Versuch
einer
ausfuͤhrlichen Erlaͤuterung der
Pandecten
nach
Hellfeld
ein Commentar
fuͤr meine Zuhoͤrer
von
D.
Christian Friedrich Gluͤck
ordentlichen oͤffentlichen Lehrer der Rechte auf der Friedrich- Alexanders Universitaͤt, und Beisitzer der Juristen Facultaͤt.
I.
Theil.
Erlangen
verlegt bey Johann Jacob Palm
1790
.
Vorrede
.
B
ey dem großen Vorrath von Commentaren uͤber die Pandecten duͤrfte der gegenwaͤrtige neue Ver- such leicht uͤberfluͤßig scheinen, oder doch wenigstens zu manchen voreiligen Tadel, dem das Buch zwar ohne- hin nie entgehen wird, Anlaß geben, wenn ich nicht meinen Lesern vorlaͤufig uͤber die Entstehung und Ab- sicht desselben einige Rechenschaft ablegte.
Die Vorlesungen uͤber die Pandecten machen schon seit geraumer Zeit einen vorzuͤglichen Theil mei- nes Berufs aus, und mein immer sehr zahlreiches Au- ditorium, so wie der anhaltende Fleiß meiner Zuhoͤrer giebt mir den sehr beruhigenden Beweiß, daß die Muͤ- he, die ich auf diese Vorlesungen verwende, nicht ver- kannt werde.
Allein zu beklagen ist es, daß man nach dem einmal festgesetzten Plan ein so weites und dornichtes Feld in dem engen Zeitraum eines halben Jahres zu durchwandern genoͤthiget ist, und daher auch selbst fuͤr die wichtigsten Gegenstaͤnde bey der großen Menge derselben viel zu wenig Zeit hat, um sich bey denselben, so wie sie es verdienten, nur einigermaßen verweilen zu koͤnnen.
Da nun bey einer solchen Praͤcision, deren sich der Lehrer bey dem Vortrag der Pandecten zu befleisi- gen hat, auch der aufmerksamste Zuhoͤrer, zumal wenn er das erstemal ein solches Collegium hoͤrt, ohn- moͤglich so deutliche Begriffe von denen zum Theil wirklich schweren und intricaten Rechtsmaterien be- kommen kann, daß er sich, ohne weitere Anleitung durch eigenes Nachdenken, und den Gebrauch seines
)( 2
Cor-
Corpus Juris fortzuhelfen im Stande waͤre; so bin ich nicht selten in eine nicht geringe Verlegenheit ge- rathen, wenn ich von meinen fleißigen Zuhoͤrern um einen Commentar uͤber die Pandecten angegangen wurde, dessen sie sich bey der Wiederholung ihrer Lection als Huͤlfsmittel bedienen koͤnnten.
Zwar fehlt es uns nicht an den treflichsten Werken dieser Art; denn wer kennt nicht die Schriften eines
Cujaz, Noodts, Fabers, Voets, Struvs, Lau- terbachs, Strycks, Leysers
, und anderer großer Rechtsgelehrten mehr, die sich in diesem Fache so vor- theilhaft ausgezeichnet, ja unsterblich verdient ge- macht haben? allein man wird mir, wie ich hoffe, nicht unrecht geben, wenn ich behaupte, daß eines Theils die Lektuͤre solcher Werke einen schon geuͤbtern Rechtsgelehrten voraussetze, und daher wenigstens dem Anfaͤnger ohne Bedenken nicht empfohlen wer- den koͤnne, andern Theils aber auch die Anschaffung derselben einem Studirenden auf Academien zu kost- bar falle.
Schon laͤngst habe ich demnach den Gedanken bey mir genaͤhrt, selbst etwas uͤber die Pandecten zum Behuf meiner Zuhoͤrer aufzusetzen; nicht als ob ich etwas vorzuͤglicheres zu liefern im Stande waͤre, als jene große Maͤnner schon geleistet haben; nein, eine solche Arroganz werde ich nie zu Schulden bringen; sondern ihre Arbeiten auch fuͤr Juͤnglinge brauchbar zu machen, und der todten Masse ihrer critischen Untersuchungen und Rechtseroͤrterungen ein Leben und Interesse zu geben, welches im Stande waͤre, auch dem feurigsten Genie das an sich schwere und trockene Studium der Pandecten leicht und angenehm zu machen.
Ein
Ein Werk dieser Art aber, soll es nicht das An- sehen eines Collectaneenbuchs, oder unrichtig zusam- men geschriebener Hefte bekommen, ist freylich nicht die Sache eines Jahres, sondern erfordert vieljaͤhri- ges Nachdenken, und eine nur durch unermuͤdetes Studium der Quellen erlangte Reife des Urtheils, und gebildeten Geschmack.
Vielleicht wuͤrde ich mich daher zu einem so muͤhsamen Unternehmen sobald noch nicht entschlos- sen haben, da ich die Wichtigkeit desselben eben so lebhaft einsehe, als die Schwaͤche meiner Kraͤfte fuͤh- le, wenn mich nicht das wiederholte dringende Ver- langen meiner Zuhoͤrer gleichsam vor der Zeit hierzu angespornet haͤtte.
Furchtsam wage ich es also, diesen geringen Versuch meines Commentars uͤber die Pandecten, welcher eine Erlaͤuterung der erstern vier Titel ent- haͤlt, einem juristischen Publikum vor Augen zu legen.
Ich habe dabey das Hellfeldische Lehrbuch zum Leitfaden gewaͤhlt, weil uͤber dasselbe sowohl hier, als auf den meisten deutschen Academien, so viel ich weiß, die Pandecten vorgetragen zu werden pflegen. Ich glaubte also, den Commentar hierdurch fuͤr mei- ne Zuhoͤrer, fuͤr die ich ihn zunaͤchst bestimmte, de- sto brauchbarer zu machen.
Doch habe ich mich an diese Ordnung nicht so streng gebunden, daß ich mir nicht auch unter- weilen, wo es noͤthig zu seyn schiene, eine Abweichung erlaubt haͤtte. So zum Beyspiel habe ich zwar bey dem zweyten Titel,
de origine juris,
die Zahl der Pa- ragraphen beybehalten; aber vergeblich wird man un- ter diesem Titel eine Rechtsgeschichte, wie bey Hell- feld suchen; nein, ich hielt eine solche historische Ent-
)( 3
wick-
wickelung des Ursprungs und Abwechselungen des roͤ- mischen Rechts darum in einen Commentar uͤber die Pandecten fuͤr zweckwidrig, weil daruͤber auf al- len deutschen Academien besondere Vorlesungen ge- halten werden, und daher dieser Titel bey dem Vor- trag der Pandecten meist uͤberschlagen wird. Statt einer magern Rechtsgeschichte, denn etwas Vollstaͤn- diges haͤtte doch wegen der Menge anderer hier zu be- arbeitender Rechtsmaterien nie geliefert werden koͤn- nen, habe ich daher nur im allgemeinen von den Quellen der in Deutschland uͤblichen buͤrgerlichen Rechtsgelehrsamkeit, und deren Gebrauch gehan- delt. Man wird hier die Regeln zur Befoͤrderung einer gruͤndlichen Theorie vom heutigen Gebrauch des roͤmischen, canonischen und deutschen Rechts, uͤberall mit treffenden Beyspielen erlaͤutert, finden, welche denenjenigen, fuͤr die ich schreibe, gewiß um de- sto willkommener seyn werden, je weniger sich die Kenntniß derselben von einem gruͤndlichen Studium der Rechtsgelahrtheit trennen, und je weniger sich dennoch in den Vorlesungen uͤber die Pandecten et- was Vollstaͤndiges daruͤber sagen laͤsset.
In der Ausfuͤhrung der hier abgehandelten Rechtsmaterien habe ich Vollstaͤndigkeit mit der moͤglichsten Deutlichkeit zu verbinden mich bestrebt; zwey Eigenschaften, die man von Buͤchern dieser Art schlechterdings erwartet.
Ueberall habe ich immer den naͤchsten Blick auf die Gesetze selbst gerichtet, solche, wenn sie vorzuͤglich merkwuͤrdig aren, in dem Text oder in den Noten abdrucken lassen, und auch, wo es noͤthig zu seyn schien, mit kurzen Erlaͤuterungen begleitet, wobey ich die Werke der elegantesten Rechtsgelehrten, wie
die
die Anfuͤhrung derselben in denen Noten beweißt, genutzet habe.
Man wird hierbey die gute Absicht, die ich ha- be, hoffentlich nicht mißkennen, nehmlich die Schuͤ- ler der roͤmischen Rechtsgelahrtheit an das Studium der Gesetze selbst hin zu leiten, sie hierdurch an ei- genes Nachdenken zu gewoͤhnen, und ihnen zugleich bey dem Mangel eigener Subsidien die Auslegung der Gesetze zu erleichtern. Ich habe dieses fuͤr eine um so wichtigere Pflicht gehalten, da Reformatoren in unsern Tagen aufstehen, welche der Rechtsbeflißenen Jugend teutsche Compendien der Institutionen des roͤmischen Rechts ohne Anfuͤhrung der Gesetzstellen in die Haͤnde zu liefern, und sie hierdurch von dem Studium der Gesetze zu entfernen suchen, welches doch von jeher die gruͤndlichsten Rechtsgelehrten der Jugend nie angelegentlich genug haben empfehlen koͤnnen. Denn daß durch jene Lehrmethode, wo dem Lehrling der Rechtsgelehrsamkeit von den gesetzlichen Beweisstellen gar nichts gesagt wird, der Grund zu einem unseligen
praeiudicio auctoritatis
geleget, und dem alten:
ipse dixit
wiederum der Weg gebahnet werde, ist, deucht mir, ganz unlaͤugbar.
Da ich in meinen Commentar aufdie Gesetz- stellen in denen Titeln der Pandecten, die ich zu er- laͤutern habe, ganz vorzuͤgliche Ruͤcksicht nehmen wer- de, ohne jedoch die Gesetze des neuern justinianeischen Rechts im mindesten dabey zu vernachlaͤßigen, so glaube ich in dieser Ruͤcksicht keinen Tadel befuͤrchten zu duͤrfen, wenn ich meiner Arbeit den Titel eines Commentars uͤber die Pandecten gegeben habe.
Vielleicht moͤchte es aber ungereimt, und ein seltsamer Gedanke zu seyn scheinen, einen deutschen Commentar uͤber ein lateinisches Recht zu schreiben.
)( 4
Allein,
Allein, da ich hierin schon mehrere Vorgaͤnger habe, so darf ich wohl ein solches Urtheil um so weniger befuͤrchten, je nothwendiger es zu Erreichung meines Endzwecks zu seyn scheinet, meinen Vortrag in ein deutsches Gewand einzukleiden. Ich habe mich zu dem Ende einer ganz natuͤrlichen und ungekuͤnstelten Schreibart beflissen, so wie sie sich zu einen wis- senschaftlichen Vortrag schickt; dabey zwar alles Blumen- und Bilderreiche, womit manche unsere deutschen Rechtsgelehrten ihren Vortrag nicht ohne Nachtheil der Deutlichkeit auszuschmuͤcken pflegen, sorgfaͤltig zu vermeiden, doch aber meinem Styl die- jenige Vollkommenheiten zu geben gesucht, welche ei- ner maͤnnlichen und ernsthaften, aber doch unterhal- tenden, Schreibart angemessen sind.
Sollte aber dieser erste Versuch nicht wenig- stens fuͤr diejenigen, fuͤr welche er bestimmt ist, et- was zu ausf hrlich, auch vielleicht etwas zu gelehrt gerathen seyn? Ich wage es nicht diesen Vorwurf ganz von mir abzulehnen. Allein gewisser maßen brachte dieses der Plan meiner Arbeit mit sich. Denn dieser erste Theil, welcher die ersten vier Titel der Pan- decten, jedoch leztern noch nicht ganz vollendet, enthaͤlt, liefert allgemeine Rechtsmaterien, die fuͤr die ganze Rechtswissenschaft anwendbar sind. Sie sind gleichsam als Vorerkenntnisse des gesammten Rechts anzusehen. Sodann kommen in diesem Theil solche Wahrheiten vor, die ihrer Natur nach dergleichen Vollstaͤndig- keit und Aufwand einiger Gelehrsamkeit erforderten, die man mir etwa zum Vorwurf machen moͤchte. Hierher gehoͤrt die wichtige Materie von der Verbind- lichkeit, desgleichen von der Auslegung der Gesetze; von dem Gebrauch der Quellen, vom Gewohnheits-
recht
recht und andere mehr. Ferner soll nach meiner Absicht dieses Buch meinen Zuhoͤrern nicht blos zur Repetition dienen, sondern auch noch in ihrem kuͤnf- tigen practischen Leben, wie ich hoffe, manche gute Dienste thun; sollten sie also auch, gesezten Falls, jezt noch nicht alles genau verstehen, so werden sie es gewiß bey weitern Fortschritten in der Rechts- gelehrsamkeit kuͤnftig noch verstehen lernen. Allein wie wenig ich mir deßfalls wirklich etwas vorwer- fen duͤrfe, beweißt das eigne Gestaͤndniß meiner Zu- hoͤrer, welche mich aufrichtig versichert haben, daß die- ses Buch gerade nach ihren Wunsch geschrieben, und ihnen alles darinne ganz verstaͤndlich sey.
Daß inzwischen in jedem der folgenden Theile mehr Titel und Buͤcher als in diesem erstern, erscheinen werden, wird die Zukunft lehren, indem das ganze Werk nicht uͤber sechs Theile sich erstrecken soll.
Noch muß ich bemerken, daß ich bey einigen in diesem Theil vorgetragenen Lehren von der ge- woͤhnlichen Theorie der Rechtsgelehrten abgewichen bin. Es versteht sich, daß dieses nie ohne zureichen- den Grund geschehen, und da ich schon in solchen Faͤl- len andere bewaͤhrte Rechtsgelehrte zu Vorgaͤngern habe, so glaube ich wenigstens, daß meine Frey- muͤthigke
t nicht unbescheiden genennt werden kann.
Daß ich endlich auch auf die Litteratur die ge- buͤhrende Sorgfalt und Muͤhe verwendet habe, wird Jeder Sachverstaͤndiger von selbst finden. Zwar habe ich den Lipen nicht ausgeschrieben; denn wo- zu dieser Unrath? allein man wird, wie ich glaube, von den besten und neuesten Schriften uͤber jede Materie nicht leicht eine vermissen, und die ich etwa ja
)( 5
im
im Buche selbst uͤbersehen hatte, sind noch in de- nen beygefuͤgten Verbesserungen und Zusaͤtzen ergaͤn- zet worden.
Uebrigens kann ich nichts so angelegentlich wuͤnschen, als daß die gegenwaͤrtige Arbeit vielen nuͤtzlich seyn, und die Absicht, gruͤndliche Juristen zu bilden, dadurch voͤllig erreicht werden moͤchte. Sollte bey dieser Arbeit hie und da etwas versehen seyn, wo- ran ich gar nicht zweifle, so bitte ich ein gelehrtes Publicum, mich eines bessern zu belehren.
Praͤ-
Praͤnumeranten Verzeichnis.
Altdorf
.
40 Ungenannte. Exemplar 40.
Anspach
.
Hr Reg. R. Haͤnlein, Hr.
Cand.
Schaͤtzler, Hr. Proceßr. Buͤttner, Hr. Jagdscribent Goͤringer, Hr. Hof und Reg. Adv. Burkard, Hr. Hof und Reg. Adv., Rose, Hr. Secret. Greiner. 7.
Aub
.
Herr von Eckard, Amtsverweser. 1.
Augsburg
.
Hr. Referendar Schmid, Hr. Biermann,
I. U. Lic.
Kunst und Handwerksreferendar, Hr. Ben- cker, Stadtschreiber, Hr. Edler von Christmann, Raths- Consulent, Hr. Gullmann, Stadt-Adv. Hr. Nilson, Rathsprocurator, Hr. Schmidt, Advokat, Hr. Actuar Brucker, Hr. Actuar Bellmann. 9.
Bamberg
.
Hr. Hofrath Pflaum, Hr Hofr. und Prof. Goͤnners, Hr. Reg. Adv. Stoͤcker, Hr. Hof. K. R. Regist- rator Grau, Hr.
Cand. Iur.
Hoffmann, Hr. Kammer- herr und Hofr. von Gebsattel, Hr. Caplan Reuß, Hr. Strambacher, Hr.
Iur. Pract.
Silbermann, Hr.
Stud.
Rothlauf, Hr. Hofr. u. Prof. Zeller, Hr. Hofr. Lorber, Hr. Hofrathssecret. Pfautsch, Hr. Reichs Adv. Ott, Hr. Jurist Kreutzer, Hr. geistl. Rath Ott, Hr. Hofr. Sehubert, Hr Hofr. Steinlein, Hr. Hofr. v. Oberkranz, Hr. Hofr. Pfister, und 16 Ungenannte. 36.
Kloster Banz
.
Hr Consulent Fischer, Hr.
P.
C. D. Roppelt. 2.
Baunach
.
Hr. Rath und Kastner Schmidt. 1.
Bayreuth
.
Hr. Geh. Registr. Schunther, Hr. Kam- merherr. u. Reg. R. v. Voͤlderndorf, Hr. Proceßr. Pfeif- fer, Hr. Geh. Registr. Glaser, Hr. Reg. Adv. Boͤrger, Hr. Proceßr. Boͤhm, Hr.
M.
Ellrodt, Hr. Secret. Am- mon, Hr. Geh. Reg. R. Wipprecht. 9.
Bruchsal
.
Hr. Hofkammer Revisor Lindel, Hr. Jagd- secret. Manaß, Hr. Dikast. Adv. Machauer, Hr. Hof- bibl. Asseßor Breuflek, Hr. Prof. Julich, Hr. Prof. Heinzmann, Hr. Hofkammer Asses. Schott, Hr. Hofkam- mersecret. Stahl, Hr. Amtspractikant Hofmann, 2 Un- genannte. 11.
Castell
.
Hr. Rath Conradi. 1.
Cronach
.
Hr. Kastner Axter, Hr. Stadtcons. Lamprecht. 2.
Dachsbach
.
Hr.
Cand.
Goͤckel. 1.
Doͤring-
Praͤnumeranten Verzeichnis.
Doͤringstadt
.
Hr. Amtsschreiber Uhlmann. 1.
Duͤnkelsbuͤhl
.
Hr. Raths-Consulent Wucherer. 1.
Ebersbach
,
bey Neustadt an der Saale. 6 Ungenannte. 6.
Ellingen
.
Hr.
Iur. Pract.
Dilg. Hr. Sec. Abel. 3.
Erlangen
.
Hr. Lobstein, Hrn. Lips aus Fr. Aurach 2 Ex. Hr. Hotz aus Schweinfurth. Hr. Baron v. Gem- mingen aus Anspach. Hr. Reg. Adv. Kraft, Hr. Schwarz aus Emskirchen. Hr. Hartlaub aus Regens- burg. Hr. Kaufmann a. Ulm. Hr. Kraft a. Erlang Hr. Ortskaßier Rebmann. Hr. Lenz a Oldenburg. Hr. Bluͤm le, a. Ulm. Hr. Diezel a. Anspach. Hr. Prof. Tafinger, Hr. Lammers a. Bayreuth. Hr. Secret. Fleischmann. Hr. Boye aus Bayreuth. Hr. Schmid aus Bayreuth. Hr. Stepf aus Schweinf. Hr. Goͤs aus Die- tenh. Hr. Baron v. Ploto. Hr. Killinger. Hr. Hartnack. Hr. Baron v. Kleudgen. Hr. Doͤbner aus Roͤhmhild. Hr. Justizrath Hoͤflich, 3 Ex Hr. Kremling aus Bay- reuth. Hr.
Cand.
Schmidt. Hr. Ortsprocurator Waͤch- ter, 3 Ex. Hr.
Cand
Pfeiffer. Hr.
D.
Frank. Hr. Bartelmaͤ. Hr. Fuͤßlin. Hr. Bezold aus Heilbronn. Hr. Hofrath Geyer. Hr. Baron v. Tabago. Hr. Uebel. Hr. Baron v. Ompteda. Hr. Baron v. Thuͤngen. Hr. Kammerjunker v. Altenstein. Hr. Liebeskind. Hr. Rop- pelt aus Herzogaurach. Hr. Brand. Hr. Gromann. Hr. v. Wunsch. Hr. Hofm. Anosi. Hr. Th. Bruͤxner. Hr. Feez aus Bayreuth. Hr. Bahrmann. Hr. Hab- recht aus Regensb. Hr. Hofkammerrath v. Vischpach. Hr. Baron v. Roͤder. Hr. Bayer. Hr Nagler aus An- spach. Hr. Foͤrtsch aus Bamberg. Hr. Rupprecht. Hr.
Cand.
Seiler. Hr. Donner aus Anspach. 63.
Eßlingen
.
Hr. Raths-Consulent Neundorf. 1.
Feuchtwangen
.
Hr.
Cand.
Loschge. 1.
Forchheim
.
1 Ungenannter. 1.
Fruͤhstockheim
.
Hr. Kammerherr v. Crailsheim. 1.
St.
Gallen
.
Hr. Professor Zollikofer. 1.
Goͤttingen
.
Hr Apell, Hr. v. Berger. Hr. Fromm. Hr. Klein. Hr. Leyst. Hr. Scheel. Hr. Schneider, 2 Ex. Hr. Tellheim. Hr:
D.
Schroͤder. Hr. Wedekind. 11.
Schw.
Hall
.
Hr.
Cand.
Maier. Hr. Consulent Seyfferheld. Hr. Gottlob, Senator und Pfleger im
Jen
Praͤnumeranten Verzeichnis.
Jemgomer Kloster, Hr. Bonhoͤfer. Reg. Adv. Hr. Steuerregistr.
Lt.
Bonhoͤfer. Hr. Raths Adv. Bern- hard. Hr. Archivsecr. Wolff in O. Sontheim. 8.
Hammelburg
.
Hr. Niedermaͤyer, Rath und Steu- ereinnehmer. 1.
Heidelberg
.
Hr. Pfaͤhler. 4.
Heidenheim
,
bey Anspach. Hr. Lutz, Reg. Adv. Hr. Ober- Scribent Schaudig. 2.
Helmstaͤdt
.
Hr. Geh. Justizrath u. Prof. Oelze. 1.
Hemhofen
.
Hr. Amtmann Toussaint. 1.
Herzogaurach
.
Hr. Stadtschreiber Sponsel. 1.
Hildburghausen
.
Hr. Amtsverweser Prautsch. 1.
Hoͤchstadt
.
Hr. Amtsverweser Weniger. 1.
Jena
.
Hr. v. Kraft, Hr. Prof. Hufeland, 3 Ex. 18 Ungenannte. 22.
Ingolstadt
.
Hr. Prof. Semmer. 1.
Mt
Ippesheim
.
Hr. Zehnd-Inspector Geyersbach. 1.
Kips
.
Hr Consulent Frauenholz, Hr. Amtm. Goller. 2.
Koͤnigsbronn
,
im Wuͤrtenbergischen. Hr. Adv.
D.
Kaußler. 1.
Kochendorf
.
Hr. Ottenwaldischer Orts. Secretair Hoͤrlin. 1.
Langenzinn
.
Hr.
Cand.
Siebenkees. 1.
Kloster
Langheim
.
Hr.
P.
Kanzleyd. Hemmerlein. 1.
Leutershausen
.
Hr. Prozeßrath u. Stadtvoigt Riedel. 1.
Lisberg
,
bey Bamberg. Hr. Amtmann Sommer. 1.
Moosburg
,
in d. Oberpfalz. Hr. Mitterschr. Mayer.
Muͤhlhausen
,
im Thuͤringischen. Hr. Kanzleydi- rector Huͤbner. 1.
Neuhof
.
Hr. Proceßr. Makeldey, Hr.
Cand.
Fischer. 2.
Neukirchen
,
im Bambergischen. Hr. Verwalter Geiger. 1.
Neustadt
,
an der Aisch. Hr. Landshauptmannschafts. Secretair Behm. 1.
Noͤrdlingen
.
Hr.
Cand.
Weng, Hr Registrator Kaiser, Hr.
Cand.
Wucherer, 2 Ungenannte. 5.
Nuͤrnberg
.
Hr. Flechsel, Kirchner zu St. Sebald. Hr. Beyer, Amtsschr. Hr. Muͤhling,
Officialis
im Waldamt Sebald. Hr. Dublon, Secretair. Hr. Hagen,
Iur. Pract.
Hr. Registr. Klug. Hr. Stettner, v. Kreßi-
scher
Praͤnumeranten Verzeichnis.
scher Amtsverw. Hr. Doͤhlemann, v. Geuderischer Amts- verw. Hr. Muͤller, v. Welserischer Amtsverw. Hr. Held, Registrator, Hr. Heuschmann, Hessen-Casselscher Legat. Canzl. Hr.
D.
Bahrmann, Hr. Dorn, Consulent, Hr. Carl, Procurator, Hr. Gerstner, Gerichtsschreiber, Hr. Scheuerl, Assessor, Hr. Volkmar, Assess. Hr. v. Fuͤrer, Assess. Hr. v. Imhof
sen.
Assess. Hr. v. Imhof
jun.
Assess. Hr. v. Ebner, Assess. Hr. Rath Kaͤstner, Hr. Procur. Kel- ler, Hr. Oyer, Not. Hr.
D.
Link, Hr. Gillig, Gerichts- schr. Hr. Hartlaub, Not. Hr.
I. P.
Zwanziger, Hr. von Endtner, Hr.
D.
Forster, Hr. Not. Schukart, Hr. Pom- mer,
I. P. C.
Hr. Kleemann, Not. Hr. Sonntag, Not. 33.
Oberlangenstadt
.
Hr. Amtsverweser Kazenberger. 1.
Rostock
.
Herr
D.
Behrmann. 16.
Roth
.
Hr. Rath Kraus. 2.
Rothenburg
an der Tauber. Hr. Kand. Walther, Hr. Archivar Raab, Hr. Consulent v. Staudt, Hr. Kand. Bezold. Hr. Puͤrkhauer, Advocat. 5.
Schleusingen
.
Hr. Kammersecretair Muͤller. 1.
Alten-Schoͤnbach
.
Hr. Amtmann Koͤppel. 1.
Schweinfurth
.
Hr. Hofr. Pollich, Hr. Consul Schneider. 2.
Stuttgardt
.
Hr. Buchdrucker Joh. Phil. Erhard. 3.
Themar
.
Hr. Hofadvocat u. Stadtsyndicus Sternberger. 1.
Thurnau
.
Hr. Graf von Giech, Hr. Amtmann Neuhof, Hr Kanzleyrath Ehrlicher, 5 Ungenannte. 8.
Tuͤbingen
.
Hr. Professor Hofmann. 1.
Uffenheim
.
Hr. Stadtschreiber Koͤhler. 1.
Ulm
Hr. Kanzley Adj. Frick, Hr. Kanzley Adj. Jaͤger, Hr. Goͤcklein, Hr. Registr. Abt, Hr. Frz. Dan. v. Schad. 5.
Weingartsgreuth
.
Hr. Amtsverweser Helmreich. 1.
Weissenburg
Hr. Stadtschreiber Hirschmann. 1.
Wezlar
.
Hr. Koͤster, Saynhachenburg. Commis. Secret. 11.
Wilhelmsdorf
.
Hr. Verwalter Illing. 1.
Windsheim
.
Hr. Actuarius Sauber. 1.
Wittenberg
.
Hr. Kand. und Advocat Zerenner. 3.
Wuͤrzburg
.
Hr. Rechtspract. Ams, Hr. Hofrath Sam- daber, 2 Ex. Hr. Liebler, Regierungs-Fiscal, Hr. Hofr. Kleinschrod, Hr. Kand. Papius, Hr. Prof. Seuffert, Hr. Baron von Fuchs, Hr. Baron von Groß, Hr. v. Kronegg, Hr. von Gebsattel, Domherr, Hr. Prof. Gregel, Hr. Ba- ron von Welden, Hr. v. Gebsattel, Page, Hr. Papius, Beneficiat, Hr. Baron von Wurmb, Hr. Kammerherr von Speth, Hr. Kand. Probst, Kammerherr von Hutten, Hr. Hofrath von Groß, Hr. Hofr. von Hirschberg, Hr. Schmidt, Hr. Prof. Willhelm, Hr. Otto Philipp v. Groß, Domherr, Hr.
Cand. Iur.
von Elz zu Ruͤbenach, Hr.
Iur. Pract.
Goͤtz. 26.
(Die Fortsetzung der Praͤnumeranten folgt in den kuͤnftigen Baͤnden.)
Ausfuͤhrliche Erlaͤuterung der
Pandecten
nach
Hellfeld ein Commentar
zum Gebrauch fuͤr meine Zuhoͤrer.
Erstes Buch.
Tit. I.
De iustitia et iure
.
§. 1.
Schriften; verschiedene Bedeutungen des Worts
ius.
Er- laͤuterung der
L. 1. §. 1. L. 10. L. 11. L. 12. D. h. t. L. 13. C. de Rei Vind. L.
5. §. 1. und
L. 24. D. de his quae ut indign. L. 10. D. de cap minut. L. 27. §. 2. D. de pactis
. u.
L. 41. D. de peculio.
D
ie ersten vier Titul der Pandecten enthalten blos allgemeine Begriffe, und sind gleichsam als Vor- bereitungsgruͤnde der buͤrgerlichen Rechtsgelahrheit anzu- sehen. Dieselben vorauszuschicken, war auf jeden Fall noͤthig, man betrachte nun die Pandecten des K. Justi- nians als einen Volkscodex
Daß billig in einem Volksgesetzbuche, eben so wie in allen andern Lehr- und Unterrichtsbuͤchern, zufoͤrderst
allge-
, oder, welches sie nach
der
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. A
1. Buch. 1. Tit.
der Absicht des Kaisers gleichfalls seyn solten, als ein zum wissenschaftlichen Unterricht aptirtes Rechtssystem. Der Anfang wird mit Bestimmung der Begriffe von
Recht
und
Gerechtigkeit
gemacht.
Nam iuri ope- ram daturum,
sagt
Ulpian
gleich zu Anfang dieses Tituls,
prius nosse oportet, unde nomen
iuris
descen- dat. Est autem a
iustitia
Viele haben den Ulpian wegen dieser Derivation des Worts
ius
von
Iustitia
getadelt, weil nach den Regeln der Grammatiker das Wort
ius
vielmehr
a iubendo,
und
Iustitia
von
ius
abzuleiten sey. Andere hingegen haben ihn gegen diesen Tadel zu rechtfertigen gesucht. Die verschiedenen Meinungen hier anzufuͤhren, halte ich vor unnoͤthig. Man sehe
raeuard
in Variis
Lib. I. c. 2.
menagius
in Amoenitat. iur. civ
. c. 39.
Gregor.
lopez madera
in Animadversion. iur. civ
. (Colon Agripp. 1594. 8.) cap. 1.
van der
muelen
c. l. ad h. L. 1.
u.
Ger.
noodt
in Comment. ad Digesta
h. t.
Soviel sieht man wohl, daß Ulpian mehr philosophisch als grammatisch verfahren, und den- jenigen Ursprung des Worts
ius
angeben wollen, wor- aus der Begrif der Sache selbst entstanden. Da er nun
ius
als eine Wissenschaft betrachtet, welche in der Er- kenntniß dessen, was in jeden gegebenen Fall recht und billig ist, bestehet, und folglich die Handhabung der Ge- rechtigkeit zum Endzweck hat, so laͤßt sich’s in sofern wohl vertheidigen, wenn er
ius
von
iustitia
ableiten wol- len. S.
Ios.
finestres
in Hermogeniani ICti
iuris
appellatum, nam (ut
elegan-
allgemeine Grundsaͤtze des Rechts vorausgeschickt, und bey jeder Materie ein richtiger Hauptbegrif angegeben werden sollte, hat neuerlich der Verfasser
des Versuchs eines Auszugs der Roͤm. Gesetze
, in den An- merkungen zum
I.--IV.
Buch der
Pandekten
S. 97. u. f. richtig bemerkt, und das neue Gesetzbuch fuͤr die Preussischen Staaten giebt ein musterhaftes Beyspiel davon.
De Iustitia et Iure.
eleganter
celsus
definit
)
ivs
est ars boniet ae- qui.
Unter den mancherley
Schriften
uͤber diesen, und zugleich etliche nachfolgende Titul sind folgende zu empfehlen.
Alb.
bolognetvs
de Lege, Iure et Aequitate
.
Romae
1570 fol.
Guil.
marani
Commentarius de aequitate sive iustitia
, in
Oper.
Tom I.
Thomae
papillonii
Commen- tarii in IV. priores titulos Libri I. Dige- stor
in
Ger.
meermanni
Thesauro iur. civ. et canon.
Tom. II. p. 570.
Wilh. van der
muelen
Exercitationes in titulum Digestor. de iu- stitia et iure, et Historiam Pomponii de origine iuris
. Trajecti ad Rhenum 1723. 4.
Io. Conr.
stieglitzii
Fontes iuris civ. Rom. secundum ordinem Pandectarum col- lecti
. Specim. I.
ad tit. Digestor. de iustitia et iure
. Lipsiae
1779. 8. Die kleinern academi- schen Schriften uͤber diesen Titul von
Ge. Christ.
ge- bauer
,
Ioachim Ge.
daries
,
Aug. Frid.
schott
und
Georg. Christoph.
neller
,
dessen verschiedene Commentationen in seinen von
Ge. Phil. Christ.
leuxner
zu Trier 1787. herausgegebenen
Opusculis T. I. P. I.
befindlich sind, werde ich bey Ge- legenheit anfuͤhren.
A 2
Was
iuris epitomar. libros VI. Commentar
. T. 1. pag. 37. (
Cervariae Lacetanor.
1757.)
und
Ge. Steph.
wiesand
Vindiciae L. 1. §. 1. D. de Iust. et I. Lips.
1764. Eine Stelle in
gellius
lib. XIV. c.
4. und der Zusammenhang jener Stelle des Ulpians macht es aber auch nicht unwahrscheinlich, daß Ulpian auf
Deam Iu- stitiam
alludirt habe. S.
Io. Th.
segeri
Opuscula
,
herausgegeben von Herrn Prof. Kluͤber,
Vol. I.
S. 244. u. f.
1. Buch. 1. Tit.
Was ist nun
ius
?
dieses Wort hat in unsern Ge- setzen mancherley Bedeutungen. Verschiedene derselben hat
Paulus
in
L. 11. D. b. t.
angegeben, jedoch ist damit
L. 1.
und
L. 12. eod.
zu verbinden. Die vor- nehmsten sind folgende.
1) Bedeutet
ius
so viel als Gesetz, oder iede an- dere verbindliche Norm, welche Gesetzeskraft hat. So sagt z. B.
Ulpian
in
L. 9. D. de Legib.
non ambigitur, Senatum
ius
facere posse.
Noch zu
Ul- pians
Zeiten zweifelte man nicht, daß der Senat
Gesetze
machen koͤnne; nur muste er eine Veranlassung dazu vom Kaiser bekommen, welcher demselben seinen Willen entweder selbst durch eine deßhalb im Senat gehaltene Rede bekannt machte, oder durch seinen
Quaestorem Candidatum
eroͤfnen ließ
M. C.
curtius
in Commentar. de Senatu Rom. post tempora lib. reip.
Lib. III. c. 2. §. 57.
zach. richter
in Diss. de Oratione Antonini de donationibus inter Vir. et Vxor. confirmandis Lipsiae 1759. §. 10.
Pet.
burmann
de vectigal. Pop. Rom.
cap. 6. p. 85. sqq.
van
wachendorf
de principe legibus soluto
cap. III. §. 2. p. 101.
. Zu dieser Bedeutung gehoͤrt auch die bekannte Decemviralsanction:
Paterfamilias uti legassit, ita ius esto;
und
in
L. 50. §. 1. D. de legat.
1. deßgleichen
in
L. 17. § 1. D. de inoff. testam
heist es,
ius ex sententia iudicis fieri
Wenn in
L. 16. D. de condit. et demonstrat.
gesagt wird,
ea, quae ex ipso testamento orientur, necesse est, se- cundum scripti iuris rationem expediri,
so haben viel unter der
scripti iuris ratione
den Buchstaben des Testa- ments verstehen wollen, als
Io.
cannegieter
ad dif- ficiliora iuris capita
c. 1.
schroderus
in Ob-
servat.
. In eben dieser Bedeutung sagt man auch,
daß
de Iustitia et Iure.
daß etwas
ipso iure
geschehe, wenn es eine unmittel- bare Wuͤrkung der Gesetze ist, ohne daß ein
factum hominis
hierzu erfordert wird. Z. B. so acquiriten Kinder, welche bis an den Tod ihres Vaters in deßen Gewalt geblieben, (
sui liberi
) nach dem Absterben des- selben die vaͤterliche Erbschaft
ipso iure,
auch ohne ihr Wissen; denn die Gesetze selbst erklaͤren sie fuͤr die Er- ben ihres Vaters, ohne daß ihre Erklaͤrung, oder sonst eine Thathandlung derselben hiezu erfordert wird
S.
Henr.
cocceii
disc. iurid. de co quod fitips
o
iure
Heidelberg.
1678.
.
2) Heißt
ius
auch, was denen Gesetzen gemaͤs ist, und die Rechte mit sich bringen; oder was mit denen Gesetzen uͤbereinstimmt, und daher entweder uͤberall recht und billig ist, oder doch wenigstens denen Buͤrgern ei- nes gewißen Staats nuͤtzlich ist. Hierher gehoͤren die Worte
Pauli
in L.
11.
D. h. t. Ius pluribus mo- dis dicitur. Vno modo, cum id, quod semper ac- quum ac bonum est,
ivs
dicitur: ut est ius natur ale. Altero modo, quod omnibus aut pluribus in quaque civitate utile est: ut est ius civile.
In eben diesem Verstande sagt man ferner,
es sey etwas Rech- tens:
z. B. es ist
iuris,
daß der Verkaͤufer dem Kaͤu- fer die Gewaͤhr leiste.
3) Wird
ius
fuͤr ein nach denen Gesetzen zuste- hendes Vermoͤgen etwas zu thun genommen. Hier nennt man es eine
Befugnis,
ein
Recht,
eine
Ge- rechtigkeit,
z. B.
ius testandi, ius utendi fruendi,
A 3
ius
servat. iuris
Lib. II. c. 13.
Henr. Io.
arnzenius
in Miscellaneor. libro
c. 13. p.
137. ganz unrichtig ist diese Erklaͤrung zwar nicht, allein sie erschoͤpft den Sinn doch nicht ganz, wie ich an einem andern Ort gezeigt ha- be. S.
Opuscula iuridica.
Fascic. I. p.
172.
1. Buch. 1. Tit.
ius possessionis, ius pignoris, ius servitutis.
In dieser Bedeutung kommt das Wort
ius
auch in der Definition von der
Iustitia
vor, welche
Ulpian
nach
L.
10.
D. h. t.
in einer
constanti et perpetua vo- luntate,
ius suum cuique tribuendi
setzt, d. i. in den festen und unveraͤnderlichen Willen, einem jeden dasje- nige zu geben und zu lassen, was ihm nach den Gesetzen gehoͤrt. Insofern nun
ius
ein gesetzmaͤssiges Vermoͤgen zu handeln anzeigt, wird demselben das Wort
iniuria
entgegengesetzt, und darunter im weitlaͤuftigen Verstande eine jede unerlaubte widerrechtliche Handlung verstan- den.
L.
5. §. 1.
D. ad Leg. Aquil.
4) Nimmt man es fuͤr die moralische Eigenschaft eines Menschen, von welcher Rechte und Verbindlichkei- ten abhangen. Hierher gehoͤrt, wenn
Marcian
in
L.
12.
D. h. t.
sagt:
nonnunquam
ius
etiam pro necessitudine dicimus: veluti est mihi ius cognationis vel adfinitatis.
van der muelen
hat diese Stelle am besten erklaͤrt:
Per
ius
hic intelligimus,
sagt er in dem oben angefuͤhrten Commentar
p. 321. illam persona- lem qualitatem, quam inter homines sive ius natu- rae sive civile in statu vel naturali vel civili viven- tes introduxit; cuiusmodi qualitas, quia ex iure di- manat,
iuridica
appellari potest, qua efficitur, ut alter ad alterum certam quandam habeat relatio- nem; adeoque qualitas illa respicit hominis statum cum relatione ad statum alterius; quamobrem nec a ratione alienum, ut
iuris
vocabulum aliquando etiam pro
necessitudine,
sive coniunctionis vinculo, benevolentiae vel propinquitatis vi contracto,
L.
5. §. 1.
D. quib. ex caus. in poss. eat,
dicamus.
Denn die Verwandschaft ist eine moralische Eigenschaft und Verhaͤltniß gewisser Personen gegen einander, von wel-
cher
de Iustitia et Iure
cher besondere Rechte und Verbindlichkeiten abhangen. Eben diese Bedeutung liegt zum Grunde, wenn die Menschen
in
homines sui iuris,
und
homines alieni iu- ris
eingetheilt werden. Denn
homines sui iuris
sind, wie
Gebauer
in Diss.
de iustitia et iure
§. IX.
sagt,
personae hac qualitate praeditae, ut in se vel alios potestate gaudcant, eoque ipso multa iuste habeant faciantque, quae negata iis, qui sub potestate alte- rius, adeoque
iuris alieni
sunt.
Jedoch heißt
ius
in dieser Eintheilung auch soviel als die
Gewalt,
der jemand unterworfen ist,
princ. I. de his, qui sui vel alieni iuris sunt,
und
L.
43.
D. de obligat. et act.
Wenn Personen, so weder der Gewalt eines Vaters noch eines Herrn unterworffen,
unter keiner Auf- sicht
stehen, und also weder einen
Tutor noch Cu- rator
haben, so sagen die Gesetze von ihnen,
neutro iure tenentur.
Princip. I. de tutelis.
5) Auch die Eigenschaften einer Sache nennen die Gesetze
iura,
diese besondere Bedeutung hat
Celsus
in
L.
86.
D. de V. S.
angemerkt, wo er sagt:
Quid aliud sunt
iura praediorum,
quam praedia qualiter se habentia, ut bonitas, salubritas, amplitado
goeddeus
in Commentar. ad tit. Dig. de verb. Signific. ad h. L.
. Hier ist also
ius
eben so viel, als was die Gesetze sonst
causam
nennen.
L.
67.
D. de contrab. emt. vendit. L.
13. §. 1.
de acquir. poss.
Eine gewoͤhnlichere Be- deutung ist
6) diejenige, da
ius
einen Inbegrif mehrerer Ge- setze, besonders solcher, welche von einerley Art sind, anzeigt. z. B.
Ius Romanum.
7) Wird das Wort
ius
auch fuͤr den Ort genom- men, wo Recht gesprochen wird. So kommt es in den
A 4
Rubri-
1. Buch. 1. Tit.
Rubriken der Titul in den Pandekten
de in ius vocan- do,
ferner
de interrogationibus in iure faciendis
vor. Hier heißt
ius
soviel als Tribunal des Praͤtors,
L.
4. §. 1.
D. de interr. in iure:
und in dieser Bedeutung unterschied man
ius
und
iudicium
sorgfaͤltig von einan- der,
Cicero
de Orat.
Lib. I. c.
11. und
Plautus
Act. IV. Sc. 2. v.
18. indem man
iudicium
denjenigen Ort nannte, wo der denen Partheyen nach der Roͤmischen Proceßform bestellte Judex pedaneus saß, und das streitige Factum untersuchte; denn dieser saß nicht
pro Tribunali,
sondern
ad Praetoris pedes in subselliis.
Daher wa- ren bey den Roͤmern die Handlungen vor Gericht zwie- fach,
actus in iure,
welche beym Praͤtor oder einer an- dern Magistratspersohn des Roͤm. Volks vorgenommen wurden, z. B.
cessio in iure;
und
actus in iudicio,
die beym
iudex pedaneus
verrichtet wurden.
L.
1. §. 2.
D. de postul. L.
3. §. 1.
D. ne quis eum, qui in ius vocatus etc.
8) Wird unter
ius
zuweilen auch die Rechts- und Proceßform oder Gerichtsordnung selbst verstanden. So rescribiren z B. die Kaiser
Diocletian
und
Maximian
einem gewissen
Cytichio:
in
L.
13.
C. de rei vindicat.
Ordinarii iuris est,
ut mancipiorum orta quae- stione, prius, exhibitis mancipiis, de possessione iu- dicetur, ac tunc demum proprietatis causa ab eo- dem iudice decidatur.
Hier heißt
ordinarium ius
soviel als
consueta iuris forma;
also will das Rescript soviel sagen: die ordentliche Rechtsform, oder die ge- woͤhnliche Proceßordnung bringt es mit sich, daß erst uͤber den Besitz erkannt, und alsdann die
causa pro- prietatis
entschieden werde. In dieser Bedeutung mach- ten die Roͤmer in Ansehung der Art des gerichtlichen Verfahrens einen Unterschied, ob etwas
iuris ordinarii,
oder
de Iustitia et Iure
oder
cognitionis
sey. Ersteres hieß, wenn der Praͤtor den Partheyen einen Judex pedaneus bestellte; und dieß geschahe gewoͤhnlicher weise: cognoscirte hingegen der Praͤtor selbst, und entschied den Rechtsstreit allein, ohne einen Judex pedaneus anzustellen: so geschahe dieses
ex- tra iuris ordinem,
und hieß
cognitio,
oder
cognitio praetoria.
Sueton
in Claudio
c.
15.
Ulpian
in
L.
178. §. 2.
D de V. S.
In der letztern Stelle wird gesagt:
Fideicommissa
haͤtten nicht
iuris ordinarii executionem,
sondern gehoͤrten
ad persecutiones extra- ordinarias.
Den Aufschluß giebt
Ulpian
an einem andern Ort
Fragm. Tit. XXV.
§. 12. Fideicommissa non per formulam petuntur, ut legata; sed cogni- tio est Romae quidem Consulum, aut Praetoris, qui fideicommissarius vocatur, in provinciis vero Praesi- dum provinciarum
Siehe
Ge. Christ.
gebaueri
Commentat. acad.
de iu- risdictione sec. doctr. Rom.
(edit. sec.
Lipsiae
1733.) Cap. I. §. XI.
9) Zeigt
ius
auch bisweilen die Sentenz oder den Ausspruch eines Richters an, z. B.
ius reddere, ius di- cere,
einen rechtlichen Ausspruch thun, wodurch ein Pro- ceß entschieden wird.
Praetor quoque
ius reddere
di- citur,
sagt daher
Paulus
in
L.
11.
h. t.
etiam cum inique decernit.
Es wurden jedoch jene Aus- druͤcke nur eigentlich vom Praͤtor und solchen Roͤm. Ma- gistratspersonen gebraucht, denen vermoͤge ihres Amts eine Gerichtsbarkeit zustand, denn vom Judex pedaneus sagte man
iudicare
brissonius
de Verbor. Signif.
h. v. adde L. 1. C. ubi de caus. Status. L. 2. §. 13. D. de O. I. L. 7. D. de off. Procons. L. 3. D. de off. eius, cui mand. est iurisd.
bisweilen haben jedoch die Roͤm. Juristen diesen Unterschied vernachlaͤßiget,
v.
finestres
in Hermogeniano
T. I. p.
327.
.
A 5
10) Heißt
1. Buch. 1. Tit.
10) Heißt
ius
auch oͤfters soviel als die gesetzlich bestimmte
Testamentsform.
Bekannt sind die Re- densarten:
testamentum iure factum,
et
non iure fa- ctum,
ein Testament, welches die gesetzliche Form hat, oder nicht hat,
L.
5. §. 1. und
L.
24.
D. de his, quae ut indignis.
In eben diesen Gesetzstellen kommt auch der Ausdruck
de iure disputare
vor, welcher von demjenigen gebraucht wird, der zwar zugiebt, daß das Testament den wirklich erklaͤrten Willen des Erblassers enthalte, aber doch solches aus dem Grund anficht, weil es mit einem Mangel in Ansehung der rechtlichen Form behaftet sey, und mithin den Rechten nach nicht beste- hen koͤnne
Siehe das Geh. Rath Nettelbladts
Diss.
de eo, qui de iure disputavit haud indigno.
Halle 1765. und Herrn Prof. Woltaͤrs
Observat. iur. civ. et Brandenb. Fasc.
I.
(Halle 1777.)
Obs. 26. p. 218 sqq.
. Ferner ist
11)
Ius
soviel als der Titul, wodurch ein ding- liches Recht erworben werden kann.
L.
10.
D. si servit. vindicetur.
12) Nimmt man
ius
auch fuͤr Rechtsgelehrsamkeit, in dieser Bedeutung nimmt es
Celsus
beym Ulpian in der oben angefuͤhrten
L.
1.
h. t.
und eben so wird es auch in der Rubrik dieses ersten Tituls genommen.
13) Oft wird in unsern Gesetzen gesagt, daß et- was geschehe, entstehe, oder gelte
ipso iure,
und wird demjenigen entgegengesetzt, was
iure praetorio,
oder
per praetoris tuitionem
geschiehet. Siehe
L.
1. §.
ult. D. de superfic. L.
1. §. 5.
D. quod falso tutore. L.
1.
D. quib. mod. ususfr. amitt. L.
9. §. 1.
D. ususfr. quem cav.
In diesen Stellen heißt
ius
soviel als
ius civile,
und die Redensart,
ipso iure fit
soviel als
hoc totum fit opera et auctoritate iuris civilis, neque
auxilio
de Iustitia et Iure.
auxilio Praetoris opus est;
wie
Ios.
averanius
in Interpretat. iuris
Lib. I. c. 14. n. 24. et
25. die- ses erklaͤrt hat. Zuletzt scheinen noch
14) die alten Roͤmischen Juristen eine ganz eigene Bedeutung mit dem Wort
ius
verbunden zu haben, wenn sie sich oͤfters des Ausdrucks bedienen, daß etwas mehr
in facto
als
in iure
bestehe, oder sonst
ius
und
factum
einander entgegensetzen. Wir finden solche Re- densarten in verschiedenen Stellen unserer Pandecten, wovon ich einige als Beispiele anfuͤhren will. Wenn
Herennius Modestinus
in
L.
10.
D. de capite mi- nutis,
welches Fragment aus dem achten Buch seiner
Differentiarum
genommen ist, beweisen will, daß das Vermaͤchtniß der Habitation zwar, wie das Ver- maͤchtniß jaͤhrlicher oder monatlicher Einkuͤnfte, mit dem Tode des Legatars sich endige, aber keines derselben durch etwa erlittene Kapitisdeminution des Legatars ver- lohren werde, sondern, derselben ohngeachtet, noch im- mer fortdauere, so fuͤhrt er den Grund an:
quia tale legatum
in facto
potius, quam
in iure,
consistit.
Paulus
L.
27. §. 2.
D. de pactis:
drukt sich fast auf die nehmliche Art aus:
In stipulationibus
ius
con- tinetur, in pactis
factum
versatur.
So sagt ferner
Ulpian
L.
41.
D. de peculio:
Nec servus quicquam debere potest, nec servo potest deberi. Sed cum eo verbo abutimur,
factum
magis demonstramus, quam ad
ius civile
referimus obligationem.
Man findet in denen Roͤmischen Gesetzbuͤchern noch mehrere Stellen, in welchen
ius
und
factum
einander entgegen. gesetzet werden. Vergleiche
L.
48. §. 1.
D. de acquir. rer. dominio, L.
38. §. 6.
D. de verbor. obligat.
u. a. m. Es fraͤgt sich also, in was fuͤr einer Bedeu- tung das Wort
ius
in diesen Stellen der Pandecten von
denen
1. B. 1. Tit.
denen Roͤmischen Rechtsgelehrten genommen werde? Die gewoͤhnliche Erklaͤrung ist, daß
ius
daselbst soviel als Civilrecht,
factum
aber natuͤrliches Recht, natuͤrliche Verbindlichkeit heisse
S.
Ger.
noodt
de pactis et transact.
c. 8. Tom. I. Oper. p. 501.
Gregor.
maiansius
in disputat. iuris.
Tom I. Disp. XVIII. §. 9. p. 319.
Io. van
nispen
in Ex- ercit. ad Fragmenta, quae in Digestis ex Herennii Modestini
IX.
libris Differentiar. supersunt;
in
oelrich
Thes. Dissert. Belgicar.
Vol. I. T. I. N. I.
rossmann
Abh.
Warum die Habitation viel- mehr in
facto
als
iure
bestehe?
in den
Erlang. gelehrt. Anzeigen auf das
J. 1751.
N. XXXIII.
Ich kann nicht umhin, die Worte eines unserer heutigen eleganten Civilisten
Ich meyne den verehrungswuͤrdigen Herrn Hofr. Gmelin zu Tuͤbingen, dessen Abhandl.
von der eigentlichen Beschaffenheit der Habitation nach dem roͤm. Rechtssystem,
sich in den gemeinnuͤtzigen jurist. Beobach- tungen und Rechtsfaͤllen Dritt. Band
N. VII.
S. 78. f. befindet; siehe besonders §. 57.
selbst hier anzufuͤhren: „Die alten Roͤmischen Juristen hatten, sagt derselbe, wenn sie von Rechten und Verbindlichkeiten re- deten, ihre eigne Sprache, die aus der seientivischen Behandlung derselben entstanden ist. Sie beobachteten zwo Hauptgattungen von Rechten und Verbindlichkeiten. Einige, welche die vor ihnen liegende Gesetze dafuͤr er- kannt, modificirt und bestimmt hatten, und andere, de- nen dieselben keine bestimmte Form gegeben, sie uͤber- haupt nicht in ihren Schuz genommen, und fuͤr Rechte und Verbindlichkeiten anerkannt haben. Jene waren al- so in den Gesetzen gegruͤndet, diese hingegen nicht. Da- her sagten sie von den letztern, daß sie mehr
in facto
bestehen, weil man dabey auf kein positives Gesetz, son- dern hauptsaͤchlich auf das Factum, als die unmittelbare Quelle derselben und die besonders dabei vorgefallene
Umstaͤn-
de Iustitia et Iure.
Umstaͤnde Ruͤcksicht nehmen muste, um ihren Umpfang bestimmen zu koͤnnen. Auch heissen sie
iura naturalia, obligationes naturales;
Rechte nehmlich, denen kein roͤmisches Gesetz, sondern allein das natuͤrliche Recht die Consistenz und Form gegeben hat, und die, wenn sie durch die Gesetze nicht aufgehoben oder entkraͤftet waren, auch im Roͤmischen Staat ihre Eigenschaften beybehalten haben
L. 8 D. de cap. minut.
. Jeder Mensch ist derselben faͤ- hig, er sey in der Sclaverey oder Freyheit: jene aber setzen gewisse persoͤnliche Verhaͤltnisse bey ihren Subje- cten voraus, und nicht alle Menschen haben die Recepti- vitaͤt dazu.„
Die Anwendung auf obige Gesetzstellen ist nun folgende: Der
Ususfructus
und
Usus,
so heißt es wei- ter
S.
Gmelin
a. a. O. §. 59. S. 93. folg.
, um den
Modestin
zu erklaͤren, hatten ihre Form durch die Gesetze erhalten, waren daher Rechte in der eigentlichen Bedeutung, und bestanden also einzig und allein
in iure.
Die Habitation hingegen war kein solches Geschoͤpf der Gesetze, nicht durch die Gesetze anerkannt und in eine bestimmte Form gebracht, sondern ein Resultat von Vertraͤgen und letzten Willen. Sie selbst konnte zwar ein Gegenstand eines Rechts seyn, aber war selbst kein Recht, nach dem Sinn und der Sprache des Rechtsgelehrten. Oder sie war vielmehr ein
natuͤrliches
und nur kein
gesetzliches
Recht, und bestand also, wie
Modestin
sagt, mehr
in facto
als
iure.
Die aͤltern Gesetze hatten sich ihrer gar nicht angenommen. Daher entstanden die mancherley Mei- nungen unter den Roͤm. Rechtsgelehrten uͤber das We- sen derselben, weil die Gesetze davon ganz stille schwei- gen, und sie aus den vorliegenden Vertraͤgen und letz-
ten
1. Buch. 1. Tit.
ten Willen einzig und allein bestimmt werden muste
Daß die roͤmischen Juristen hieruͤber mit einander unei- nig gewesen, laͤsset sich aus den §. 5.
I. de usu et habitat.
und
L. 13. C. de usufr.
erkennen.
. Hieraus lasse sich nun begreifen, warum die Habitation durch die Kapitisdeminution nicht aufgehoben worden
L. 10. pr. D. de usu et hab.
Beym
Usufructu
war es anders, dieser gieng durch erlittene Kapitisdeminution verlohren.
paulus
lib. III. Sentent. Recept.
tit.
6. §. 29. Daher war es eine Cautel der Roͤmischen Testatoren, den
Ususfructus
entweder unter der Formel:
Titio usumfru- ctum fundi lego; et quotiensque capite minutus erit, eun- dem usumfructum ei do lego,
welche wir beym Gajus in
L. 8. D. de annuis legat.
finden; oder selbigen den Lega- tarius ausdruͤcklich auf seine ganze Lebenszeit zu vermachen,
L. 3. pr. D. quib. mod. usufr.
oder Tag- Monath- oder Jahrweise (
in singulos dies, menses, annosve
) zu legiren.
L.
2. §. 1.
D. quib. mod. usufr. amitt.
Auf solche Art wurde das Legat vervielfaͤltiget; und der Legatar war nun auf jeden Unfall gedeckt. Gieng daher auch das Legat fuͤr ein oder mehrere Jahre wegen erlittener Kapitisdeminu- tion des Legatars verlohren, so konnte er doch, sobald die Ursach des Verlusts gehoben, fuͤr die kuͤnftige Zeit gleich- sam aus einem neuen Vermaͤchtniß (
ex repetitione
) die Nutzniessung behaupten, weil auf jeden Fall einer etwa erlittenen Kapitisdeminution, auf jedes einzelne Lebensjahr des Legatarius, ja auf ieden Monath, oder Tag demsel- ben gleichsam ein besonderer und wiederholter
Ususfructus
vermacht worden, welchen derselbe nach jeder erlittenen Veraͤnderung immer wieder von neuen anfangen konnte.
v.
L. 3. § 1. L. 5. D. quib. mod. ususfr. amit. L. 3.
§.
2. D. Usufr. quemadm. cav. L. 23. D. de usu et usufr.
. Denn die Kapitisdeminution vertilge zwar gesetzliche Rechte, aber da sie auf den natuͤrlichen Zustand des Buͤrgers gar keine Beziehung hatte, so ließ sie die na- tuͤrliche Rechte unangetastet
L. 8. D. de cap. minut.
Eas obligationes, quae naturalem
praesta-
.
Der
de Iustitia et Iure.
Der andern Stelle, nehmlich des
Paulus,
wird hiernaͤchst folgender Sinn beygelegt
Gmelin
a. a. O. §. 58.
: Stipulationen, als Contracte, sind die Quelle gesetzlicher und eigentli- cher Rechte und Verbindlichkeiten;
(in stipulationibus
ius
continetur)
simple Vertraͤge hingegen erzeugen blos natuͤrliche Verbindlichkeiten, welche, wenn sie in das Licht der Roͤmischen Gesetzgebung gestellet werden, ver- schwinden. Daher koͤmmt dabey nur das
Facrum
oder der
Vertrag
selbst in Betrachtung
(in pactis factum versatur)
charondas
in Verisimil.
Lib. I. c. 4. n.
2. hat dieses Fragment eben so ausgelegt. S.
ottonis
Thes. Iur. Rom. T. 1. p.
692.
. Oder, wie sich ein neuerer Schriftstel- ler
S.
Sammlung der roͤm. Geseze auf Befehl Kr. Justinians verfertiget, ins Teutsche mit erlaͤuternden Anmerkungen uͤbersetzt.
1. Theil Pandekten. Frankf. u. Leipz. 1785. S. 54. Anmerk.
d.
ausdruckt: die Stipulationen sind schon nach den Civilgesetzen guͤltig, den
pactis
aber sind nur vom Praͤ- tor, der natuͤrlichen Billigkeit wegen, einige Wirkungen beygelegt worden. Die
pacta
werden als etwas blos factisches angesehen, das eigentliche Recht nimmt sie gar nicht an.
Eben so erklaͤrt man die obige Stelle
Ulpians
L. 41. D. de pecutio.
. Der Knecht, welcher nach dem Roͤmischen Recht gar keine Person hatte, sondern als blose Sache, die zum Vermoͤgen des Privatmannes gehoͤrte, behandelt wur- de, war keiner Rechte und Verbindlichkeiten, das ist, solcher, die das Gesetz dafuͤr anerkannt hatte, faͤhig.
Dero-
pracstationem habere intelliguntur, palam et capitis de- minutione non perire; quia civilis ratio
naturalia iura
corrumpere non potest.
1. Buch. 1. Tit.
Derowegen sagt
Ulpian:
nec servus quidquam de- bere potest, nec servo potest deberi.
Als Mensch hingegen konnte er unstreitig Rechte und Verbindlichkei- ten haben. Aber nach der Sprache der Juristen waren sie’s nicht in der eigentlichen Bedeutung, weil das Ge- setz sie nicht dafuͤr erkannte, und der Name der Ver- bindlichkeit hatte hier mehr seine Beziehung auf das Factum der Convention, als die Eigenschaften einer gesetzlichen Verbindlichkeit
Gmelin
a. a. O. und §. 58.
.
Ich bin weit entfernt, diese Gesetzerklaͤrungen als unrichtig zu verwerfen, gebe vielmehr zu, daß, wenn man
ius
fuͤr ein, durch die Civilgesetze gebildetes und anerkanntes Recht, und
factum
fuͤr natuͤrliches Recht, oder natuͤrliche Verbindlichkeit nimmt, sich manche dieser Stellen vortreflich erklaͤren lassen; ob aber diese Bedeu- tung bey allen oben angefuͤhrten Gesetzstellen deßwegen nothwendig zum Grunde gelegt werden muͤsse, zweifle ich doch sehr; ich glaube vielmehr, daß manche derselben weit natuͤrlicher interpretirt werden koͤnne, wenn wir die oben
nr.
1. angefuͤhrte Bedeutung des Worts
ius
zum Grunde legen, und das Wort
factum
in seiner eigentlichen Be- deutung nehmen. Bey der
L.
48. §. 1.
D. de acquir. rer. dom.
und
L.
38. §. 6.
D. de verbor. obligat.
ist dieses ganz offenbar. Ich glaube aber auch, daß sich dieses von
L.
27 §. 2.
D. de pactis
ebenfalls behaup- ten lasse.
Paulus,
aus dessen dritten Buch uͤber das Ediet dieses Fragment genommen ist, sagt daselbst: Wenn einer, der die Schuld erlassen hat,
(pactus, ne peteret,)
dieselbe sich durch einen zweiten Vertrag wieder- herstellen lassen
(postea convenit,
ut peteret
)
, so wird das erste
pactum
durch das zweite aufgehoben; jedoch nicht
ipso iure,
wie eine Stipulation, wenn die Par-
theyen
de Iustitia et Iure.
theyen wollen,
(si hoc actum est)
durch eine andere aufgehoben wird; (welche nehmlich in der Absicht, eine Novation vorzunehmen, geschlossen worden) warum?
quia in stipulationibus,
sagt
Paulus,
ius
contine- tur, in pactis
factum
versatur:
der
exceptioni pacti,
sezt daher der Jurist hinzu, muͤsse in dem angezeigten Fall durch eine Replik begegnet werden
(replicatione exceptio elidetur)
. Wenn wir so diese Gesezstelle in ihrem Zusammenhange betrachten, so ergiebt sich, wie auch schon
Hugo Donellus
in Commentar. de iure civ.
Lib. XXIV. c.
2.
richtig bemerkt hat, daß hier von den gerichtlichen Wirtungen der Stipulationen und Vertraͤge die Rede ist, und besonders auf die Art und Weise gezielet wird, wie sie bey den Roͤmern vor Gericht vorgeschuͤzt werden musten oder konnten, um da- durch eine Befreyung oder Erneurung einer Verbindlich- keit zu bewirken. Mich duͤnkt daher diejenige Erklaͤrung weit natuͤrlicher zu seyn, wenn wir jene Worte, die den Entscheidungsgrund enthalten, so auslegen; weil Stipu- lationen
ipso iure
und vermoͤge Verordnung der Civil- gesetze wirken, ohne daß hierzu ein neues
factum per- sonae
erfordert wird;
pacta
aber ehender nicht, als wenn man die deshalb von Praͤtor ertheilte Exceprion oder Replic in Gerichten vorschuͤtzt, also ein
factum
unter- nimmt
So erklaͤret diese Stelle auch
Nic. Christoph. L. B. de
lynker
in praescript. publicis ad textus quos- dam iuris select.
(
Viennae
1723. 8.) Praescript. XXI. p.
166.
. Nach der Roͤm. Proceßordnung muste da- her die
exceptio pacti
sogleich bey der Litis-Contesta- tion der Klage entgegen gesetzet werden, damit sie der Praͤtor der
formulae iudicii,
die er dem
iudici peda- neo
vorschrieb, einverleiben konnte. War ich hingegen
durch
Gluͤcks Erlaͤut, d. Pand. 1. Th. B
1. Buch. 1. Tit.
durch eine Stipulation von meiner Verbindlichkeit frey geworden, so war es genug, wenn ich nur bey der Litis- Contestation dem Klaͤger sagte,
me dare non oportere,
die weitere An- und Ausfuͤhrung meiner Einrede, daß eine Novation vorgegangen sey, brauchte erst beym Ju- dex Pedaneus zu geschehen
Vergleiche
Hugo Donellus
a. a. O.
pag.
1282.
. Was endlich die Stel- le des
Herenmus Modestinus
anbetrift, so duͤrfte es wohl noch vielen Zweifeln unterworfen seyn, ob unter dem
facto
natuͤrliches Recht zu verstehen. Denn
Modestin
sagt nicht, daß die
Habitation
mehr
in facto
als
in iure
bestehe, sondern er handelt von dem
Vermaͤcht- nis der Habitation,
und setzt es mit dem
Legato annuo
und
menstruo
in soweit in eine Klasse, daß das eine so wenig als das andere durch die Kapitis Demi- nution gaͤnzlich aufgehoben werde. So wenig also ein
legatum in annos singulos vel menses singulos reli- ctum
fuͤr ein natuͤrliches Recht anzusehen, so gewiß ist es auch wohl, daß das Legat der Habitation seine gan- ze Form und Kraft durch die Civilgesetze erhalten, und auch daraus allein zu beurtheilen sey. Ohnstreitig hat unter allen Interpreten der beruͤhmte Herr geh. Justiz R.
Boͤhmer
Siehe Desselben elegante
Observationem ad sen- tentiam Modestini
in L. 10. D. de capite minut.
Gott.
1778. Auf eine aͤhnliche Art erklaͤrt diese Stelle auch
donellus
in
Comment de iure civili
Lib. X. cap.
21.
den Modestinus am richtigsten erklaͤrt, wenn er sagt:
in der angefuͤhrten Schrift §.
X. p.
13.
sane vix idoneus nexus rationis cum ipsa decisione intelligitur, nisi legatum, de quo agit Modestinus,
ratione acquisitionis
et
constitutionis,
ob huius nexum cum amissione,
in facto
potius quam
in iure
consistere dicatur hoc sensu, quod non ipso
iure,
de Iustitia et Iure.
iure, sed praevio eo facto, in quo legatum consistit, constituatur. Non enim semel, sed iterum iterum- que eodem facto continuo utrumque legatum consti- tuitur, perinde ut
ususfructus repetitus
quotidie con- stitui dicitur
L. 1. §. 3. in fin. D. de usufr. accresc.
.
Modestin
nimmt also das Wort
ius
hier ebenfals in der oben angegebenen erstern Be- deutung, und will soviel sagen: darum gehe das Legat der Habitation durch etwa erfolgte Capitisdeminution des Legatars nicht schlechterdings verlohren, weil ein dergleichen Legat die besondere Eigenschaft habe,
quod eius dies post aditam hereditatem non simpliciter ce- dat
ipso iure,
sed per
factum
demum
habitationis,
et ex eo tempore, quo legatarius habitare incipit, id- que ideo nec semel cedat, sed
saepius.
Man sie- het dies aus der Vergleichung, welche
Modestin
zwi- schen diesem Legat der Habitation und einem
legato an- nuo vel menstruo
anstellet, welches bekanntermaßen nicht ein einziges, sondern ein vielfaches, und zwar ein so viel jaͤhriges oder soviel Monathliches Legat ist, als der Legatar erlebt. So wie nun also dieses Legat, wenn der Legatartus etwa eine Capitisdeminution erleidet, nur fuͤr die verfloßene Zeit, da derselbe unfaͤhig gewesen, das Legat zu geniessen, nicht aber fuͤr die kuͤnftige ver- lohren gehet, vielmehr, sobald das Hinderniß gehoben, gleichsam von neuen wieder anfaͤngt, und seinen Fort- gang hat
L. 1. pr. D. Quando dies ususfr. legati cedat.
,
quia singulis annis mensibusve veluti renascitur;
so verhalte sich’s nun eben so auch mit dem Vermaͤchtniß der Habitation
Marcellus sagt zwar
in L. 15. pr. D de usufr. legat.
legatum habitationis
unum videtur legatum esse.
Allein der Jurist redet hier von einem solchen
legato habitatio-
nis
. Ich werde diese Er-
B 2
klaͤrung
1. Buch. 1. Tit.
klaͤrung am gehoͤrigen Ort
Lib. VII. Tit.
4. §. 642. mit den noͤthigen Beweißen unterstuͤtzen
Von denen mancherley Bedeutungen des Worts
ius
ha- ben uͤbrigens
G. Chr.
gebauer
in Diss.
de iustitia et iure
Gött. 1738. rec. 1777. §. VI. sqq.
Georg. Christoph.
neller
in Principiis iuris, de iure, quod tribuit Iustitia,
und in der Abhandlung
de bono, aequo et iusto
in Opusc. T. I. P. I. N. 3. et
4. desgleichen
Ier. Eb.
linck
in Diss.
de iure va- riisque eius significationibus.
Argent.
1741. obgleich alle nicht vollstaͤndig, gehandelt.
.
§. 2.
Begrif, Eintheilung und Quellen der Verbindlichkeit. Er- klaͤrung des
pr. I. de obligat.
und der
L. 1. D. de obligat. et action.
Wo ein
Recht
ist, da ist auch eine
Verbind- lichkeit
vorhanden, demselben gemaͤß zu handeln.
(luri respondet obligatio)
. Dieses kann auf zweierley Art verstanden werden. Einmal, wenn man das Wort
ius
fuͤr Gesetz nimmt, so heißt es soviel: wo ein Gesetz ist, da ist auch eine Verbindlichkeit, seine Handlungen nach der Vorschrift desselben einzurichten. Zum andern,
wenn
nis, quod per formulam damnationis relictum est:
z. B.
Damnas esto heres, Titium sinere in illa domo habita- re, quoad vivet.
Ein solches Legat war freylich seiner Natur nach nur ein einiges, nehmlich in Ansehung des Erben, welchem der Testator die Verbindlichkeit auferlegt hatte, den Legatarius in dem bestimmten Hause wohnen zu lassen. Diese Verbindlichkeit ist nur eine einzige, und der Erbe hat derselben ein Genuͤge gethan, so bald er nach angetretener Erbschaft dem Legatar die Wohnung ein- geraͤumt hat. Nur auf Seiten des Legatars ist das Ver- maͤchtniß der Habitation mehrfach. S. Boͤhmer a. a. O. §.
VII.
de Iustitia et Iure.
wenn man unter
ius
ein nach den Gesetzen zustehendes Vermoͤgen etwas zu thun verstehet, so hat jener Grund- satz den Verstand: Wenn die Gesetze jemanden ein Recht ertheilen, so verpflichten sie seine Mitbuͤrger, die Aus- uͤbung desselben geschehen zu lassen. Denn niemand darf den andern in seinem Recht kraͤnken, oder ihn an dessen Ausuͤbung hindern.
Was ist nun aber
Verbindlichkeit?
Der Be- grif, den wir in dem Roͤmischen Gesetzbuche (
pr. I. de obligat.
) davon finden, ist folgender:
obligatio est iu- ris vinculum, quo necessitate adstringimur, alicuius rei solvendae, secundum nostrae civitatis iura.
Es ist ganz offenbar, daß
Justinian
keinen allgemeinen Begrif gegeben, sondern eine solche Verbindlichkeit de- finirt hat, die buͤrgerlich wirksam ist, und aus welcher nach Roͤmischen Rechten eine Klage gegen den Schuld- ner erhoben werden konnte. Dies zeigen die Worte
secundum nostrae civitatis iura
unter andern sehr deut- lich an; es scheint dies auch der recht eigentliche Begrif der Obligation im Sinn des Roͤm. Civilrechts zu seyn, wenigstens kann man sich’s nun erklaͤren, wenn
Julian
in
L.
16. § 4.
D. de fideiussor.
sagt, eine natuͤrliche Verbindlichkeit, die keine Klage wirkt, sey nur uneigent- lich und
per abusionem
eine
obligatio
zu nennen; ja wie lebhaft sich die Roͤmischen Juristen uͤberzeugt ha- ben muͤssen, daß nur eine vollkommene Verbindlichkeit, auf deren Erfuͤllung mit Beystand der Rechte geklagt werden kann, den Namen einer Obligation verdiene, laͤsset sich weiter daraus erkennen, wenn in
L. 7. §. 4. D. de pactis
gesagt wird, ein sogenanntes
pactum nu- dum
wirke keine Verbindlichkeit, (d. i. kein Recht zu klagen) sondern nur eine Exception; und derjenige nur sey fuͤr einen Schuldner zu halten,
a quo
invito
exigi
B 3
pe-
1. Buch. 1. Tit.
pecunia potest.
L.
108.
D. de V. S.
Das Wort
solvere
wird uͤbrigens in der Definition der Obligation im weitlaͤuftigen Verstande genommen, und begreift
dare, facere, praestare id, quod debeas,
unter sich,
L.
3.
D. de O. et A.
Siehe auch
L.
176.
D. de V. S.
Der Zusatz
secundum nostrae civitatis iura
enthaͤlt eine Modification des rechtlichen Bandes, so durch die Obligation geknuͤpft wird, und will, wie
Hugo Donellus
in
Commentar. de iure civ.
Lib. XII. c.
1.
diese Worte erklaͤrt, soviel sagen:
ad- stringimur vero non quibuslibet modis, non ut cui- que visum est, non ut quis quid vi, aut turpiter promisit; sed ut sunt adstringendi causae
secundum nostrae ciuitatis iura.
Iura civitatis Romanae
zeigen zwar vorzuͤglich die mancherley Gattungen des posi- tiven Roͤmischen Rechts an, und geben nicht undeutlich zu erkennen, daß es nicht genug sey, wenn zwar die Ver- bindlichkeit vom Civilrecht anerkannt, vom Praͤtor aber entkraͤftet worden; denn nur eine buͤrgerlich wuͤrksame Verbindlichkeit, die kein Gesetz entkraͤftet, verdient nach jenem Roͤm. Begrif den eigentlichen Nahmen
Obli- gatio
Man sehe
Ian. a
costa
ad h. pr. I. de obligat.
und
Ern.
tentzel
de definitione legali obli
- gationis Erf.
1737.
; inzwischen ist das natuͤrliche Recht
(ius gen- tium)
nicht auszuschliessen.
Nam Populus Romanus,
sagt
Justiman
§. 1.
fin. I. de iure nat. gent. et civ.
partim suo proprio, partim communi omnium ho- minum iure utitur.
Nach Justinians Begrif waͤre also
Obligatio
die von den buͤrgerlichen Gesetzen als wuͤrksam anerkannte moralische Nothwendigkeit, jeman- den ein gewisses bestimmtes Object zu leisten
In einer noch eingeschraͤnktern Bedeutung wird
Obliga- tio
in unsern Gesetzen auch fuͤr
Verpfaͤndung
genom-
men;
; und soll
also
de Iustitia et Iure.
also nicht jede allgemeine Pflicht, z. E. keinem andern etwas von dem Seinigen zu entziehen, und uͤberhaupt keine strafbare Handlung zu begehen, darunter verstan- den seyn, sondern sie sezt vielmehr jederzeit eine Per- son voraus, welche einer andern zu einem bestimmten Thun oder Geben verbindlich gemacht worden ist
S. Hugo
Institutionen des heutigen Roͤm. Rechts
(Goͤttingen 1789.) §. 31.
.
Daß also der legale Begrif des Roͤm. Rechts von der Obligation wenigstens nicht als allgemeiner Be- grif der Verbindlichkeit gelten koͤnne, weil er den Ge- genstand nach seinem ganzen Umfang nicht in sich faßt, ist gewiß. Was ist also
Verbindlichkeit
uͤberhaupt? Ich muß, ehe ich den richtigern Begrif davon uͤber- haupt festsetze, vor allen Dingen bemerken, daß man insgemein die Verbindlichkeit aus einem zwiefachen Ge- sichtspunct zu betrachten pflegt, je nachdem nehmlich dieselbe entweder Jemanden auferlegt wird, oder dem- ienigen wirklich obliegt, welcher vermoͤge derselben ver- pflichtet wird. Jenes nennt man die
active,
dieses die
passive
Verbindlichkeit, und so wie man die erstere durch
connexionem motivi cum actione
definirt, so ver- stehe
t
man im Gegentheil unter der letztern
qualitatem moralem passivam, qua quis praestare aut pati quid tenetur.
Man findet diese Begriffe beym
Wolf, Puffendorf
und andern. Allein wenn sich gleichwohl die Obligation in die
active
und
passive
eintheilen laͤsset, wie in der Folge sich ergeben wird, auch diese Eintheilung in dem System des buͤrgerlichen Rechts nicht unbekannt ist; denn wem sollte wohl die bekannte
B 4
Ein-
men;
L. 1.
§.
2. D. de reb. eor. qui sub tut.
Siehe
D.
Car. Christph.
hofacker
Princip. iur. civ. Rom. Germ.
T.I. (Tübingae
1788.) §. 670.
1. Buch. 1. Tit.
Eintheilung der
Correalobligation
in die active und passive hierbey nicht einfallen? so sind doch jene ge- meine Begriffe viel zu wenig brauchbar, da es ihnen nicht nur an gehoͤriger Deutlichkeit, sondern auch an Richtigkeit ermangelt. Wenn da, wo Motiven an frem- de Handlungen geknuͤpft werden, allemal auch eine Ver- bindlichkeit vorhanden seyn soll, so wird auch der Stras- senraͤuber mir eine Verbindlichkeit auflegen koͤnnen, wenn er mir den Tod drohet, und mich dadurch noͤthigt, ihm das Meinige hinzugeben. Ich weiß wenigstens nicht, wie man dieser Folge ausweichen will, denn sind in diesem Fall nicht Motive und Handlung connex? Mo- tive koͤnnen zwar die Erfuͤllung desienigen bewirken, was eine schon vorhandene Verbindlichkeit uns auflegt; allein der Begrif der Obligation selbst laͤsset sich daraus nicht formiren; denn ein anders ist
Verbindlichkeit
an sich; ein anders aͤussere
Erfuͤllung
derselben, wie auch schon von andern laͤngst bemerket worden
S.
Christoph. Frid.
schott
de notione obli- gationis.
Tübing. 1754. inter
eivsdem
Dissert.
iur. naturalis. Tom. I. (Erlang. 1784 8.) Diss. III.
§. 19. und
Adolph Dietrich
Webers
systematische Ent- wickelung der Lehre von der natuͤrl. Verbind- lichkeit
1. Abth. (Schwer. Wismar u. Buͤtzov.) 1784. §. 1.
. Der richtige Begrif der Verbindlichkeit ist also vielmehr die- ser. Sie ist uͤberhaupt genommen nichts anders, als
eine durchs Gesetz jemanden auferlegte Noth- wendigkeit, etwas zu thun oder zu unterlaf- sen.
Wir bemerken dabey folgendes:
Erstlich:
Daß die Verbindlichkeit der Regel nach keine absolute, sondern nur eine moralische Nothwendig- keit mit sich fuͤhrt, welche also nicht alle Freyheit zu handeln ausschließt, sondern unsere freye Handlungen nur unter der Bedingung determinirt, wenn man ein
Uebel
de Iustitia et Iure.
Uebel vermeiden, oder ein gewisses Gut erlangen will. Unter diesen Umstaͤnden bleibt mir also das Gegentheil dessen, was meine Verbindlichkeit erheischt, nach mei- nen physischen Kraͤften noch immer moͤglich, obgleich freylich nach der Natur dessen, was
moralisch noth- wendig
schott
in der angefuͤhrten
Dissert. §. IX.
sagt:
mo- raliter necessarium
esse id, cuius oppositum salvo respe- ctu actionum liberarum ad regulam est impossibile.
genennet wird, das Gegentheil nicht statt finden kann, wenn das Verhaͤltniß meiner freyen Hand- lung zu der Regel, wodurch dieselbe bestimmt wird, erhalten werden soll. Indessen kann doch die Verbind- lichkeit unterweilen auch eine absolute Nothwendigkeit mit sich fuͤhren. Ein Beyspiel davon geben die Zwangs- copulationen, welche in einem solchen Fall gewoͤhnlich zu seyn pflegen, wenn ein Beyschlaf unter dem Versprechen der Ehe geschehen ist
Quistorp
in den Beytraͤgen zur Erlaͤuterung verschiedener Rechtsmaterien
1. B. 2. St.
N. XIII.
, ob sich gleich gegen die Zweck- maͤsigkeit derselben noch manches nicht ohne Grund er- innern liesse
S.
Joh. Jac.
Cella
von Strafen unehelicher Schwaͤngerungen, besonders von denen dieß- falls gebraͤuchlichen Zwangskopulationen.
Anspach 1784. 8.
.
Zweitens:
da die Verbindlichkeit eine vom Ge- setz auferlegte Nothwendigkeit zu handeln ist, so ist folglich das
Gesetz
der wahre Grund aller Verbindlich- keit. Dieses ertheilt der Verbindlichkeit selbst Da- seyn und Wesen, dahingegen die damit verknuͤpften Mo- tiven, nehmlich die Vorstellungen des Guten und Boͤ- sen, wodurch wir derselben gemaͤß zu handeln bestimmt
B 5
werden,
1. Buch. 1. Tit.
werden, nur in so weit in Betrachtung kommen, als sie die Erfuͤllung desjenigen bewuͤrken koͤnnen, was eine schon vorhandene Verbindlichkeit uns auflegt.
Drittens:
alle Verbindlichkeit sezt ein bestimm- tes Subject voraus; dieses kann zwifach seyn, einmal dasjenige, welchem die Verbindlichkeit obliegt, und das vermoͤge derselben etwas zu leisten schuldig ist, zweitens dasjenige, welches berechtiget ist, die Erfuͤllung derselben von jenem zu fordern. Ersteres wird das
Subjectum passivum obligationis
oder
debitor
in weitlaͤuftigem Verstande
L.
108.
D. de V. S.
letzteres aber
subie- ctum activum obligationis,
oder
creditor
im allge- meinen Verstande genennt
L.
11.
D. de V. S.
Eine Verbindlichkeit kann also sowohl auf Seiten des
Credi- toris,
welcher vermoͤge derselben etwas zu fordern be- rechtiget ist, als auf Seiten des
Debitoris,
welcher vermoͤge derselben etwas zu leisten schuldig ist, betrach- tet werden. Ist nun der
Creditor
das Subject der Verbindlichkeit, so wird sie
obligatio activa
daß sich vom Creditor
active
eine Obligation praͤdiciren lasse, beweißt auch
Ulrich Huber
in
Digressionib. Iustinian.
pag. 318. sqq.
, ist es aber der
Debitor,
eine
obligatio passiva
genennt.
Viertens:
alle Verbindlichkeit entspringt aus den Gesetzen. Fraͤgt man nun, wie sie daraus entsteht, so lassen sich zwey Faͤlle gedenken, nehmlich eine Verbind- lichkeit entspringt entweder unmittelbar aus den Gese- zen, ohne daß derjenige, welchem sie obliegt, sich erst durch eine besondere Handlung solche zugezogen haͤtte, oder sie entstehet nicht unmittelbar aus den Gesetzen, sondern setzt eine moralische Handlung desjenigen, dem sie obliegt, zum voraus, welche den naͤchsten Grund ih- rer Wuͤrklichkeit enthaͤlt. Eine Verbindlichkeit der er-
stern
de Iustitia et Iure.
stern Art nennt man eine
unmittelbare,
dahin ge- hoͤrt z. B. die Verbindlichkeit zur Verguͤtung des Scha- dens, welchen ein unvernuͤnftiges Thier ungereizt auf ei- ne bey der Art von Thieren, zu welchen das schaͤdliche gehoͤrt, sonst nicht gewoͤhnliche Weise angerichtet hat (
si quadrupes pauperiem tecisse dicatur
)
:
denn hier ist kein
factum hominis,
geschweige denn eine Handlung des Besitzers, welchen die Verbindlichkeit zur Schadens- ersetzung obliegt, vorhanden, die den naͤchsten Entste- hungsgrund der Verbindlichkeit abgeben koͤnnte; und da nur freye Handlungen als obligatorische angesehen wer- den koͤnnen, so verstehet sich’s von selbst, daß die Handlung eines unvernuͤnftigen Thieres ohnmoͤglich da- hin gerechnet werden kann. Diese Verbindlichkeit ent- stehet also unmittelbar aus den Gesetzen. Dahin gehoͤrt ferner die Verbindlichkeit eines Besitzers, demjenigen eine innehabende Sache vorzuzeigen, welchem, um seine ver- meintlich daran habende Anspruͤche geltend machen zu koͤnnen, besonders daran gelegen ist, selbige zu sehen (
obligatio ad exhibendum
). Wenn im Gegentheil nicht die Vorschrift des Gesetzes unmittelbar, sondern eine besondere vom Gesetz bestimmte moralische Handlung desjenigen, dem die Verbindlichkeit obliegen soll, den naͤchsten Entstehungsgrund derselben ausmacht, so wird sie eine
mittelbare
Verbindlichkeit genennt
Es giebt einige Rechtsgelehrten, welche die Eintheilung der Verbindlichkeiten in
mittelbare
und
unmittel- bare
schlechterdings verwerffen, weil, ihrer Einsicht nach, ohne alles Factum gar keine Verbindlichkeit denkbar sey. Siehe Dr. Meurers
juristische Abhandlungen und
Beobachtungen. 1. Sammlung 1. Aufsatz. Allein
L. 52. pr.
und §.
5.
D. de obl. et act.
beweißt diese Eintheilung deutlich. Ueberdies kommt es bey dieser Distinction nicht
darauf
.
Fuͤnf-
1. Buch. 1. Tit.
Fuͤnftens:
da eine
mittelbare
Verbindlichkeit ein
factum obligatorium
zu ihrer Wuͤrklichkeit erfor- dert, so kommt es nun auf die verschiedenen Arten der Handlung an, um eine richtige und vollstaͤndige Theo- rie von Entstehung der Verbindlichkeit bilden zu koͤnnen. Gewoͤhnlich pflegt man in den gemeinen Lehrbuͤchern die
facta,
woraus Verbindlichkeiten entspringen, auf zwey Hauptclassen zu reduciren.
Erlaubte
— und
uner- laubte
Handlungen. Erstere, sagt man, sind die
Vertraͤge,
leztere hingegen die
Verbrechen.
Da- her die bekannte Regel der Doctorum, welche den Grund aller mittelbaren Verbindlichkeit in sich fassen soll:
omnis obligatio mediata oritur vel ex pacto vel ex delicto.
Allein wie unzulaͤnglich diese Theorie sey, und wie wenig sie dem System der Roͤm. und heutigen Rechtsgelahrtheit angemessen, laͤsset sich leicht erweisen. Der Kaiser
Justinian
bestimmt in seinen
Institutionen
(§.
ult I. de obligat.
) den Entste- hungsgrund der mittelbaren Verbindlichkeiten dahin:
ob- ligationes aut ex contractu sunt, aut quasi ex con- tractu, aut ex maleficio, aut quasi ex maleficio.
Wo bleiben nun nach der gemeinen Theorie die hier ausdruͤcklich genannte
obligationes, quae quasi ex con- tractu nascuntur,
wovon ein ganzer Titul der Insti- tutionen handelt
(Tit. 28. Lib. III.)?
Diese entstehen
doch
darauf an, ob uͤberhaupt ein Factum desjenigen, welchem die Verbindlichkeit obliegt, vorhanden, oder nicht, sondern ob sie ihren naͤchsten Grund (
causam proximam
) aus ge- setzlicher Disposition, oder aus einer moralischen Hand- lung desjenigen, dem sie obliegt, ableite. Setzt man den distinctiven Character der unmittelbaren und mittelbaren Verbindlichkeit darinn, so ist die Eintheilung vollkommen gerechtfertiget. S.
nettelbladt
in Systemate elementari iurispr. positivae Germanor. commun. generalis.
Halae 1781. §. 295. et
296.
de Iustitia et Iure.
doch gewiß so wenig aus Vertraͤgen, als aus Verbre- chen. Wo bleiben ferner die
obligationes, quae quasi ex maleficio sunt,
wovon
Tit. 5. Libri IV. Institut.?
Jedermann siehet also wohl die Unzulaͤnglichkeit jener Regel ein; nun will man der verlornen Sache zwar mit einer Fiction zu helfen suchen, mittelst welcher man diejenigen
facta,
welche zu keiner von beyden erwaͤhnten Quellen gehoͤren, bald der einen, bald der andern bei- zuzaͤhlen sich bemuͤhet. Man sagt nehmlich, wer durch erlaubte Handlungen, die keine Vertraͤge sind, verbind- lich wird, bey dem
fingiren
die Gesetze, daß er einen Vertrag geschlossen; und wenn aus unerlaubten Hand- lungen, so keine eigentliche Verbrechen sind, eine Ver- bindlichkeit entstehet: so ruͤhrt dieses daher, weil die Gesetze ein eigentlich nicht vorhandenes Verbrechen als wuͤrklich geschehen,
annehmen.
Allein daß diese her- beygezogene Fiction ungereimt, und eine in Gesetzen nir- gends gegruͤndete Chimaͤre sey, wird zu seiner Zeit dar- gethan werden. Etwas verschieden von jener ist die Theorie des Gajus
in
L.
1.
D. de obligat et action.
Obligationes aut ex
contractu
sunt, aut ex
ma- leficio,
aut
proprio
quodam
iure
ex
variis causarum figuris.
Hier wird, ausser den Verbind- lichkeiten, welche aus einem Contract oder Verbrechen herruͤhren, als einer dritten Gattung, annoch solcher gedacht, welche
proprio quodam iure ex variis causa- rum figuris
entstehen. Diese letztere Gattung soll alle die Verbindlichkeiten in sich fassen, wozu weder Con- tract, noch Verbrechen des Schuldners den Grund ge- geben. So mancherley nun diese
causarum figurae
seyn koͤnnen, die ein besonderes Fundament von Ver- bindlichkeiten abgeben, so weder zu den Coutracten, noch Verbrechen zu rechnen ist, so scheint dennoch
Ga- jus
unter jener Gattung der Verbindlichkeiten, welche
ex
1. Buch 1. Tit.
ex proprio quodam iure et variis causarum figuris
ihre Entstehung herleiten, vornehmlich diejenigen verstan- den zu haben, die sowohl unmittelbar aus Gesetzen, als welche
quasi ex contractu
oder
quasi ex delicto
her- ruͤhren. Schon
Anton
Schulting
in notis ad Gaii institut.
L. II. Tit. 9.
Iurisprud. Antejust.
pag. 144. edit.
Ayrer.
erklaͤrte sich diese Worte des
Gajus
also:
Sub illis, quae proprio quodam iure ex variis causarum figuris nascuntur, comprehendere vi- detur, tam quae quasi ex contractu vel quasi ex de- licto sunt, quam quae ex lege, edicto, vel alio simili iure nascuntur.
Und Herr Prof.
Weber
hat diese Erklaͤrung in seinem klassischen Werk
von der natuͤr- lichen Verbindlichkeit
1. Abtheil. §. 22. S. 55. aus der Verbindung der Fragmente des
Gajus,
worin derselbe von dem Entstehungsgrund der Verbindlichkeiten handelt, und welche in den Pandecten
Vergleiche
L. 1. 4. et 5. D. de obligat. et act.
Alle die- se Fragmente sind aus des
gaii
libris Aureorum
ge- nommen, wie die Inscription derselben lehrt, und zwar
L. 1. ex lib. 2. Aureorum; L.
4. und 5. aber
ex lib. 3. Aureor.
die Ueberschrift des
L.
4. heißt
gaivs
lib. 3. Rerum Quotidianarum, sive Aureorum.
Vermuthlich gab Gajus seinem Buch diesen Titul, weil gemeinnuͤtzige Sa- chen darinn enthalten, so in
foro
taͤglich vorkommen, und welche eben deßwegen besonders schaͤtzbar waren. S.
Franc. Car.
conradi
de Caii libris Rer. Quotid. sive Aurcorum
in Parergis Lib. 1. n. VII. p.
113.
nach eben der Reihe und Folge geordnet sind, wie man sie in seinen Schriften selbst angetroffen, so einleuchtend bewiesen, daß ich ihm hierin beyzutreten, kein Bedenken finde. Denn wenn der Jurist zufoͤrderst (
princ. cit. Leg.
) die Haupt- quellen der Verbindlichkeiten in allgemeinen angiebt; nehmlich den
Contract,
das
Verbrechen,
und das- jenige besondere Fundament, so er unter dem
proprio
iure
de Iustitia et Iure.
iure variisque causarum figuris
verstehet; darauf aber jede dieser Quellen wieder besonders durchgehet; und
L.
1. §. 1.
sq.
mit dem Contract den Anfang macht, dessen ver- schiedene Eintheilungen angiebt, ohne der Verbindlich- keiten
quasi ex contractu
mit irgend einem Worte da- bey zu erwaͤhnen, geschweige denn solche als Untergat- tungen dahin zu rechnen; wenn er darauf
L.
4. von den Verbindlichkeiten
ex maleficio
redet; und dann erst, nachdem er alles dieses absolviret, die besondern Ver- bindlichkeiten
quasi ex contractu
und
quasi ex delicto
nachholet, und von erstern
L.
5.
pr. et
§. 1.
sqq.
bis zum 4ten, von leztern aber §§. 4
sqq.
bis zu Ende des- selbigen
L
5.
L. fin. D. de extraord. crimin.
welche auch
ex
gaii
lib. 3. Rerum Quotid. seu aureorum
genommen ist, und von dem
quasi delicto iudicis litem suam facientis
handelt, scheint mit dem §.
4.
L. 5. D. de obl. et act.
einerley zu seyn; nicht ohne Grund haben daher
prateivs
in Iurisprud. med. Lib.
I. c.
19. und
pancirollvs
in Thes. variar. Lection. Lib. 1. c.
78. selbige
inter ge- minationes Pandectarum
gezaͤhlet. Jedoch urtheilet Wis- senbach ganz richtig, daß die leztern Worte jener
L. fin.
nach
quasi ex maleficio teneri,
ein Zusatz der Compilato- ren waͤren.
handelt; so ist wohl nichts wahrschein- licher, als daß er diese zu der allgemeinen Rubrik
ex variis causarum figuris,
wovon wir sonst keine beson- dere Erlaͤuterung antreffen, gerechnet habe
Siehe auch
Donellus
in
Commentar. de iure civ.
Lib. XII. c.
5.
.
So gewiß ich uͤberzeugt bin, daß die vorgetrage- ne Erklaͤrung dem wahren Sinn der Roͤmischen Rechts- lehrer von der Entstehungsart der Verbindlichkeiten voll- kommen gemaͤß sey; so ist und bleibt doch auch die Theo- rie der Roͤmischen Rechtsgelehrten selbst nicht nur dun-
kel,
1. Buch. 1. Tit.
kel, sondern ist auch in manchem Betracht sehr unzu- laͤnglich, und uͤberhaupt unserm heutigen Rechtssystem nicht mehr angemessen, indem die Roͤmischen Juristen in den oben angefuͤhrten Gesetzstellen nach Maßgabe des Begrifs, welchen sie sich von einer Verbindlichkeit mach- ten, bey Bestimmung der Entstehungsart derselben nur lediglich die Quellen solcher Verbindlichkeiten angegeben, welche wuͤrklich in den Gerichten eine Klage hervorbringen, und daher der
Vertraͤge
nicht erwaͤhnen, weil aus Vertraͤgen an sich bey den Roͤmern keine Klage ent- stand
Warum die Roͤm. Rechtsgelehrten die Hauptsumme der buͤrgerlich vollkommenen Verbindlichkeiten, da wo keine unerlaubte Handlung vorlag, auf Kontracte reducirt ha- ben? hat Prof. Weber
im angef. Buch. 1. Abth.
§. 8. vortreflich gezeigt.
. Wollen wir also eine vollstaͤndige Theorie von den Entstehungsgruͤnden der Verbindlichkeiten for- miren, welche unserm heut zu Tage gangbaren Rechts- system angemessen ist, so muß es meiner Meinung nach auf folgende Art geschehen:
Verbindlichkeiten ruͤhren entweder unmittelbar aus Gesetzen her, oder sie gruͤnden sich zunaͤchst auf obliga- torische Handlungen. Jene werden
unmittelbare
Verbindlichkeiten (
Obligationes immediatae seu ex legi- bus
) diese aber
mittelbare
Verbindlichkeiten genennt.
Leztere sind nach Verschiedenheit der Handlungen, die den naͤchsten Grund davon ausmachen, wiederum mancherley und folgendergestalt naͤher zu bestimmen.
Sie entstehen entweder aus erlaubten, oder aus unerlaubten Handlungen. Ist das erstere, so bestehen diese entweder in einem acceptirten Versprechen, oder in andern Arten erlaubter Handlungen. In ersterm Fall haben wir
Verbindlichkeiten aus den Ver-
traͤ-
de Iustitia et Iure.
traͤgen,
die nach der Roͤm. Rechtslehre entweder
Con- tracte, oder eigentlich so genannte Vertraͤge
sind, welchen Unterschied wir zu seiner Zeit entwickeln werden. Im andern Fall koͤnnen diese erlaubte Hand- lungen entweder in einem blos einseitig geschehenen, nicht acceptirten Versprechen bestehen, als welches in einigen Faͤllen durch buͤrgerliche Gesetze vor vollkommen verbindlich erklaͤret wird, oder in andern
factis,
die an sich erlaubt, und durch die buͤrgerlichen Gesetze der- gestalt bestaͤttigt worden sind, daß sie in gewissen von den Gesetzen ausdruͤcklich bestimmten Faͤllen aus Gruͤn- den der natuͤrlichen Billigkeit auch ohne allen Vertrag oder Versprechen, eine eben so vollkommene W
e
rkung hervorbringen, als wenn deßhalb ein Contract waͤre geschlossen worden. Jene sind die
Verbindlichkei- ten aus Pollicitationen,
welche entweder
ex voto
oder
ex pollicitatione in specie sic dicta
herruͤhren koͤn- nen. Diese aber werden
Verbindlichkeiten
quasi ex contractu
genennt. Z. B. die Verbindlichkeit des Erben zur Auszahlung der Vermaͤchtnisse; diese ent- springt aus dem Antritt der Erbschaft
quasi ex contra- ctu,
d.
f
. der Erbe handelt hier gerade so, und ist auch eben so verpflichtet, als ein Bevollmaͤchtigter, dem die Legatarien den Auftrag ertheilet haͤtten, die Vermaͤcht- nisse fuͤr sie in Empfang zu nehmen, gehoͤrig aufzube- wahren, und zur Zeit an sie abzuliefern
Siehe Prof. Webers angef. Schrift.
I.
Abtheilung. §. 9.
. Wenn im Gegentheil Verbindlichkeiten aus unerlaubten Hand- lungen entspringen, so koͤnnen diese wiederum verschieden seyn, je nachdem die unerlaubten Handlungen, woraus sie entstehen, entweder wahre Verbrechen, die ihren Urhebern moralisch imputirt werden koͤnnen, oder solche
Hand-
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. C
1. Buch. 1. Tit.
Handlungen sind, die an sich zwar unerlaubt und straͤf- lich sind, jedoch entweder nach den Regeln der morali- schen Imputation, oder doch wenigstens nach sonstigen Vorschriften des strengen Rechts diejenige Wuͤrkung nicht geradezu hervorbringen wuͤrden, welche vermoͤge besonderer Verordnungen daraus entspringt, d. i. nach sonstigen Grundsaͤzen des strengen Roͤm. Rechts demje- nigen nicht geradezu zur Last gereichen wuͤrden, welcher nach besondern gesetzlichen Vorschriften dafuͤr haften muß. Die Verbindlichkeiten der erstern Art sind die
Obligationes, quae ex delictis nascuntur.
Die Verbindlichkeiten der letztern Art aber werden
obli- gationes quasi ex delicto
genennt. Dahin rech- nen z. B. die Gesetze die Verbindlichkeit eines Richters zur Schadensersetzung, wenn er aus Versehen und Un- wissenheit einem streitenden Theile zu nahe gethan.
Si iudex,
sagt
Gajus
L. 6. D. de extraord. cognit.,
litem suam fecerit,
non proprie ex maleficio
obliga- tus videtur, sed quia neque ex contractu obligatus est, et utique peccasse aliquid intelligitur, licet
per imprudentiam,
ideo videtur,
quasi ex maleficio,
te- neri in factum actione.
Nach den Grundsaͤtzen des strengen Civilrechts konnte eigentlich nur vorsaͤtzliche Par- theylichkeit und grobe Unachtsamkeit einem Richter als ein Verbrechen angerechnet werden, weil er sein Amt nicht
mercede conductus
verrichtet, sondern, als Rechtsgelehrter, eine
artem liberalem
ausuͤbt
arg.
L.
1.
D. si mensor falsum modum dixerit.
Ein an- deres Beispiel, wo den Roͤm. Rechten nach eine
obli- gatio quasi ex delicto
vorhanden, giebt die Verbind- lichkeit eines Wirths, fuͤr den Schaden zu haften, der durch unvorsichtiges Herunterschuͤtten oder Herunterwerf- fen seiner Hausleuthe auf die Strasse angerichtet wor- den. Der Wirth kann moralisch betrachtet ganz un-
schul-
de Iustitia et Iure.
schuldig seyn, er hat aber doch unstreitig ehender Ge- legenheit, den wahren Thaͤter auszufinden, und an ihm seinen Regreß zu nehmen, als der Beschaͤdigte. Grund genug zur Rechtfertigung einer zur Befoͤrderung der oͤf- fentlichen Sicherheit ganz unentbehrlichen Legislation. Allein eben darum, weil der Beschaͤdigte nicht verbunden ist, den Wirth oder Bewohner des Hauses
als den Urheber der Handlung
anzuklagen, heißt es in §. 1.
I. de obligat. quae quasi ex delict. nascuntur:
ideo non
proprie
ex maleficio obligatus intelligitur,
quia plerumque ob alterius culpam tenetur
Man vergleiche besonders des Prof. Wehers angef. Buch.
I.
Abtheil. §. 10—20. welcher daselbst die Begriffe von de- nen
obligationibus quasi ex delicto
vortreflich erklaͤrt, und von den Irthuͤmern der
Doctorum
gereiniget hat.
.
Dies sind die Begriffe von denen
Obligationi- bus ex delicto et quasi ex delicto
in aͤchtem Sinn des Roͤm. Rechts genommen: welches ich darum erin- nern muß, weil unsere heutigen Rechtslehrer andere Begriffe damit zu verbinden pflegen. Denn heut zu Tage nennt man
eigentliche Verbrechen
(vera de- licta)
solche, die mit Vorsaz veruͤbt worden sind. Hin- gegen, die aus bloser Unachtsamkeit zu Schulden ge- brachte Vergehungen werden von unsern heutigen Crimi- nalisten nur
quasi delicta
genannt
So lehren Boͤhmer, Engau, Meister, Quistorp, Koch und Puͤttmann in ihren Lehrbuͤchern der peinl. Rechtsgelahrtheit.
.
Zum Beschluß dieser Theorie nur noch einige Be- merkungen.
Erstlich:
wenn in unsern Gesetzbuͤchern sehr oft gesagt wird, die Verbindlichkeit entstehe
ex re,
so gilt dieses von allen denjenigen Faͤllen, wo die Ver- bindlichkeit nicht von der Einwilligung des Schuldners,
C 2
noch
1. Buch. 1. Tit.
noch desjenigen abhaͤngt, in dessen Gewalt oder Auf- sicht er sich befindet. Dahin gehoͤrt einmahl, wenn die Verbindlichkeit aus einem Verbrechen entsteht,
pr. I. de obligat. quae ex delicto nasc.
wo gesagt wird:
omnes obligationes ex maleficio esse unius generis: nam omnes
ex re
nascuntur, id est,
ex ipso ma- leficio,
veluti ex furto etc.
Zweitens, wenn die Verbindlichkeit aus einem erlaubten Geschaͤft entspringt, aus welchem derjenige, welcher ohne sein Versprechen und Zusage daraus verpflichtet wird, reicher geworden ist. Z. B. wenn ich eines Pupillen
negotia
gerirt habe, und zwar so, daß sein Nutzen dadurch wirk- lich befoͤrdert worden ist, so ist derselbe verbunden, mir meine Kosten und Auslagen zu erstatten. Die Ver- bindlichkeit entspringt hier
ex re,
d. i.
ex ipsa ne- gotii natura,
ne pupillus ex alieno ditescat, et cum damno meo fiat locupletior.
Auf die Art koͤn- nen also
furiosi, pupilli
und andere Persohnen, die sich durch ihre Einwilligung nicht selbst verbinden koͤn- nen, dennoch
ex re
obligiret werden, wie
Paulus
sagt
L. 46. D. de obligat. et action.
Furiosus et pupillus ubi
ex re
actio venit, obligantur, etiam sine curatore vel tutoris auctoritate: veluti si com- munem fundum habeo cum his, et aliquid in eum impendero, vel damnum in eo pupillus dederit: nam iudicio communi dividundo obligabuntur.
Siehe uͤbrigens
Huber
in Praelect. ad Institut.
Lib. III. Tit.
20. §. 2.
Zweitens.
Oft ist es schwer zu bestimmen, zu welcher
causarum figura,
um mich dieses Ausdruks des
Cajus
zu bedienen, eine gewisse Verbindlichkeit ge- hoͤre. Selbst die Roͤm. Juristen konnten sich nicht immer hieruͤber vereinigen. Ein Beispiel giebt
Celsus
in
de Iustitia et Iure.
in
L. ult. D. de condict. caus. dat. caus. non sec.
wo er folgenden Fall vortraͤgt:
Dedi tibi pecuniam, ut mihi Stichum dares. Utrum id contractus genus pro portione emtionis et venditionis est? an nulla hic alia obligatio est, quam ob rem dati re non se- cuta? in quod proclivior sum: et ideo, si mortuus est Stichus, repetere possum, quod ideo tibi dedi, ut mihi Stichum dares.
Hier gedenkt
Celsus
einer
obligationis ob rem dati re non secuta
scil. ad resti- tuendum.
Was ist dies vor eine Verbindlichkeit? wel- ches ist ihr Entstehungsgrund? eine sehr streitige Fra- ge; ruͤhrt sie aus einem
contractu innominato
her, wie
Bynckershock
Observat. iur. Rom. Lib. VI. c.
24. und
Wieling
in Lection. iur. civ. Lib. II. c.
4. behaupten? oder entspringt sie
quasi ex contractu,
wie
Ioh. van
neck
in Diff. ad h. L. ult. Lugd. Batav. 1735. Cap. III.
annimmt?
in
oelrichs
Thes. nov. Diss. Belgicar. V. II. T. II. N. X.
oder entsteht sie unmittelbar aus den Gesetzen? Ich werde mich unten am gehoͤrigen Ort hieruͤber naͤher erklaͤren.
§. 3.
Eintheilung der Verbindlichkeit in vollkommene und unvoll- kommene. Pruͤfung der Regel:
„quod tibi non nocet etc.
und Erlaͤuterung der
L. 2.
§. 5.
D. de aqua et aquae pluv. arc.
Vollkommenes und unvollkommenes Recht. Recht- maͤsige Zwangsmittel, ersteres geltend zu machen.
Verbindlichkeiten sind weiter, wenn man auf den Effect derselben siehet, entweder
vollkommene
oder
unvollkommene;
je nachdem sie entweder so beschaf- fen sind, daß man durch rechtmaͤsige Zwangsmittel zur Erfuͤllung derselben genoͤthiget werden kann, oder nicht. Jene werden auch
Zwangspflichten,
diese hingegen
C 3
Lie-
1. Buch. 1. Tit.
Liebespflichten
genennet
Wenn Paulus
in
L. 17.
§.
3. D. commod.
sagt,
quod quaedam
voluntatis et officii
magis quam
necessitatis
sint,
so zielet er unstreitig auf diesen Unterschied.
. Daß diese Einthei- lung an sich gegruͤndet sey, wird kein Vernuͤnftiger laͤugnen, oder man muͤste behaupten, daß entweder al- le Pflichten ohne Unterschied erzwingbar, oder daß alle ohne Unterschied unvollkommene waͤren, welches beydes gleich laͤcherlich seyn wuͤrde. Wichtiger noch ist die Frage, welches die Quellen sind, woraus vollkommene Verbindlichkeiten entspringen? ich werde mich hiebey blos auf das positive Recht einschraͤnken, um jenem Streit auszuweichen, welchen man hieruͤber im Natur- recht erhoben hat. Daß man, um vollkommene Verbind- lichkeiten von den unvollkommenen zu unterscheiden, nicht immer den Gegenstand derselben zum Augenmerk machen duͤrfe, wird mir, wie ich hoffe, ein jeder gern zugeben. Denn es kann ohne Zweifel durch Vertraͤge, Vermaͤcht- nisse und andere dergleichen Privatdispositionen etwas in Zwangspflicht verwandelt werden, was an sich nur Liebespflicht ist. Doch ich will noch allgemeiner davon handeln und diesen Gegenstand als Wirkung der posi- tiven Gesetze betrachten, welche hin und wieder dasje- nige, was an sich nur unerzwingliche Pflicht der Men- schenliebe seyn wuͤrde, als wirkliche Zwangspflicht be- handelt wissen wollen. Unsere Gesetzbuͤcher enthalten genug Faͤlle, welche dieses ausser allen Zweifel setzen. Ist nicht zum Beispiel die Pflicht, eines Unmuͤndigen Vormund zu seyn, ausser dem Staat Liebespflicht; nach Roͤmischen Rechten aber erzwingbare Schuldig-
keit?
Die neuesten Schriften des Herrn von
Reinhards,
und Herrn Oberappellations-Raths
Hoͤpfners
sind ohne mein Anfuͤhren schon bekannt.
de Iustitia et Iure.
keit
Daher ist die Tutel ein
munus publicum,
d. i. eine Beschwerde, eine Pflicht, die jeder Buͤrger, dem eine Vormundschaft aufgetragen wird, zum Besten des Staats uͤbernehmen muß, wenn er nicht eine rechtmaͤsige Ent- schuldigung fuͤr sich anzufuͤhren vermag.
? und legt nicht ferner das Roͤmische Recht
L. 28. D. de religios
. Zwar scheinen die Worte:
ne iniuria eius
(sc. mariti)
videretur, quondam uxorem eius insepultam relinqui
,
eine nur unvollkommene Ver- bindlichkeit dem ersten Ansehen nach anzuzeigen, allein die vorhergehende Worte,
maritum, in quantum facere po- test, pro hoc conveniri posse
,
benehmen allen Zweifel.
einem Ehemann die vollkommene Verbindlichkeit auf, seine verstorbene Ehefrau, auch wenn sie kein Heiraths- guth eingebracht hat, auf seine Kosten beerdigen zu lassen? da doch die Pflicht der Beerdigung an sich nur unerzwingliche Pflicht der Menschenliebe ist. Es giebt noch mehrere Faͤlle, wo Liebespflicht an sich als klag- bare Schuldigkeit vorgeschrieben worden; dahin gehoͤrt zum Beispiel, daß der Vater seiner heirathenden Toch- ter einen seinem Vermoͤgen angemessenen Brautschaz mitgeben muß
L. 19. D. de ritu nuptiar. L. fin. Cod. de dotis promiss.
; und dergleichen mehr
Mehrere Beispiele hat Richter in der beym
Helfeld
angef.
Diss.
de obligatione imperfecta ex honestate iuris eivilis auctoritate perfecta
. Lips.
1751. Siehe auch
Christ. Henr.
breuning
Spec.
de civili obligatione et actione ex praeceptis honestatis
. Lipsiae
1768.
. Es ver- stehet sich jedoch von selbst, daß dasjenige, was an sich nur Liebespflicht seyn wuͤrde, durch die buͤrgerliche Ge- setze wirklich vorgeschrieben seyn muͤsse, wenn es als Zwangspflicht zu behandeln seyn soll. Denn ein ande- res ist freylich in denen Faͤllen zu behaupten, wo auch die Civilgesetze eine Liebespflicht nur als solche empfeh-
C 4
len,
1. Buch. 1. Tit.
len, nicht aber befehlsweise vorschreiben, wovon wir un- ter andern
in L. 1. §. 3. D. de peric. et comm. rei vend.
und
L. 12. D. de administr. tutor.
Beispiele finden. Wenn aber dergleichen mehr anrathende und empfehlen- de Bestimmung in den Gesetzen nicht angetroffen wird; so ist billig anzunehmen, daß der Gesetzgeber durch sei- ne Vorschriften
perfecte
zu verbinden die Absicht ge- habt habe. Da es inzwischen doch immer nur Ausnah- me von der Regel bleibt, wenn eine Liebespflicht an sich durch gesetzliche Vorschrift in Zwangspflicht uͤbergehet, so leitet uns die Natur der Sache auf folgende zwey Grundsaͤtze, welche der Richter billig nie ausser Acht zu lassen hat.
I.
Was an sich nur Liebespflicht seyn wuͤr- de, gehoͤrt nur lediglich in den besondern Faͤllen, welche die Gesetze ausdruͤcklich genennt haben, vor das aͤussere
forum;
in allen uͤbrigen Faͤllen darf der Richter die Graͤnzen nicht uͤberschreiten, welche der Roͤmische Rechts- gelehrte
Paulus
ihm vorzeichnet
L. 12. §. 3. D. de administr. et peric. tutor.
:
etsi honeste, ex liberalitate tamen fit, quae servanda arbitrio est.
Es muß daher
II.
bey Anwendung der buͤrgerlichen Ge- setze, welche uns Verbindlichkeiten auflegen, die an sich zu denen nicht erzwinglichen gehoͤren, allemal auf die Verhaͤltnisse, welche die gesetzliche Sanction im Allgemei- nen dabey voraussetzet, insbesondere aber auf die Art der Wirkung, welche solchen Verbindlichkeiten ausdruͤcklich beygelegt ist, genaue Ruͤcksicht genommen, und keine weitere Ausdehnung gestattet werden. Diesen Grund- saͤtzen zu Folge laͤsset sich daher mit Grunde nicht be- haupten, daß der Vater, um eines der obigen Beispiele hier zur Erlaͤuterung wieder zu gebrauchen, auch alsdann schuldig sey, seiner heirathenden Tochter aus seinem Vermoͤgen einen Brautschaz mitzugeben, wenn jene zu- laͤngliche eigne Mittel besitzet. Eben daraus folgt auch,
daß
de Iustitia et Iure.
daß in denen Faͤllen, wo die Gesetze wegen Verbind- lichkeiten dieser Art nur eine Einrede gestattet haben, der gerichtliche Effect ohne Ungerechtigkeit nicht weiter erstrecket werden duͤrfe
Man vergleiche hierbey vorzuͤglich des gelehrten Herrn Prof. Webers mehrmals geruͤhmtes Werk
von der na- tuͤrlichen Verbindlichkeit
3. Abtheil. 7. Abschnitt §. 99. ff.
. Ich werde von diesen Faͤl- len hernach weiter reden; jezt aber muß ich noch bemer- ken, daß, so evident auch immer jene Grundsaͤtze sind, man dennoch auch noch heut zu Tage sehr haͤufig da- gegen anzustossen pflegt, und eine Menge hin und wieder herrschender Irrthuͤmer ergeben es nur zu deutlich, daß man jene Grundsaͤtze gerade in den Streitigkeiten, welche sofort ihre Entscheidung dar- aus hernehmen, fast gaͤnzlich ausser Acht gelassen hat. Zu der Menge von Unvorsichtigkeiten, welche in dieser Hinsicht auch noch von den neuesten und angesehensten Rechtslehrern begangen werden, zaͤhle ich besonders den Mißbrauch, den man mit der fast allgemein angenom- menen Regel,
quod tibi non nocet, alteri vero prod- est, ad id poteris compelli,
insgemein zu machen pflegt. Ich entsinne mich noch gar wohl, diese vermeintliche Rechtsregel oft in den wichtigsten Rechtsfaͤllen als Ent- scheidungsgrund gelesen zu haben. Allein untersuchen wir den Grund derselben genauer, so duͤrfte sie in de- nen Gesetzen wohl schwerlich anzutreffen seyn. Was sie wuͤrklich enthalten, und woraus endlich der erwaͤhnte Satz gebildet worden, sind die Worte des Roͤm. Juri- sten
Paulus
in
L.
2. §. 5.
D. de aqua et aquae plu- viae arcendae
. Opinor, utilem actionem vel interdi- ctum mihi competere adversus vicinum, si velim ag- gerem restituere in agro eius,
qui factus mihi quidem prodesse potest, ipsi vero nihil nociturus est:
haec
ae-
C 5
qui-
1. B. 1. Tit.
quitas
suggerit, etsi iure deficiamur.
Allein man untersuche nur den Fall, worauf sich diese Worte ei- gentlich beziehen, so wird man leicht finden, daß jene Regel, so wie sie gewoͤhnlich lautet, in gedachter Stelle wirklich gar nicht vorgetragen wird. Den besondern Fall des Gesetzes selbst ergeben die Anfangsworte der gedachten Stelle ganz genau.
Aggerem, qui in fundo vicini erat, vis aquae deiecit, per quod effectum est,
ut aqua pluvia mihi noceret.
Hieraus siehet man, daß ich darum berechtiger seyn soll, auf meines Nachbahrs Grund- stuͤck einen Damm, den die Gewalt des Wassers weg- gerissen hatte, wieder herzustellen, weil es mir zum of- fenbahren Nachtheil gereichen wuͤrde, wenn die Herstel- lung unterbliebe; und dieses soll mein Nachbahr um so mehr zu leiden schuldig seyn, da ihm die Herstellung des Dammes ganz unschaͤdlich ist. Die Worte
prodesse potest
deuten dahero in natuͤrlicher Verbindung mit den vorhergehenden darauf, daß wirklicher Nachtheil durch gewisse Unternehmungen auf fremden Grund und Boden abgewendet werden soll. Nicht aber werde ich dadurch berechtiget, bloß zu meinem Vortheil uͤber das Eigenthum meines Nachbahrn zu disponiren, gesetzt auch, daß er durch meine Unternehmungen auf dem Seinigen nicht den mindesten Schaden litte. Und wo bleibt nun der ge- woͤhnliche Satz,
quod tibi non nocet, mihi vero prodest, ad id poteris compelli?
Werden hierdurch nicht offenbahre Mißbraͤuche und Eingriffe in die Freiheit und Rechte des Privateigenthums der Buͤrger unter dem Deckmantel der Gesetze beschoͤniget, welche die Gesetze selbst doch gar nicht gestatten? Ferner harmonirt auch jene Regel mit ihrer Quelle darum nicht, weil nach dem In- halt der obgedachten Gesetzstellen der Eigenthuͤmer in dem Seinigen nur etwas zulassen soll, nach der Fassung der daraus gezogenen Regel aber fuͤr schuldig erklaͤret
wird,
de Iustitia et Iure.
wird, dasjenige, was ihm unschaͤdlich ist, einem andern zu leisten; der sehr unbestimmte Zusatz:
ad id poteris compelli
,
schließt wenigstens diese Erklaͤrung auf keine Weise aus. Wollte man nun statt der bisherigen Regel eine andere eintretten lassen, so wuͤrde folgende Abaͤnde- rung: was mir noͤthig ist, um einen Schaden von mei- nem Eigenthum abzuwenden, dir aber unschaͤdlich ist, das bist du zu leiden schuldig, wenn ich auch gleich des- halb auf deinen Grund und Boden etwas unternehmen muͤßte; zwar dem Sinn gedachter Gesetzstelle angemes- sener seyn. Allein ich zweifle dennoch sehr, ob auch diese Regel nach der Absicht des Gesetzes als allgemeine Vor- schrift gelten koͤnne. Denn auch dann laͤsset sich noch nicht behaupten, daß der Eigenthuͤmer
allemal
schul- dig sey, etwas auf seinem Grund und Boden zu leiden, wenn es ihm gleich unschaͤdlich ist, sondern es beschraͤnkt sich alles auf die besondern Faͤlle, wo die Gesetze es namentlich vorgeschrieben, und dem Eigenthuͤmer diese Verbindlichkeit auferlegt haben; denn nicht aus der Acht zu lassen ist der allerdings merkwuͤrdige Umstand, daß mich jenes Gesetz nur berechtiget, ein schon dagewesenes Werk, so aber durch die Gewalt des Wassers war weggeris- sen worden, auf meines Nachbahrs Grundstuͤcke wieder herzu- stellen, wodurch ihm auf keine Weise geschadet wurde
Ich darf nicht unterlassen, hierbey zu gedenken, daß ich bey Erklaͤrung gedachter
L.
2. §. 5.
D. de aqua et aquae pluv. arc.
von denen eleganten Bemerkungen des Herrn Prof. Webers a. a. O. S. 105. f. Gebrauch gemacht habe. Man vergleiche jedoch hierbey auch
Em
.
merillii
Variant. ex Cuiacio
. Lib. III. cap.
39.
. Dieses mag zur Erlaͤuterung der Eintheilung der Verbindlich- keit in die vollkommene und unvollkommene aus denen positi- ven Gesetzen genuͤgen. So wie nun die Verbindlichkeit ent- weder eine vollkommene oder unvollkommene seyn kann, so
ist
1. Buch. 1. Tit.
ist nun auch das
Recht
selbst fuͤr die Befugniß genom- men, entweder ein
vollkommenes
oder
unvollkom- menes
; je nachdem es entweder so beschaffen ist, daß derjenige, welcher unserer Befugniß entgegen handelt, auch wider seinen Willen zur Erfuͤllung seiner Obliegen- heit gezwungen werden kann, oder nicht. Die
Zwangs- mittel
, wodurch man ein vollkommenes Recht auf eine erlaubte Art verfolgen und geltend machen kann, sind entweder
aussergerichtliche
oder
gerichtliche
. Zu denen Zwangsmitteln der erstern Art gehoͤrt vorzuͤglich die
privat Gewalt
, welche in denen Faͤllen, in wel- chen die Gesetze solche zulassen, in sofern sie innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Grenzen ausgeuͤbt wird, als ein erlaubtes Zwangsmittel auch selbst im Staat ge- braucht werden kann
Siehe besonders Claproth
in der Einleitung in den ordentlichen buͤrgerlichen Proceß
. 1. Theil 1. Hauptst. §. 2. u. ff. auch
Sammlung einiger neuer vorhin gedruckter und bisher ungedruckter Schriften von der im Westphaͤlischen Friedens- schluß erlaubten Selbsthuͤlfe
. Leipzig 1756. 4.
; denn wenn gleich in der Regel die Selbsthuͤlfe in einer ordentlich eingerichteten buͤrgerlichen Gesellschaft unerlaubt ist, weil sie den ersten Endzweck derselben, nehmlich der innern Sicherheit und Ordnung zuwider laͤuft, so erlauben dennoch die buͤrgerlichen Ge- setze selbst in gewissen ausgenommenen Faͤllen die eigen- thaͤtige Gewalt, und berechtigen mich sogar meinen Geg- ner, der mich unvermuthet auf eine unrechtmaͤßige und gefahrvolle Art anfaͤllt, mit mein Leben, oder Gesund- heit, oder Ehre, oder meine Guͤter zu rauben, wenn ich die gedrohete Gefahr anders nicht als mit der Toͤdtung des Anfallenden von mir abzuwenden im Stande bin, zu entleiben, welches man die
Nothwehr
, (
defensio
neces-
De Iustitia et Iure.
necessaria, moderamen inculpatae tutelae
) nennt
L. 3. D. de Iust. et iur. L. 45. §. 4. D. ad L. Aquil. L. 1. §. 27. D. de vi. L. 1. C. unde vi. Art.
140. u. f.
C. C. C. Vid.
Ios. Lud. Ern.
puͤttmanni
Diss.
de mode- ratione inculpatae tutelae
. Lipsiae
1783.
. Gleichwie jedoch der eignen Gewalt auch selbst in denen zugelassenen Faͤllen der Weg der gerichtlichen Huͤlfe im- mer vorzuziehen
Schon Cicero sagt daher
de Offic
. I. c. 11. Nam cum sint duo genera decertandi; unum per disceptationem, alte- rum per vim; cumque illud sit proprium hominis, hoc belluarum: confugiendum est ad posterius, si uti non licet superiore.
ist, indem auch selbst die Gesetze jene nur in der Ruͤcksicht zulassen, weil der Richter nicht im- mer sogleich bey der Hand ist, und ohne Selbsthuͤlfe ein unwiederbringlicher Schade geschehen wuͤrde, so sind nun die gerichtlichen Zwangsmittel sein Recht geltend zu ma- chen,
Klage
und Einrede. Denn nicht immer haben die buͤrgerlichen Gesetze, wenn sie zum Beyspiel Pflichten der Menschenliebe als eigentliche Schuldigkeit vorschreiben, sofort klagbare Verbindlichkeiten daraus formirt, sondern hin und wieder wegen des an sich unvollkommenen Rechts, nur eine Einrede gestattet. Wir finden dieses beym Brautschatze, welchen eine Persohn, von ihrer Mutter, oder einem andern nahen Verwandten wuͤrklich erhalten hat. Denn ob sie gleich vorher nicht haͤtte darauf kla- gen koͤnnen, so soll doch die Liebespflicht an sich hier die Wuͤrkung haben, daß, wenn auch das Heyrathsguth nicht in der Absicht, um eine unerzwingliche Tugend aus- zuuͤben, sondern aus irriger Meinung, daß man
perfecte
dazu verbunden gewesen, entrichtet worden, dennoch das Gegebene als Nichtschuld keineswegs zuruͤckgefordert wer- den duͤrfe
L. 52. §. 1. D. de condict. indeb.
cocceii
Iur. Controv.
Lib. XII. Tit. VI. Qu.
5.
. Hier liegt es in der Natur der Sache,
daß
1. Buch. 1. Tit.
daß dadurch nur eine
Einrede
gegen den Klaͤger bewirkt werde
S. Weber a. a. O. §. 99.
. Wer wird es aber laͤugnen, daß diese Ein- rede das gerichtliche Zwangsmittel sey, den Klaͤger von der Klage abzuhalten?
§. 4.
Verschiedene Bedeutung des Worts
Lex
. Begrif vom Ge- setz; noͤthige Unterscheidung des
Dispositiven
von dem
Enunciativen
in den Worten unserer Gesetze.
Voll- kommenes
und
unvollkommenes
Gesetz.
Wir irren nicht, wenn wir den Grund aller Ver- bindlichkeit auf Gesetze zuruͤckfuͤhren, und selbst diejeni- gen, welche diese Behauptung unrichtig finden wollen
von Tevenar
Versuch uͤber die Rechtsgelahr- heit
S. 17. Allein man vergleiche Weber von der
na- tuͤrlichen Verbindlichkeit
1. Abth. §. 2. S. 6.
, werden uns recht geben, wenn wir uns uͤber den Begrif, den wir mit einem Gesetze verbinden, mit einander ge- hoͤrig verstaͤndiget haben.
Das Wort
Gesetz
hat freylich mehrere Bedeu- tungen. Hier nehmen wir es in der allgemeinen Be- deutung, wenn wir das
Gesetz
als die Quelle aller Obligation ansehen, und gedenken uns darunter uͤber- haupt eine
Vorschrift, welche unsern morali- schen Handlungen
, das heißt solchen, die sich auf Freyheit gruͤnden,
zur Norm dient
seneca
de benef
. Lib. IV. c. 12.
Legem
dicimus iusti iniustique regulam esse:
und
cicero
de Nat. Deor.
Lib. II.
sagt:
Lex
est recti praeceptio pravique depulsio
.
; in welcher Bedeutung es sowohl
natuͤrliches
als
positives Recht
in sich schließt. Wir duͤrfen jedoch bey der an-
gegebe-
de Iustitia et Iure.
gegebenen Bedeutung des Worts Gesetz in unserer Rechtswissenschaft allein nicht stehen bleiben, es wird daher noͤthig seyn, auch von den uͤbrigen Bedeutungen dieses Worts das noͤthige annoch anzufuͤhren. Wir muͤs- sen aber zufoͤrderst bemerken, daß das lateinische Wort
Lex
nicht immer durch Gesetz uͤbersetzet werden kann. Also
I.
was heißt
Lex
in unsern Gesetzen, wenn es durch Gesetz nicht uͤbersetzer werden darf? Die Bedeu- tung ist verschieden; denn 1) wird es fuͤr einen
Ver- trag
oder
Contract
genommen; z. B.
comprehen- sum lege venditionis
L.
60.
D. de contr emt. vend.
ferner
lege locationis comprehensum est L. 77. D. pro socio.
So wird ferner derjenige Vertrag, wo- durch jemand auf den Fall, wenn er seine Schuldigkeit auf die gehoͤrige Art nicht erfuͤllen wuͤrde, sich verwill- kuͤhret, daß er sodann gewisser Anspruͤche oder Befug- nisse verlustig seyn, und einem andern eine gewisse Ver- bindlichkeit, die ihm sonst obgelegen haben wuͤrde, erlas- sen haben wolle,
lex commissoria
,
der
commissori- sche Vertrag
, genennt. Man setze, daß ein Kauf
sub lege commissoria
sey geschlossen worden; haͤlt nun der Kaͤufer nicht mit der Bezahlung inne, so verliehrt er sein Recht aus dem Kaufcontract, und der Ver- kaͤufer ist an den Handel nicht mehr gebunden: doch davon unten in
Tit. ff.
de lege commissoria
(Lib. XVIII. Tit. 3)
ein mehreres 2) Bedeutet
Lex
auch soviel als eine
Bedingung
, unter welcher etwas geschiehet, oder geschehen ist; z. B.
Qui fundum
ea lege
emerat
,
ut soluta pecunia traderetur ei possessio
etc., L. 78. §. 2. D. de contr. emt. vend.
Ferner
Ea lege
fundum lo- cavi
, ut etc.
sagt
L. 51. D. locati.
Es kann auch soviel als
Bestimmung
oder
Modification eines Han- dels
heissen. Bekannt ist der juristische Satz,
pacta dant legem contractui
, L. 7. §. 5. D. de pactis,
d. i.
die
1. Buch. 1. Tit.
die Vertraͤge, welche sogleich bey Schliessung eines Con- tracts gemacht werden, geben dem Contracte eine gewisse Bestimmung, oder Modification. 3) Wird in unsern Gesetzen unter
Lex
auch oft ein
Testament
verstanden; wir wollen zum Beweiß nur
L. ult. D de suis et legiti- mis
anfuͤhren, wo
papinianvs
mit den Worten schließt:
privatorum enim cautionem legum auctoritate non censeri;
das heißt, wie es
Galvanus
de Usufructu
Cap. 20. pag.
219. nach der neuesten
Tuͤbinger
Ausgabe von 1788.
richtig erklaͤrt hat, pri- vat Vertraͤge haben nicht die Kraft der Testamente, daß durch selbige jemanden eine Erbschaft entweder hinterlassen, oder entzogen werden koͤnne. Eben hieraus erklaͤrt sich auch der Ausdruck
legare
,
wenn er von letztern Willensver- ordnungen genommen wird. Z. B.
Paterfamilias uti legassit suae rei, ita ius esto. L.
120.
D de Verb. signific.
wo
legare suae rei
soviel heißt als
legem di- cere rebus suis
oder uͤber sein Vermoͤgen testiren; denn es muste ehemals das Testament
per verba imperativa,
befehlsweise, wie ein Gesetz, abgefaßt werden
S. meine
Opuscula
Fasc. I. pag. 168. sq. not. 27. et
28.
. 4) Hieß
Lex
bey denen Roͤmern zur Zeit des Freystaats der
Vorschlag zu einem Gesetze
. Zu den Zeiten der Koͤnige und der freyen Republik wurden nehmlich die Gesetze mit Beystimmung der Nation auf den Co- mitien gemacht, und der Koͤnig, oder eine Roͤmische Magistratspersohn, die hierzu authorisirt war, that den Vorschlag dazu, dieses nennte man
legem ferre ad po- pulum
einen Vorschlag zu einem Gesez thun
,
L.
2. §. 2.
D. de Or. lur.
genehmigte das Volk den Vorschlag durch seine Stimmen, so hieß das
lex iubetur
,
verwarf es hingegen denselben, so sagte man
lex antiquatur
,
das Volk will es bey dem Alten las-
sen.
de Iustitia et Iure.
sen
ernesti
in Clavi Ciceron.
sowohl zu Anfang des
In- dicis Legum
als
sub. voc.
Lex
.
. Endlich 5) ist
Lex
soviel als
Gesetz
, und nun fraͤgt sich’s
II.
was man eigentlich unter einem
Gesetz
verstehe? Da die allgemeine Bedeutung dieses Worts schon oben da gewesen ist, so wollen wir jetzo nur noch die uͤbrigen hinzufuͤgen.
I
)
Gesez
im eigentlichen Verstande ist
die nach dem Willen des Oberherrn vorgeschriebene Norm, nach welcher seine Unterthanen ihre Handlungen einzurichten vollkommen verbun- den sind
. In diesem Verstande nimmt es
Hellfeld
hier, nun liesse sich zwar dagegen einwenden, daß es auch Permissivgesetze gebe, denn nach dem Ausspruch des
Modestins
L. 7. D.
de legibus
,
befehlen und verbiethen die Gesetze nicht immer, sondern sie
erlau- ben
auch; z. B. die Gesetze erlauben dem Vater, sei- nen unmuͤndigen Kindern kraft seiner vaͤterlichen Gewalt in seinem Testament einen Vormund zu ernennen, des- gleichen ihnen pupillariter zu substituiren Allein der Autor wird in der Folge §. 14. diesem Zweifel selbst begegnen. Ein Gesetz in der angegebenen Bedeutung giebt also 1) ein
Oberherr
; nun giebt es Oberherrn in jeder ungleichen Gesellschaft, dahero die Gesetze in dieser Hinsicht sehr verschieden seyn koͤnnen. Wir ha- ben Gesetze, welche von dem Regenten der Kirche, wir haben aber auch Gesetze, welche von dem Regenten des Staats sind vorgeschrieben worden; erstere werden
buͤr- gerliche Gesetze
(
leges civiles
) leztere
Kirchenge- setze
(
leges ecclesiasticae
) genannt. Es ist auch nicht ungewoͤhnlich, die Civilgesetze
leges
schlechtweg zu nen- nen, und dieses wuͤrde also eine eigene Bedeutung die- ses Worts ausmachen. 2) Der Oberherr giebt das
Gesez
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. D
1. Buch. 1. Tit.
Gesez seinen Unterthanen; wenn also ein paar Privat- personen miteinander pacisciren, so ist dieser Vertrag kein Gesez im eigentlichen Verstande, wenn auch gleich eine vollkommene Verbindlichkeit, den Vertrag zu hal- ten, daraus entstehen kann. 3) Ein Gesez enthaͤlt eine Vorschrift des Oberherrn, wornach desselben Untertha- nen ihre Handlungen einzurichten
perfecte
verbunden sind. Man muß daher die Worte des Gesetzes, die die Vorschrift des Gesezgebers enthalten (
verba legis dispositiva
) von denen in den Gesetzen haͤufig vorkom- menden
verbis enunciativis et relativis
wohl unter- scheiden; eine Bemerkung, die bey Anwendung der in Teutschland aufgenommenen fremden, besonders der Roͤ- mischen Gesetze, von groͤßter Wichtigkeit ist. Man pflegt zwar
abusive
alle einzelne Stellen in unserm Roͤmischen Rechtskoͤrper
leges
zu nennen, allein, daß unser
Corpus iuris
nicht wenig in sich fasse, so den Nahmen eines eigentlichen Gesetzes gar nicht verdienet, ist eine bekannte Wahrheit
Man vergleiche hier besonders des gelehrten Herrn Prof. Webers
Reflexionen zur Befoͤrderung einer gruͤndlichen Theorie vom heutigen Ge- brauch des Roͤm. Rechts
. (Schwerin, Wismar und Buͤzow. 1782. 8.) S. 31. fg.
. So finden wir 1) in demselben eine nicht geringe Anzahl solcher Stellen, oder daß ich den einmahl uͤblichen Ausdruk beybehalte, solcher
Legum,
in welchen nur blos angerathen wird, etwas zu thun, oder zu unterlassen, ohne jedoch eine vollkommene Verbindlichkeit aufzuerlegen, dieses in Aus- uͤbung zu bringen, (
Suasiones legis
)
Von denen
Suasionibus legum
handeln
Ge. Steph.
wie- sand
in Opusculis
.
(Leipzig, 1782. 8.)
p. 13. sqq.
und
Iac.
cuiacius
ad
L. 1. D.
de Iust. et Iur
.
. Es rathet z. B. die angefuͤhrte
L.
1. §. 3.
D. de peric. et com-
modo
de Iustitia et Iure.
modo rei vend
. daß man sein Recht nicht auf das strengste verfolgen solle, wenn es auf Unbilligkeit hin- ausliefe; noch treffendere Beyspiele geben
L.
34.
D. de Legib
. L. 24. D.
de Rei Vind
. §. 7.
I. de Verb. obligat.
Die erste Stelle giebt einen Rath, wie man den Beweiß einer streitigen Gewohnheit, worauf man sich gegruͤndet, am leichtesten fuͤhren koͤnne; man soll sich erkundigen, ob etwa schon sonst nach dieser Gewohn- heit gegentheiligen Widerspruchs ohngeachter in den Ge- richten gesprochen, und rechtskraͤftig erkannt worden sey,
an etiam contradicto aliquando iudicio consuetudo fir- mata sit
Daß diese Worte
per hypallagen
zu erklaͤren, und soviel heissen sollen als
an etiam in iudicio aliquando contradicta et firmata fit consuetudo
,
zeigt der beruͤhmte Herr Prof. Puͤttmann in seinen eleganten
Interpretat. et Observat. iuris
, cap.
19.
. In der andern Stelle wird gerathen, daß man, ehe man seine Sache vindicire, versuchen solle, ob man nicht etwa durch ein Interdict zum Besiz derselben gelangen koͤnne:
quia longe commodius est, ipsum possidere, et adversarium ad onera petitoris compellere, quam alio possidente petere.
Die drit- te Stelle endlich enthaͤlt eine Cautel fuͤr Contrahenten, auf den Contraventionsfall eine Conventionalstrafe festzu- setzen,
ne necesse sit actori probare, quid eius in- tersit.
Ich uͤbergehe mehrere dergleichen, in denen Roͤm. Rechtskoͤrpern vorkommende sogenannte
leges sua- sorias..
Daß nun diese keine eigentliche und verbin- dende Gesetze sind, ist aus den obigen Grundsaͤtzen evi- dent, auch schon sonst bekannt,
quod
consilium
non obliget
L. 47. D. de R. I.
. Wir finden ferner 2) in denen Roͤ- mischen Sanctionen haͤufige
Commendationes legum,
besonders hat es
Justinian
nicht fehlen lassen, in sei-
D 2
nen
1. Buch. 1. Tit.
nen sehr wortreichen Constitutionen Bewegungsgruͤnde zu haͤufen, wodurch er seine Gesetze von Seiten ihres Nutzens und Nothwendigkeit bey seinen Unterthanen zu empfehlen gesucht hat. Es kommen nicht weniger 3) in unserm Korpus Juris auch viele dogmatische Saͤtze vor; besonders finden sich diese in denen Institutionen und Pandecten des K. Justinians sehr haͤufig. Man darf sich hieruͤber gar nicht wundern, wenn man bedenkt, daß wir unsern Roͤmischen Rechtskoͤrper aus einem zwifachen Gesichtspuncte zu betrachten haben. Er ist einmal ein Gesetzbuch, er enthaͤlt aber auch zwei- tens ein System der ganzen Jurisprudenz, so wie sie zu den Zeiten des Kaiser Justinians ausgebildet war; bestehend aus Worterklaͤrungen, Definitionen, Einthei- lungen, allgemeinen Grundsaͤtzen, Cautelen u. s. w. Kurz ein zum wissenschaftlichen Unterricht nach damahli- ger Zeit aptirtes Lehrgebaͤude der Rechtsgelahrtheit. Daß wir nun an die im Roͤmischen Rechtscoͤrper so haͤufig vorkommende dogmatische Saͤtze gar nicht gebunden sind, hat keinen Zweifel, wenn man erwaͤgt, daß der Wille eines Gesetzgebers bloß den aͤusserlichen freyen Handlun- gen der Menschen eine Richtschnur ertheilen koͤnne; un- ser Verstand und Ueberzeugung hingegen seiner Disposi- tion nicht unterworfen sey
S. Webers
Reflexionen
a. a. O. S. 35. f.
. Ich will dieses durch ein merkwuͤrdiges Beyspiel zu erlaͤutern suchen, so ich aus der Lehre vom Erwerb des Eigenthums nehme. Inso- fern die buͤrgerlichen Gesetze hier befehlsweise festsetzen, daß durch einen blosen Vertrag das Eigenthum einer Sache nicht uͤbertragen werde, sondern die Tradition hierzu erforderlich sey, in sofern verbinden sie uns, als einmal recipirte Gesetze unstreitig. Wenn uns aber die Roͤmische Gesezgeber lehren wollen, daß die
Traditio
ein eigentlicher
modus acquirendi naturalis
sey, so koͤnnen
sie
de Iustitia et Iure.
sie uns hierinn nicht noͤthigen, unsere Vernunft unter den Gehorsam des Roͤm. Rechtssystems gefangen zu ge- ben; denn nach der gesunden Vernunft ist kein Grund abzusehen, warum nicht die Willenserklaͤrung des bishe- rigen Eigenthuͤmers zur Uebertragung des Eigenthums an einen andern schon genuͤgen sollte; daß hierzu noch beson- ders die Uebergabe noͤthig sey, ist eine blose Satzung der Civilgesetze, also ohne Zweifel, daß die
Traditio
an sich betrachtet, ein wahrer
modus acquirendi civilis
sey. Hiermit erklaͤrt sich nun der Satz des Auctors,
not. e.
lex differt a dogmate.
Wir muͤssen ferner 4) von der gesetzlichen Disposition die in einem Gesez oft vorkommende historische Umstaͤnde von der Veranlassung desselben, fer- ner die darinn unterweilen angefuͤhrte
rationem legis,
nicht weniger die in demselben hin und wieder vorgetra- gene Meinungen der Rechtsgelehrten, die durchs Gesetz entschieden worden sind, und andere dergleichen
propo- sitiones assertivas,
wodurch blos angezeiget wird, daß dieses oder jenes sey, welche aber keine gesetzliche Vor- schrift enthalten, wohl unterscheiden. Der Roͤmisch Ju- stinianische Rechtskoͤrper liefert uns unzaͤhlige Beispiele davon. Es war besonders denen Roͤm. Gesetzgebern ei- gen, die Historie der Legislation mit der Sanction des Gesetzes zu verbinden; Beispiele davon geben das
Sena- tusconsultum Iuventianum
in L. 20. §. 6. D. de he- redit. petit.
Sctum Macedonianum
L. 1. pr. D. de Scto Maced.
das
Sctum Vellejanum
in L. 2. §. 1. D. ad Sctum Velleianum;
ferner
Lex Anastasiana
in L. 20. C. mandati.
u. a. m. Daß diese historische Um- staͤnde zur Erklaͤrung der im Gesetz enthaltenen Sanction dienen koͤnnen, ist gewiß, doch ist hierinn Behutsamkeit noͤthig, damit wir nicht wider die Absicht des Gesezgebers das Gesetz enger einschraͤnken, als die Worte desselben bezeichnen. Denn es ist im Roͤmischen Recht nichts un-
D 3
gewoͤhn-
1. Buch. 1. Tit.
gewoͤhnliches, daß allgemeine Verordnungen durch ein- zelne besondere Vorfaͤlle sind veranlasset worden. So ist es z. B. ein offenbahrer Irrthum, wenn man die Anordnung des Anastasianischen Gesetzes nur auf die Abtre- tung ungewisser Schuldforderungen aus dem Grunde ein- schraͤnken will, weil der Imperator im Eingang des Ge- setzes gleichsam historisch anfuͤhrt, daß ungezwelfelte For- derungen selten auf diese Art verkauft, sondern diejeni- gen, denen sie zustuͤnden, ihr Recht lieber selbst verfol- gen wuͤrden. Denn die Sanction selbst, die deutlich und kategorisch abgefaßt ist, macht zwischen gewissen und un- gewissen Forderungen keinen Unterschied
S. die
gemeinnuͤzigen juristischen Beobachtun- gen
und
Rechtsfaͤlle
von Gmelin und Elsaͤßer.
IV.
Band.
N. XII.
§. 139.
. Eben diese Behutsamkeit ist noͤthig, wenn wir ein Gesetz aus der un- terweilen darinn von Gesetzgeber selbst angefuͤhrten
ratio- ne legis
interpretiren wollen. Denn die Gesetzgeber ha- ben uns nicht immer die wahren Ursachen ihrer Legisla- tion angegeben. Ich werde in der Folge bey der Lehre von der Logischen Interpretation uͤber diesen wichtigen Gegenstand mich umstaͤndlicher erklaͤren. Hier muß ich aber noch gedenken, daß wir dieselbige Behutsamkeit auch noͤthig haben, wenn in einem Gesetz die Meinungen meh- rerer Rechtsgelehrten angefuͤhret werden, um nicht die legale Meinung mit der doctrinellen zu verwechseln. Es wird diese Bemerkung besonders bey den
legibus Pan- dectarum
ihre Anwendung finden. Die Roͤm. Rechts- gelehrten, aus deren Schriften die Pandecten zusammen- getragen worden sind, pflegten neben ihrer eigenen Mei- nung uͤber diese oder jene Rechtsfrage nicht selten das Gutachten anderer Juristen, welche etwa das Gegentheil behaupteten, anzufuͤhren. Daß nun in solcher Ver- schiedenheit der Ausspruch desjenigen Rechtsgelehrten den
Vorzug
de Iustitia et Iure.
Vorzug verdiene, dessen Namen die Ueberschrift des Gesetzes bezeichnet, leidet gar keinen Zweifel; denn seine Meinung ist es, welche durch die Aufnahme in das Kor- pus der Pandecten legale Auctoritaͤt erlangt hat; woge- gen die Meinung des andern Juristen, als eine blose Lehrmeinung, sich nicht behaupten kann. Bisweilen ist es freylich schwer, beide Meinungen gehoͤrig von einan- der zu unterscheiden; daher man sich nicht wundern darf, wenn hin und wieder hieraus erhebliche Irrthuͤmer ent- standen sind. Beyspiele davon geben
L.
7. §. 10.
D. de minorib.
und
L.
11. §. 18.
D. de Act. emti vend.
deren Inhalt ich zu seiner Zeit naͤher entwickeln werde
S. des Herrn Prof. Webers oben angefuͤhrte
Refle- xionen
§. 8.
.
II.
Bedeuten
Leges
im Roͤm. Recht auch oft
ge- schriebene
d. i. ausdruͤcklich bekanntgemachte Gesetze, so wie im Gegentheil
nicht geschriebene
Gesetze, oder Gewohnheitsrechte
mores
genennet werden
L. 32. D. de Legib.
Vid.
B.
brissonius
de Ver- bor. Signif
. v.
lex
.
.
III.
Eine der vorzuͤglichsten Bedeutungen, in wel- cher das Wort
Lex
zu den Zeiten des Roͤm. Freistaats genommen wurde, war die, daß man darunter
ein mit Beystimmung der Nation auf den Comitien gegebenes Gesetz
verstand, besonders wenn eine dazu berechtigte hoͤhere Magistratsperson, welche aus dem Stand der patrizier war, z. B. ein Dictator, Consul oder Praͤtor, den Vorschlag dazu gethan hatte
§. 4.
I. de I. N. G. et C.
lex
est, quod populus Ro- manus, Senatorio magistratu interrogante
(
veluti Consule
)
constituebat
.
. Endlich bemerken wir noch
D 4
IV.
1. Buch. 1. Tit.
IV.
Eine Bedeutung, in welcher das Wort
Lex
bey den alten Teutschen denen
Capitularien
entgegen gesezt wurde.
Lex
hieß nehmlich bey den alten Teut- schen ein von der Nation selbst abgefaßtes, und von dem Regenten nur allein bestaͤttigtes Gesetz, dessen Rechts- kraft bestaͤndig war. Z. B.
Lex Salica, Lex Aleman- nica.
Hingegen nannte man die von dem Koͤnig mit Zuziehung der Staͤnde auf dem Reichseonvent gemachte Verordnungen
Capitularien
, und diese galten meist nur auf ein Jahr, wenn sie nicht entweder von einem Teutschen Volk als ein Theil ihrer Gesezsammlung auf- genommen, oder nach dem Ablaufe des Jahrs waren wiederhohlet worden
S.
Henr. Chr.
L. B.
de
senkenberg
in Visioni- bus div. de collect. Legum Germanicar
. Cap. II.
§. 1. Prof. Fischers
Entwurf einer Ge- schichte des teutschen Rechts
, (Leipzig 1781. 8.) §. 5. Von Selchow
Rechtsgeschichte
§. 268. und
D.
Christ. Gottl.
biener
in Commentariis de ori- gine et progressu Legum Iuriumque Ger- man
. P. I. Lib. II. Cap. I.
§. 51.
.
Ein Gesez in der oben angefuͤhrten allgemeinen Bedeutung kann entweder
lex perfecta
oder
imperfecta
seyn, je nachdem es entweder eine vollkommene oder unvollkommene Verbindlichkeit ausdrukt. In einer an- dern Bedeutung unterscheiden die
Fragmenta iuris An- tejustinianei
ulpianus
in Fragm
. Tit. 1. §. 1. et 2.
Ant.
schulting
ad Eundem
in not. 3. et sqq.
Iurispr. vet. Antejust
. pag. 561. sqq. et
voet
ad. Pand.
Tit. de L. L.
§. 16.
legem perfectam, imperfectam
und
minus quam perfectam
von einander. Ein Gesez der erstern Art war ein solches, welches etwas verboth, so daß die gegen das Verboth unternommene Handlung
fuͤr
de lustitia et Iure.
fuͤr nichtig gehalten werden sollte. Ein Gesez der an- dern Art wurde dasjenige genennt, welches etwas zwar verboth, aber, wenn es einmahl geschehen, solches nicht fuͤr null erklaͤrte, auch keine Strafe darauf sezte. Ein solches Gesez war
Lex Cincia
,
in welcher unter andern verbothen war, uͤber eine gewisse Summe zu schenken. Dem Donator stand in solchem Fall nur
actio rescissoria
zu, wodurch er dasjenige wieder be- kommen konnte, was er uͤber die gesezliche Mase dem andern geschenkt hatte
L. 21. §. 1. D. de donat.
. Hatte er die Schenkung noch nicht vollzogen, so konnte er sich in Ansehung des- sen, was die gesezlich bestimmte Summe uͤberstieg, mit einer Exception schuͤtzen
L. 24. D. de donat. L. 5. §. 2. et 5. D. de doli mali et met. except.
S.
brvmmer
ad L. Cinciam
C. III.
Meh. rere Beyspiele solcher
Legum imperfectarum
findet man beym
noodt
in Commentar, ad Digesta
.
Tit. de religiosis.
Tom. II. Oper. p. 268. (edit. Belgicae 1735. fol.)
. Ein Gesez endlich von der dritten Art hieß dasjenige, welches eine Handlung zwar verboth, solche aber, wenn sie einmahl unternom- men worden, nicht vernichtete, sondern nur eine Strafe darauf sezte. Hierher gehoͤrte
Lex Furia testamenta- ria,
welche verboth, niemanden mehr als 1000.
Asses
zu vermachen, und dem Legatar, welcher mehr nahm, mit der
poena quadrupli
bestrafte.
§. 5. Mittel, die Unterthanen zur Befolgung der Gesetze anzutreiben.
Es ist wohl nicht noͤthig, noch erst zu erinnern, daß man nicht Gesetze giebt, um Gesetze zu geben, sondern um das Beste des Staats entweder durch Er-
D 5
langung
1. Buch. 1. Tit.
langung eines gewissen Gutes oder durch Abwendung ei- nes gewissen Uebels zu bewirken. Wenigstens haben alle Gesetze diese Vermuthung fuͤr sich, daß sie in keiner andern Abficht sind gegeben worden
Vortreflich sagt daher
cicero
in Orat.
pro A. Cluen- tio
cap. 53. Mens, et animus, et consilium, et senten- tia civitatis, posita est in legibus. Ut corpora nostra sine mente: sic civitas sine lege, suis partibus ut ner- vis, ac sanguine et membris, uti non potest.
. Das hoͤchste Wohl des Staats bestehet also in der genauesten Beob- achtung der Gesetze. Sind nun gleich Unterthanen in dieser Ruͤcksicht schon an sich verpflichtet, denen Ge- setzen ihres Oberherrn Folge zu leisten, und ihre Hand- lungen denenselben gemaͤß einzurichten, so stehet es doch dem Gesezgeber zu, zweckmaͤsige Mittel zu gebrauchen, und dadurch die Beobachtung seiner Gesetze desto ge- wisser und unausbleiblicher zu machen
Von den Mitteln, wodurch die Heiligkeit der Gesetze gesichert wird, handelt sehr ausfuͤhrlich und mit dem ge- woͤhnlichen Scharfsinn Gustav Bernh.
Becmann
in Diss.
de aequitate privilegii odiosi et potestate imperantis circa illud
. Goettingae
1750. §. 8. und folg.
. Diese Mit- tel werden desto wirksamer seyn, je mehr sie der Ver- suchung, die Geseze zu uͤbertreten, in den Gemuͤthern der Unterthanen ein Gegengewicht zu geben vermoͤgend sind. Gleichwie nun die Vorstellung des Guten und Boͤsen, welches eine Handlung zur Folge haben kann, allerdings ein starkes Motiv giebt, wodurch wir zur Be- gehung oder Unterlassung einer solchen Handlung bestim- met werden, so pflegen nun entweder
Verheissung gewisser Belohnungen
oder
Androhung
und
Zufuͤgung gewisser Uebel
die beyden Mittel zu seyn, wodurch Gesezgeber ihren Anordnungen Ansehen
und
de Iustitia et Iure.
und Unverbruͤchlichkeit zu geben suchen
Die alten griechischen und roͤmischen Gesezgeber suchten ihren Gesetzen auch dadurch eine groͤsere Heiligkeit zu ge- ben, daß sie solche der Eingebung einer gewissen Gottheit zuschrieben. Bekannt sind die Taͤuschungen eines
Solons, Zaleucus, Numa Pompilius
und anderer mehr. Siehe
Io. Sal.
brunquelli
Prolus. Acad.
de variis vete- rum legibus suis sanctitatem auctorita- temque conciliandi modis
. Ienae
1729.
. Daher sagt
Ulptan
in dieser Hinsicht richtig,
bonos non solum metu poenarum, verum etiam praemiorum exhor- tatione effici
L. 1. §. 1. D. de lustit. et Iure.
. Ob nun gleich die Beyspiele solcher Gesetze nicht unbekannt sind, in welchen die Gesetzgeber durch verheissene Belohnungen ihre Unterthanen zur Be- folgung derselben zu ermuntern gesucht haben, man denke z. B. an die
Legem Iuliam et Papiam Poppae- am;
so ist doch solches eines Theils nur alsdann ge- schehen, wenn denen Gesetzgebern daran gelegen war, eine an sich unvollkommene Pflicht aus gewissen Staats- absichten bey ihren Unterthanen mehr in Ausuͤbung zu bringen, und es ihnen nicht wohl schicklich zu seyn schie- ne, die Erfuͤllung derselben schlechterdings aufzuerlegen; andern Theils aber ist auch jenes Mittel, welches
Ul- pian
in exhortatione praemiorun
sezet, darum nicht zweckmaͤsig genug, weil es dem Staat zu kostbar faͤllt, und uͤber dies nach der verschiedenen Denkungsart der Menschen auch nicht immer wirksam ist. Es bleibt da- her
die Furcht fuͤr uͤble Folgen
wohl das sicher- ste Mittel, Unterthanen, welche sonst vielleicht geneigt seyn duͤrften, der Stimme der Gesetze kein Gehoͤr zu geben, auf dieselbe aufmerksam zu machen.
Die Uebel, welche der Gesezgeber mit der Nichtbe- obachtung seiner Gesetze verbinden kann, koͤnnen nun
mancher-
1. Buch 1. Tit
mancherley seyn. Wir wollen nach Anleitung des Hell- feld nur die gewoͤhnlichsten anmerken. Dahin gehoͤrt
1)
Nichtigkeit der Handlung
, die dem Gesez zu- wider unternommen worden ist. Zwar soll nach der
L. 5. Cod. de Legibus
jedes verbietende Gesez schon an sich die Nichtigkeit solcher Handlungen, welche dagegen unternommen werden, nach sich ziehen,
li- cet legislator prohibuerit tantum, nec specialiter dixerit, inutile esse debere, quod factum est;
allein oft findet man doch auch die Clausul der Nullitaͤt dem Gesez ausdruͤcklich beygefuͤget. Ein Beyspiel davon giebt das durch einen Senatsschluß bekraͤftigte Verboth des
Div. Marcus;
sich uͤber kuͤnftige Alimente ohne obrigkeitliche Einwilligung zu vergleichen; in diesem heisset es:
ne aliter alimentorum transactio rata esset, quam si auctore Praetore facta
L. 8. pr. D. de Transact.
. So erfordern ferner die positiven Gesetze die Einwilligung der Eltern bey der Verheirathung der Kinder, welche noch nicht
sui iuris
sind, und erklaͤren die ohne solchen Consens geschlossene Ehe schlechterdings fuͤr nichtig
Princ. Inst. de nupt.
verglichen mit §.
12.
I. eod. L. 2. D. de rit. nupt. c. 1. 3. 4. Caus. XXX. Qu. 5. cap. 3. X. Qui matrim. accus. poss.
Zwar haben die heiligen Vaͤter auf der Kirchenversammlung zu Trident das Anathema wider diejenigen ausgesprochen, welche sich etwa unter- fangen sollten zu behaupten, daß die Ehe wegen fehlen- der Einwilligung der Eltern zu annulliren sey,
Sess. 24. de Reformat. matrimon.
cap. I.
Allein es kann sich jenes Anathema der heiligen Synode wenigstens auf protestantische Lande nicht erstrecken.
.
2) Ein anderes Uebel, so die Nichtbeobachtung eines Gesetzes zur Folge haben kann, bestehet
in dem Verlust seines habenden Rechts
oder
eines
andern
de Iustitia et Iure.
andern Vortheils
, welchen man sonst nach den Gesetzen zu erwarten gehabt haͤtte. So erklaͤrt z. B. Kaiser
D. Marcus
L. 7. C. unde vi. L. 13. D. quod met. caus.
denjenigen seines Rechts verlustig, der, ohne den Richter anzutreten, solches mit eigener Gewalt durchzusetzen, sich unternehmen wuͤrde; und die Gesetze machen es jeder Mutter zur Pflicht, nach dem Tode ihres Mannes fuͤr ihre unmuͤndige Kinder bey der Obrigkeit Vormuͤnder zu bitten, und verknuͤpfen mit der vorsezlichen Verabsaͤumung dieser Pflicht den Verlust ihres gesezmaͤsigen Erbrechts auf das Vermoͤgen ihrer Kinder
L. 2.
§. 1.
D. Qui petant tutor. vel curat.
.
3) Kann der Oberherr mit der Uebertretung seiner Geseze auch schmerzhafte Folgen verknuͤpfen. um durch Vor- stellung derselben dem Reize des Verbrechens entge- gen zu arbeiten. Man nennet diese Folgen
Strafen
. Das Wort
Strafen
ist zwar, wie bekannt, sehr vieldeutig, es ist aber hier der Ort nicht die mannig- faltigen
Bedeutungen
desselben anzugeben, mit ist es hier genug, zu erinnern, daß
Strafe
im eigent- lichen Verstande
ein empfindliches Uebel sey, welches jemanden wegen eines begangenen Verbrechens vermoͤge gesetzlicher Disposi- tion zugefuͤget wird
. Ein solches Gesetz, wel- ches dem moralischen Uebertretter ein Strafuͤbel dro- het, wird ein
Straf
- oder
Poͤnalgesetz
genen- net; und
die freye Uebertretung eines Straf- gesetzes, wodurch der gemeinen Wohlfarth entgegen gehandelt wird
, ist ein
Verbre- chen
Herr von
valazé
uͤber die Strafgesetze, oder Entwurf zu einem allgemeinen Strafcodex,
aus
. Da meine Absicht bloß ist, das
Civil-
recht
1. Buch. 1. Tit.
recht zu erlaͤutern, so glaube ich, wird Niemand von mir verlangen, daß ich mich hier in den Dispuͤt uͤber den eigentlichen Zweck der Strafen einmischen solle
Siehe des Herrn Prof. Caͤsars
Abhandlung von dem Zwecke der Strafen
, hinter
Valazê.
S. 59. und ff. und Herrn Prof. Puͤttmanns
Progr.
de poe- nis exemplaribus
. Lipsiae
1787.
. Nur das einzige kann ich hier nicht unbemerkt lassen, daß man die Strafen in zwifacher Ruͤcksicht betrachten kann, einmahl, in sofern sie angedrohet, sodann, in sofern sie zugefuͤget werden. Fraͤgt man nun,
in welcher Ab- sicht der gerechte Oberherr die Strafen an- drohe?
so kann der Zweck kein anderer seyn, als die- ser, daß durch die in den Gemuͤthern der Unterthanen erzeugte Furcht vor den angedroheren schmerzlichen Fol- gen sein Gesez beobachtet, und hierdurch das Gute er- halten werde, um dessentwillen das Gesez gegeben ist. Fraͤgt man aber,
in welcher Absicht der Ober- herr die angedrohete Strafe an dem Ueber- treter seiner Gesetze vollstrecken lasse?
so ist der Zweck der Strafen nur ein
einziger
, nehmlich Sicherheit der Buͤrger, oder Ruhe des Staats. Und da dieser Endzweck auf eine doppelte Art erreicht wer- den kann,
einmahl
, wenn man die Missethaͤter da- hin bringt, daß sie in Zukunft nicht mehr Verbrechen be- gehen koͤnnen oder begehen wollen, sie moͤgen nun entweder gebessert, oder ihnen das Vermoͤgen, Verbrechen wei- ter zu begehen, genommen werden;
zweitens
, wenn andere, durch das Beyspiel der Zuͤchtigung abgeschreckt,
von
aus dem Franzoͤsischen uͤbersezt von Carl Adolph Caͤsar. (Leip- zig 1786.) sagt im 1. Buch 1. Cap. Seit. 2. Verbrechen nenne ich eine boͤse, d. h. den Gesetzen zuwiderlau- fende Handlung, deren Wirkung diese ist, daß sie Un- ordnung unter den Menschen anrichtet.
de Iustitia et Iure.
von Begehung aͤhnlicher Verbrechen abgehalten werden; so ergiebt sich hieraus eine doppelte Absicht, welche der Gesezgeber
bey Zufuͤgung der Strafen
haben kann:
erstens
: um den Staat vor denen zu sichern, welche schon Verbrechen begangen haben, und
zwei- tens
auch vor denen, von welchen etwas aͤhnliches zu befuͤrchten stehet. Soviel hier nur im Vorbey- gehen von dem
Zwecke der Strafen
.
Zulezt bemerke ich noch, daß derjenige Theil des Gesetzes, welcher das Uebel festsezt, so den Ueber- treter desselben treffen soll, eigentlich
Sanctio
genen- net wird
§. 10. I. de rer. divis. L. 41. D. de poenis.
cicero
in Verr. IV. c. 66.
et
pro Balbo c. 14.
ernesti
in Clavi Ciceron
. voc.
Sanctio.
, daher Strafgesetze bey den Alten
leges sanctac
Siehe
turnebus
Adversar
. Lib. IX. c. 6.
ho- tomannus
in Commentar. de verbis iuris
in voc.
Sanctum.
et
brissonius
de
Verbor. iuris Si- gnificat
. in voc.
Sancta.
, auch
sacratae
Diesen Nahmen erhielten in den aͤltesten Zeiten der Roͤmer insonderheit diejenigen Strafgesetze, welche die Clausul enthielten:
Quei aliter faxit, cum pecunia familiaque sa- cer esto.
Daher sagt
festus
de verbor. significat
. Lib. XVII.
sacratae leges
sunt, quibus sanctum est, ut, qui quid adversus eas fecerit, sacer alicui deorum sit cum familia pecuniaque.
Man vergleiche
Frid.
plat- neri
de legibus sacratis liber singularis
. Lipsiae
1751. 8.
hiessen; es ist je- doch sehr gewoͤhnlich,
per synecdochen
auch die Ge- setze selbst
Sanctiones
zu nennen.
§. 6.
1. Buch. 1. Tit.
§. 6.
Innerliche Handlungen der Menschen
koͤnnen kein Gegenstand menschlicher Gesetze seyn. Bemerkung uͤber
L. 18. D. de poenis.
Da die Gesetze des Oberherrn denen Handlungen seiner Unterthanen zur Richtschnur dienen sollen, so ent- steher die Frage, was fuͤr Handlungen der Disposition eines menschlichen Gesezgebers unterworfen sind? Die Handlungen der Menschen sind nehmlich, wie bekannt, sehr mancherley; sie koͤnnen einmahl
bloß innerliche
seyn, die eine Wirkung unserer Seele und des Verstan- des sind, und daher in Gedanken, Begriffen, Vorstel- lungen und Ueberzeugung bestehen. Sie koͤnnen aber auch zweitens
aͤusserliche Handlungen
seyn, deren Wirkungen sich ausser dem Menschen zeigen. Ein mensch- liches Gesez kann nun
1) bloß den
aͤusserlichen Handlungen
der Menschen eine Richtschnur ertheilen; innerliche Hand- lungen hingegen koͤnnen der Disposition eines menschli- chen Gesezgebers nicht unterworfen seyn. Sie koͤnnen darum kein Gegenstand der Gesetze seyn, weil sie eines Theils keinen Zwang zulassen, und andern Theils auch keinen Einfluß in die Wohlfarth des Staats haben. So wenig also der Regent im Staat durch seine gesez- gebende Gewalt dem Verstande und der Ueberzeugung seiner Unterthanen eine solche Richtung zu geben ver- mag, daß sie etwas fuͤr wahr halten sollen, von dessen Gegentheil sie nach ihren Begriffen und Vorstellungen uͤberzeugt sind, vielmehr alles, was den Verstand und Ueberzeugung angehet, gaͤnzlich ausser der Sphare der gesezgeberischen Disposition liegt; so wenig kann auch schon der blose Gedanke, eine strafwuͤrdige Handlung zu begehen, zu dessen Realisirung aber durch aussere Thaͤ-
tig-
de Iustitia et Iure.
tigkeit noch gar keine Anstalt getroffen worden ist, in der buͤrgerlichen Gesellschafft als eine straffaͤllige Ueber- tretung des Gesetzes angesehen werden
Daher sagt schon Paulus in
L. 53. §. 2. D. de Verb. Signif.
Consilium solum habuisse non nocet, nisi et fa- ctum secutum fuerit.
; vielmehr wird in solchem Fall die bekannte Paroͤmie eintreten:
Ge- danken sind zollfrey
S. Eisenharts
Grundsaͤtze des teutschen Rechts in Spruͤchwoͤrtern
. Fuͤnfte Abtheil. S. 397.
; oder wie
Ulpian
in
L.
18.
D. de poenis
sich ausdruckt:
Cogitationis poenam nemo patitur.
Ich muß bey dieser Stelle mit
Cujaz
Lib. VIII.
Observat
. cap. 22.
anmerken, daß
Ulpian
jene Regel zwar eigentlich nur bey Erklaͤrung des Edicts:
quod quisque iuris in alte- rum statuit, ut ipse eodem utatur,
angebracht hat, wie man aus der Ueberschrift der
L.
18. wahrnimmt, wenn man damit die Inscription der
L.
1. u. 3.
D. Quod quisque iuris
vergleichen will; sie darf aber deswegen doch auf jenes Edict nicht blos allein eingeschraͤnkt werden, sondern muß vielmehr jezt auch als allgemeine Regel des Roͤm. Rechts darum gelten, weil sie
Tribonian
unter den allgemeinen Titul
de poenis
gebracht hat. Hier- aus ergiebt sich eine fuͤr die Hermenevtic sehr wichtige Regel, nehmlich diese,
daß wir bey Erklaͤrung der Fragmente der alten Roͤm. Juristen, aus de- ren Schriften unsere Pandecten compiltret worden sind, nicht immer auf die Verbin- dung und den Zusammenhang sehen duͤrfen, in welchen sie urspruͤnglich gestanden haben, sondern solche vielmehr in derjenigen Ver- bindung erklaͤren muͤßen, in welcher
Tribo- nian
selbige denen Pandecten einverleibet
hat
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. E
1. Buch. 1. Tit.
hat
Siehe
voorda
in Electis
Cap. XXII.
und
I. L. E.
puͤttmanni
Interpretat. et Observat. iuris
. cap. XIX. pag.
89.
. Ich will hiermit keinesweges jene Cujaciani- sche Methode, die sogenannten
Leges Pandectarum
ope Inscriptionum
zu erklaͤren, verwerfen, nein, ich pflege sie selbst bey jeder Gelegenheit zu empfehlen, sondern habe nur durch dieses Beyspiel beweisen wollen, daß sie mit Behutsamkeit zu gebrauchen sey.
Wenn ich vorher behauptete, daß mich der blose Vorsatz, ein Verbrechen zu begehen, in sofern nehmlich derselbe noch durch keine aͤußerliche Handlungen zu erken- nen gegeben worden,
in foro humano
noch nicht straf- faͤllig mache, so muß ich, um nicht mißverstanden zu wer- den, nur noch einen Gedanken hinzufuͤgen. Es ist eine ganz andere Frage, ob nicht unterweilen die blose Ab- sicht, eine strafwuͤrdige Handlung zu begehen, gesetzt auch, daß man aus Irrthum eine wirklich erlaubte Handlung vorgenommen, gestrafet werden koͤnne? Man stelle sich den Fall vor, den
Johann
Owen
Epigram. I. 80.
in folgenden Versen sehr naiv erzaͤhlt:
Cum propria imprudens coniux uxore coivit,
Quam falso alterius credidit esse viri.
oder man setze, es habe sich einer vorgenommen einen Diebstahl zu begehen, im Grunde aber eine Sache ent- wendet, die ihm selbst zugehoͤrte, und auf welcher kei- nem andern ein Recht zustand? Kann wohl ersterer als ein Ehebrecher, und letzterer als ein Dieb gestrafet werden? Rein, dies ist ganz ohne Zweifel. Schon
Aristoteles
Lib. V. ad Nicomachum cap. ult.
sahe dieses ein, wenn er an den
Ni- comachus
schrieb: Μοιχέυει ὀυδεὶς τὴν ἑαυτȣ͂, ὀυδὲ κλέ-
πτει
de Iustitia et Iure.
πτει τὰ ἑαυτȣ͂, d. i. Niemand begehet mit seiner eigenen Frau einen Ehebruch, es kann auch Niemand seine eigene Sache stehlen. Und eben so wird ein aͤhnlicher Fall entschieden, in §. 8.
I. de obligat. quae ex delicto na- scunt.
Sed et si credat aliquis invito domino se rem commodatam sibi contrectare, domino autem volente id fiat,
(der Eigenthuͤmer hatte z. B. bey sich beschlossen, daß er dem Commodatar die ihm geliehene Sache schenken wolle)
dicitur furtum non fieri.
Aber wird gleich die Handlung selbst nicht als dasjenige Ver- brechen angesehen, welches sich ihr Urheber zu begehen vorgesetzet hatte, so fragt sich’s doch, ob nicht wenigstens die dabey gehabte boͤse Absicht einige Strafe verdiene? Dieses ist allerdings zu behaupten. Zwar koͤnnen die Worte des bekannten Hadrianischen Rescripts beym
Cal- listratus
in
L.
14.
D. ad Leg. Cornel. de Sicariis:
in maleficiis voluntas spectatur, non exitus
hier zu keinem Beweiß dienen; denn so verschieden auch diese Ver- ordnung von den Auslegern des Roͤm. Rechts erklaͤret wird
Cujaz
Observat
. Lib. XV. c.
25. glaubt, daß die Verordnung nur auf Verbrechen hoͤherer Art Beziehig habe. Andere wenden diese Vorschrift auf alle Verbreen an. Puͤttmann
in
Elem. iur. crim
§. 58. Quiorp in den
Grundsaͤtzendes peinl. Rechts
. 1. Th. 33.
not. d.
Eine ganz eigene Meinung hegt Corn van Byn- kershoͤck
Observat. Iur. Rom
. Lib. III. c.
10. haͤlt dafuͤr, daß der Ausdruck
maleficium
— hier keine agemei- ne sondern eine vorzuͤgliche Bedeutung habe, und nur von solchen Missethaten, deren der Theodosische und Istiniani- sche Codex unter dem Titul:
de
maleficis etmathe- maticis
erwaͤhnet, angenommen werden duͤrft Haupt- saͤchlich will er ihn von der Giftmischerey und solchen Ar- ten des Menschen-Mords verstanden wissen, wovon
Lex
Cor-
, so kann man ihr doch in der That keinen an
dern
E 2
dern
1. Buch. 1. Tit.
dern Sinn beylegen, als diesen, daß der Richter bey ungluͤcklichen Ereignissen, so das Ansehen eines Verbre- chens haben, um zu beurtheilen, ob eine Person schuldig oder nicht sey, nicht bey der That allein, und deren Fol- gen stehen bleiben, sondern besonders auf die Absicht des- sen, der sie veranlaßte, Ruͤcksicht nehmen muͤsse, um den ohngefaͤhren nicht imputablen Zufall, desgleichen die blose Fahrlaͤssigkeit, von der Arglist und Boßheit zu un- terscheiden. Hier setzen wir aber einen solchen Fall zum Grunde, wo die vorgenommene Handlung an sich erlaubt
und
Cornelia de sicariis
insonderheit gehandelt habe. Daher lasse sich auch begreifen, wie
L.
14. unter dem Titul der Pandecten, worin von den gedachten Cornelischen Gesetz gehandelt wird, habe gebracht werden koͤnnen. Einige gehen noch weiter, und wollen durch eine Versetzung der Worte der Sache abhelfen. Sie lesen nehmlich
in male- ficiis
non
voluntas spectatur, sed exitus.
Allein die rich- tigste Erklaͤrung ist, wenn wir unter
maleficium
,
jeden un- gluͤcklichen Vorfall, der zu einer Kriminal-Untersuchung Gelegenheit geben kann, oder jedes unerwartete Factum, so den Urheber zu irgend einer Verantwortung verpflich- ten kann, verstehen, eine Bedeutung, in welcher dieses Wort sowohl bey den alten classischen Scriptoren,
livivs
Lib. V. c. 3. VII. 20
. als in den Fragmenten der Roͤm.
R
echtsgelehrten vorkommt
L. 1. D. de obligat- et actionib. L. 53. pr. D. de furtis. L. 16. §. 10. D. de poenis.
Es be
st
aͤrkt diese Erklaͤrung insonderheit auch das Wort
volun- tas
welches hier so viel als Vorsatz oder Absicht heißt. Die Worte
non exitus
heissen soviel als
non solus exi- tus.
d. i. man soll nicht auf den Erfolg der That allein, sondern besonders auf die Absicht ihres Urhebers sehen. Man vergleiche die gelehrte Abhandlung uͤber
L. 14. D. ad L. Corn. de sicar.
in
dem neuen Leipziger Ma- gazin fuͤr Rechtsgelehrte
herausgegeben von
Guͤnther
und
Otto
, auf das Jahr 1786. 1. Stuͤck. Seite 1—17.
de Iustitia et Iure.
und unschaͤdlich war, allein durch Taͤuschung oder Irr- thum ihres Urhebers als Verbrechen unternommen wurde. Folglich paßt jene Vorschrift der
L.
14. hier darum nicht, weil sie von wirklich ungluͤcklichen Vorfaͤllen z. B. began- genen Todschlaͤgen handelt. Allein dem sey, wie ihm wolle, so hat unsere obige Behauptung doch ihre voͤllige Richtigkeit, und den Beyfall der beruͤhmtesten Rechts- lehrer
S. Canzler
Koch
in
Institut. iur. crim
. lib. I. c.
2. §. 16. und Prof.
Puͤttmann
in den
Adversir. iuris universi
cap.
16. §. 9.
fuͤr sich. Der Grund, den
Justinian
§.
8.
I. de Obligat. quae ex delicto.
in einem aͤhnlichen Falle zur Entscheidung anfuͤhrt, ist auch allerdings treffend, damit nicht die gaͤnzliche Un- straͤflichkeit den Thaͤter verleiten moͤge, dasjenige Ver- brechen wirklich annoch zu begehen, was er bisher ohne Erfolg der That sich nur vorgesetzet hatte.
§. 7 und 8. Nur den aͤußerlichen freyen Handlungen der Menschen koͤnnen die Gesetze eine Richtschnur ertheilen.
Also nur
aͤuserliche
Handlungen der Menschen liegen in der Sphaͤre der Gesezgebung. Allein auch diese koͤnnen wieder sehr verschieden seyn. Sie sind entwede
r
freye
oder
nicht freye Handlungen
. Welc
h
Handlungen werden denn aber freye Handlungen gen
- net? Da eine freye Handlung nicht gedacht
den kann, wo nicht ein Vermoͤgen willkuͤrlich zu
deln da ist, so muß nothwendig erst erklaͤrt we
e
n, was eine
willkuͤhrliche Handlung
sey, u
n
sich einen deutlichen Begriff von einer
freyen Hand
ung
machen zu koͤnnen. Die Entwickelung dieser
B
egriffe ist folgende. Eine Handlung ist entweder so b
es
chaffen,
E 3
daß
1. Buch. 1. Tit.
daß wir uns selbst dazu bestimmen, oder wir werden dazu durch eine unwiderstehliche Kraft ohne unsern Wil- len determinirt. Im ersten Fall
stehet sie in unse- rer Gewalt
; im zweiten aber ist’s
eine Handlung, die nicht in unserer Gewalt stehet
. Hand- lungen der letztern Art werden
nichtwilkuͤhrliche
, oder
unfreywillige Handlungen
genennet, und diese koͤnnen zwiefach seyn, entweder solche, wozu wir durch eine aͤusserliche unwiderstehliche Gewalt genoͤthiget werden, oder solche, wozu wir von unserer Natur durch ein in der Organisation unseres Coͤrpers gegruͤndetes Principium bestimmt werden, jene werden
erzwunge- ne
, diese aber
physisch nothwendige
Handlungen genennet. Wenn im Gegentheil eine Handlung in un- serer Gewalt stehet, so daß wir sie nach Gefallen thun und auch unterlassen koͤnnen, so nennet man sie eine
willkuͤhrliche Handlung
(
actio arbitraria
). Wer nun eine solche willkuͤhrliche Handlung unternimmt, ist entweder im Stande, sich die Folgen derselben vorzu- stellen, und darnach mit Ueberlegung seinen Willen zu lenken, oder es ist dem Handelnden dies nicht moͤglich. Im ersten Fall heißt die Handlung eine
freye
, im weiten eine
blos willkuͤhrliche nicht freye Hand-
l
ung
. Wer ferner frey handeln d. i. die Folgen einer u
n
ternommenen Handlung uͤberlegen konnte, war nun au
ch
entweder wirklich nicht eher zu der Handlung ge- sch
rit
ten, als nach einer vorher angestellten reiflichen Ue- berl
eg
ung, oder er hatte nicht uͤber die Folgen der Hand- lung gehoͤrig nachgedacht, sondern die Handlung unuͤber- legt aus Uebereilung oder in der Hitze der Leidenschaft begangen. Ob nun gleich die Handlung auch im letzten Fall nach immer
freye
Handlung bleibt, so ist doch nicht zu laͤugnen, daß ein Mensch in der Hitze des Affects nicht mit voͤlliger Vernunft handele, und
folg-
de Iustitia et Iure.
folglich in einem solchen Falle keine voͤllige Freyheit da sey. Denn nur da, wo mit voͤlliger Vernunft und Ueberlegung gehandelt wird, ist voͤllige Freyheit vorhan- den. Daher heißt nun eine Handlung
im strengsten Verstande frey
Ist von Verbrechen die Rede, die mit solcher Ueb- legung und voͤlligen Freyheit sind veruͤbet worden, so- brauchen unsere peinl. Rechte die Ausdruͤcke: fuͤrsez
l
, muthwillig, geflissen. S.
Peinl. Gerichtsord
n
ng Carls
des
V. Art.
137. und 159.
, welche nach vorhergegangener teiflicher Ueberlegung von jemanden ist unternommen wor- den, der das vollkommene Vermoͤgen hatte, nach sei- nem gegenwaͤrtigen Ideenzustande, das ist, nach dem Maaß seiner Erkaͤnntniß das beste zu waͤhlen
S. Mart. Ehlers
uͤber die Lehre von der m
nsch- lichen Freyheit
. (Dessau.) Hoͤpfners
Naturecht
. §. 3. u. 4. und Hofr. Feders
Untersuchungen uͤ
er den menschlichen Willen
. 2te Auflage.
. Dieses vorausgesezt, so entstehet nun die Frage, ob nur freye Handlungen allein, oder ob nicht auch unfreywillige, nicht freye Handlungen, denen Gesetzen des Staats un- terworfen seyn koͤnnen? Man moͤchte letzteres beynahe glauben, wenn man beym
Marcian
in
L.
2.
D. de Legib.
ließt, was der Redner
Demosthen
vom Ge- sez sagt:
Lex est — coërcitio eorum, quae sponte, vel
involuntarie
delinquuntur.
Was Wunder nun, wenn einige Rechtsgelehrte behauptet haben, daß ein Rasender zwar nicht bestraft werden koͤnne, aber doch zur Verguͤtung des Schadens, den er angerichtet, aller- dings verbunden sey
Dies behaupten
mencke
ad Pandect
. Li. XLVII. Tit. 1. §. 14.
schaumburg
Compend. D. gestor
. Lib. IX. Tit. 1. §. 3.
schmidt
Instit. iur. iv.
§. 423.
hommel
Rhapsod. Quaest
. Obs
567. w
n Tevenar
Versuch uͤber die Rechtsgelahrheit
S. 58.
, sie meinen, daß dem Beschaͤ-
E 4
digten
1. Buch. 1. Tit.
digten deshalb die
actio in factum
in denen buͤrgerlichen Gesetzen zugestanden werde
Sie haben dergleichen
in
L. 33. D. ad L. Aquil.
ge- funden zu haben vermeint, in welchen
Paulus
sagt.
In damnis, quae Lege Aquilia non tenentur
, in factum
da- tur
actio.
. Allein, daß diese Mei- nung nicht allein dem Naturrechte, sondern auch dem wahren Sinn der buͤrgerlichen Gesetze offenbahr entge- gen sey, haben Andere schon mit bessern Gruͤnden ge- zeigt
S.
stryck
in Us. Mod. Pand
. Lib. IX. Tit. 2. §. 2.
leyser
Meditat. ad Pand
. Spec. 532. Med.
2. insonderheit Weber in der
systemat. Entwikelung der Lehre von der natuͤrlichen Verbindlichkeit
. 2te Abth. §. 71. S. 270.
. Denn schon die Gesetze der Vernunft er- fordern zu einer jeden verbindlichen Handlung, daß sie ihrem Urheber zu imputiren sey, da dies aber bey denen wegfaͤllt, welchen es an Verstand und Willen mangelt, um frey handeln zu koͤnnen, so ist der Schade, den sol- che Personen anrichten, offenbahr nur ein
damnum ca- suale,
weshalb derjenige, den es trift, keine Verguͤtung fordern kann. Und mit diesen Grundsaͤtzen des Natur- rechts, stimmen auch die buͤrgerlichen Gesetze uͤberein,
Impune puto admittendum,
sagt daher
Pompon
L. ult. in fin. D. de administr. et peric. tut.
,
quod per furorem alicuius accidit: quomodo
si casu aliquo, sine facto personae, id accidisset:
und sehr treffend ist der Entscheidungsgrund des Pegasus beym
Ulpian
L. 5. § 2. D. ad L. Aquil.
:
Quae enim in eo culpa est, quum suae mentis non sit?
Aber solten nicht die oben angefuͤhrten Gesetze ei- nigen Widerspruch machen, und die Meinung jener Rechtsgelehrten wenigstens insofern rechtfertigen, als nur von einer Schadensersetzung die Rede ist? Ich glaube
es
de Iustitia et Iure.
es nicht. Denn wenn
Paulus
da, wo die eigentliche Klage aus dem Aquilischen Gesez wegfaͤllt, dem Beschaͤ- digten die Befugnis beilegt,
in factum
zu klagen: so kann unmoͤglich seine Meinung dahin gehen, daß die letztere Klage ohne Unterschied, ob der Schade vorsetz- lich, oder aus Fahrlaͤßigkeit, oder durch ein Ungefehr angerichtet worden, immer durchgaͤngig statt finde. Es erhellet vielmehr aus andern Gesezstellen
S. §.
ult. 1. de L. Aquil
.
, daß die
actio in factum,
welche in denen Faͤllen Statt haben soll, wo die Klage aus dem Aquilischen Gesez cessirt, nur gegen den,
qui obnoxius fuerit
,
also wer Schuld hat, daß der Schade geschehen, solle angestellet werden koͤnnen. Wie mag man aber dieses in dem Fall zutref- fend glauben, wo alle Imputation gaͤnzlich wegfaͤllt, und nichts als ein
damnum casuale
vorhanden ist, und wo daher selbst nach den Gesetzen der Vernunft, ohne deren Beystand die
actio in factum
gaͤnzlich wegfaͤllt, kei- ne Verbindlichkeit zur Verguͤtung des Schadens vorhan- den ist
S.
Weber
am angef. Ort.
not.
274.
. Es kann aber auch eben so wenig der von
Marcian
aus dem Demosthenes entlehnte Begrif des Gesetzes so verstanden werden, als ob unfreye Hand- lungen nach den Gesetzen beurtheilt, und als Verbrechen bestraft werden koͤnnten. Denn
involuntarie
delinquere,
heißt daselbst nicht, ohne Freyheit des Willens handeln, son- dern ohne boͤsen Vorsatz, bloß
aus Unachtsamkeit
und
Unwissenheit
sich vergehen, wie schon
Gerhard
Noodt
in Commentar. in Dig.
tit. de Legib
. Tom. II. Oper. pag.
12.
, bemerkt hat. Der Ausdruck
involuntarie
be- greift auch die aus Uebereilung und in der Hitze der Lei- denschaft begangene straffaͤllige Handlungen unter sich.
Cadunt enim in ignorantiam atque in imprudentiam
E 5
per-
1. Buch. 1. Tit.
perturbationes animi,
sagt
Cicero
Topic. c.
16.
,
quae quam- quam sint
voluntariae
, (obiurgatione enim et admonitione deiiciuntur) tamen habent tantos mo- tus, ut ea, quae voluntaria sunt, aut necessaria in- terdum, aut certe
ignorata
videantur.
Es scheinet also wohl das
involuntarie delinquere
das nehmliche zu seyn, was
Papinian
L. 1. D. de Legib
.
nennet
delictum, quod
igno- rantia
contrahitur:
ignorantia
aber ist hier soviel als
culpa
S.
Pet. de
greve
Exercitat. ad Pandectar. loca difficil
.
tit. de LL.
p.
8.
. Das Resultat von allem diesen ist nun, daß
2) nur
aͤussere willkuͤhrliche freye Hand- lungen der Buͤrger des Staats
der Gegenstand der Gesetze seyn koͤnnen. Wo also das Vermoͤgen frey zu handeln, ganz wegfaͤllt, da kann keine Verbindlich- keit aus den Gesetzen statt finden. Hieraus folget wei- ter,
a
) daß durch ein Gesez niemanden etwas auferlegt werden kann, was physisch unmoͤglich ist
(ad impossibi- lia nulla datur obligatio);
denn hier faͤllt alle Freyheit weg. Eben dieses gilt
b
) aus dem nehmlichen Grunde auch von physisch nothwendigen Handlungen.
c
) die Fol- gen der aus Zwang und ohne Freyheit begangenen Hand- lungen, werden in der Regel dem Handelnden nicht zu- gerechnet. Daß aber auf Seiten desienigen allerdings Zurechnung statt finde, in dessen fuͤrgesetzten Willen und Bosheit der Grund ihrer Wirklichkeit angetroffen wird, hat keinen Zweifel. Daher sagt schon
Seneca
Troad
. v.
870.
ganz richtig:
Ad auctores redit sceleris coacti culpa
. End- lich
d
) kann ein Gesez auch in Ansehung derer von keiner
Wirkung
de Iustitia et Iure.
Wirkung seyn, denen der Gebrauch des Verstandes, und mithin die Freyheit des Willens abgehet. Es koͤnnen daher rasende und wahnwitzige Personen wegen begangener Verbrechen so wenig bestraft, als eigentlich zur Scha- densersetzung angehalten werde
S. Quistorp
in den Grundsaͤtzen des peinl. Rechts
. Th.
I.
§. 38.
. Obgleich die Ver- guͤtung dieses Schadens
actione ex lege Aquilia
von denen allerdings gefordert werden kann, denen die Auf- sicht uͤber solche Persohnen gegeben war, wenn durch deren Nachlaͤssigkeit und Verwahrlosung dieser Schade hauptsaͤchlich angerichtet worden
Hellfeld §. 38.
.
§. 9. Koͤnnen auch Religionshandlungen ein Gegenstand der gesetzgebenden Gewalt seyn?
Der Satz, der in diesem §. enthalten ist, daß nehmlich alle aͤusserliche willkuͤhrliche freye Handlungen der Menschen, ohne Unterschied, sie moͤgen Religions- handlungen oder weltliche Handlungen seyn, denen Ge- setzen unterworfen sind, koͤnnte uns reichen Stof zu ei- ner Abhandlung uͤber die Grenzen der gesetzgebenden Ge- walt in Ansehung der Religionshandlungen darbiethen, wenn hier der Ort dazu waͤre. Ich werde daher hier diesen Gegenstand nur in soferne beruͤhren, als etwa zur Erlaͤuterung dieses §. noͤthig seyn moͤchte. Es kommt bey der Frage,
ob und in wiefern Religions- handlungen ein Gegenstand der Gesetze sind
sowohl auf die Beschaffenheit dergleichen Handlungen selbst, als auf die Art und Weise an, wie die gese
tz
ge- bende Gewalt in Ansehung solcher Handlungen ausg
e
uͤbt wird. Man nennt bekanntermassen
Religionsh
a
nd-
lungen
1. Buch. 1. Tit.
lungen
, uͤberhaupt alle Handlungen, welche Religion und Gottesdienst betreffen, oder, wenn wie nach christlichen Re- ligionsbegriffen davon reden, Handlungen, welche sich auf die christliche Religion beziehen. Solche Religionshandlungen koͤnnen nun, wenn wir auf die persoͤnliche Verhaͤltnisse der Got- tesverehrer sehen, entweder
Handlungen einzelner Menschen
, oder
Kirchliche Handlungen
seyn. Letz- tere sind das Resultat einer eigentlichen Religionsuͤbung, und setzen eine Religionsgesellschaft, das ist, Vereinigung mehrerer, zur Gottesverehrung, nach gemeinschaftlich anerkannten Grundsaͤtzen, unter Dazwischenkunft eines geordneten und berufenen Geistlichen, voraus. Ohne ei- ne solche Dazwischenkunft und gesellschaftliche Vereinigung bleiben Religionshandlungen nur Handlungen einzelner Menschen. Diese koͤnnen kein Gegenstand der gesezge- benden Gewalt seyn. Denn an sich ist Religion Sache eines jeden einzelnen Menschen. Sie ist das Resultat des in dem Verhaͤltniß gegen die Gottheit denkenden und empfindenden Menschen, des in jedem Menschen freyen und selbstthaͤtigen individuellen Gewissens. In diesem Ver- haͤltniß, in dieser Sphaͤre der Religion und des Gewis- sens giebt es kein Recht, keine Gewalt, die ein Mensch uͤber den andern auszuuͤben haͤtte
S.
Maiers
teutsches geistl. Staatsrecht
in der Einleitung §. 2. und 3.
. Von eines jeden einzelnen Menschen Ueberzeugung haͤngt es daher ab, ob er diese oder jene Begriffe von Gott fuͤr wahr und rich- tig halte, und nach seiner Ueberzeugung hat er die Be- fugniß und Pflicht, Gott auf diejenige Art und Weise zu verehren, die er nach seinen Begriffen von dem Hoͤchsten Wesen, fuͤr einzig angemessen den Vollkommenheiten des- selben haͤlt. Deswegen stehet er bloß vor seinem Gewissen und dessen Richter zur Verantwortung. Niemanden an-
ders
de Iustitia et Iure.
ders braucht er Rechenschaft davon zu geben
Vergl. des H. Hofrath
Schnauberts
vortrefliche Schrift
uͤber Kirche und Kirchengewalt in Ansehung des kirchlichen Religionsbegrifs
. Jena 1789 S. 23. u. 119.
. Allein anders verhaͤlt es sich mit denen
Kirchenhand- lungen
. Diese sind von doppelter Art. Einige der- selben haben nur einzig und allein Gottesverehrung zum Zweck, und bringen daher in dem Staate keine recht- liche Wuͤrkungen hervor; andere Religionsverrichtungen sind hingegen von der Art, daß zwar deren Form, An- ordnung, und Vornahme Gottesverehrung zum Zweck hat, und also insofern eigentliche Kirchenhandlungen sind und bleiben, daß sie aber daneben mit solchen Geschaͤften in Verbindung stehen, die zugleich rechtliche Wirkungen im Staat aͤussern, Vorrechte darin geben oder nehmen, Verbindlichkeiten darinn festsetzen oder aufheben, und bey denen uͤbrigens das Kirchliche mehr oder minder we- sentlich nach der Symbole der Gottesverehrung dieser oder jener Religionsgesellschaft seyn kann. Kirchenhand- lungen der erstern Art koͤnnen mit den Namen der
geist- lichen
, die der letztern aber durch den Nahmen
ge- mischter Kirchenhandlungen
Eben dieser Benennungen bedient sich auch der Regierungs- Rath
Brauer
in seinen gelehrten
Abhandlungen zu Erlaͤuterung des Westphaͤl. Friedens
. 3. Hand S. 9. u. folg.
nicht unschicklich bezeichnet werden. Die
geistlichen
Kirchenhandlun- gen
Man verwechsele damit nicht die kirchliche und niniste- rial Verrichtungen der Geistlichen, denn diese machen nur einen Theil derselben aus.
sind wieder zwifach. Manche davon haben mit den Lehrsaͤtzen der Religion einen wesentlichen Zusammen- hang, werden durch die Symbolen der Religionsgesell- schaft bestimmt, und machen also noͤthige Bestandtheile
der
1. Buch. 1. Tit.
der Gottesverehrung aus; diese werden
aͤusserliche nothwendige
, oder
wesentliche Religionshand- lungen
genennet. Zu solchen kirchlichen Religionshand- lungen gehoͤret z. B. der Gebrauch des heiligen Abend- mahls oder bey den Katholiken der Meße, letzte Oelung- und dergl. Auf solche Handlungen, weil sie von Reli- gionsuͤberzeugung abhangen, die sich nicht nach Will- kuͤhr modeln laͤßt, wo eine obrigkeitliche Vorschrift, die von der Ueberzeugung und Lehrbegrif der Gesellschaft ab- wiche, in Widerspruch mit dem Gebot kaͤme:
Gott mehr zu gehorchen als den Menschen
, und weil sie keine rechtliche Wirkung im Staat hervorbringen, also nicht in den Zweck der Staatsregierung einfliessen, hat der Staat nur ein negatives Recht, aufzusehen und zu verhuͤten, daß nicht die Art ihrer Vornahme und neben einlaufende Umstaͤnde sie der Ruhe des gemeinen Wesens nachtheilig machen. Es haͤngt vielmehr die Anordnung und Form solcher Handlungen von der Bestimmung des kirchlichen Religionsbegrifs lediglich ab, welche
Vertrags- weise
unter den Mitgliedern der Kirche geschiehet
S.
Schnaubert
in der angefuͤhrten Schrift. S. 42. u. f.
, ist also nothwendig ein gesellschaftliches Recht, bey welchem eine gesezgebende Gewalt darum nicht ausgeuͤbt werden kann, weil hier alles auf gemeinschaftliche Ueberzeugung der vereinigten Glieder ankommt. Andere geistliche Kirchenhandlungen stehen mit den Glaubenslehren und Religionsbegriffen der Kirche in keiner wesentlichen Verbindung, sondern werden von denen Gliedern derselben zwar aͤusserlich aus dem Grunde vorgenommen, weil sie glauben dadurch den goͤtt- lichen Vollkommenheiten am gemaͤsesten zu handeln, sie koͤnnen aber auch ganz unterbleiben, oder auf eine ande- re Art bestimmet werden, ohne daß deßwegen ein Wi- derspruch mit denen in ihrem Lehrbegrif als wahr ange-
nomme-
de Iustitia et Iure.
nommenen Glaubenslehren entstehet. Diese Art kirchli- cher Religionshandlungen wird mit dem Nahmen der
aͤusserlichen willkuͤhrlichen Religionshand
- lungen bezeichnet. Zu diesen rechne ich z. B. das An- zuͤnden der Lichter bey der Verwaltung des heiligen Abend- mahls, und das Absingen der Einsetzungsworte vor dem Altar, deßgleichen die Beichte, und andere bekannte geist- liche Cerimonien mehr, die zwar aus guten Absichten von der Kirche eingefuͤhrt worden sind, von welchen aber doch die heilige Schrift nichts enthaͤlt. Man nennt solche willkuͤhrliche Religionshandlungen
Adiaphora,
und diese sind der Disposition der Kirchengewalt allerdings unter- worfen. Vermoͤge derselben koͤnnen daher mancherley Verfuͤgungen und Abaͤnderungen getroffen werden, je nachdem es zur Erreichung des Zwecks der Kirche noͤ- thig oder nuͤtzlich ist. Der Regent im Staat hingegen kann als Regent hierinn nichts aͤndern. Er hat zwar die Aufsicht uͤber alle kirchliche Anstalten, in sofern sie einen Einflus haben in die Wohlfarth des Staats; al- lein ob die Kirche ihren Endzweck erreicht, oder ver- fehlt, gehet ihm als Regenten nichts an
Man vergleiche hierbey des Herrn Prof. D. Carl Wilh. Roberts Abhandl.
uͤber das Recht evange- lischer Landesherrn, die Liturgie abzuaͤn- dern
. In
Desselben
Beytraͤgen zu der natuͤrl. und po- sitiven
Rechtsgelahrtheit
. Marburg 1789. 8.
.
Es giebt nun auch
gemischte Kirchenhand- lungen
, die zwar auch Gottesverehrung zum Zweck haben, aber doch auch zugleich rechtliche Wirkungen im Staat aͤussern, Vorrechte darinn geben oder nehmen, und Verbindlichkeiten darinn festsetzen oder aufheben. Dahin gehoͤrt die
Taufe
, welche in ihrem Endzweck Gottesverehrung ist, in ihrer Wirkung auf den Staat
aber
1. Buch. 1. Tit.
aber jedem die grose buͤrgerliche Vorrechte der Christen giebt, an welchen die Unglaubigen keinen Antheil ha- ben. Zu diesen gehoͤrt ferner die
Trauung
, welche Aufrufung des goͤttlichen Segens zu einer angehenden Ehe, und Erklaͤrung, sie nach den goͤttlichen Vorschrif- ten fuͤhren zu wollen, also Gottesverehrung zur Absicht hat, welche aber auch zugleich die grose buͤrgerliche Wir- kung erzeuget, daß ohne sie jede Verbindung zum Bei- schlaf, wenn sie auch in der Absicht, Kinder zu erzeu- gen, und folglich aus ehelicher Zuneigung geschaͤhe, fuͤr eine unerlaubte Beiwohnung, wenigstens unter Pri- vatpersohnen in Deutschland gehalten wird; zugleich aber auch den Persohnen, die durch die Trauung sind verbunden worden, die eheliche und elterliche Rechte beygelegt werden. Dahin gehoͤrt ferner auch die
Beerdigung der Tod
e
n
. Leichnahme aus dem Creis der Lebenden wegzuschaffen, ist zwar nicht Religions- sondern Staatszweck. Aber Leich- name auf die Art, wie es nach christlichen Sitten ge- schiehet, durch Einsenkung in die Erde, zur sinnlichen Erinnerung an das allgemeine Gesetz des Menschenge- schlechts:
du bist Erde, und solst wieder zur Erde werden
, unter Einsegnung, Begleitung, und Ermahnung der Geistlichkeit, wegzubringen, ist Handlung, die Gottesverehrung zum Ziel hat. Zugleich aber ist sie oͤffentliche Erklaͤrung, daß, wer begraben sey, die Rechte der Lebenden im Staat verlohren habe, und des- selben Nachlaß denen Erben, oder in deren Ermanglung dem Staat als herrenloses Guth zugefallen sey. Ferner daß der auf jene Art beerdigte von der peinlichen Zurech- nung begangener Verbrechen entbunden sey, (den uͤber- wiesenen Verbrechern gestattet man eben deswegen jene feierliche Beerdigung nicht;) deßgleichen daß auch uͤber die Schuld oder Unschuld anderer Menschen an seinem Tode richterlich erkannt sey, (denn keinen, dessen gewalt-
samer
De Iustitia et Iure.
samer Tod wahrscheinlich ist, laͤsset man vor Untersuchung des Koͤrpers zu Grabe bringen). Sie hat also ihren mannigfaltig wichtigen Einfluß auf den Staat. Das
Kirchliche
bey die- sen Handlungen ist zwar wiederum gesellschaftliches Recht der Religionssocietaͤt. Aber das
Politische
davon muß, wie alles, was auf den Staat Einfluß hat, seiner Leitung und Anordnung unterworfen seyn; es aͤussern sich dabey dem- nach nicht blos negative, sondern auch positive Einwir- kungsrechte der Staatsgewalt. Sie kann damit die mehrere oder mindere Wirkungen, die im Staat davon abhangen sollen, die Erfordernisse, die beobachtet wer- den muͤssen, ehe eine solche Handlung, mit Wirkung fuͤr den Staat, vorgenommen werden darf, nach Gut- befinden bestimmen: wenn aber nun das, was den Staat und dessen Interesse dabey betrift, in Richtigkeit gebracht ist, so bleibt die Verrichtung der kirchlichen Handlung und deren innere Form ein durch die Symbole bestimm- tes Recht der Gesellschaft, bleibt also Theil der Reli- gionsuͤbung
Jo. Nicl. Fried. Brauer
von dem Reichsgesetz- maͤsigen Unterschied zwischen oͤffentlicher und privat Religionsuͤbung der Unterthanen
§. 5. in desselben oben angef.
Abhandlungen
3. Band S. 10. u. ff.
.
§. 10. Mancherley Eintheilungen des Rechts.
I.
Natuͤrliches
, und
positives
Recht.
Wenn wir bisher vom
Recht
und
Verbindlich- keit
redeten, so nahmen wir das Wort
ius
theils fuͤr Gesetz, theils fuͤr Befugniß zu handeln. Wenn wir aber jetzt von denen mancherley Eintheilungen des Rechts mit
Hellfeld
handeln sollen, so muͤssen wir dabey dieje-
nige
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. F
1. Buch. 1. Tit.
nige Bedeutung des Worts
ius
zum Grunde legen; da es einen Inbegrif von Gesetzen einerley Art anzeigt. In dieser Bedeutung wird nun
ius
1) nach Verschiedenheit des Erkenntnißgrundes
in ius naturale et positivum
eingethellet.
Naturrecht
nennen wir den Inbegrif aller derienigen Gesetze, welche, wie der Apostel sagt, dem Menschen gleichsam ins Herz geschrieben sind, und daher mittelst der Vernunft aus der Natur der Dinge und ihren Wirkungen erkannt wer- den koͤnnen. Es wird daher auch das
Recht der Ver- nunft
genennet.
Hommel
S.
Carl Ferdinand Hommel
Diss.
Ius mundiuni- versale
. Lipsiae
1763.
nennt es
ius mundi universale,
und er hat nicht ganz unrecht, wenn er sagt:
ivs natvrae
est voluntas Dei, non litteris, sed signis, in universum mundum scriptis, manifestata
.
Positives Recht
wird im Gegentheil der Inbegrif derjenigen Gesetze genennt, welche sich blos allein auf den erklaͤrten Willen eines Gesezgebers gruͤnden, und also aus demselben lediglich zu erkennen sind. Z. B. daß ich das Eigenthum einer fremden Sache binnen einer gewissen gesezlich bestimmten Zeit usucapire, Weibspersohnen aus uͤbernommenen Buͤrgschaften nicht belangt werden koͤnnen, Eltern und leibliche Geschwister des Verstorbenen zugleich erben, ist
positiven
Rechtens; denn Herz und Vernunft lehren mir davon nichts. Allein daß ich mein ernstlich gethanes Versprechen halten, daß ich dem Verkaͤufer den bedungenen Kaufschilling bezahlen muß, lehrt schon das
Vernunftrecht
. Ganz verschieden war der Be- grif der alten Roͤmischen Rechtsgelehrten vom Natur, recht, welches sie vom
lure gentium
und
civili
unter- schieden, wie der folgende §. lehren wird.
§. 11.
de Iustitia et Iure.
§. 11. Eintheilung der Roͤmischen Juristen in
ius naturale, gentium
et
civile
.
Ulpian
sagt in
L.
1. §. 3.
D. b. t.
Natur- recht
sey, was die Natur allen lebendigen Geschoͤpfen durch die ihnen eingepflanzte thierische Triebe gelehrt hat; und welches also Menschen und unvernuͤnftige Thiere mit einander gemein haben. Dahin rechnet er, daß Menschen heirathen, Kinder zeugen und Kinder erziehen. Dies sey im Raturrecht gegruͤndet, weil auch die ver- nunftlosen Thiere sich begatten, ihr Geschlecht fortpflan- zen, und ihre Junge erziehen.
Videmus etenim
sagt
Ulpian
,
caetera quoque animalia, feras etiam, istius iuris
peritia
censeri.
Diese letztern Worte haben Ei- nigen corrupt zu seyn geschienen, welche statt
peritia
vielmehr
perita
lesen wollen; allein die Emendation ist unnuͤtz,
peritia censeri
ist gerade so viel als
perita esse
So heißt’s z. B. auch in
L. 8. D. de adsign. libertor.
manumissoris iure censeri
,
d. i.
manumissoris ius habere.
, also ist der Sinn der Worte dieser: denn wir sehen, daß auch die unvernuͤnftige und wilde Thiere dasselbige Naturgesez in sich fuͤhlen. So umschreibt es auch
Theophilus
in seiner grigischen Paraphrase der Institutionen
Tit. de iure natur. gent. et civili.
.
Videmus enim non homines modo, sed caetera quoque animalia his, qui legem hanc observant, adscribi.
Ueber jenen Begrif des
Ulpians
vom Naturrecht ist nun viel gestritten und viel geschrieben worden. Einige haben den Juristen wegen dieses Begrifs getadelt; Andere hingegen denselben zu vertheidigen ge- sucht. Man vergleiche, was
Gregor Lopez
Madera
Animadversion, iuris civ.
cap.
2.
,
F 2
Ferrand
1. Buch. 1. Tit.
Ferrand
Adduensis
Explication
. Lib. I. cap. 3. Tom. II.
Thesaur. iur. civ. Ev
.
ottonis
pag.
507.
,
Wilhelm van der
Muelen
Exercitat. in Tit. D. de Iust
. et I.
ad h. L
.
Gerhard
Noodt
Commentar
. ad
Digesta
h. t. pag.
4.
, insonderheit M.
Aurel
Galvanus
Dissert. var. de Usufructu
cap.
5.
,
Joseph
Finestres
In Hermogeniani ICti iuris Epitomar. Li- bros
VI.
Commentar
. Tom. I. Lib. I. Exerc. I.
,
Tho- mas
Papillon
i
us
Comment. ad Tit. D. de Iust. et Iure
Tom II.
Thesaur. iur. civ. et canon. Ger.
meermanni
pag.
553.
,
Ulrich
Huber
Digress. Iustinian
. P. I. Lib. I. cap. XI.
, und
Gott- lieb
Kortte
Vindiciae
L. 1. §. 4. D. de I. et I
.
de iure, quod natura omnia animalia docuit
.
Lipsiae
1727.
daruͤber commentirt haben. Daß
Ulpians
Begrif vom Naturrecht aus den Lehrsaͤtzen der alten stoischen Philosophie zu erklaͤren, wird von denen meisten Auslegern nicht ohne Grund behauptet, und zwar scheint
Ulpian
die Meinung des
Chrysippus
an- genommen zu haben, welche
Diogenes Laertius
in Zenone
, und
Cicero
in seinen Buͤchern
de Officiis
mehrmahlen anfuͤhrt
de Offic.
Lib. I. c. 31.
Sic est faciendum, ut contra uni- versam naturam
(i. e. communem)
nihil contendamus, et ea tamen conservata propriam
(i. e. humanam)
sequa- mur
.
Siehe
Hofacker
in Princip. iur. civilis Rom. germ
. T. I. §. 5. N. a.
.
Chrysipp
lehrte, der Mensch habe eine zwifache Natur vom Schoͤpfer erhalten; ein- mahl eine thierische, welche er mit allen andern, auch un- vernuͤnftigen, Thieren gemein habe; sodann eine ihm ei- gene, menschliche Natur. Nach seiner thierischen Na- tur waͤren gewisse Triebe und Neigungen in ihm gepflanzt,
die
de Iustitia et Iure.
die er mit allen andern Thieren gemein habe. Die Stoi- ker nannten diese τὰ πρῶτα κατα φύσιν
Wie der alte
Philosoph Taurus
beym
gellivs
Noct. Atticar
. Lib. XII. c.
5. bezeugt.
. Allein nach seiner eigenen menschlichen Natur waͤre er ein ver- nuͤnftiges Wesen, welches nicht nur jene natuͤrliche Triebe mit Vernunft zu maͤßigen, sondern auch nach den Kraͤften seines Verstandes mit moralischer Freyheit zu handeln vermoͤchte. Nach dieser zwifachen Natur des Menschen nahm man nun auch ein doppeltes Na- turrecht an, das eine war, was man
ius naturale
im eigentlichen Verstande
nennte, und in der gemei- nen thierischen Natur aller lebendigen Geschoͤpfe seinen Grund haͤtte. Dieses bestehe in denen von der Natur, worunter die Stoiker
Gott
verstanden
Quid enim aliud est natura,
sagt
seneca
de Benefic
. Lib. IV. c. 7. quam Deus, et divina ratio, toti mundo et partibus eius inserta?
, allen leben- digen Geschoͤpfen eingepflanzten Trieben, welche Menschen und Thiere mit einander gemein haben. Z. B. so fuͤhlt der Mensch einem ihn angebohrnen Trieb in sich, sich sowohl selbst zu erhalten, als auch sein Geschlecht fortzupflan- zen. Dieselben Triebe habe aber auch die Natur allen andern Thieren eingepflanzt.
Principio generi animan- tium omni est a natura tributum,
sagt daher
Cice- ro
de Offic
. Lib. I. c.
4.
,
ut se, vitam, corpusque tueatur, declinet- que ea, quae nocitura videantur, omniaque, quae- cumque ad vivendum sint necessaria, anquirat, et paret, ut pastum, ut latibula, ut alia eiusdem ge- neris. Commune autem animantium omnium est coniunctionis appetitus, procreandi causa, et cura quaedam eorum quae procreata sunt.
Da nun die Natur dem Menschen auch ein angebohrnes Recht gege-
F 3
ben
1. Buch. 1. Tit.
ben, diesen Trieben zu folgen, ein gleiches Vermoͤgen,
secundum naturam vivendi,
aber auch denen Thieren angebohren sey, so erzeugte sich auf solche Art die von
Ulpian
angenommene Idee eines den Menschen mit den Thieren gemeinschaftlichen Naturrechts
Vergleiche noch
Christ. Henr
.
eckhardi
Hermenev- tic. iuris
Lib. I. Cap. IV.
§. 132. und
Car. Frid
.
walch
in den Anmerkungen S. 219.
. Von die- sem unterschied man das denen Menschen eigne Natur- recht, welches man
ius gentium
nannte. Hierunter ver- stehen die alten Roͤmischen Juristen dasienige Recht, was nur allein Menschen, jedoch alle Menschen, mit einander gemein haben, und welches ihnen die allen ge- meine Vernunft lehrt.
Gentes
heissen hier nicht Na- tionen, Voͤlker, wie es
Brisson
erklaͤrt
de Verbor. iuris significat
. v.
gens
.
, sondern uͤberhaupt
Menschen
. Es wird dies Wort hier in eben der Bedeutung genommen, wie bey denen Franzo- sen das Wort
gens
. Ius gentium
ist also nicht durch Voͤlkerrecht, sondern durch
Menschen-Recht
zu uͤber- setzen, wie aus dem Folgenden erhellen wird.
Gajus
L
. 9.
D. b. t
.
sagt:
Quod naturalis ratio inter
omnes homines
constituit, id apud omnes peraeque custoditur: vocaturque
ius gentium
, quasi quo iure
omnes gentes
utuntur.
Hiermit stimmt auch
Ulpian
in der oben angefuͤhrten Stelle §. 4. uͤberein, wenn er sagt,
hoc (sc.
Ius gentium
) solis
hominibus
inter se coin- mune est;
und
Pompon
L. 2. h. t.
rechnet dahin Got- tesverehrung, Gehorsam gegen die Eltern, und Liebe fuͤrs Vaterland.
Florentin
L. 3. h. t.
fuͤgt noch hin- zu: Vertheidigung gegen ungerechten Angrif, und uͤber- haupt alle aufs gesellige Leben sich beziehende Menschen- pflichten; z. B. daß kein Mensch dem andern nach seinem Leben oder Gut trachte. Weil nun dieses sogenannte
Ius
de Iustitia et Iure.
Ius gentium
in der menschlichen Natur gegruͤndet ist, und solche Vorschriften enthaͤlt, die immer gut und billig sind, weil sie die Vernunft lehrt, so nennen die Roͤmi- schen Juristen dieses Recht auch
ius naturale
L. 11. pr. D. h. t. L. 2. D de Rer. divis
.
, und
naturalis aequitas
L. 32. D. de peculio
.
cicero
in Topic. c. 7. 23
.
. Aus dieser Quelle des gemei- nen Menschen-Rechts leitet
Hermogenian
L. 5. D. de l. et l
.
auch Krieg, Eintheilung der Voͤlker, Staatenerrichtung, Ab- sonderung des Eigenthums, Begraͤnzung der Aecker, Er- bauung der Haͤuser und Staͤdte, Treibung des Handels und Gewerbes, Vertraͤge, besonders Kauf und Pach- tung, samt denen daraus entspringenden Verbindlichkei- ten her
Ueber diese Stelle des
Hermogenians
verdient insonder- heit
Ios
.
finestres
in
Hermogeniano
a. a. O.
Exercit.
3. u. folgg. verglichen zu werden.
. Allein heutiges Tages nehmen wir
Ius gentium
in jener Roͤmischen Bedeutung nicht, sondern verstehen darunter das eigentliche
Voͤlkerrecht
, das ist, den Inbegrif solcher Rechte und Verbindlichkeiten, welche freye Voͤlker gegen einander zu beobachten haben; und dieses kann auch
Positivrecht
seyn, insofern es sich auf Vertraͤge oder Gewohnheiten gruͤndet
S.
Hoͤpfners Naturrecht
§. 215.
. Man behauptet insgemein, daß der Roͤmer
ius Gentium
nichts anders, als das Naturrecht im heutigen Begrif genom- men sey. Ganz unrichtig ist diese Meinung eben nicht; allein es lassen uns doch verschiedene Stellen vermuthen, daß die Roͤmer auch ein
ius gentium positivum
ange- nommen, denn
Justinian
rechnet in §. 2.
I. de iure nat. gent. et civ.
ausdruͤcklich auch dasjenige Recht zum
iure gentium,
quod usu exigente et bumanis neces- sitatibus gentes sibi constituerunt;
wenn es auch gleich
F 4
dem
1. Buch. 1. Tit.
dem natuͤrlichen Recht zu wieder seyn sollte. z. B. so leitet
Justinian
Kriegsgefangenschaft und Sclaverey aus dem
iure Gentium
her, und bemerkt dabey, daß beydes dem natuͤrlichen Recht ganz entgegen sey, weil nach dem Naturrecht alle Menschen freyer Geburt waͤ- ren. Mit ihm stimmt auch
Ulpian
uͤberein, wenn er
L. 4. b. t.
die Manumission oder Entlassung der Scla- ven aus der Gewalt und Eigenthum ihres Herrn zum
iure Gentium
rechnet. Hieraus ergiebt sich, daß die Roͤmischen Juristen eigentlich ein zwiefaches
Ius gentium
angenommen. Erstens ein
natuͤrliches
, wornach alle Menschen leben, was schon die gesunde Vernunft lehrt, und dem Menschen gleichsam ins Herz geschrieben ist. Ein Recht, was nicht von Menschen eingefuͤhrt, sondern von Gott selbst durch unveraͤnderliche Gesetze mit der mensch- lichen Natur wesentlich verknuͤpft worden ist. Von diesen ist die Stelle in denen Institutionen des K.
Justinians
zu verstehen, wo es §. 11.
de I. N. G. et C.
heißt:
Sed naturalia quidem iura, quae apud omnes gentes peraeque observantur, divina quadam providentia constituta, semper firma atque immutabilia perma- nent.
Sodann ein
positives
, was zwar Menschen und Voͤlker mit einander gemein haben, aber doch nur von Menschen um des gemeinen Nutzens und der Noth- wendigkeit willen ist eingefuͤhret worden. Das erstere wird von Einigen
Primarium
,
das letztere aber
Se- cundarium
genennet.
Von dem
iure naturali
und
gentium
in der erklaͤr- ten Bedeutung unterschieden nun die Roͤmer das
Ius Ci- vile:
und verstanden darunter uͤberhaupt das positive Recht eines einzelnen Staats.
Nam quod quisque populus ipse sibi ius constituit,
sagt
Gajus
L. 9. b. t.
id ipsius proprium civitatis est: vocaturque
ius
de Iustitia et Iure.
ius civile
, quasi ius proprium ipsius civitatis.
In einem noch eminentern Sinn aber benennte man das po- sitive Recht des Roͤmischen Staats mit diesem Namen, so wie auch noch heutiges Tages das Roͤmische Recht κάτ ἐξοχην das
buͤrgerliche
oder
civil Recht
ge- nennet zu werden pfleget. Die uͤbrige Bedeutungen von
ius civile
uͤbergehe ich, weil man sie in dem
Hoͤpfner- schen Commentar
uͤber die Heinecciussischen Institu- tionen §. 31. S. 39. der zweiten Ausgabe schon voll- staͤndig angefuͤhrt findet. Statt dessen aber erlaube man mir noch eine Bemerkung hinzuzufuͤgen. Es ist bekannt, daß die
Peregrini,
worunter man bey den Koͤmern ehe- mals alle diejenigen verstand, die keine Roͤmische Buͤrger waren, nicht nach dem Recht der roͤmischen Buͤrger gerich- tet, sondern die bey ihnen statthabende Rechte und Ver- bindlichkeiten vielmehr nach dem
Iure Gentium
beurtheilt wurden:
Georg Schubart
denkt sich dabey das gemeine
Natur
. und
Voͤlkerrecht
de Fatis Iurisprud. Rom
. Exerc. II. pag.
399.
. Allein seine Erklaͤ- rung stimmet mit demjenigen nicht uͤberein, was wir theils in denen Roͤmischen Striptoren, theils in denen Fragmen- ten des Antejustinianeischen Rechts vom
iure peregrino- rum
aufgezeichnet finden. Diese belehren uns, daß man bey den
Peregrinis
einen Unterschied gemacht, ob sie Buͤrger einer gewißen unter Roͤmischer Souveraͤnitaͤt gestandenen Stadt waren, oder nicht: leztere nennte man ἀπόλιδες, d. i.
nullius certae civitatis cives,
diesen verstatteten die Roͤmer blos das, was
iuris gen- tium
war, wie
Marcian
in
L.
17. D. de poenis
anmerkt. Ihre Rechtssachen entschied daher der Praͤ- tor peregrinus nach der Vernunft und dem gemeinen Menschenrecht, insofern ihm nicht etwa aͤhnliche rechts- kraͤftig abgeurtheilte Faͤlle, oder die Roͤmischen Gesetze selbsten hierin eine Entscheidungsnorm an die Hand ga-
F 5
ben.
1. Buch. 1. Tit.
ben. Solche
peregrinos
hingegen, die Buͤrger einer gewißen Stadt waren, richtete der Praͤtor peregrinus nach denen Gesetzen derjenigen Stadt, zu welcher Je- der gehoͤrte. Man vergleiche hierbey folgende Stellen des
Cicero
Epist. Fam
. Lib. XIII. Ep.
9. und
in Verrem
Lib. II. c.
22. Desgleichen
Varro
de Ling. Lat
. in Excerpt. Vett. Grammaticor.
Beym
Dio- nys. Gothofred
S. 1375. auch
Ulpian
in
Fragm
. Tit. XX.
§. 14. und
Anton Schulting
in den No- ten uͤber den Ulpian
Not.
45.
Von dem verschiedenen Recht der
Peregrinorum
handelt am besten Franz Carl Conradi in
Parergis
Lib. I. N. I. §. XI.
u. folgg.
In beyden Faͤllen sagte man jedoch vom Praͤtor peregrinus,
quod
iure gentium
iudicaret.
Hieraus klaͤrt sich also noch eine besondere Bedeutung vom
iure gentium
auf, worunter die Roͤmer auch das positive Recht einzelner Voͤlker verstanden
Beylaͤufig hat dieses auch Joh. Theoph. Seger in
Diss.
de vi legum et decretorum interritorio alieno
(Lipsiae 1777)
§. 3. angemerkt.
.
§. 12. und 13. Eintheilung des Rechts in
Staats-
und
Privat- recht
.
Der Ordnung nach sollten wir nun 2) das Recht nach Verschiedenheit des
Gegenstandes
in das
Staats-
und
Privatrecht
eintheilen. Es wird jedoch zufoͤrderst noͤthig seyn, einige widrige Einthei- lungen und Begriffe aus dem Wege zu raͤumen, wo- durch der Autor das System ganz verwirrt hat. Er theilt nehmlich das
Ius civile
hier auf eine doppelte
Art
de Iustitia et Iure.
Art ein, einmahl
in
ius civile universale
und
particu- lare
,
und dann
in
publicum
und
privatum.
Hiergegen muß ich zuerst erinnern, daß der Autor sich genoͤthiget sie- het, die Benennung
ius civile
in einer Bedeutung zu nehmen, die vom Roͤmischen sowohl als heutigen Sprach- gebrauch ganz abweicht. Unter
ius civile
verstehet je- der Jurist das positive Recht eines einzelnen Staats. Dies ist auch der gesezliche oder Roͤmische Begrif, wie beym vorhergehenden §. angefuͤhrt worden ist. Da dieses Civilrecht aber seiner Natur nach nur jederzeit ein particulaires Recht ist, so ist es unmoͤglich, selbiges in
universale
und
particulare
einzutheilen. Unser Au- tor nimmt also
Civilrecht
in einer ganz eigenen Be- deutung. Er verstehet darunter dasjenige Recht, wor- nach diejenigen leben muͤssen, welche Buͤrger eines Staats sind. Dieses Civilrecht, faͤhrt er nun fort, kann entweder aus dem blosen Begrif eines Staats mit Huͤlfe der gesunden Vernunft hergeleitet und er- kannt werden, oder es gruͤndet sich lediglich auf den Willen des Regenten. Ersteres nennt er das
allge- meine buͤrgerliche Recht
und lezteres das
beson- dere buͤrgerliche Recht
. Allein ersteres ist ja of- fenbahr nur ein Zweig des Naturrechts, welcher von den Lehrern deßelben das
allgemeine Staatsrecht
genennet wird; und vornehmlich die aus dem Begrif eines Staats herfließende Rechte und Verbindlichkei- ten des Regenten als Regenten, und der Unterthanen als Unterthanen enthaͤlt. Denn ein natuͤrliches buͤrger- liches Privatrecht giebt es nicht, weil sich, wie der ver- dienstvolle Herr Oberappellationsrath Hoͤpfner in seinem
Naturrecht
§. 273. richtig bemerkt, keine specielle Rech- te und Verbindlichkeiten angeben laßen, die jeder Buͤr- ger als Buͤrger haͤtte, und die nicht schon im außerge- sellschaftlichen Zustande, oder in der Gesellschaft uͤber-
haupt
1. Buch. 1. Tit.
haupt statt faͤnden. Wir theilen also nun vielmehr das Recht nach seinem Gegenstande in das
Staats-
und
Privatrecht
ein.
Staatsrecht
nennt unser Au- tor einen Inbegrif von Gesetzen, wodurch die Rechte und Verbindlichkeiten des Regenten und der Untertha- nen gegen einander bestimmt werden.
Privatrecht
hingegen ist ihm der Inbegrif solcher Gesetze, welche die Rechte und Verbindlichkeiten der Unterthanen ge- gen einander selbst bestimmen. Es ist bekannt, daß bey Bestimmung des Begrifs des
Staatsrechts
die Staatsrechtsgelehrten selbst nicht einig sind, indem ei- nige, zu denen
Hellfeld
gehoͤrt, dabey auf das Sub- ject, nehmlich auf den Regenten und die Unterthanen im Verhaͤltniß gegen einander betrachtet, sehen, andere die Rechte und Verbindlichkeiten der hoͤchsten Gewalt zum Mittelpunct ihres Begrifs machen; noch andere auf die Staatsverfassung, die Verwaltung der hoͤch- sten Gewalt darinn, und derselben Verhaͤltniß gegen Auswaͤrtige gesehen haben wollen. Man findet eine gruͤndliche Pruͤfung dieser verschiedenen Begriffe in des Herrn Hofr.
Schnauberts
gelehrten Schrift
de Ana- logia iuris publici Imperii, in fontibus iuris publici S. R. I. territoriorum non numeranda. Helmst.
1785. §. 1. Dem sey indessen wie ihm wolle, so verdient wohl unter diesen so verschiedenen Begriffen der von unserm Autor angenommene den wenigsten Beifall, indem hier- durch offenbahr alle diejenigen Rechte und Verbindlich- keiten, welche das Verhaͤltniß eines Staats gegen Auswaͤrtige betreffen, ausgeschlossen werden, mithin die- ser Begrif in dieser Ruͤcksicht ohne Zweifel zu eng ist- Der richtigste und vollstaͤndigste Begrif vom
Staats- recht
ist unstreitig der, wenn man sich darunter einen Inbegrif von Gesetzen denkt, welche die Rechte und Verbindlichkeiten in Ansehung der Verfassung und Re-
gie-
de Iustitia et Iure.
gierung eines Staats bestimmen
Daß
Staatsrecht
auch noch in anderer Bedeu- tung fuͤr Staatsrechtsgelehrsamkeit (
Iurisprudentia pu- blica
) genommen werde, wird in der Folge bey Entwi- ckelung der mancherley Theile der in Deutschland uͤblichen Rechtsgelahrtheit gesagt werden.
.
Privatrecht
wuͤrde hingegen der Inbegrif derjenigen Gesetze seyn, wel- che die Staats- und Regierungsverfassung nicht betref- fen. Das
Staatsrecht
kann wieder in das
allge- meine
oder
natuͤrliche
, und in das
besondere
oder
positive
eingetheilet werden, je nachdem die zu demselben gehoͤrige Rechte und Verbindlichkeiten entwe- der schon aus dem Begriffe eines Staats herfliessen, und daher allen Staaten gemein sind, oder sich auf besondere Vertraͤge und positive Gesetze gruͤnden, und daher nur diesem oder jenem Staat eigen sind. Zu dem leztern gehoͤrt das
teutsche Staatsrecht
, wor- unter man den Inbegrif derjenigen Gesetze verstehet, welche die Rechte und Verbindlichkeiten in Ansehung der Verfassung und Regierung des teutschen Staats be- stimmen. Dieses ist entweder
Reichsstaatsrecht
(
Ius publicum Imperii s. imperiale
) oder
Landes- staatsrecht
, (
Ius publicum territoriale
) je nach- dem es entweder die Staatsverfassung des ganzen teutschen Reichs uͤberhaupt, als ein Staatskoͤrper be- trachtet, oder die Regierungsverfassung der besondern teutschen Reichslande zum Gegenstande hat. Ersteres pflegt zwar das
allgemeine
, und lezteres das
beson- dere teutsche Staatsrecht
von denen Publicisten genennt zu werden, allein die Abtheilung in
Reichs-
und
Landesstaatsrecht
ist der teutschen Verfassung angemessener
S. Hofr. Schnauberts Anfangsgruͤnde des Staats- rechts der gesammten Reichslande. Jena 1787. 8. und
Joh.
. Dies sind die heutigen Begriffe von
Staats-
1. Buch. 1. Tit.
Staats-
und
Privatrecht
; wir wollen nun aber auch noch die Begriffe hinzufuͤgen, die sich die alten Roͤmischen Juristen davon gemacht haben.
Ulpian
sagt
L. 1. §. 2. b. t. Publicum ius
est, quod ad statum rei Romanae spectat:
Privatum
, quod ad singulorum utilitatem. Sunt enim quaedam publice utilia, quae- dam privatim.
Publicum ius
in sacris, in sacerdoti- bus, in magistratibus consistit.
Staatsrecht
nann- ten sie also eigentlich dasjenige Recht, was die Verfas- sung des Roͤm. Staats (
rei Romanae
) betrift, und die- jenigen Gesetze in sich begreift, welche auf das Wohl des ganzen Staats abzweckten. Zu diesem rechneten sie we- gen der genauen Verbindung der Roͤm. Goͤtterlehre mit dem Staatssystem auch das
Ius sacrum
,
welches theils
feciale
,
theils
augurale
,
theils
pontificium
war
Vid.
Io. Frid
.
eisenhart
Diss.
de iure publico Pop. Rom
.
ad L. 1. §. 2. D. de I. et I
. Helmst. 1764.
Franc. Car
.
conradi
Disp.
de Fecialibus et iure Feciali Pop. Rom
Helmst. 1734.
Io. lac
.
mascov
. Diss.
de Iure auspicii apud Rom
. Lips.
1721. und
Iac
.
gvtherivs
de veteri iure pontificio urbis Romae
. in
Thesaur. Antiquit. Rom
.
graevii
Tom. V.
.
Privatrecht
hingegen war ihnen alles dasjenige Recht, welches zunaͤchst bloß den Vortheil der einzelnen Buͤrger zur Absicht hatte. Ausser jener eigentlichen Bedeutung des
Iuris publici
finden wir jedoch noch manche andere Bedeutungen dieser Benennung in denen Roͤmischen Ge- setzen, welche merkwuͤrdig sind. So sagt z. B.
Papi- nian
in
L. 3. D. Qui testamenta facere poss.
Die
Testamentifactio
sey nicht
privati
sondern
publici iuris.
Hier wird alsdann dasjenige
publici iuris
genennt, was von der ausdruͤcklichen Concession der Gesetze abhaͤngt,
und
Joh. Richard Roths Staatsrecht deutscher Reichslande. Mainz 1788. 8.
de Iustitia et Iure.
und weder eine Folge des, wenn gleich freyen Eigen- thums ist, noch durch die Einwilligung eines andern, in dessen Gewalt man ist, erlangt werden kann, sondern was nur bloß solchen allein zustehet, denen die Gesetze diese Macht oder dieses Recht verliehen haben. Gerade so verhaͤlt es sich mit der Testamentifaction. Diese ertheilen die Gesetze nur denen
Patribus familias.
Also kann kein
filius familias
als ein solcher, solang er in vaͤterlicher Gewalt ist, ein Testament machen. Wenn auch gleich der Sohn das freye Eigenthum seiner Ad- ventirien haͤtte, und der Vater seine Einwilligung zur Testamentsverfertigung gegeben. Die Testamentifaction ist also ein Recht, so nur die Gesetze ertheilen, was aber kein Privatus dem andern zu ertheilen ver- mag. Sodann wird
ius publicum
auch fuͤr ein solches Recht genommen, was um des gemeinen Bestens willen eingefuͤhrt ist, wenn es auch gleich nicht den ganzen Staat, sondern nur zunaͤchst Privatpersohnen angehet. So wird z. B. das Recht, die in redlicher Absicht fuͤr einen andern, in Hofnung der Wiedererstattung vorge- schossene Begraͤbnißkosten zuruͤckzufordern, in
L. 20. pr. D. de religiosis
publicum ius
genennt, was zum Nachtheil eines solchen Glaͤubigers durch keine vom Schuldner mit einem Dritten etwa des Begraͤbnisses halber geschloßne Vertraͤge vereitelt oder vermindert werden kann. Eben so wird ferner das Recht des Muͤndels, sich wegen erlitte- nen Schadens, in Ermanglung anderweitiger Deckung an dem Vormundschaftsgericht zu regreßiren, wenn sol- ches bey der geschehenen Bestellung des Vormunds einer sich zu Schulden gebrachten Fahrlaͤßigkeit oder Pflicht- vergessenheit uͤberwiesen werden koͤnnte, in
L. 1. §. 9. D. de magistrat. conven
.
ebenfalls
ius publicum
genennt, und zugleich verordnet, daß wenn etwa das Waysen- Gericht einem Amtsbeisitzer allein die Untersuchung der Si-
cherheit
1. Buch. 1. Tit.
cherheit des Vormunds aufgetragen, und dabey mit dem- selben verabredet haͤtte, daß die Bestellung des Vormunds bloß auf seine Gefahr geschehe, dieser aber nicht pflichtmaͤs- sig verfahren, solcher Vertrag den Pupillen nicht praͤjudi- ciren, noch die uͤbrige Mitglieder des Vormundschaftsge- richts von ihrer Vertretungsverbindlichkeit befreyen solle, sondern nur so viel bewuͤrke, daß jener zuerst allein fuͤrs Ganze haften muͤsse, und erst nach ihm die Vertretung an die uͤbrigen Beysitzer komme. Hieraus erklaͤrt sich nun, wenn
Papinian
in
L. 38. D. de pactis
sagt:
ius pu- blicum privatorum pactis mutari non pot- est
;
welches den Sinn hat, was die Gesetze zum gemeinen Besten verordnet haben, kann durch Privatvertraͤge zum Nachtheil Anderer nicht abgeaͤndert oder aufgehoben wer- den. Denn durch Vertraͤge koͤnnen die Paciscenten nur uͤber ihr eigenes Interesse disponiren; allein Andern Rechte und Vortheile zu entziehen, oder zu mindern, welche ihnen das gemeine Recht gestattet, sind sie nicht befugt
Ius publicum
,
sagt
Ev
.
otto
in
Papiniano
Cap. X.
§. 6. sey hier nicht
illud, quod in sacris, in magistra- tibus, et sacerdotibus consistit;
sondern soviel als
ius commune
, quod omnium utilitatem respicit,
und werde dem
iuri per conventionem, testamentum aut privile- gium quaesito
entgegengesezt.
. Zuletzt wird
Ius publicum
auch alles dasjenige genennet, was die Verwaltung eines oͤffentlichen Amts oder Staatsbedienung angehet. So sagt z. B.
L. 14. D. ad Sctum Trebell
. Quod ad
ius publicum
attinet, non sequitur ius potestatis,
das heisset, wie der Zusammenhang mit
L. 13. §. 5. D. eodem
lehret, wenn ein
filiusfamilias
ein oͤffentliches Amt im Staat bekleidet, so hat ihm der Va- ter in Amtssachen nichts zu befehlen.
Non sequitur,
nehmlich
filiusfamilias,
ius potestatis
,
nehmlich
patriae,
also ist der Wortverstand, der Sohn kehrt sich an die
Rechte
de Iustitia et Iure.
Rechte der vaͤterlichen Gewalt nicht, unter welcher er als
filiusfam.
stehet, wenn er als Consul oder Praͤtor handelt; so erklaͤrt diese Stelle
Joseph
Fine- stres
in
Hermogeniano
Tom. II. Lib. VI. pag.
1049. und folg.
, und ich glaube richtig, denn die Emenda- tion des
Cornelius
van
Bynckershoͤck
in Observat. iur. Rom
. Lib. I. cap.
18.
welcher
non sequimur
(i. e. non observamus, non attendi- mus ad patriam potestatem,)
lesen will, scheint mir voͤllig uͤberfluͤssig zu seyn. Uebrigens hat von den mancherley Bedeutungen des
Iuris publici
am aus- fuͤhrlichsten gehandelt
Ulrich
Huber
in seinen
Di- gressionib. Iustinianeis
Part. II. Lib. I. Cap.
21. §. 3. und folg.
§. 14. Eintheilung des Rechts in
Permissiv-
und
Zwangs- recht
. Nichtigkeit der Handlungen, welche gegen verbie- tende Geseze unternommen worden, und ob gegen verbietende Gesetze eine guͤltige Entsagung statt finde?
Das Recht, fuͤr einen Inbegrif von Gesetzen genommen, kann auch
3) seiner
Wuͤrkung
nach eingetheilt werden. Denn ist es entweder
Permissiv-
oder
Zwangs- recht
. Ersteres (
ius permissivum
) enthaͤlt Gesetze, welche ein Recht oder Vermoͤgen etwas zu thun ver- statten. So Z. B. geben die Gesetze jedem, der
sui iuris,
und dabey Pubes ist, das Recht, ein Testament zu machen. Ferner jeder zur Erfuͤllung der Ehezwecke tuͤchtige Mensch hat das freye Recht, eine Ehe einzugehen,
oder
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. G
1. Buch. 1. Tit.
oder sich derselben zu enthalten. Eben so erlauben auch die Gesetze einem Vater, seine natuͤrliche Kinder durch nachfolgende Ehe mit ihrer Mutter zu legitimi- ren. Lezteres (
Ius cogens
) enthaͤlt im Gegentheil Ge- setze, welche eine Handlung gebiethen oder verviethen.
Permissivgesetze
legen nun zwar demjenigen, dem dadurch etwas verstattet oder ein gewisses besonderes Recht ertheilet wird, der Regel nach keine Verbind- lichkeit auf, sich desselben zu bedienen, sondern uͤber- lassen solches eines Willkuͤhr; ich sage,
der Regel nach
, denn es findet eine Ausnahme statt, wenn das mir verstattete Recht mit dem Recht und der Befug- niß eines Andern dergestalt in Verbindung stehet, daß solche durch den Nichtgebrauch meines Rechts ge- kraͤnkt werden wuͤrde. Z. B. So kann ein
filiusfami- lias
sich ohne Wissen und Willen seines Vaters der Rechtswohlthat des Macedonianischen Rathsschlusses rechtsguͤltig nicht begeben
Struben in den
rechtlichen Bedenken
.
I.
Th. B. 156. S. 377.
; auch kein Geistlicher seinem befreieten Gerichtsstande ohne Consens des ordentlichen geistlichen Richters entsagen
cap. 12. X. de foro compet
. quia pacto privatorum iuri publico minime derogatur.
S.
G. L
.
boehmer
in Princip. iuris canon
. Lib. II. Sect. III. Tit. 6. §. 243. not. b.
. Allein jeden andern verbinden sie jedoch
perfecte,
denjenigen, welchem die Gesetze eine Befugniß zu handeln verstattet haben, in dem rechtmaͤsigen Gebrauch seines Rechts nicht zu stoͤhren noch zu verhindern. Auf solche Art laͤsset sich diese Eintheilung des Rechts
in ius permissivum
und
cogens
wohl vertheidigen, ob sie schon einige Rechts- gelehrten, wiewohl ohne genugsamen Grund, haben
ver-
de Iustitia et Iure.
verwerfen wollen
grotius
de I. B. et P
. Lib. I. c. l. §. 9.
puffen- dorf
de Iur. Nat. et Gent
. L. I. c.
6. §. 15. Allein man sehe nach
Frid. Lud
.
doering
Diss.
de quadru- plici Legis virtute
. Erford.
1776. §. 5.
. Ja sie ist selbst in denen Ge- setzen gegruͤndet; denn so sagt
Modestinus
in
L. 7. D. de Legib.
ausdruͤcklich:
Legis virtus haec est: imperare, vetare,
permittere
, punire.
Zwangsge- setze hingegen schliessen allen Willkuͤhr zu handeln aus, und legen allen und jeden die vollkommene Verbindlich- keit auf, dasjenige, so dieselben befohlen, zu thun, und was sie verbothen haben, zu unterlassen, wenn man sich nicht die auf dem entgegengesezten Fall be- stimmte Uebel zuziehen will. Daher wird das
ius co- gens
wieder in ein
gebietendes
(
ius praecepti- vum
) und
verbietendes
Recht, (
ius prohibitivum
) eingetheilet, nachdem es entweder etwas zu thun oder etwas zu unterlassen anbefiehlt. Das
verbie- tende Recht
kann wieder sehr verschieden seyn. Man- che Handlungen verbiethet schon das Naturrecht
(ius prohibitivum naturale);
manche Handlungen hingegen sind natuͤrlich erlaubt und verbindlich, aber die buͤrger- lichen Gesetze verbieten sie (
ius prohibitivum positivum
). Da die Gruͤnde, wodurch der buͤrgerliche Gesezgeber bewogen wird, eine natuͤrlich erlaubte Handlung zu verbieten, mancherley seyn koͤnnen, so lassen sich hier- aus wieder verschiedene Classen des verbietenden Posi- tivrechts formiren. Der Grund des buͤrgerlichen Ver- bots ist entweder aus der Handlung an sich, ohne Ruͤcksicht auf die Persohn der Contrahenten, oder aus dem persoͤhnlichen Verhaͤltniß derselben herzuleiten. Im erstern Fall entstehet ein
allgemein verbietendes Positivrecht
(
ius prohibitivum positivum obiecti- ve tale
), welches diejenigen Faͤlle in sich begreift,
G 2
wo
1. Buch. 1. Tit.
wo die Handlung nicht blos gewissen Persohnen, son- dern allgemein verbothen ist, weil die uneingeschraͤnkte Freiheit, sie zu unternehmen, mit nachtheiligen Folgen fuͤr den Staat verknuͤpft seyn kann. Hierher gehoͤren die Hazardspiele
L. 3. C. de Aleator.
, der unerlaubte Zinswucher (
usu- raria pravitas
)
Ref. Polic. Ordn. von 1530.
tit.
26. von 1548.
tit.
17. und 1577.
tit.
17.
, der commissorische Vertrag bey Verpfaͤndungen
L. ult. C. de pact. pign.
, der Vergleich, wodurch kuͤnftigen Alimenten, ohne richterlichen Consens, entsaget wird
L. 8. pr. D. et L. 8. C. de transact.
, die Verabredung, daß statt der auf einen Proceß vor- geschossenen Kosten und gesezmaͤsigen Zinsen davon, ein Theil des gewonnenen Vermoͤgens gezahlt werden solle (
pactum de quota litis
)
L. 53. D. de pactis. L. 5. C. de postul.
, die Schenkung einer Summe, welche sich uͤber 500
Solidos
belaͤuft, ohne gerichtliche Insinuation
L. 36. §. ult. Cod. de donat.
, u. d. m. Im leztern Fall, wenn die buͤrgerlichen Gesetze blos gewissen Persohnen, die Befugniß, rechtliche Handlungen einzugehen, ge- nommen haben, (
ius prohibitivum positivum subie- ctive tale
) lassen sich wieder zwey Faͤlle annehmen. Einige Persohnen schliessen die verbietende Positivgesetze
zu ihrem eigenen Besten
von allen oder einigen rechtlichen Handlungen aus, weil sie annehmen, daß ih- nen die gehoͤrige Einsicht, Ueberlegung und Freiheit des Willens abgehe, oder sie doch wenigstens der Ueberei- lung, und ungebuͤhrlicher Verleitung vorzuͤglich ausge- gesezt sind, dahin gehoͤren z. B. die Buͤrgschaften und sonstigen Intercessionen der Frauenspersohnen, deßglei-
chen
de Iustitia et Iure.
chen die rechtlichen Geschaͤfte der Unmuͤndigen und Min- derjaͤhrigen, auch solcher Persohnen, welche gerichtlich fuͤr Verschwender erklaͤrt sind, ohne Einwilligung der Vormuͤndere. Andere Persohnen hingegen entfernt das buͤrgerliche Verbot von Eingehung gewisser Rechts- handlungen, weil es die gemeine Wohlfarth erfordert. So ist z. B. denen Richtern das Annehmen der Ge- schenke untersagt, wenn auch an sich keine unerlaubte Absicht dabey obwalten sollte
L. 6. C. ad L. Iul. repetund. Nov.
8.
und
161
.
. Ferner darf keinem Christen die Schuldforderung eines Juden an einen Christen abgetreten werden
R. A. vom Jahr 1551. §. diesem zu begegnen. R. P. O. v. J. 1577.
tit.
20. §. Es soll auch.
, nicht weniger ist die Cession an einen Maͤchtigern verbothen
L. 2. C. ne liceat potentioribus.
. Hierher gehoͤren auch die verbotenen Heirathen unter gewissen Persohnen, theils wegen zu naher Blutsfreundschaft und Schwaͤgerschaft, theils wegen anderer Ursachen. Die Classification dieser verschiedenen Gattungen des verbietenden Rechts wird uns in der Folge manchen Nutzen schaffen
Siehe Herrn Prof. Webers
Entwickelung der Lehre von der natuͤrlichen Verbindlichkeit
. 2te Abth. §. 65. 66. und 67.
. Zulezt kann das Prohibitivrecht auch in ein
durchaus verbietendes
(
ius absolute prohibitivum
) und solches, was nicht durchaus und schlechterdings, sondern nur
hypothetisch verbie- tend
ist, (
ius secundum quid prohibitivum
) einge- theilt werden.
Wie wenn nun aber eine Handlung gegen ein dergleichen verbietendes Gesez unternommen worden ist, was hat sie fuͤr Wirkung? ist sie schlechterdings fuͤr
G 3
null
1. Buch. 1. Tit.
null und nichtig zu halten? Die Note 1. enthaͤlt die Entscheidung dieser Frage.
Regulariter
,
sagt daselbst der Autor,
actus contra legis probibitionem susceptus est nullus.
Ich trete dieser Meinung ohne weiteres Bedenken bey. Schon die gesunde Vernunft uͤberzeugt uns von dieser Regel, denn indem die Gesetze diese oder jene Handlung verbieten, so wird eben dadurch denen Unterthanen die moralische Befugniß dazu entzo- gen. Wie nun von dieser Befugniß die Guͤltigkeit und rechtliche Wirkung der Geschaͤfte abhaͤngt; so verstehet es sich von selbst, daß das buͤrgerliche Verboth die Nichtigkeit solcher Handlungen, welche dagegen unter- nommen werden, nach sich ziehen muͤsse
S.
puffendorf
in I. N. et G
. Lib. III. cap.
7. §. 6. Zwar meint
grotius
de Iure B. et P
. Lib. II. c. 5. §. 14. n. 4. et
10. es sey noch ein Unterschied unter ver- bieten, und eine Handlung nichtig machen; und erste- res schliesse das leztere nicht nothwendig in sich, indem dem Verbot auch durch eine Strafe ein Genuͤge geschehen koͤnne. Allein Herr Regierungsrath Eichmann hat diese Meinung in seinen vortreflichen
Erklaͤrungen des buͤrgerlichen Rechts
I.
Th. S. 31. gruͤndlich wi- derlegt.
. Es be- staͤttigen aber auch das nehmliche die deutlichsten Civil- gesetze. Deutlicher und bestimmter kann keine Vorschrift seyn, als die Verordnung der Kayser
Theod
. und
Valent
. im
L. 5. C. de Legib.
Die Distinction des aͤltern Roͤm. Rechts
inter
leges perfectas, imperfectas
et
minus quam perfectas
,
die ich schon oben S. 56. u. 57. erlaͤutert habe, uͤbergehe ich hier um so mehr, da sie durch das neuere Roͤm. Recht gaͤnzlich aufgehoben worden ist.
, welche folgen- des Inhalts ist:
Nullum pactum, nullam conven- tionem, nullum contractum inter eos videri volu- mus subsecutum, qui contrahunt lege contrahere
pro-
de Iustitia et Iure.
prohibente. Quod ad
omnes
etiam legum interpre- tationes, tam veteres, quam novellas trahi,
gene- raliter
imperamus: ut legislatori, quod fieri non vult,
probibuisse
tantum sufficiat: caeteraque, quasi- expressa ex legis liceat voluntate colligere; hoc est,
ut ea, quae lege fieri prohibentur, si fuerint facta, non solum inutilia, sed pro infectis etiam habeantur:
licet legislator fieri prohibuerit tantum, nec specia- liter dixerit,
inutile esse debere, quod factum est
.
Hiermit stimmt endlich auch das kanonische Recht uͤber- ein, denn das
cap. 64. de Reg. iuris in 6to
sagt ausdruͤcklich:
quae contra ius fiunt, debent utique pro infectis haberi.
So deutlich nun diese Gesetze reden, so sehr muß man sich billig wundern, wenn dennoch die Meinungen der Rechtsgelehrten hieruͤ- ber so verschieden sind. Einige halten dafuͤr, daß eine verbotene Handlung nur sodann auch zugleich als nichtig angesehen werden koͤnnte, wenn das Ge- sez dieses ausdruͤcklich verordnet haͤtte
So denken
voetius
Comment. ad Pandect. Tit
.
de Legibus
§. 16.
Io. Steph
.
putter
in Theo- ria generali
de nullitate
. Goetting.
1759. §. 17. und 20.
Aug. With
.
meier
in Comment.
de nullitate sententiar. sanabili et insanabili
. Goetting.
1777. §. 5.
. Andere lassen zwar unsern obigen Satz, als Regel, gelten, aber sie fuͤgen im Allgemeinen die Ausnahme hinzu, daß, wenn die Gesetze etwas bey Strafe verbieten, ohne zugleich die Handlung selbst fuͤr nichtig zu erklaͤ- ren, sodann zwar die Strafe verwirkt sey, das verbo- tene Geschaͤft selbst aber seinen ungehinderten Fortgang behalte
Dies ist besonders die Meinung des
vinnius
in
Se-
lect. Quaest. Lib. 1. c.
1.
. Allein die erstere wie die andere Meinung
G 4
ist
1. Buch. 1. Tit.
ist unmoͤglich zu rechtfertigen, weil, was jene Meinung anbetrift, eines Theils nicht abzusehen, warum dasje- nige, was doch die Natur der Sache schon mit sich bringt, noch erst durch besondere gesezliche Vorschriften angeordnet seyn muͤste, andern Theils aber auch durch die oben angefuͤhrte Gesetze die Ausdruͤckung der Nich- tigkeits-Clausul bey verbietenden Gesetzen schlechterdings fuͤr unnoͤthig erklaͤret wird; nach der andern Meinung aber das offenbahre Absurdum zugelassen werden muͤßte, daß die im Gesez gedrohete Strafe, welche doch nach der Absicht des Gesezgebers den Unterthan von Un- ternehmung des verbotenen Handels noch mehr zuruͤck- halten soll, ein Mittel werden koͤnne, sich die zur Guͤltig- keit des Geschaͤfts erforderliche moralische Befugniß bey- zulegen
Man sehe, was Herr Prof. Weber im angef. Buch §. 74. S. 297. und folgg. mit dem ihm eignen Scharf- sinn hieruͤber gesagt hat. Vergleiche auch
Greg
.
maian- sii
Diss.
de factis contra legem
:
Tom. II. Dis- put
. Nr. XI.
Eichmann a. a. O.
Car. Christph
.
hofa- cker
Princip. iuris civ. Rom. Germ
. T. I. Lib. I. cap. VI. Tit. III.
§. 210.
. Noch zweyerley ist jedoch hierbey zu bemer- ken.
Erstens, daß obige Regel in einigen Faͤllen ge- wissermaßen eine Ausnahme findet, wo verbotene Rechts- geschaͤfte nach der Verordnung der Gesetze nichts desto- weniger aufrecht bleiben. Forschen wir jedoch dem Grunde davon genau nach, so wird sich bald ergeben, daß in andern Faͤllen keinesweges das nehmliche zu be- haupten sey. Wir wollen nun einige dieser Ausnahmen selbst pruͤfen. So ist z. B. bekannt, daß, wenn eine Wittwe vor Ablauf des Trauerjahrs sich ohne erhaltene Dispensation anderweitig verheirathet, zwar hierdurch die gesetzliche Strafe verwirkt, jedoch die, obgleich ver-
botene
de Iustitia et Iure
botene, Ehe selbst nicht annulliret werde
S.
I. H
.
boehmer
Iur. Eccl. Protest
. Lib. IV. Tit.
21. §. 17. und 18. Schotts
Einleitung in das Eherecht
. §. 106. Hofmann
Handbuch des Teut- schen Eherechts
. Hauptst. 44. §. 321.
püttmann
Probabil. iuris civ
. lib. sing. c. XVII.
ingleichen
Adversarior. iuris univ
. Lib. I. cap. X.
. Der Grund hiervon ist kein anderer, als dieser; weil die zweite Verheiratung an sich und uͤberhaupt den Gesetzen nicht zuwider ist, sondern das Verbot sich nur auf ei- ne gewisse Zeit beschraͤnkt: folglich eine gaͤnzliche Auf- hebung der Ehe theils uͤber die wahre Absicht des Ge- sezgebers hinausgehen, theils mit noch schaͤdlichern Fol- gen verknuͤpft seyn wuͤrde, als diejenigen sind, welche das Verboth der zu fruͤhen Heirath verhuͤten soll; ohne einmal die letztere selbst, nachdem die Ehe bereits vollzo- gen worden, verhindern zu koͤnnen
Weber a. a. O. S. 300.
. Eben dieser Um- stand, daß die Aufhebung eines gegen das gesezliche Verboth unternommenen Geschaͤfts ungleich schaͤdlichere Folgen veranlassen wuͤrde, als wenn dasselbe aufrecht bleibt, ist die Ursach, warum die zwar verbotene, aber doch dispensationsfaͤhigen Ehen unter Anverwandten nicht wieder getrennt, sondern nur diejenigen, die sie einge- gangen haben, von der Obrigkeit gestraft werden
Ge. Lud
.
boehmer
Princip. iuris canon
. Lib. III. Sect. II. Tit. 5. §. 386. not. f.
hellfeld
§. 1218.
. Es werden also in beyden Faͤllen die an sich verbotenen Ehen eigentlich erst durch die nachher erfolgte stillschwei- gende Dispensation guͤltig gemacht; Beweiß genug, wie wenig dasjenige, was hier nach besondern Verhaͤltnissen eintritt, fuͤr alle uͤbrige Faͤlle, wo die Gesetze etwas verbieten, als Regel gelten koͤnne.
G 5
Zwei-
1. Buch 1. Tit.
Zweitens ist zu bemerken, daß, wenn gegen das Verbot eines Gesetzes gehandelt worden, deswegen nicht immer gleich das ganze unternommene Geschaͤft nichtig sen, sondern der Regel nach nur in so weit solches dem Gesez zuwider ist, (
quatenus in legem peccatum
) es waͤre denn, daß die vorgenommene Handlung durchaus von den Gesetzen sey verboten worden
vinnius
Select. Quaest
. Lib. I. c. I.
Chr. Lud
.
crell
Ob- servat. de fructu et effectu negotii inutilis nullius et imperfecti
. Vitembergae 1750.
Christ. Ferd
.
harpprecht
Diss.
de effectibus actus nul-
liter gesti. Tüb.
1750.
. Z. B. eine Schenkung, die sich uͤber 500
Solidos
belaͤuft, und nicht gerichtlich insinuirt worden, ist deswegen nicht ganz unguͤltig, sondern nur in so weit sie diese Summe uͤber- steigt, sie gilt also wenigstens doch bis auf die erlaubte Summe
L. 34. pr.
und
L. 36 §. 3. C. de donat.
. Desgleichen wenn sich ein Glaͤubiger von seinem Schuldner mehr Zinsen hat versprechen lassen, als die Gesetze erlauben, so ist deswegen nicht die ganze Stipulation unguͤltig, sondern nur in so weit sie gesez- liche Quantitaͤr der Zinsen uͤbersteigt
L. 29. D. de Usuris
. Placuit, sive
supra statutum modum
quis usuras stipulatus fuerit, sive
usurarum usu- ras
, quod illicite adiectum est, pro non adiecto ha- beri, et
licitas peti posse
.
. Auch sogar bey leztern Willensverordnungen findet dieses zuweilen statt. Z. B. wenn Eltern ein Kind ohne rechtmaͤsige Ursach enterben, so ist ein solches pflichtwidriges Testament nicht ganz unguͤltig, sondern es soll nach der
Nov. 115. c.
3. nur die Erbenseinsetzung auf erhobene Querel des enterb- ten Kindes rescindiret werden. Der Grund ist leicht einzusehen.
Justinian
will, daß Eltern ihre Kinder zu Erben ernennen sollen, es soll also denen Eltern nicht
er-
de Iustitia et Iure.
erlaubt seyn, ihren Kindern den gebuͤhrenden Pflichtheil, durch Schenkung, Vermaͤchtniß oder Fideicommiß zu hin- terlassen, ohne sie zu Erben einzusetzen. Haben die El- tern diese Vorschrift nicht beobachtet, so haben sie nur in Ansehung der
Erbenseinsetzung
wider das Gesez gehandelt, nicht in Ansehung dessen, was sie sonst an Vermaͤchtnissen, Fideicommissen, Vormundschaften, u. d. in ihren lezten Willen verordnet haben. Also ist nur jene unguͤltig, alles andere hingegen bleibt aufrecht. Ich uͤbergehe andere Beyspiele
Man vergleiche
L. 5. §. 2. L. 31. §. 4. D. de donat. inter Vir. et Vx. L. 7. C. de inoff. donat.
, und bemerke nur noch, daß in den angefuͤhrten Faͤllen die bekannte Regel:
utile per inutile non vitiatur
L. 1. §. 5. D. de Verb. obligat. cap. 37. de Reg. Iur. in 6to.
eintrit, welche jedoch nicht in jedem Fall anwendbar ist
averanius
Interpretat. iuris
Tom. I. Lib. II. c. 3. n.
11. und 12. bestimmt den Gebrauch obiger Regel folgendergestalt:
Haec regula obtinet, cum lex siatuit certam quantitatem, quam excedere non licet: tunc enim vitiatur solus excessus, quia vitium est solummodo in ex- cessu. Contra vero, quando lex statuit aliquid de natura actus, eique formam praescribit, tunc quia vitium est in ipsa natura formaque actus, necesse est, ut totus actus corruat.
.
Noch eine Frage ist zu eroͤrtern uͤbrig, nehmlich diese, ob gegen verbietende Vorschriften der Gesetze eine Entsagung statt finde? Nach der Natur verbietender Gesetze koͤnnen wir hierauf anders nicht als mit
Nein
antworten. Denn denken wir uns ein verbietendes Gesez, so laͤsset sich damit ohne Widerspruch nicht verbinden, daß es den Unterthanen erlaubt sey, demselben nach Gut-
befin-
1. Buch. 1. Tit.
befinden entgegen zu handeln. Nun wuͤrde aber die Freyheit, dem buͤrgerlichen Verbote zu entsagen, offen- bahr eine solche Befugniß involviren. Es bestaͤttigen auch selbst die Gesetze diese Regel,
daß gegen verbieten- de Gesetze keine guͤltige Entsagung statt finde
, eben so klar. So reseribirt unter andern
K. Antonin
L. 6. C. de pactis:
Pacta, quae contra leges constitu- tionesque vel contra bonos mores fiunt, nullam vim habere, indubitati iuris est
Man vergleiche daneben
L. 7. §. 14. D. de pactis
und
L. 15. D. de condit. institut.
. Weil aber dennoch in einigen Faͤllen die Gesetze selbst von dieser Regel abwei- chen, und eine Entsagung dagegen zulassen, so hat die- ses zu mancherley Distinctionen, und besondern Regeln in den Systemen und Commentarien der Rechtsgelehrten Gelegenheit gegeben. Einige wollen unsere Regel zwar in so weit gelten lassen, wenn man ihr den Sinn bey- legt,
daß niemand durch seine Erklaͤrung be- wuͤrken koͤnne, daß etwas erlaubt werde, was das Gesez verbietet;
allein, wenn der Sinn der Regel dieser seyn sollte,
niemand koͤnne guͤltig sich erklaͤren, daß er sich seines Rechts in Anse- hung desjenigen nicht bedienen wolle, was die Gesetze ihm zum Besten verboten haben
, so gelte diese Regel zwar bey absolut verbietenden Ge- setzen, bey
legibus secundum quid prohibitivis
hinge- gen finde sie keine Anwendung
So urtheilt der beruͤhmte Herr
Geh. Rath Nettel- bladt
in s.
System. Element. Iurisprud. posi- tivae Germ communis general
. Lib. I. Sect. V. M. II. C. II. Tit.
2. §. 458.
. Allein ich zweifle, ob diese Distinction eine in jedem Fall untruͤgliche Norm geben werde. Es ist doch wohl unleugbahr, daß die Roͤmische Verordnung von Schenkungen unter den Leben-
den,
de Iustitia et Iure.
den, welche die Summe von 500
Solidis
uͤbersteigen, nur ein
Lex secundum quid prohibitiva
sey, denn solche Schenkungen werden nicht schlechterdings verbo- ten, sondern sie sollen nur nicht ohne gerichtliche Insi- nuation geschehen. Es ist auch wohl gewiß, daß bey dieser Verordnung hauptsaͤchlich das Beste des Schen- kenden beabsichtiget worden sey, um denselben fuͤr uͤber- eilte und unbedachtsame Schenkungen betraͤchtlicher Sum- men zu verwahren
S.
Hoͤpfner
im
Commentar uͤber die Institut.
§. 413. und Claproth in
der theoret. pract. Rechtswissenschaft von freywilligen Ge-
richtshandlungen. (Goͤttingen, 1789.) §. 196.
; und dennoch kann diesem Verbot nicht rechtsguͤltig renunciirt werden. Andere
Diese Meynung hegt H. Hofr.
Hartleben
in seinen
Meditat. ad Pand.
Spec.
8. welchem H. Reg. R. Eichmann in den
Erklaͤrungen des buͤrgerlichen Rechts
Th.
I.
S. 35. und folg. ganz beygetreten ist.
machen einen Unterschied, ob der Grund des verbietenden Gesetzes vorzuͤglich in der Wohlfahrt des Staats liege, und dann finde schlechterdings keine Entsagung statt, dies sey der Sinn der
L. 38. D. de pactis:
ius publicum pactis pri- vatorum mutari non potest;
oder ob das verbietende Gesez vorzuͤglich nur das Interesse gewisser Persohnen zum Grunde habe, in diesem letztern Fall will man zwar eine Renunciation zulassen, aber man fuͤgt wieder so viele Einschraͤnkungen hinzu, daß hiexdurch die auf- gestellte Regel beynahe ganz wieder umgestossen wird. Man sagt nehmlich, wenn von solchen verbietenden Ge- setzen, welche zugleich mit die gemeine Wohlfarth zur Absicht haben, oder von Persohnen, welche wegen ihres Geschlechts, Alters u. s. f. nichts zu ihrem Nachtheil vornehmen koͤnnen, oder von solchen Rechten, wobey zu- gleich das Interesse eines dritten obwaltet, die Rede
sey,
1. Buch. 1. Tit.
sey, so gelte die Entsagung nicht. Aus allem diesen er- hellet also so viel, daß man den sichersten Weg erwaͤh- let, wenn man die Zulaͤßigkeit der Entsagung in der Regel verneinet, und nur in so fern Ausnahmen davon aner- kennet, als die Rechte selbst solche in einzelnen Faͤllen bestaͤttiget haben
Eben so denkt Herr Prof.
Weber
in
Entwikel. der Lehre von der natuͤrlichen Verbindlichkeit
. 2te Abth. §. 74. S. 301.
. So verbietet z. B.
Justinian
dem Mann schlechterdings alle Veraͤusserung des Braut- schatzes seiner Ehefrau, wenn solcher in liegenden Gruͤn- den bestehet; auch wenn die Frau darinn consentiren wollte
L. un. §. 15. C. de rei uxor. act.
. Haͤtte hingegen die Frau die Alienation, welche mit ihrer Einwilligung geschehen, nach zwey Jah- ren genehmigt, und sie sich uͤbrigens an den Guͤtern des Mannes erholen koͤnnte, so kann sie die Veraͤusse- rung alsdann nicht weiter impugniren
Nov. 61. cap. I.
§. 3.
. Unter diesen Umstaͤnden erklaͤrt also das Gesez selbst die Entsagung des zum Besten der Ehefrauen abzweckenden Veraͤusserungs- verbots fuͤr zulaͤssig. Eben so kann auch eine Ehefrau nach Justinianischen Rechten in gewissen Faͤllen dem Vel- lejanischen Senatusconsulto guͤltig entsagen
Nov. 94. cap. 2. Nov. 118. cap.
5.
, welches man in Praxi noch weiter, wie wohl gegen die Absicht und den wahren Sinn der Gesezgeber, ausgedehnt hat
leyser
.
Medit. ad Pandect
. Spec.
170. Qui- storp in den
Beytraͤgen
1. St. Nr.
VIII.
. Was uͤbrigens der Eid bey solcher Entsagung gegen die Vorschrift verbietender Gesetze wirke, wird in der Folge beym §. 341. gezeigt werden. Nur das einzige muß ich noch bemerken, daß auch schlechterdings gebietende Ge- setze ihrer Natur nach eben so wenig, als verbietende,
durch
de Iustitia et Iure.
durch privat Vertraͤge der Unterthanen abgeaͤndert oder aufgehoben werden koͤnnen. Bey hypothetischen Gesetzen, deren Befolgung der Gesezgeber nicht so durchaus und schlechterdings erfordert, sondern welche nach der Absicht desselben nur in Ermanglung besonderer Verabredun- gen zur Entscheidungsnorm dienen sollen, ist es frey- lich anders.
§. 15. Eintheilung des Permißiv-Rechts in
ius absolute permissi- vum
und
secundum quid tale
.
Was sind
res
s.
actus merae sacultatis?
Wenn man sich unter dem
Permißivrecht
einen Inbegrif von Gesetzen denkt, die ein Vermoͤgen, eine gewisse Handlung vorzunehmen (
facultatem agendi
) oder auch sonst eine gewisse Freiheit, oder Rechtswohlthat ertheilen, so kann ein solches Recht zwifach seyn. Die Gesetze haben entweder hierbey alles dem eignen Willkuͤhr des Handelnden uͤberlassen, ob und was er von der ihm verstatteten Befugniß fuͤr einen Gebrauch machen will, ohne seiner Willkuͤhr hierin Schranken zu setzen; oder sie haben zwar die Handlung selbst dem Willkuͤhr des Han- delnden uͤberlassen, aber doch bey der Vornahme dersel- ben eine gewisse Foͤrmlichkeit vorgeschrieben, welche, wenn sie nicht unguͤltig, ja wohl gar straffallig seyn soll, zu beobachten ist. Eine Summe von Gesetzen der erstern Art machen das
Ius absolute permissivum
aus, so wie im Gegentheil der Inbegrif von Gesetzen der letztern Art
ius secundum quid permissivum
genennet wird. So z. B. wird das Recht, bey einer fortdaurenden Guͤter- gemeinschaft auf die Theilung zu dringen, fuͤr eine Sache des freyen Willkuͤhrs geachtet. Die Gesetze sagen:
in communione vel societate nemo compellitur invitus
deti-
1. Buch. 1. Tit.
detineri
L. 5. C. communi divid.
. Auch das Recht in seinem Eigenthum zu bauen, ist
iuris absolute permissivi
Ern. Christ.
westphal
de libertate et servitu- tibus
praedior. Sect. II. c. I.
§. 2.
. Allein zu heirathen, ein Testament zu machen, ist
iuris secundum quid permissivi.
Daß nun ein solches
ius secundum quid permissivum
wenigstens in Ansehung der zu beob- achtenden Foͤrmlichkeit zugleich ein
ius praeceptivum
sey, ist unlaͤugbar. Aus diesen Praͤmissen wird nun der be- kannte Unterschied
inter res iuris s. actus facultatis,
und
res s. actus merae facultatis
sich ohne Schwierig- keit erklaͤren lassen. Die Benennungen kommen zwar in unsern Gesetzen nicht vor, sondern sind eine Erfindung der Rechtsgelehrten, allein die Sache selbst ist doch al- lerdings in den Gesetzen gegruͤndet
Man pflegt zwar insgemein sich auf
L. 2. D. de via pu- blica et itinere publ.
zu berufen, jedoch ist die Leseart dieser Gesezstelle annoch einigem Zweifel unterworfen; denn in der Florentinischen Handschrift fehlt das andere
non
, welches
Lael.
tavrellvs
in seiner Ausgabe zuerst ergaͤnzet hat, wie das bekannte Taurellische Zeichen der dabey befindlichen beiden Sternchen zu erkennen giebt. Daß jedoch dieses
non
da stehen muͤsse, zeigt der Context, und die Βασιλικα.
T. IV. p.
778. bestaͤrken dieses noch mehr. S.
Siegm. Reich.
iav- chivs
de Negationibus Pandect. Florentin
. Cap. I. pag.
4.
.
Res s. actus facultatis s. iuris
werden uͤberhaupt diejenigen Hand- lungen genennet, welche die Gesetze erlauben, und die man unterlassen kann, ohne den Gesetzen entgegen zu handeln
nettelbladt
in System. Elem. Iurisprud. po- sitiv. general.
§. 73. u. 74.
. Es ist uͤbrigens gleichviel, ob man diese Erlaubniß denen Gesetzen unmittelbahr zu verdanken hat, oder ob man darum so zu handeln berechtiget ist, weil
man
De Iustitia et Iure.
man die von denen Gesetzen zugelassene Concession des Ei- genthuͤmers oder gesezmaͤsige Verjaͤhrung fuͤr sich hat. Z. B. wenn mir auf solche rechtmaͤsige Art auf eines Andern Feldern die Schaafhuth zustehet, und ich mein Vieh zur Weide hintreibe, so ist diese Handlung ein
actus facultatis.
Diese
Actus facultatis
sind nun von zweierley Art, entweder
actus merae facultatis
oder
actus non merae facultatis.
Was sind aber
res
oder
actus merae facultatis?
Hieruͤber ist viel geschrieben und ge- stritten worden
Die verschiedenen Schriften sind schon von unserm Auctor
not. m.
angefuͤhrt, ich fuͤge nur noch hinzu
Ge. Ad.
struv
Disp.
de eo quod iustum est circa res merae facultatis
rec. Ienac
1737.
, und jeder macht sich beynahe sei- nen eigenen Begrif. Die wenigsten haben die Sache ganz genau getroffen, ausser dem
Estor
in Opusc.
de abusu rerum merae facultatis
. Cap. II.
§. 21. welchen auch
Iac.
rave
in
Tr. de prae- scriptione
§. XIII. litt. b.
folgt.
; welcher mir auf dem rechten Wege zu seyn scheinet, wenn er sagt:
res merae facultatis
seu
meri arbitrii
sunt actus, ad quo- rum exercitium qualecunque voluntas libera agentis unice requiritur.
Ich denke mir darunter
Handlun- gen, die man nach seinem Gefallen und Be- lieben thun und unterlassen kann, solang man will, ohne daß uns daraus ein Nach- theil, oder einem Dritten ein Recht erwaͤchst
. Hier entstehet nun die Frage, welche Handlungen denn von dieser Art sind, daß man sie ohne Nachtheil thun und un- terlassen kann, wie man will? Die Frage ist um so wichtiger, je bedeutender der Unterschied
inter res merae facultatis et non merae facultatis
ist; denn erstere sind keiner Ver- jaͤhrung unterworfen, d. i. man verliert sein Recht, sie
dennoch
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. H
1. Buch. 1. Tit.
dennoch wieder zu thun, nicht, wenn man sie auch gleich noch solang unterlassen haͤtte; letztere aber muͤssen nach Vor- schrift der Gesetze binnen gewisser Zeit geschehen; sonst verliehrt man sein Recht durch den Nichtgebrauch
L. 25. D. quib. mod. ususfr. vel us. amitt. L. 1. D. de nundinis. L. 7. Cod. de petit. hereditat. L. 3. C. de praescript. XXX. vel XL. annor.
. Die Antwort auf obige Frage, und die Art, wie man die Sache vorzustellen pflegt, ist nun sehr verschieden, wenn man die Schriften unserer heutigen Rechtsgelehr- ten hierbey vergleicht. Die Meisten sagen, alle Hand- lungen der natuͤrlichen Freyheit, welche weder in den natuͤrlichen noch buͤrgerlichen Gesetzen geboten und ver- boten, und also unserm Willkuͤhr uͤberlassen seyn, sind
res merae facultatis;
z. B. lachen, sitzen, gehen, sein Brod, Bier u. d. nach Belieben bey diesen oder jenen zu hohlen, seine Wohnung zu aͤndern; auch alle Hand- lungen, die aus dem Rechte des Eigenthums fließen, z. B. verkaufen, verschenken, mit seiner Sache eine Veraͤnderung vornehmen, Bauen auf seinem eigenen Grunde, sein Vieh auf seine eigene Felder zur Weide zu fuͤhren, rechnet man
ad actus merae facultatis.
Dagegen will man alle Handlungen, die sich auf ein Privilegium gruͤnden, oder aus einem Vertrage herruͤhren, von dieser Classe ganz ausschliessen
S.
rave
a. a. O.
estor
in angef.
Opusc. c. I.
§. 7.
Eichmann
in
den Erklaͤrungen des buͤrgerl. Rechts
.
I.
Th. S. 39. u. folgg.
. Ich muß frey bekennen, daß mich diese Theorie nicht befriediget. Ich stelle mir die Sache so vor;
actus merae facultatis
koͤnnen aus einer dreyfachen Quelle herfliessen; entweder aus der dem Menschen angebohrnen natuͤrlichen Frey- heit, insoweit sie die Gesetze nicht eingeschraͤnkt haben. Dieser Beysatz ist schlechterdings nothwendig, denn wer
weiß
de Iustitia et Iure.
weiß z. B. nicht, wie mannigfaltig die Gesetze die Frey- heit zu kaufen und zu verkaufen
S.
Westphals
Lehre des gemeinen Rechts vom Kauf, Pacht, Mieth
und
Erbzins-Con- tract
. (Leipzig, 1789.)
I.
Th. 1. Haupt. 2. Cap.
, welche man doch
ad res merae facultatis
insgemein zu rechnen pflegt, modi- ficirt haben? Ferner das Bauen in seinem eigenen Grund und Boden haͤlt man fuͤr eine Sache des freyen Will- kuͤhrs. Es ist wahr, in vielen Faͤllen hat man recht. Ein jeder Eigenthuͤmer ist z. B. berechtiget, in seiner eigenen Wand so viel Fenster anzubringen, als er will, wenn auch von undenklichen Zeiten her keine da gewesen waͤren. Der Nachbahr kann ihm das nicht verwehren. Dem Nachbahr ist aber auch seiner Seits unbenommen, solche Fenster zu verbauen, wenn auch gleich solche seit 100 und mehr Jahren da gewesen seyn sollten
L.
9.
und
10.
D. de Servitut. praed. urbanor.
Siehe auch
Schroͤters
vermischte jurist. Abhandlungen
2ter Band Seite 145.
. Allein deswegen ist doch das Bauen auf dem Seinigen nicht in jedem Fall Sache des freyen Willkuͤhrs. So haben z. B. die Roͤmischen Gesetze das Hoͤherbauen ver- schiedentlich eingeschraͤnkt
S.
L. 1. §. 17. D. de novi oper. nunciat. L. 1. L. 12. §. 1. et 4. Cod. de aedific. privat.
westphal
de li- bertate et servitut. praedior
. Sect. II. c. I.
§. 3.
; auch haͤngt es nicht immer von meinem Willen ab, ob ich mein. baufaͤlliges Ge- baͤude will repariren lassen, sondern mein Nachbahr kann
cautionem damni infecti
von mir fordern, wenn er aus dem Einsturz meines Gebaͤudes Schaden befuͤrchtet
L. 6. L. 7. §. 1. et 2. D. de damno inf.
westphal
a. a. O. §. 9. und 10.
.
H 2
Zwei-
1. Buch. 1. Tit.
Zweitens
koͤnnen
actus merae facultatis
auch aus den Gesetzen selbst entstehen, wenn dieselben gewisse Rechte ertheilen, und sie fuͤr impraͤscriptibel erklaͤren. Nach ka- nonischen Rechten gehoͤrt dahin das Recht der Kirchen- visitation, und die dazu noͤthige
Procurationen
d. i. Verpflegung der geistlichen Visitatoren, oder statt de- ren ein Aequivalent am Geld zu verlangen
cap.
11. und
16. X. de praescript. Ge. Lud.
boehmer
in
Princip. iur. canon
.
§. 255. und 259.
; nach dem Westphaͤlischen Frieden auch das Recht solcher Unter- thanen, denen vermoͤge des Entscheidjahrs von 1624. keine Religionsuͤbung in einem Lande gestattet ist, in der Nachbahrschaft dem oͤssentlichen Gottesdienst, wo und so oft sie wollen, beyzuwohnen, auch daselbst die noͤthigen Ministerialhandlungen von Geistlichen ihrer Religion ver- richten zu lassen
Instr. Pac. Osnabr.
Art. 5. §. 34.
Gs. Lud.
boehmer
a. a. O. §. 264.
; ferner nach dem civil Recht das Recht ein Testament zu machen, u. d. m. Endlich
drit- tens
kann auch etwas, welches an sich nicht
res me- rae facultatis
ist, durch Vertraͤge dazu gemacht werden. Ein Beispiel giebt das aus dem Wiederkaufsvertrag ent- springende Wiedereinloͤsungsrecht; dies muß eigentlich, wenn nicht ein gewisser Zeitpunkt zum Eintrit der Wie- derkaufsverbindlichkeit verabredet worden ist, binnen 30 Jahren ausgeuͤbt werden; waͤre aber der Wiederkauf auf gar keine gewisse Zeit bedungen, sondern dem Verkaͤu- fer die voͤllige Freiheit nachgelassen worden, die unter dem Vertragsgesetz des Wiederkaufs verkaufte Sache zu aller Zeit, wenn’s ihm einmahl, es sey uͤber kurz oder lang, gefallen moͤchte, wieder einzuloͤsen, so ist alsdann die in solchen ganz allgemein abgefaßten Zeitausdruͤcken
nachge-
de Iustitia et Iure.
nachgelassene Wiederkaufsausuͤbungs-Befugnis nach der Natur der Sache und der Absicht der Paeiscenten ohnstreitig eine
res merae facultatis
Man vergleiche hierbey die lesenswuͤrdige Abhandlung
uͤber die Verjaͤhrung des aus dem Wieder- kaufsvertrag entspringenden Wiedereinloͤ- sungsrechts
in dem neuen Leipziger Magazin fuͤr Rechtsgelehrte herausgegeben von
Guͤnther
und
Otto
auf das Jahr 1786. besonders im 3ten St. S. 236. und folg. Eben dies hat auch Herr Professor Kluͤ- ber in seiner
kleinen juristischen Bibliothek
3. Band 12. St.
N.
143. S. 415. gegen Herm. Beker in den rechtlichen Gedanken uͤber eine Stelle in dem Schaumburgischen
Compendio iuris Digest. in Tit. de contrah. emt. vend.
§. 20. Greifswald 1787. gruͤndlich erinnert.
. Solche
actus
oder
res me- rae facultatis,
die von der Willkuͤhr dessen, dem sie zustehen, lediglich in der Ausuͤbung abhaͤngen, sind nun wenigstens so lange, als ihnen das Gepraͤge der Will- kuͤhrlichkeit nicht durch zerstoͤhrende Gegenhandlungen dessen, gegen den sie zustehen, benommen wird, keiner Verjaͤhrung unterworfen, wovon zu seiner Zeit
ad
§. 1766 umstaͤndlicher zu handeln seyn wird.
§. 16. Anwendung obiger Begriffe auf das
Naturrecht
und Einthei- lung desselben in
Ius naturae absolutum
und
hypotheticum.
Auch das
Naturrecht
kann in ein
Zwangs
- und
Permißivrecht
eingetheilt werden. Jenes be- greift diejenigen Rechte und Pflichten in sich, deren Er- fuͤllung erzwungen werden kann, und kann entweder ein
gebietendes
oder
verbietendes seyn
. Letzteres hingegen enthaͤlt Rechte und Pflichten, deren Ausuͤbung meinem Willkuͤhr uͤberlassen ist; bey welchem folglich kein
H 3
Zwang
1. Buch. 1. Tit.
Zwang statt findet. Derjenige Theil des Naturrechts, der die
Iura et officia perfecta
vortraͤgt, hat wiederum verschiedene Eintheilungen, die ich hier nur blos erzaͤh- len will, ohne mich dabey aufzuhalten
Hierbey ist nachzusehen
A. F. Reinhards
Sammlung juristischer, philos
. und
kritischer Aufsaͤtze
1. B. 3. St.
N.
1. S. 148. woselbst die nicht gemeine, aber sehr wichtige Anmerkung gemacht wird, daß man nicht meinen muͤsse, als ob alle so genannte
Iura per- fecta
immer wirkliche Befugnisse seyen. Wir sind ver- bunden, um der allgemeinen Sicherheit willen, vieles als ein Recht gelten zu lassen, ohne darauf zu sehen, ob derienige, der solches ausuͤbt, wirklich dazu befugt sey. Ein wahres Recht kann nach natuͤrlichen Rechten nur das- jenige seyn, was mit dem ganzen Umfang unserer Pflich- ten uͤbereinstimmt. Streitet etwas nur mit irgend einer von unsern Pflichten, z. E. mit der Menschenliebe; so ist es kein wahres Recht mehr. Wahre Rechte nennt man innerliche Rechte (
Iura interna
). Was hingegen nur unter den Menschen als ein Recht gelten muß, so daß es nicht darauf ankommt, ob derienige, der solches aus- uͤbt, ein innerliches Recht dazu habe, oder nicht, das begreifen wir unter dem Nahmen aͤusserlicher Rechte (
Iura externa
). So hat z. B. eine Obrigkeit, die ihre Rechte nicht nach der Vorschrift des Gewissens ausuͤbt, zu dem, was sie thut, blos ein aͤusserliches Recht. Ein aͤusserliches Recht muß in der menschlichen Gesellschaft als ein wahres und wirkliches Recht angenommen wer- den. Wir sind selbst im Gewissen verbunden, die aͤusser- lichen Rechte fuͤr guͤltig zu erkennen, niemanden im Ge- brauch derselben zu stoͤren, und einem jeden dasienige zu leisten, was er aus einem solchen Rechte von uns fordert. Das Wohl der menschlichen Gesellschaft erfor- dert dieses nothwendig. Wir muͤssen es einem jeden uͤberlassen, ob er sich seiner Rechte nach Vorschrift des Gewissens bedient, oder nicht, so lang er das
Ius per- fectum
anderer Menschen nicht beleidigt. Denn wer sollte hier entscheiden?
. Wenn wir
uns
de Iustitia et Iure.
uns die Rechte und vollkommenen Pflichten der Men- schen, welche das
Ius naturae cogens
in sich begreift, vorstellen, so folgen dieselben entweder schon aus der menschlichen Natur an sich, ohne Voraussetzung gewis- ser Handlungen, oder sie setzen gewisse Handlungen vor- aus, welche den naͤchsten Grund jener Rechte und Ver- bindlichkeiten enthalten. Erstere heissen
absolute, ur- spruͤngliche
, oder
angebohrne
Rechte und Ver- bindlichkeiten, und der Inbegrif derselben macht das
Ius naturae absolutum
aus; letztere aber werden
hypothe- tische
, und der Inbegrif derselben
Ius naturae hypo- theticum
genennt. Die Hypothese, wodurch Rechte und Verbindlichkeiten der letztern Art determinirt werden, ist entweder eine gemeinschaftliche Verbindung, in welche Menschen mit einander getreten; oder ein anderes Fac- tum, welches die Menschen nicht in gewisse Gesellschaf- ten verbindet, z. B. Vertrag oder Beleidigung. Jener Theil des hypothetischen Naturrechts heißt das
gesell- schaftliche Recht
(
ius naturale hypotheticum sociale
). Der letztere Theil aber ist das
aussergesellschaftliche Naturrecht
. Beyde Theile des natuͤrlichen Rechts haben wieder ihre verschiedenen Eintheilungen, die ich aber aus dem
Hoͤpfnerischen
Naturrecht §. 35 u. 36. bey meinen Lesern als bekannt voraussetzen kann.
§. 17. Guͤltigkeit des Naturrechts im buͤrgerlichen Staate.
Es ist wohl keine Frage weniger bestritten, als die,
ob das Naturrecht auch in der buͤrgerli- chen Gesellschaft gelte?
Freylich wird zwar ein Jeder, auch bey geringen Maas von Scharfsinn, leicht begreiffen, daß ohnmoͤglich alles dasienige, was in dem aussergesellschaftlichen Zustande der Menschen natuͤrlichen
H 4
Rechtens
1. Buch. 1. Tit.
Rechtens ist, es auch in der buͤrgerlichen Societaͤt seyn muͤsse; allein es ist ja auch bekannt genug, daß man den sogenannten natuͤrlichen oder aussergesellschaftlichen Zustand nicht mit dem natuͤrlichen Rechte selbst vermi- schen duͤrfe. Denken wir uns nun unter dem Natur- rechte einen Inbegrif von Rechten und Verbindlichkeiten, die jeder Mensch, wenn er nur den Gebrauch seiner Ver- nunft hat, mit blosem Verstande als solche begreift, wir moͤgen nun den Grund aller natuͤrlichen Rechte und Verbindlichkeiten blos auf das Wesen des Menschen zu- ruͤckfuͤhren, oder mit andern den aus der blosen Ver- nunft erkannten Willen des Schoͤpfers, als das wahre und einzige Fundament derselben betrachten; so ist un- widersprechlich, daß Menschen im Staat so gut verbun- den sind, die Gesetze der Natur zu befolgen, als aus- ser dem Staat. Denn der Mensch wird Buͤrger eines Staats, ohne die Eigenschaft des Menschen abzulegen, und ohne aufzuhoͤren, ein Geschoͤpf desjenigen zu seyn, der ihm seinen Willen ins Herz geschrieben hat. Wie koͤnnte also wohl die auf den natuͤrlichen Menschen ge- pfropfte Eigenschaft des Staatsbuͤrgers eine solche Me- tamorphose in ihm hervorbringen, daß er nun der Vernunft und dem durch dieselbe erkannten goͤttlichen Willen entgegen handeln solle
S.
von
Justi
Natur und Wesen der Staaten
mit Anmerkungen von
H. G. Scheidemantel
(Mietau 1771.) §. 150.
? Es ist also ausser allem Zweifel, daß eine jede natuͤrliche Verbindlichkeit, welche dem Menschen ausser dem buͤrgerlichen Zustande obliegen, ferner ein jedes natuͤrliches Recht, so demsel- ben im aussergesellschaftlichen Zustande zustehen wuͤrde, auch an sich und nach der Regel im buͤrgerlichen Zustande vorhanden und fortdaurend sey; nur diejenigen Faͤlle aus- genommen, da das buͤrgerliche Verhaͤltniß des Menschen
eine
de Iustitia et Iure.
eine solche Aenderung der Umstaͤnde hervorbringt, daß dabey jene natuͤrliche Rechte und Verbindlichkeiten nicht bestehen koͤnnen
S. Weber a. a. O. §. 59. Seite 187. und folgend.
. Ein grosser Theil des buͤrgerlichen Rechts ist daher blos Wiederhohlung des natuͤrlichen Rechts, und wuͤrde uns verbinden, wenn es auch weder im Roͤm. Rechte noch in irgend einem andern Gesez- buche wiederholet waͤre. Z. B. daß der Kaͤufer verbun- den sey, das Kaufgeld zur bestimmten Zeit zu bezahlen, daß der Depositar die ihm anvertraueten Guͤther wieder abliefern, der Verwalter eines fremden Vermoͤgens Rech- nung ablegen, und, wenn er nicht wirthschaftlich ver- fahren, den Schaden ersetzen, desgleichen daß der Schuld- ner das empfangene Darlehn bezahlen muͤsse, sind dieses nicht lauter Verbindlichkeiten des natuͤrlichen Rechts, wenn sie auch im Roͤmischen Recht ausdruͤcklich enthal- ten sind? Es ist also wohl richtig, was
Justinian
sagt §. 4.
I. b. t.
collectum est ius nostrum ex
na- turalibus praeceptis
, aut
gentium
, aut civilibus.
§. 18. Kann der buͤrgerliche Gesezgeber das Naturrecht in sei- nem Staate abaͤndern, und in wieferne?
So unstreitig jene Frage von der Guͤltigkeit des Naturrechts im buͤrgerlichen Staate war, so sehr hat sich man von jeher uͤber die Frage gestritten:
ob und in wie fern das Naturrecht durch buͤrgerliche Ge- setze eine Abaͤnderung leiden koͤnne
Man vergleiche
Io.
cramer
de immutabilitate et mutabilitate iuris naturae, gentium et civilis. Frf. 1669.
Io. Casp.
brendel
Diss. de immobilitate iuris naturae. Lips. 1689.
Henr.
cocceii
Diss. de immutabilitate iu-
ris
? Ge-
H 5
meinig-
1. Buch. 1. Tit.
meiniglich wird diese Frage mittelst einer Distinction da- hin beantwortet, daß der buͤrgerliche Gesezgeber die Vorschriften des absoluten Naturrechts in keinem Be- trachte, wohl aber das hypothetische Naturrecht, in seinem Staate abaͤndern koͤnne. Allein neuere Rechts- gelehrte halten Aenderung des Naturrechts an sich und im eigentlichen Verstande fuͤr ein Unding, weil die Fra- ge, was in diesem oder jenem Falle natuͤrlichen Rech- tens sey? nur allein aus Vernunftgruͤnden durch unsern Verstand ihre Bestimmung erhalten; kein Regent aber, auch der unumschraͤnkteste nicht, sich uͤber
res intelle- ctus
eine Entscheidung anmassen koͤnne
S.
Weber
a. a. O. 1. Abtheil. 3. Abschn. §. 57. und 58.
. Wie aber, bringt es nicht gleichwohl die taͤgliche Erfahrung mit sich, daß verschiedene nach dem Naturrecht erlaubte Handlun- gen im Staat nicht erlaubt, verschiedene nach dem Na- turrecht unerlaubte Handlungen aber im Staate oͤffent- lich als erlaubt geduldet werden? Z. B. die oͤffentlichen Bordelle. Wird also nicht solchergestalt das Naturrecht offendahr durch positive Gesetze abgeaͤndert? Nein, kei- neswegs, sagen Letztere. Denn einmahl folge nicht, daß
alles
ris naturae. Ultraj.
1690. in desselben
Exercitat.
T. I. N. 72.
Io. Ioch.
schoepfer
Diss. de iure civ. ius na- turae determinante circa persona
s
. Rostoch. 1709.
Car. God.
winckler
de potestate legum civilium in ius naturae. Lips. 1713.
Casp. a
rheden
Diss. de im- mutabilitate iuris naturae. Bremae 1717.
God.
croo- nenberg
de iuris naturae constantia et immutabili- tate. Lugd. Batav. 1721.
Erh.
reusch
Diss. de im- mutabili naturae lege. Helmst.
1739. und
Joh. Lor. Holderrieder
von der Gewalt der Majestaͤt uͤber das Recht der Natur, in desselben histor. Nachrichten von der Weissenfelsischen Aletophilischen Gesellschaft. Leipzig 1750.
de Iustitia et Iure.
alles dasjenige, was im natuͤrlichen Zustande der Menschen Rechtens ist, es auch in der buͤrgerlichen Societaͤt seyn muͤsse; sodann lasse sich auch unmoͤglich da eine Aenderung des Rechts behaupten, wo wegen veraͤnderter Umstaͤnde die Anwendung desselben wegfaͤllt. Da nun die Mit- glieder eines Staats die Direction ihrer Befugnisse, woruͤber sie selbst disponiren koͤnnen, dem Regenten un- terworfen haben; und folglich selbst nach dem Naturrechte schuldig sind, seinen Befehlen zu gehorchen, so sey ersicht- lich, daß wenn der Regent vermoͤge dieser ihm uͤbertrage- nen Direction z. B. gewisse an sich betrachtet nicht uner- laubte oder unguͤltige Handlungen und Vertraͤge verbie- tet, hieraus so wenig eine Aenderung des Naturrechts herzunehmen seye, daß vielmehr offenbahr ein anderes Naturgesez zur Anwendung komme, dasjenige nehmlich, wonach jede an sich erlaubte und rechtsverbindliche Handlung aufhoͤrt, erlaubt und rechtsverbindlich zu seyn, wenn der- jenige, dessen Willen wir gehorchen muͤssen, sie unserer Willkuͤhr entziehet. — Allein sollte auf solche Art nicht alles wirklich positive Recht am Ende fuͤr natuͤrliches Recht erklaͤret werden koͤnnen? und wo bliebe denn nun der Un- terschied zwischen dem natuͤrlichen und positiven Rechte? Es wird also wohl zuletzt immer darauf ankommen, was sich jeder von Aenderung eines Gesetzes fuͤr einen Begrif macht, und also die ganze Sache auf einen Wortstreit hinaus- laufen. In folgenden Saͤtzen kommen jedoch die meisten Rechtsgelehrte uͤberein.
Erstlich
daß kein Regent den Unterthanen solche Rechte entziehen koͤnne, deren sie sich selbst weder entaͤussern durften noch konnten, ohne allge- meine Gesetze der Moral zu verletzen. Z. B. das Recht der Gewissensfreyheit. Denn es ist ein jezt fast von allen Lehrern des allgemeinen Staatsrechts anerkannter Grundsaz:
daß die Mitglieder eines Staats die Direction ihrer freyen Handlungen, ih-
rer
1. Buch. 1. Tit.
rer Rechte und deren Ausuͤbung dem Regen- ten nur in sofern uͤbertragen haben, und uͤbertragen koͤnnen, als sie selbst daruͤber zu disponiren die Befugnis gehabt
Ich kann nicht umhin, eine sehr wichtige Stelle aus
I. H.
boehmer
Diss. praelim.
de iure circa liber- tatem conscientiae,
Tom. II.
seines
Iuris Eccl. Prot. §. XX.
S. 18. zu excerpiren, welche so lautet:
Recta ratio ostendit,
nihil plus
in principem
esse transla- tum
,
quam quod in ipsum transferri
potuit
,
quodque ad finem reipublicae obtinendum in eum transferri
de- buit
.
Non autem
potuit
in eum transferri
,
ius co- gitationes
singulorum efformandi, et
doctrinam
praescribendi, secundum quam conceptus animi sui forma- re, et non aliter sentire aut credere debeant de Deo, eius essentia, redemtione per Christum, resurrectione mor- tuorum, aliisque fidei articulis. Nullo modo homo ita mentis suae est arbiter, ut eam simpliciter alterius arbi- trio subiicere, et quam ei Deus tribuit,
facultatem ratiocinandi
abiicere queat. — Quid aliud est,
liber- tatem cogitandi, credendi
,
in veritatem inquiren- di, et secundum eam se emendandi, subditis denegare, quam eos societati belluarum adiungere, qui ductu ducto- ris sui ducuntur, quo velit?
etc.
Man verbinde hiermit die sehr gruͤndlich geschriebene Abhandlung des gelehrten Herrn Prof. Dr. Gottl. Hufelands
uͤber das Recht protestantischer Fuͤrsten, unabaͤnderliche Lehrvorschriften festzusetzen
und
uͤber solchen zu halten
. Jena 1788. 8. S. 8. und folgg.
. Hieraus folgt weiter, daß der Regent seinen Unterthanen nichts gebieten koͤnne, wodurch sie solchen Verbindlichkeiten entgegen handeln wuͤrden, welche die gesunde Vernunft so wesentlich erkennt, daß keine Verbindung der Men- schen unter sich, keine willkuͤhrliche Entsagung davon dispensiren kann
S. Weber a. a. O. §. 58. S. 182.
. Alle Vertraͤge, alle Gesetze und
Verord-
de Iustitia et Iure.
Verordnungen dagegen waͤren schlechterdings unguͤl- tig
L. 7. §. 16. D. de pactis
erkennt schon selbst dieses vor Recht:
Generaliter, quotiens pactum a iure commu- ni remotum est, servari hoc non oportet, — — et si stipulatio sit interposita de his,
pro quibus pacisci non licet, servanda non est,
sed omnia rescindenda.
. Denn hier ist offenbahr der Fall, wo jener goͤttliche Befehl eintrit:
Man muß Gott mehr ge- horchen, als den Menschen.
In sofern aber
zweitens
die Ausuͤbung solcher natuͤrlicher Rechte, in- gleichen die Art und Weise der Erfuͤllung solcher Verbind- lichkeiten nicht alle Willkuͤhr des Menschen ausschließt; in sofern ist auch der buͤrgerliche Gesezgeber allerdings befugt, um die Ordnung in seinem Staate aufrecht zu erhalten, den
modum
durch seine Vorschrift zu be- stimmen, auch in dieser Ruͤcksicht manche Einschraͤnkun- gen zu machen. So ist z. B. der Regent im Staate allerdings befugt, in Ansehung der Mittel, welche der Mensch zu seiner Erhaltung anwenden kann, mancherley Einschraͤnkungen zu machen. Er kann diese oder jene Handthierungen, Kuͤnste und Gewerbe gewissen Persoh- nen allein gestatten, und andere davon ausschliessen. Eben so verhaͤlt sich’s mit dem natuͤrlichen Triebe zur Fortpflanzung unsers Geschlechts. Der Regent kann eine gewisse Form der Ehe vorschreiben; er kann ferner unter gewissen Persohnen die Heirathen gar verbieten.
Drittens:
alle Rechte hingegen, welche dem Menschen als Menschen zwar zustehen, die aber das Vernunftrecht seinem Willkuͤhr lediglich uͤberlaͤsset, sind auch der Dis- position des buͤrgerlichen Regenten dergestalt unterwor- fen, daß dieser sie gaͤnzlich aufheben, und die Unter- thanen davon ausschliessen darf. So z. B. ist die Oc- cupation, mithin auch die Jagd im Stande der natuͤr- lichen Freyheit einem Jeden erlaubt; allein die Erfah-
rung
1. Buch. 1. Tit.
rung lehrt, daß die Regenten ihren Unterthanen diese Freyheit nicht mehr schlechthin gestatten, sondern die Jagd und andere Arten der Occupation zu den
Rega- lien
gezogen haben. Eben so verhaͤlt sich die Sache
viertens
in Ansehung derienigen Verbindlichkeiten, wel- che willkuͤhrliche, an sich erlaubte Handlungen zum voraus setzen, weil der Regent ohne Zweifel befugt ist, solche Handlungen durchaus zu verbieten, oder wenig- stens die gerichtliche Wirkung derselben einzuschraͤnken. So z. B. wird niemand laͤugnen, daß eine Weibsper- sohn, wenn sie sich fuͤr eines Andern Schuld verbuͤrgt hat, nach dem Naturrecht zu bezahlen schuldig sey. Al- lein die buͤrgerlichen Gesetze verbiethen die Buͤrgschaften der Weibsleute fuͤr andere, und erklaͤren sie fuͤr ganz unkraͤftig. Hingegen die natuͤrliche Verbindlichkeit eines
Filiifamilias
aus einem Gelddarlehn ist nur der gericht- lichen Wirkung nach durch die Roͤmischen Gesetze einge- schraͤnkt worden, sie heben sie aber doch nicht ganz auf. Nach diesen Bestimmungen wird sich nun die vom
Hellfeld
in diesem §. angefuͤhrte Stelle
Ulpians
leicht erklaͤren lassen, wenn er sagt
L. 6. D. de Iust. et lure.
Man vergleiche uͤber diese Stelle
van der
muelen
.
:
cum aliquid
addimus
vel
detrabimus iuri communi,
ius proprium, id est,
civile
efficimus.
Ius commune
heißt hier soviel als das natuͤrliche Recht, wie aus den vorhergehenden Worten erhellet. Dieses Naturrecht ist, nach Ulpians richtiger Meinung, der Grund und die Hauptquelle des buͤrgerlichen Rechts. Denn lezteres entstehet eben da- durch, wenn dem natuͤrlichen Recht etwas hinzugefuͤgt oder entzogen wird. Das erstere,
cum aliquid ad- ditur,
laͤßt sich auf verschiedene Weise gedenken:
1) wenn durch verheissene Belohnungen, oder angedro- hete Strafen, mehrere Bewegungsgruͤnde zur Erfuͤl-
lung
de Iustitia et Iure.
lung natuͤrlicher Verbindlichkeiten gegeben werden. Z. B. schon das Naturrecht verbietet, Sachen, die blos zur Aufsicht und Verwahrung eingegeben wor- den, zu veruntreuen, allein ausser dem Ersaz des daraus entstandenen Schadens weiß das Naturrecht von keiner Strafe. Die buͤrgerlichen Gesetze hinge- gen setzen die Strafe der Ehrlosigkeit, und in einem gewissen Fall noch die Strafe des doppelten Ersatzes darauf; und die peinlichen Rechte
Peinl. Gerichtsordn. Carl des
V.
Art. 170.
wollen sogar solche Missethat einem Diebstahl gleich bestraft wissen.
Auch
2) dadurch, daß denen Rechtsgeschaͤften eine gewisse Form vorgeschrieben wird, von deren Beobachtung die Guͤl- tigkeit derselben abhangen solle; die Veraͤusserungen der Kirchenguͤter, desgleichen der liegenden Guͤter der Min- derjaͤhrigen, auch die Schenkungen auf den Todesfall koͤnnen hier zum Beispiel dienen.
Ferner
3) wenn Rechte und Verbindlichkeiten durch positive Ge- setze eingefuͤhrt werden, welche das Naturrecht igno- rirt. Man denke hierbey an Testamente, Usucapion, Pollicitation u. d. m. Endlich gehoͤrt noch dahin,
4) wenn den sogenannten natuͤrlich unvollkommenen Pflich- ten durch buͤrgerliche Gesetze eine vollkommene verbind- liche Kraft beygeleget wird. So verbinden mich zum Beispiel die buͤrgerlichen Gesetze in verschiedenen Faͤl- len bey Strafe der Theilnehmung, die vorhabende Verbrechen anderer zu verhindern, sie der Obrigkeit zu entdecken, auch unterweilen begangene Missethaten oͤffentlich anzuzeigen
Die Erlaͤuterung davon findet man beym Quistorp in den
Grundsaͤtzen des peiul. Rechts
.
I.
Th. 2.
Abschn-
.
Das
1. B. 1. Tit.
Das letztere, nehmlich
cum aliquid detrabitur iu- ri naturali,
geschiehet vorzuͤglich auf zweyerley Art; nehmlich
1) wenn natuͤrlich erlaubte Handlungen durch buͤrgerliche Gesetze allgemein, oder nur einer gewisse Klasse von Un- terthanen verboten werden, wie z. B. denen Geistli- chen und Soldaten die Treibung eines kaufmaͤnnischen Ge- werbes ihres Standes und Berufs wegen untersagt ist
cap. 6. X. Ne clerici vel monachi secular. negot. se im- misceant. Nov. 123. c. 6. L. 1. Cod. Negotiatores ne militent.
.
2) wenn einigen natuͤrlichen Zwangspflichten die gerichtli- che Wirkung ganz oder zum Theil genommen wird. Man erinnere sich hierbey an die oben schon gegebne Beispiele. Ich bemerke nur noch zum Beschluß, daß wenn Handlungen, die an sich unerlaubt sind, im Staat geduldet werden, sodann so wenig die Absicht der buͤrgerlichen Gesezgeber sey, als es in ihrem Ver- moͤgen stehe, solche Laster dadurch selbst erlaubt zu machen, sondern sie dulden dieselben, um aus mehrern Uebeln das kleinste zu erwaͤhlen. Es laͤsset sich also wohl mit Grunde nicht behaupten, daß durch solche Con- nivenz dem natuͤrlichen Rechte zu nahe geschehe
leyser
in Meditat. ad Pandect
. Sp. 588. med.
20.
.
§. 19. und 20. Ueber die Bekanntmachung der positiven Gesetze und deren Wirkungen.
Von dem natuͤrlichen Recht kommt unser Autor nun auf das
positive
, worunter man den Inbegrif sol-
cher
Abschn. 3. Cap. § 61. und 62.
I. H.
boehmer
in Diss.
de obligatione ad revelandum occulta
. T. VI.
Exercit. ad Pandect.
puͤttmann
in Diss. de
crimine conniventiae
.
funckler
de
crimine omissionis
.
u. a. m.
de Iustitia et Iure.
cher Gesetze verstehet, welche in dem erklaͤrten Willen des Gesetzgebers ihren Grund haben. Sollen nun
positive Gesetze
verbindlich seyn, so muͤssen sie denenjenigen, welche denselben gemaͤß handeln sollen, gehoͤrig bekannt gemacht werden, es geschehe nun solches durch Worte, oder durch Handlungen, woraus die Unterthanen den Wil- len des Oberherrn schliessen koͤnnen
L. 9. Cod. de Legib.
. Von dieser Willenserklaͤrung des Gesezgebers haͤngt also die Guͤltig- keit positiver Gesetze lediglich ab, und so lang diese nicht auf die gehoͤrige Art geschehen, verbinden solche Gesetze die Unterthanen nicht, auch diejenigen nicht, wel- che schon einige Wissenschaft davon gehabt haben sol- ten
voet
. in
Commentar. ad Pandect. Tit
.
de Legibus
§. 10. und
Bern. Aug.
gaertner
in Medi- tat. pract. sec. ord. Pandectar
. Spec. I. (Marb. 1785. 8.) Med. 8.
S. 21.
. Es laͤsser sich also auch keine Bestrafung we- gen einer Uebertretung derselben, ohne ungerecht zu han- deln, gedenken. Unter der
Bekanntmachung ei- nes Gesetzes
(
Promulgatio legis
) verstehet man aber eigentlich dieienige Handlung, dadurch der Gesezgeber seinen Unterthanen seinen Willen ausdruͤcklich zu erken- nen giebt, den sie als Gesez beobachten sollen
Man vergleiche die Schrift
uͤber die Bekanntma- chung der Gesetze
. Freiburg im Breisgau 1783. 8. und eine andere Schrift eben dieses Inhalts im
Maga- zin gemeinintereß. Lektuͤre
III.
Quart. 1785. 8. S. 415 ‒ 425.
. Sie kann entweder schriftlich oder muͤndlich geschehen. Giebt der Gesezgeber durch Handlungen seinen Willen zu er- kennen, indem er eine zur Gewohnheit gewordene Hand- lungsart seiner Unterthanen stillschweigend billiget, so
wol-
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand.
1.
Th. J
1. Buch. 1. Tit.
wollen zwar auch einige dieses
promulgationem legis
nennen, allein es geschiehet
abusive.
Gesetze, die aus- druͤcklich vom Gesezgeber promulgiret worden sind, wer- den
geschriebene Gesetze
in juristischem Verstande genennt, und dem Gewohnheitsrechte entgegengesezt, wovon im 3ten Titul ein mehreres vorkommen wird.
(§. 20.) In der Lehre von der Bekanntmachung der Gesetze kommt es nun hauptsaͤchlich auf zwey Fra- gen an:
Erstens,
wie muß die Bekanntmachung eines Gesetzes geschehen, wenn sie von rechtlicher Wirkung seyn soll? und
zweitens:
was hat sie fuͤr Wirkungen? In Betreff der erstern Frage verstehet sich zwar von selbsten, daß die Promulgation eines Gesetzes auf eine solche Art geschehen muͤsse, dadurch alle diejenigen Wis- senschaft von dem Gesez erlangen koͤnnen, welche sich darnach richten sollen; allein die Frage ist, was dazu gehoͤre, um solches zu bewerkstelligen? Diese Frage ist besonders in Ansehung
peinlicher Gesetze
von groͤ- ster Wichtigkeit, indem der Mangel hinreichender Wis- senschaft derselben nothwendig die Wirksamkeit der Stra- fen hindern muß. So gewiß es nun uͤbrigens ist, daß zur Bekanntmachung eines Gesetzes, wenn sie auf die gehoͤrige Art geschehen soll, dreyerley erfordert werde, nehmlich:
1) daß sie an einem oͤffentlichen und dazu schickli- chen Orte geschehe,
2) zu einer schicklichen Zeit, und
3) in einer Sprache, die die Unterthanen verstehen;
so lehrt doch die taͤgliche Erfahrung, wie wenig insge- mein durch die gewoͤhnliche Bekanntmachung der ge- wuͤnschte Entzweck, besonders in Ansehung der Straf-
gesetze
de Iustitia et Iure
gesetze bey dem Volk erreicht werde. Es ist wahr, man verfaßt sie in der Muttersprache, schlaͤgt sie an oͤffentlichen Orten an, verkauft sie gedruckt, ruͤckt sie in Zeitschriften ein, und laͤsset sie auch wohl von Zeit zu Zeit von denen Canzeln verlesen; und doch trift noch immer ein, woruͤber schon
Cyprian
Lib. II.
ad Donatum de gratia Dei
Ep.
2.
zu seinen Zeiten klagte:
Incisae sint licet Leges, et publico aere praefixo iura perscripta, inter leges tamen ipsas delinquitur, inter iura peccatur.
Die Ursa- chen sind leicht zu errathen. Viele unter dem Volke koͤnnen nicht lesen; die Gesetze, wenn sie zumahl nur geschrieben, nicht gedruckt sind, bleiben ihnen daher, aller Bekanntmachung ohngeachtet, unbekannt. Wenige pflegen uͤberdies oͤffentlich angeschlagene Schriften zu lesen, und solche Anschlaͤge werden uͤberhaupt bald durch Muthwillen oder Witterung vernichtet. Die Zeitschrif- ten gelangen selten zu den niedern Volksclassen und werden von vielen nur fluͤchtig durchblaͤttert oder doch nicht sorgfaͤltig aufbewahrt. Auch scheut der gemeine Mann den Verkaufspreis gedruckter Gesetze. Die Ver- lesung derselben in den Kirchen hat eben so wenig voll- kommen dieienige Wirkung, welche man sich davon ver- spricht. Das Volk giebt entweder wenig Achtung dar- auf, oder verlaͤßt unterdessen die, vielleicht ohnehin diesmahl nicht zahlreiche Versammlung, denn meist geschiehet die Verlesung erst nach der Predigt; und insgemein lieset der Prediger die Verordnung unver- staͤndlich und mit moͤglichster Geschwindigkeit vor. End- lich sind auch wenige mit der iuristischen Schreibart be- kannt genug, um den Inhalt der Gesetze, besonders der Strafgesetze, mit allen ihren Abtheilungen, Di- stinctionen und Ausnahmen gehoͤrig zu fassen. Zwar solte sich jeder rechtschaffene Unterthan um die Gesetze
J 2
des
1. Buch. 1. Tit.
Staats von selbst erkundigen, in welchem er lebt, sol- te schon aus Gruͤnden des oͤffentlichen und privat Wohls, nicht aus Furcht vor der Strafe, die Gesetze des Staats beobachten; allein daraus folgt nur so viel, daß eben keine Ungerechtigkeit begangen wird, wenn man jemand nach Gesetzen richtet, von denen er durch eigene Schuld nicht gehoͤrige Wissenschaft gehabt hat. Unterdessen bleibt doch immer jene, wenn gleich verschuldete, Un- kunde der Gesetze die Hauptursache, daß oft so schwere Verbrechen dennoch begangen werden, die doch durch diese Gesetze verhuͤtet werden sollen; und auch das ge- rechteste Gesez bleibt zu voͤlliger Erreichung seines Ent- zwecks unwuͤrksam. Wieviel liegt also nicht an einer sorgfaͤltigern Bekanntmachung der Gesetze? Allein wie soll man genauere und allgemeinere Kenntniß derselben, und zwar der Strafgesetze, von denen ich hier vorzuͤg- lich rede, verbreiten? Hieruͤber sind schon mancherley Vorschlaͤge gethan worden, auf welche mich aber hier einzulassen, wider meinen Plan ist. Man erlaube mir iedoch, von den treflichen Bemerkungen, die ich uͤber diesen Gegenstand in der neuesten Schrift eines beruͤhm- ten Rechtsgelehrten
D.
Aug. Frid.
schott
Diss.
de ignorantia po- puli circa poenas, earum vim impediente
. Lipsiae
1788.
gelesen habe, hier Gebrauch zu machen. Dieser sagt, man solle sich in der Schreibart solcher Strafgesetze mehr nach der Fassungskraft der niedern Volksclassen und der Nichtiuristen richten. Da- zu moͤchte vorzuͤglich dienen, wenn man von jedem Strafgesez unter oͤffentlicher Auctoritaͤt einen zweckmaͤ- sigen Auszug fuͤr das Volk machte, mit Vermeidung alles Kunstmaͤsigen, und aller feinern Unterscheidungen, welche bey den Graden der Moralitaͤt, und bey der Im- putation statt finden u. s. w. Man verfertige zu dem
Ende
de Iustitia et Iure.
Ende einen Volkscodex oder Strafcatechismus aus al- len und jeden noch geltenden Strafgesetzen, so kurz und so wohlfeil als moͤglich; und suche diesen auf jede schick- liche Art unter dem Volk zu verbreiten. Das Leztere geschiehet:
a)
wenn man solchen bey gottesdienstlichen Versammlungen, an bestimmten Tagen, jaͤhrlich zwey - drey - auch wohl viermal, unter Ahndung des willkuͤhr- lichen Aussenbleibens der Pfarrkinder, nicht nach der Predigt, sondern vorher, mit zweckmaͤsiger Einleitung, und am Schlusse der Handlung beigefuͤgter ernstlichen Vermahnung, laut, langsam, und vernehmlich verlesen laͤsset;
b)
wenn man solchen einruͤckt oder beyfuͤgt den- jenigen
Schristen
, welche in die Haͤnde aller Untertha- nen, ohne Unterschied des Geschlechts, Standes oder Alters kommen, z. B. den Kalendern;
c)
wenn man denselben in die fuͤr die Volksschulen bestimmte Lehrbuͤ- cher aufnimmt, und in jenen fleißig darnach unterrich- ten laͤsset;
d)
endlich wenn man die Anschaffung dieses wohlfeilen Buͤchleins, nach der neuesten Ausgabe, je- dem Haͤusvater bey Strafe befiehlt. Eben so halte man es auch mit denen von Zeit zu Zeit erscheinenden neuen Gesetzen, die man bey der naͤchsten Auflage in den Volkscodex aufnehmen, und unterdessen in die Zeitun- gen, woͤchentliche Anzeigen, und solche Schriften einruͤ- cken muß, welche allgemein gelesen werden. Ein Haupt- umstand, das Andenken derselben beym Volk bleibend und lebhaft zu erhalten, ist auch die oͤffentliche, mit einiger, Aufsehen erregender, Zubereitung verknuͤpfte Vollziehung verwirkter merkwuͤrdiger Strafen, und de- ren oͤffentliche Bekanntmachung, wovon in der vorhin gedachten Schrift ebenfalls sehr practische Regeln an die Hand gegeben werden.
J 3
Wir
1. Buch 1. Tit.
Wir kommen nun
zweitens
auf die Wirkungen einer auf die gehoͤrige Art geschehenen Promulgation; diese bestehen darinn:
1) Daß das Gesez in der Regel gleich von dem Au- genblick die Unterthanen verbindet, als es ihnen be- kannt gemacht worden ist. Es sind zwar verschiedene Rechtsgelehrten
S.
lauterbach
in
Colleg. Theor. pr. Pand
. T. I. Lib. I. Tit. 3. §. 20.
I. H.
boehmer
in
doctr. Digestor
. Lib. I. Tit. 3. §. 12. n.
δ.
der Meinung, daß ein neues Gesez erst nach Ablauf zweier Monathe seine Guͤl- tigkeit erlange, und
Stryk
in
Usu Mod. Pandect. tit.
δ
de LL.
§. 15.
hat nicht nur be- merkt, daß in
foro
diese Regel uͤberall beobachtet werde, sondern es fehlt auch nicht an Beispielen, daß, besonders in peinlichen Faͤllen, wirklich darnach gesprochen worden ist
S.
de
wernher
T. I. P. IV. Obs. 201.
in Supplem. nov.
. Allein demohngeachtet ist doch jene Meinung voͤllig irrig, und daher mit Grund von andern Rechtsgelehrten verworfen wor- den
leyser
Meditat. ad Pandect
. Spec. VII. med. 8.
reinharth
select. Observat. ad Christinaeum
Vol. I. Obs. 33.
gaertner
Meditat. pract
. med. 11.
westenberg
in
Digestis
tit.
de LL.
§. 12.
hofa- cker
in
Princip. iuris civ. Rom. Germ
. T. I. §. 86.
u. a. m.
. Denn die
Nov. 66. c. 1.
enthaͤlt keine all- gemeine Regel, sondern schraͤnkt sich lediglich auf die- jenigen Verordnungen Justinians ein, welche die Te- stamente betreffen; und selbst in Ansehung dieser soll es bey der Regel bleiben, wie die Anfangsworte des 1sten Capitels deutlich beweisen:
Sancimus, ut ex illo tempore constitutiones nostrae de testamentis va-
leant,
de Iustitia et Iure.
leant, ex quo in commune manifestae factae sunt.
Justinian
will nur, daß sich nach zwey Monathen niemand weiter mit der Unwissenheit entschuldigen solle. (
Ita enim nemo plane excusationem habe- bit, quare legem nostram non observet
). Doch leidet unsere Regel alsdann ohnstreitig eine Ausnah- me, wenn der Gesezgeber bey der Bekanntmachung eines Gesetzes eine gewisse Zeit bestimmt hat (
va- catio
), nach deren Verlauf erst dasselbe verbindli- che Kraft erlangen solle, wovon uns
Lex Iulia et Papia Poppaea
heineccius
in
Commentar. ad L. Iul. et Pap Poppaeam
Lib. I. c. 3. pag.
48.
, desgleichen
Nov. 58. Nov 116. Cap. 32. de praebendis in 6to,
andere zu geschwei- gen, genug Beispiele liefern.
2) Eine andere Wirkung ist, daß die Guͤltigkeit eines gehoͤrig promulgirten Gesetzes so lang vermuthet wer- de, bis das Gegentheil erwiesen
L. 22. D. de probat.
; nach der be- kannten Regel:
quod lex semper loqui praesu- matur
Io. Tob.
richter
Progr.
de eo, an lex semper loqui praesumatur
. Lips.
1747.
.
3) Eine dritte Wirkung ist, daß die vorgeschuͤzte Un- wissenheit eines Gesetzes nicht vermuthet wird, wenn desselben Bekanntmachung ausser allen Zweifel ist. Es ist iedoch, in sofern etwa von particulaͤren Lan- desgesetzen oder Statuten die Rede seyn solte, noch ein Unterschied zu machen, ob eigentliche Untertha- nen, oder ob Fremde, die sich nur ihrer Geschaͤfte wegen in einem Lande oder in einer Stadt aufhal- ten, aus Unwissenheit dagegen gehandelt haben Im ersten Fall verdient die zur Entschuldigung angezo-
J 4
gene
1. Buch. 1. Tit.
gene Unwissenheit weder Glauben noch Aufmerksam- keit
Und zwar theils
ob
L. 12. C. de iur. et fact. ignorant.
theils
ob supinam, qua id ius facile cognoscere po- tuerunt, ignorantiam,
wie
de
boehmer
ad Carpzovium
P. III. Qu. 149. Obs.
4. S. 150. sagt. Siehe auch
ley- ser
Sp. 289.
medit.
6.
. Diese Regel ist hier allgemein, und selbst die Persohnen, denen sonst die Gesetze in Ansehung der Unwissenheit des buͤrgerlichen Rechts einige Nach- sicht bewilligen, z. B. Frauenzimmer, Soldaten u. d. koͤnnen nicht davon ausgenommen werden
Man vergleiche hier des H. Prof. Webers Abh.
uͤber die Proceskosten, deren Verguͤtung
und
Com- pensation
. §. 8. und
gaertner
in
meditat. pra- cticis ad Pandect
. meditat.
10
. In- zwischen ist jedoch hierbey alles richterliche Ermessen nicht auszuschliessen, sondern es kann unterweilen die vorgeschuͤzte Unwissenheit allerdings sodann zu einer Entschuldigung gereichen, und, wenn insonderheit von Strafgesetzen die Rede ist, eine Milderung der Strafe bewirken, wenn sie durch wahrscheinliche Gruͤnde bestaͤrkt und unterstuͤzt werden kann. Dahin gehoͤrt, wenn der Verbrecher zu der Zeit, da das Gesez publicirt worden, vielleicht lange Zeit abwesend gewesen seyn solte; oder erst neulich das Buͤrgerrecht an einem Orte erhalten habe; oder Beispiele vorhan- den seyn moͤchten, daß die Strenge des Gesetzes nicht angewendet worden; oder wenn uͤberhaupt der Inhalt des Gesetzes von dergleichen Art von Leuten, als der Uebertreter desselben ist, nicht leicht hat ge- faßt werden koͤnnen, z. B. wenn der Mensch von Natur stupide ist. Was nun im Gegentheil die Fremden anbelangt, so vermuthet man zwar nach der Regel, daß sie die Gesetze des Orts, wo sie
sich
de Iustitia et Iure.
sich nur erst seit kurzer Zeit aufhalten, wenn sie dagegen gehandelt, nicht gekannt haben. Inzwischen verdient der von einem Fremden angefuͤhrte Irrthum der Landes- und Stadtgesetze sodann in keinen Be- tracht gezogen zu werden, wenn etwa der besondere Zustand des Fremden, oder auch das Gewerbe, wel- ches er trieb, ihn schon an sich verpflichteten, sich ei- ne Kenntnis der Landes - oder Stadtgesetze zu er- werben
Quistorp in den
Grundsaͤtzen des peinlichen Rechts
1. Th. 2. Abschn. 2. Cap. §. 48.
. Ich werde davon an einem andern Ort umstaͤndlicher handeln. Alles, was ich inzwischen hier schon gesagt habe, sezt den Fall zum voraus, daß die geschehene Bekanntmachung eines Gesetzes an sich keinem Zweifel unterworfen sey. Wie nun aber, wenn diese selbst von einem Unterthan gelaͤug- net wuͤrde, und also die Publication des Gesetzes selbst noch streitig waͤre, ob sie nehmlich gehoͤriger Art geschehen sey oder nicht? Wem wuͤrde in ei- nem solchen Fall wohl die Last des Beweises oblie- gen? Die Frage ist unter den Rechtsgelehrten strei- tig.
Leyser
Meditat. ad Pand
. Spec. VII. m.
1.
behauptet, daß derjenige, welcher ein vorhandenes Gesez fuͤr sich anfuͤhrt, desselben Publication zu erweisen nicht noͤthig habe, sondern diese vermuthet werde. Allein diese Meinung hat wenig Beifall gefunden, und
Leyser
selbst hat sie in der Folge geaͤndert und mehr eingeschraͤnkt
Vol. XII. Suppl. 1.
Spec. 7. med.
16.
. Die meisten Rechtsgelehrten nehmen die Regel an, daß die Bekanntmachung eines Gesetzes von demje- nigen, der sich darauf gruͤndet, bewiesen werden
J 5
muͤs-
1. Buch. 1. Tit.
muͤsse, wenn sie vom Gegner gelaͤugnet wird
hartleben
in Meditat. ad Pandect
. Spec. VIII. med.
1. 2. 3. Eichmann
Erklaͤrungen des buͤrger- lichen Rechts
. 1. Th. S. 55. u. folg.
. Es verstehet sich, daß hier blos von Landesgesetzen die Rede sey. Denn wer sich auf das gemeine in Teutschland reci- pirte Recht beruft, hat ohnehin
fundatam intentio- nem
fuͤr sich. Ob nun gleich die andere Meinung allerdings fuͤr gegruͤndeter zu halten ist, so darf doch der Unterschied zwischen alten und neuen Lan- desgesetzen nicht aus der Acht gelassen werden, in- dem, wenn von einem alten Gesez die Rede ist, welches bisher von den Unterthanen immer beobach- tet worden, die geschehene Publication desselben in einem solchen Fall allerdings zu vermuthen stehet, mithin derjenige, welcher sich darauf beruft, mit kei- nem Beweiß beschweret werden kann. Dahingegen sich die Sache bey neuen Gesetzen, deren Anwen- dung selbst noch streitig ist, ganz anders verhaͤlt, bey solchen kann die geschehen seyn sollende Bekannt- machung, wenn sie von dem Gegner gelaͤugnet wird, darum nicht vermuthet werden, weil sie etwas fa- ctisches ist, alles dasjenige aber, was
facti
ist, im Laͤugnungsfall und der Regel nach erwiesen werden muß. Und dieser Beweiß wird auch dann noch noͤ- thig seyn, wenn gleich dasselbe Gesez, wovon die Frage ist, bereits gedruckt seyn solte, indem die Erfahrung lehrt, daß manchmahl Gesetze, wenn sie gleich schon gedruckt sind, dennoch hernach entweder gar nicht, oder wenigstens etliche Jahre nachher erst publiciret werden
Ein schoͤnes Beispiel findet man in des Herrn Direct.
gaertner
Meditat. pract. ad Pandect
. Spec. I. med.
9.
.
End-
de Iustitia et Iure.
Endlich 4) gehoͤrt auch zu denen Wirkungen der Be- kanntmachung eines Gesetzes, daß die Unwissenheit der Gesetze Keinem zu statten kommt, der vermoͤge derselben einen Vortheil haͤtte erlangen koͤnnen, wenn er solchen aus rechtlicher Unwissenheit einmahl aus den Haͤnden gelassen hat.
L. 7. D. de iuris et facti ignor.
druckt dieses so aus:
Iuris ignorantia non prodest
adquirere volentibus;
und
L.
9. §. 5.
eodem.
erlaͤutert diesen Saz durch sehr treffende Beispiele: wann ein Erbe, welcher uͤber die im Fal- cidischen Gesez vorgeschriebene Maase mit Vermaͤcht- nissen beschweret worden, solche vollstaͤndig und ohne Abzug ausgezahlt haͤtte, weil ihm das Gesez des Falcidius nicht bekannt war; oder ein Erbe, der mit einem
fideicommisso universali
oneriret worden, die Erbschaft ganz restituirt haͤtte, ohne die Trebelliani- sche Quarte inne zu behalten, weil er von dieser rechtlichen Wohlthat nichts wuste; so kann keiner von beyden etwas wieder zuruͤckfordern. Der Fehler liegt hier blos in rechtlicher Unwissenheit, welche nach
L.
8. und 9.
D. eodem
in compendiis,
d. i. wenn vom Erwerb eines erlaubten Gewinnes die Re- de ist, auch sogar solchen Persohnen schaden soll, denen sonst die Gesetze die Unwissenheit buͤrgerlicher Rechte verzeihen.
§. 21. In wieferne koͤnnen positive Gesetze auf vergangene Handlungen gezogen werden?
Da ein positives Gesez vor der Bekanntmachung keine verbindliche Kraft hat, so folgt, daß Gesetze die- ser Art eigentlich nur zukuͤnftigen, nicht aber vergan-
genen
1. Buch. 1. Tit.
genen Handlungen zur Regel dienen
L. 7. C. de Legib.
Leges et constitutiones
futuris
certum est dare formam negotiis,
non ad facta prae- terita revocari:
nisi nominatim et de praeterito tempore et adhuc pendentibus negotiis cautum sit.
. Es kann daher eigentlich kein positives Gesez auf schon
vergan- gene
Handlungen, die bereits vor der Bekanntma- chung desselben geschehen sind, und ihre Vollkommenheit erhalten haben, angewendet werden. Weil niemanden sein
ius quaesitum,
was er rechtmaͤsiger weise erworben hat, genommen werden darf. Man setze z. B. den Fall, daß in einem gewissen Lande das neue Gesez ge- geben wuͤrde, daß keine Verpfaͤndungen liegender Grund- stuͤcke ohne gerichtliche Ingrossation der Hypothec guͤltig seyn solten; ein Buͤrger aber sich kurz zuvor von seinem Schuldner eine Hypothec, jedoch ohne gerichtliche Con- firmation, habe constituiren lassen. Ist nun bey kuͤnftig entstandenem Concurs diese Hypothec nach dem neuen Gesez zu beurtheilen, folglich der Glaͤubiger nicht an- ders, als wenn er gar keine Hypothec haͤtte, unter die
Chirographarios
zu lociren? Nein, dies waͤre offen- bahr unbillig. Der Creditor bekommt seinen Plaz un- ter denen
Hypothecariis,
den ihm das vormahlige Recht anweißt. So einleuchtend nun dieses zu seyn scheint, so schwer ist es oft, in Anwendung jener Re- gel, zu bestimmen, ob und in wiefern eine gewisse
Hand- lung
fuͤr
vergangen
, oder fuͤr noch
zukuͤnftig
zu halten sey. Denn oft ist ein rechtliches Geschaͤft vor der Bekanntmachung des neuen Gesetzes voͤllig abge- schlossen, und seinem Wesen nach vollkommen; allein es ist noch nicht vollzogen, sondern die Consummation haͤngt noch von einer kuͤnftigen Handlung ab. Wenn nun un- terdessen
Lex nova
darzukommt, die dergleichen Handel verbietet, ist das neue Gesez auf diesen Fall anzuwen-
den?
de Iustitia et Iure.
den? z. B. es ist ein Kauf geschlossen, die Contrahen- ten waren uͤber Waare und Kaufpreis schon vollkom- men einig, allein noch vor der Uebergabe oder Bezah- lung des Kaufgeldes verbiethet ein neues Gesez diese Art des Kaufs. Ist nun der ganze Handel fuͤr unguͤl- tig zu halten? Ich zweifle sehr. Man merke sich die Regel, welche
Nicol. Christoph
Lynker
in Diss.
de vi legis in praeteritum
occas. L 7. Cod. de LL. Ien. 1681. rec. 1751. Th.
5.
und
Tobias Jacob
Reinharth
in Select. Observat. ad Christinaeum
Vol. I. Obs. 49. n.
5.
geben:
Quaecunque negotia iam ante legem novam latam quoad
essen- tiam suam
fuerunt perfecta, licet
consummationem
suam suosque effectus
ab actu
demum post legem novam futuro, eoque
non extensivo
, adhuc expectent, ea ad
praeterita
omnino referenda sunt, adeoque ex anterioribus legibus, nequaquam vero ex nova lege lata diiudicanda, modo non integrum sit, nego- tium iuxta novae legis placita emendandi et perfi- eiendi.
Ich habe hier noch eins und das andere zu mehrerer Erlaͤuterung dieser Regel hinzuzufuͤgen.
Erst
- lich: Geschaͤfte, welche
ab actu extensivo,
d. i. von einer solchen kuͤnftigen Handlung, die nicht auf einmahl, sondern oͤfters geschehen muß, ihre Erfuͤllung oder Wir- kung erhalten, koͤnnen nicht schlechterdings
ad negotia praeterita
gerechnet werden, sondern sie gehoͤren in ge- wisser Ruͤcksicht zu den vergangenen, in anderer Bezie- hung aber sind sie zu den zukuͤnftigen zu rechnen. Z. B. wenn ich mir in einem Fall, wo es nach dem bisherigen Recht erlaubt gewesen, von meinem Schuldner mehr als gewoͤhnliche Zinsen habe versprechen lassen, und nun ein neues Gesez gegeben wuͤrde, daß dem Glaͤubiger in ei- nem solchen Fall auch nur gewoͤhnliche Zinsen zu neh-
men
1. Buch. 1. Tit.
men erlaubt seyn solte, so ist dieses Geschaͤft zwar in Ansehung der vor dem neuen Gesez schon gezahlten, oder doch wenigstens schon verfallenen Zinsen
pro prae- terito
zu halten, und auf diese das neue Gesez nicht zu ziehen; allein in Ansehung der kuͤnftig noch zu zahlen- den Zinsen gehoͤrt das Geschaͤft
ad negotia futura,
denn die Zinszahlung, weil sie mehrere Jahre hindurch geschiehet, ist ein
actus extensivus,
folglich werde ich fuͤr die Zukunft nicht mehr Zinsen fordern duͤrfen, als das neue Gesez erlaubt
Justinian bestaͤttigt dieses selbst in
L. 27. Cod. de usu. ris:
Iubemus, etiam eos, qui
ante eandem sanctionem
ampliores, quam statutae sunt, usuras stipulati sunt, ad modum eadem sanctione taxatum
ex tempore latio. nis eius
suas moderari actiones: scilicet
illius temporis, quod ante eam defluxit Legem
.
.
Zweitens
: Soll ein Rechtsgeschaͤft, dessen Wirkung noch
ab actu
post no- vam legem futuro, eoque
non extensivo
abhaͤngt, fuͤr ein vergangenes dergestalt gehalten werden, daß das neue Gesez darauf nicht anzuwenden ist, so muß es nicht mehr moͤglich seyn, das in Frag stehende Geschaͤft nach der Vorschrift des neuen Gesetzes abzuaͤndern, ohne dem erworbenen Rechte eines andern zu nahe zu treten. Z. B. Ein
Nobilis
hat mir in seinem Testament ein Guth vermacht, nach seinem Tode, ehe noch der instituirte Er, be die Erbschaft angetreten, wird ein neues Gesez pu- blicirt, daß dergleichen Guͤther, als mir eins vermacht ist, nicht in buͤrgerliche Haͤnde kommen sollen. Es fraͤgt sich nun, ob das neue Gesez auf diesen Fall zu ziehen sey? ich glaube nicht, denn durch den Tod des Testirers, der noch
ante legem novam
erfolgt war, hatte der lezte Wille desselben seine Vollkommenheit, und ich ein Recht auf das legirte Guth erhalten; das Geschaͤft ist also allerdings zu den
vergangenen
Hand-
de Iustitia et Iure.
Handlungen
zu rechnen, denn nur mein Forderungs- recht allein haͤngt noch von der Antretung des Erben ab; und dieses
ius quaesitum
kann mir durch das neue Gesez nicht entzogen werden. Waͤre im Gegentheil das neue Gesez noch vor dem Tode des Testirers gegeben worden, so wuͤrde es hier allerdings seine Anwendung finden
reinharth
a. a. O.
n.
7. 8. S. 125.
.
Drittens
: wenn ein gewisses Rechtsge- schaͤft unter einer Bedingung ist geschlossen worden, und diese erst nach Bekanntmachung des neuen Gesetzes exi- stirt, so entsteht die Frage, ob ein solches
negotium pro praeterito
zu halten sey? Dem erstern Anschein nach moͤchte man beynahe diese Frage verneinen, weil ein Geschaͤft, dessen
conditio
noch zur Zeit
pendens
ist,
pro imperfecto
gehalten wird
L. 213. D. de Verb. Signif
.
. Aber dennoch ist die bejahende Meinung richtiger, weil bekannt, daß die Bedingung, wenn sie erfuͤllet wird,
ad initium actus
zuruͤckgezogen, und vermoͤge einer rechtlichen Fiction es eben so angesehen wird, als wenn das Ge- schaͤft gleich anfangs unbedingt geschlossen worden waͤ- re
L. 78. D. de Verb. Obligat
.
. Aus diesem Grunde kann also
lex nova
auf die, noch vor dem neuen Gesez abgeschlossene, wenn gleich bedingte, Rechtsgeschaͤfte, nicht angewendet wer- den.
Die Regel, daß positive Gesetze nicht auf vorher- gegangene Handlungen zu ziehen sind, gehet uͤbrigens auch auf
Strafgesetze
. Man hat daher bey Be- stimmung der Strafe eines begangenen Verbrechens darauf zu sehen, was zu der Zeit, da das Verbrechen begangen wurde, fuͤr eine Strafe in den Gesetzen be- stimmt gewesen, denn nur diese hat der Missethaͤter
eigent-
1. Buch. 1. Tit.
eigentlich verwirkt, nicht aber diejenige, so erst nachher durch ein neueres Gesez, wenn auch noch vor geendigter Untersuchung, ist eingefuͤhret worden
L. 1. pr. de poenis. L. 21. D. de iniuriis
.
koch
In- stitut. iur. crim
. §. 39. d.
. Jedoch sind folgende Ausnahmen von unserer Regel zu bemerken:
1) wenn der Gesezgeber ausdruͤcklich erklaͤrt hat, daß sich das Gesez auch auf vergangene Faͤlle zuruͤckerstrecken solle. Wir finden davon verschiedene merkwuͤrdige Beispiele in dem Roͤmischen Gesezbuche. Hierher ge- hoͤrt die Verordnung K.
Constantins
, worinn der
kommissorische Vertrag
in Ruͤcksicht auf Pfaͤn- der und Hypotheken in seinem ganzen Umfange als unerlaubt und unverbindlich verworffen wird
L. 3. C. de pactis pignor
.
Auch in der Verordnung
Ju- stinians
, welche
L. 3. C. de quadrienn. prae- script
.
enthaͤlt, findet sich am Ende die Clausul: daß dieses Gesez bis auf den Anfang der Regierung Justinians (
ex eo tempore valitura, quo motu divino imperiales suscepimus infulas
) zuruͤckwirken solle
Mehrere Beispiele geben
L. 22. §. 1. Cod. de SS. Ec- cles
.
und
L. un. §. 4. C. de contractib. iudicum
.
. Da inzwischen eine Ausnahme von der Regel immer
stricte
zu nehmen, so kann eine solche Verordnung, die sich zugleich auf
casus praeteri- tos
ausdruͤcklich beziehet, doch nur von solchen ver- gangenen Handlungen verstanden werden, die noch nicht durch rechtskraͤftige Urtheile, oder Vergleich, oder auf eine andere Art entschieden, oder durch Zah- lung und Uebergabe, oder sonst ohne Streit bereits vollzogen, und also schon
ante Legem novam
voͤllig beendiget sind, sondern annoch rechtshaͤngig, oder zwar beurtheilet, aber doch
per Remedia appella-
tio-
de Iustitia et Iure.
tionis,
und dergleichen suspendiret, oder, wenn sie auch nicht in Streit gezogen worden, dennoch zur Zeit wenigstens noch nicht vollzogen und erfuͤllet sind; weil sonst die Processe unaufhoͤrlich seyn wuͤr- den
Eben dieses bestaͤrken auch die in der vorhergehenden Note angefuͤhrte Gesezstellen ausdruͤcklich. S.
boehmer
in Consultat
. T. II. P. I. Resp. 6. n.
3. und
gaert- ner
in
Meditat. pract
. med. XII.
. Zu denen Ausnahmen unserer Regel will man
2) auch den Fall rechnen, wenn das neue Gesez nur
Lex declaratoria
ist, wodurch ein schon vorhanden gewesenes Gesez blos erklaͤret, oder naͤher bestimmt wird; desgleichen
3) wenn das neue Gesez etwas verbietet, so schon vor- her nach denen natuͤrlichen oder buͤrgerlichen Gesetzen nicht erlaubt gewesen. Allein ich zweifle, ob diese als aͤchte Ausnahmen angesehen werden koͤnnen, in- dem in dem zweiten Fall so wenig als in dem dritten mit Grunde zu behaupten stehet, daß durch das neue Ge- sez etwas neues verordnet worden sey. Ich nehme den Fall aus, wenn durch das wiederholte Verbot zu- gleich eine neue geschaͤrftere Strafe auf eine gewisse an sich schon unerlaubte Handlung waͤre gesetzet wor- den, in welchem Fall sich’s aber auch von selbst ver- stehet, daß, wenn das neue Strafgesez auf vergan- gene Handlungen gezogen werden solle, dieses vom Gesezgeber ausdruͤcklich muͤsse erklaͤret worden seyn; so wie denn uͤberhaupt eine solche Verordnung doch nur von
negotiis adhuc pendentibus
verstanden werden koͤnnte
Man vergleiche noch uͤber diese Materie
Christ. Gottl
.
reinhardt
Comment.
de valore et vi legis in
prae-
.
§. 22.
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. K
1. B. 1. Tit.
§. 22. Das positive Recht ist entweder ein
goͤttliches
oder
menschliches
.
Das positive Recht wird nun in das
goͤttliche
und
menschliche
Positivrecht eingetheilt, je nachdem solches entweder Gesetze, welche in dem erklaͤrten Willen
Gottes
, oder solche, welche in dem erklaͤrten Willen eines
menschlichen Gesezgebers
ihren Grund ha- ben, in sich enthaͤlt. Das erstere theilen viele Gelehr- te wieder ein in das
allgemeine
(
ius positivum di- vinum universale
) und das
besondere
goͤttliche Po- sitivrecht; und nennen ersteres dasjenige, welches alle Menschen auf der ganzen Welt, denen solches bekannt worden, nach der Absicht Gottes verbinde; lezteres aber dasienige, so von Gott nur allein denen Juden vorgeschrieben worden. Diejenigen, welche ein
allge- meines goͤttliches Positivrecht
statuiren, sind je- doch in Ansehung der hierher zu rechnenden Gesetze wie- der sehr verschiedener Meinung. Einige wollen diesel- ben im alten Testament gefunden haben, und setzen in die Classe derselben den
Genes. IX. v.
6. enthaltenen goͤttlichen Ausspruch von Ahndung des Todtschlags, deß- gleichen die Mosaischen Eheverbothe wegen Blutsver- wandschaft und Schwaͤgerschaft
S.
Sim. Ludw. Eberh.
de
mar
é
es
Untersuchung der Verbindlichkeit der goͤttlichen Gesetze von der Todesstrafe des Moͤrders, und von
Ver-
. Andere sprechen
zwar
praeteritum, occas
. §.
4. art. XXII. Capitulat. Impp.
caroli
VII, et
francisci
I.
Halae 1748.
Chrstph. Henr
.
lorenz
Diss.
de obligatione legis in praeteritum
. Lipsiae
1770. und
Franc. Ios
.
hart- leben
in
Meditat. ad Pandectas
Vol. I. P. I. Spec. VIII. med.
4. und 5.
de Iustitia et Iure.
zwar denen im alten Testament vorkommenden goͤttlichen Satzungen die allgemein- und schlechterdings verbindende Gesetzeskraft ab, insofern nehmlich dieselben blos will- kuͤhrliche Vorschriften sind; sie glauben aber, daß das neue Testament dergleichen allgemein verbindliche positive goͤttliche Gesetze enthalte; sie rechnen z. B. dahin die Vorschriften von der Ehescheidung, ferner von Vermei- dung der Blutschande u. d.
Car. Christph
.
hofacker
Princip. iur. civ. Rom. Germ
. T. I. §. 10. —
Iuris
divini positivi univer- salis
ratio in eo ponenda est, ut omnes, quibus innotuit, obliget, adeoque
universale
sit non promulgationis, sed
obligationis
ratione
.
. Die meisten heutigen Rechtsgelehrten verwerfen jedoch jene Eintheilung des goͤttlichen Positivrechts, und nehmen blos ein
ius posi- tivum divinum particulare
an
Die beste Schrift ist das von unserm Auctor
not. a.
angefuͤhrte
Opusculum
des
Io. Andr
.
hannesen
,
er- schienen
Goettingae
1744. 8.
. Die Frage,
ob es allgemeine positive goͤttliche Gesetze gebe
, ist freylich von jeher sehr bestritten worden, und man kann nicht laͤugnen, daß sie von wichtigen Folgen sey; denn statuirt man solche Gesetze wirklich, so muß man de- nenselben auch eine unabaͤnderliche Verbindlichkeit beyle- gen, und kann mithin keine Dispensation dagegen zulas- sen. Ich meines Theils kann mich nun von der Existenz solcher Gesetze nicht uͤberzeugen, und ich denke, man wird es mir fuͤr keine Arroganz auslegen, wenn ich ge- radezu sage, daß diejenigen, welche fuͤr das Daseyn derselben streiten, in einem zwifachen Irthum sich befin- den.
Erstlich
: daß sie manche in der heil. Schrift
K 2
ent-
Vermeidung blutschaͤnderischer Heirathen
. Dessau 1771. 8. Ein gruͤndliches Urtheil uͤber diese Schrift findet man in Schotts Critic.
IV.
Bandes 36. Stuͤck. S. 508. und folg.
1. Buch. 1. Tit.
enthaltene Satzungen fuͤr goͤttliche Gesetze ausgeben, die doch offenbahr keine Gesetze sind; sodann
zwei- tens
: daß sie bey denen wirklichen goͤttlichen Gesetzen zwischen natuͤrlichen und willkuͤhrlichen Vorschriften nicht genugsam unterscheiden. Wir wollen die Probe machen. Die mosaische Stelle
Genes. IX. v.
6. die nach
Lu- thers
Uebersetzung also lautet:
wer Menschendlut vergeußt, des Blut soll auch durch Menschen vergossen werden
, ist offenbahr kein Gesez, denn im hebraͤischen Text wird das
futurum
(דבשי) gebraucht, es scheint also blos goͤttliche Prophezeihung zu seyn, daß der Moͤrder, wenn er auch gleich der weltlichen Obrigkeit verborgen bliebe, dennoch dem goͤttlichen Ge- richt nicht entgehen, sondern durch Menschen wiederum gewaltsamen Todes sterben werde
So erklaͤrt diese Mosaische Stelle auch
thomasius
in Diss. de iure principis Evang. aggratiandi homicid. cap. IV.
§. 4. und
hannesen
im angefuͤhrten
Opusculo,
§. 31. u. folg.
. Will man aber diese Erklaͤrung nicht gelten lassen, sondern jenen Aus- spruch schlechterdings fuͤr ein goͤttliches Gesez erklaͤrt wissen, so kann doch dieses Gesez ohnmoͤglich als ein allgemeines unwandelbahres goͤttliches Gesez angesehen werden. Denn sonst waͤre es dem Herrn auch wegen seiner Knechte gegeben. Knecht und Freyer sind doch wohl in Gottes Augen eins, da bey Ihm kein Unter- schied der Persohnen gilt; und da niemand dem Blute, das in den Adern eines Sclaven herumwallet, den Nahmen des Menschenbluts absprechen wird, so haͤtte nothwendig das Gesez, wenn es nach der Absicht Got- tes allgemein waͤre, auch den Dienstherrn treffen muͤssen, der seinen Knecht oder Magd erschlagen. Allein diese That soll nach 2. B. Mose
XXI. v.
20. und 21. mit dem Tode nicht, ja auch wohl gar nicht
ein-
de Iustitia et Iure.
einmahl bestrafft werden, mit dem daselbst angehaͤngten Entscheidungsgrunde:
denn es ist sein Geld
. Ja haͤtten nicht die Soͤhne Jacobs wegen des an Hemor und seinen Sohn Sichem veruͤbten Mords
Genes. XXXIV. v.
26.
ebenfals wieder mit der Schaͤrfe des Schwerds hingerichtet wer- den muͤssen, wenn jenes Gesez allgemein und unabaͤn- derlich waͤre? Allein daß dieses nicht geschehen, erhellet aus 1 B. Mose
XLIX. v.
5. und 6.
Noch mehrere Gruͤnde hat
Carl Ferd. Hommel
in den
philosophischen Gedanken uͤber das Cri- minalrecht
, herausgegeben von
Dr. Roͤßig
(Breslau 1784.) §. 58.
Soviel hier- naͤchst die Mosaischen Ehegesetze anbetrift, so darf der in denenselben selbst enthaltene wichtige Unterschied zwi- schen
natuͤrlichen
und
willkuͤhrlichen
Vorschriften nicht aus der Acht gelassen werden. Daß nun denen- selben freylich in Ansehung solcher Satzungen, die ih- ren Grund schon in den natuͤrlichen Gesetzen haben, ei- ne allgemeine und unumstoͤßlich verbindende Kraft beizu- legen sey, hat keinen Zweifel, allein von diesen ist auch hier die Frage nicht. Sondern die Frage ist, ob auch denenjenigen Eheverboten Mosis, die blos in will- kuͤhrlichen goͤttlichen Vorschriften ihren Grund haben, eine allgemeine und unabaͤnderliche Verbindlichkeit zuzu- eignen sey? und diese Frage ist mit
Nein
zu beant- worten Denn es mangelt ihnen an einer nothwendi- gen Eigenschaft eines allgemeinen willkuͤhrlichen Gesetzes, indem sie in einem Gesezbuche enthalten sind, welches damahls nur einem einzigen Volke, nehmlich dem Is- raelitischen, bekannt gemacht war, und dessen Sprache die uͤbrigen Voͤlker nicht einmahl verstunden: dahingegen ein willkuͤhrliches Geboth Gottes, so alle Voͤlker der Erde angehen solte, nothwendig durch goͤttliche Boten,
K 3
die
1. Buch. 1. Tit.
die es so weit, als nur immer moͤglich, bekannt mach- ten, fast eben so, wie das Evangelium durch die Apo- stel, an alle Voͤlker haͤtte gebracht werden muͤssen. Ei- ne solche allgemeine Bekanntmachung dieser Gesetze an alle Menschen auf der Welt hat aber bis jezt noch von Keinem erwiesen werden koͤnnen. Doch Moses selbst giebt uns noch einen viel entscheidendern Beweis in die- ser Sache. Man lese nur den Anfang des 18. Capi- tels im 3. B. Mose, in welchem der Hauptsiz der Mo- saischen Eheverbote ist, so wird man finden, daß nur allein den Israeliten die Beobachtung dieser goͤttlichen Vorschriften eingeschaͤrft werde; und wenn es gleich Moses in eben diesem Capitel
v.
24 ‒ 29. den Canani- tern zur Suͤnde anrechnet, daß sie nicht nach solchen Ehegesetzen gelebt haben, und von denenselben zur War- nung der Israeliten sagt: daß Gott ihre Missethaten ahnden, und sie ihrer Greuel wegen aus ihrem Lande ausstossen wolle, weil sie solches verunreiniget haben; so laͤsset sich jedoch hieraus, daß die Gesetze Mosis von den verbotenen Graden als
leges positivae divinae uni- versales
anzusehen, so wenig erweisen, daß vielmehr das Gegentheil daraus erhellet, indem, wenn diese Ge- setze fuͤr allgemeine positive Gesetze gehalten seyn sol- ten, sodann nicht abzusehen waͤre, wie die Cananiter haͤtten wegen einer Uebertretung dieser Gesetze bestrafet werden koͤnnen, die doch Gott nicht ihnen zugleich, son- dern blos den Israeliten durch Mosen hatte bekannt machen lassen. Es ist also ganz offenbahr, daß unter den Greueln, daran die Cananiter sich und ihr Land verunreiniget haben, nicht jede in den Mosaischen Ehe- gesetzen auch nur aus blos willkuͤhrlichen Ursachen unter- sagte fleischliche Vermischungen, sondern solche Verge- hungen wider die Keuschheit zu verstehen sind, die schon von Natur so schrecklich sind, daß die Abscheulichkeit
einem
de Iustitia et Iure.
einem jeden vernuͤnftigen Menschen sofort in die Augen leuchtet, und zu welchen besonders diejenigen Suͤnden gehoͤren, deren Moses
v.
20. bis 23. des 18ten Ca- pitels Erwaͤhnung thut, als Sodomie, Knabenschaͤn- dung, Ehebruch u. d. m.
Man vergleiche hier besonders des Herrn Hofr. Mi- chaelis Abhandlung
von den Ehegesetzen Mosis, welche die Heyrathen in die nahe Freundschaft untersagen
. 2. Hauptst. §. 13. und folg.
.
Was uͤbrigens das
neue Testament
betrift, so trage ich kein Bedenken, denen beyzutreten, welche die darin enthaltenen Vorschriften fuͤr keine
eigent- liche Gesetze
, sondern nur fuͤr
Lehr
- und
Glau-
benssaͤtze halten
I. H.
boehmer
in
Schiltero illustrato
s. Emen- dat. et Addit. ad
Schilterum
. Lib. I. Tit. II.
§. 2. Desgleichen
horn
und
floercke
in ihren
Observat. ad Schilterum
a. a. O. Auch
Schott
in der Einleitung in das Eherecht
§. 49. S. 90. und §. 218.
Not.
*
. Man wird sich davon selbst leicht uͤberzeugen koͤnnen, wenn man theils die Gelegenheit, bey welcher sie von Christo und seinen Aposteln vorge- tragen worden sind, theils die Art des Vortrags, theils uͤberhaupt die Verhaͤltnisse und den Zustand der ersten Christen hierbey in Erwaͤgung ziehet. Daß wir jedoch die im neuen Testament enthaltene heilsame Leh- ren bey Entscheidung mancher wichtiger Faͤlle zum Grun- de legen, ja die heil. Schrift in dieser Hinsicht unter die Quellen unserer Rechtsgelahrheit rechnen, ist be- kannt
Ich habe hiervon gehandelt in meinen
Praecogni- tis universae Iurisprud. Ecclef. positiv. Germanor
. (Halae 1786.)
§. 16. und
not.
1. S. 21. und folg. Desgleichen
Schott
im angef.
Eherechte
§. 48. S. 88.
.
K 4
§. 23
1. Buch. 1. Tit.
§. 23. Heutige Guͤltigkeit des besondern goͤttlichen, oder
Mo- saischen
Positivrechts.
Es giebt also nur ein
besonderes positives goͤttliches Recht
, und wir verstehen darunter
vor- zuͤglich
die in den Schriften Mosis enthaltene will- kuͤhrliche Vorschriften, welche Gott besonders den
Is- raeliten
durch
Mosen
hat bekannt machen lassen. Man theilt dieses sogenannte
Mosaische Recht
Ueber das Mosaische Recht verdienen besonders
Joh. Dav. Michaelis
Mosaisches Recht
2te Ausgabe Frankf. am Mayn 1775. 6. Theile 8. und
Petri
regis
Moses legislator, seu de mosaicarum legum
praestantia.
August. Taurinor
.
1779. 4. bemerkt zu wer- den.
in das
Kirchliche
oder
Ceremonialrecht
, und in das
buͤrgerliche
oder
politische
Recht ein (
ius mo- saicum forense
s.
politicum
). Ersteres bestimmt die Art der Gottesverehrung bey den Israeliten, lezteres aber die Rechte und Verbindlichkeiten, die sie als Buͤr- ger eines besondern Staats gegen einander zu beobach- ten hatten. Die
Ceremonialgesetze
der Juden
S.
Io
.
spencer
de legibus Hebraeorum ri- tualibus, et earum rationibus
.
Cantabrigiae
1727. Tom. II. fol.
und
Christph. Frid
.
sartorius
de lege ceremoniali
.
Tubingae
1762.
hatten hauptsaͤchlich ihre Beziehung auf den damahligen Zustand des juͤdischen Volks. Es solte nehmlich die den Israeliten darin vorgeschriebene Art der Gottesver- ehrung theils Vorbild auf den Messias, theils Mittel seyn, das Volk Gottes, welches durch den langwierigen Umgang mit den Aegyptiern zu einem sinnlichen und in das Auge fallenden Gottesdienst einmahl verwoͤhnt war, gegen heidnischen Aberglauben und Abgoͤtterey zu
ver-
De Iustitia et Iure.
verwahren, und solches hierdurch von den uͤbrigen Voͤl- kern der damahligen Zeit ganz abzusondern. Dieses Ce- remonialgesez der Juden ist nun, wie bekannt, im neuen Testament ganz aufgehoben worden, und gehet also uns Christen gar nichts an. Die
buͤrgerlichen
oder
Forensgesetze
Mosis
Sam.
stryck
leges forenses mosaicae
cum iure Romano collatae.
Lipsiae
1745. 8.
Henr
.
bodini
Diss.
de obligatione forensi iuris divini
.
Halae
1696. rec.
1711.
hingegen, welche eben- fals nach denen damahligen Umstaͤnden der Israeliten eingerichtet waren, gelten heutiges Tages unter denen Christen nur insofern, als sie in diesem oder jenem christ- lichen Staate ausdruͤcklich oder stillschweigend recipiret worden sind. Woraus denn folgt, daß ein Landesherr diese Mosaische Forensgesetze abzuaͤndern oder wohl gar aufzuheben allerdings befugt sey, wenn die veraͤnderte Umstaͤnde seiner Unterthanen solches erheischen
Viele Satzungen des Mosaischen Rechts sind daher heu- tiges Tages wegen veraͤnderter Umstaͤnde gar nicht mehr anwendbar. Ein Beispiel geben die Mosaischen Straf- gesetze, welche heut zu Tage ihrer allzugrosen Strenge wegen, die freilich der Character des Volks zu erfordern schien, beinahe ganz ausser Gebrauch sind. S.
Hommel
in den philos. Gedanken uͤber das Criminalrecht §. 3.
hell- feld
Diss.
de legis mosaicae valore hodierno
§. XXII.
Auch das Mosaische Gesez, welches Zinsen verbiethet, ist, aller Beguͤnstigung des kanonischen Rechts ohngeachtet, (
c.
3.
u.
4.
X. de usuris
) durch die teut- schen Reichsgesetze aufgehoben worden. R. A. vom J. 1600. §. 139. und vom J. 1654. §. 174. Denn es schraͤnkte sich blos auf die damahlige Lage und Armuth des Volks ein. Man vergleiche
Io. Dav
.
michaelis
Commentat.
de mente et ratione legis mosai- cae usuram prohibentis
.
Erfurti
1746. 4.
, oder er solches in einzelnen Faͤllen fuͤr gut haͤlt. Daher es
K 5
kei-
1. Buch. 1. Tit.
keinem gegruͤndeten Zweifel unterworffen ist, daß ein Landesherr einen Moͤrder begnadigen
koch
Institut. iur. crim
. §. 148. ibique allegati.
Deßgleichen
Hommel
in den philos. Gedanken §. 57.
, auch in denje- nigen Ehehindernisfaͤllen des Mosaischen Rechts, die nicht auf natuͤrliche, sondern blos auf willkuͤhrliche Vor- schriften sich gruͤnden, dispensiren koͤnne
Schott
in der Einleitung in das Eherecht §. 133.
.
Die heutigen
Juden
sehen zwar die Gesetze Mo- sis noch heutiges Tages als Vorschriften Gottes von im- merwaͤhrender Verbindlichkeit an;
S.
Moses Mendelsohn
Ritualgesetze der Ju- den
(Berlin 1778.) in der Einleitung.
allein in Ansehung des heutigen Gebrauchs derselben ist zwischen Religions- oder Ceremonialsachen und denen buͤrgerlichen Geschaͤften derselben ein Unterschied zu machen. In Ansehung der erstern gestattet man ihnen noch heutiges Tages den Gebrauch des Mosaischen Rechts mit Inbegrif der in ihrem
Talmud
enthaltenen naͤhern Bestimmungen und Erklaͤrungen dieser Gesetze; allein in buͤrgerlichen Rechts- sachen, z. B. Ehesachen, nur die aͤussere Form der Ehe ausgenommen, welche man ihrem Ritual uͤberlaͤs- set, deßgleichen in Testamenten, Successionsfaͤllen, Vor- mundschaften, Vertraͤgen u. d. sind die Juden nach den gemeinen Rechten und den Gesetzen des Landes, in wel- chem sie wohnen und den Schuz geniessen, sich zu rich- ten schuldig, sie moͤgen nun entweder unter sich selbst oder mit denen Christen es zu thun haben
L.
7.
u.
8.
C. de Iudaeis
.
Man vergleiche auch das
von Ihro Roͤm. Kayserl. Majestaͤt allergnaͤdigst con- firmirte und von Dero hohen Commißion publicirte neue
Reglement
der Judenschaft in Hamburg von
1710.
art.
23. Desgleichen
die Koͤnigl. Preuß. Ver-
ord-
. Avto-
nomie
de Iustitia et Iure.
nomie findet nur insofern bey ihnen statt, als ihnen bey der Aufnahme oder auch nachher der Gebrauch ihres eigenen Rechts durch besondere Privilegien ist verstattet worden; welches aus ihren Schuzbriefen, denen Juden- ordnungen und Privilegien zu beurtheilen ist
Es irren daher diejenigen sehr, welche auch in denen Civilsachen der heutigen Juden den alleinigen Gebrauch des Mosaischen Rechts vertheidigen wollen. Z. B.
Io. Iod.
beck
in Tr. de Iuribus Iudaeor. Cap. IV. §. 4.
Io. Aug
.
franckenstein
de iuribus singularibus circa Iudaeos maxime in germania c. II.
§. 4. noch meh- rere Anhaͤnger dieser Meinung fuͤhrt
pfeffinger
in Vitriario Lib. III. Tit. 17. §. 87. Vol. III. p. 1299. sq.
an.
.
§. 24.
ordnung, daß Juden
in contrahendis matrimoniis quoad gradus
sich nach Churbrandenburgischen Rechten hal- ten sollen vom 4. Oct
. 1696.
in Corp. Consti- tut. Marchicar.
Th.
I.
Abth.
II. N. LXIII.
S. 125. Ferner
das Ausschreiben der Koͤnigl. und Churfuͤrstl. Hannoͤverischen Regierung von
1738.
in Corp. Consti- tut. Calemberg. T. III. Cap. IV. Sect. XIII. Nr.
171. S. 438. u. folg. In dem
Darmstaͤdtischen
werden die juͤ- dischen Ehen, in Ansehung der verbotenen Grade, eben- fals nach der Kirchenordnung der Christen beurtheilt. Und daß auch in andern buͤrgerlichen Rechtssachen die Juden nach den gemeinen und Landesgesetzen sich richten muͤssen, haben
Io. Frid
.
kayser
in Comment.
de Autono- mia Iudaeorum
Giessae 1739.
Christ. Hartm. Sam.
gatzert
in Tract. iuris germ.
de Iudaeorum in Hassia praecipue Darmstadina iuribus atque obligationibus
. Giessae 1771. §. VII.
Eichmann
in
den Erklaͤrungen des buͤrgerl. Rechts
1. Th. S. 76. u. folg. und
Joh. Christ. Conr. Schroͤter
in
den vermischten iurist. Abhandlungen
I.
Band S. 106. u. folg. erwiesen.
1. Buch. 1. Tit.
§. 24. Von der gesezgebenden Gewalt in Teutschland.
Dem
goͤttlichen
wird das
menschliche Posi- tivrecht
entgegengesezt, welches diejenigen Gesetze in sich begreift, die in dem Willen menschlicher Gesezgeber ihren Grund haben. Dieses ist daher nach Verschie- denheit der Gesezgeber sehr verschieden. Wir schraͤnken uns hier blos auf
Teutschland
ein. Da nun das teutsche Reich nach seiner besondern Verfassung, theils im Ganzen, als ein Staatscoͤrper, von einer buͤrgerli- chen Hoheit, der alles unterthaͤnig ist, umfangen, theils nach seinen einzelnen Theilen betrachtet werden kann, deren jeder fuͤr sich zwar einen besondern Staat aus- macht, und seine eigne der Majestaͤt des Reichs unter- geordnete Landeshoheit hat, aber doch mit dem gan- zen Reich im genauesten Verhaͤltnis stehet, so sind nun auch die einheimischen Gesetze Teutschlands von zweier- ley Art, teutsche
Reichsgesetze
oder teutsche
Lan- desgesetze
. In Absicht auf das ganze teutsche Reich stehet zwar dem Kayser die gesezgebende Gewalt zu, je- doch kann er vor sich aus eigner Macht keine Gesetze ge- ben, welche durch das ganze teutsche Reich gelten sol- len, sondern dazu ist die Einwilligung der Reichsstaͤnde erforderlich. Die gesezgebende Gewalt des Kaysers ge- hoͤrt also zu denen
gemeinschaftlichen kayserli- chen Rechten
, bey deren Ausuͤbung gleich Anfangs, als Teutschland durch die Verduͤner Theilung 843. ein eignes Reich ward, der Consens der Reichsstaͤnde erfordert worden ist
Haͤberlins Auszug der allgem. Welthistorie 1. Band S. 335. 8. B. S. 444. 10. Band S. 181.
. Daß alle Staͤnde in das zu gebende neue Reichsgesez einwilligen muͤsten, wolte man
zwar
de Iustitia et Iure.
zwar in vorigen Zeiten fuͤr noͤthig halten; und noch 1495. wolten die abwesende Staͤnde an der gegenwaͤr- tigen Staͤnde Schluͤsse nicht gebunden seyn, sondern man muste die abwesende erst durch guͤtliche Tracta- ten
Ein Beispiel hievon sind die noch 1495. verglichene Reversalien, oder Beybriefe, wornach die nicht persoͤhn- lich zugegen gewesene Staͤnde sich des eben damahls er- richteten Landfriedens, Cammergerichtsordnung und Hand- habung Friedens und Rechts halber haben verbinden sol- len. Das Formular stehet in der
neuen Sammlung
der Reichsabschiede 2. Th. S. 17.
zu bewegen suchen, solchen beyzutreten
datt
de pace publica Lib. V. cap. 2. n.
18. und
Muͤl- lers
Reichstagstheatr. unter K. Maximilian
I.
vierte Vor- stell. Kap. 56. §. 1.
. Gleichwie indessen seit 1512.
Reichsabschied von 1512. §. 7. Regimentsordnung von 1521. §. 12. Reichsabschied von 1542. §. 25. von 1555. §. 69. von 1559. §. 44. von 1576. §. 98. von 1594. §. 121. von 1654. §. 183.
keinem Zweifel un- terworfen ist, daß in der Regel die mehrern Stimmen auch die wenigern nach sich ziehen, und diese dadurch eben so wohl verbunden werden, als ob sie mit einge- williget haͤtten; also ist in Ruͤcksicht auf die nicht er- scheinende Staͤnde schon durch den Freyburger Reichs- abschied von 1498. §. 59. verordnet, und durch die Reichsabschiede von 1541. §. 66 und 67. und von 1542. §. 121. wiederholet worden, daß die erscheinen- de Staͤnde, ihrer seyen viel oder wenig, Gewalt haben solten, uͤber alles das, weshalb der Reichstag ausge- schrieben worden, zu rathschlagen und zu beschliessen, und was also beschlossen worden, auch die Abwesenden binden solle, als ob sie gegenwaͤrtig gewesen waͤren
N. Sammlung der Reichsabschiede
Th. 2. S. 52.
.
Seit
1. Buch. 1. Tit.
Seit dieser Zeit ist also die Regel festgestellet worden, daß Reichsgesetze vom Kayser mit Einwilligung der Staͤnde des Reichs oder wenigstens
des mehrern Theils derselben
gemacht werden muͤssen, wenn sie das ganze Reich verbinden sollen. Jedoch giebt es Ausnahmen von dieser Regel, wo noch jezt diejenigen, welche nicht mit eingewilliget haben, an die mehrere Stimmen nicht gebunden sind; diese Faͤlle sind im
os- nabruͤkischen Frieden
Art. V.
§. 2. bestimmt. Es giebt auch Faͤlle, wo der Kayser oder gewisse Staͤnde vor sich etwas thun koͤnnen, so daß gleichwohl das gan- ze Reich sich darnach richten muß. Hierher gehoͤrt,
a
) wenn die Staͤnde dem Kayser etwas zu freyer Dis- position heimstellen, wovon der Speyerische Reichsab- schied von 1544. §. 82. ein Beispiel giebt;
b
) wenn der Kayser und gesammte Staͤnde gewissen Staͤnden einen Auftrag thun, den diese vor sich und gesammte uͤbrige Staͤnde vollziehen, daher z. E. die Reichsdepu- tationsabschiede. In seiner Art kann man
c
) auch die kayserliche Wahlcapitulationen, die von den Churfuͤrsten allein gemacht werden, hierher rechnen
Carl Friedr. Gerstlachers
Corpus iuris germa- nici publici et privati.
1. Band von Reichsgese- tzen und Reichsordnungen (Frankf. 1786.) 1. Cap. S. 15 u. folg.
. In Anse- hung der einzelnen teutschen Reichslande stehet einem jeden Landesherrn das Recht zu, Gesetze zu geben, und zwar ist dieses ein
eigenes Recht
der
Landesho- heit
, zu dessen Ausuͤbung weder eine Concession noch Bestaͤttigung vom Kayser verlangt wird. Ob aber un- sere teutsche Landesherrn nicht wenigstens die Einwilli- gung der Landstaͤnde noͤthig haben, wenn sie Gesetze ge- ben wollen, ist eine Frage, bey deren Beantwortung die Meinungen der Staatsrechtsgeleheten getheilt sind,
indem
de Iustitia et Iure
indem Einige die Concurrenz der Landstaͤnde bey Ausuͤ- bung der gesezgebenden Gewalt fuͤr schlechterdings ge- gruͤndet; Andere aber dieselbe nur in denenjenigen Faͤl- len fuͤr noͤthig halten, wo ausdruͤckliche Landesgrundge- setze, oder das Herkommen, oder die Analogie der Lan- desverfassung diese Einwilligung der Landstaͤnde erfor- dern. Die erstere Meinung sucht
Reinharth
in
select. Observat. ad Christinaeum
Vol. I. Obs.
13.
zu vertheidigen; die leztere aber behauptet
Hellfeld
, und hierin stimmen die meisten Publicisten uͤberein; ich glau- be, daß die leztere Meinung allerdings gegruͤndeter ist. Denn ist gleich nicht zu laͤugnen, daß nach der uralten gleich beym Aufkommen der Landeshoheit eingefuͤhrten Verfassung der teutschen Territorien die Landstaͤnde gro- sen Antheil an dem Rechte, Gesetze zu geben, gehabt haben
Vergleiche Struben
im gruͤndlichen Unterricht von Regierungs- und Justizsachen
Sect. II. §. VIII. not. b.
S. 27. u. folg.
; so ist doch auch gewiß genug, daß die Ver- fassung von vielen Landen heut zu Tage unleugbar nicht mehr diejenige sey, welche sie vor Alters gewesen, und daß der Landesherr heutiges Tages vermoͤge neuerer Landesgrundgesetze und des heutigen Herkommens in der Landesregierung uͤberhaupt freiere Haͤnde habe. Daher kommt die heutige grose Verschiedenheit der teutschen Territorien in Ansehung der Landstaͤndischen Gerechtsa- me; ja es giebt Lande, in welchen sich die Landstaͤnde vermoͤge der notorischen Landesverfassung nur noch einen kleinen Rest der ihnen ehemals zugehoͤrigen Rechte er- halten haben. Woraus denn folgt, daß sich bey strei- tiger Concurrenz der Landstaͤnde in Ansehung der Gesez- gebung keine
allgemeine
Vermuthung weder fuͤr den Landesherrn, noch fuͤr die Landstaͤnde behaupten lasse,
son-
1. Buch. 1. Tit.
sondern hierinnen alles auf die Verfassung eines jeden einzelnen Landes ankomme
Schnauberts
Beytraͤge zum teutschen Staats- und Kirchenrecht
I.
Theil
N. X.
S. 96. u. folg.
. Noch muͤssen wir hier nach Anleitung unsers Auctors die so sehr bestrittene Frage eroͤrtern, ob die Reichsstaͤnde wider die gemeine Reichsgesetze in ihren Landen neue Ordnungen und Lan- desgesetze einfuͤhren, und dadurch jene aufheben oder abaͤndern koͤnnen?
Ueber diese Frage haben ausser dem angefuͤhrten
tho- masius
noch folgende geschrieben:
silberrad
s. resp.
scheid
in Diss. de
potestate statuum Imperii leges in territorio ferendi recessibus Im- perii contrarias
.
Argentorati
1756. Schnaubert
kann ein Landesherr wider das gemeine Recht in Deutschland Landesgesetze machen
? in Desselben Beytraͤgen
I.
Th.
N. III.
Moser von
Reichstagsgeschaͤften
S. 273. Derselbe
von der Landeshoheit in Regierungssachen
4. Kap. §. 48. 49. —
von der teutschen Justizverfas- sung
1. Th. S. 1160. Carl Friedr. Gerstlacher
in
Corpore iuris germanici publici et privati
I.
Band 1. Cap. S. 33. u. folg. Allein des
Ge. Phil
.
muhl
Diss. qua expenditur quaestio, an et quatenus status Imperii legibus Imperii derogare possint. Giessae
1786. soll, so weit sie itzo erschienen, noch nichts zur Sache gehoͤriges enthalten. S. H. Prof. Kluͤbers kleine jurist. Biblioth.
II.
B. 5. St.
N. XIII.
Auch hierin sind die Meinungen der Publicisten sehr verschieden. Wir gehen den sicher- sten Weg, wenn wir einen Unterschied machen zwischen denjenigen Reichsgesetzen, welche die Staatsverfassung des teutschen Reichs uͤberhaupt, als ein Staatskoͤrper betrachtet, oder die Verfassung der einzelnen Reichslan- de zum Gegenstand haben, und folglich sogenannte
Reichsgrundgesetze
sind; und solchen Reichsgesetzen, welche blos Privatsachen Reichsstaͤndischer Unterthanen
zum
de Iustitia et Iure.
zum Gegenstand haben, und daher
Reichsprivatge- setze
genennt werden. Reichsgesetze der erstern Art koͤnnen einzelne Reichsstaͤnde durch ihre Landesgesetze nicht abaͤndern; denn
einmahl
ist hier der Wille des Kay- sers und Reichs durchaus und schlechterdings gebietend;
sodann
aber bekoͤmmt auch durch dergleichen Reichs- grundgesetze ein Theil entweder der Kayser oder die Staͤnde, oder einzelne
Corpora
derselben vertragsweise ein
ius quaesitum,
in welches durch besondere Landes- verordnungen nicht eingegriffen werden kann. Insofern jedoch eine dergleichen Reichsverordnung zum Vortheil der Landesherrn, oder der Landstaͤnde und Unterthanen gemacht worden ist, kann sie durch beiderseitige Einwil- ligung abgeaͤndert werden. Zum Beispiel dient der §. 180. des J. R. A. und
Art. V.
§. 31. des Os- nabr. Fried. Instr. Soviel hiernaͤchst die
Reichspri- vatgesetze
anbetrifft, so kommt es in Ansehung der- selben zufoͤrderst darauf an, ob die
Clausula salvato- ria
denenselben beygefuͤgt sey oder nicht. Ist das er- ste, so ist keinem Zweifel unterworffen, daß einem Reichsstande die Befugnis, solchen Reichsgesetzen durch Landesgesetze zu derogiren, allerdings zustehe, denn dies bringt die Natur der salvatorischen Clausel mit sich. Hierdurch werden nicht allein zur Zeit des Reichsgese- tzes vorhandene, sondern auch noch nachfolgende Gewohn- heiten und Landesverordnungen, ob sie gleich dem Reichs- gesetze widersprechen, selbst vom Reich genehmiget. Bei- spiele liefern uns K. Carls
V.
Peinl. Gerichtsordnung in der Vorrede, und der juͤngste Reichsabschied §. 171. und 176. desgleichen der Reichsschl. vom 4. Sept. 1731.
art.
1. nach welchem jedem Reichsstande nach Gelegenheit der Zeit und Umstaͤnde die Aenderung und Verbesserung der Innungsbriefe vorbehalten worden ist.
Wenn
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. L
1. Buch. 1. Tit.
Wenn aber ein Privatreichsgesez diese Vorbehaltungs- clausul nicht enthaͤlt, so stimme ich denen bey, welche alsdann wieder unter den Reichsgesetzen selbst einen Un- terschied machen, ob sie nehmlich entweder solche sind, welche das Reich fuͤr durchaus verbindliche Verordnun- gen vorgeschrieben hat, dergestalt, daß sie schlechter- dings in allen einzelnen Reichslanden befolgt werden sollen; (
leges Imperii absolute praeceptivae aut prohi- bitivae
) oder ob es solche sind, die zwar wohl als allgemeine Verordnungen in Teutschland promulgiret sind, deren Befolgung aber doch das Reich nicht so durchaus und schlechterdings fordert, sondern welche nur
in subsidium,
wenn andere verbindliche Verordnungen ermangeln, zur Richtschnur dienen sollen. (
leges Imperii bypotbeticae
) Ob ein Reichsgesez zu dieser oder jener Gattung gehoͤre, muß theils aus dem ausdruͤcklichen Inhalt des Gesetzes selbst, theils aus dem stillschwei- genden und vermutheten Willen des Reichs bestimmt werden. Der
stillschweigende Wille des Reichs
ist vorhanden, wenn die Absicht des Gesezgebers, und das durch das Gesez zu bewirkende Wohl von Teutsch- land nicht anders erhalten werden kann, als wenn das Gesez durchaus und schlechterdings in allen einzelnen Reichslanden befolgt wird. Dieses zum voraus gesezt, so ist nun zu bemerken, daß kein teutscher Landesherr die Macht habe, gegen solche Reichsprivatgesetze etwas zu verordnen, deren allgemeine und genaue Beobachtung das dadurch zu bewirkende Wohl Teutschlands noth- wendig macht. Wie wuͤrde z. E. der heilsame Zweck des Reichsschlusses von 1731. wegen Abstellung der Handwerksmisbraͤuche erreicht werden, wenn solcher nur an einigen Orten beobachtet wuͤrde, an andern nicht? Es gestattet auch weder die Unterwuͤrfigkeit der teutschen Landesherrn und ihrer Territorien gegen die Majestaͤt
des
de Iustitia et Iure.
des Reichs, sich von der Verbindlichkeit solcher Reichs- gesetze loszumachen, noch kann die Abaͤnderung oder Aufhebung derselben durch entgegengesezte Landesordnun- gen mit der Einheit des teutschen Staats bestehen. Ganz anders hingegen verhaͤlt sich die Sache mit de- nen
hypothetischen Reichsprivatgesetzen
, denn in Ansehung dieser kann die Befugnis der Neichsstaͤnde, denenselben durch besondere Landesgesetze zu derogiren, darum nicht bezweifelt werden, weil, wenn gleich ein teutscher Landesherr dem Kayser und Reich unterthaͤnig ist, und nur eine von daher abhaͤngige Hoheit besitzet, dennoch derselbe nichts desto weniger zugleich auch selbst Regent in seinem Lande ist, und darinn die oberaufse- hende und gesezgebliche Gewalt zum Wohl desselben hat. Hierzu kommt, daß die Lage, Beschaffenheit und Um- staͤnde der einzelnen Reichslande so mannichfaltig sind, daß viele Reichsgesetze nicht fuͤr jedes Land sich schicken, in Ansehung derer es demnach gegen den zuverlaͤsigen Willen des Reichs seyn wuͤrde, ein Reichsgesez zum Nachtheil eines Landes darinn zu beobachten. Vielmehr ist es in solchen Faͤllen dem Willen des Reichs aller- dings fuͤr gemaͤß zu halten, daß der Landesherr, der die beste Kenntnis von der Beschaffenheit seines Landes hat, und dem zunaͤchst das Wohl desselben am Herzen liegt, das Reichsgesez in seinem Lande naͤher bestimmen, oder erforderlichen Falls gar abaͤndern koͤnne. Daß gegen die
gemeinen fremden Rechte
der Landes- herr in seinem Lande Gesetze promulgiren koͤnne, hat um so weniger Zweifel, da dieselben blos subsidtarische Rechte sind, die ohnehin den vorhandenen teutschen Ge- setzen weichen muͤssen
Schnaubert a. a. O. §. 2 und
hofacker
in
Prin- cip. iur. civ. Rom. Germ
. T. I.
§. 129.
.
L 2
Da
1. Buch 1. Tit.
Da uͤbrigens die gesezgebende Gewalt in den Reichslanden ein eignes Recht der Landesherrn ist, so verstehet es sich von selbst, daß denen Justizeollegien, Regierungen und Stadtmagistraͤten, nehmlich in Lan- desstaͤdten,
sine speciali Principis concessione
keine gesezgebende Gewalt zu gestatten sey
Strubens Unterricht von Regierungs- und Justizsachen
Sect. II. §. VIII. n. b.
S. 27.
.
§. 25. Eintheilung der Verbindlichkeit in die
natuͤrliche, buͤr- gerliche
und
vermischte
.
Nachdem wir bisher von den verschiedenen Gat- tungen der Gesetze, besonders von den beyden Haupt- arten derselben, den natuͤrlichen und positiven gehandelt haben, so kommen wir nun auf die daher entstehende Eintheilung der
Verbindlichkeit
. Wenn nehmlich die Frage ist, in welchem Gesez sich eine Verbindlich- keit gruͤnde; so lassen sich drey Faͤlle denken; nehmlich die Verbindlichkeit gruͤndet sich entweder blos in dem Recht der gesunden Vernunft, oder sie ist blos im po- sitiven buͤrgerlichen Rechte gegruͤndet; oder sie hat in beyderley Rechten, in denen natuͤrlichen wie in den buͤrgerlichen, ihren Grund Im erstern Fall ist eine
blos natuͤrliche Verbindlichkeit
, im zweiten eine
blos buͤrgerliche
, und im dritten eine
vermischte Verbindlichkeit
vorhanden. Eine
obligatio mere naturalis
ist z. B. die Verbindlichkeit einer Weibsper- sohn aus uͤbernommener Buͤrgschaft, ferner die Ver- bindlichkeit eines
filiifamilias
aus einem Geldanlehn. Eine
obligatio mere civilis
ist z. B. die Verbindlich- keit eines Depositars zum doppelten Ersaz, wenn er ein
Depositum miserabile
veruntreuet hat. Eine
obli-
gatio
de Iustitia et Iure.
gatio mixta
endlich ist z. B. die Verbindlichkeit des Kaͤufers zur Bezahlung des bedungenen Kaufschillings, und des Verkaͤufers zur Uebergabe. Wir bemerken von denen sogenannten vermischten Verbindlichkeiten noch folgende Wahrheiten:
1) daß eine Verbindlichkeit darum nicht aufhoͤre, eine natuͤrliche zu seyn, weil sie im Civilrecht gleichfals vorgeschrieben worden;
2) daß sie durch diese Wiederholung ihre innere Kraft und Wirkung nicht verliehre; daß folglich
3) derjenige, welcher sich auch sonst mit der Unwissen- heit des buͤrgerlichen Rechts entschuldigen kann, in Ansehung solcher Vorschriften, die schon natuͤrlichen Rechtens sind, sich darauf nicht berufen koͤnne
Io
.
voet
in
Comment. ad Pandect
. Lib. XXII. Tit.
6. §. 1.
; daß endlich
4) das
ius positivum qua tale
sein Ansehen und Guͤl- tigkeit verliehren koͤnne, dadurch aber alles dasjeni- ge, was aus dem Naturrechte darinn aufgenommen worden, nicht gleichfals unverbindlich werde
Weber
Entwikelung der Lehre von der na- tuͤrlichen Verbindlichkeit
1. Abth. §. 4. S. 9. u. f. —
Reflexionen zur Befoͤrderung einer gruͤndlichen Theorie vom heutigen Gebrauch des roͤmischen Rechts
. §. 10. 11. und 12.
; Wahrheiten, die eben so einleuchtend als practisch sind, und daher keines weitern Beweises beduͤrfen
Beilaͤufig ist hieraus zu ersehen, wie nothwendig und unentbehrlich einem Juristen das Studium des natuͤrlichen Rechts sey, indem eine gruͤndliche Kenntnis desselben ihn erst in den Stand sezt, die Grenzen und das Ver- haͤltnis der natuͤrlichen Rechte und Verbindlichkeiten ge- gen die blos buͤrgerlichen richtig zu bestimmen.
.
L 3.
§. 26.
1. Buch. 1. Tit.
§. 26. Wirkungen und Verhaͤltnis der natuͤrlichen Verbindlichkeit
in foro civili
. Begrif der natuͤrlichen Verbindlichkeit im strengsten Verstande des Civilrechts. Was ist Billigkeit?
Man pflegt gewoͤhnlich die blos natuͤrliche Ver- bindlichkeiten, um deren Verhaͤltniß und Wirkungen in buͤrgerlichen Gerichten bestimmen zu koͤnnen, auf zwey Hauptelassen zu reduciren, indem man sie in solche ein- theilt, welche durch die buͤrgerlichen Gesetze gaͤnzlich auf- gehoben und verworfen, — und solche, die zwar nicht bestaͤttiget, aber doch auch nicht ganz aufgehoben und vernichtet sind. Erstere nennt man:
obligationes natu- rales plane destructas
sive
reprobatas
,
leztere hinge- gen
obligationes naturales haud reprobatas.
Jene, sagt man, haben in Gerichten schlechterdings gar keinen Effect, so daß auch die etwa geschehene Erfuͤllung der- selben sogar zuruͤckgefordert werden koͤnne. Leztere hin- gegen waͤren in Ansehung der gerichtlichen Wirkung nur eingeschraͤnkt, und zwar dahin, daß wegen solcher Ver- bindlichkeiten nur keine Klage erhoben werden koͤnne, sonst aber doch alle andere Wirkungen statt faͤnden. Man koͤnne eine Einrede gegen die etwa nach dem stren- gen Recht dem Glaͤubiger zustehende Klage daraus her- nehmen, das Innebehaltungsrecht ausuͤben, die Kom- pensation vorschuͤtzen, es habe ferner in Ansehung sol- cher Verbindlichkeiten ein
Constitutum,
eine Novation, ein Pfandrecht und Buͤrgschaft statt
L. 7. §. 4. D. de pact. L. 6. D. de compensat. L. 1.
§. 7.
D. de constit. pec. L. 1. §. 1. D. de novat. L. 5.
u. 14.
D. de pignor. §. 1. I. de fideiussor
.
. Man fuͤgt weiter hinzu, der unterscheidende Character, woran man erkenne, ob nicht bestaͤttigte natuͤrliche Verbindlichkeiten
in
de Iustitia et Iure.
in die eine oder in die andere Classe zu rechnen, sey lediglich darinn zu setzen, ob die Civilgesetze gestatten, daß die geschehene Zahlung wieder zuruͤckgefordert wer- den duͤrfe, oder nicht?
L. 10. D. de obligat. et action. L. 19. D. de condict. indeb.
So ist die gewoͤhnliche Theorie der Rechtsgelehrten von der natuͤrlichen Ver- bindlichkeit und deren gerichtlichen Wirkung, welche nicht nur
Hellfeld
in diesem §. unabgeaͤndert vortraͤgt, son- dern die wir auch eben so schon vom
Accursius
an in allen Systemen und Compendien des buͤrgerlichen Rechts antreffen. Allein daß diese gemeine Vorstel- lungsart nicht nur mangelhaft, sondern auch offenbar unrichtig sey, hat neuerlich einer unserer besten Civili- sten
Herr Prof. Weber in seinem classischen Werke
von der natuͤrlichen Verbindlichkeit, und deren gerichtlichen Wuͤrkung
1. Abth. 1. Abschn. §. 42. und folg. S. 109. ff.
uͤberzeugend dargelegt.
Mangelhaft ist sie, weil nach dieser gewoͤhnlichen Lehre durchaus nicht abzusehen ist, unter welche Classe man die
Liebespflichten
bringen soll. Zwar will man sie unter diejenigen natuͤrlichen Verbindlichkeiten mit rangiren, denen das buͤrgerliche Recht die gericht- liche Wirkung entzogen hat
Man findet eine solche Klassification unter andern beym
Io. Ortw
.
westenberg
in
Dissertationib. de causis obligationum
Diss. I. Cap. IV.
§. 9. in- gleichen beym
hahn
ad Wesenbeccium
Tit. de obli- gationib. et action
. N. V.
, allein eben dadurch erhaͤlt jene Theorie ein noch mislicheres Ansehen. Denn ist gleich nicht zu laͤugnen, daß die Erfuͤllung derselben nicht vermittelst einer Klage gefordert werden koͤnne, so liegt doch der Grund-hievon keineswegs in einer Ver-
L 4
ord-
1. Buch. 1. Tit.
ordnung des Civilrechts, sondern in der Natur und Wesen dieser Pflichten selbst. Denn da sie an sich auch in aussergesellschaftlichem Zustande mit Gewalt nicht erzwungen werden koͤnnen: so laͤsset sich ohne Wider- spruch nicht behaupten, daß die Civilgesetze ihnen eine Wirkung
entzogen
haͤtten, welche sie doch ihrer
Na- tur
nach nicht haben? Es liegt also ganz offenbar vor Augen, daß sie in den Systemen und Lehrbuͤchern des buͤrgerlichen Rechts am ganz unrechten Orte stehen, wenn sie mit wirklichen Zwangspflichten, die nur durch besondere Vorschrift des Civilrechts ganz oder zum Theil unerzwingbar
geworden
sind, eine Classe for- miren.
Unzutreffend ist ferner die gemeine Lehrart von der natuͤrlichen Verbindlichkeit auch darum, weil, wenn man die ganze Summe der blos natuͤrlichen Verbind- lichkeiten, die nicht ausdruͤcklich in den Civilgesetzen be- staͤttigt worden, in Absicht der gerichtlichen Wirkung nur auf zwey Classen reducirt, nehmlich, daß sie entweder durch- aus
ohne allen Effect
, oder
nur nicht klagbar
, uͤb- rigens aber voͤllig wirksam sind, man hierdurch in die Ver- legenheit gesetzet wird, allen natuͤrlichen Zwangspflichten, wovon die buͤrgerlichen Gesetze schweigen, den
effectum agendi
zu versagen, welches aber gegen die gesunde Vernunft, gegen den Geist des Roͤmischen und Kano- nischen Rechts, ja gegen den heutigen Gerichtsgebrauch selbst offenbar streitet, wie zu seiner Zeit gezeigt werden soll
Daß diese irrige Meinung wirklich in den Systemen und Commentarien der treflichsten Juristen herrsche, will ich nur durch ein paar Beispiele erweisen. So schreibt
Io. God
.
schaumburg
in Compendio iuris Dige- stor
. Lib. XLIV. Tit. 7. §. 3. Sigillatim vero, ut
obli-
gatio
.
Irrig
de Iustitia et Iure
Irrig aber ist die gemeine Theorie aus mehr als einer Ursach. Denn
erstlich
ist es ein offenbarer Irthum, wenn die natuͤrliche Verbindlichkeit, deren ge- richtliche Wirkung durch die Civilgesetze nur zum Theil eingeschraͤnkt worden, blos dahin bestimmt wird, daß die Gesetze deshalb keine Klage, wohl aber die uͤbrigen Wirkungen zuliessen; indem uns theils die Gesetze selbst Faͤlle genug darstellen, wo bey einer solchen in Anse- hung des gerichtlichen Effects eingeschraͤnkten natuͤrlichen Verbindlichkeit dennoch das Recht zu klagen nicht gaͤnz- lich wegfaͤllt, sondern nur limitirt ist
Vergleiche
L. 5. pr. D. de auct. tutor. L. 16 ‒ 24. D. de re iudicata.
; theils aber auch, wenn man sich das ganze Resultat der gerichtli- chen Wirkungen einer vollkommenen Verbindlichkeit ge- denkt, sehr leicht einzusehen ist, daß die Einschraͤnkung derselben auf weit mehr als eine Art geschehen koͤnne, so wie denn in der Folge diese verschiedene Arten aus den Gesetzen selbst erwiesen werden sollen.
Zweitens
ist es irrig, wenn man in den Faͤllen einer sogenannten reprobirten natuͤrlichen Verbindlichkeit die Zuruͤckforde- rung desjenigen, was vermoͤge derselben ist gegeben worden, ohne Unterschied zulassen, und hierin den un- terscheidenden Character zwischen einer nicht bestaͤttigten
L 5
und
gatio
in foro
efficax
sit, et
actionem
producat,
lex ci- vilis illi assistat
, requiritur. Quod ita necessarium est, ut sola
naturalis
obligatio,
licet perfecta sit
, externe
actionem
non producat.
So auch
Io
.
voet
in Com- mentar. ad Pandect
. T. II.
Tit. de obligat. et action
. §. 3. Obligatio
naturalis
tantum est, quae solo nititur aequitatis naturalis vinculo, nullam quidem effi- cacem
iure civili
producens
actionem
ad persequendum id, quod ita debitum; sed tamen exceptionem patiens, ac soluti retentionem. Et haec ita,
si vel obligatio na- turalis plena sit
.
1. Buch. 1. Tit.
und einer reprobirten natuͤrlichen Verbindlichkeit setzen will; da die Faͤlle doch bekannt genug sind, wo selbst die buͤrgerlichen Gesetze die Zuruͤckforderung des einmahl Gegebenen nicht verstatten. So z. B. gehoͤrt die Ver- bindlichkeit aus der Buͤrgschaft einer Frauenspersohn of- fenbar zu denen sogenannten reprobirten natuͤrlichen Verbindlichkeiten, und doch stehet einer Frauenspersohn, welche wuste, daß sie nicht aus der Buͤrgschaft gehal- ten sey, und dennoch bezahlete, die Zuruͤckforderung nach den Gesetzen nicht zu
Weber im angef. Buch 2. Abtheil. §. 76. hat noch mehrere Beispiele hiervon.
. So leuchtet also das Mangelhafte, Unbestimmte und Irrige des gemeinen Lehrbegrifs allenthalben hervor.
Richtiger wird die Sache auf folgende Art vorzu- stellen seyn. Daß natuͤrliche Verbindlichkeiten zwar auch im buͤrgerlichen Zustande vorhanden und fortdaurend sind, doch aber durch die buͤrgerlichen Gesetze mancher- ley Modificationen erhalten koͤnnen, ist schon oben (§. 17. u. 18.) dargethan worden. Hieraus folgt,
Erstlich:
daß eine jede natuͤrliche Zwangspflicht auch in den buͤrgerlichen Gerichten den voͤlligen Effect ha- be, und in der Regel durch Klagen und Einreden geltend gemacht werden koͤnne, so weit ihr diese Wir- kung durch die buͤrgerlichen Gesetze nicht ausdruͤcklich genommen ist;
Zweitens:
daß, wenn auch dergleichen Einschraͤnkun- gen wirklich vorhanden sind, diese dennoch, als Aus- nahmen von der Regel, auf das strengste erklaͤret werden muͤssen, mithin die natuͤrliche Verbindlichkeit in Ansehung des gerichtlichen Effects doch nur soviel verliehre, als das positive Recht derselben nahment-
lich
de Iustitia et Iure.
lich entzogen hat; und also diejenigen Wirkungen, welche in den Gesetzen nicht ausdruͤcklich aufgehoben sind, allerdings auch
in foro civili
fortdaurend ihr verbleiben;
Drittens:
daß eine natuͤrliche Zwangspflicht der Be- staͤttigung des buͤrgerlichen Gesezgebers nicht beduͤrfe, folglich allerdings auch alsdenn in den buͤrgerlichen Gerichten klagbar sey, wenn sie auch gleich in den Civilgesetzen nicht wiederholt bestaͤttiget worden; end- lich
Viertens:
was an sich nur Liebespflicht ist, auch
in foro civili
nicht mehr Kraft habe, mithin in Ge- richten als erzwingbare Schuldigkeit nie gefordert werden koͤnne; es waͤre denn, daß durch Vorschrift des buͤrgerlichen Rechts das Gegentheil verordnet wor- den. (§. 3. S. 38. u. folgg.)
Dieses vorausgeschickt, so reducirt sich nun das Verhaͤltnis der
blos natuͤrlichen
Verbindlichkeiten, d. i. derjenigen, welche in den Civilgesetzen nicht aus- druͤcklich bestaͤttiget worden sind, in Absicht der gericht- lichen Wirkung, eigentlich auf
drey
Faͤlle. Sie sind entweder durch die buͤrgerlichen Gesetze ganz
aufgeho- ben
und
destruirt
, oder der gerichtlichen Wirkung nach nur
eingeschraͤnkt
; oder sie sind weder repro- birt, noch eingeschraͤnkt worden, sondern solche, deren die positiven Gesetze nicht
erwaͤhnen
. Wir wollen von der leztern Art natuͤrlicher Verbindlichkeiten und ihrer gerichtlichen Wirkung zuerst handeln. Daß diese ent- weder
Liebes- oder Zwangspflichten
seyn koͤnnen, ist bekannt; und daß beyde auch im buͤrgerlichen Zustan- de diejenige Wirkung haben, die sie ausser diesem Zu- stande gehabt haben wuͤrden, ist schon vorhin bemerket worden; ich setze nehmlich voraus, daß die buͤrgerlichen
Ge-
1. Buch. 1. Tit.
Gesetze ein anders nicht verordnet haben. Soviel dem- nach zuerst die
Liebespflichten
und deren Verhaͤltniß im buͤrgerlichen Zustande anbetrift, so koͤnnen selbige nun, wie bereits oben gezeigt worden, keinesweges unter diejenigen natuͤrlichen Verbindlichkeiten classificirt wer- den, die der gerichtlichen Wirkung nach
eingeschraͤnkt
sind, sondern sie gehoͤren zu der von uns angegebenen dritten Classe der blos natuͤrlichen Verbindlichkeiten; und wenn sie gleich in Gerichten als erzwingbare Schul- digkeit nie gefordert werden koͤnnen; so lassen dennoch die Gesetze, wenn die Erfuͤllung einer solchen Liebespflicht einmahl geschehen, keine Zuruͤckforderung zu. Der Grund hiervon, welchen die Gesetze selbst mit ausdruͤck- lichen Worten angegeben, ist kein anderer, als weil der- jenige, welcher in der Absicht, ein
officium humani- tatis
auszuuͤben, etwas gegeben hat, nach rechtlicher Vermuthung das Gegebene hat schenken wollen; (
quia donare voluit
)
L. 65. §. 2. D. de condict. indeb.
Man vergleiche auch hierbey
Sam. de
cocceii
in iure controverso
Lib. XII. Tit. 6. Qu.
5.
folglich wenn er einmahl die Absicht zu schenken gehabt, das einmahl Gegebene auch dann nicht einmahl solle wieder zuruͤckfordern koͤnnen, wenn gleich bey der geschehenen Praͤstation erweißlich ein Irr- thum zum Grunde liegen solte
L. cit. 65
. verb.:
quamuis falso mihi persuaserim, re- peti non posse
.
. Was nun hingegen die im buͤrgerlichen Rechte nicht bestaͤttigten natuͤrlichen Zwangspflichten anbelangt, so ist zwar die gemeine Meinung der Rechtsgelehrten, daß natuͤrliche Zwangs- pflicht an sich in
foro civili
nicht klagbar sey, wenn sie nicht durch Vorschriften der Civilgesetze zu dieser Wir- kung autorisiret worden; allein, daß die Sache sich ge- rade umgekehrt verhalte, und vielmehr alle natuͤrliche
Zwangs-
de Iustitia et Iure.
Zwangspflichten auch in buͤrgerlichen Gerichten voͤllig wirksam seyn, sofern nicht durch die Civilgesetze nah- mentlich eine Einschraͤnkung geschehen, jene gemeine Lehr- art also ganz irrig, ja der gesunden Vernunft, dem Sinn des roͤmischen und kanonischen Rechts, auch der heutigen Gerichtspraxi offenbar zuwider sey, ist leicht zu erweisen. Denn da
emmahl
im buͤrgerlichen Zu- stande niemand sich eigenmaͤchtigerweise Recht verschaffen darf, sondern die Mitglieder des gemeinen Wesens an- gewiesen sind, ihre Rechte durch richterliche Huͤlfe gel- tend zu machen; so muͤssen ja auch nothwendig die Ge- richte ihrer Seits verbunden seyn, einem Jeden zur Er- langung seines vollkommenen Rechts zu verhelffen. Da nun dergleichen Zwangsrechte und Verbindlichkeiten an sich allerdings auch ohne alle Vorschrift der positiven Gesetze statt finden koͤnnen; so ist nicht abzusehen, wie der Richter eine aus dem natuͤrlichen Zwangsrechte er- hobene Klage blos darum verwerffen koͤnne, weil das Civilrecht derselben nicht gedenkt
Eben so urtheilen ausser den oben angefuͤhrten H. Prof. Weber §. 44. auch
Io. Balth
.
wernher
in Diss. de auctoritate iuris civ. circa obligationes naturales. Viteb. 1701.
nettelbladt
in System. elem. Iurispr. po- sit. Germ. comm. general.
§. 281. und Eichmann in den Erklaͤrungen des buͤrgerlichen Rechts
Th.
1. S. 87.
n.
4.
. Mit die- sen allgemeinen Vernunftgruͤnden stimmen aber auch
zweitens
die in Teutschland geltende positive Rech- te uͤberein. Zwar ist nicht zu laͤugnen, daß in dem roͤmischen Gesezbuche verschiedene Aeuserungen enthalten sind, und manche Stellen vorkommen, welche der ge- meinen Theorie das Wort zu reden scheinen; allein dieses darf uns gar nicht wundern, wenn wir bedenken, daß nach der Beschaffenheit der aͤltern roͤmischen Rechts- gelahrtheit und der Gerichtsverfassung fast alles auf For-
meln
1. Buch. 1. Tit.
meln und woͤrtliche Solemnitaͤten ankam, und daß nach dieser Anlage manche im natuͤrlichen Zwangsrecht best- gegruͤndete Verbindlichkeit dennoch
in foro Romano
da- rum kein Gehoͤr fand, weil fuͤr das
Factum,
woraus diese Verbindlichkeit entsprungen, noch keine
Klagfor-
mel erfunden war. Man erinnere sich hierbey an den Handel des roͤm. Ritters C.
Canius
mit dem
Py- thius
, den uns
Cicero
de officiis
Lib. III. c.
14.
so unterhaltend erzaͤhlt; es war evident, daß Canius war hintergangen worden;
sed quid faceret?
sagt
Cicero
,
nondum enim
aquil- lius
protulerat de dolo malo formulas
.
Allein seit- dem die roͤm. Praͤtoren in ihren Edicten das alte for- mularische und strenge roͤm. Recht auf billigere und dem Naturrecht mehr angemessene Grundsaͤtze reducirt haben, und die roͤm. Juristen ihnen in ihren Commentaren uͤber das Edict auf diesem Wege nachgefolget sind, so herscht eine ganz andere Sprache in den roͤm. Gesetzen. Nun wird uͤberall der Richter mehr auf Naturrecht und natuͤrliche Billigkeit, als auf den Buchstaben der buͤr- gerlichen Gesetze verwiesen.
Placuit,
so sprechen die Kaiser
constantinus
und
licinius
in
L.
8.
Cod. de iudiciis
, in omnibus rebus praecipuam esse iusti- tiae
aequitatisque
, quam
stricti iuris
rationem;
und an einem andern Orte
L. 7. pr. D. de in int. restitut.
rescribirt
Divus
antoninus
: Etsi nihil facile mutan- dum est ex solemnibus: tamen,
ubi aequitas evidens poscit
, subveniendum est.
Wie deutlich ist nicht fer- ner die Vorschrift, welche dem Richter im
L.
4. §. 1.
D. de eo quod certo loco
bey Gelegenheit gegeben wird:
In Summa,
aequitatem
quoque ante oculos habere debet iudex.
Noch eins. War nicht gerade zu die- sem Endzweck die sogenannte
actio in factum
ganz vor- zuͤglich eingefuͤhrt, daß sie das allgemeine Rechtsmittel
seyn
de Iustitia et Iure.
seyn solte, natuͤrliche Verbindlichkeiten,
deren das buͤrgerliche Recht nicht gedenket,
in foro civi- li
geltend zu machen
Chr. Frid Ge.
meister
Diss.
de in factum actio- nibus
Goettingae 1748. in Syllog. I. Opuscul. N. VII.
? Wer hieran zweifelt, lese nur, was
Papinian
sagt in
L.
1.
D. de praescr. verb.
Nonnunquam euenit, ut cessantibus iudiciis proditis et vulgaribus actionibus, cum proprium no- men invenire non possumus, facile descendamus ad eas, quae
in factum
appellantur;
und
Pompon
er- kennt bey dem Mangel, der in den buͤrgerlichen Gese- tzen selbst bestimmten Klagen die Nothwendigkeit der
actionum in factum
in folgenden Worten der
L.
11.
D. eodem
: Quia actionum non plenus numerus esset, ideo plerumque
actiones in factum
desiderantur.
Eben dieses bestaͤrkt auch der Imperator selbst §.
ult. I. de lege Aquilia.
durch folgendes Beispiel:
Cum non suffi- ciat neque directa neque utilis legis Aquiliae actio, placuit eum, qui
obnoxius
fuerit,
in factum actio- ne
teneri.
Der Grund hiervon ist kein anderer, als welchen
Paulus
an einem andern Ort
L.
2. §. 5.
D. de aqua et aquae pluviae
mit folgenden Worten an- fuͤhrt:
boc aequitas suggerit
, etsi iure deficiamur
Mit Recht sagt daher J. L. Schmidt im
praktischen Lehrbuch von gerichtl. Klagen u. Einreden
(Jena 1786.) §. 26. S. 24.„ Sonst bedeutet
actio in factum
diejenige Klage, welche weder aus den Worten noch aus dem Sinn der Gesetze, sondern aus der Bil- ligkeit entspringet.
. Wer nun bey so klar redenden Gesetzen noch einen Au- genblick daran zweifeln wolte, ob eine aus der blosen natuͤrlichen Billigkeit erhobene Klage nach dem roͤmi- schen Rechte zulaͤssig sey, der muͤßte mit Vorsaz der
Wahr-
1. B. 1. Tit.
Wahrheit widersprechen wollen
Noch mehrere Beweisstellen hat H. Prof.
Weber
a. a. Ort §. 46. S. 126. gesammlet.
. Noch viel wenigern Zweifel aber ist die Sache nach den kanonischen und heutigen teutschen Rechten unterworffen. Denn so will das
kanonische
Recht, welches in proceßualischen Ma- terien dem roͤmischen Rechte vorzuziehen ist, ausdruͤck- lich, daß nicht mit Spitzfindigkeit untersucht werden sol- le, was fuͤr eine Klage angestellet sey, sondern es soll nur auf die
Sache
selbst Ruͤcksicht genommen werden,
cap. 6. X. de iudiciis
Die Worte dieses
cap.
verdienen selbst hier angefuͤhrt zu werden:
Provideamus attentius, ne ita subtiliter, sicut a multis fieri solet, cuiusmodi actio intentetur, inquiratis, sed simpliciter et pure
factum ipsum,
et
rei verita- tem
secundum formam canonum, et sanctorum patrum in- stituta, investigare curetis.
. Die Teutschen endlich ha- ben nie eine festgesezte Anzahl der Klagen gehabt, sagt einer unserer beruͤhmtesten heutigen Rechtsgelehrten
D.
Just. Claproth
Einleitung in den ordent- lichen buͤrgerlichen Proces
(Goͤttingen 1786.) 1. Th. 1. Abschn. 1. Hauptst. §. 1.
not. b.
S. 2. u. f.
, sondern die Verbindlichkeiten blos nach der natuͤrlichen Billigkeit abgemessen. Nie aber ist der roͤmische Pro- ceß, am wenigsten das Formularrecht, zur Anwendung gekommen. Die heutigen Rechtslehrer tragen daher mit Recht kein Bedenken, da aus der natuͤrlichen Billigkeit Klagen zu verstatten, wo die roͤmischen Gesetze keine eingefuͤhrt haben
So z. B. verstatten Huber
in
Praelect. ad Insti- tut
.
tit. de Rer. divis.
§. 40. und
Heineccius
in
Elem-
iur-
. Inzwischen duͤrfen auch hier die Grenzen nicht uͤberschritten werden. Soll nehmlich eine Klage in einem Fall, wo weder aus den Worten noch
aus
de Iustitia et Iure.
aus dem Sinn der Civilgesetze dergleichen entspringt aus der blosen natuͤrlichen Billigkeit zugelassen werden, so wird hierbey vorausgesezt,
a)
daß die Billigkeit nicht wider ein ausdruͤckliches und noch gel. tendes Gesez anlaufe;
b)
daß sie in einem unlaͤugbaren Grundsatze des natuͤrlichen Rechts gegruͤndet sey;
und
c)
ein Zwangs- recht zum Grunde habe
.
Ich wende mich nun zu der Ausnahme von der Re- gel, oder zu denjenigen beyden Faͤllen, worauf man ge- woͤhnlich das Verhaͤltnis aller natuͤrlichen Verbindlich- keiten, die in den Civilgesetzen nicht wiederholt bestaͤt- tiget worden sind, in Absicht der gerichtlichen Wirkung zu reduciren pflegt. Natuͤrliche Verbindlichkeiten koͤn- nen nehmlich im Staat entweder goͤnzlich
reprobirt
, und durch positive Gesetze schlechterdings
aufgehoben
, oder auch nur der gerichtlichen Wirkung nach
einge- schraͤnkt
seyn. Im erstern Fall cessirt nicht nur alle gerichtliche Wirkung derselben, sondern es hoͤrt auch auf Seiten des Schuldners selbst die natuͤrliche Zwangs- pflicht dergestalt auf, daß dasjenige, was vermoͤge ei- ner solchen gaͤnzlich destruirten Verbindlichkeit dennoch aus
Irrthum,
ja unterweilen auch
wissentlich,
in. debite
gezahlet worden, wieder zuruͤckgetordert werden kann. Ehe wir jedoch hieruͤber weiter ins Detail gehen koͤnnen, wird es noͤthig seyn, diejenigen Faͤlle ausein-
ander
iur. civ. sec. ord. Institut
. §. 320. not.
*) wider den
L 48. D. de Rei Vind.
u.
L 33. D de condict in- deb.
heut zu Tage mit Recht die Klage nach der natuͤrli- lichen Billigkeit
(actionem in factum)
demjemgen, wel- cher auf fremden Grund und Boden gebauet hat. Stehe auch Hoͤpfner im
Commentar uͤber die Institut
. § 320.
Gluͤcks Erlaͤut, d. Pand. 1. Th. M
1. Buch. 1. Tit.
ander zu setzen, wo die natuͤrliche Verbindlichkeit nach der Vorschrift des Civilrechts gaͤnzlich wegfaͤllt. Hier- her gehoͤrt
einmahl,
wenn die positiven Gesetze ge- wisse natuͤrlich erlaubte und verbindliche Handlungen aus besondern Ursachen durchaus verbieten, und dergestalt fuͤr unguͤltig erklaͤren, daß gleich Anfangs keine Ver- bindlichkeit daraus im Staat entstehen kann. Die Gruͤnde, wodurch buͤrgerliche Gesezgeber veranlasset wer- den koͤnnen, natuͤrlich erlaubte Handlungen zu verbie- ten, und die daher entstehende mancherley Classen der verbietenden Positivgesetze haben wir oben schon eroͤr- tert. (§. 14. S. 99.)
Zweitens:
wenn der bisheri- ge gerichtliche Effect einer natuͤrlichen Verbindlichkeit zur Strafe des Glaͤubigers wegen Uebertretung verbie- tender oder gebietender Gesetze dergestalt aufgehoben wird, daß die Gesetze dem Glaͤubiger nicht blos rich- terliche Huͤlfe versagen, sondern ihre Absicht dahin ge- het, ihm eine sonst auch gegruͤndete Forderung selbst abzusprechen, also nicht blos die Ausuͤbung seiner Be- fugnis einzuschraͤnken, sondern ihn
seines ganzen Rechts an sich verlustig zu erklaͤren
. Wir finden dieses in folgenden Faͤllen:
a)
wenn die Abtretung einer Schuldforderung an einen Maͤchtigern geschie- het
L. 2. C. ne liceat potentior.
.
b)
Wenn der Glaͤubiger, um seine Befriedi- gung zu erhalten, sich der verbotenen Selbsthuͤlfe be- dient
L. 13. D. quod metus causa.
. In beyden Faͤllen ist nicht blos Verlust der
Klage,
sondern
des ganzen Rechts an sich
zur Strafe geordnet, und daher faͤllt auch nothwendig die natuͤrliche Zwangspflicht gaͤnzlich weg. Denn ist es gewiß, daß die Gesetze gewisse Handlungen des Glaͤubigers mit dem ganzen Verluste seines Rechts be- ahnden koͤnnen, was nicht leicht jemand leugnen wird;
So
de Iustitia et Iure.
So kann ja nicht fuͤglich den Schuldner eine natuͤrli- che Verbindlichkeit treffen, wenn das buͤrgerliche Ver- haͤltnis macht, daß auf Seiten des Glaͤubigers gar kein Recht mehr vorhanden ist
Diesem ist
L. 19. pr. D. de condict. indeb.
keinesweges ent- gegen, wo es heißt:
Si poenat causa eius, cui debetur, debitor liberatus est; naturalis obligatio manet
Denn diese Stelle beziehet sich lediglich auf solche Verordnungen des Civilrechts, welche dem Glaͤubiger blos die Klage entziehen, und insofern den Schuldner befreyen; nicht aber auf solche Gesetze,
wodurch der Glaͤubiger seines ganzen Rechts verlustig erklaͤret wird. Deutlicher wird
dieses
in
L. 9
. §.
4. D. ad Sctum Macedon.
auseinander gesezt:
Hi demum solutum non repetunt, qui ob poe- nam creditorum actione liberantur,
non quoniam exone- rare eos lex voluit.
Es ist also in jedem einzelnen Falle die buͤrgerliche Disposition ihrem ganzen Inhalte nach genau zu pruͤfen, und hieraus zu bestimmen, ob dem Glaͤubiger das ganze Recht an sich abgesprochen, oder ihm nur gewisse Rechtsmittel versagt worden sind, in wel- chem leztern Fall die natuͤrliche Verbindlichkeit in so weit fortdauert, als ihr die gerichtliche Wirkung nicht entzo- gen worden ist. Z. B. Wenn ein Vormund bey Ueber- nehmung der Vormundschaft seine Forderung an den Pu- pillen verschwiegen, so wollen ihn die Gesetze mit seiner Klage nicht weiter gehoͤrt wissen
Nov. 72. c.
4. Da sie ihn also nicht mit dem Verlust seines ganzen Rechts bestra- fen, so verstehet es sich von selbst, daß die natuͤrliche Ver- bindlichkeit mit allen uͤbrigen nicht ausdruͤcklich genomme- nen Wirkungen fortdauere. S.
Weber
im angef. Buch 3. Abth. 6. Abschn. §. 92. S. 54. und §. 94. S. 64.
. Fraͤgt man nun, in wiefern in den Faͤllen einer reprobirten oder ganz aufgehobenen natuͤrlichen Verbindlichkeit die
repetitio soluti
zulaͤssig sey? so ist nach einer richtigern Meinung ein Unterschied zu machen, ob wegen eines buͤrgerlichen Verbots gleich Anfangs aus dem gegen dasselbe unter- nommene Geschaͤfte keine rechtliche Verbindlichkeit ent-
M 2
ste-
1. Buch. 1. Tit.
stehen koͤnnen, oder ob ein solcher Fall vorhanden, wo die buͤrgerlichen Gesetze einer wirklich vorhandenen und bisher voͤllig klagbaren Verbindlichkeit zur Strafe des Glaͤubigers ihre Wirkung ganz wiederum entzogen ha- ben. Im leztern Fall findet die Zuruͤckforderung nur alsdenn statt, wenn die Zahlung
aus Irrthum
ge- schehen. Denn zahlet der Schuldner dennoch wissent- lich und freywillig seinem Glaͤubiger dasjenige, was lezterer den Rechten nach gar nicht weiter haͤtte fordern duͤrfen, so wird rechtlich vermuthet, daß die Zahlung
animo donandi
geschehen sey, in welchem Fall die Gesetze keine Repetition der einmahl geleisteten Zahlung gestatten
L. 53. D. de Reg. Iur.
Cuius per errorem dati repe- titio est,
eius consulto dati donatio est.
. Im erstern Fall muß man wiederum auf den Grund des buͤrgerlichen Verbots, und das persoͤhn- liche Verhaͤltnis dessen, der die Zahlung geleistet hat, Achtung geben, und daraus beurtheilen, wie weit die Zuruͤckforderung des Gegebnen freystehe. Hier kom- men nun besonders diejenigen Faͤlle in Betrachtung, die wir schon oben in der Theorie vom verbietenden Rech- te im Allgemeinen angegeben haben. (S. 99. u. folg.) Wir distinguiren demnach in Grundlage derselben nun folgender gestalt. Das buͤrgerliche Gesez hat entweder diejenige Handlung
allgemein
verboten, zu deren Er- fuͤllung die Zahlung geschehen; oder nur allein
gewis- sen Persohnen zu ihren eignen Besten
die Be- fugnis genommen, diejenige rechtliche Handlungen einzu- gehen, die sie gegen das Gesez dennoch unternommen haben. Im leztern Fall ist besonders das
persoͤhn- liche Verhaͤltnis
dessen in Obacht zu nehmen, der die Zahlung geleistet hat. Ist dieser Contrahent eine solche Persohn, der uͤberhaupt die rechtlichen Erfordernisse sich guͤl- tig zu verbinden, ermangeln, so ist es ausser allen Zwei-
fel,
de Iustitia et Iure.
fel, daß, wenn ein solcher sich dennoch in Rechtsge- schaͤfte eingelassen, und solche erfuͤllet hat, die Zuruͤck- forderung des Gezahlten allerdings zulaͤssig sey, ohne daß es darauf ankommt, ob die Zahlung wissentlich, oder aus Irthum geleistet worden. Z. B. Wenn Pu- pillen, oder gerichtlich declarirte Verschwender ohne vor- mundschaftliche Einwilligung contrahirt und bezahlt ha- ben, so ist die von solchen Persohnen geschehene Zah- lung an sich schon unkraͤftig, weil sie nicht uͤber das Ihrige eigenmaͤchtig disponiren koͤnnen. mithin siehet ein Jeder, daß in einem solchen Falle
repetitio soluti
um so mehr statthaben muͤsse, weil bey ihnen die sonstigen Folgen einer freywillig geleisteten Erfuͤllung nicht zutref- fen koͤnnen
Dies lehrt auch Ulpian in folgenden Worten der
L. 29. D. de condict. indeb.
ganz deutlich.
Interdum
persona
lo- cum facit repetitioni, utputa si pupillus sine tutoris auctoritate, vel furiosus, vel is, cui bonis interdictum est, solverit. Nam in his personis
generaliter
repeti- tioni locum esse non ambigitur.
Man sehe auch
L. 41. D. eodem.
Desgleichen
cocceii
in
Iure civ. con- trov.
Lib. XII. Tit. VI. Qu.
7.
. Ist hingegen Contrahent eine Persohn, die zwar nach den Gesetzen uͤberhaupt die Faͤhigkeit hat, sich verbindlich zu machen, auch uͤber ihr Vermoͤgen ungehindert disponiren kann, allein die Gesetze haben ihr dennoch zu
ihrem eigenen Besten
die Eingehung des von ihr erfuͤllten Geschaͤfts untersagt, damit sie nicht durch ungebuͤhrliche Beredungen und uͤbereilte Zu- sagen um das Ihrige gebracht werden moͤchte; ihr aber doch uͤbrigens eine rechtsverbindliche Ratihabition zuge- lassen, wenn dabey solche Umstaͤnde eintreten, die den ernstlichen und freyen Willen einer solchen Persohn hin- laͤnglich zu Tage legen; wie dies der Fall bey einer Frauenspersohn ist, wenn sie sich verbuͤrgt hat; so kommt
M 3
es
1. Buch. 1. Tit.
es nun bey geschehener Erfuͤllung eines solchen verbote- nen Geschafts darauf an, ob dieselbe wissend, daß das eingegangene Geschaͤft z. B die uͤbernommene Buͤrg- schaft, zu Recht nicht bestaͤndig sey, dennoch
freywil- lig
Zahlung geleistet, oder ob solche aus
Irthum
ge- schehen. So deutlich nun im leztern Fall die Repeti- tion in denen Gesetzen gestattet wird
L. 40. D. de condict indeb
und
L. 9. Cod. ad Sctum Vellejanum
, so wenig ist sie im ersten Fall fuͤr zulaͤssig zu halten, weil die Gese- tze hier nicht ohne Grund annehmen, daß unter solchen Umstanden an e
in
em freyen und hinlaͤnglich uͤberlegten Entschlusse nicht fuͤglich weiter zu zweifeln sey
L. 26
§.
3. D. de cond. indeb.
voet
in
Comment. ad Pandect
. Lib. XVI. Tit.
1. §. 12. fuͤgt auch noch besonders den Grund hinzu:
quoniam consulto dati inde- biti donatio est, donanti autem non succurritur.
Allein man sehe, was dagegen
Herr Prof. Weber
im
IV.
Abschn. §. 77.
not.
346. S. 335. erinnert hat.
. Ist nun aber der oben angefuͤhrte erste Fall vorhanden, wo die Handlung nicht blos gewissen Persohnen, sondern
allgemein
verbothen ist, so entstehet die Frage, ob und in wiefern hier dasjenige, was zur Erfuͤllung eines solchen verbotenen Geschafts gegeben oder bezahlet wor- den, wiederum zuruͤckgefordert werden koͤnne
Hierbey vergleiche man besonders
Webers
angef. Buch §. 75 ‒ 77.
? Nach der gemeinen Lehre, vermoͤge welcher die sogenannte re- probtrte natuͤrliche Verbindlichkeit die
condictionem in- debiti
allemahl zur Begleiterin haben soll, pflegt man die Regel zu formiren, daß in solchen Faͤllen die gesche- hene Zahlung immer zuruͤckgefordert werden koͤnne Al- lein daß diese Theorie hoͤchst schwankend und unzuver- lassig sey, wird die Folge lehren. Man mache vielmehr
fol-
De Iustitia et Iure.
folgenden Unterschied: Entweder versiren beyde Theile, die den verbotenen Handel mit einander geschlossen ha- ben,
in pari turpitudine;
oder es ist nur der Glaͤu- biger allein derjenige, dem eigentlich die Uebertretung der Gesetze vorzuwerffen, weil er sich auf eine ungerech- te Art zum Schaden des Schuldners zu bereichern sucht; der Schuldner hingegen der, dem die Gesetze gegen die Gewinnsucht des erstern ihren Schuz angedei- hen lassen. Ist das Erstere, so kann eigentlich keine Zuruͤckforderung des Gegebenen in der Regel statt fin- den, wofern der Klaͤger nicht etwa ein Gesez fuͤr sich anzufuͤhren vermoͤchte, so ihn selbst ausdruͤcklich dazu autorisirte. Denn einmahl bringt dieses schon die Na- tur der Sache selbst mit sich, daß wir gegen den, der mit uns gemeinschaftlich die Gesetze uͤbertreten hat, kei- nen Regres zu unserer Entschaͤdigung nehmen koͤnnen. Zweitens bestaͤrken dieses auch deutliche Gesetze, welche die Regel enthalten:
ubi et dantis et accipientis tur- pitudo versatur, solutum repeti non posse
L.
3
. u.
8. D. de condict. ob turp. vel iniust. caus.
Conf.
Gebh. Christ.
bastineller
Diss.
de pari turpi- tudine
. Vittemb. 1734. §. XII.
. Es wird nicht undienlich seyn, einige Faͤlle anzufuͤhren, in welchen zu Folge unserer Regel die Zuruͤckforderung einer aus verbotenen Vertraͤgen geleisteten Zahlung aus den angefuͤhrten Gruͤnden wegfaͤllt. Dahin gehoͤrt 1) der Fall, wenn eine Sache verkauft worden, deren Ver- aͤusserung die Gesetze verbieten. Zwar hat bey diesem Fall der gemeine Lehrbegrif manchen Widerspruch unter denen Rechtsgelehrten veranlaßt, und einige wirklich zur Behauptung des Gegentheils verleitet
leyser
in
Meditat. ad Pandect
. Spec. CXC. med.
1.
. Allein da die- ses schon von andern gruͤndlich widerlegt worden ist,
M 4
so
1. Buch. 1. Tit.
so duͤrfen wir uns dabey nicht weiter aufhalten
Weber
am angef. Ort §. 76. S. 323.
. Ein gleiches ist 2) auch von dem Falle zu behaupten, wenn die Gesetze gewisse Persohnen vom Erwerb gewisser Sa- chen ausschliessen, z. B. die Juden in Ansehung der un- beweglichen Guͤter; ingleichen wenn dieses oder jenes Gewerbe gewissen Persohnen untersagt ist. Wer sich mit solchen Persohnen in Handel einlaͤßt, kann dasje- nige, was er ihnen einmahl gegeben und bezahlt hat, fuͤr seine Persohn nicht wieder zuruͤckfordern. Ferner 3) wenn jemand zu einem verbotenen Spiele wissentlich Geld dargeliehen, so ihm aber hernach von dem Spie- ler freywillig wieder bezahlet worden ist; auch hier fin- der keine Zuruͤckforderung statt. Denn es ist unleugbar, daß beide Theile die Gesetze uͤbertreten haben, und eine speciellere Verordnung, welche die Zuruͤckforderung des einmahl bezahlten gestatten sollte, findet sich nirgends. Eigentlich sollte nun auch nach diesen Grundsaͤtzen die Zuruͤckforderung einer bezahlten Spielschuld dem Mit- spieler selbst nicht freystehen. Denn er hat doch gewiß im Ganzen eben so unerlaubt gehandelt, als der ande- dere, dem das Gluͤck guͤnstiger gewesen Da aber gleich- wohl ausdruͤckliche Gesetze dem Mitspieler die Condiction durchgaͤngig gestatten
L. 3. Cod. de aleatoribus.
, so ist dieses
fxeylich
als Aus- nahme von der obigen Regel anzusehen, wenn sie gleich mit keinem andern Grunde, als dem bekannten:
ita lex seripta est,
zu unterstuͤtzen seyn duͤrfte. Ich kom- me nun noch auf den lezten Fall, wenn die Gesetze nur eigentlich dem Glaͤubiger die Uebertretung der Gesetze zur Last legen, weil er sich auf eine unbillige Art zum Schaden des Schuldners zu bereichern sucht; zum Bei- spiel dient der unerlaubte Wucher, der commissorische Vertrag bey Verpfaͤndungen, das
pactum de quota
litis
de Iustitia et Iure.
litis
u. a. m. In allen diesen Faͤllen ist es ausser allen Zweifel, daß die Zuruͤckforderung des ungebuͤrlichen Vor- theils statt finde, und es ist hier voͤllig einerley, ob die Zahlung wissentlich oder aus Irrthum geschehen sey
S.
D.
Ad. Diet.
weber
Comment.
de usuris in- debite solutis earumque tam repetitione quam in sortem imputatione
. (
Suer. Buetz.
et
Wism.
1783. 8.) §. XIV.
S. 66.
. Denn hier kann keine guͤltige Ratthabition ge- schehen, weil in den angefuͤhrten Fallen die Gesetze durch- aus nicht wollen, daß der gewinnsuͤchtige Glaͤubiger des ungerechten Vortheils theilhaftig werde. Ueberhaupt laͤsset sich hier die Regel formiren;
Wenn die buͤr- gerlichen Gesetze gewisse Vertraͤge und Ge- schaͤfte dergestalt verbieten, daß keine Ra- tihabition derselben guͤltig seyn solle, weil ihre Absicht vorzuͤglich dahin gehet, daß nie- mand durch listige Beredung anderer um das Seinige gebracht werde, wenn er auch gleich sonst uͤber sein Vermoͤgen frey disponiren kann, mithin dem gemeinen Wesen selbst dar- an liegt, daß das Gegebene oder Bezahlte gerade demjenigen verbleibe, der sich dessen entaͤussern wollen, damit derselbe nicht der- einst als Bettler dem Staat zur Last falle, so findet
repetitio soluti
allemahl statt, wenn gleich der Empfaͤnger vorschuͤtzen woll- te, daß der andere Theil nicht durch Irr- thum zur Zahlung veranlaßt, sondern solche wissentlich geleistet haͤtte
. Wenn daher z. E. Jemand, dem zu seiner kuͤnftigen Alimentation gewisse Guͤter vermacht worden, ohne des Richters Zustimmung einen Vergleich schließt, und im Gefolge desselben die
M 5
ver-
1. Buch. 1. Tit.
vermachten Stuͤcke weggiebt, so sagen unsere Gesetze
L. 23
. §.
2. D. de condict. indeb.
:
apparet posse repeti, quod datum est; quia transactio Senatusconsulto infirmatur;
und so ist es auch in An- sehung desjenigen, was uͤber 500.
Solidos
ohne gericht- liche Insinuation ist geschenket worden
L. 27.
und
36
. §.
3.
C. de donationib.
. Genug von den sogenannten
obligationibus naturalibus reprobatis.
Wir haben nun noch zulezt von denenjenigen natuͤrli- chen Verbindlichkeiten zu handeln,
deren gerichtliche Wirkung durch die positiven Gesetze nur zum Theil eingeschraͤnkt,
nicht aber ganz aufgehoben worden.
Fraͤgt man nun, in wiefern dieselben der gerichtli- chen Wirkung nach durch die buͤrgerlichen Gesetze einge- schraͤnkt seyen, so ist die gewoͤhnliche Antwort diese: Es finde wegen solcher Verbindlichkeiten nur keine
Klage,
wohl aber die ganze Summe aller uͤbrigen gerichtlichen Wirkung statt. Allein denkt man sich den ganzen Um- pfang der gerichtlichen Wirkungen einer volkommenen Verbindlichkeit, so wird man leicht einsehen, daß die Einschraͤnkung derselben auf weit mehr, als eine Art, geschehen koͤnne. Jede Befugnis, wenn sie in einem wirklichen Zwangsrechte bestehet, berechtiget uns
a)
un- sere Forderung vermittelst einer Klage zu verfolgen, und zwar dahin, daß wir
b)
gaͤnzlich ohne Abzug, auch
c)
zur gehoͤrigen, durch Vertrag oder Gesez bestimm- ten Zeit befriediget werden. Der Schuldner muß auch
d)
gerade dasjenige leisten, was ihm wirklich obliegt, nicht, wie man sagt,
aliud pro alio;
der Creditor aber ist berechtiget,
e)
seine Schuld mit seiner Forderung zu compensiren,
f)
sich an die Buͤrgen und Pfaͤnder zu halten, und was sonst noch fuͤr rechtliche Wirkungen eintreten koͤnnen. So mancherley nun also die Rechte
des
de Iustitia et Iure.
des Glaͤubigers und die Wirkungen einer vollkommenen Verbindlichkeit sind, so lassen sich auch natuͤrlicher wei- se hier eben so viele Einschraͤnkungen gedenken, als es Falle geben kann, und wirklich giebt, wo bald die ei- ne, bald die andere Wirkung durch Vorschrift positi- ver Gesetze entweder ganz oder nur zum Theil entfernet ist. Gehen wir nun die buͤrgerlichen Gesetze durch, so zeigt sich auch diese Verschiedenheit wirklich. Bald ist wegen einer natuͤrlichen Verbindlichkeit die
alleinige Klage durchaus unzulaͤssig;
So z. B. ist es ein Grundsaz des roͤmischen Rechts, daß die simplen Ver- traͤge
(pacta nuda)
keine Klage hervorbringen; Eben so wenig hat auch aus einer Geldanleihe solcher Persohnen, die noch unter der vaͤterlichen Gewalt stehen, eine Klage statt. Bald ist die Klage nur in
gewisser Hinsicht
unstatthaft, so daß, z. B.
nicht die ganze Schuld
, sondern nur ein Theil davon, eingeklagt werden kann. Hierher gehoͤren vorzuͤglich diejenige Verordnungen des buͤrgerlichen Rechts, vermoͤge deren einem Schuldner zur Befriedigung seines Glaͤubigers durch richterliche Huͤl- fe nicht mehr genommen werden darf, als es der stans desmaͤsige nothwendige Unterhalt desselben zulaͤsset, wel- ches man das
beneficium competentiae
nennet. Die einzelnen Faͤlle, worin es statt findet, werden in der Fol- ge gelegentlich vorkommen. Bald muß der Glaͤubiger
aliud pro alio
annehmen, welches in denen Faͤllen ge- schiehet, wo dem Schuldner das
beneficium dationis in solutum
zustehet, wovon beym §. 1930. Bald darf der Glaͤubiger auf den ordentlichen Zahlungs-Termin nicht bestehen, sondern er muß dem Schuldner Nach- sicht goͤnnen u. d. m. Daß also die Lehre derienigen, welche die ganze
Einschraͤnkung
des gerichtlichen
Ef- fects
natuͤrlicher Verbindlichkeiten lediglich darauf re- duciren, daß die Klage
ganzlich
wegfalle, alle uͤbri-
ge
1. Buch. 1. Tit.
ge Wirkungen aber fortdaurend blieben, offenbar un- zulaͤnglich sey, faͤllt in die Augen. Schon dasje- nige, was der roͤm. Jurist
Paulus
L. 10. D. de obligat. et actionib.
Julian
sagt das nehmliche fast mit denselbigen Worten in
L. 16
. §.
4. D. de fide
j
ussor.
Aus dem Zusammenhange der leztern Stelle siehet man, daß die oben angefuͤhrten Worte in Bezie- hung auf die Buͤrgschaft zu erklaͤren sind. Denn im vor- hergehenden §. 3. hatte
Julian
die allgemeine Regel vor- getragen:
Fideiussor
accipi potest, quotiens est
aliqua obligatio
civilis, vel
naturalis.
Da nun die natuͤrlichen Verbindlichkeiten von verschiedener Qualitaͤt und Wirkung sind, indem einige eine Klage hervorbringen, andere nur eine Einrede geben; so konnte leicht Zweifel entstehen, ob auch in Ansehung natuͤrlicher Verbindlichkeiten der lez- tern Art eine guͤltige Fidejussion statt finde. Diesem Zweifel zu begegnen, sezt
Julian
§. 4. des gedachten Ge- setzes noch hinzu:
Naturales obligationes
non eo solo aestimantur, si
actio aliqua
earum nomine competit, verum etiam cum soluta pecunia
repeti non potest
;
und giebt hiermit zu erkennen, daß in der Materie von Buͤrgschaften beyderley Arten der natuͤrlichen Verbindlich- keiten zu verstehen sind. So faͤllt nun alle Schwierigkeit der oben angefuͤhrten Worte der
L.
10
. ganz weg, und es ist gar nicht noͤthig, zur Critic seine Zuflucht zu nehmen, und mit
Franc.
hotomannus
Lib. III.
Observation.
cap.
2. zu lesen:
actio
non
competit.
Noch eins kann ich hier nicht unbemerkt lassen. Die Inscription der mehrge- dachten
L.
10.
D. de O. et A.
lautet in den gemeinen Ausgaben, wie in der Florentinischen, so:
paulus
lib. 47. ad Sabinum.
Allein
Paulus
hat nur
Libros XVI. ad Sabinum
geschrieben. Dies erweißt der
Index Pande- ctarum florentinus.
Wahrscheinlich ist also hier eine Verwechselung der Nahmen
Ulpian
und
Paulus
vorge- gangen. Denn, daß ersterer
Libros LI. ad Sabinum
ge- schrieben, ist gewiß.
Ulpian
hat auch gerade im 47sten
Buch
sagt:
Na-
tura-
de Iustitia et Iure
turales obligationes non eo solo aestimantur, si
actio aliqua
earum nomine competit: verum etiam eo, si soluta pecunia repeti non possit,
macht jene Theo- rie aͤusserst bedenklich, wenn wir zumahl erwaͤgen, daß sogar gegen einen Pupillen, welcher ohne Einwilligung des Vormunds contrahirt hat, die Klage nicht durch- aus wegfalle, sondern, daß er bekanntlich belangt wer- den koͤnne,
insoferne er durch den Handel rei- cher geworden
.
Naturaliter
obligabitur se. pu- pillus,
so lauten die Worte des
Ulpians
L. 5. pr. D. de auctorit. tutor.
,
in quantum
locupletior
factus est, hinc in pupillum non tantum tutori, verum cuivis actionem,
in quantum locupletior factus est
, dandam esse, D. Pius rescri- psit.
Hier ist also, wie ein jeder von selbst siehet, ei- ne natuͤrliche, in Ansehung des gerichtlichen Effects eingeschraͤnkte Verbindlichkeit vorhanden, wobey jedoch das Recht zu klagen nicht
gaͤnzlich wegfaͤllt,
son- dern nur
gewissermassen
limitirt ist
Eben dieses hat auch schon
Ge. Christph.
neller
in Diss.
de obligatione praesertim naturali
(in
Opusc.
T. I. P. I.
S. 151. und folg.) §.
X.
richtig eingesehen.
. Aus al- lem diesem ergiebt sich nun soviel, daß wenn die roͤ-
mischen
Buch
ad Sabinum
von den Fidejussoren gehandelt, wie man aus der Vergleichung der aus eben diesem Buche ge- nommenen Stellen unserer Pandecten beym
Abr.
wie- ling
in
Iurisprud. restituta
S. 314. deutlich sie- het, und es ist sehr wahrscheinlich, daß
L. 10.
zwischen die
L. 6.
und
8.
D. de fidejussor.
seinen ehemaligen Sitz behauptet habe. Eben dieser Meinung ist auch der be- ruͤhmte ehemalige
ICtus Groninganus
petrus
de
toul- lieu
in denen von Joh. Wolbers herausgegebenen
Collectaneis iuris civilis
Diss. IV. cap.
4. S. 183. u. ff.
1. Buch. 1. Tit.
mischen Gesetze von einer natuͤrlichen Verbindlichkeit re- den, sie nicht immer darunter eine solche verstehen, wegen welcher keine gerichtliche Klage statt findet, son- dern sie verstehen vielmehr eine sclche Obligation,
wel- che an sich zwar nach Vorschrift der gesunden Vernunft dem in der buͤrgerlichen Societaͤt sich befindenden Menschen wirklich obliegt, jedoch den voͤlligen gerichtlichen Effect, wel- cher in der Regel mit einer Zwangspflicht verbunden ist, nicht hervorbringt;
und diese wird die
natuͤrliche Verbindlichkeit im strengsten Verstande des Civilrechts
genennet
Weber
a. a. O. §. 55. Das Wort
natuͤrlich
wird hier dem buͤrgerlichen entgegengesezt, und unter jenem alles dasjenige verstanden,
was an sich zwar wirk- lich vorhanden ist, jedoch vermoͤge der buͤr- gerlichen Gesetze diejenige Guͤltigkeit und Wirkung nicht hat, welche nach Vorschrift des blosen Naturrechts statt finden wuͤrde
. Es findet diese Bedeutung nicht blos statt, wenn die roͤmi- schen Gesetze von einer
obligatione naturali
reden, son- dern auch wenn sie von einem
dominio naturali,
so z. B. der Frau waͤhrend der Ehe am Brautschaz zustehet, ferner von einer
cognatione naturali,
die aus unehelichem Bei- schlaf, oder auch bey den Roͤmern aus einer Sclavenehe entstund, reden Uebrigens bemerke ich noch hierbey, daß die natuͤrliche Verbindlichkeit, welche den voͤlligen gericht- lichen Effect nicht hat, eine
uneigentliche,
impropria
seu
abusiva
von den roͤm. Juristen genennt zu werden pflegt,
L. 16.
§.
4. D. de fideiuss. L. 41. D. de peculio
,
weil nur eine buͤrgerlich vollguͤltige Verbindlichkeit im Sinn des Civilrechts
Obligatio
genennt wird, wie ich schon oben S. 21. bemerkt habe.
Noch eins darf ich hierbey nicht unberuͤhrt lassen, nehmlich die- ses, daß die buͤrgerlichen Gesetze die gerichtliche Wirkung
einer
de Iustitia et Iure.
einer natuͤrlichen Verbindlichkeit nicht immer dergestalt ein- geschraͤnkt haben, daß der voͤllige Effect
keinen Anfang gewinnen
koͤnnen, sondern es giebt auch Faͤlle, wo durch die Gesetze einer
bisher voͤllig wirksamen
Verbindlich- keit der weitere Effeet aus Gruͤnden versagt worden, welche nach natuͤrlichen Rechten an sich den Schuldner von seiner Verbindlichkeit nicht befreyen, noch die Be- fugnis des Glaͤubigers einschraͤnken. Dahin gehoͤrt,
wenn der Glaͤubiger die zur gerichtlichen Ver- folgung seines Rechts bestimmte Zeit ver- saͤumt hat;
deßgleichen
wenn die Gesetze den Glaͤubiger zur Strafe wegen Uebertretung verbietender oder gebietender Gesetze die
Befugnis zu Klagen
absprechen,
ohne jedoch das Recht desselben, und die Verbindlichkeit des Schuldners an sich aufzuheben
L. 19. pr. D. de condict. indeb. L. 9.
§.
4. D. ad SCt. Maceaon.
Ein anderes ist es, wenn die Gesetze den Glaͤubiger zur Strafe seines ganzen
Rechts verlustig
erklaͤrt haben, wovon oben bey den reprobirten natuͤrli- chen Verbindlichkeiten gehandelt worden ist.
und dergleichen Faͤlle mehr
Man vergleiche hier
Weber
im angef. Buch 3. Abth. 6. Abschn. 1. Kap. §. 90. ff.
. Da in allen diesen Faͤllen die Gesetze dem Glaͤubiger nur blos die
Rechtshuͤlfe
versagen, und ihn mit seiner Klage nicht weiter gehoͤrt wissen wollen, so ver- steht es sich von selbst, daß die uͤbrigen Wirkungen der natuͤrlichen Verbindlichkeit doch noch immer fortdauern, welche ihm die Gesetze nicht wirklich abgesprochen haben. So wenig sich also der Schuldner in diesen Faͤllen ermaͤchti- gen kann, das Bezahlte wieder zuruͤckzufordern, so muß dem Glaͤubiger auch immer noch die Befugnis verbleiben, sich durch Compensation, Retention u. s. w. zu dem Seini-
gen
1. Buch. 1. Tit.
gen zu verhelffen
Die dagegen gemachten Einwuͤrffe einiger Rechtsgelehr- ten hat Herr Prof. Weber a. a. O. 6. Abschn. §. 92. und ff. gruͤndlich widerlegt.
. Soviel von denen natuͤrlichen Verbindlichkeiten im strengsten Sinn des Civilrechts, welche in den buͤrgerlichen Gerichten nicht voͤllig wirk- sam sind; nun koͤnnte zwar noch manches uͤber die Wir- kungen des Pfandrechts, der Buͤrgschaft, des Eides, der Compensation, des Constitutums, u. s. w. in An- sehung dieser natuͤrlichen Verbindlichkeiten gesagt wer- den
Hiervon handelt P. Weber im 8. 9. 10. und 11. Ab- schnitt seines mehrgedachten classischen Werks.
, damit ich jedoch die noͤthige Grenzen nicht uͤberschreite, so behalte ich mir vor, von diesen Gegen- staͤnden an denjenigen Orten der Pandecten zu handeln, wo diese Materien selbst vorkommen werden. Da in- zwischen
Hellfeld
in diesem §. uns noch auf den Be- grif der
Billigkeit
hinleiten will, so wird es noͤthig seyn, auch hiervon die noͤthige Erlaͤuterung zu geben, zumahl da der Unterschied zwischen
Recht
und
Bil- ligkeit
groͤstentheils auf undeutlichen Begriffen beru- her
Ueber die
Billigkeit
, deren rechtmaͤsige Anwendung, und ihren Unterschied vom strengen Recht ist viel geschrie- ben Man findet die Schriften beym
lipenius
in Bi- blioth. real. iurid
. T. l.
S. 36. u. folg. und in
Schotts
Supplement.
S. 14. vollstaͤndig angefuͤhrt. Ich setze nur noch folgende hinzu:
Ge Christoph.
nelleri
Principia iuris de aequitate
; in
Opusculis
T. I. P. I. N. II.
S. 16. 27. und
Ernst Ferd. Kleins
Ab- handlung uͤber die Billigkeit bey Entschei- dung der Rechtsfaͤlle
, in
Desselben
Annalen der Ge- sezgebung und Rechtsgelehrsamkeit in den Preuß Staa- ten 1. Band (Berlin u. Stettin 1788.) S. 357-390.
.
Hellfeld
sagt, die natuͤrliche nicht reprobirte Verbindlichkeit komme unter dem Nahmen der
Billig-
keit
de Iustitia et Iure.
keit
im roͤmischen Rechte vor. Ganz unrecht hat er nicht, denn in der angefuͤhrten
L
95. § 4.
D de solut.
wird die natuͤrliche Verbindlichkeit
vinculum ae- quitatis
genennt; und daß von einer nicht reprobirten natuͤrlichen Verbindlichkeit daselbst die Rede sey, erhel- let daraus, weil in dem angefuͤhrten Gesez gesagt wird, daß sie durch den Vertrag, wodurch der Glaͤubiger seine Forderung dem Schuldner erlaͤßt,
ipso iure,
d. i. so- fort, und selbst dem strengen Rechte nach, aufgehoben werde. Allein das Wort
aequitas
ist im roͤmischen Rechte mehr bedeutender, als daß die angegebene Erklaͤ- rung von Billigkeit alles erschoͤpfen sollte
Billigkeit,
wenn diese dem
strengen Rechte
(
iuri summo, stri- cto, rigori iuris
) entgegengesezt wird, bezeichnet
erst- lich
alles dasjenige, was mit den natuͤrlichen Rechten uͤbereinstimmt; was hingegen blos positiven oder buͤrger- lichen Rechtens ist, wird
ius
schlechtweg genannt. So z. B. sagt
Ulpian
L. 32. pr. D. de peculio.
:
Licet hoc
iure
contingat, tamen
aequitas
dictat etc.
und
Paulus
L. 2. §. 5. D. de aqua et aquae pluv. arc.
:
haec
aequitas
suggerit, etsi
iure
deficiamur.
Diese Bil- ligkeit wird im roͤmischen Rechte
aequitas naturalis
L. 1. D. de minorib.
,
naturalis ratio
Pr. Inst. de nupt. L. 5. § 16. D. de agnos. liber. L. 7. §. 7. D. de acquir. rer dom.
und
cicero
in
Topi- cis
sagt:
aequitas
est, quod naturalis ratio persuasit.
,
officium pietatis
L. 5. §. 17. D. de agnos. et alend. liber.
, auch
pu- dor
§. 1. l de fideicommiss. hered.
genennt.
Zweitens
heißt
Billigkeit
auch, was der Sinn eines Gesetzes mir sich bringt, und also Resultat einer Auslegung ist, wobey die vermuthliche
Ab-
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. N
1. Buch 1. Tit.
Absicht des Gesezgebers zum Grunde gelegt, und auf die Umstaͤnde der Sache, und die besondern Eigenschaften und Verhaͤltnisse der Persohnen Ruͤcksicht genommen wird
Ulric.
huber
in
Digression. Iustinian
. Lib. I. cap. V.
§. 3. sagt:
aequitas
nihil quam benigna et hu- mana iuris scripti interpretatio est, pro diversitate singu- larium, non ex verbis, sed e mente Legislatoris facta.
Und Modestin zeigt den Unterschied
inter verba legis et mentem legislatoris
durch ein schoͤnes Beispiel in
L. 13. §. 2. D. de Excusat.
. Unter dem
strengen Recht
hingegen ver- stehet man alsdann dasjenige, was die allgemeine Regel und der Buchstabe des Gesetzes besagt. Man nennt jene Billigkeit
aequitatem iuridicam,
oder die
Billig- keit des Richters,
und der Unterschied zwischen die- ser und der
Strenge des Rechts
besteher darinn, daß leztere sich an die
allgemeine Regel
haͤlt, die Billigkeit aber zugleich auf die
gute
oder
schlimme Wirkung
Ruͤcksicht nimmt, welche die Anwendung der Regel
im gegebenen Falle
haben wuͤrde. Des- wegen setzen diejenigen Rechtsgelehrten, welche uͤber die- sen Gegenstand geschrieben haben, die
Billigkeit des Richters
vorzuͤglich in die vernuͤnftige Erwaͤgung der zu beurtheilenden Thatsachen
S.
Io Paul.
kress
in Diss.
de Aequitate
(Helm- staͤdt 1731.)
Cap. I. §. 13. not. d.
wo dieses durch die Worte des Alphens
in
L. 52. §. 2. D. ad L. Aquil.
in
causa
ius est positum,
bestaͤrkt wird.
. Sie verlangen fer- ner, daß ein billiger Richter die durch positive Gesetze eingefuͤhrte Ungleichheit soviel als moͤglich mildern, und uͤberall auf die menschliche Schwachheit Ruͤcksicht neh- men solle
kress
in der angef. Schrift
Cap. I.
§. 18. wo folgende Beschreibung der Billigkeit gegeben wird:
aequitas
est
. Welchen Begrif aber auch die Rechts-
gelehr-
de Iustitia et Iure.
gelehrten mit der Billigkeit in dieser zweiten Bedeutung verknuͤpfen moͤgen, so kommen sie doch fast alle darinn uͤberein, daß das
strenge Recht
in einer steifen An- haͤnglichkeit an die Theorie, die
Billigkeit
aber in ei- nem vernuͤnftigen Ermessen der Folgen bestehe, welche die Anwendung derselben auf das Wohl des Staats und die einzelnen Mitglieder desselben haben koͤnnte
kress
in Diss.
de Iure summo, iniuria sum- ma
Cap. 2. §. 6. et 7.
. Selbst die roͤmischen Gesetze
L. 8. C. de iudiciis.
Placuit in omnibus rebus prae- cipuam esse
iustitiae, aequitatisque,
quam
stricti iuris
rationem.
empfehlen dem Richter diese Billigkeit nachdruͤcklich, sie weisen ihn an, solche dem strengen Rechte vorzuziehen, insofern das Gesez dadurch nicht abgeaͤndert, sondern nur seiner Absicht ge- maͤß angewendet wird. Denn die Billigkeit muß
keine Abweichung von einer verbindlichen Regel
enthalten. Vielmehr wird in ausdruͤcklichen Gesetzen
L. 12. §. 1. D. qui et a quib. manumissi.
Quod qui- dem perquam
durum
est;
sed ita Lex scripta est.
dem Richter befohlen, auch ein hartes Gesez, wenn es deutlich und categorisch ist, zu befolgen, und die Beobachtung der Billigkeit dem Gesezgeber anheim zu stellen
L. 1. C. de LL.
Inter
aequitatem, iusque
interpositam interpretationem nobis solis et oportet et licet inspice- re.
Hier war von einer, dem Gesetze zuwiderlaufenden Billigkeit die Rede, die der eine Theil fuͤr sich anfuͤhrte, da hingegen der andere Theil das offenbare Recht fuͤr
sich
. Man merke sich also folgende Regel:
nur
N 2
als-
est habitus mentis vel doctrina, ubi secundum aequalitatis regulas, ex rationis rationciniis haustas, hoc vel illud in- terpretando, sive iuri supplendo sive demendo, ad imbecil- litatem generis humani respiciendo, benigne diiudicamus.
1. Buch. 1. Tit.
alsdenn, wenn die Absicht, welche durch das Gesez unmittelbar erreicht werden solte, durch eine woͤrtliche Erklaͤrung verfehlt wer- den wuͤrde, ist der Richter befugt, den Sinn der Worte mit billiger Ruͤcksicht auf die vorhandene Umstaͤnde dieser Absicht ge- maͤß auszudehnen oder einzuschraͤnken
. Es wird sich in der Folge bey der Lehre von der
Inter- pretation
noch mehr Gelegenheit finden, die Gren- zen der richterlichen Billigkeit genauer zu bestimmen.
§. 27. Begrif der
Rechtsgelahrtheit
. Was ist
Theorie
und
Praxis
derselben? Begrif des wahren
Rechtsgelehrten
?
Wir schreiten nun zur Entwickelung des Begrifs der
Rechtsgelahrtheit
selbst, ihrer wesentlichen Ei- genschaften und Theile, nachdem wir von den Rechten und Verbindlichkeiten, womit sich dieselbe beschaͤftiget, und denen Gesetzen selbst, aus welchen jene herfliessen, das noͤthige vorausgeschickt haben.
Rechtsgelahrtheit
(
Iurisprudentia
) wird in zwifacher Bedeutung genommen.
1)
Objectivisch
genommen denkt man sich darun- ter den
Inbegrif methodisch bearbeiteter Wahrheiten von den Rechten und Ver-
bind-
sich hatte, wie
neller
in der oben angefuͤhrten Abhand- lung §.
XX.
bemerkt hat. Hier darf der Richter nicht zu Gunsten des einen Theils gelind seyn, denn seine Ge- lindigkeit gegen den einen waͤre Ungerechtigkeit gegen den andern. Wollen die streitenden Theile nicht selbst Gelin- digkeit gegen einander beweisen, und der Richter findet Bedenklichkeit, dem andern zu zuerkennen, was das offen- bare Recht mit sich bringt, so muß er die Entscheidung dem Gesezgeber anheim stellen.
de Iustitia et Iure.
bindlichkeiten
. Wenn
Hellfeld
in der Note
k.
sagt:
Obiective
considerata iurisprudentia est scientia legum earumque adplicationis ad factum,
so ist dies eigentlich der Begrif der Rechtsgelehrsam- keit im subjectivischen Verstande.
2)
Subjectivisch
genommen ist
Rechtsgelahrtheit
die
wissenschaftliche Kenntnis der Gesetze, verbunden mit der Fertigkeit, sie auf vor- kommende Faͤlle anzuwenden
.
Hellfelds
Be- grif:
Iurisprudentia,
subiective
considerata, est
habitus leges ad facta obvia recte applicandi,
ist nicht vollstaͤndig, denn er hat offenbar nur das de- finirt, was man die
Praxis der Rechtswissen- schaft
nennt. Unsere Rechtsgelahrtheit gehoͤrt nun nicht zu denen speculativischen Wissenschaften, die man blos zum Nachforschen und Vergnuͤgen zu er- lernen und zu treiben pflegt, sondern sie muß durch- aus mit Ausuͤbung verbunden seyn, wenn sie keine tode Wissenschaft seyn soll. Denn was kann der Welt damit gedient seyn, wenn einer Naͤchte durch- wachte, um auszumachen, was in diesem oder je- nem Falle die Rechte mit sich bringen, wenn diese Rechte gar nicht ausgeuͤbet werden? Solchemnach zerfaͤllt also die Rechtsgelehrsamkeit in zwey Haupt- theile, nehmlich die
Theorie
und
Praxis
S.
D.
Just. Claproths Vorrede
von dem Ver- haͤltnis der Theorie und der Ausuͤbung der Rechtsgelehrsamkeit
, vor Desselben Grundsaͤtzen von Verfertigung der Relationen aus Gerichtsacten (Goͤt- tingen 1778.
. Unter der
Theorie des Rechts
verstehet man die Faͤhigkeit, den wahren Sinn der Gesetze zu bestim- men; verbunden mit einer genauen Kenntnis von der
N 3
Be-
1. Buch. 1. Tit.
Beschaffenheit und den Eigenschaften derjenigen Hand- lungen, welche zu dem Gegenstand der Rechtsgelehr- samkeit gehoͤren; nicht weniger eine vollstaͤndige und richtige Kenntnis der Folgen, welche die buͤrgerliche Rechtshandlungen nach sich ziehen. Zur aͤchten The- orie des Rechts gehoͤrt also
1) die
Faͤhigkeit, den wahren Sinn der Gesetze, als welche die Normen der buͤrgerli- chen Handlungen sind, festzusetzen
. Diese Faͤhigkeit muß ein jeder, der auf eine gruͤndliche Rechtsgelehrsamkeit Anspruch macht, in ihrem Um- pfange besitzen, denn ohne dieselbe wird ohne Unter- laß in der Anwendung gefehlet. Die Erfahrung lehrt, daß die Gesetze gemeiniglich nur einen oder wenige Faͤlle zur Veranlassung haben; und daß die Absicht des Gesezgebers oft viel weiter gehe, als die Worte ausdrucken, wird niemand leugnen, der nur einige Kenntnis von den Gesetzen hat. Hier hat nun der Jurist es auszumachen, ob dieser oder jener Fall die Absicht des Gesezgebers erreiche oder nicht. Ferner ist alsdann auch diese Eigenschaft einem Rechtsgelehr- ten unentbehrlich, wenn sich zwar der im Gesez be- stimmte Fall zutraͤgt, jedoch andere Umstaͤnde dabey vorkommen, als wovon das Gesez redet, und weswe- gen die Verordnung entweder weiter auszudehnen oder einzuschraͤnken ist.
Zur Rechtstheorie gehoͤrt weiter 2) die
genaue Kenntnis von der Beschaffenheit der buͤrger- lichen Handlungen, welche den Gegenstand der Rechtsgelehrsamkeit ausmachen
. Denn nach der Verschiedenheit dieser Handlungen richten sich die Gerechtsame und die Verbindlichkeiten der Par- theyen. Darf es nun keinem Rechtsgelehrten gleich-
guͤl-
de Iustitia et Iure.
guͤltig seyn, die eine Verbindlichkeit oder Gerechtsame vor die andere anzunehmen, so wird es wohl die un- umgaͤngliche Nothwendigkeit erfordern, die buͤrgerli- chen Handlungen nach ihren Eigenschaften genau ken- nen zu lernen, um in der Beurtheilung derselben kei- nen Fehler zu begehen.
Endlich gehoͤrt auch 3) zur Rechtstheorie
eine ge- naue Kenntnis der Folgen, welche mit denen buͤrgerlichen Rechtshandlungen verknuͤpft sind
. Die verschiedenen Arten der Klagen, der ver- schiedene Proces, die verschiedene Gerechtsame, Ver- bindlichkeiten und Strafen und deren gehoͤrige Anwen- dung haͤngen alle von diesem Theile der Rechtsgelehr- samkeit ab. Es ist also offenbar, daß in der An- wendung der Rechtsgelehrsamkeit uͤberaus viel darauf ankomme, in diesen Puncten nicht zu fehlen. Denn welchem Rechtsgelehrten ist wohl unbekannt, daß eine Art des Processes weit zutraͤglicher als die andere, und die eine Klage entweder in Ansehung des Be- weisses oder in Ansehung der Hauptabsicht weit nuͤz- licher, als die andere, sey?
Die
Praxis der Rechtsgelehrsamkeit
ist nun dagegen eine Fertigkeit, die Gesetze auf die vor- kommende Faͤlle anzuwenden, die buͤrgerlichen Handlun- gen mit Klugheit einzurichten, und die entstandenen Rechtsstreitigkeiten gehoͤrig zu behandeln, d. i. dieselben zu untersuchen, und zu Ende zu bringen. Formelkram, und eine historische Kenntnis von dem Laufe des Pro- cesses machen zwar den sogenannten
Schlendrian
aus, verdienen aber nicht den Nahmen der juristischen Praxis.
Theorie und Praxis nach den angegebenen Begrif- fen sind nun so genau mit einander vergesellschaftet, daß
N 4
sie
1. B. 1. Tit.
sie von einander nicht getrennt werden koͤnnen, daher es eine ungereimte Frage ist, ob nicht die eine vor der an- dern einen Vorzug habe
S.
Io. Tob.
carrach
Diss.
de conflictu theo- riae et praxeos iuris
. Halae
1736. und
Mart. Gottl.
pauli
Diss.
de theoriae et praxis iuridi- cae discordia
. Lips.
1747. In einem andern Ver- stande, nehmlich wenn man sich unter Praxis den Ge- richtsgebrauch oder die Guͤltigkeit der Gesetze in den Gerichten gedenket, kann ein Conflictus zwischen der Theorie und Praxis des Rechts statt finden. S.
net- telbladt
in
System. element. doctrinar. pro- paedeuticar. iurispr. pos. germanor. comm.
§. 41. S. 33.
? denn die wahre Praxis laͤßt sich ohne eine gruͤndliche Kenntnis der Theorie des Rechts ohnmoͤglich gedenken. Die Theorie ist also nur um der Praxis willen da. Die Praxis hingegen muß der Theorie erst das Leben geben; die Begriffe, die man bey der Theorie sammlet, werden erst durch die Praxis in die gehoͤrige Deutlichkeit gesetzet, und be- kommen daher ein Licht, welches ihr durch Umschrei- bung ohnmoͤglich gegeben werden kann. Derjenige nun, welcher nicht nur eine gruͤndliche und wissenschaftliche Kenntnis von der Theorie sowohl als Praxi der Rechts- gelahrtheit besitzet, sondern auch dieselbe zur Ehre des allergerechtesten Richters der Welt, und zum Wohl des Naͤchsten wirklich ausuͤbt, heißt ein
Jurist,
ein
Rechtsgelehrter
im eigentlichen Verstande. Mit die- sem verwechsele man nicht 1) einen
Leguleius,
worun- ter man einen solchen verstehet, der keine genaue, son- dern eine blos historische Kenntnis von den Gesetzen hat, sie zwar den Worten nach weiß, und uͤberall mit seiner Gesezkenntnis prahlt; aber den Geist derselben nicht verstehet, und daher eine ungeschickte Anwendung
da-
de Iustitia et Iure.
davon macht; auch nicht 2) einen
Rabulisten,
denn diesen gehaͤssigen Nahmen verdienen nur solche Juri- sten, denen es zwar nicht an Kenntnis, aber an Recht- schaffenheit und Guͤte des Herzens fehlt, die Gesetze gehoͤrig anzuwenden, und daher solche zum Schaden anderer zu verdrehen suchen; auch nicht 3) einen
Em- piricus,
denn ein solcher hat gar keine Rechtstheorie geschoͤpft, sondern blos den Schlendrian inne, den er aus der taͤglichen Uebung in der Gerichtsstube erlernt hat, und behandelt daher alle Rechtssachen blos me- chanisch. Endlich unterscheide man einen Rechtsgelehr- ten auch 4) von einem
Iurisperito,
einem blosen Rechts- verstaͤndigen, der zwar eine gruͤndliche Theorie des Rechts verstehet, allein von den erkannten rechtlichen Wahrheiten keinen Gebrauch macht
S.
Io. Christph.
spitz
Diss.
de Iurisconsulto, a iurisperito, leguleio et rabula quam ma- xime diverso
.
Erfordiae
1769.
.
Anmerkung
k.
Die roͤmischen Juristen definir- ten die Jurisprudenz auf folgende Art.
Iurispru- dentia
est
divinarum atque humanarum rerum no- titia: iusti atque iniusti scientia
L. 10. §. 2. D. de lust. et Iur.
. Diese Definition wird auf verschiedene Art erklaͤrt. Einige halten da- fuͤr,
Ulpian,
aus dessen
lib. I. Regularum
diese De- finition entlehnet worden, habe hierdurch anzeigen wol- len, daß die Jurisprudenz ein Theil der Philosophie sey, welche sich, so wie diese, mit goͤttlichen und mensch- lichen Dingen beschaͤftige, nur mit dem Unterschiede, daß sie sich in keine speculativische Untersuchungen ein- lasse, sondern blos bestimme, was recht und unrecht in
N 5
An-
1. Buch. 1. Tit.
Ansehung derselben sey
Pet.
faber
in
Comment ad
L. 1. D. de l. et I.
hinter Desselben
Semestr. Io. Gottl.
heineccius
in Praefat.
de Iurisprudentia, divinarum huma- narumque rerum notitia
;
vor seinem
Fascic. Scri- ptor. iur. naut.
grotius
in
Florum spars. ad ius Iustinian
. p.
13.
. Daß die Alten die
Phi- losophie
in eine
notitiam rerum divinarum atque humanarum
gesezt, ist ausser allen Zweifel
cicero
de Finibus bon. et mal.
Lib. II. c. 12.
de offi- ciis
Lib. I. c. 43.
Quaest. Tuscul.
Lib. V. c. 3.
seneca
Ep.
89.
; und daß die alten Philosophen sowohl als Rechtsgelehrte die Jurisprudenz fuͤr einen Theil der Philosophie gehalten, erhellet sowohl aus dem Zeugnis des
Eu- phrates
beym
Plinius
Lib. I. Ep. 10.
Adfirmat, etiam esse hanc
philosophiae
, et quidem pulcerrimam partem,
agere negotium publi- cum, cognoscere, iudicare, promere et exercere iustitiam.
, als auch aus dem, was die roͤmischen Juristen von sich selbst sagten:
se veram philosophiam, non simulatam assectari
L. 1. §. 1. D.
h. t.
Io. Guil.
hoffmann
in
Obser- vat. var. ad Pandect
.
Diss. hebd.
II.
§. 1. lieset nicht ohne Grund
assectantes
fuͤr
affectantes.
. Andere hingegen verstehen unter den
rebus divinis
das geistliche Recht, welches dreyerley war,
ius fe- ciale, pontificium
und
augurale;
unter den
rebus humanis
aber das
ius civile.
Sie erklaͤren also die Ulpianische Definition so: die Jurisprudenz sey eine Wis- senschaft goͤttlicher und menschlicher, oder geistlicher und weltlicher Rechte
byn
ck
ershoek
in Diss.
de cultu relig. peregr
. Diss. I. in
Opusc.
(Lugd. Batav. 1719.)
S. 237. f.
ge- bauer
Diss.
de Iustitia et iure
§. 11.
A. F.
schott
Spec.
. Noch andere denken sich unter
den
de Iustitia et Iure.
den
rebus divinis
das natuͤrliche, und unter den
rebus humanis
das positive Recht
Iac.
perenonius
in
Animadvers
. Lib. I. cap.
24. und
Ge. Sam.
madihn
in
Institut. iuris civ
. (Ha- lae 1764.)
Praecogn. gen.
Cap. II. Tit. 1. §. 57.
; die Rechtsgelahrheit sey also die Wissenschaft des natuͤrlichen und positiven Rechts. Die Sache ist zu unbedeutend, um mich auf eine Pruͤfung dieser verschiedenen Erklaͤrungen einzulassen.
§. 28. Zwey Haupteigenschaften des Rechtsgelehrten.
Ein Rechtsgelehrter, welcher auf die Wuͤrde die- ses Nahmens einen gegruͤndeten Anspruch machen will, muß also
a)
eine Fertigkeit haben, die Gesetze auf die vorkommende Faͤlle anzuwenden. Ein Gesez
anwen- den
heißt im gegebenen Falle bestimmen, was nach den besondern Umstaͤnden desselben denen Gesetzen gemaͤß ist. Dieses kann von einem Richter, Rechtsconsulenten und Rechtslehrer geschehen. Eine solche Application, wenn sie richtig geschehen soll, erfordert 1) eine vollkommene Kenntnis sowohl des Factums mit allen dabey vorkom- menden Umstaͤnden an sich, als auch desjenigen, der die Handlung unternommen, oder zur Wirklichkeit ge- bracht hat. So z. B. muß der Eriminalrichter nicht nur das Verbrechen an sich, und dessen Umstaͤnde, als Zeit und Ort, sondern auch den Character und Lebens- wandel, auch uͤbrige Verhaͤltnisse des Missethaͤters in Erwaͤgung ziehen, um darnach die Strafe der Absicht
des
Specim. iuris Digestor. ad Tit. de Iust. et Iure
Lipsiae
1775. §. 2.
brissonius
Antiquitat
. Lib. IV. c. 16.
hoepfner
in Commentar
. §. 22. Desgleichen
muretus, marcilius
und
ian.
a
costa
ad §. 1. I. de I. et 1.
1. Buch. 1. Tit.
des Gesetzes gemaͤß einzurichten. 2) Eine genaue Kennt- nis des Gesetzes selbst, was im gegenwaͤrtigen Fall an- gewendet werden soll. Der Practicus muß also nicht nur wissen, ob und in wiefern das Gesez noch verbind- lich ist, sondern auch eine genaue Kenntnis von dem Inhalte und dem Sinne des Gesezes haben, und die- se erlangt er durch die
Interpretation
. Der Rechtsgelehrte muß also auch
b)
die Faͤhigkeit haben, den wahren Sinn der Gesetze zu bestimmen. Zuerst wird nun unser Auctor von der
Erklaͤrung der Gesetze
, und dann §. 40. und folgenden von der
An- wendung derselben
handeln.
§. 29. Von
Erklaͤrung der Gesetze
.
Die Undeutlichkeit des Inhalts, Zweideutigkeit der Worte, oder weil die Worte eines Gesetzes mit der Absicht des Gesezgebers nicht uͤbereinstimmen, oder ein Gesez mit andern Gesezen im Widerspruch stehet; macht oft die
Auslegung der Gesetze
nothwen- dig
Ueber die Erklaͤrung der Gesetze haben viel geschrieben. Die vorzuͤglichsten Schriften sind
Val. Guil.
forster
de interpretatione iuris
(in
otton
.
Thesau. Iur. Rom. T. II.
)
Vinc.
placcius
de Icto perfe- cto s. interpretatione Legum
.
Holm. et Hamb.
1693. 4.
Casp.
horn
Praelect. publicae de in- terpretatione iuridica
Viteb.
1733. 8.
Io. Laur.
holderrieder
Diss.
de principiis interpretationis Legum adaequatis
Lipsiae 1736.
Car. Aug.
ritter
Regulae interpretationis iuridicae praestan- tioresex adaequatis principiis demonstratae
Lipsiae
1741.
Pet.
amsinck
Disp.
de Legumin corpore iuris Iustiniani interpretatione
.
Trajecti
1743.
Io.
Iac.
. Was heißt aber ein
Gesez erklaͤren
?
nichts
de Iustitia et Iure.
nichts anders, als den wahren Sinn eines Gesetzes aus den Worten desselben, und der Absicht des Gesez- gebers entwickeln.
Sinn des Gesetzes
, oder, wie es im roͤmischen Rechte genennet wird,
sententia le- gis
L. 6. §. 1. D. de Verb. Signif. L. 29. D. de LL.
ist der Wille selbst, den der Gesezgeber durch die gebrauchten Worte hat ausdruͤcken wollen. Um die- sen Willen des Gesezgebers richtig zu bestimmen, un- tersuche man zuerst den
Wortverstand des Gese- tzes
(
sensum litteralem
), das ist, man exponire das Gesez, setze die wahre Bedeutung der einzelnen Worte fest, und verbinde mit demselben diejenigen Begriffe, die durch die Zusammensetzung herauskommen. Weil jedoch die Erfahrung lehret, daß die Worte nicht im- mer den Willen des Gesezgebers ausdruͤcken, indem sel- ten ein Mensch seine Worte so genau faßt, daß er weder mehr noch weniger sage, als er wirklich hat sa- gen wollen, so muß nun hiernaͤchst der Gesezausleger die wahre
Absicht des Gesezgebers
ausforschen, und den
Grund des Gesetzes
untersuchen. Dieser bestimmt den ganzen Umpfang des Willens des Gesez- gebers, und ist also mit Recht als die Seele des Ge- setzes anzusehen
Io. Gottl.
faber
Disp.
de anima legum
.
Tübin- gae
1752.
Conr. Henr. Andr.
hepke
Diss.
de occasio- ne et ratione legis
.
Hanov.
1754.
. Nur darf die naͤchste Absicht mit
der
Iac.
oppenritter
Diss.
de concinna Legum in- terpretatione
Viennae
1745. 4.
Io. Died.
mell- mann
Comment.
de interpretatione Legum Rom. praesertim Codicis repetitae praele- ctionis
Kiel
1770.
Io. Lud.
conradi
Observatio- nes iuris
. Marb.
1782. 8. und besonders
Christ. Henr.
eckhard
Hermenevtica iuris cum notis
Car. Frid.
walchii
Lipsiae
1779. 8.
1. Buch. 1. Tit.
der entferntern nicht verwechselt werden. Daher erge- ben sich schon vorlaͤufig folgende Auslegungsregeln:
1) Der Rechtsgelehrte darf seine Auslegung des Gese- tzes nur auf Voraussetzung derjenigen Absicht gruͤn- den, die der Gesezgeber unmittelbar durch die Wor- te des Gesetzes erklaͤren wolte.
2) Diese Absicht selbst muß aus dem Zusammenhange der Worte, oder des Gesetzes mit allen uͤbrigen, die uͤber einerley Gegenstand vorhanden sind
D.
Gottl.
hufeland
Diss.
de Legum in Pande- ctis interpretandarum subsidio ex earum nexu et consecutione petendo
.
lenae
1785. und H. Prof Westphal in der unten Note 54. angefuͤhr- ten Schrift §. 4. u. 5.
, oder den historischen Umstaͤnden der Gesetzesgebung, und andern Quellen mehr beurtheilet werden, von welchen ich in der Folge beym §. 36. umstaͤndlicher handeln werde.
§. 30. Erklaͤrung setzt Mangel der Deutlichkeit, und Unvolstaͤndig- keit des Gesetzes, voraus. Auslegung der Gesetze nach der
Billigkeit
; und Grenzen derselben.
„Es ist ein Uebel, sagt einer unserer teutschen Rechtsgelehrten
von Tevenar
Versuch uͤber die Rechtsgelahr- heit
S. 537. Dritt. Abschn.
, wenn die Gesetze einer Erklaͤrung beduͤrfen. Die Gesetze sollten keiner Rechtskluͤgeley aus- gesetzet seyn.“ Dies kann wohl freylich nicht geleug- werden; allein da die meisten unserer Gesetze fuͤr ganz andere Zeiten, Sitten und Umstaͤnde gegeben sind, so muͤssen wir sie, sollen sie zur Richtschnur dienen, durch eine vernuͤnftige Auslegung, auch noch fuͤr unsere Zei-
ten
de Iustitia et Iure.
ten anwendbar zu machen suchen. Auslegung des Gesetzes setzt also immer voraus, daß ein fehlerhaftes, dunkeles oder unzureichendes Gesez vorhanden sey. Ein Gesez, das vollstaͤndig, deutlich, und bestimmt gefaßt ist, bedarf keiner Erklaͤrung; sondern der Richter ist verbunden, solches in Anwendung zu bringen, wenn es auch gleich hart scheinen solte. Allein solte der Rich- ter nicht wenigstens unterweilen befugt seyn, aus Gruͤn- den einer vordringenden Billigkeit der Strenge des Rechts auszuweichen, und eine mildere Meinung anzunehmen? Verschiedene Rechtsgelehrten wollen ihm zwar diese praͤ- torische Macht beylegen
C. F.
hommel
Rhapsod. Quaestion. in foro quot. obv
. Obs. 430. p.
697.
, und nach
Leysers
Meditat. ad Pandect
. Spec. III. med.
6. u. 7.
Meynung soll es einem Richter sogar freystehen, sich uͤber den Mangel der vorgeschriebenen Solemnitaͤten hinwegzusetzen, wenn nur der Wille des Testators oder der Contrahenten klar ist; allein es laͤsset sich diese Mei- nung nicht schlechterdings rechtfertigen. Denn es ist be- kannt, welche schlimme Folgen die sogenannte Billigkeit der Praͤtoren nach sich zog, und wie man ihre Partheylich- keit durch das Corneliußische Gesez dahin einschraͤnken muste, daß sie wenigstens waͤhrend ihrer kurzen Amts- fuͤhrung nach einerley Grundsaͤtzen verfahren, und schul- dig seyn solten, eben denselben Rechtssaz, den sie ge- gen andere angenommen hatten, in der Folge auch ge- gen sich selbst gelten zu lassen. Es klagten auch die roͤmischen Rechtsgelehrten schon uͤber die Ungerechtigkeit, welche sehr oft unter dem Scheine der Billigkeit aus- geuͤbt wuͤrde; denn da selbst die Meinungen von der Billigkeit so sehr verschieden, und ihre Grundsaͤtze nicht
be-
1. Buch. 1. Tit.
bestimmt sind
scaevola
sagt z. B.
in
L. 14. pr. D. de div. tem. por. praescript.
de accessionibus possessionum nihil in perpetuum, neque generaliter definire possumus:
consi- stunt enim in sola aequitate.
, wie leicht kann sich der Richter bey deren Anwendung nicht irren? Sehr treffend sagt da- her bey Entscheidung eines gewissen Rechtsfalles der roͤ- mische Jurist
Paulus
L. 91. §. 3. D. de verbor. obligat.
esse hanc quaestionem de bono, et aequo: in quo genere plerumque sub auctori- tate iuris scientiae perniciose erratur.
Welche Unge- wißheit des Rechts wuͤrde also nicht daraus entstehen, wenn der Richter sich ermaͤchtigen duͤrfte, unter dem Vorwand der Billigkeit von den Gesetzen abzuweichen? Ja wie leicht wuͤrde Leidenschaft des Richters, oder Unwissenheit desselben den Mantel der Billigkeit anneh- men, und der Ungerechtigkeit und Partheylichkeit Thuͤr und Thor geoͤfnet werden? Mit Recht haben daher an- dere jene Meinung verworfen, und den Richter auf ge- horsame Befolgung der Gesetze eingeschraͤnkt
Carrach
rechtliche Eroͤrterung der Frage: Ob in Teutschland eine Gerichtsobrigkeit unter dem Vorwande der Billigkeit von den Gesetzen abweichen koͤnne
?
Nro
44. der woͤchent- lichen Hallischen Anzeigen vom Jahr 1764.
Henr. Christph.
bertuch
Diss.
de eo, quod circa aequi- tatem iniquum est
.
Erf.
1736.
Henr. God.
bauer
Pr.
de aequitatis in iure usu
Lips.
1761.
Io. Diet.
mellmann
Orat.
de decisione causarum ex Legibus aequi et boni
.
Kilonii
1778.
hart- leben
Meditat. ad Pandect
. Vol. I. P. I. Spec. IV. med.
9. u. 10.
westphal
Untersuchung der Fra- ge, ob ein ohne die vorgeschriebene Form ge-
mach-
. Wenn
nun
de Iustitia et Iure
nun aber doch die Gesetze selbst den Richter anweisen, mehr nach der Billigkeit als nach dem strengen Recht zu urtheilen; so sieht ein jeder wohl, daß dieses eine ganz andere Bedeutung haben muͤsse, als welche jene Vertheidiger der Billigkeit zur Unterstuͤtzung ihrer Mey- nung angenommen haben. Hierher gehoͤrt, was
Pau- lus
L. 90. D. de R. I
.
sagt:
In omnibus quidem, maxime tamen in iure,
aequitas
spectanda est;
deßgleichen, wenn die Kr.
Constantin
und
Licinius
rescribiren:
Placuit in omnibus rebus praecipuam esse
iustitiae aequitatis- que
, quam
stricti iuris
rationem
L. 8. C. de iudiciis
.
. Man fuͤhrt auch noch die Worte des
Marcellus
L. 183. D. de Reg. Iuris
.
an;
Etsi ni- hil facile mutandum est ex solemnibus, tamen,
ubi aequitas evidens poscit
, subveniendum
. Allein alle diese Stellen helffen der entgegen gesezten Meynung im mindesten nicht auf, denn uͤberall ist nicht die Rede von einer Billigkeit, wodurch
lex scripta
abgeaͤndert wer- den solle. Die erste Stelle ist aus
lib 15. Quaestionum
des Juristen
Paulus
genommen, wo von Erklaͤrung der Vertraͤge die Rede war
Dieses erhellet aus der Vergleichung der aus eben die- sem Buch der Quaͤstionen des Paulus in den Pandecten vorkommenden Stellen beym
wieling
Iurisprud. re- stituta
S. 190. und
hommel
Palingenes. iuris
.
, und will, daß man
nicht
machtes Testament des vorhanden gewesenen
ausserordentlichen
Nothfalls wegen guͤltig sey?
im Niedersaͤchsischen Archiv fuͤr Jurisprudenz u. jurist. Literatur herausgegeben von
D
. Koppe 2. Band
N
. 27. S. 293 ‒ 305.
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. O
1. Buch. 1. Tit.
nicht bey den Worten stehen bleiben, sondern auf die Absicht der Contrahenten sehen solle
cuiacius
in
Commentar. ad Pauli Quaest
. und
giphanius
in
Commentar. ad tit. de Reg. Iur
.
ad L. 90. n. 3
.
. Die zweite Stelle enthaͤlt ebenfals eine Erklaͤrungsregel fuͤr den Richter, und der Sinn ist: der Richter solle nicht nach den Worten, sondern nach der Absicht und dem Willen der Gesetze und Verordnungen entscheiden. Die lezte Stelle endlich ist aus
L. 7. pr. D. de restit. in integr
.
zu erklaͤren, denn beyde sind aus
lib. 3. Digestor
.
mar- celli
genommen. Aus dieser Verbindung sieht man, daß von dem Fall die Rede war, wo Jemand, welcher im Gericht, seiner Sache wegen die Nothdurft zu beob, achten, war aufgerufen worden, sich nicht gemeldet, und daher wegen Versaͤumnis sein Recht verlohren hat- te. Er hatte den Aufruf nicht gehoͤrt, und nach den Umstaͤnden, ohne sein Verschulden, nicht hoͤren koͤnnen, und suchte daher die Wiederherstellung in den vorigen Stand. Nichts ist billiger, als daß hier der Par- they, welche ohne ihr Verschulden um ihr Recht gekom- men, geholfen werde; daher auch Kr.
Antonin
ihr solche durch sein Rescript angedeihen laͤsset
Iac
.
gothofredus
Comm. in tit. Dig. de R. I. p. 730. Pet
.
paber
Comm. ad tit. Dig. de Reg. Iur
. h. l
.
. Hier ist also eben so wenig, wie in den vorhergehender Ge- sezstellen, zu befinden, daß ein Richter, als solcher, sich herausnehmen duͤrfe, Gesetze, die er fuͤr unbillig haͤlt, nicht zu befolgen, vielmehr ergiebt sich aus den angefuͤhrten sowohl, als andern Stellen des roͤmischen Gesezbuchs, daß die dem Richter von den Gesetzen selbst empfohlene
Billigkeit
darinn bestehe:
1) Daß er nie bey den Worten des Gesetzes stehen bleibe, sondern uͤberall auf die
Absicht
sehe, wel-
che
de Iustitia et Iure.
che durch das Gesez unmittelbar erreicht werden soll.
Benignius
leges interpretandae sunt,
sagt
Celsus
L. 18. D. de Legibus
.
,
quo voluntas earum conservetur
.
2) auf die
Umstaͤnde der Sache
Ruͤcksicht nehme. Sind diese besondern Umstaͤnde so beschaffen, daß man nicht zweifeln kann, der Gesezgeber wuͤrde fuͤr diesen besondern Fall eine Ausnahme bestimmt haben, wenn er ihn so, wie er sich zugetragen hat, voraus- gesehen haͤtte; so ist es die Pflicht eines billigen Rich- ters auf den Grund des Gesetzes zum Vortheile des- sen Ruͤcksicht zu nehmen, der sonst einen unverdienten Nachtheil erleiden wuͤrde.
Nulla enim iuris ratio,
sagt
Modestin
L. 25. D. codem
.
,
aut
aequitatis benignitas
pati- tur, ut, quae salubriter
pro utilitate hominum
in- troducuntur, ea nos duriore interpretatione
con- tra ipsorum commodum
producamus ad severitatem
.
3) Daß er auf die besondern
Eigenschaften
und
Verhaͤltnisse der Persohnen
Ruͤcksicht neh- me.
Et omnino,
so rescribirt K.
Antonin
L. 4. §. 1. D. de incendio, vuina etc
.
Eben dieses ist es, wenn die P. G. O. Carls
V
.
so oft den Richter anweißt, nach Gelegenheit und Gestalt der Persohn die Strafe zu bestimmen. Z. B. Art. 106. 114. 119. 159. u. a. m.
,
ex personarum conditione, et rerum qualitate
, di- ligenter aestimandae sunt poenae, ne quid aut du- rius aut remissius constituatur, quam causa po- stulabit
. Allein nicht blos Criminal-Faͤlle, sondern auch buͤrgerliche Verbindungen sind, vorzuͤglich aber die haͤußliche Gesellschaft, nach den Regeln der Bil- ligkeit zu beurtheilen. So muͤssen z. B. die Rechte
O 2
der
1. Buch. 1. Tit.
der Eheleuthe, der Aeltern gegen die Kinder, und der Herrschaft gegen das Gesinde immer mit Ruͤck- sicht auf die besondern Eigenschaften, Umstaͤnde und Beduͤrfnisse der Persohnen bestimmt werden. Wenn daher der Knecht uͤber seinen Herrn Klage fuͤhrte, daß dieser ihm allzuschwere Arbeit auflege; so muͤßte der Richter sowohl die Beduͤrfnisse des Herrn, als die persoͤhnlichen Eigenschaften des Knechts erwaͤgen, und hiernach sein Urtheil sprechen. Weiter bestehet auch die Erklaͤrung nach der Billigkeit darinn
4) daß in
zweifelhaften Faͤllen
, wo es weder der ausdehnenden noch der einschraͤnkenden Erklaͤrung an Gruͤnden fehlt, jedoch keine derselben etwas
uͤber- wiegendes
fuͤr sich hat, der Richter mehr geneigt seyn muͤsse, die
gelindere Meynung
vorzuziehen, d. i. diejenige Erklaͤrung anzunehmen, die am meisten mit dem Naturrechte uͤbereinkommt, oder wenigstens von der Strenge am meisten entfernt ist
nettelbladt
System. elem. Iurispr. posit. Germanor. commun. general
. §. 230. sagt:
Dicitur
benigna interpretatio
,
per quam is sensus pro vero adsumitur, qui legibus naturalibus magis conve- nit, quam alter, vel saltim a rigore magis alienus est; eaque locum habet, si adest ambiguitas, id est
,
plures interpretationes aeque probabiles sunt
.
Hinc in L. 9. D. de Reg. Iur. dicitur:
semper in obscuris; quod
minimum
est, sequimur,
et in L. 3. D. de his, quae in testam. del. haec regula obvenit:
in re dubia be- nigniorem interpretationem sequi, non minus iustum est, quam tutius
.
; Mithin
5) in Civil-Faͤllen diejenige Art der Auslegung vor- dringen lasse, nach welcher die Handlung, uͤber deren Guͤltigkeit gestritten wird, eher bey Kraͤften erhalten, als zernichtet wird
L. 12
.
und
21. D. de rebus dubiis
.
; hingegen
6)
de Iustitia et Iure.
6) in Straf- und Criminal-Faͤllen geneigter sey, zu absolviren als zu verurtheilen, oder die Strafe eher zu mildern als zu schaͤrfen
L. 42. D. de poenis. L. 155. §. 2. D. de Reg. Iuris
.
Man sehe
rivinus
de benigna ICtorum inter- pretatione
.
Vitemb. 1752
.
.
§. 31. Eintheilung der
Gesezerklaͤrung
in die
legale
und
doctrinelle
.
Die Auslegung dunkler Gesetze geschiehet nun ent- weder vom Gesezgeber selbst, oder ist wenigstens vom Gesezgeber gebilliget, oder sie geschiehet blos von einem Rechtsgelehrten mit Huͤlfe und Anwendung der Regeln der Auslegungskunst (Hermenevtic). In den beyden er- stern Faͤllen wird die Interpretation eine
legale
, im leztern Falle aber eine
Doctrinalerklaͤrung
genennt. Von den erstern wird §§ 32. und 33. von den leztern aber §. 34. bis 38. gehandelt.
§. 32. Von der
Avthentischen-
und
Usualinterpretation
.
Die legale Gesezerklaͤrung wird nach der gewoͤhn- lichen Lehre der Rechtsgelehrten wieder in die
avthen- tische
und
usual Interpretation
eingetheilt. Je- ne ist, wenn der Gesezgeber seinen Willen, wie das dunkele Gesez zu verstehen seyn soll, selbst erklaͤrt; die- se aber, wenn der Gesezgeber eine in Gerichten ange- nommene Erklaͤrung eines dunkelen Gesetzes entweder ausdruͤcklich oder stillschweigend billiget. Gegen diese Eintheilung wird zwar verschiedenes nicht ohne Grund von einigen Rechtsgelehrten eingewendet, welche sie nicht fuͤr aͤchte Gattungen der Interpretation ansehen wollen,
O 3
weil
1. Buch. 1. Tit.
weil der Gesezgeber nicht wie ein Rechtsgelehrter an die Regeln der Auslegungskunst gebunden sey, sondern den Sinn eines dunkeln Gesetzes nach Willkuͤhr bestimmen koͤnne; mithin in dem Falle vielmehr ein neu Gesez gege- ben werde, wo man dem Oberherrn eine avthentische Interpretation zuschreibt; die Usualerklaͤrung aber viel- mehr fuͤr eine Art des Gewohnheirsrechts anzusehen sey. In beyden Faͤllen beruhe also die Kraft der In- terpretation nicht sowohl auf richtiger Bestimmung des Sinnes eines dunkeln Gesetzes, sie weiche vielmehr oͤf- ters von dem richtigen Sinne des Gesetzes ganz ab, sondern die avthentische Gesezerklaͤrung gruͤnde sich auf das Ansehen des Gesezgebers, von welchem sie gesche- hen, die Usualinterpretation aber auf die Observanz und den Gerichtsbrauch
S.
holderrieder
de
princip. interpretat. ad- aequatis
. §. V. et VI.
eckhard
Hermenevt. iu- ris
Lib. I. c. I. § 37
. u. 38.
I. D
.
wibeking
Diss.
de incommodis per interpretationes usuales et observant. in iurisprud. infectis
.
Francof
. 1748.
hartleben
Meditat. ad Pandect
. Spec. II. med
. 1. u. a. m.
. Allein da beyde Arten der Gesezerklaͤrung in den roͤmischen Gesetzen selbst als sol- che anerkannt sind
L. 1. L. 9. L. 12. C. de Legibus. L. 37. et 38. D. eodem. Nov. CXIII. cap. 1. princ
.
; und uͤberdies dem Gesezgeber die Absicht wohl am besten bekannt seyn muß, die er unmittelbar durch die Worte des Gesetzes erklaͤren woll- te, so kann jene Eintheilung allerdings beybehalten werden
nettelbladt
System. elem. Iurisprud. pos. Germanor. commun. gener
. Lib. I. Sect. III
. §. 227. und §. 239.
hofacker
Princip. iur. civ. Rom. germ
. T. I. Lib. I. c. IV
. §. 150. Hoͤpfner
im
. Wir bemerken uͤbrigens noch folgendes:
1)
de Iustitia et Iure.
1) Da jedem Richter vermoͤge seines Amts das Recht zustehet, Gesetze zu erklaͤren, so lange er nach rich- tigen Regeln der Auslegung den wahren Verstand derselben zu bestimmen vermag; so folgt, daß zur Nothwendigkeit einer avthentischen Interpretation nur sodann geschritten werden duͤrfe, wenn der Sinn ei- nes Gesetzes so zweifelhaft ist, daß er sich schlechter- dings nicht nach vernuͤnftigen Regeln der Auslegung mit Gewißheit bestimmen laͤsset.
2) Unter dieser Voraussetzung findet auch nur bey denen
Privilegien
die avthentische Auslegung statt
L. 191. D. de Reg. Iur
.
nettelbladt
in System. elem. Iurispr. gen
. §. 238.
. Denn diejenigen schraͤnken offenbar die Grenzen der richterlichen Gewalt zu sehr ein, welche den Richter in einem jeden Falle, da uͤber den Ver- stand eines Privilegiums sich Zweifel ereignen, zum Throne des Landesherrn verweisen wollen
Man sehe besonders nach
puͤtter
Progr.
de iure et officio iudicis circa interpretationem privilegiorum in genere
.
Goetting
. 1758. und Desselben
auserlesene Rechtsfaͤlle
I
. B. 2. Th.
Resp. XXV
. S. 293.
.
3) Ob aber ein solcher Fall vorhanden sey, wo eine
interpretatio avthentica
vom Gesezgeber selbst zu erwarten, kommt nicht sowohl auf die Aeusserung der einen oder der andern streitenden Parthey, oder de- ren Sachwalters, sondern auf das
arbitrium iudi- cis
selber an.
O 4
4)
im
Commentar
§. 24. Eichmann
in den Erklaͤ-
rungen des buͤrgerl. Rechts.
I
. Th. S. 106. u. folgg. und
Io. Chr
.
woltaer
Observat. iuris civ. et Brandenb
. Fascic. I. Obs. I
. u. a. m.
1. Buch. 1. Tit.
4) Auch die avthentische Erklaͤrung muß dem Sinne und den Worten des Gesetzes gemaͤß seyn; denn indem sie davon gaͤnzlich abweicht, ist keine Interpretation, sondern nun ein neues Gesez vorhanden, auf welchen Unterschied sehr viel ankommt, wenn von der An- wendung auf vorhergegangene Handlungen
Eichmann
Erklaͤrungen
1. Th. S. 107.
die Frage entstehet. (S. 145.) Endlich
5) Da die avthentische Erklaͤrung ein Theil der gesez- gebenden Gewalt ist, so stehet sie nur dem Landes- herrn selbst, aber keinesweges den hoͤchsten Gerichten in einem Lande zu
hartleben
Meditat. ad Pandect
. Spec. 2. med
. 4.
Soviel hiernaͤchst die
Usualerklaͤrung
anbetrift, so sezt nun diese voraus,
1) daß das Gesez wirklich dunkel oder zweifelhaft sey; denn ist das Gesez klar, und liegt ein of- fenbarer Irthum bey dieser Auslegung zum Grun- de, so kann sie keine legale Auctoritaͤt behau- pten
celsus
in L. 39. D. de LL
. sagt:
Quod non ratione introductum, sed errore primum, deinde consuetudi- ne obtentum est, in aliis similibus non obtinet
.
.
2) Sie erfordert die Eigenschaften eines guͤltigen Gewohnheitsrechts.
§. 33. Usualerklaͤrung ist ein Theil der gerichtlichen Observanz.
Wenn man unter dem Gerichtsgebrauch (
obser- vantia iudicialis
) die in den Gerichten bey der Be- handlung und Entscheidung streitiger Rechtsfaͤlle ange- nommene Gewohnheiten verstehet, die man bisher und schon seit langer Zeit auf eine gleichfoͤrmige Art beob-
achtet
de Iustitia et Iure.
achtet hat; so kann wohl diese nicht als ein Theil der Usualinterpretation, sondern leztere vielmehr als ein Theil der erstern angesehen werden. Denn die gericht- liche Observanz betrift entweder blos die Procesform, d. i. die Art und Weise, sein Recht vor Gericht zu verfolgen; oder das Recht selbst; und in diesem leztern Falle kann selbige entweder die Auslegung eines zwei- felhaften Gesetzes, oder die Entscheidung eines gesezlich nicht entschiedenen Rechtsfalls, die man in den Gerich- ten angenommen und zeither befolgt hat, zum Vorwurf haben. Solche Erfahrungen, die von klugen und auf- geklaͤrten Richtern in der Rechtspflege gesammlet wor- den sind, koͤnnen unstreitig zu Beurtheilung vorkom- mender Rechtshaͤndel sichere und gewisse Bestimmungen darreichen, und haben desto groͤsern Werth, je weniger oftmals die allgemeinen Gesetze und Verordnungen einem Richter und Advocaten befriedigende Auskunft erthei- len
Hymmens
Beytraͤge zur neuesten juristischen Litteratur in den Preußischen Staaten
1. Samm- lung S. 1. ff.
. Sie nehmen alsdann, durch die stillschwei- gende Genehmigung des Landesherrn und die Laͤnge der Zeit unterstuͤzt, das Gepraͤge eines Gewohnheitsrechts an, und verdienen nach den schriftlich gegebenen Gese- tzen den vorzuͤglichsten Rang
Hierher gehoͤrt die Stelle des Callistratus
in
L. 38. D. de LL
. In
ambiguitatibus
, quae ex
Legibus
profi- ciscuntur,
consuetudinem, aut rerum perpetuo similiter iudicatarum auctoritatem, vim legis
obtinere debere
. In den roͤmischen Gesetzen wird dieser Gerichtsgebrauch durch die Ausdruͤcke
ius iudiciorum
L. 3. C. de dot. pro- miss.
mos legum usitatus
, L. 32. C. de Transact.
quoti- dianus iudiciorum usus
, §. 6. I. de Satisdat
. und
solitus iudiciorum ordo
L. 4. C. de Sent. et interloc. omn. iu- dic
. angedeutet.
. Blose Urtheile und
O 5
Ent-
1. Buch. 1. Tit.
Entscheidungen der Rechtsstuͤhle, oder gemeine Meinun- gen der Rechtsgelehrten, insofern sie denen unstreitig geltenden Gesetzen entgegen sind, koͤnnen aber eben so wenig das Ansehen einer gerichtlichen Observanz be- haupten, als den Richter verbinden, dasjenige, was vormahls in aͤhnlichen Faͤllen erkannt worden, gleichfalls auch noch jezt zu erkennen, gesezt auch daß noch so lange auf solche Art gesprochen worden waͤre
Auser dem von Hellfeld Not.
o
. angefuͤhrten
grieb- ner
haben eben so geurtheilet
reinharth
select. Observat. ad Christinaeum
Vol. I. Obs. 3.
pufen- dorf
Proc. civ
. P. III. C
. 22. §. 16. Seyfarth
im teutschen Reichsproces
Cap. 23. §. 4. Quistorp
Grundsaͤtze des peinlichen Rechts
1. Th. 1. Abschn. 1. Cap. §. 13. u. a. m.
. Denn eines Theils sind Richter eben so wenig, als die Rechts- gelehrten, Gesezgeber; und andern Theils wird der Rich- ter, wenn er gegen die
Praeiudicia
seiner Vorfahren spricht, sich immer mit der deutlichen Verordnung des K.
Justinians
L. 13. C. de Sent. et interlocut. iudic
. Nemo iudex vel arbiter existimet, neque consultationes, quas non rite iudicatas esse putaverit, sequendum, non enim, si quid non bene dirimatur, hoc et in aliorum iudicum vitium extendi oportet,
quum non exemplis, sed legibus iudicandum sit;
neque etc. — sed omnes iudices no- stros
veritatem
, et
legum
et
iustitiae
sequi vestigia san- cimus
.
decken koͤnnen, welche die Richter anweißt, nicht darnach zu sprechen, was hin und wie- der in aͤhnlichen Faͤllen ist erkannt worden, sondern jederzeit die Gesetze selbst zur Richtschnur zu nehmen. Hieraus wird sich nun leicht beurtheilen lassen, was von der Behauptung derjenigen zu halten sey, welche den verliehrenden Theil von Erstattung der Proceßkosten be- freyet wissen wollen, wenn derselbe die gemeine Meinung
der
de Iustitia et Iure.
der Rechtsgelehrten, oder sogenannte
praeiudicia,
d. i. Entscheidungen und Urtheile eines oder verschiedener Rechtsstuͤhle, die in einem aͤhnlichen streitigen Fall er- theilet worden sind, fuͤr sich haͤtte
brunnemann
Proc. civ. Cap. 27. n. 78.
reinharth
de errorib. Pragmaticor. in doctrina de compensat. ex- pensar. §. 30.
lauterbach
de expensis victoriae th. 44.
leyser
Spec. LXXXVIII. m. 1
. Hoffmann teutsche Reichspraxis §. 797. und andere mehr.
. Bey der gros- sen Anzahl von Rechtsgelehrten, die ausser unsern Au- ctor (Not.
o
.) dieser Lehre zugethan sind, scheint es bey- nahe eine Verwegenheit zu seyn, dagegen Zweifel zu er- regen. Allein erwaͤgt man, was schon ein beruͤhmter Rechtsgelehrter des vorigen Jahrhunderts
Casp
.
ziegler
Dicastic
.
Concl
.
39. §. 30.
mit eben soviel Wahrheit als Freymuͤthigkeit sagte, daß gemeine Meinungen der Rechtsgelehrten nicht selten gemeine Ir- thuͤmer sind, und daß sich bey dem grossen Vorrath iu- ristischer Schriften schwer bestimmen lasse, welche Mei- nung fuͤr eine allgemeine zu halten sey; daß es ferner bey den Meinungen der Rechtsgelehrten nicht darauf an- komme, was sie behaupten, oder wie viele unter ihnen einen Saz annehmen, sondern
ob und in wiefern Ge- seze und Rechtsgruͤnde ihren Lehren beystim- men
L. un. §. 6. Cod. de vet, iure enucl
.
; so ist in keinem Betrachte abzusehen, wie das
blose Ansehen
der Rechtsgelehrten den verlieh- renden Theil gegen die Verguͤtung der Unkosten schuͤtzen koͤnne, da er weiß, daß der Richter nicht nach Meinun- gen der Rechtsgelehrten, sondern nur nach Gesetzen und deren Analogie urtheilen duͤrfe. Bedenkt man ferner, daß, wenn die Entscheidung des Richters gegen die an- gefuͤhrten
praeiudicia iuris
ausfaͤllt, sodann vermoͤge des Urtheils der verliehrende Theil als derjenige zu be-
han-
1. Buch. 1. Tit.
handeln sey, der ohne Beystand des Rechts, das, was in andern Faͤllen erkannt worden, gebraucht, mithin
in iure
geirret hat, daß uͤberdies dieser Irthum ein sol- cher ist, welchen der Sachfaͤllige Theil haͤtte vermeiden koͤnnen, wenn er die Thatumstaͤnde und Rechtsgruͤnde der beygebrachten Entscheidungen sorgfaͤltiger gepruͤft, und mit seiner eigenen Rechtssache verglichen haͤtte; daß es endlich offenbar ungerecht ist, wenn der obsiegende Gegner einen solchen nicht zu entschuldigenden Irrthum des andern Theils mit seinem Schaden durch die Ein- busse der Proceßkosten entgelten solle; erwaͤgt man alles dieses ohne Vorurtheil, so wird man es gewiß nicht un- billig finden, wenn man in unsern Tagen jene alte Lehr- meinung auszurotten angefangen hat
Man sehe vorzuͤglich
D
. Ad. Dietr. Weber
uͤber die Proceßkosten, deren Verguͤtung und Com- pensation
. (Schwerin, Wismar und Buͤtzow 1788. 8.) §. 10. u. 11.
.
Daß uͤbrigens die Meinungen angesehener und be- waͤhrter Rechtsgelehrten in solchen zweifelhaften Rechts- faͤllen, die in den Gesetzen entweder gar nicht, oder nicht deutlich entschieden sind, wenn sie mit der Ana- logie des buͤrgerlichen Rechts, oder mit den Grundsaͤ- tzen des natuͤrlichen Rechts uͤbereinkommen, nicht zu verachten sind, hat keinen Zweifel
Io. Wolg
.
textor
Diss.
de auctoritate Inter- pretum iuris
. Altorf
. 1670. und Quistorp a. a. O.
.
Zulezt bemerkt unser Auctor noch, daß eine Ob- servanz, worin alle oder wenigstens die meisten Rechts- collegia mit einander uͤbereinkommen,
Praxis
genennt werde. Man verwechsele jedoch hiermit nicht diejenige Bedeutung des Worts Praxis, von der ich oben beym §. 27. gehandelt habe.
Uebri-
de Iustitia et Iure.
Uebrigens sind nun durch den Gerichtsgebrauch oder eigentlich durch eine Usualerklaͤrung viele neue Rechtsleh- ren und Rechtsmittel eingefuͤhret worden, von denen ich z. B. nur die Provocation
ex lege diffamari
und
ex lege si contendat,
ferner das
iuramentum per- horrescentiae
nennen will, andere mehrere zu ge- schweigen.
§. 34. Verschiedene Arten der
Doctrinalerklaͤrung
.
Die
Doctrinalerklaͤrung
der Gesetze ist wie- der zweierley. Sie ist entweder bemuͤht, den Sinn ei- nes Gesetzes blos aus denen Worten desselben, und de- ren Bedeutung zu bestimmen; oder sie untersucht den Zweck und Absicht des Gesezgebers, und bestimmt den Sinn des Gesetzes aus dem Grunde desselben. Jene wird die
grammatische
, von andern auch die
phi- lologische
; diese aber die
logische
oder
philoso- phische Erklaͤrung
genennt
S.
I. H.
boehmeri
Praefat
.
de interpretationis grammaticae fatis et usu vario in iure Ro- mano
,
vor
brissonius
de Verb. Significat
.
. Leztere geschiehet, wenn die philologische oder grammatische vollendet ist, und kann ohne diese nicht bestehen. Es darf jedoch auch die grammatische Erklaͤrung von der logischen nicht getrennt werden
Die Gesetze selbst geben dieses deutlich zu erkennen.
L. 6. §. 1. D. de V. S
.
und
L. 7. §. 2. D. de iurisdict
.
. Denn eine blos grammatische Auslegung, welche Worte klaubt, und nach Spizfindig- keit hascht, dabey aber die Absicht des Gesezgebers ver- fehlt, ist Chikane
L. 29. D. de LL
.
wo gesagt wird, daß derienige ge- gen das Gesez handele und chikanire,
qui, salvis verbis legis, sententiam eius circumvenit
.
, oder wie
Cicero
Lib. I. de officiis cap. 10
.
die Sache
rich-
1. B. 1. Tit.
richtig ausdruckt,
callida et malitiosa iuris interpreta- tio
.
Diesen beiden Arten der doctrinalen Gesetzerklaͤ- rung fuͤgen viele
schilter
Prax. iur. Rom
. Ex. II. §. 8. not. a.
Christ. God
.
peller
Diss.
de interpretatione Le- gum politica
.
Altorf
. 1719.
hartleben
Meditat. ad Pandectas
Spec. II. med
. 3. u. a. m.
noch eine dritte Gattung bey, wel- che sie die
politische
Gesezerklaͤrung nennen. Man verstehet darunter diejenige Erklaͤrungsart, welche unter- sucht, ob und in wiefern die Gesetze, deren wir uns bedienen, dem heutigen Zustande und Verfassung unse- rer Zeiten angemessen, und dahero anwendbar seyn oder nicht. Daß diese Erklaͤrungsart, welche bey Ent- wickelung des wahren Sinnes der Gesetze, auf die Sit- ten und Verfassungen derjenigen Zeiten Ruͤcksicht nimmt, fuͤr welche sie urspruͤnglich sind gegeben worden, von gro- ser Wichtigkeit, ja unentbehrlich sey, um sowohl von denen in Teutschland geltenden fremden, als auch ein- heimischen aͤltern Gesetzen z. B. der peinlichen Gerichts- ordnung Carls
V
. eine richtige Anwendung zu machen, hat keinen Zweifel. Denn so kommen z. B. in dem roͤmischen Gesezbuche viele Verordnungen vor, die sich auf blos roͤmische in Teutschland ganz unbekannte Sit- ten und Verfassungen beziehen, desgleichen Gesetze, die nach Heidenthum und Despotismus der heidnischen Kai- ser schmecken, und auf christliche Staaten durchaus kei- ne Anwendung leiden
Zum Beispiel dient das
iuramentum per genium Prin- cipis. L. 2. C. de reb. cred. et iureiur
.
Man sehe
Iul. Frid
.
malblanc
doctr. de iureiurando
Lib. III. c. IV
. §. 67. S. 249. Mehrere Beispiele liefert
Henr. Ern
.
kestner
de iurisprudentia paganizante
.
Rintelii
1713.
. Eben so macht auch der seit
den
de Iustitia et Iure.
den Zeiten Carls
V
. sehr veraͤnderte Zustand der teut- schen Staaten viele Verordnungen der P. Gerichtsord- nung heutiges Tages ganz unanwendbar. Allein deswe- gen glaube ich doch nicht, daß die sogenante
politi- sche Gesezauslegung
eine besondere Gattung der Gesezerklaͤrung ausmache, sondern ich rechne sie mit zur philosophischen.
§. 35. Grundsaͤtze der
grammatischen
Gesezerklaͤrung. Juristi- sche
Critic
.
Alle vernuͤnftige Gesezerklaͤrung muß nun also von
grammatischer Entwickelung des Wort- verstandes
ihren Anfang nehmen. Denn Worte find Zeichen der Gedanken, und das Mittel, den Wil- len des Gesetzes zu erkennen
Man vergleiche hierbey, was Celsus sagt in
L. 7. §. 2. D. de supell. legat
.
wo besonders der sehr richtige Gedan- ke vorkommt:
etsi prior atque potentior est, quam
vox
, mens dicentis, tamen nemo sine voce dixisse, existimatar
.
. Den Sinn der Worte aber bestimmt der
Sprachgebrauch
, welcher, wie der Werth der Muͤnzen, bald ein
allgemeiner
, bald ein
besonderer
seyn kann. Da jedoch Abwei- chung vom allgemeinen Sprachgebrauch im Zweifel nicht vermuthet wird, so bildet sich nun hieraus die erste Re- gel der grammatischen Gesezauslegung:
Worte eines Gesetzes muͤssen so lang in dem Sinn genom- men werden, den sie, nach dem gewoͤhnlichen Redegebrauch der Nation, fuͤr welche das Gesez bestimmt war, haben, bis andere zu- sammentreffende besondere Umstaͤnde einen andern nothwendig machen
. Ist aber lezterer
Fall vorhanden, so muß alsdann der beson-
dere
1. Buch. 1. Tit.
dere Redegebrauch des Gesezgebers ausge- mittelt, und zum Maasstab genommen wer- den
Diese Regel ist ganz allgemein, und findet auch bey Erklaͤrung anderer Willensverordnungen statt.
L. 69. D. de legat. 3
. Non aliter
a significatione verborum
recedi oportet, quam cum manifestum est, aliud sensisse
te- statorem
.
.
Worte koͤnnen ferner in dieser oder jener Zusam- mensetzung oft einen ganz andern Sinn enthalten, als ihnen der Redegebrauch einzeln beylegte. So wie es nun bey Muͤnzen ist, daß nicht blos der Werth der einzelnen Scheidemuͤnze, sondern zugleich auch das Ver- haͤltnis, das zwischen ihnen und den groͤbern Sorten der Gebrauch festsezt, den Werth der leztern bestimmt; so haͤngt nun gleichfalls der Sinn einer Rede nicht blos von dem Sinne der einzelnen Worte, sondern zu- gleich von dem Werthe ab, den ihnen in ihrer Verbin- dung der Redegebrauch beylegt. Hieraus ergiebt sich die zweite Regel der grammatischen Gesezerklaͤrung:
Worte eines Gesetzes sind jederzeit in dem- jenigen Sinne zu erklaͤren, den ihnen der Sprachgebrauch in der Verbindung, welche sie in dem Gesez haben, beygelegt hat
. Da aber zuweilen Worte auch in ihrer Verbindung einen verschiedenen Sinn zulassen, woraus Zweydeutigkeit der Rede entstehet, so ist nun alsdann, welches die dritte Regel ist,
diejenige Bedeutung anzunehmen, welche mit dem Gegenstande, wovon das Ge- sez redet, d. i. mit dem Subject und dessel- ben Praͤdicat am besten uͤbereinstimmt
L. 67. D. de Reg. Iur
.
giebt die Regel:
Quoties idem sermo duas sententias exprimit, ea potissimum accipietur
,
quae
.
Auch
de Iustitia et Iure.
Auch giebt uns ferner der Grundsaz des gemeinen Menschenverstandes, nicht gedankenlos zu reden, eine vierte Regel an die Hand:
daß im Zweifel kein Wort umsonst im Gesez zu stehen vermuthet werden koͤnne, sondern in jedem ein Aus- druck, Bestimmung oder Aufklaͤrung des Wil- lens des Gesezgebers, und zwar derjenige zu suchen sey, der diesem Wort entspricht
celsus
L. 7. §. 2. D. de supellect. legat
. sagt:
Nemo existimandus est dixisse, quod non mente agitaverit
. Zuweilen ist es jedoch selbst denen roͤmischen Rechtsgelehr- ten begegnet, daß sie anders gedacht, als sie geredet ha- ben, und ihre Werte mit ihrer Meinung, oder dem, was sie eigentlich sagen wollten, nicht uͤbereinstimmen. Man sehe
H. G. von
vryhoff
Observat. iuris ci- vil
. cap. XXIV
. S. 124.
. Da uͤbrigens unsere Gesezbuͤcher, besonders das roͤmische und kanonische, aus den Gesetzen sehr verschiedener Zeit. alter und Verfasser sind zusammengetragen worden, so verstehet sich daraus, welches die fuͤnfte Regel ist,
daß die Worte der Gesetze jederzeit nach denjeni- gen Redegebrauch zu erklaͤren sind, welcher zu der Zeit, da dieselbe gegeben worden, und unter der Classe von Leuten, die ihre Verfasser waren, uͤblich gewesen ist
. Man darf in der That nur wenig Belesenheit in den roͤmi- schen Classikern haben, so wird man bald einen grosen Unterschied zwischen der Latinitaͤt der roͤmischen Rechts-
gelehr-
quae rei gerendae aptior est
.
Und
L. 19. D. de LI
.
sagt:
In ambigua voce legis ea potius accipienda est significatio,
quae vitio caret;
d. i. wie es
Ant
.
faber
in
Rational. in Pandect
. h, l
. richtig erklaͤrt,
per quam fiat, ne quid male et absurde constitutum videatur
.
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. P
1. Buch. 1. Tit.
gelehrten, aus deren Schriften die Institutionen und Pandecten des K. Justinians compilirt worden sind, und derjenigen lateinischen Schreibart gewahr werden, welche in den Verordnungen der christlichen Kaiser und der roͤmischen Paͤbste herrscht. Jene ist noch immer aͤchte roͤmische Schreibart und Zusammensetzung
Car. Andr.
ducker
Opuscula de Latinitate veter. ICtorum
.
Lugd. Bat.
1711.
Ge. Casp.
kirch- maieri
Opuscula
VI.
rarissima de Latinitate Digestorum et Institutionum D. Iustiniani
Imp.
collecta et edita a Ge. Sam.
madihn
Halae
1772. 8.
, wenn auch gleich der Ausdruck nicht immer ciceronia- nisch ist
Herm.
noordkerck
Observat. iur. Rom. De- cad
. c. IV. p. 85. sqq.
, allein in den Verordnungen der christli- chen Kaiser leuchtet schon uͤberall das sogenannte patri- stische, oder Kirchenlatein hervor
S.
Chr.
cellarius
de barbarism. et idiotism. ser- monis latini cap. VII.
Die Ursachen entwickelt sehr- schoͤn
Io. Aug.
wolf
oder
Chr. Frid.
pohl
Disp. de
latinitate ecclesiastica in Codice Theodo- siano
Lipsiae
1774. Daß die Geistlichen uͤberdies grosen Einfluß in die Gesezgebung der christlichen Kaiser gehabt, zeigt
Corn. Wilh. de
rhoer
in Dis- sertat.
de effectu religionis christianae in lu- risprud. Rom
. Fascic. I.
Groeningae
1776. 8. Dis- sert. III.
, doch immer noch ertraͤglicher, als die in den Verordnungen der Paͤbste herrschende, schlechte, und mit den groͤbsten Idiotismen und Barbarismen verunstaltete Schreibart, die man uͤberhaupt durch
Moͤnchlatein
auszudrucken pflegt
Ich habe hiervon in meinen
Praecognitis iuris- prud. Ecclesiast
.
§. 206. S. 509. umstaͤndlicher ge- handelt.
.
So
de Iustitia et Iure.
So unangenehm auch ein solches Studium ist, so we- nig kann man doch ohne diese Kenntnisse bey Erklaͤrung jener Gesetze fortkommen. Selbst der Styl der aͤltern roͤmischen Rechtsgelehrten in unsern Institutionen und Pandecten ist sehr verschieden, je naͤher dem Zeitalter des
Cicero
, desto zierlicher; oft aber auch sehr kurz, und schwer zu verstehen, wie z. B. in denen Fragmen- ten des
Africanus, Paulus, Papinians
und
Scaͤvola
eckhard
Hermenevt. iuris
. Lib. I. cap. 3.
de Latinitate et stilo veterum ICtorum.
. Nicht selten mischt sich auch die Schreibart des
Tribonians
und seiner Gehuͤlfen ein; hierdurch sind manche Barbarismen in die Fragmente der roͤmischen Juristen gebracht worden, deren man sie unbillig beschuldiget hat
Man vergleiche hier vorzuͤglich
Ioseph.
finestres et de monsalvo
in
Hermogeniano
Diss. prae- limin.
§. 40.
. Ueberhaupt ist es bey der grammatischen Erklaͤrung der Gesetze des roͤmischen und kanonischen Rechtskoͤrpers eine Bemerkung von gro- ser Wichtigkeit, daß man immer die Worte des Ver- fassers von den Worten des Compilators unterscheide, und den Sinn des Auctors einer zu erklaͤrenden Gesez- stelle nicht mit dem untergeschobenen Sinne des Com- pilators verwechsele, welcher oft von jenem ganz ver- schieden ist
Egregia observatio est,
sagt
Herm.
noordkerck
Spe- cim. lectionum s. Disquisit. de Lege Petro- nia
Cap. II. §. 15.
quam a summo accepimus
cuiacio
,
in legibus explicandis ad duplicem saepe sensum attendi debere: alterum genuinum, quem ipse Auctor exprimere voluit; alterum, quem
iustinianus
,
seu quorum mini- sterio usus est Imperator, verbis affixerunt.
Gebrauch ha- ben von dieser eleganten Bemerkung gemacht
Iac.
go
.
tho-
. Um nun in jedem Falle diejenigen Be-
P 2
deu-
1. Buch. 1. Tit.
deutungen der Worte eines Gesetzes zu finden, welche sie in der Verbindung, die sie in dem Gesez haben, zu der Zeit, da dasselbe ist gegeben worden, gehabt haben, so dienen uns nun zwar hierbey vorzuͤglich diejenige Schrif- ten, welche uns mit dem gesezlichen Sprachgebrauch bekannt machen
Hierher gehoͤrt, was die reine lateinische Sprache be- trift, vorzuͤglich
Barn.
brissonius
de verborum, quae ad ius civile pertinent, significatio- ne, studio
Io. Gottl.
heineccii
et
Iust. Henn.
boeh- meri
Halae
1743. fol.
und
Io.
wunderlich
Addita- mentor. volumen
.
Hamburg.
1778. f.
Insonderheit aber, um den Styl der roͤmischen Rechtsgelehrten kennen zu lernen, dienen die Biographien der einzelnen Rechts- gelehrten, dergleichen
Ev.
otto
vom
Servius Sulpi- cius, P. Alfenus Varus
und
Papinian
;
N. H.
gund- ling
vom
C. Trebatius Testa
;
Ian.
steenwinckel
vom
C. Cassius Longinus
(Leiden 1778.)
G. A.
ieni- chen
und
Hier. van
alphen
vom
Javolenus Priscus
;
C. B.
acoluthus
und
Chr. Gott.
richter
vom
Nera
-
tius Priscus
;
Io.
wunderlich
vom
L. Volusius Maͤ
-
cianus
;
; jedoch duͤrfen auch andere Huͤlfs-
mittel,
thofredus
Comment. ad L. 5. Cod. ’Theod. de testament
.
und
Iac.
voorda
Elector. lib. sing
. cap. XXII.
Da jedoch
Justinian
alles dasje- nige, was seine Compilatoren aus denen aͤltern Gesetzen und juristischen Schriften zusammengetragen, und in den Worten geaͤndert haben, sich dergestalt zu eigen gemacht hat, als wenn alles von ihm selbst herruͤhre,
Praef. Digest. Const. I.
§. 7. so wird freylich in solchem Colli- sionsfall
sensus Triboniani
den Vorzug behaupten muͤs- sen, so lang derselbe nicht mit andern Stellen, wo
Tribonian
genuinum et primigenium auctoris sen- sum
deutlicher vorgetragen, in Widerspruch stehet. Man sehe
Pet. de
toullieu
Coilectan. iuris civ
. Diss. IV. cap. IV.
S. 163. u. folg. und
I. L. E.
puͤttmann
Interpret. et Observat. lib. sing
. cap. XIX.
S. 89.
de Iustitia et Iure.
mittel, als Paralelstellen; desgleichen Uebersetzungen, nicht blos griechische, wie
Theophilus
von Justinians Institutionen, und die uͤbrigen Verfasser der Justinia- neischen Gesezbuͤcher von den Pandecten und Codex ge- liefert haben, aus welchen die
Basiliken
des Kaisers
Leo
groͤstentheils compiliret worden sind; sondern auch aͤchtlateinische, wie die
Haloandrinische
und
Hom- bergkische
von denen griechischen Novellen des Kr. Ju- stinians; ja auch wohlgerathene und nach richtigen Grundsaͤtzen der grammatischen Interpretation geschrie- bene teutsche Uebersetzungen, wie z. B. der ohnlaͤngst erschienene Versuch uͤber des zweiten Buchs vierzehnden Titel
von Vertraͤgen
, nicht hintangesetzet wer- den
Sammlung der roͤm. Gesetze auf Befehl K. Justinians verfertigt
. 1. Th.
Pandecten
Frankf. u. Leipzig 1785. 8.
. Auch sind die Glossen sowohl des civil - als kanonischen Rechts nicht ganz zu verwerfen
Man vergleiche hier
Abr.
wieling
Orat. pro Glos- satoribus
hinter
Desselben
Lectionib. iuris civ.
Traj. ad Rhen.
1740.
. Ein
P 3
vor-
cianus
;
I. G.
heineccius
von
P. Juventius Celsus
;
Meinard.
tydemann
von
Ulpius Marcellus
;
van
eck
und
Christ. Gottl.
biener
von
Antistius Labeo
;
heinec- cius
vom
Salvius Julianus
;
cuiacius
von
Sext. Caͤcil. Africanus
;
B. H.
reinold
vom S.
Pompon
;
Chr.
rau
von
Claudius Tryphoninus; Ebenderselbe
von
Aurel. Arcadius Charisius
;
C. van
bynckershoeck
vom Styl des
Ulpians
Obs. VIII.
15. u. a. m. geschrieben haben, uͤberhaupt vergleiche man
franck
vitas tripartitas ICtorum veterum
Halae
1718. 4. Soviel die barbarisch lateinische und griechische Sprache des mittlern Zeitalters anbelangt, so ist vorzuͤglich zu gebrauchen
Car. du
fresne
du Cange
Glossarium
nach der Ausgabe der Benedictiner, und
carpentier
Supplement
. ad Cangium.
S. meine
Praecogn. iur. eccl.
§. 205. not. 11.
1. Buch. 1. Tit.
vortrefliches Huͤlfsmittel, den wahren und urspruͤngli- chen Verstand eines Gesetzes zu ergruͤnden, ist jedoch die Vergleichung aller der aus eben demselben Buch ei- nes Rechtsgelehrten genommenen Stellen in denen Pan- decten mittelst ihrer Inscription; desgleichen die Ver- bindung derjenigen Constitutionen des Justinianeischen Codex, welche einerley Ueberschrift und Unterschrift ha- ben, auch urspruͤnglich zusammengehoͤrten, von den Compilatoren aber getrennt worden sind
Dieses haben mit vielen Beispielen bestaͤrkt
Iac.
labit- tus
in
Usu indicis Pandectarum
;
Henr.
brenc- mann
Diss.
de Legum Inscriptionibus
;
und
Bern. Henr.
reinold
Orat.
de Inscript. LL. Di- gest. et Cod
.
hinter
Abr.
wieling
iurispr. restit
.
, wobey
Abraham
Wielings
iurisprudentia restituta
Amster- dam 1727. 8. und
C. F. Hommels
Palingenesia librorum iuris veterum,
Leipzig 1767. und 1768.
Tomi III.
dem Gesezausleger grosen Nutzen leisten.
Es beschaͤftiget sich jedoch die grammatische Gesez- erklaͤrung nicht bloß allein mit der B
e
stimmung des Wortverstandes, und Bedeutung der Worte, sondern sie hat auch noch ein zwotes wichtiges Geschaͤft, wel- ches in Berichtigung und Verbesserung des Textes, wenn derselbe verdorben, deßgleichen in Unterscheidung des Aechten von dem Falschen bestehet, insofern der Text interpolirt seyn sollte. Man nennt diesen Theil der grammatischen Gesezauslegung, welcher in Herstellung der Richtigkeit des Textes bestehet, die
juristische Critie
I. G.
heineccii
Praefat.
bynckershoeckii
Observat. praemissa
,
de artis criticae utilitate in iuris- prudentia, deque boni critici officio
;
auch in
Desselben
Opusc. minorib. varii angumenti
Opusc. III.
S. 23. folgg.
. Dieselbe kann von der grammatischen In-
ter-
de Iustitia et Iure.
terpretation nicht getrennt werden, weil ohne diese der wahre Wortverstand eines Gesetzes, den man durch die Sprachkenntnis bekommt, weder festgesezt, noch ein sicherer Grund gelegt werden kann, den eigentlichen Sinn des Gesetzes zu bestimmen, so lang nicht gewiß ist, daß der Text richtig sey. Diese juristische Critie ist nun zwar in jedem Theile der Rechtsgelahrtheit noͤ- thig, jedoch nirgends mehr, als bey Erklaͤrung der Gesetze des roͤmischen und kanonischen Rechtskoͤrpers. Man darf sich auch hieruͤber eben nicht wundern. Denn erstlich sind die Compilatoren beyder Gesezbuͤcher mit den Gesetzen, die sie sammleten, oft sehr willkuͤhrlich ver- fahren; statt sie zu excerpiren, und einen kernhaften Auszug aus denselben darzustellen, haben sie dieselben zuweilen ganz verstuͤmmelt, oft Gesetze zerschnitten, und die einzelnen Stuͤcke unter ganz verschiedene Titel ge- bracht, oft mehrere, welche ihnen gleichen Inhalts zu seyn schienen, in eins zusammengeschmolzen, und dadurch die Gesetze nicht wenig verdunkelt. Nicht selten haben sie auch wesentliche Veraͤnderungen in denen Worten der Gesetze selbst vorgenommen, manches hinzugesezt, manches weggelassen, und hierdurch den Gesetzen zuwei- len einen ganz andern Sinn beygelegt. Man nennt dergleichen Interpolationen und Veraͤnderungen, welche die Compilatoren unserer Gesezbuͤcher in den Worten der Gesetze vorgenommen,
Emblemata Triboniani, Em- blemata Gratiani
und
Raymundi
Chr. Fr. Ge.
meister
Diss.
de principio cogno scendi emblemata Triboniani
, in Opusc syll. I. N. IV.
Io.
chifletii
Diss. apologet.
de iuris utriusque architectis, Iustiniano, Tribo- niano, Gratiano et Raymundo
, in
ottonis
Thes. iur. Rom. Tom. I.
S. 161. u. folgg.
Io. Chr.
With.
. Zudem sind zwei-
P 4
tens
1. B. 1. Tit.
tens unsere Gesezbuͤcher mancherley Abschreibern und un- wissenden Leuten in die Haͤnde gefallen, die dasjenige, was ihnen dictiret wurde, oder sie selbst abschrieben, oft eben so wenig verstanden, als abgerichtete Voͤgel das Liedgen, was sie uns vorsingen. Diese haben durch ihre Unwissenheit nicht nur die Worte der Gesetze hin und wieder verdorben, sondern auch nicht selten Rand- glossen mit in den Text hineingebracht, und hierdurch die Gesetze nicht wenig verdunkelt
Beispiele von solchen Glossemen hat
Io. van de
water
Observat. iuris Rom
. Lib. I. c. 15. Lib. II. c. 9. c. 20. Lib. III. c.
4. Man vergleiche auch
walch
ad
eck- hardi
Hermenevt. iuris
Lib. I. c.
2. S. 41. u. folg.
. Sie haben uͤber- dies bey denen Fragmenten
ex libris ad Edictum
die Worte des Edicts von den Worten des roͤm. Rechts- gelehrten, wodurch er dasselbe erlaͤutern wollte; desglei- chen bey denen Stellen
ex libris Responsorum et Quae- stionum
die Worte des Anfragenden von der Antwort oder ertheilten Belehrung des Rechtsgelehrten nicht im- mer genau genug unterschieden
S.
duaren
.
Annivers. Disputat
. Lib. II. c. 28.
M. A.
galvanus
de Usufructu
c. XI. n.
8. und
cap. XIV. in fin.
van de
water
Observat. iur. Rom
. Lib. II. c.
17. S. 208. u. folgg.
. Auch sind durch un- richtige Interpunction, Trennung zusammengehoͤriger oder Zusammenfuͤgung unterschiedener Woͤrter; nicht weniger durch fehlerhafte Abtheilung der Paragraphen eines Gesetzes
So. z. B. muß in
L. 1.
§. 33.
D. depositi vor eiusdem ge- lesen
werden
eius dem
und
in
L. 6. §. 2. D. ad SCtum
Tre-
viele Stellen unsers roͤmischen Rechts-
koͤr-
With. de
steck
de interpretationibus Raymun- di de Penna Forti decretalium compilato- ris commentar
. Lipsiae 1754.
eckhard
Herme- nevt. iur
. Lib. I. c. 6. et c. 8. §. 318. sqq.
de Iustitia et Iure.
koͤrpers verunstaltet worden. Doch wer vermag sie al- le zu erzaͤhlen die vielerley Unrichtigkeiten, die durch Unwissenheit und Nachlaͤssigkeit der Abschreiber und Buch- drucker sich in unsere Gesezbuͤcher eingeschlichen haben.
Die Pflichten des critischen Gesezauslegers sind nun:
1) die von den Compilatoren verstuͤmmelten Geseztexte aus den Quellen zu ergaͤnzen und herzustellen,
2) zu untersuchen, ob und in wiefern ein Gesez von den Compilatoren interpolirt worden sey. Zwar duͤr- fen freylich die sogenannte
Emblemata Compilato- rum
nicht verworfen werden, da, wo die veraͤnderte Staats, und Rechtsverfassung, dergleichen Veraͤnde- rungen in denen Gefetzen nothwendig machte, zumahl die Verfasser unsrer Gesezbuͤcher hierzu authorisirt waren; allein es ist doch auch gewiß, daß zur richtigen Bestimmung des Wortverstandes dem Aus- leger zu wissen unumgaͤnglich noͤthig ist, was in dem Gesez von dem Urheber selbst und was vom Compilator ist, wenn er nicht in unvermeidliche Wi- derspruͤche und unaufloͤsliche Schwierigkeiten gerathen will
Zum Beispiel kann
L. 9. §. 2. D. de supell. leg.
dienen, woselbst die Worte:
utique si non in usu creditoris id argentum voluntate debitoris fuit,
unerklaͤrbar waͤren, wenn man nicht ein
Emblema Triboniani
annaͤhme, denn ohne Zweifel war von einem solchen Fall die Rede, wo die Sache
sub pacto fiduciae
verpfaͤndet war, und der Cre- ditor ein interimistisches Eigenthum hatte; weil aber zu
Ju-
. Nur muß hierin nach richtigen Erkennt-
P 5
nis-
Trebell.
gehoͤren die Worte
sed et ad filium
offenbar noch zum Schlus des §. 1.
1. Buch. 1. Tit.
nisgruͤnden verfahren werden, damit man nicht
Em- blemata
zu finden vermeinet, wo doch dergleichen wirklich nicht vorhanden sind
So hat man z. B. in
L. 1. D. de Legat. 1.
ein der- gleichen
emblema Triboniani
zu finden geglaubt; allein ohne genugsamen Grund, wie
Walch
ad Eckhardum
§. 240. S. 431. gezeigt hat.
. Hierzu wird nun freylich eine genaue Kenntniß von der Chronologie der roͤmischen Rechtsgelahrtheit, und fleißige Ver- gleichung der Quellen, aus denen die Compilatoren geschoͤpft haben, vorzuͤglich der Fragmente des An- tejustinianeischen roͤmischen Rechts, d. i. der Ueber- bleibsel, die wir noch von einigen Schriften der aͤl- tern roͤmischen Rechtsgelehrten, desgleichen vom Gregorianischen, Hermogenianischen und Theodosia- nischen Codex haben, erfordert, um zu beurtheilen, ob das Recht, was uns unter der Aufschrift eines roͤm. Rechtsgelehrten, oder eines Kaisers vorgetra- gen wird, wirklich dazumahl uͤblich gewesen sey. Die Pflicht des Kritikers ist weiter,
3) mit Huͤlfe der Inscriptionen, welche uͤber den ein- zelnen Gesetzen der Pandecten und des Codex befind- lich sind, sowohl die von den Compilatoren zerrisse- ne Stellen wieder zusammen zu fuͤgen suchen, und hierdurch den Zusammenhang der Rede herzustellen, als auch denen sogenannten
Legibus fugitivis
ihren rechten Plaz anzuweisen, aus welchen die Compila- toren sie verdraͤngt haben
Z. B.
L. 6. D. de Transact.
stehet ganz am unrechten Orte, und gehoͤrt vielmehr zum
L. 1. D. Testam. quem-
adm.
. Nicht weniger
4) die
Justinians
Zeiten diese
Fiducia
aufgehoben war, so ver- wandelte
tribonian
die Worte
si non fiduciae credi- toris:
in
si non in usu creditoris.
S.
Io. van de
wa- ter
Observat. iur. Rom
. Lib. I. cap.
10.
de Iustitia et Iure
4) die durch Unwissenheit der Abschreiber in den Text eingeschlichene Glosseme von den aͤchten Worten der Gesetze gehoͤrig zu unterscheiden; und endlich
5) verdorbene Lesearten zu verbessern. Dieses muß je- doch immer nur die lezte Zuflucht des critischen Ge- sezauslegers seyn, zu welcher er nie eher schreiten darf, als wenn es die hoͤchste Noth erfordert. Ei- ne solche Nothwendigkeit aber ist nur erst dann vor- handen, wenn die Worte des Gesetzes, so wie sie lauten, entweder gar keinen oder einen offenbar wi- dersprechenden Sinn haben. Man emendire aber auch bescheiden, das heist, man aͤndere in dem feh- lerhaften Gesez so wenig als moͤglich; dieses geschie- het, wenn man mit Beibehaltung der Worte nur die Unterscheidungszeichen aͤndert, oder einzelne Worte zusammenfuͤgt oder von einander trennt, oder einzelne Sylben oder Buchstaben in den Worten aͤn- dert. Es lassen sich jedoch hiervon keine allgemeine Regeln geben; wolte man ins Detail gehen, so wuͤr- den die Regeln eben so unzaͤhlig seyn, als die Ur- sachen der fehlerhaften Lesearten sind
Guil.
bestius
de ratione emendandi leges
.
Ultrajecti
1707. auch
Abr.
wieling
in Praefat.
lectio- num iuris civ
.
Io.
mercerii
Conciliator, sive ars con ciliandorum eorum, quae in iure contraria videntur
:
cum notis B. H.
reinoldi
.
Duisb. ad Rhen.
1712.
eckhard
Lib. I. c.
2.
. Die Huͤlfsmittel zur Beurtheilung der Richtigkeit des
Tex-
adm. aperiant.
Denn beyde sind aus des
gaii
lib. 17. ad Edictum provinciale
genommen, und
L.
1. §. 1. enthaͤlt die abgerissnen Worte des
L. 6. de Transact.
in ihrem voͤlligen Zusammenhange. Von denen sogenaunten
Legibus fugitivis
handelt
eckhard
Hermenevt
. Lib. I. c. 5. §. 169.
1. Buch. 1. Tit.
Textes und Verbesserung desselben sind theils al- te glaubwuͤrdige Handschriften
Von vorzuͤglichem Werthe ist zwar die sehr alte Hand- schrift der Florentinischen Pandecten, doch kann sie nicht in jedem Fall bey Bestimmung der richtigen Leseart zur Norm dienen, weil es entschieden ist, daß sie auch hin und wieder Fehler hat. Es sind daher auch andere alte Handschriften zu Huͤlfe zu nehmen. Von solchen Handschriften nicht allein der Pandecten, sondern auch der uͤbrigen Just. Gesezbuͤcher handelt sehr ausfuͤhrlich der ge- lehrte Herr Hofr.
walch
ad Eckhardum
Lib. I. c.
2. §. 83. S. 100. ff. und S. 123. ff. S. 135. ff. und S. 140. Auch besizt unsere Erlanger Universitaͤtsbiblio- thek einen alten Codex vom
Digesto vetere,
welcher sehr gute Lesearten enthaͤlt; z. B. in
L. 34.
§. 4.
D. de iure- iur.
ließt unser Codex:
hoc iusiurandum de calumnia
aeque patrono parentibusque
remittitur:
wo selbst
Codex Florentinus
die unrichtige Leseart
neque patrono neque parentibus
hat, welche mit andern Stellen unserer Pan- decten als
L. 8. §. 5. D. Qui satisdare cog. L. 7. §. 3. de obseq. parent. et patron. praest.
in offenbaren Wi- derspruch stehet. Da die alten Codices meist sehr unle- serlich geschrieben sind, und besonders viel Abkuͤrzungen enthalten, so ist zum Gebranch solcher alter Handschrif- ten dem critischen Rechtsausleger die
Diplomatic
un- umgaͤnglich noͤthig. Die mancherley Arten der Hand- schriften nach denen Zuͤgen der Buchstaben lernt man aus
baring
Clavi diplomatica
.
Hanov.
1754. 4. auch
ma- billonius
de rediplomatica
kennen. Unter den ver- schiedenen Abkuͤrzungsarten ist, was die Florentinische Handschrift der Pandecten anbetrift, besonders diejenige sehr gewoͤhnlich, welche man
Geminatio
nennt. Sie be- stehet darin, daß, wenn Buchstaben, oder Sylben, oder auch Worte unmittelbar auf einander folgten, wel- che einerley lauteten, die Abschreiber solche nur einmahl hinsezten, und die uͤbrigen Buchstaben oder Sylben weg-
war-
, theils Ausga-
ben
de Iustitia et Iure.
ben
Unter den Ausgaben der Pandecten zeichnen sich zunaͤchst diejenigen aus, welche die florentinische Leseart enthalten, oder wo sie wenigstens zum Grunde liegt; zu diesen ge- hoͤren folgende: 1)
Digestorum s. Pandectarum libri L. ex florentinis Pandectis repraesentati per Franciscum
taurellium
. Florentiae 1553. f. 2)
Ius civile MSS. librorum ope infinitis locis emendatum, et perpetuis notis illustratum L.
russardo
auctore.
Lugd. 1560. f.
und
Antwerp.
1567. 8. und Ebendaselbst 1570. 3)
Corpus iuris civ. cum notis Ant.
contii
. Paris. 1562. Vol. IX. 8. 4)
Digesta s. Pandectae, curante Iac.
vintimillio
. Paris. 1548. IX. vol. 8. u. 1550. 5)
Satr. Princ. Iustiniani iuris enucleati ex omni vetere iure collecti Digestorum s. Pan- dectarum libri L. opera et diligentia L.
charondae
. Antw. 1575. f.
(Am Rande findet man Lesearten aus ei- nem
Cod. MS.
Stephani
auredani
,
welche vortreflich sind, z. B. die ganz verdorbene Stelle
L. 7. §. 1. fin. D. de captiv. et postlim. reversis
ist mit Huͤlfe desselben voͤl- lig restituirt, denn statt
neque viri boni nobis praesunt.
ließt
codex Auredani:
neque iure omni nobis pares sunt.
6)
Corpus iuris G. Chr.
gebaueri
;
so nach Desselben Tode Prof.
spangenberg
Goͤttingen 1776. 4. edirt hat; und 7)
Corpus iuris civilis diligentia Io. Frid.
plitt
denuo editum Hagae Comit. et Francof. ad Moen.
1789. 8. Ausser diesen Florentinischen Ausgaben verdienen noch angefuͤhrt zu werden 8)
Digestorum s. Pandectarum iuris civ.
Vol. 5.
Parisiis ex officina Roberti
stephani
1527. 8.
9)
Di-
von denen justinianeischen Gesezbuͤchern, die von bewaͤhrten Handschriften sind abgedrukt worden.
Vor-
warfen; in solchen Stellen muͤssen also manchmahl Buch- staben, Sylben, ja zuweilen Worte doppelt gelesen wer- den. So z. B. wird
eame
fuͤr
eam a me
in
L. 11. §. 3. D. de iureiur.
ferner
defendum
vor
defendendum
in
L. 45. pr. D. de fideic. libert.
Desgleichen
exhibitis
fuͤr
exhibitis iis
in
L. 3. §. 6. D. ad exhib.
gelesen. S.
eck- hard
Lib. I. c.
2. §. 61. u. folg.
1. Buch. 1. Tit.
Vorzuͤglich dienen hierzu auch die Ueberreste von den Buͤchern der
Basiliken
Carl Hannibal Fabrottus
hat die Buͤcher der
Basi- liken
edirt. Paris 1647.
Tom. VII. fol.
vollstaͤndig sind aber nur 34. S.
hoepfner
Praetermissa quaedam de Βασι- λικῶν libris.
Gissae
1774. Das 49. 50. 51. u. 52. Buch ste- hen vollstaͤndig in
Tom. V. Thes. Meermann.
von dem Nutzen derselben handelt
I. G.
hoffmann
Diss. ad Pan
d
ect.
X.
§. 2.
, denn sie sind aus den griechischen Uebersetzungen und Paraphrasen der Justinianeischen Gesezbuͤcher compilirt worden, wel- che nicht lange nach Justinians Zeiten von Maͤnnern sind gemacht worden, die zum Theil selbst an den Text der Justin. Gesezsammlungen gearbeitet, und also auch wohl die besten Handschriften dabey zum Grunde gelegt haben
Jedoch sind auch die Basiliken mit Behutsamkeit zu ge- brauchen. Man sehe
eckhard
Lib. I. c. VII.
§. 304. und
walch
ad Eundem
S. 548.
. Einen grosen Schaz der
treflich-
9)
Digestorum s. Pandectarum libri L. editi Norimbergae per Gregor.
haloandrum
1529. 4. (Diese Ausgabe ist jedoch mit groser Behutsamkeit zu gebrauchen.
Ad
ha- loandrum
,
sagt
Io. Conr.
ruͤcker
in Praefat. Obser- vat. et Interpret.
S. 4.
in constituenda fragmenti alicuius lectione tuto recurrere vix unquam possumus: cum enim quam plurima audocter nimis ex ingenio passim mutave- rit, detraxerit, addiderit, dignoscere iam nulla ratione possumus, quae ipsi, quae vero antiquis codicibus, si forte quos adhibuit, debeantur.
Man sehe auch das Urtheil
Aegid.
menagii
Amoen. iur civ.
c. 8.) 10)
Digestorum s. Pandectar. iuris civ. libri L. ad exemplar Florenti- num et Haloandrinum nec non vulgatas editiones quam diligentissime collati, passimque emendati cura Lud.
mi- raei
Paris.
1552. u. 1553.
Vol. VII.
8. mehrere noch fuͤhrt
Henr.
brencmann
in Histor. Pandectar.
Lib. III. c.
4. an. Die besten Ausgaben von den
Institutionen, Codex
und
Novellen
findet man beym
Walch
ad Eck- hardum
S. 129. folgg.
de Iustitia et Iure.
tre
f
lichsten Bemerkungen zur Critic, und Berichti- gung corrupter Texte wird man endlich in de- nen Schriften der eleganten Rechtsausleger fin- den, welche sie unter den Tituln
Observationes, Emendationes, Coniecturae, Probabilia, Lectiones, Membranae
und
Reprebensa
Bekannt sind die eleganten Schriften eines
Iac.
cuia- cii
,
Fr.
hotomanni
,
Marc.
lyclama
a
nyholt
,
Franc. de
amaya
,
Fr.
duareni
,
Em.
merillii
,
Ios.
averanii
,
Ant.
fabri
,
Ant.
augustini
,
Elb.
leo- nini
,
Ger.
noodt
,
Corn. van
bynckershoeck
,
Balth.
branchu
,
Iac.
voordae
,
Herm.
noordkerck
,
Io. Guil.
marckart
,
Abr.
wieling
,
Io. van de
water
,
Hub. Greg. van
vryhoff
,
Ge. D’
arnaud
,
Pet.
bon- dam
,
Io. Conr.
ruͤcker
,
Herm.
cannegieter
,
B. H.
reinoldi
,
Christfr.
waechtler
,
Io. Lud.
conradi
,
Io. Gottfr.
sammet
, (receptae lectiones ad Iauchium)
I. L. E.
puͤttmanni
,
und mehrere andere.
herausgegeben ha- ben
Was ich von der Critic des roͤm. Rechts gesagt ha- be, laͤßt sich zum Theil auch auf die Critic des eanoni- schen Rechts anwenden. Einen Versuch von einer
critica iuris canonici
enthalten meine
Praecognita iuris ec- clesiastici
. Cap. III. Sect. II.
S. 417 ‒ 513.
.
§. 36. Grundsaͤze der
logischen
Gesezerklaͤrung.
Ist nun solchergestalt der Wortverstand eines Ge- setzes nach den Regeln der grammatischen Interpretation ausgemittelt worden, so kommt es weiter darauf an, ob die wahre Absicht und Willensmeinung des Gesezge- bers durch die Worte erschoͤpft sey, oder nicht. Dieses muß aus dem Zweck des Gesezgebers oder der Ursach beurtheilt werden, weshalb er das Gesez gegeben hat.
Und
1. Buch. 1. Tit.
Und hierin bestehet nun die
logische Gesezausle- gung
, welche die Absicht und den Beweggrund des Gesezgebers untersucht, und hieraus beurtheilt, ob man bey den Worten stehen bleiben, oder dieselben ausdeh- nen oder einschraͤnken muͤsse. Hat nun der Gesezgeber selbst den Grund hinzugefuͤgt, der ihn bewogen hat, das Gesez zu geben, so hat der Ausleger sodann keine weitere Muͤhe, denselben aufzusuchen; nur muß es ge- wiß seyn, daß der Gesezgeber den wahren, wesentlichen Grund im Gesez angefuͤhrt habe. Denn nicht selten finden wir, daß die Gesezgeber aus Staatspolitic ihre wahre Absicht verschweigen, und ihre Gesetze mit aller- hand Scheingruͤnden zu coloriren suchen
Man vergleiche hier
Herm. Ern.
rumpel
Diss.
de legum rationibus, quae in ipsis legibus mi- nus accurate exhibentur
.
Erfordiae
1765. Bei- spiele aus dem Civilrecht hat auch
walch
ad Eckhar- dum
S. 26. aus dem canonischen Recht aber habe ich dergleichen in meinen
Praecognitis
angefuͤhrt §. 35. Man huͤte sich jedoch, daß man nicht die in den Gese- tzen angefuͤhrte Gruͤnde ohne Grund fuͤr unzureichend haͤlt. Hiervon hat
Frid. Gottfr.
hauck
in Diss.
de ra- tionibus ICtorum veterum falso suspectis
Trajecti ad Rhen.
1734. sehr ausfuͤhrlich gehandelt, wel- che in
Ger.
oelrichs
Thes. Dissert. Belgicar.
T. I.
S. 314. steht.
. Ist aber der Grund dem Gesetze nicht beygefuͤgt, oder ist der im Gesez angefuͤhrte Grund so beschaffen, daß man billig daran zweifeln muß, ob es der wahre wesentliche Grund sey; so ist es Pflicht des Gesezauslegers, denselben aus- zuforschen, und hier muͤssen ihn die Geschichte von der Veranlassung des Gesetzes, Kenntnis der damahligen Staatsverfassung, Sitten und Gebraͤuche, auch herr- schend gewesener Meinungen, insonderheit aber die Phi-
loso-
de Iustitia et Iure.
losophie selbst zum Wegweiser dienen
Christ. Gottl.
einert
Diss.
de Legum rationi- bus earumque investigandarum regulis
.
Lipsiae
1771.
Conr. Henr. Andr.
hepke
Comm.
de oc- casione et ratione legis
.
Hanov.
1754. 4.
. Schon oben (S. 206.) habe ich vorlaͤusig auch noch einer andern Quelle erwaͤhnet, woraus man die Absicht des Gesez- gebers beurtheilen kann, von welcher ich nun jetzo noch etwas genauer handeln will. Diese ist die Ordnung und der Zusammenhang eines Gesetzes, oder Stelle mit dem Vorhergehenden und Nachfolgenden des Ganzen, wovon sie ein Theil ist. Zwar kann dieses Mittel auch bey der Auslegung einzelner Gesetze, wenn sie zumahl aus mehrern Puncten oder Capitteln bestehen, aller- dings angewendet werden; wie z. B. bey der Guͤldnen Bulle, westphaͤlischen Frieden
Man sehe
Joh. Nikl. Fried. Brauers
Versuch ei- ner auf dem westphaͤlischen Frieden angewen- deten Auslegungskunde
. §. 5. in
Desselben Ab- handlungen zur Erlaͤuterung des Westphaͤl. Friedens
.
I.
Band S. 15. u. folg.
u. d. Allein haupt- saͤchlich findet es doch bey ganzen Gesezbuͤchern statt. Denn es ist ganz natuͤrlich, daß wenn eine Menge von Gesetzen uͤber einerley Gegenstand unter einem Titul sind gestellet worden, solche nothwendig in einem ge- wissen Zusammenhange unter einander stehen muͤssen. Jede Auslegung einzelner Stellen, wenn sie aͤcht seyn soll, muß daher so geschehen, daß Harmonie derselben mit dem Ganzen, und seinen einzelnen Theilen, die darauf eine Beziehung haben, vorhanden ist. Ich will z. B. nur bey den Gesetzen der Pandecten stehen blei- ben. So wenig auch zu laͤugnen ist, daß in den Pan- decten uͤberhaupt eine bessere Ordnung moͤglich gewesen
waͤre,
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. Q
1. Buch. 1. Tit.
waͤre, so wenig darf man doch die einmahl darin zum Grunde gelegte Ordnung bey Auslegung einzelner Stel- len in denselben aus den Augen lassen. Dahero kommt es, daß man zuweilen ein, wenn gleich in allgemeinen Ausdruͤcken abgefaßtes Gesez, dennoch wegen der Ord- nung des Tituls, in welchem es steht, blos von ge- wissen besondern Arten und Faͤllen erklaͤren muß. So z. B. handelt das siebente Buch der Pandecten von persoͤhnlichen Dienstbarkeiten, das folgende achte aber von Dinglichen, und daher muß der erste Titul des leztern, seiner allgemeinen Ueberschrift (
de Servitutibus
) ungeachtet, doch nur von dinglichen Dienstbarkeiten, folglich auch die
LL.
4. 8. 15. 16. und 18. desselben hiervon erklaͤret werden, obschon sie von Dienstbarkeiten uͤberhaupt zu handeln scheinen
Eben dieses hat auch schon
Abr.
wieling
Lection. iuris civ.
Lib. I. cap. 17.
gleich zu Anfangs bemerkt.
. Nicht weniger fin- det sich auch, wenn gleich nicht immer, unter den ein- zelnen Gesetzen eines Titels eine gewisse Doctrinalord- nung und Verbindung
Hiervon handelt
Ill.
Io. Christoph.
koch
in Diss.
de ordine Legum in Pandectis
.
Giessae
1784.
, so daß oft mehrere dersel- ben, ob sie schon aus den Schriften ganz verschiedener Juristen genommen sind, nur eine Periode machen, wo- von sogleich die drey ersten Gesetze des erstern Tituls der Pandecten ein Beispiel liefern. Andere, die zwar keine Periode zusammen ausmachen, werden durch die Verbindungswoͤrter,
nam, enim, sed, autem, vero, etiam, idem, item igitur, itaque, et, ideo ergo, imo
und dergleichen in Verbindung gebracht
Z. B.
Lib. I. Tit. I. L.
7. u. 8.
Tit. II. L.
1. u. 2.
Tit. III. L. 1. 2. L.
4 ‒ 6. 10. 11. 12 ‒ 14. 20. 21. 26 ‒ 28. 29. 30. 33 ‒ 36. 39 ‒ 41.
Tit. V. L. 1 ‒ 3. 4. 5. 15. 16. Tit. VI. L.
2 ‒ 4. u. a. m.
. Noch
an-
de Iustitia et Iure.
andere sind zwar nicht durch Verbindungswoͤrter, aber doch durch unverkennbaren Zusammenhang ihres Inhalts verbunden
Z. E.
Lib. I. Tit. 3. L. 10 ‒ 13. L.14 ‒ 16. L.
32 ‒ 40. u. d. m.
. Hieraus laͤsset sich auch erklaͤren, war- um Gesetze, die aus den Schriften eines Juristen ge- nommen sind, oft an ganz verschiedenen Orten stehen. Ist also die
Ordnung
der Gesetze in den Pandecten nicht ganz zufaͤllig, so folgt, daß man bey Erklaͤrung derselben hierauf allerdings Ruͤcksicht zu nehmen ha- be
Hiervon hat Herr
D.
Hufeland
in der oben S. 206. Note 49. angefuͤhrten Schrift umstaͤndlicher gehandelt.
. Diese wird uns lehren, daß manches Gesez der Pandecten wegen des Zusammenhangs und Gegen- stands des Tituls, unter welchen dasselbe von den Com- pilatoren ist gebracht worden, jezt allgemein zu verste- hen sey, obschon die darin enthaltene Regel von dem roͤmischen Juristen, aus dessen Schriften das Fragment genommen ist, blos zu Entscheidung eines besondern Rechtsfalls, oder zur Erlaͤuterung einer besondern recht- lichen Materie oder Verordnung urspruͤnglich ist ge- braucht worden
Oben S. 65. habe ich bey Gelegenheit der
L. 18. D. de poenis
von dieser Auslegungsart Gebrauch gemacht.
. Es ist jedoch bey Anwendung der Methode, die Gesetze der Pandecten aus ihrer Ord- nung und ihrem Zusammenhange zu erklaͤren mit gro- ser Behutsamkeit zu verfahren, theils weil Tribonian nicht uͤberall auf zusammenhaͤngende Ordnung einzelner Gesetze dieselbe Sorgfalt verwandt zu haben scheinet, sondern in manchen Tituln die Gesetze in keiner andern Ordnung zusammengesezt hat, als in welcher sie den Compilatoren bey der Lectuͤre der Schriften der Rechts-
Q 2
gelehr-
1. Buch. 1. Tit.
gelehrten vorgekommen sind
Z. B. in dem
Tit.
4. 14. 16. 18.
bis 22. des ersten Buchs der Pandecten. Im
Tit. 7. de adoptionibus
laͤßt sich nur bis zum
L.
21. ein Zusammenhang bemerken, die uͤbrigen Gesetze dieses Tituls scheinen ohne alle Ordnung unter einander zu stehen. Auch in
Tit.
15. des 2. Buchs der Pandecten
de Transactionibus
findet sich wenig Zu- sammenhang. Es scheint, daß die Compilatoren nicht so- wohl vor Zusammensetzung eines Titels, jedesmal einen ordentlichen Plan entworffen, als vielmehr nur unter den einzelnen dahin gehoͤrigen Fragmenten, einigen Zusammen- hang herfuͤrzubringen gesucht haben. S. Hufeland a. a. O. §.
V.
; theils weil unleugbar ist, daß es den Compilatoren an hinlaͤnglicher Geschick, lichkeit und Uebung, eine zusammenhaͤngende philosophi- sche Ordnung zu beobachten, gefehlt hat. Daher denn in solchen Faͤllen, wo schlechterdings kein Zusammen- hang der zu erklaͤrenden Stelle mit den vorhergehenden und nachfolgenden Gesetzen ebendesselben Tituls zu be- finden, oder das zu erklaͤrende Gesez in dieser Verbin- dung einen offenbaren Widerspruch oder Ungereimtheit zur Folge haben wuͤrde, die
Cujazische Ausle- gungsart,
wobey man auf die Inseription des Ge- setzes, den Nahmen, Alter, Schreibart und Grundsaͤtze des Juristen, von dem es herruͤhrt, so wie auf die Zu- sammenstellung desselben mit dem ganzen Inhalt des Buchs, aus dem es gezogen ist, Ruͤcksicht nimmt, im- mer ihren vorzuͤglichen Werth behaͤlt
Ein Beispiel giebt uns
L. 5. §. 1. D. de pignor. et hypoth.
wo es heißt:
inter pignus autem et hypothecam tantum nominis sonus differt.
Dieses wuͤrde mit dem, was
L. 9. §. 2. D. de pignor. act.
von dem Unterschied zwischen
pignus
und
hypotheca
gesagt ist, einen offenba- ren Widerspruch verursachen, wenn uns nicht die Inscri- ption der
L. 5.
marcianus
lib. sing. ad Formulam
Hy-
.
Hat
de Iustitia et Iure.
Hat man nun nach diesen Regeln den wahren Grund des Gesetzes entdeckt; so findet sich oft, daß die Absicht und Willensmeinung des Gesezgebers weiter gehet, und mehr in sich fasset, als die Worte aus- druͤcken. Hier muß das Gesez nach der Absicht des Gesezgebers ausgedehnet, und auf alle diejenigen Faͤlle angewendet werden, welche zwar in den Worten des Gesetzes nicht ausgedruckt sind, bey welchen aber doch der Grund desselben statt findet. So z. B. muß die Verordnung der Guͤldnen Bulle
G. B. Cap.
VII.
§. 3.
von der Vormund- schaft unmuͤndiger Curprinzen, und der Verweserschaft der Curlande waͤhrend der Minderjaͤhrigkeit nach dem Geist und Absicht derselben allerdings auch auf den Fall erstreckt werden, wenn der rechtmaͤsige Besitzer der Curlande aus andern Ursachen als wegen Minderjaͤhrig- keit, z. E. wegen Gemuͤthskrankheit oder Bloͤdsinn zur Regierung unfaͤhig seyn sollte. Denn der Grund aller Vormund- und Verweserschaft liegt in der vorhande- nen Unfaͤhigkeit, sich, sein Vermoͤgen und seine Lande zu regieren. Ist es nun nicht einerley, ob diese Un- faͤhigkeit sich in Minderjaͤhrigkeit oder Gemuͤthskrankheit und Bloͤdsinn aͤussert? Ohne diese Ausdehnung wuͤrde auch der Zweck des Gesetzes, denen damalen so haͤu- figen Streitigkeiten wegen Fuͤhrung der Wahlstimme bey einem Zwischenreiche zu begegnen, nur halb erreicht worden seyn
Man vergleiche die uͤber diesen Gegenstand vor Kurzem erschienene Schrift:
Gedanken eines teutschen
Rechts
-
. Oft gehet die Absicht des Gesezge-
Q 3
bers
Hypothecariam
lehrte, daß der Saz des Marcians blos in Ruͤcksicht auf die
hypothecarische Klage
zu verstehen sey, wie
Justinian
dieses auch selbst §.
7.
I. de actionib.
bestaͤrkt hat.
1. Buch. 1. Tit.
bers nicht auf alles, was der Ausdruck unter sich be- greift. Hier ist das Gesez einschraͤnkend zu erklaͤren, und blos von denjenigen Faͤllen zu verstehen, worauf der Wille des Gesezgebers unmittelbar abzielt. So z. B. werden wir in dem Titel der Pandecten
de inof- ficioso testamento
zeigen, wie eingeschraͤnkt das Gesez verstanden werden muß, welches sagt:
exheredatus ha- betur pro mortuo
L. 1. §. 5. D. de coniung. cum emancipato liberis.
Meine
Opuscula
Fascic. III.
S. 185. u. folg.
. Findet sich’s aber, daß die Absicht des Gesezgebers durch die Worte genau er- schoͤpft ist, so muß man bey den Worten des Gesetzes stehen bleiben, und man darf sodann gerade nur das zur Norm annehmen, was der Gesezgeber gesagt hat. So z. B. gestatten die Gesetze von
beneficio compe- tentiae
keine Erweiterung, und das Verboth des
Legis commissoriae
geht blos auf Verpfaͤndungen. Nach dem Unterschied dieser Faͤlle heißt die logische Gesezaus- legung bald eine
ausdehnende,
bald
einschraͤn- kende,
bald eine blos
erklaͤrende
oder
declara- tivische,
wie der folgende §. unsers Auctors lehrt. Die Regeln, worauf sich diese Verschiedenheit der logischen Auslegungsart gruͤndet, sind folgende zwey:
a)
Wo der Grund des Gesetzes eintritt, da muß auch die Vorschrift desselben beobachtet wer- den;
im Gegentheil
b)
wo der Grund des Ge- setzes nicht statt findet, da faͤllt auch die Verordnung desselben hinweg
. Allein so richtig diese beide Regeln an sich sind, so schwer ist es, sie in jedem Falle richtig anzuwenden. Denn oft kommen Faͤlle vor, wo bey einzelnen Subjecten der Grund ei-
nes
Rechtslehrers uͤber das Recht des Prinzen von Wallis zur Interimsregierung von Hannover
. 1789. 4.
de Iustitia et Iure.
nes Gesetzes gaͤnzlich wegfaͤllt; und wo man doch sehr unrecht schliessen wuͤrde, wenn man darum die Verord- nung desselben nicht anwendlich halten wollte
Eben dieses hat auch
Ios.
averanius
Interpretat. iuris
Lib. V. c. 10. n. 2. sqq.
bemerkt, der uͤber diesen Gegenstand vorzuͤglich gelesen zu werden verdient. Ich will nur einige wenige Worte excerpiren.
Cessante legis ratione,
sagt er,
cessat ipsa lex. Locus hercle lubricus et periculosus. Saepenumero cessat ratio legis, nec eo minus praecepto legis adstringimur. Iura enim non in
sin gu- las personas
,
sed
generaliter
constituuntur.
L. 8. D. de Legib.
ac propterea
si aliqua sit persona
in tota illa universitate personarum, quam lex compre- hendit
,
cui non conveniat ratio legis
,
non exi- mitur a praecepto legis.
. Z. B. so verordnet der Macedonianische Senatsschluß, daß Keinem, welcher einem
filiofamilias
Geld dargeliehen haͤtte, weder bey Lebzeiten, noch nach dem Tode des Vaters eine Klage zustehen solle, es wieder zu for- dern
L. 1. pr. D. de Senatusc. Macedon.
. Die Absicht des Gesetzes ist, damit denen
filiisfamilias
die Gelegenheit zur Ausschweifung und verschwenderischen Lebensart genommen werde, welche fuͤr das Leben und Vermoͤgen der Vaͤter die gefaͤhrlich- sten Folgen hatte
§.
7.
in fin. l. Quod cum eo, qui in aliena potestate.
. Man setze nun: daß das Geld einem wohlgesitteten und sparsamen Sohne, jedoch ohne Wissen und Willen des Vaters, waͤre angeliehen wor- den, der hierdurch keinesweges zur Liederlichkeit waͤre verleitet worden, sondern sich vielmehr von dem erborg- ten Gelde etwas angeschaft. Sollte nun darum wohl in diesem Falle die Verordnung des Rathschlusses nicht eintreten, weil der Grund des Gesetzes zu cessiren scheint? Keinesweges
L. 9. §. 2. D. de SCto Macedon.
; denn die Verordnung des
Q 4
Gese-
1. Buch. 1. Tit.
setzes ist ganz allgemein.
Von der Anwendung ei- nes allgemein geltenden Gesetzes aber ist in einzelnen Faͤllen keine Ausnahme zu machen, wenn das Unzutreffende des gesezlichen Grun- des nur aus individuellen und ausserordent- lichen Eigenschaften eines gewissen Subjects hergeleitet wird,
das ist, wenn nur gerade ein oder anderes
individuum
diejenige Beschaffenheit nicht haben sollte, welche sonst gewoͤhnlich bey Persohnen, Sachen und Handlungen dieser Art einzutreten pflegt, und eben darum einen Beweggrund des Gesetzes aus- macht
Weber
von der natuͤrl. Verbindlichkeit
. 2. Abth. 4. Abschn. §. 64.
. Wenn daher z. B. die Gesetze den
Un- muͤndigen
ein Testament zu machen nicht gestatten, weil es ihnen noch gemeiniglich an der hierzu erforder- lichen Einsicht und Verstande mangelt (
quia nullum eo- rum animi iudicium est
)
§.
1.
l. Quibus non est permiss. facere test.
; so findet dennoch
in con- creto
keine Ausnahme von der Regel statt, wenn auch gleich bey diesem oder jenem Individuum der zum Te- stiren erforderliche Verstand vor den sonst gewoͤhnlichen Jahren eingetreten seyn sollte. Denn die Legislation kann nur aufs Ganze, nur auf den gewoͤhnlichen Gang der Dinge ihr Augenmerk richten
L. 5. D. de Legibus.
Ad ea potius debet aptari ius, quae et
frequenter
et
facile
, quam
quae perraro eve- niunt.
, kann ihre Vor- schriften nicht auf die Eigenheit eines jeden besondern Falles, sondern nur auf solche Verhaͤltnisse und Folgen bauen, welche die Dinge
gemeiniglich
haben
L. 4. D. eodem.
Ex his, quae forte
uno aliquo casu
accidere possunt, iura non constituuntur.
.
Sol-
de Iustitia et Iure.
Solchemnach kann nun freylich unter dem allgemeinen Gegenstande des Gesetzes manches Individuum vorkom- men, bey welchem die Umstaͤnde, die der Gesezgeber als
gewoͤhnlich
voraussezt, nicht zutreffen, die Fol- gen, welche
gemeiniglich
damit verknuͤpft sind, nicht zu befuͤrchten stehen; allein darum ist doch nichts desto weniger nach der allgemeinen Vorschrift dabey zu ver- fahren, weil sonst der ganze Zweck der Gesezgebung sehr leicht vereitelt werden koͤnnte.
Wenn hingegen die Ursach, warum der Grund einer allge- meinen Verordnung cessiren soll, nicht aus blosen individuellen und ausserordentlichen Eigenschaften eines gewissen Subjects her- genommen wird, sondern wenn in einem gan- zen Inbegrif mehrerer aͤhnlicher Faͤlle und Verhaͤltnisse schon durch die Natur der Sa- che, oder die Vorschrift besonderer Ge- setze
solche Bestimmungen
eintreten, wornach gerade das Gegentheil von dem zur Regel wird, was den Beweggrund einer allgemei- nen Verordnung ausmacht: So kann mit Recht von dem fehlenden Grunde des Gese- tzes auf die Unanwendbarkeit desselben ge- schlossen werden
Weber a. a. O. Seite 212.
. Z. B. Wenn die Gesetze das Geschaͤft eines Minderjaͤhrigen, wozu desselben Vormund keine Einwilligung ertheilet hat, aus dem Grunde fuͤr nichtig erklaͤren, weil solche junge Leute durch Ueberredung und Mangel an gesezter Ueberlegung leicht um das ihrige kommen koͤnnten; so siehet ein Jeder, daß dieser Grund in dem Falle cessire, da der Minderjaͤhrige zwar ohne Vormund, jedoch
als Mei- ster einer gewissen Kunst oder Handthierung
Q 5
einen
1. Buch. 1. Tit.
Vertrag geschlossen. Der Vertrag ist also guͤltig, und man behauptet mit Recht, daß in einem solchen Falle nicht einmahl die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand statt finde
S. Hellfeld §. 458.
n.
1.
; allein nicht darum, weil man vorgiebt, daß gerade dieser
minor
von der seinem Alter eigenen Fluͤchtigkeit eine Ausnahme mache; nein, denn es kann bey aller Geschicklichkeit in seiner Kunst dennoch der jugendliche Leichtsinn einen schaͤdlichen Ein- fluß auf den Handel selbst gehabt haben, sondern weil der Handel sich auf ein buͤrgerliches Verhaͤltnis bezieht, wobey eine ganz andere Regel eintritt, als diejenige, worauf die sonstigen allgemeinen Gesetze von Geschaͤften solcher Persohnen sich gruͤnden. Denn darf der Min- derjaͤhrige eine gewisse Kunst oder Handthierung oͤffent- lich treiben; so wuͤrde sich die Legislation widersprechen, wenn sie ihm auf der andern Seite in Ansehung eines solchen Gewerbes die erforderliche Einsicht und Kennt- nis nicht zueignen wollte
Weber a. a. O. Seite 219. Not. 218.
. Ich setze noch folgende Betrachtungen hinzu:
1)
wenn die Gesetze eine Handlung z. B. ei- nen gewissen Vertrag im allgemeinen ver- bieten; so sind auch nach der Absicht der- selben alle dahin gehoͤrige Unterarten so lange als unerlaubt anzusehen, bis man deutlich zeigen kann, daß diese oder jene Species von dem allgemeinen Verbote ausgenommen sey; oder daß der Grund des Gesetzes in einer einzelnen Gattung gaͤnzlich wegfalle
So z. B. ist nach dieser Regel allerdings zu behaupten, daß wegen des allgemeinen Verbots des commissorischen
Ver-
.
2)
Wenn
de Iustitia et Iure.
2)
Wenn die Gesetze eine Handlung, die an sich und nach dem Naturrecht nicht uner- laubt ist, verbieten, und solche fuͤr unguͤl- tig erklaͤren: So geschiehet es gemeinig- lich darum, weil sie leicht uͤble Folgen in der buͤrgerlichen Gesellschaft nach sich zie- hen kann; nicht aber allein nur in so fer- ne wirklich uͤble Folgen daraus schon ent- standen sind
Weber
von der natuͤrl. Verbindlichkeit
a. a. O. Seite 214.
. Es ist daher vergeblich, wenn man, um dem Gesez auszuweichen, beweisen will, daß der gegenwaͤrtige Vorgang nicht diejenige nach- theilige Folgen zuwege gebracht haͤtte, die das ge- sezliche Verbot zu verhuͤten gesucht. Eine Schen- kung also, welche sich uͤber 500.
Solidos
belaͤuft, und nicht gerichtlich insinuiret worden ist, wird auch alsdenn in Ansehung dessen, was uͤber die bemerkte Summe ist, nicht guͤltig seyn, wenn gleich der Do- natarius beweisen koͤnnte, daß der Schenkende ein reicher Mann sey, dem eine solche Schenkung, wel- che auch uͤber die gesezliche Summe sich belaͤuft, nicht die mindeste Unbequemlichkeit verursachen kann.
3)
Es
Vertrags bey Verpfaͤndungen in
L. ult. C. de pactis pi- gnor.
die vorher nach den Gesetzen der Pandecten
L. ult. D. de contr. emt. vend.
und
L. 16. §. ult. D. de pignorib.
erlaubt gewesene Faͤlle nunmehro ebenfalls fuͤr unerlaubt zu halten seyn. S. Prof.
Webers
Eroͤrterung der Frage: wieweit erstreckt sich eigentlich bey Verpfaͤndungen das Verbot des sogenannten
Legis commissoriae:
im
niedersaͤchsischen Ar- chiv fuͤr Jurisprudenz und iurist
. Litteratur von
D.
koppe
I.
Bandes 3. Stuͤck 1788.
N. XIV.
S. 160. folgg.
1. Buch. 1. Tit.
3)
Es kann zuweilen ein Fall vorkommen, der dem im Gesez enthaltenen Falle von der einen Seite voͤllig gleich ist, und den- noch kann, weil nicht gleiche Ursach der gesezlichen Sanction bey demselben vor- handen ist, das Gesez darauf nicht ausge- dehnet werden
. Ein deutliches Beyspiel hiervon geben die Mosaischen Eheverbote. Denn so finden wir oft, daß
Moses
von zwey dem Grade der Verwandschaft nach gleich nahen Ehen die eine aus- druͤcklich verboten, die andere aber nicht genannt hat; und dennoch kann nach der richtigen Erklaͤ- rung der heutigen Theologen sowohl als Rechts- gelehrten das Verbot auf die nicht genannten Ehen nicht extendiret werden, weil man bey einer ge- nauern Untersuchung gefunden, daß bey denenselben nicht eben die Ursachen des Verbots vorhanden sind, als bey den von Mose ausdruͤcklich verbotenen Faͤllen. So ist z. E. die von Mose verbotene Ehe mit der Tante
III.
B. Mos.
XVIII,
v. 12. 13.
XX.
v. 19.
, der von ihm nicht genannten Ehe mit der Niece; desgleichen die von Mose ausdruͤck- lich verbotene Ehe mit des Vaters Bruders Wit- we
III.
B. Mos.
XVIII.
v. 14.
XX.
v. 20.
, der nicht genannten Ehe mit der Mutter Bruders Witwe dem Grade der Verwandschaft nach voͤllig gleich, aber dennoch nicht in dem einen Falle dieselbe Ursach des Verbots, wie in dem andern Falle vorhanden, und daher darf auch nicht der Schluß von dem genannten auf den nicht genannten Fall gemacht werden. Da hier der Ort noch nicht ist, diese Gedanken weiter zu detailliren, so beziehe ich mich einsweilen auf die gruͤndliche Ausfuͤhrung
des
de Iustitia et Iure.
des Herrn Ritter
Michaelis
Abhandlung von den Ehegesetzen Mosis
.
VI.
Hauptst.
, und ziehe nur hieraus das Resultat,
daß man sich nie durch gewisse aͤusserliche Umstaͤnde, die unter- weilen eine Aehnlichkeit der Faͤlle veran- lassen koͤnnen, muͤsse irre fuͤhren lassen, und diese Aehnlichkeit fuͤr die Ursach des Gesetzes halten, sondern stets a
u
f die wahre Absicht des Gesezgebers
den Hauptgrund des Gesetzes Ruͤcks
t neh- men, und darnach die Aehnlichkei
t
er Faͤl- le beurtheilen muͤsse
Man vergleiche uͤbrigens noch hierbey, was
Iac.
voor- da
Interpretat. et Emendat. iuris Rom
. Cap. I.
Abr.
wieling
Lection. iuris civ
. Lib. II. cap.
5. und
Io. Christ.
woltaer
Observat. iuris civ. et Brandenburg
. Obs.
2. uͤber die Regel:
cessante legis ratione, cessat legis dispositio
gesagt haben.
.
§. 37. Resultat der logischen Auslegung,
Analogie des Rechts
.
Alle logische Gesezauslegung beruhet also auf dem Grundsatze der Uebereinstimmung mit der Absicht und dem Willen des Gesezgebers, vermoͤge welchen
a)
bey vorhandener Gleichheit des gesezlichen Grundes vermu- thet werden muß, der Gesezgeber habe in dem nicht ausdruͤcklich angezeigten Falle eben dasselbe verordnen wollen, was er in dem angezeigten verordnet hat; da- hingegen er
b)
bey Verschiedenheit der Gruͤnde in dem entgegen gesezten Falle auch das Gegentheil von dem, was er verordnet hat, wolle statt finden lassen. Wer demnach ein Gesez logisch erklaͤrt, argumentirt
ex ra-
tione
1. Buch. 1. Tit.
tione legis,
und dehnet entweder nach Maßgabe dersel- ben das Gesez auf aͤhnliche Faͤlle aus, oder schließt vom Gegentheil auf die Unanwendlichkeit desselben. Das Resultat in dem einen, wie in dem andern Falle heißt
Analogie des Rechts
(analogia iuris)
Hiervon haben geschrieben
Io. Ge.
kulpis
Orat.
de analogia iuris
.
Io. Phil.
slevogt
Diss.
de ar- gumentis legum caute formandis
.
Christ. Henr.
friesleben
Pr.
de ratiocinatione ex ar- gumento legis
.
Io. lac.
hoefler
Diss.
de iuris- prud. analogicae fundamentis
.
Dan.
nettel- bladt
Diss.
de decisione casuum secundum analogiam
. Halae
1751. Die neuesten Schriften hiervon sind
Car. Henr.
geisler
Prolus.
de analogia iuris publici
. Vitemb. 1784.
Andr. Ios.
schnau- bert
Progr.
de analogia iuris publici Impe- rii in fontibus iuris publici S. R. I. territo- riorum non numeranda
. Helmst.
1785. und Wilh. Gottl. Tafinger
uͤber die Bestimmung des Be- grifs der Analogie des teutschen Privatrechts
.
I.
Theil. Ulm 1787. 8.
, bey welcher wir uns jezt noch etwas verweilen muͤssen. So wichtig dieser Gegenstand an sich ist, so sehr muß man sich billig wundern, daß die Rechtslehrer uͤber die Bestimmung des Begrifs der Analogie des Rechts noch so getheilt sind. Zu weit dehnen offenbar diejenigen den Begrif der Analogie aus, welche darunter
den Schluß von einer allgemeinen Disposition auf einzelne darunter gehoͤrige Faͤlle
verste- hen wollen, indem unleugbar ist, daß in dergleichen Faͤllen die Entscheidung der Sache nicht sowohl aus der Analogie, sondern vielmehr aus dem Gesetze selbst hergenommen werde. Zu enge Grenzen setzet man hin- gegen dem Begriffe der Analogie, wenn man ihn blos auf
Aehnlichkeit der Faͤlle
einschraͤnkt, und solche
in
de Iustitia et Iure.
in eine
extensive Auslegung der Gesetze,
oder wie sich andere ausdruͤcken,
in einen Uebertrag der Entscheidung eines bestimmten Falls auf einen andern wegen Gleichheit der bestim- menden Umstaͤnde
setzet, weil man auch dann zu der Analogie seine Zuflucht nehmen muß, wenn von entgegengesezten Faͤllen der Entscheidungsgrund in einer unentschiedenen Rechtsfrage hergeleitet wird, damit kein Widerspruch und keine Ungereimtheit entstehet. Denn wer wird glauben, daß der Gesezgeber eine sei- ner Absicht und Willensmeinung zuwider laufende Ent- scheidung wolle statt finden lassen? Andere denken sich daher unter der Analogie des Rechts
eine von aͤhn- lichen oder von entgegengesezten Faͤllen ge- nommene Entscheidung einer in den Gesetzen nicht entschiedenen Rechtsfrage
. Noch ande- re sagen, sie bestehe
in einer Uebereinstimmung mit andern bekannten Rechtswahrheiten, welche in denen positiven Gesetzen gegruͤndet sind
. Ich stelle mir unter der
Analogie des Rechts
uͤberhaupt genommen nichts anders, als
eine in dem Gesez nicht enthaltene, aber aus der Ab- sicht und den Bestimmungsgruͤnden des Gesez- gebers gefolgerte Entscheidung eines zwei- felhaften Rechtsfalls
vor; und theile sie
I)
nach der verschiedenen Art und Weise, wie die Entscheidung
ex ratione legis
gefolgert wird, ein in diejenige, wel- che durch ein Argument von aͤhnlichen Faͤllen, und die- jenige, welche durch einen Schluß von entgegen ge- sezten Faͤllen gefunden wird. Die Analogie der erstern Art ist die gewoͤhnlichste, und wird daher die
Anolo- gie des Rechts im strengen Verstande
Man vergleiche hier
L.
10. 11. 12.
u.
13.
D. de Legib.
ge- nennt.
II.
Dif-
1. Buch. 1. Tit.
II)
Differirt sie auch nach dem Unterschiede der positiven Gesetze, aus deren Geiste sie gleichsam gezogen wird; und in dieser Ruͤcksicht laͤßt sich eine Analogie des roͤmischen, des canonischen Rechts, des teutschen Staats-Privat-Peinlichen- und des Lehnrechts gedenken.
Uebrigens ist bey Anwendung der Analogie grose Vorsichtigkeit noͤthig. Man hat nehmlich
1) Darauf zu sehen,
daß keine Verschiedenheit der Persohnen, auf die einerley Rechte sich nicht anwenden lassen, vorwalte
. Nach dieser Regel kann daher weder von den roͤmischen Knech- ten, noch von den Leibeigenen auf das heutige Mieth- gesinde wegen der gar zu grosen Verschiedenheit ein richtiger Schluß gemacht werden; auch gilt kein Schluß von den roͤmischen Praͤtoren und Gouver- neurs der Provinzen auf unsere heutige Richter. Hierin haben es viel Rechtsgelehrte nicht blos im roͤmischen und teutschen Privatrechte, sondern auch im Staatsrechte und andern Theilen der Rechtsge- lahrtheit versehen.
2)
Es darf der Grund und die Ursach des Gesetzes, welches man analogisch anwen- den will, dem vorliegenden Fall nicht ent- gegen seyn
. Denn der Grund aller Analogie be- ruhet auf der Uebereinstimmung mit der Absicht und dem Willen des Gesezgebers. Daher gilt in Gemaͤß- heit dieser Regel kein Schluß von dem Reichsstaats- rechte auf das Territorialstaatsrecht, weil das teutsche Reich, als ein Staatskoͤrper betrachtet, von den einzelnen Territorien oder kleinern Staaten desselben ganz verschieden, mithin vorauszusetzen ist, daß der Gesezgeber, wenn er die Reichsverfassung durch Ge-
setze
de Iustitia et Iure.
setze bestimmte, das Reich, und nicht die Territorien, zum Gegenstand seiner Gesezgebung gewaͤhlt habe; es kann folglich auch dessen Absicht, oder die Ana- logie seines Gesetzes auf die Territorialverfassung um so weniger erstrecket werden, weil man sonst anneh- men muͤste, daß von einer Staatsverfassung auf al- le, sie moͤgen von einander so verschieden seyn, als sie immerhin wollen, sich Schluͤsse machen liessen, welches doch hoͤchst ungereimt waͤre
S. Schnaubert in der angefuͤhrten Schrift §. 5.
. Man wird mir verzeihen, daß ich gerade dieses Beispiel hier gebrauche, indem auch das roͤmische Recht mir Bei- spiele zur Erlaͤuterung der obigen Regel gegeben ha- ben wuͤrde. Allein da ich bey Erlaͤuterung eines Titels der Pandecten stehe, der allgemeine Rechts- saͤtze enthaͤlt, die nicht auf das roͤmische Recht allein sich einschraͤnken, sondern auch auf andere Theile des positiven Rechts anwendbar sind, so habe ich kein Bedenken getragen, Beispiele auch aus andern Theilen der Rechtsgelahrtheit zur Erlaͤuterung anzu- fuͤhren. Endlich
3)
nehme man jederzeit
bey der Analogie der Gesetze
auf die besondere Beschaffenheit der- selben Ruͤcksicht, ob nehmlich das Gesez, woraus man argumentiren will, uͤberhaupt von der Art sey, daß Analogie dabey statt finden kann
. Es giebt nehmlich Gesetze, die so geeigenschaftet sind, daß bey denenselben keine Schlußfolge von der Aehnlichkeit der Faͤlle gilt. Da- hin gehoͤren einmahl diejenigen, welche ein besonde- res Recht fuͤr gewisse Persohnen oder Sachen enthal-
ten
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand.
1,
Th. R
1. Buch. 1. Tit.
ten
L. 14. D. de Legib.
Quod
contra rationem iuris
re- ceptum est,
non est producendum ad consequentias.
ra- tio iuris
heißt hier die Regel des gemeinen Rechts; wie die folgende
L.
15.
lehrt.
In his, quae
contra ra- tionem iuris
constituta sunt, non possumus sequi
regu- lam iuris:
und die nachfolgende
L.
16.
beweißt, daß hier von einem
iure singulari
die Rede sey:
Ius singulare
est, quod contra tenorem rationis propter aliquam utilitatem
(d. i. zum Besten gewisser Persohnen oder Sachen)
au- ctoritate constituentium introductum est.
; solche Gesetze lassen keine Ausdehnung auf andere Faͤlle zu, als welche in denenselben ausge- druckt sind, gesezt auch daß bey andern nicht ge- nannten Faͤllen ein gleicher Grund vorhanden seyn moͤchte; hier gilt vielmehr der Schluß vom Ge- gentheil: nehmlich daß das Gesez dasjenige nicht wolle, was in den Worten desselben nicht ausge- druckt ist
Ger.
noodt
in
Comment. ad Digesta
Lib. I. Tit. III.
S. 15.
. Hierher gehoͤren ferner diejenigen Gesetze in den Pandecten und Codex, welche aus den
Responsis lureconsultorum,
desgleichen aus den
Rescriptis
und
Decretis Imperatorum Roma- norum
genommen sind. Denn da diese sich auf lauter einzelne Anfragen und vorgelegte besondere Rechtsfaͤlle beziehen, deren Umstaͤnde uns meisten- theils unbekannt sind, so kann bey diesen weder ein Schluß von der Aehnlichkeit der Faͤlle, noch vom Gegentheil statt finden
Eben dieses haben auch schon laͤngst bemerkt
Laur. Andr.
hamberger
in
Opusculis
S. 59.
Ger.
schroder
Observat. iuris
. Lib. I. cap. 5.
Gerl.
scheltinga
in Diss.
de emancipationibus
P. I. Cap. IV.
§. 2. in
Dan.
fellenberg
Iurisprud. Antiqua
T. II.
. Sie sind viel-
mehr
de Iustitia et Iure.
mehr blos nach den Worten, und, wenn die Worte unbestimmt und nicht genau gefaßt sind, in Gemaͤß- heit bestimmterer Rechtssaͤtze, deren Sinn in andern Stellen aufgeschlossener vor uns liegt, zu erklaͤren; denn die Absicht ihrer Verfasser war nicht in den Rescripten, oder Decreten, oder in den rechrlichen Gutachten neue Grundsaͤtze aufzustellen, sondern laͤngst bekannte der Anfrage oder dem vorgetragenen Rechts- falle gemaͤß anzuwenden
Siehe
Ger.
noodt
in
Diocletiano et Maxi- miano
. Cap. II.
und
eckhard
Hermenevt. iuris
Lib. I. c. V.
§. 201. u. 221.
. Da nun aus der Inscription des Gesetzes zu erkennen ist, ob dasselbe aus den
libris Responsorum s. Quaestionum
des- jenigen Rechtsgelehrten genommen sey, der fuͤr den
R 2
Auctor
T. II.
Seite 500.
Bern. Henr.
reinoldus
in
Opuscu- lis
a
Iuglero
editis
S. 581.
Io. Guil.
marckart
Probabil. Receptar. Lectionum Iur. Civ
. P. II. pag.
161. besonders
Adr. Nicol.
moller
in Diss.
selecta quaedam Iur. Civ. capita
continente
Traj. ad Rhen.
1763. Cap. IV.
in
Ger.
oelrich
The- sauro No
w
o Dissertat. Belgicar.
T. II. Vol. 2. Diss.
3. S. 131. und folg. auch
I. L. E.
puͤttmann
in
variis
Iur. Civ. capitibus.
Lipsiae
1766. cap. II.
S. 11. und
in
Exercitat. ad
L. XVI. C.
de inoff. testam
.
Lipsiae
1774. S. 21. Eben dieses gilt auch von der Erklaͤrung der Paͤbstlichen Decretalschreiben, wie
Io. Aug.
bach
in Diss.
de his, quae imputantur in quartam fiduciarii
.
§. 10. und
puͤttmann
in
Pro- babil. Iur. Civ. libro sing
.
S. 195. schon erinnert haben. Daß uͤberhaupt die
argumenta a consequentia
und
a contrario
in unserm
iure
behutsam zu gebrauchen, und oft sehr
t
ruͤglich sind, haben
Ger.
noodt
in
Iulio Paulo
cap. VII.
und
Pet. de
toullieu
in
Colle- ctan. Iur. Civ
. Diss. XIII.
§. 18. S. 358. durch viel Beispiele erwiesen.
1. Buch. 1. Tit.
Auctor des Fragments gehalten wird; desgleichen ob
Lex codicis
ein Rescript oder ein Decret sey, so erhellet hieraus, was auch von dieser Seite die Inscriptionen der Gesetze in den Pandecten und Co- dex bey Erklaͤrung derselben fuͤr einen Nutzen haben
Man vergleiche vorzuͤglich
B. H
.
reinold
Orat. de Inscriptionibus LL. Digestor. et Codicis
. §. XIII.
und
wieling
ad Eundem
in Opusculis
S. 581.
.
§. 38.
Eintheilung der Rechtsgelahrheit
a)
falsche.
Die hier von
Hellfeld
vorgetragene Eintheilung der Jurisprudenz in
legislatoriam, iudiciariam
und
con- sultatoriam
ist, wenn sie gleich auch von andern ver- theidigt wird
S.
Programmata Thomasiana
(Halae 1724.) Nr. IIX.
Seite 125. und folg.
, doch offenbar falsch
Diese Eintheilung verwirft auch
nettelbladt
in
Sy- stem. element. doctrinar. propaedeuticar. Iurisprud. positiv. Germanor. commun
.
§. 44.
, weil sie nicht aus dem Begriffe der Rechtsgelahrheit hergeleitet werden kann. Denn Rechtsgelahrheit ist eine practische Wissenschaft der Gesetze, und der aus denselben ent- springenden Rechte und Verbindlichkeiten; sie setzet also schon vorhandene Gesetze voraus, also kann sie nicht mit Gesetzen sich beschaͤftigen, die erst gegeben werden sollen; mithin kann
prudentia legislatoria
, quae circa ius constituendum se exserit,
ohnmoͤglich ein Theil der Rechtsgelahrheit seyn. Was anders ist
gesezge- bende Klugheit
, oder
Politic der Gesezgebung
, welche in der Klugheit bestehet, die besten und dem Staat angemessensten Gesetze zu geben. Soviel hier- naͤchst die vom Auctor angegebene
gerichtliche
und
aus-
de Iustitia et Iure
aussergerichtliche
oder
consultatorische
Rechts- gelahrtheit anbetrift, so sind diese blos Unterabtheilun- gen der
practischen Rechtsgelehrsamkeit,
von welcher ich beym folgenden §. handeln werde; allein keine Haupttheile der Jurisprudenz.
§. 39.
b)
wahre Eintheilung der Rechtsgelahrtheit
nach Verschiedenheit 1) ihrer
Quellen
und 2) ih- rer
Gegenstaͤnde
.
Richtiger theilt man die Rechtswissenschaft
I
) nach Verschiedenheit ihrer
Quellen,
d. i. der Gesetze, woraus die Rechte und Verbindlichkeiten, welche sie in sich begreift, entstehen, in die
natuͤrliche
und
positive Rechtsgelahrtheit
ein, je nachdem die zu ihr gehoͤrige Wahrheiten von den Rechten und Verbindlichkeiten entweder aus den natuͤrlichen oder aus den positiven Gesetzen entspringen. Die
positive Rechtsgelehrsamkeit
ist in Ruͤcksicht auf Teutschland betrachtet, nach Verschiedenheit der in Teutschland gel- tenden Gesetze entweder die
teutsche, einheimische
(
germanica
s.
domestica
)
oder die
fremde
(peregri- na).
Jene hat zu ihren Quellen die teutschen, diese die in Teutschland aufgenommenen fremden Rechte, und nach dem Unterschied derselben laͤßt sich die leztere wie- der in die
Roͤmische, Kanonische
und
Longobar- dische
eintheilen.
II
) Nach Verschiedenheit der
Gegenstaͤnde,
worauf sich die aus den Gesetzen entspringende Wahrhei- ten von den Rechten und Verbindlichkeiten beziehen, sind die daher entstehende Theile der Rechtsgelehrsamkeit entweder
Haupt
- oder
Nebentheile
; das sind
R 3
solche,
1. B. 1. Tit.
solche, welche nur auf eine gewisse Gattung von Din- gen oder Persohnen sich einschraͤnkende Rechtswahrheiten betreffen. Dahin gehoͤrt z. B. das
Policeyrecht
, welches diejenige Rechtsgrundsaͤtze enthaͤlt, die sich auf die zu Erhaltung und Befoͤrderung oͤffentlicher Ordnung und Wohlfarth unmittelbar abzweckende Anstalten be- ziehen; ferner das
Cameralrecht
, welches alle die rechtlichen Grundsaͤtze enthaͤlt, die sich auf Bestimmung, Erhebung und Verwendung der Staatseinkuͤnfte bezie- hen; desgleichen das
Landwirthschaftsrecht
, welches solche rechtliche Bestimmungen in sich faßt, die sich auf die Mittel beziehen, wie die Naturproducte auf die vortheilhafteste Art gewonnen und benuzt werden koͤn- nen. Ferner das
Wechselrecht, Kriegsrecht, Handelsrecht, Buͤrgerrecht, Dorf
- und
Bau- renrecht
. Soviel nun die
Haupttheile
der posi- tiven Jurisprudenz anbetrift, so lassen sich dieselben nach ihrem
Gegenstand
folgendergestalt bestimmen. Die zur Jurisprudenz gehoͤrige Rechtswahrheiten betref- fen entweder die Rechte und Verbindlichkeiten an sich, oder sie betreffen die Art und Weise, wie die rechtli- chen Geschaͤfte betrieben werden muͤssen. Erstere ma- chen die
theoretische,
leztere aber die
practische Rechtsgelahrtheit
aus. Diese leztere, welche von der juristischen Praxi, von welcher wir oben (§. 27.) ge- handelt haben, wohl unterschieden werden muß, ist wie- der zwiefach, die
gerichtliche
und
aussergericht- liche;
je nachdem sie entweder gerichtliche, oder ausser- gerichtliche Geschaͤfte, welche ohne alle Beiwirkung des Richters betrieben werden, zum Gegenstand hat. Die
theoretische
Rechtsgelehrsamkeit hat wieder ihre ver- schiedene Theile. Denn die dieselbe bestimmende Wahr- heiten von den Rechten und Verbindlichkeiten betreffen entweder Verbrechen und deren Strafen,
Kriminal-
rechts-
de Iustitia et Iure
rechtsgelehrsamkeit;
oder Religion und Gottesdienst,
Kirchenrechtsgelehrsamkeit;
oder die Lehne und den daraus entstehenden Lehnsnexus,
Lehnrechtsgelehr- samkeit;
oder die Verwaltung und innere Regierungs- verfassung eines Staats, und dessen Verhaͤltnis gegen Auswaͤrtige,
Staatsrechtsgelehrsamkeit;
oder sie betreffen die Staats- und Regierungsverfassung nicht, sondern sind entweder solche Rechte und Verbindlich- keiten, welche freye Voͤlker gegen einander zu beobach- ten haben,
Voͤlkerrecht;
oder solche, welche unter Privatpersohnen und Unterthanen statt finden,
Privat- rechtsgelehrsamkeit
.
§. 40. und 41. Von
Anwendung
der
Gesetze
.
Genug von der Theorie des Rechts; wir schreiten nun zu dem zweiten Haupttheil der Rechtsgelehrsam- keit, welchen man die
Praxis
nennt. Diese bestehet
a
)
in einer Fertigkeit, die Gesetze auf die vor- kommende Faͤlle anzuwenden
(S. 199.). Was
Anwendung der Gesetze
sey, und dazu erfordert werde, wenn sie richtig geschehen soll, ist schon oben (§. 28.) gesagt worden. Hier bemerke ich nur noch folgendes:
1) Wer ein Gesez richtig anwenden will, muß zunaͤchst auf diejenigen Eigenschaften und Bestimmungen Acht haben, welche das Gesez erfordert; muß
2) genau pruͤfen, ob bey dem gegenwaͤrtigen Rechts- falle diese gesezlichen Bestimmungen vorhanden sind; und daher
3) sich bemuͤhen, eine richtige und vollstaͤndige Kenntniß von der vorgegangenen Handlung und den Umstaͤnden
R 4
der-
1. Buch. 1. Tit.
derselben zu erlangen. Die Mittel, eine solche Kenntniß zu erwerben, sind,
1) das Gestaͤndnis desjenigen, welcher fuͤr den Ur- heber einer Handlung gehalten, oder gegen wel- chen sonst ein gewisser Thatumstand behauptet wird, wovon die Entscheidung der Sache abhaͤngt. Ein solches Gestaͤndnis kann jedoch nur wider den Bekenner und dessen Erben beweisen, einem Dritten aber darf es nicht zum Nachtheil gerei- chen
L. 29. D. de probat. L. 74. D. de R. I. c. 1. X. de confess. c. 4 et 10. X. de probat.
. In peinlichen Faͤllen muß das Bekennt- nis des Angeschuldigten durch die Umstaͤnde wahr- scheinlich gemacht, mithin das
Corpus delicti,
ob ein solches Verbrechen wirklich vorhanden sey, dessen Jemand beschuldiget wird, ausser Zweifel seyn, wenn eine Verurtheilung zur peinlichen Strafe darauf gegruͤndet werden soll
P. G. O. Carls
V.
Art. 60. Quistorp
Grundsaͤtze des peinl. Rechts
2. Th. §. 681.
I. G.
heinec- cius
de religione iudicantium circa reo- rum confessiones
in
eius
Opuscul. variis
Exerc. XVII.
.
2) der Beweiß, wodurch dem Richter die Erzaͤhlung oder Behauptung von einer Sache auf rechtliche Art glaubwuͤrdig gemacht wird. Die Lehre vom Beweiß, so wie auch jene vom Gestaͤndnisse wird an andern Orten unserer Pandecten vollstaͤndig vorgetragen werden.
3) Oft muͤssen auch
rechtliche Vermuthungen
die Stelle des Beweises, in Ermangelung dessel- ben, vertreten. Wenn nehmlich die Behauptung nicht aus einem Gestaͤndniß, oder Zeugniß glaub-
wuͤr-
de Iustitia et Iure.
wuͤrdiger Persohnen, oder andern dergleichen recht- lichen Beweismitteln unmittelbar zu Tage liegt, sondern auf die gewoͤhnlichen Eigenschaften und Ver- haͤltnisse der Dinge, und diejenigen Umstaͤnde, die solche gemeiniglich begleiten, auch daher wahrschein- lich sind, gegruͤndet wird, so nennt man dieses
Vermuthung
. Oft nehmen die Gesetze selbst ge- wisse Eigenschaften, Verhaͤltnisse oder gewoͤhnliche Folgen einer Sache fuͤr Wahrheit an, bis das Ge- gentheil erwiesen worden, (
praesumtiones iuris
) ja zuweilen lassen sie den Beweiß des Gegentheils nicht einmahl zu (
praesumtiones iuris et de iure
). Sol- che
Rechtsvermuthungen
befreyen daher den- jenigen, welcher sie fuͤr sich hat, allemahl vom Be- weise, und waͤlzen denselben auf den Gegentheil, der die rechtliche Vermuthung wider sich hat. Blos menschliche Vermuthungen, so in den Gesetzen nicht gegruͤndet sind, haben hingegen diese Wirkung nicht, sondern adminiculiren nur zum Beweiß, und machen, daß zuweilen auf den Erfuͤllungs- oder Reinigungs- eid erkannt werden kann. Die rechtlichen Vermu- thungen sind nun sehr mancherley, und lassen sich auf keine allgemeine Regel zuruͤckfuͤhren. Man kann sie inzwischen fuͤglich unter zwey Hauptelassen brin- gen. Einige derselben gruͤnden sich schon in der Vernunft und allgemeinen Rechtsgrundsaͤtzen; andere hingegen haben keinen natuͤrlichen und allgemeinen Grund, sondern sind durch die buͤrgerlichen Gesetze blos willkuͤhrlich eingefuͤhrt worden. Zu denen recht- lichen Vermuthungen der erstern Art gehoͤren z. E. folgende: daß die urspruͤngliche Beschaffenheit einer Sache vermuthet werde, mithin eine vorgegebene Veraͤnderung allemahl bewiesen werden muß; — eine Thathandlung, es sey Vortrag, Testament, Ver-
R 5
brechen,
1. Buch. 1. Tit.
brechen, oder sonst etwas, nicht vermuthet wer- de; — ein Irrthum nicht zu vermuthen sey, u. d. m. Zu den Rechtsvermuthungen der leztern Art aber gehoͤrt z. B. daß, wenn bey einer verkauften Sache sich der Mangel in den erstern drey Tagen aͤussert, angenommen werde, der Fehler sey schon zur Zeit des Verkaufs vorhanden gewesen; — wenn Eltern und Kinder in einerley Unfall zugleich umkommen, rechtlich vermuthet werde, das unmuͤndige Kind sey eher, das muͤndige aber spaͤter, als die Eltern, verstorben; — wenn der Klaͤger eine Handschrift uͤber ein Darlehn in Haͤnden hat, und noch nicht zwey Jahr seit der Ausstellung verstrichen, angenom- men werde, die Ausstellung sey nur in Hofnung zu erhaltender Zahlung geschehen, die Zahlung aber wirklich nicht erfolgt; nach zwey Jahren aber das Gegentheil fuͤr eine so erwiesene Wahrheit gehalten werde, daß der Aussteller mit dem Beweise, er sey nichts schuldig, gar nicht weiter gehoͤret werden soll; u. a. m.
S. von Tevenar
Theorie der Beweise im Ci- vilproceß
. (Magdeburg u. Leipzig 1780. 8.)
I.
Abschn. 2. Cap. S. 27. und folg.
. Ganz verschieden von diesen Rechts- vermuthungen sind die gesezlichen
Fictionen;
denn eine
gesezliche Fiction
ist eine solche gesezliche Verordnung, wodurch eine Sache fuͤr wahr ange- nommen wird, welche offenbar nicht wahr ist, und blos moͤglich gewesen waͤre; bey jenen Praͤsumtionen hingegen nehmen die Gesetze eine zwar noch unge- wisse, aber doch wahrscheinliche, Sache fuͤr gewiß an. Die rechtliche Vermuthung ist also wirkliche juristische Wahrheit, eine gesezliche Fiction hingegen nicht, sondern diese verhaͤlt sich zu der Wahrheit, wie ein Gemaͤhlde zu der Sache selbst, welche durch das
Ge-
de Iustitia et Iure.
Gemaͤhlde vorgestellet wird. Sie entlehnt alle Zuͤge von der Wahrheit, und verfolgt ihren Gang, wie der Schatten den Coͤrper
Gemeinnuͤzige iurist. Beobachtungen und Rechtsfaͤlle
. 2. Band
N. XVI.
§. 125.
. Daher die Regel zu erklaͤren:
fictio idem operatur in casu ficto, quod veritas in casu vero.
Dergleichen Faͤlle, wo die Gesetze etwas fingiren, sind uͤbrigens sehr viel im roͤmischen Rechte anzutreffen. So z. B. gruͤndet sich die Lehre von der Annehmung an Kindesstatt, von dem Recht des Postliminiums, das Kornelische Gesez, die alte
Querela inofficiosi
u. s. w. auf Fictionen
A. D.
alteserra
Tr. de fictionibus iuris
Paris
1659. und
Christ
.
gmelin
oder vielmehr
D.
Christ. Iac.
zahn
Diss.
de fictionibus iuris romani
.
Tubingae
1787.
. Man huͤte sich jedoch vor dem Feh- ler, Fictionen zu fingiren, in welchen diejenigen verfallen, welche Fictionen annehmen, von denen doch kein deutliches Gesez angegeben werden kann
Joh. Jae. Prehns
Untersuchung der Frage: ob die Legitimation ausser der Ehe gebohr- ner Kinder sich in einer roͤmischen Erdich- tung gruͤnde?
Rostok 1777. 4.
. Endlich muß auch
4) durch
Gutachten der Kunstverstaͤndigen
zu- weilen die Wahrheit herausgebracht werden, wenn nehmlich die Beurtheilung derselben nach den Regeln einer besondern Kunst oder Wissenschaft geschehen muß. Dahin gehoͤrt, wenn uͤber den wahren Werth einer Sache, oder uͤber die Grenzen zweier bey ein- ander liegender Aecker, oder uͤber vorgegebene Schwangerschaft, und dergleichen Streitigkeiten ent- stehen. Besonders ist auch in peinlichen Faͤllen das
Gut-
1. Buch. 1. Tit.
Gutachten der Kunstverstaͤndigen von groser Wich- tigkeit, wenn es auf Besichtigung und Section an- kommt, um das
corpus delicti
zur Gewißheit zu bringen. In solchen Faͤllen gruͤndet der Richter sein Erkenntniß auf das Gutachten und Zeugniß der Kunstverstaͤndigen, welches sie schriftlich und mit Gruͤnden unterstuͤzt, zu den Acten geben muͤssen. Da Kunstverstaͤndige als Zeugen anzusehen sind, so muͤssen sie, wenn sie nicht sonst schon vereidet sind, oder die Partheyen mit ihren unbeschwornen Gutach- ten zufrieden seyn wollen, besonders vereidet werden, weil ein Zeuge keinen Glauben verdient, wenn er nicht beeidiget ist
L. 9. L. 16. C. de teflib.
S. Nettelbladt
practische Rechtsgelahrtheit
. §. 387. (dritte Auflag. Halle 1784.)
.
§. 42.
Cautelarische Rechtswissenschaft
.
Der andere Theil der juristischen Praxis bestehet
in der vorsichtigen, buͤndigen und kluͤglichen Einrichtung der buͤrgerlichen Rechtshandlun- gen,
(
in cavendo
) und verdient eine desto vorzuͤglichere Achtung, je mehr dadurch denen die Eintracht der Buͤr- ger so sehr stoͤhrenden Processen vorzubeugen stehet. Hierbey aber muß man nicht allein die Form und Ein- kleidungen rechtlicher Geschaͤfte, sondern auch alle Ein- wendungen und nachtheilige Folgen kennen, um sowohl denen leztern vorzubeugen, als auch, wo moͤglich, de- nen zu schliessenden Geschaͤften selbst eine vortheilhafte Wirkung beyzulegen. Unser roͤmisches Gesezbuch giebt auch hierin dem Rechtsgelehrten vortrefliche Anweisung, als welches einen grosen Vorrath von Rechtsmitteln,
Clau-
de Iustitia et Iure.
Clauseln und Klugheitsregeln enthaͤlt, die insonderheit von den roͤmischen Rechtsgelehrten sind erfunden wor- den, um hierdurch die Strenge des buͤrgerlichen Rechts, welche zu manchen Chikanen und Unbilligkeiten Anlaß gab, zu mildern, und auf die natuͤrliche Billigkeit zu- ruͤckzufuͤhren. Diese Rechtsmittel und Vorsichtigkeits- regeln, welche bey einem zu schliessenden rechtlichen Ge- schaͤft zu beobachten sind, werden im roͤmischen Recht
Heurematica
S.
Henr
.
brenkmann
de Eurematicis Diatriba
(
Lugd. Batavor. 1706
.) Cap. I.
von εὕρημα,
inventum
oder
inventio,
deßgleichen
Cautiones,
heutiges Tages aber
Cautelen
genennt; und derjenige Theil der ausuͤbenden Rechts- wissenschaft, welcher in der Fertigkeit bestehet, buͤrger- liche Rechtshandlungen auf eine vorsichtige, buͤndige und vortheilhafte Art einzurichten, heißt die
Cautelar- Jurisprudenz,
Iurisprudentia cavens, heurematica
oder
cautelaris
Io. Nic.
hertius
de iurisprudentia cavente
,
Gissae
1706. und
Io. Gottl
.
heineccii
Commentatio
eiusdem argumenti in
Opusculis minorib, varii argumen- ti
Opusc. VIII.
S. 301 ‒ 388.
. Zum Beispiel dienen die bey den Testamenten so heilsame Codicillar-Clausel, — die my- stische Erbeinsetzung, — Socinische Cautel, — Mucia- nische Caution, — das Verbot des Testirers, die be- sonders versiegelte Pupillar-Substitution bey Lebzeiten seines noch unmuͤndigen Kindes nicht zu eroͤfnen
§. 3.
I. de pupill. substitut.
u. d. m. Ferner die beym Kaufcontract sehr vortheilhaf- te Clauseln des commissorischen Vertrags, der
addictio- nis in diem,
des Vorkaufs, des Wiederkaufs, der Reue, des vorbehaltenen Eigenthums oder der reservir- ten Hypothek, auch des
constituti possessorii
u. d. m.
Es
1. Buch. 1. Tit.
Es giebt auch
allgemeine Cautelen,
welche bey allen, oder wenigstens bey den mehresten Geschaͤften statt finden
Nettelbladt
practische Rechtsgelahrtheit
1. Th. 2. Tit. S. 17. und folg.
; die gebraͤuchlichsten Cautelen dieser Art sind
a
) die
Begebung verschiedener allgemei- ner Ausfluͤchte,
als: des Betrugs, der Furcht und des Zwanges, des Irrthums, der Verjaͤhrung u. s. w.
b
) der
Gebrauch der Eidesclausel,
d. i. die Verstaͤrkung der Verbindlichkeit mittelst Einschaltung der Formel:
So wahr mir Gott helfe und sein hei- liges Wort
.
c
) die
Clausel
sub bypotheca bono- rum,
oder
Verpfaͤndung aller meiner Haab und Guͤter
Balth
.
tilesius
de cautela
bey Verpfaͤndung aller meiner Haab und Guͤter
.
Ienae
rec.
1745.
.
d
) die
Protestationen und Reser- vationen
. Die Cautelen moͤgen jedoch seyn, von welcher Art sie wollen, so muͤssen sie gesezlich gebilligt seyn; Cautelen, die auf den Betrug anderer, oder eine Hin- tergehung der Gesetze abzielen, und wodurch verbotene Handlungen bemaͤntelt werden sollen, sind
unerlaubt
und unnuͤtz. So z. B. ist die Renunciation der Ver- letzung uͤber die Haͤlfte
fratrum becmannorum
Consilia et Decis
. P. I. Resp. VII. n.
54.
, ingleichen die, wenn gleich auf die feyerlichste Weise geschehene, Begebung der
ex- ceptionis usurariae pravitatis,
allen Rechten nach fuͤr ganz unkraͤftig zu halten
leyser
Spec. CCXLVI, med.
8.
, es bleibt daher der wirk- lich getriebene verbotene Zinswucher unerlaubt und straf- bar, er mag unter den Schein eines Vergleichs, oder daß die uͤbermaͤßigen Zinsen etwa freywillig angeboten, oder dem Glaͤubiger als eine Provision, oder fuͤr seine
Muͤh-
de Iustitia et Iure.
Muͤhwaltung zugestanden worden, oder, daß der Con- tract allenfalls als eine Temperalantichresis ohne Rech- nung gelten solle, oder als ein Wiederkauf eingerichtet worden, oder unter dem Vorwande, daß die Gelder ei- nem Dritten zugehoͤren, oder als eine Conventionalpoen, oder unter irgend einem andern Deckmantel ausgeuͤbet worden seyn
Quistorp
Beytraͤge zur Erlaͤuterung verschie- dener Rechtsmaterien
. 2. Stuͤck.
n. IX.
S. 151.
. So wie sich nun unter den roͤmi. schen Rechtsgelehrten vorzuͤglich
Herennius Modesti- nus
Herennius Modestinus schrieb ein ganzes Buch περ- Εὕρηματικῶν, aus welchem zehen wichtige Fragmente in den Pandecten befindlich sind, die Heinrich Brenkmann
in Diatriba
de Eurematicis
.
Lugduni Batavor
.
1706. mit einem vortreflichen Commentar erlaͤutert hat.
in diesem Theil der Rechtswissenschaft ausge- zeichnet hat, so duͤrfen unter den neuern die Verdien- ste eines
Stryks
Samuel Stryck hat bekanntermassen
de cautelis contractuum, testamentorum
und
iuramen- torum
verschiedene Tractate geschrieben.
und
Claproths
Iust
.
claproth
Iurisprudentia Heurematica
. P. I.
Goettingae
1762. P. II.
Ib.
1765. 8. Dieser beruͤhm- te Rechtsgelehrte gab hierauf den dritten Theil seiner
iurisprudentiae hevrematicae,
welcher
die Lehre von Testamenten und andern lezten Willen
ent- haͤlt, zu Goͤttingen im Jahr 1782. in teutscher Sprache heraus, welches ihn veranlaßte, auch die beyden vorher- gehenden Theile ins teutsche zu uͤbersetzen, welche unter dem Titel:
Rechtswissenschaft von richtiger und vorsichtiger Eingehung der Vertraͤge und Con- tracte
zu
Goͤttingen
1786. 8. erschienen sind.
in diesem Fache nicht ungeruͤhmt uͤbergangen werden.
§. 43.
1. Buch. 1. Tit.
§. 43.
Verbindungskraft positiver Gesetze
.
Unser Autor fuͤhrt uns jezt noch einmahl auf die positi- ven Gesetze zuruͤck, und giebt uns Stof zu einigen Betrach- tungen uͤber die
Verbindungskraft solcher Gesetze
. Gesetze, in so fern sie in dem oben (S. 49.) angege- benen eigentlichen Verstande genommen werden, koͤnnen ihrem Begriffe nach nur blos die
Unterthanen
ver- binden, die der obersten Gewalt und Majestaͤt desjeni- gen Staats unterworfen sind, in welchem sie sind ge- geben worden. Da nun die Gesetze in Teutschland ent- weder
Reichs-
oder
Landesgesetze
sind, so hat es nun, was die erstern anbetrift, keinen Zweifel, daß sie alle diejenigen, die der Reichsmajestaͤt untergeordnet sind, sie seyen, wes Standes sie wollen, mithin nicht nur Privatpersohnen, sondern auch selbst die teutschen Lan- desherrn verbinden
Die Reichsgesetze sind zugleich in Ansehung der Reichs- staͤnde, mit deren Einwilligung sie gemacht werden, als
Vertraͤge
anzusehen. S. Carl Fried. Gerstlachers
Corpus iuris germanici publ. et privati
1. B. 1. Cap. S. 24. und 32. Auch sogar die roͤmischen und kanonischen Rechte gelten als bestaͤttigte gemeine Reichsrechte in denen Privatrechtssachen der erlauchten Persohnen in Teutschland, sofern nicht etwa durch Fami- lienvertraͤge oder Observanz ein anders ist bestimmt, und in Ansehung ihrer festgesetzet worden. S.
leyser
Spec. XLI. med. 5.
hartleben
Meditat. ad Pandect
. Vol. I. P. I. Spec. V. m. 2.
puͤtter
de normis deci- dendi successionem illustrium controversam
§. 13. und folg. v.
Selchovs
Rechtsfaͤlle
2. Band S. 70. folgg. und Westphals
Abhandlung von dem
Ge-
brauch des justinianischen Rechts in dem teut-
schen
. Soviel hingegen die teutschen Landesgesetze anbetrift, so ist
der Landesherr selbst
or-
de Iustitia et Iure.
ordentlicher Weise an seine Gesetze nicht ge- bunden
. Dies hat einen dreifachen Sinn.
a
) Der Landesherr ist in der Regel nicht verbunden, bey seinen eigenen Handlungen seine Gesetze zu beobachten.
b
) Kann derselbe auch seine Gesetze, insofern sie pure Gesetze, keine Landesvertraͤge und Staatsgrundgesetze sind, wieder aufheben und abaͤndern, und zwar mit oder ohne Ein- willigung der Staͤnde, wie es der Landesverfassung ge- maͤß ist.
c
) Er kann zu Gunsten einzelner Untertha- nen sowohl Privilegien dagegen ertheilen, als dispensi- ren
puͤtter
prim. lineae iuris privati Princip
.
Schnaubert
Anfangsgruͤnde des Staatsrechts der gesammten Reichslande
§. 259. S. 171.
. So richtig nun dieses an sich ist, so fehlt es doch nicht an Rechtsgelehrten, die das Gegentheil hierin behaupten
Unter den neuern Rechtsgelehrten hegt diese Meinung
hommel
Rhapsod. Quaest. Forens
. Obs.
480.
. Sie wollen ihre Meinung theils mit dem bekannten Ausspruch des Praͤtors:
Quod quisque iuris in alterum statuerit, ut ipse eodem iure utatur,
theils mit einigen andern Gesetzen bestaͤrken, in welchen einem Regenten die Beobachtung seiner Ge- setze empfohlen wird
L. 4. C. de LL. et Constitut. Princip
. Digna vox est maiestate Regnantis,
legibus alligatum se Principem pro- fiteri
.
und
L. 3. C. de testament
. Nihil tam proprium imperii est,
quam legibus vivere
.
. Allein diese Gruͤnde sind von keinem sonderlichen Gewicht, denn jener Ausspruch des Praͤtors verbietet offenbar nur einer Obrigkeit, ihre Gewalt zu misbrauchen, und unbillige Dinge zu ver-
ord-
schen Staatsrecht und der Privatrechtsge- lahrheit der erlauchten Persohnen des teut- schen Reichs
. Halle 1779. 4.
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. S
1. Buch. 1. Tit.
ordnen; und die andern Gesetze enthalten keine verbind- liche, noch weniger eine allgemeine, Regel, und wer- den durch mehrere andere Gesetze des roͤmischen Rechts- koͤrpers uͤberwogen, in welchen mehr denn einmahl ge- sagt wird:
quod Princeps legibus solutus sit
L. 31. D. de Legib. §. ult. l. Quib. mod. testam. infir- mantur. Nov. XXIII. c. 2. et Nov. CV. cap.
2. Zwar wollen viele Rechtsgelehrte diese Stellen nur auf einige Gesezarten einschraͤnken, und vorzuͤglich von den unter dem Kr. August gegebenen
legibus caducariis
verstanden wis- sen, weil
L. 31. D. de LL.
laut der Inscription aus
ulpiani
lib. 13. ad Legem Iuliam et Papiam
genommen ist. So denken
Iac.
cuiacius
lib. XV.
Observat
. cap. 30.
Iac.
lectius
in Orat. de vita et scri- ptis Ulpiani
Tom. I.
Thesauri iuris Ottoniani
p. 62.
Iac.
gothofredus
in Notis ad Leg. Iuliam et Papiam
cap. 30. Ant.
augustinus
de LL. et SCtis
cap. 18.
Iac
.
gutherius
de officiis Domus Au- gustae
Lib. I. c. 31.
Ger.
noodt
in Orat. de Le- ge regia
.
Io. Gottl.
heineccius
in Syntagm. Antiquitat. Rom
. Lib. I. Tit. 2. n.
66. und noch viel andere. Allein
Em
.
merillius
Observat. iuris
lib. VIII. c.
19. und
Io. Car. van
wachendorf
de principe legibus soluto,
Cap. I.
§. 6. und folgg. (
in Triade Dissertationum. Trajecti ad Rhen.
1730. 8
.) haben jene Meinung gruͤndlich widerlegt. Daß
L. 31. D. de LL.
allgemein, und von allen buͤrgerlichen Gesetzen zu verstehen sey, beweiset unter andern schon die Alge- meinheit des Titels
de Legibus, SCtis
etc.
in welchen dieselbe befindlich ist. War es nun auch allenfalls fuͤr den Augustus oder seine Nachfolger ein Privilegium, daß sie von der Verbindlichkeit der sogenannten
Legum caducariarum
frey waren, so konnte doch gewiß
Justi- nian
, wie er seine Pandecten verfertigen ließ, hierauf nicht mehr zielen, weil er in
L. un. pr. Cod. de caducis tollendis
uͤberhaupt jene Gesetze aufgehoben hatte.
. In Gemaͤßheit dieser Grundsaͤtze koͤnnen daher auch die
Sa-
de Iustitia et Iure.
Sachen der Reichsstaͤnde nicht nach den Landesgesetzen und statuarischen Rechten derjenigen Provinz, in wel- cher sie regieren, entschieden werden, wenn sie sich nicht freywillig durch einen Vertrag, oder stillschweigend da- zu verbindlich gemacht haben, welches leztere unter an- dern daraus zu schliesen ist, wenn ein Landesherr will, daß seine Sachen in seinen eigenen Gerichten entschie- den werden sollen
S.
reinharth
in Observat. ad Christinaei Decisiones
Vol. I. Obs. 10.
hofacker
in Prin- cip. iuris civ. Rom. Germ
. T. l.
§. 84. S. 70. Man vergleiche uͤberdies
hartleben
in Meditat ad Pandect
. Spec. VIII. m.
11. und
M.
lycklama
a
ny- holt
Membranar
. Lib. IV. Eclog.
19.
.
Dahingegen sind nun alle Unterthanen eines Lan- desherrn, ohne Unterschied, sie moͤgen geistlichen oder weltlichen Standes seyn, denen Gesetzen desselben un- terworffen. Denn wenn gleich die Geistlichen einen be- freyeten Gerichtsstand haben, so duͤrfen sie sich doch, da sie ohne Zweifel als Buͤrger im Staate anzusehen sind, denen buͤrgerlichen Gesetzen desselben keinesweges entziehen, insofern sie nicht die Gesetze selbst hiervon eximiren
Mit Recht schreibt
Petr. de
marca
de concordia Sacerdotii et Imperii
. Lib. II. c. VII. §. 8.
Quia clerici, non tantum qua clerici, sed etiam qua ciues sunt, spectantur in republica
,
legibus Principum tenen- tur,
nisi earum gratiam aut libertate generali, toti cle- ro indulta, aut alicui ordini ex beneficio Regum consecuti sint
.
. Zwar suchte
Innocenz
III
cap. 6. X. de maiorit. et obedient.
die Geist- lichkeit der weltlichen Obrigkeit voͤllig zu entreissen, und dieselbe unter das Joch des geistlichen Despotismus zu ziehen; allein in unsern Tagen siehet selbst der aufge-
S 2
klaͤrte
1. Buch. 1. Tit.
klaͤrte Katholik dieses Unternehmen als den schaͤndlich- sten Eingrif in die geheiligten Rechte der Majestaͤt an, so der Vernunft und heiligen Schrift entgegen strei- tet
S.
Paul. Ios. a
riegger
Institut. iurisprud. ecclesiast
. P. I. Cap. VIII.
§. 119. folgg. u. §. 353. vorzuͤg- lich aber Jos. Val. Eybel
Einleitung in das ka- tholische Kirchenrecht
(Frankf. n. Leipzig 1779. 8.) 2. Th. 2. Buch 2. Hauptst. §. 112.
.
Es giebt uͤbrigens Faͤlle, daß Persohnen, die in dem Territorium eines Landesherrn sich befinden, dem- ohngeachtet nicht der Territorial-Hoheit und denen Gesetzen dieses, sondern eines andern Landesherrn un- terworfen sind. Ein merkwuͤrdiges Beispiel hiervon ge- ben uns die Gesanden fremder Staaten, als welche an den Orten, woselbst sie sich als Gesande befin- den, der Territorial-Hoheit nicht unterwuͤrfig sind, sondern vielmehr in Absicht ihres
wesentlichen Cha- racters,
nach welchem sie die moralische Persohn ei- nes
freyen unabhaͤngigen Staats
vorstellen, und vermoͤge der in dieser Ruͤcksicht geschehenen An- und Aufnahme derselben die voͤllige Gerichtsfreyheit in dem- jenigen Staate haben, an welchen sie sind abgeschickt worden. Solche Gesanden bleiben daher mitten in dem auswaͤrtigen Staate in allen ihren Handlungen Unterthanen ihrer Principale, der absendenden Regen- ten, und muͤssen dessen Vorschriften eben so puͤnctlich erfuͤllen, als wenn sie solche unmittelbar unter jener Au- gen zu vollstrecken haͤtten
S. Christ. Heinr. von Roͤmer
Grundsaͤtze uͤber die Gesandschaften und die ihnen zukommende Rechte
. (Gotha 1788.)
XIII.
Abschnitt S. 312. u. folgg.
.
§. 44.
de Iustitia et Iure.
§. 44.
Verschiedene Gattungen der Unterthanen in Absicht auf die Verbindlichkeit der buͤr- gerlichen Gesetze eines Staats
.
Es ist ein irriger Saz, den gleichwohl viele be- haupten,
daß jeder, der sich in den Grenzen eines Staats aufhalte, auch Unterthan des- selben sey
. Ein Irrthum, den schon das am Ende des vorigen Paragraphs von denen Gesanden angefuͤhrte Beispiel allein sattsam zu widerlegen im Stande waͤre, wenn nicht derselbe bereits von den groͤsten Rechtsge- lehrten waͤre widerlegt worden
Christ. Thomasius
de inutilitate brocardici
:
Quae sunt in territorio, praesumuntur esse de territorio.
Halae
1709. 4. und
Ge. Frid.
dathe
de falsitate vulgati
:
Quidquid est in territorio, praesumitur etiam esse de territorio. Goettingae
1753. 4.
.
Unterthanen
werden vielmehr diejenigen genennt, welche sich der hoͤch- sten Gewalt in einem Staate unterworfen haben
J. J. Moser
von der teutschen Unterthanen Rechten und Pflichten
. Frankf. und Leipz. 1774. 4.
. Also nicht der blose Aufenthalt im Territorium, son- dern die mit demselben verknuͤpfte stillschweigende oder auch ausdruͤckliche Einwilligung in die Abhaͤngigkeit ge- gen die Landeshoheit, welche in der Absicht, um an den buͤrgerlichen Vortheilen des Staats Antheil zu nehmen, geschehen, macht denjenigen, welcher sich in einem Staate befindet, zum Unterthan desselben. Hieraus folgt, daß sich die Oberherrschaft des Staats uͤber die Unterthanen desselben weiter nicht erstrecke, als in so weit sich diese unterwuͤrfig gemacht haben, und sich ha- ben unterwerfen koͤnnen. Da nun die Menschen sich auf dreyerley Art der hoͤchsten Gewalt im Staat un- terwerfen koͤnnen, nehmlich entweder in Ansehung ihrer
S 3
Per-
1. Buch. 1. Tit.
Persohn
, oder in Ansehung ihrer
Guͤter
, oder in Ansehung ihrer
Handlungen
, die sie in einem frem- den Lande unternehmen, so entstehet hieraus eine drey- fache Classe von Unterthanen. Erstere sind diejenigen, welche ihren Wohnsiz in einem Lande haben; diese wer- den
Einwohner
(
incolae
), und wenn sie besonders mit liegenden Guͤtern ansaͤssig, und von der vornehmen Classe der Unterthanen sind,
Landsassen
H. C.
geisler
de Landsassiatu libellus pri- mus
.
Marburgi
1780. 8.
genennt. Solche Unterthanen sind an alle Gesetze des Landes, in welchem sie domicilirt sind, gebunden, so lange nicht besonders in Ansehung des einen oder des andern eine Ausnahme gemacht worden ist.
In foro domicilii
koͤnnen sie daher aller Forderungen wegen verklagt wer- den; ja nach denen Gesetzen des staͤten und wesentlichen Aufenthalts ist der Zustand ihrer Persohn, mit denen davon abhangenden Rechten, z. B. ob jemand fuͤr muͤn- dig oder unmuͤndig, ehelich oder unehelich, u. s. w. zu halten sey, lediglich zu beurtheilen
Westphal
teutsches und reichsstaͤndisches Pri- vatrecht
. 1. Th. 3. Abh. §. 6 u. folgg.
Io. Th.
seger
Diss.
de vi legum et decretorum in territo- rio alieno
Lipsiae
1777. §. 5. S. 17. besonders
hart- leben
Meditat. ad Pandect
. Spec. IX. med.
4.
. Die andere Classe von Unterthanen machen diejenigen aus, welche nur allein Guͤter in einem Lande besitzen, ohne daselbst zu wohnen. Diese werden
forenses,
Eingesessene
und
Beguͤterte
genennt, obwohl auch diese Benen- nungen von jenen der erstern Gattung gebraucht zu wer- den pflegen. Solche sind ordentlicher Weise dem Lan- desherrn, in dessen Territorium die ihnen gehoͤrigen Guͤter liegen, fuͤr ihre Persohn nicht unterthaͤnig; nur in Ansehung der Guͤter kommt diesem Landesherrn die
Lan-
de Iustitia et Iure.
Landeshoheit, und den Besitzern die derselben entspre- chende Unterthaͤnigkeit zu
So ist es
ordentlicher Weise
, inzwischen kann auch zuweilen nach der Verfassung einzelner Laͤnder, wie z. E. in
Sachsen
, der Guͤterbesiz in einem Lande die voͤllige Unterthaͤnigkeit bewirken, welches man den
vol- len Landsassiat
nennt. S.
Lud.
mencken
de vi superioritatis territorialis in territoriis claus
.
§. 8 ‒ 13.
. Daher auch die leztere nur in sofern denen Gesetzen des Landes unterworfen sind, als sie die liegenden Guͤter betreffen, weil sie in sofern auch den Schuz und Sicherheit im Staate zu geniessen haben. Beyde jezt gedachte Classen von Un- terthanen werden
bestaͤndige
genennt, von welchen al- so diejenigen zu unterscheiden sind, welche blos fuͤr
zei- tige Unterthanen
(
subditi temporarii
) gehalten werden. Diese machen die dritte Classe von Untertha- nen aus, und man verstehet darunter solche, welche sich nur eine
Zeitlang
in einem Lande aufhalten, und entweder dasselbe blos durchreisen, oder auch Geschaͤfte halber sich daselbst befinden. Diese sind nur in Anse- hung der Handlungen, die sie in dem Lande vorneh- men, denen Gesetzen desselben unterworfen.
Solche zeitige Unterthanen muͤssen sich also denen Gesetzen des Orts, wo sie sich aufhalten, unterwerfen:
1)
wenn sie daselbst Processe fuͤhren
. Denn es ist ein unbestrittener Grundsaz, daß in allen Din- gen, welche den Proceß und die Art des gerichtli- chen Verfahrens betreffen, lediglich die Gesetze des Forums, wo der Rechtshandel obschwebt, zu beobach- ten sind
C. F.
hommel
Rhapsod. Quaest. For
. Obs. CCCCIX. n.
10. und 16. Weber
von der natuͤrl
.
Ver-
. Diese muß der Richter bey rechtli-
S 4
chen
1. Buch. 1. Tit.
chen Entscheidungen zur Richtschnur nehmen, und Auswaͤrtige haben selbst, indem sie vor diesem Rich- ter ihre Klagen anbringen, in die Proceßordnung des Landes eingewilliget. Hierher gehoͤrt, wenn von dem Gerichtsstande des Beklagten, der Art des Processes, der Zeit der Verjaͤhrung einer Klage, der Bestellung eines Anwalds und uͤbrigen Handlun- gen des gerichtlichen Processes die Frage ist.
2) Muͤssen zeitige Unterthanen, auch die Gesetze des Landes, wo sie sich aufhalten, zur Richtschnur anneh- men,
wenn sie daselbst rechtliche Geschaͤfte vornehmen, zu deren Guͤltigkeit eine gewis- se Form erfordert wird
; z. B. wenn sie daselbst Vertraͤge schliessen, oder ein Testament machen. Denn es ist eine bekannte Regel, daß die Form und Guͤltig- keit rechtlicher Geschaͤfte nach den Gesetzen des Orts zu bestimmen sey, wo die Handlung vorgenommen worden
Westphal a. a. O. §. 2. S. 32.
hommel
a. a. O.
seger
cit. Diss.
§. V.
S. 17.
Io. Nic.
hertius
Diss.
de collisione legum
. Sect. IV.
Chr. Gottl
.
ric- cius
Exerc.
de contractu cambiali
§. 81. u. a. m.
. Hieraus folgt
a
) daß alle Vertraͤge, welche da, wo sie getroffen worden, erlaubt und guͤltig sind, allenthalben ihre Guͤltigkeit behaupten, wenn sie gleich mit den Gesetzen desjenigen Landes, wo daraus geklagt wird, nicht uͤbereinstimmen
L. 34. D. de Reg. Iuris.
Weber
Entwickelung der Lehre von der natuͤrlichen Verbindlichkeit
2te Abth. §. 62. S. 195.
.
Je-
Verbindlichkeit
. 3te Abth. §. 95. S. 75.
seger
in der oben angefuͤhrten
Diss.
§. 10.
Car. Fr.
boeschen
Diss.
de vi legum civil. in subditos tempo- rarios
. praes.
A. F.
schott
. Lipsiae 1772. §. XXXI. sqq.
hartleben
Meditat. ad Pandect
. Spec. IX. med.
8.
de Iustitia et Iure.
Jedoch hat diese Regel ihre Ausnahmen, wohin vor- zuͤglich gehoͤrt: 1) Wenn ein Unterthan eines Lan- des in der Absicht, um den Gesetzen desselben auszu- weichen
(in fraudem legis domesticae),
in einem fremden Lande eine Handlung vollziehet
hartleben
Meditat. ad Pandect
. Spec. IX med.
5.
Eichmann
Erklaͤrung des buͤrgerlichen Rechts
. Th.
I.
S. 159.
voet
Commentar. ad Pandect
. Tom. I. Lib. I. Tit. 4. Part.
2. §. 14.
. 2) Wenn das Versprechen nicht erfuͤllet werden kann, ohne daß eine Handlung vorgehe, eine Verbindung getroffen werde, die schon
an sich
nach den Gese- tzen unsers Landes durchaus nicht gedultet werden soll
Z. B. Wenn Persohnen an einem Orte, wo ihnen die eheliche Verbindung erlaubt war, sich mit einander ver- lobt haben, und die Vollziehung der Ehe an einem an- dern Orte, wo sie schlechthin verboten ist, verlangt wird.
. 3) Wenn durch das auswaͤrtige Gesez, nach welchem der Handel geschlossen worden ist, den Rechten und Freyheiten unsers Landes offenbar Ein- trag geschiehet
seger
in der angefuͤhrten
Dissertat.
§. 5. Weber a. a. O. S. 196.
. Aus dem obigen Satze folgt weiter,
b
) daß, wenn ein Testator nur nach denen Feyerlichkeiten, die an dem Orte, wo er sein Testa- ment gemacht hat, vorgeschrieben sind, sich gerichtet hat, ein solches Testament an allen Orten gelte, ob- gleich an diesen andern Solennitaͤten vorgeschrieben sind
voet
a. a. O. §. 13.
vinnius
select. iuris Quaestion
.
Lib. II. cap. 19.
gail
Observat
.
Lib. II. c. 123.
mynsinger
Observat
.
Cent. IV. Obs. 82. Cent. V. Obs. 20. n. 4. sqq.
huber
Praelect. ad Pan- dect
.
Lib. I. Tit. 3. p. 538. de
cramer
Observat
.
iu-
. Dies ist wenigstens die gemeine Meinung
S 5
der
1. Buch. 1. Tit.
der Rechtsgelehrten, welche auch der Gerichtsgebrauch bestaͤttiget. Wenn daher z. B. ein Kaufmann der Reichsstadt Frankfurt in Erlang bey seiner Durch- reise ploͤtzlich von einer gefaͤhrlichen Krankheit uͤber- fallen wuͤrde, und hier sein Testament vor fuͤnf un- tadelhaften Zeugen, die solches unterschrieben und besiegelt haben, gemacht haͤtte; (denn mehr erfordert die hiesige Landesordnung nicht zur Solennitaͤt eines aussergerichtlichen Testaments) so ist es auch zu Frankfurt guͤltig, wenn gleich die Frankfurter Sta- tuten zur Guͤltigkeit eines solchen Testaments sieben Zeugen erfordern. Aus dem roͤmischen Rechte laͤßt sich zwar dieses nicht erweisen, vielmehr moͤchte sich daraus, da die Testamente
ad iura Quiritium
ge- rechnet wurden, und daher die Guͤltigkeit derselben nach dem Ausspruch des
Cajus
L. 4. D. Qui tesiam. facere poss.
ex regulis iu- ris civilis
lediglich beurtheilt werden mußte, leicht das Gegentheil darthun lassen; wie schon
Anton
Schulting
ad
ulpiani
Fragmenta
.
Tit. XX. §. 14. not. 45. Inrisprud. Antejust.
S. 631.
, der uͤbrigens, was das heutige Recht anbetrift, ganz unserer Meinung ist, bemerkt hat. Man darf sich auch daher nicht wundern, wenn einige Rechtsgelehrten
cuiacius
Observat
.
lib. XIV. cap. 12.
schilter
Exerc. ad Pandect. de iure obsid
. eap.
9. §. 4.
, die alles aus dem roͤmischen Rechte entscheiden zu koͤnnen vermeinen,
mit
iuris univ
. T. II. Obs. 553.
consil
. tubingensia
Vol. I. Cons. 41.
puffendorf
Observat. iuris uni- versi
. T. I. Obs.
28. §. 9.
Hoͤpfner
Commentar uͤber die Institutionen
§. 450.
seger
in der an- gef.
Dissertat
. §. 8.
hofacker
Princip. iuris civ. Rom. Germ
. T. I.
§. 142.
de Iustitia et Iure.
mit Anfuͤhrung einiger Gesezstellen
L. 9. Cod. de testam. L. 2. C. Quemadm. testam. ape- riant.
behaupten wol- len, daß man bey der Errichtung eines Testaments jederzeit die Rechte des Vaterlands oder des Domi- ciliums anzuwenden habe. Allein, da die Testamente heutiges Tages nun bey allen gesitteten Nationen eingefuͤhrt und gesezlich bestaͤttigt sind, mithin
iuris gentium
geworden, auch deshalb in manchen Pro- vinzen und Staͤdten Teutschlands eigne Gesetze und Gewohnheiten bey Errichtung der Testamente vorhan- den sind, so koͤnnen die roͤmischen Rechte hierinn nicht angewendet werden
Mit mir stimmt hierin auch der seel. Assessor
Seger
in der oben angefuͤhrten
Diss.
uͤberein, welcher §.
VIII.
sagt:
Quae ex Romanis legibus repetuntur, nihil ad rem faciunt. Nihil certius est, quam Quiritium iure contrariam opinionem praevaluisse. Nempe testamen- tum apud Romanos erat lex populi testatore rogante condita. Hodierna testamenta aliis moribus aestiman- tur, ut quae, si hoc verbo abuti licet,
nunc fere facta sint iuris gentium,
id est, apud cultiores populos tan- tum non omnes publice introducta et approbata. Ita- que veritatem magis ultimae voluntatis spectamus, quam solennitatem. Hanc solennitatis observationem una so- la de causa exigimus, ut nempe vera et seria testatoris voluntas exinde intelligatur,
non etiam,
ceu olim Ro- mani,
ad antiqui moris imaginem exprimendam.
. Wir reden jedoch nur von der
Form
und
aͤusserlichen Feyerlichkei- ten eines Testaments
. Denn insofern von der Substanz desselben, und den Guͤtern selbst die Rede ist, woruͤber testirt wird, muͤssen hauptsaͤchlich die Gesetze desjenigen Orts, da die Guͤter liegen, ange- wendet werden. Z. B. wenn die Frage ist, wen der Testator zum Erben einzusetzen, wem er ein Le-
gat
1. Buch. 1. Tit.
gat zu hinterlassen, ob er uͤber dieses oder jenes Grundstuͤck eine testamentliche Anordnung zu machen, oder der Legatar das ihm vermachte Grundstuͤck zu ac- quiriren befugt sey? u. d. m. Denn die Guͤter sind je- derzeit dem
iuri rei sitae
unterworfen
hofacker
Princip. iuris civ. Rom. Germ
. T. I. §. 143.
Tob. Iac.
reinharth
select. Obser- vat. ad Christinaei Decisiones
Vol. IV. Obs.
13. S. 6.
; und nur in dieser Hinsicht gebe ich denenjenigen Recht, welche die Guͤltigkeit eines Testaments nach den Gesetzen desjenigen Orts, da die Guͤter liegen, beurtheilt wis- sen wollen
Nic.
burgundus
Comment. ad consuetud. Flan- driae
Tr. VI.
10. God.
sammet
Quaest. Foren- ses
. Obs. 1. §. 4. in
Opuse.
S. 244.
hartleben
Me- ditat. ad Pandect
. Spec. IX. med. 6. et
7.
.
3) Auch in Ansehung der
Intestaterbfolge
muß der Fremdling sich den Gesetzen desjenigen Orts un- terwerfen, wo er succedirt. Bey
beweglichen
Guͤ- tern und
unkoͤrperlichen Dingen
, welche unter jenen mit begriffen werden, muß man daher die Ge- setze desjenigen Orts, da der Verstorbene seine or- dentliche Wohnung hatte, zur Norm annehmen. Hierin sind alle Rechtsgelehrte mit einander einver- standen
koch
de success. ab intestato
§. 14.
. Hatte der Verstorbene an mehrern Or- ten sein Domicilium, so ist es natuͤrlich, daß man die beweglichen Guͤter nach demjenigen Ort der Wohnung, wo sie angetroffen werden, beurtheile
seger
in der angefuͤhrten
Dissertat
. §. IX.
. Bey Grundstuͤcken und unbeweglichen Dingen, zu wel- chen auch die denenselben anklebende Gerechtigkeiten und Pertinenz-Stuͤcke zu rechnen sind, kommt es
zufoͤr-
de Iustitia et Iure.
zufoͤrderst darauf an, ob nicht in dem Lande, wo sie liegen, besondere Anordnungen aufgestellet sind, nach welchen sie nach dem Tode des Erblassers auf einen andern Erben und Nachfolger, als nach den Gesetzen des Domiciliums, fallen sollen
hofacker
Princip. iuris civ. Rom. Germ
. Tom. I.
§. 140. S. 113.
; wo die- ses nicht ist, so gehet es auch bey unbeweglichen Guͤ- tern nach den Gesetzen desjenigen Orts, wo der Verstorbene sein Domicilium gehabt hat
puffendorf
Observat. iuris univ
.
Tom. I. Obs.
28.
. Endlich
4) wird auch ein zeitiger Unterthan nach den Gesetzen desjenigen Orts, wo er sich aufhaͤlt, behandelt, wenn er daselbst ein Verbrechen veruͤbt hat.
Justinian
schaͤrft dieses sehr expressiv ein, wenn er in einer sei- ner Novellen
Nov. LXIX. cap. 1. princ.
verordnet:
ut unusquisque in pro- vincia, in qua deliquit, ibi quoque iudicium accipiat.
Dieses hat auch keinen Zweifel, wenn dem Missethaͤ- ter an dem Orte, wo er das Verbrechen begangen hat, der Proceß gemacht wird
carpzov
Pract. rer. crim
. P. II. Qu. 54. n. 51.
ley- ser
Spec
. CCLXXXIX.
med
. 6.
kress
ad Art
. CLXXVII. CCC. pag. 650.
G. L.
boehmer
de abi- geatu et furto equorum
§. 103.
, Man erfordert jedoch nicht unbillig, daß, wenn das Verbrechen des Fremden entweder nur wieder ein Landes- und statu- tarisches Gesez, oder zwar wieder das gemeine Recht laufen, aber doch nach demselben nicht diejenige harte Strafe verdienen sollte, als die Gesetze des Orts, wo das Verbrechen begangen worden, darauf setzen; der Delinquent an dem Orte schon eine Zeitlang sich auf- gehalten haben muͤsse, wenn die deshalb bestimmte
Strafe
1. Buch. 1. Tit.
Strafe statt finden solle: daher ein Ankoͤmling gegen die Strenge der Landesgesetze zu schonen sey, wenn er darthun koͤnnte, daß er sich in einer unuͤberwindli- chen oder wenigstens in einer verzeihlichen Unwissenheit befunden habe
Io. Sam. Frid. de
boehmer
ad Carpzovium
Quaest. CXLIX.
Obs. 4. n.
67.
Struben
in den rechtlichen Bedenken
Th.
II.
Bed. 113. und Th.
IV.
Bed. 28.
. Wenn hingegen der Verbrecher an dem einen Orte die Missethat begangen haben, an einem andern aber deshalb ertappt, und daselbst zur Untersuchung und Bestrafung gezogen werden solte; so entstehet alsdann die Frage, nach welchen Gesetzen das Verbrechen zu bestrafen sey? Hier wuͤrde es nun erstlich sehr unbillig seyn, den Missethaͤter nach den Gesetzen des Orts zu richten, wo demselben der Pro- ceß gemacht wird, wenn in diesem Lande auf eben die- ses Verbrechen eine groͤsere Strafe gesezt seyn solte. Denn wider diese Gesetze hat er doch eigentlich nicht gesuͤndiget, weil Poͤnal - Statuten ausserhalb Landes keine Verbindlichkeit haben
cap. 2. de constitut. in 6to.
harpprecht
Cons. XXVIII. n. 87. sq. Cons. LIX. n.
83.
. Die meisten Rechts- gelehrten behaupten daher, daß ein ausserhalb Landes begangenes Verbrechen
in foro deprehensionis
nach den Gesetzen des Orts, wo das Verbrechen veruͤbt worden ist, und in deren Ermanglung nach den Vor- schriften des gemeinen Rechts zu bestrafen sey
leyser
Spec
. DCXLIV.
med
.
10.
Struben
Beden- ken
Th.
IV.
Bed. 135.
Quistorp
Grundsaͤtze des peinl. Rechts
I.
Th. 3. Abschn. §. 95.
. Allein geschaͤhe gleich dem Delinquenten kein Unrecht, wenn er nach den Gesetzen des Orts, wo er die Mis- sethat begangen hat, geurtheilt wuͤrde, weil er zunaͤchst diese uͤbertreten hat; so laͤßt sich doch keinesweges
be-
de Iustitia et Iure
behaupten, daß der Richter, der den Verbrecher ein- gezogen, an jene Gesetze schlechterdings gebunden sey; weil diese in Ansehung des Richters, der die Inqui- sition formirt, fremde Rechte (
iura alieni territorii
) sind. Dahero andere Rechtsgelehrte mit mehreren Grunde behaupten, daß die Strafe in einem solchen Falle, da die Gesetze des
fori delicti
und
deprehen- sionis
nicht uͤbereinstimmen, nach dem
gemeinen Rechte
zu bestimmen sey
Meister
im peinl. Proceß
S. 685.
G. L.
boeh- mer
Diss.
de delictis extra territorium com- missis
.
Goettingae
1748. §. 16. u. 17. und
Derselbe in
Commentat. de abigeatu
Cap. III.
§. 98. u. folgg.
. Da inzwischen ein Richter jede Gelegenheit ergreifen muß, wo er die Strenge der Strafe ohne Eintrag der Gesetze mil- dern kann
L. 56. L. 168. D. de Reg. Iur. c. 49. eodem in 6to.
, so nimmt man billig den Fall aus, wenn das particulaire Recht eine gelindere Strafe be- stimmt haͤtte, als in dem gemeinen peinlichen Recht verordnet stehet
hommel
Rhapsod. Quaestion. for. Obs
. 281.
koch
Institut. iuris crim
. Lib. I. c. VI. §. 94.
zol- ler
Spec. I.
Observat. practicar
. Lipsiae 1778. Obs.
7.
. Ein Richter kann daher in ei- nem solchen Falle die mildere Strafe, die nach den Gesetzen seines Landes eine Folge des vollzogenen Verbrechens ist, mit Hintansetzung der strengern Strafe, die der Verbrecher an dem Orte, da er sein Verbrechen begangen hat, dulden muͤßte, ohne Anstand dem Missethaͤter zusprechen; aber auch die mildere Strafe, welche die beleidigte Nation fordert, vorziehen, wenn in seinem Lande auf eben dieses Ver- brechen eine groͤsere Strafe gesezt ist
seger
in der angef.
Dissertat
. §. VII.
.
§. 45.
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. T
1. Buch. 1. Tit.
§. 45. und 46. Begrif und Eintheilungen der
Gerechtigkeit
.
Wir schreiten jezt zu dem zweyten Haupttheil die- ses Titels, welcher von der
Gerechtigkeit (
lusti- tia
)
handelt. Die Handhabung derselben ist der Zweck unserer Rechtsgelehrsamkeit, daher auch die Rechtsge- lehrten
Priester der Gerechtigkeit
genennt wer- den
L. 1.
§. 1.
D. de l. et l. Io. lac.
bosius
de Iuris. consultis sacerdotibus iustitiae
.
Lipsiae
1739.
. Was ist nun aber die
Gerechtigkeit
?
Ulpian
sezt sie nach den Lehrsaͤtzen der Stoiker in eine feste und bestaͤndige Bereitwilligkeit, jedem das Seinige zu geben und zu lassen (
constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi
L. 10. pr. D. eodem.
Hiermit stimmt auch
cicero
de Finibus
Lib. V. c.
23. uͤberein, wo er sagt:
iustitia
est animi affectio, suum cuique tribuens, et hanc societatem coniunctionis humanae mirifice et aeque tuens.
. Die Stoiker betrach- teten die Gerechtigkeit als eine Tugend, und dachten sich darunter eine
constantem et perpetuam vitae ra- tionem
S.
cicero
de Legib. Lib. I. c. 17.
und
lib. IV. Acade- micor.
aristoteles
ad Nicomach. v. 1.
gellius
Noct. Atticar.
Lib. XVII. c. 5. in fine.
Mehrere Stellen noch hat
walch
ad
eckhardi
Hermenevt. iuris
. L. I. c. IV.
§. 133. S. 221.
. Nach dieser strengen Tugendlehre sahen sie daher bey Ausuͤbung der Gerechtigkeit zugleich auf die innern Neigungen. Die aͤusserliche Erfuͤllung der Pflichten genuͤgte ihnen noch nicht; nein, nur denjeni- gen hielten sie fuͤr
gerecht
, der auch den Willen, und zwar den festen und unveraͤnderlichen Willen haͤtte, gerecht zu handeln
S.
Ger.
noodt
Probabil. iuris civ
. Lib. III. c. 1. et 2.
Christfr.
waechtler
ad Noodtium
in
Opu-
. Allein es mag immerhin der
ange-
de Iustitia et Iure.
angefuͤhrte Begrif von der Gerechtigkeit seine Vertheidi- ger gefunden haben
Fr. Car.
conradi
Diss.
de iustitia interna a fi- ne iurisprudentiae civ. non separanda
. Helmst.
1744.
, fuͤr den Juristen ist er wenigstens nicht brauchbar, dessen Zweck nur Handhabung der aͤusserlichen Gerechtigkeit ist
Eben dieses hat auch schon
gebauer
Diss.
de iusti- tia et iure
§. IV.
gegen die Definition des Ulpians eingewendet.
. Die eigentliche
Ge- rechtigkeit,
die fuͤr das Forum des Rechtsgelehrten gehoͤrt, bestehet demnach in der
Uebereinstimmung der aͤusserlichen Handlungen des Menschen mit den vollkommenen oder Zwangsgesetzen
. Nach diesem juristischen Begrif der Justiz wird also
a
) ein jeder fuͤr
gerecht
gehalten, dessen Handlungen nur aͤusserlich denen Gesetzen gemaͤß sind, wenn er auch gleich nur aus Furcht vor der Strafe gerecht handelte, seine innere Gesinnungen und Neigungen aber nichts we- niger als mit den Gesetzen uͤbereinkaͤmen; denn darum bekuͤmmert sich der Rechtsgelehrte nicht.
Cogitationis poenam nemo patitur
L. 18. D. de poenis.
Man erinnere sich hierbey an dasjenige, was oben (§. 6.) uͤber diesen Gegenstand be- reits gesagt worden ist.
.
b
) Gerechtigkeit hat im- mer nur Beziehung auf vollkommene oder Zwangsgesetze. Wer also nur Liebespflichten gegen andere Menschen nicht erfuͤllt, uͤbrigens aber alles dasjenige puͤnctlich beobachtet, was die buͤrgerlichen Zwangsgesetze von ihm fordern, von dem kann man nicht sagen, er handle
T 2
unge-
Opusculis
pag. 289. sqq.
huber
Digress. Iustinian
. Lib. I. cap. 7.
Io. Ge.
marckart
Receptar. iuris civ. lection
. P. I. pag. 20.
Aegid.
menagius
Amoe- nitat. iuris civ
. cap.
4. u. a. m.
1. Buch 1. Tit.
ungerecht. Denn die Pflichten der Menschenliebe liegen ausser den Grenzen der eigentlichen Gerechtigkeit; (
iusti- tiae forensis
) die Hintansetzung derselben misbilliget zwar die Moral, und erweckt auch wohl bey dem edler den- kenden Theil des Publicums Verachtung, aber ziehet doch keine eigentliche Strafe nach sich
So z. B. erzaͤhlt
cicero
de officiis
Lib. III. c.
13. man habe es zu Athen fuͤr eine Schande gehalten,
erran- ti viam non monstrare.
. Hieraus erhellet, daß die Eintheilung einiger Rechtsgelehrten von der Gerechtigkeit, wenn sie dieselbe in
expletricem,
wel- che in der Erfuͤllung der vollkommenen Pflichten, und
attributricem,
welche in der Beobachtung der Liebes- pflichten bestehen soll, eintheilen
grotius
de I. B. ac
P. Lib. I. c.
1. §. 8.
, fuͤr den Rechtsge- lehrten gar keinen Nutzen habe, weil wir
in foro hu- mano
nur mit Zwangsrechten und vollkommenen Pflich- ten zu thun haben
würfel
iurisprud. civ. definitiva
§. 2.
.
Eben so irrig ist auch die bekannte Eintheilung der Justiz in
distributivam
und
commutativam,
welche gemeiniglich mit jener verwechselt wird. Erstere soll diejenige seyn, welche ein geometrisches, und leztere, welche ein arithmetisches Verhaͤltnis zum Maßstab an- nimmt
Es ist diese Eintheilung aus des
Aristoteles
Ethik
V.
Buch 5. Cap. genommen; S.
kaestner
Commen- tat. de iustitia eiusque speciebus, in Ari- stotel. Ethic
. V.
Lipsiae
1737. Daß jedoch ein Miß- verstand der Worte jenes Philosophen die eigentliche Quel- le dieser Eintheilung sey, hat
D.
Io. Sam. Traug.
geh- ler
in Commentat.
de laesione emtoris ultra dimidium recte computanda
Lipsiae
1777. §. XIII.
gruͤndlich dargethan.
. Die
arithmetische Proportion
, sagt
man,
de Iustitia et Iure.
man, finde nur beym Handel und solchen Contracten statt, in denen die Partheyen einander gegenseitig er- was zu leisten versprochen haben; die
geometrische
hingegen werde bey Beschwerungen oder gemeinen Lasten der Unterthanen, sodann bey Belohnungen und Bese- tzung der Ehrenstellen, desgleichen bey der Bestrafung der Verbrechen, auch bey der Berechnung im Concurse, wenn die Frage ist, wie viel ein jeder Glaͤubiger an Unkosten, oder, wenn mehrere Glaͤubiger derselbigen Gattung vorhanden sind, die kein Vorzugsrecht vor einander haben, wegen nicht hinreichender Concursmasse, an der Forderung sich muͤssen abgehen lassen, und der- gleichen, angewendet
Jo. Ge. Estor
Anfangsgruͤnde des gemeinen und Reichs - Processes
3. Theil S. 4. §. 5.
Io. Ge.
daries
Diss.
de interpretat. et extensione
L. 2. C. de resc. vendit.
Trajecti ad Viadr. 1775. §. 24.
hofacker
Princip. iuris civ. Rom. Germ
. P. I.
§. 16.
. Man sagt ferner,
Iustitia distributiva
nehme auf die Persohn, Stand und Ver- dienst Ruͤcksicht, die
commutativa
aber nicht. Allein das Irrige dieser pur - scholastischen, und in unsern Gesetzen nirgends gegruͤndeten Eintheilung zeigt sich so- gleich offenbar, wenn man erwaͤgt, daß unsere Gesetze auch bey dem Handel und Vertraͤgen, die einzelne Buͤrger mit einander schliessen, nicht nur einen Unter- schied der Persohnen in Ansehung ihres Alters, Ge- schlechts und anderer Verhaͤltnisse, statt finden lassen, sondern auch selbst in Ansehung der versprochenen Praͤ- stationen uͤberall eine geometrische Proportion beobachtet wissen wollen. Wie verschieden sind nicht die Rechte der Pupillen und Minderjaͤhrigen bey den Vertraͤgen und Veraͤusserungen? — der Weibspersohnen bey Buͤrg- schaften? — der
filiorumfamilias
beym Darlehnscon-
T 3
tract,
1. Buch. 1. Tit.
tract, oder auch bey andern Contracten, die sie guͤlti- ger weise schliessen koͤnnen, wenn es auf die Frage an- kommt, in wiefern sie selbst waͤhrend der vaͤterlichen Gewalt daraus belangt werden koͤnnen? — der Gesell- schaftsgenossen, wenn sie der Societaͤtscasse schulden? u. s. w. Daß aber auch in Ansehung der zu leistenden Objecte bey den Contracten ein geometrisches Verhaͤlt- nis zu beobachten sey, beweißt unter andern der
So- cietaͤtscontract
, bey welchem sich, wenn die
Ge- sellschafter
ein anders nicht festgesezt haben, die Theilnehmung sowohl am Gewinn als Verlust nach den Beytraͤgen richtet
L. 6. L. 80. D. pro socio.
conveniens est viri boni arbitrio, ut non utique ex aequis partibus socii simus, veluti si alter plus operae aut pecuniae in societatem collaturus erat.
; diese geometrische Proportion fin- det ferner auch beym
Kauf
Der Kaufschilling wird vermehrt oder vermindert nach dem Maaß und der Guͤte der verkauften Waaren.
L. 40. §. 2. D. de contr. emt. vend. L. 4. §. 1. D. de act. emt. vend.
- und
Mieth
- oder
Pachtcontract
Der Miethzins wird nach dem Verhaͤltnis der Zeit und der geleisteten Dienste, oder gehabten Nutzung be- rechnet,
L. 21. L. 30. pr. et §. 1. D. locati cond. L. 15. §. 7. D. eodem.
, desgleichen bey
Zahlungen
L. 8. D. de solut.
Illud non eleganter scriptum esse
pomponius
ait: si par dierum et contractuum causa sit, ex omnibus summis
pro portione
videri solutum.
, bey dem
Versprechen
einer
Brautgabe
Der Brautschatz wird nach Verhaͤltnis des Vermoͤgens desjenigen, welcher ihn bestellen muß, und des Standes der Verlobten festgesezt.
L. 60.
u.
L. 69. §. 4. D. de iure dot.
, und uͤberhaupt in allen denen Faͤllen statt, wo von der Praͤ-
station
de Iustitia et Iure.
station und Bestimmung einer gewissen
Quantitaͤt
die Frage ist.
Ios.
averanius
Interpretat. iuris
.
Lib. III. cap. 6.
hat diesen Saz mit sehr vielen Beyspielen bestaͤrkt.
. Ich uͤbergehe mehrere Argumente mit Stillschweigen, die man bey andern in den unten an- gefuͤhrten Schriften finden wird
Henr.
cocceh
Disp.
de proportionibus
. Hei- delberg. 1671.
leyser
Medit. ad Pandect
.
Spec. I. med. 3. Io. Ortw.
westenberg
Digest
.
h. t. §. 15. sqq.
thomasius
Disp.
de aequitate cerebrina
L. 2. C. de resc. vendit.
Cap. 2. §. 35.
hartleben
Me- ditat. ad Pandect
.
Spec. I. med. 2.
Eichmann
Er- klaͤrungen des buͤrgerlichen Rechts
1. Th. S. 170. besonders
Lud.
herrenschneider
Diss.
de laesionis enormis computatione
Part. Poster. Argent. 1785. Cap. I.
.
Lib. I. Tit. II.
de Origine Iuris
.
D
ie Absicht des Kaisers
Justinian
bey diesem Ti- tel der Pandecten war, denen Rechtslehrern ei- nen Leitfaden in die Haͤnde zu geben, nach welchen sie der rechtsbeflissenen Jugend die Geschichte des roͤmischen Rechts und der Regimentsverfassung des roͤmischen Staats, vortragen, nicht weniger eine Anleitung zur Kenntnis der Litteratur und der roͤmischen Rechtsgelehr- ten geben koͤnnten, weil ohne diese Kenntnisse niemand, der ein Rechtsgelehrter werden will, fortkommen kann.
T 4
Der
1. Buch. 2. Tit.
Der groͤste Theil dieses Titels ist aus des
pomponii
libro singulari Enchiridii
genommen, wie die Ueber- schrift der
L. 2. h. t.
zeiget; gehet jedoch nur bis auf die Zeiten
Hadrians
. Daß die Urtheile der Rechts- gelehrten uͤber das Fragment des
Pomponius
sehr verschieden sind, ist bekannt, hier aber der Ort nicht, uͤber den Werth oder Unwerth desselben zu urtheilen
Ich habe hieruͤber an einem andern Orte mich erklaͤrt. S. meine
Opuscula
fasc. II.
S. 90. und folgg.
. Da uͤberdies nach der heutigen Lehrmethode die Rechts- geschichte, und die uͤbrigen in diesem Titel beruͤhrten propaͤdevtischen Wissenschaften der Jurisprudenz nicht mehr bey den Pandecten, sondern in eignen Vorlesungen ge- lehrt zu werden pflegen, auch uͤberdies an Schriften, wodurch die
roͤmische Rechts-
und
Staatsge- schichte
ist bearbeitet worden
Wir koͤnnen die vorzuͤglichsten Schriften dieser Art in zwey Clessen bringen, einmahl in solche, die eine Erlaͤu- terung des Pomponiussischen Fragments oder der
L. 2. D. de O. J.
enthalten, unter welchen ausser dem oben schon angefuͤhrten
van der
muelen
,
noch besonders
ru- perti
Animadversiones
,
Corn. van
bynckers- hoek
Praetermissa,
welche beide in
uhlii
Opusculis ad Hist. iuris pertinent.
stehen, deßgleichen
Antonii
garro- nis
in tit. Dig. de O. l. commentaria
Bremae
1631.
Ger.
cocceii
Commentarii
Groeningae
1660.
und
Sim.
leewius
de origine et progressu iu- risciv. Rom
.
Lugd. Batav.
1671.
zu bemerken. Die andere Classe von Schriften machen diejenigen aus, welche die Ge- schichte des roͤmischen Rechts und roͤmischen Staats vollstaͤndiger vorgetragen haben; zu diesen rechne ich ausser den bekannten classischen Werken eines
Chr. God.
hoffmann
,
Io. Sal.
brunquell
und
Io. Gottl.
hei- neccius
,
mit Ritters und Silberrads Noten, vorzuͤg- lich
Io. Aug.
bach
Historia iurispr. romanae
Li-
, kein Mangel ist, so
uͤber-
de Origine Iuris.
uͤbergehe ich die
Contenta
dieses Titels, und will statt dessen, nur im allgemeinen
von den Quellen der in Teutschland uͤblichen buͤrgerlichen Rechtsge- lahrtheit und deren Gebrauch
handeln. Man verstehet darunter die in Teutschland geltende Privat- gesetze, aus welchen die zur buͤrgerlichen Rechtsgelehr- samkeit gehoͤrige rechtliche Grundsaͤtze und Wahrheiten herzuleiten sind. Diese sind nun von zweierley Art:
I
)
fremde
in Teutschland
recipirte
Gesetze;
II
)
teutsche, einheimische Gesetze
.
1.
Abschnitt
. von den in Teutschland geltenden fremden Gesetzen, die wir als Quellen der buͤrgerlichen oder Privatrechts- gelehrsamkeit anzusehen haben.
A.
Vom roͤmischen Rechte.
§. 47. Begrif und Eintheilung des
roͤmischen Rechts
.
Ausser dem
Mosaischen Rechte
, von dessen heutigen Guͤltigkeit schon oben (§. 23). ausfuͤhrlich ist
T 5
ge-
Lipsiae 1775.
und das neueste Werk des
D.
Thomas
be- ver
unter dem Titel:
The history of the Legal Polity of de Roman State, and of the Rise, progress and extent of the Roman Laws
. London 1780.
4. und ins teutsche uͤbersezt unter der Aufschrift: Geschichte des roͤmischen Staats und des roͤmischen Rechts von L. Voͤlkel. Leipzig 1787. 8 Auch sind die Werke eines Fergusons und Gibbon’s uͤber den Fortgang und Verfall der roͤm. Republic fuͤr Rechtsgelehrten von grosem Nutzen.
1. Buch. 2. Tit.
gehandelt worden, verdient unter denen in Teutschland recipirten fremden Rechten nun vorzuͤglich das
roͤmische
unsere ganze Aufmerksamkeit. Unter dem
roͤmischen Rechte
verstehet man in der weitlaͤuftigern Bedeutung den
Inbegrif aller und jeder Gesetze, welche in dem roͤmischen Staate von dessen Gruͤn- dung an, bis auf den Untergang des griechi- schen Kaiserthums gegolten haben
. In der eigentlichen Bedeutung aber wird darunter
das Justi- nianeische Recht, oder der Inbegrif der zur Zeit des K. Justinian in dem roͤmisch-grie- chischen Kaiserthum guͤltig gewesenen Rechte
, welche in dem
Corpore iuris civilis
enthalten sind, verstanden
. Nimmt man es nach dem obi- gen generellen Begrif, so enthaͤlt solches drey verschie- dene Theile.
A
) das
Antejustinianeische
,
B
) das
Justinianeische
und
C
) das
Postiustinianeische Roͤmische Recht
.
§. 48. Ueberbleibsel des
Antejustinianeischen Roͤm. Rechts
.
Soviel zuerst die
vor Justinian
gegoltene roͤm. Rechte anbetrift, insofern sie der Kaiser nicht in seine Gesezsammlung aufgenommen
Hierbey verdienen vorzuͤglich
Just. Henning
Boͤhmers
Gedanken von denen verlohrnen alten roͤmi- schen Gesetzen und Rechtsbuͤchern, wie auch von den grossen Bemuͤhungen der Gelehrten, sol- che wiederherzustellen
, in
Schotts
iurist. Wochen- blatt 3. Jahrgang 1774.
N. XXVIII.
S. 497 ‒ 534. nachgesehen zu werden.
; so gehoͤren dahin:
I
) Die
Ueberbleibsel der Koͤniglichen Ge- setze
. (
Aut.
§. 47 u. 48.) Die Roͤm. Koͤnige sind Ur-
heber
de Origine Iuris.
heber dieser Gesetze, und durch die Stimmen des roͤmischen Volks wurden sie auf den
comitiis curiatis
bestaͤttiget. C.
Papirius
, dem als Pontifex Maximus die Sorge fuͤr die Erhaltung der Gesetze von Amtswegen oblag, brach- te sie nach Vertreibung der Koͤnige in eine vollstaͤndige Sammlung, welche theils zur Ehre ihres Verfassers, theils weil sie das damals geltende schriftliche Civilrecht der Roͤmer enthielt,
ius civile Papirianum
genennet wur- de. Eben dieser Mann hatte auch schon vorher die Tafeln, worauf Ancus Marcius die geistlichen Gesetze des Koͤnigs Numa aufzeichnen, und zur allgemeinen No- tiz ein Foro aufstellen lassen, weil sie durch die Laͤnge der Zeit veraltert und verdorben waren, wieder herge- stellet
Auf diese Art sind die Nachrichten des
Pomponius
L.
2. §. 2. und §. 36.
D. de O. l.
und des Dionysius von Ha- liearnassus
Antiquit. Rom. Lib. III. p. 178.
nach der Sylburg. Ausgabe mit einander zu vereinigen.
. Daher der gemeine Irrthum entstanden, als ob nur allein die geistlichen Gesetze des Numa von
Papirius
gesammlet worden waͤren, welchen ich an ei- nem andern Orte widerlegt habe
S. meine Abhandlung
de iure civili papiriano
. Opusculor. fasc. II.
.
Fragmenta le- gum regiarum et iuris papiriani
findet man mit einer Erlaͤuterung beym
Hoffmann
Tom. II. Historiae iuris.
S. 1‒64.
II
)
Die Fragmente der zwoͤlf Tafelge- setze
(Autor §. 49.) Sie wurden von zehen dazu ver- ordneten Maͤnnern, die man aus den vornehmsten Glie- dern des Senats erwaͤhlet hatte, hauptsaͤchlich aus grie- chischen deshalb eingeholten Gesetzen verfasset, und im Jahr der Erbauung Roms 306. unter dem Consulat des L.
Valerius
und M.
Horatius
auf 12. eher-
nen
1. Buch. 2. Tit.
nen Tafeln bekannt gemacht.
Jacob
Gothofredus
Fontes quatuor iuris civ
.
Genevae
1653. Lib. I.
hat diese Ueberbleibsel am besten restituirt; und der Etatsrath und Professor
bouchaud
zu Paris hat sie
am
vollstaͤndigsten erlaͤutert
Commentaire sur la Loi des douze Tables
.
Paris
1787.
gr. 4.
.
III
) Die
Ueberreste einzelner roͤmischer
Gesetze. Z. B. des
Legis Mamiliae finium regundo- rum
Car.
saxii
Disp.
ad Legem Mamiliam finium regundorum
. Traj. ad Rhen. 1779.
,
Legis Voconiae
Iac.
perizonius
Diss.
de Lege Voconia, femi- narumque apud veteres hereditatibus
. in
Triade ab
heineccio
edita. Halae
1722. 4.
,
Legis Aeliae Sentiae
Die Wiederherstellung dieses Gesetzes haben wir dem beruͤhmten
Heineccius
zu danken. Man findet es in
Desselben
Antiquit. Rom
. Lib. I. Tit. VI.
§. 12.
,
Legis Iuliae et Papiae Poppaeae
Nach
Iac.
gothofredus
hat dieses wichtige Gesez am vollstaͤndigsten
Io. Gottl.
heineccius
in Comment. ad Legem Iuliam et Pap. Poppaeam
.
Amstel.
1731. 4.
restituirt.
u. d. m. welche durch die ruͤhmlichen Bemuͤhungen verschiedener Rechts- gelehrten, so viel moͤglich gewesen, wiederhergestellet worden sind
S.
Ant.
augustini
de Legibus et Senatus. consultis liber. adiunctis Legum antiqua. rum et SCtorum fragmentis, cum notis
fulvii vrsini
Parisiis
1584. fol.
.
IV
)
Die Bruchstuͤcke von dem
Edicto Per- petuo.
(
Aut.
§. 65.)
Salvius Julianus
verfer- tigte diese Sammlung auf Befehl Kr. Hadrians aus den brauchbarsten Edicten der roͤm. Magistratspersoh-
nen,
de Origine Iuris.
nen, vornehmlich der Praͤtoren. Sie wurde im Jahr der Erb. Roms 885. bekannt gemacht. Was davon auf unsere Zeiten gekommen, hat nach
Ranchinus, Gothofredus
und
Noodt,
am besten
Hoffmann
Tom. II. Hist. iuris Rom. N. IV.
S. 305—360. resti- tuirt; der Commentar des
Heineccius
in
Opusculis po- stumis
ist nicht vollstaͤndig.
V
)
Die Fragmente der alten roͤmischen Juristen, welche ausser unsern
Corpore iu- ris civ.
sind aufbehalten worden
. Dahin ge- hoͤren
caii
Institutionum libri II.
ivlii pavli
Sen- tentiarum Receptarum libri V. Tituli ex corpore
vlpia- ni xxix
.
Mosaicarum et Romanarum Legum collatio.
modestini
Regularum fragmentum unicum; Fragmen- tum veteris ICti de iuris speciebus et manumissionibus. Consultatio veteris ICti de pactis
;
und
papiani
respon- sorum liber.
Alle diese Ueberbleibsel hat
Anton Schulting
in
Iurisprudentia veteri anteiu- stinianea
.
Lugduni Batavor.
1717. 4.
und
cum praefatione
Ge. Henr.
ayrer
Lipsiae
1737.
gesamm- let, und mit seinen eignen sowohl als anderer Rechtsge- lehrten Anmerkungen vortreflich erlaͤutert. Hierbey ist noch zu bemerken, daß auch
Ger.
meermann
den
Cajus
mit seinen critischen Anmerkungen, den
Paulus
und
Ulpianus
aber mit den Noten des
Peter Faber
Tom. VII. Thesauri iur. civ. et canon.
Desgleichen
Herm.
cannegieter
die
Collationem Leg. Mosaic. et Rom.
Lugd. Bat. 1765. 4.
auch
Io.
cannegieter
den
Ulpianum
und die eben gedachte
Collationem
mit seinen Commentarien
Lugd. Bat. 1768. 4.
endlich
Io. Christ.
amadvtivs
das sogenannte
responsum Papiani
aus einer Ottobonianischen Handschrifft vollstaͤndiger
Rom
. 1767. Fol. ediret haben.
VI
) Die
1. Buch. 2. Tit.
VI
)
Die Ueberbleibsel von dem Gregoria- nischen und Hermogenianischen Codex
. Beide Sammlungen enthalten Verordnungen der roͤmischen Kaiser vor Constantin, sind iedoch wahrscheinlich erst un- ter diesem Kaiser, und zwar die erstere vom
Grego- rius,
welcher im Jahr Christi 336.
Praefectus Prae- torio
gewesen, die andere aber von dem roͤmischen Juri- sten
Hermogenian,
vielleicht als Supplement der er- stern, verfertiget worden
S.
Christ. Frid.
pohl
de codicibus Gregoria- no atque Hermogeniano Commentat histori- ca
.
Lipsiae
1777.
. (
Aut.
§. 63.) Am voll- staͤndigsten hat die
Fragmenta codicis Gregoriani et Hermogeniani
Anton Schulting
in iurisprud. vet. anteiustin.
S. 683 — 718. edirt, und mit seinen An- merkungen erlaͤutert.
VII
)
Die Fragmente des Theodosiani- schen Codex
. Sie enthalten blos Verordnungen christlicher Kaiser von
Constantin
bis
Theodo- sius
II.
in sechzehen Buͤchern. Die ganze Samm- lung machte
Theodosius
im Jahr Christi 438. be- kannt. (Auct. §. 64.) Nach
Sichard, Tilius
und
Cujacius
hat
Iac.
gothofredus
die Fragmente dieses Codex am besten und vollstaͤndigsten ediret, und sie mit einem vortreflichen Commentar versehen. Die- ses unschaͤzbare Werk kam erst nach dem Tode des
Gothofredus
dnrch
die Besorgung des
Anton
Marvilius
zu
Lyon
1665. in 6. Folianten heraus. Die neueste und beste Ausgabe ist jedoch diejenige, welche mit
Joh. Daniel
Ritters
herrlichen Zusaͤtzen zu
Leipzig
in den Jahren 1736 — 1745. erschienen ist. Endlich
VIII
) Die
De Origine Iuris.
VIII
)
Die Novellen
(neue Verordnungen)
der roͤmischen Kaiser vor Justinian, die sie noch nach dem Theodosianischen Codex in den Jahren
439. bis 468.
promulgirt haben. Joh. Daniel
Ritter
hat sie unter dem Titel:
No- vellae Constitutiones Imperatorum Iustiniano anterio- rum, Theodosii, Valentiniani, Martiani, Maioriani, Severi, Leonis et Anthemii,
dem 6ten Theil seiner Ausgabe des Theodosianischen Codex beygefuͤgt, und mit einem treflichen Commentar begleitet. Die ganze Sammlung ist in fuͤnf Buͤcher abgetheilt. Ausserdem haben
Anton Zirardini,
Faenza
1766. 8. und
Joh. Christian Amaduzzi,
Rom
1767. Folio aus einer
Ottobonianischen
Handschrift annoch fuͤnf Verordnungen der Kaiser Theodosius
II.
und Valenti- nian
III.
mit weitlaͤuftigen und sehr gelehrten Erklaͤ- rungen herausgegeben, welche vorher nirgends gedruckt waren
Das Werk des
Antonii
zirardini
hat folgenden Ti- tel:
Imperatorum Theodosii iunioris et Valentiniani III. Novellae Leges, caeteris anteiustinianeis, quae in Lipsiensi anni 1745. vel in anterioribus editionibus vulgatae sunt, addendae.
Faventiae 1766.
gr. 8. Der Titul von dem Werk des
amadutius
aber ist dieser:
Leges Novellae V. anecdotae Impp. Theodosii iunioris et Valentiniani III. cum caeterarum etiam Novellarum editarum titulis
Ro- mae
1767. fol.
.
§. 49.
Heutiger Gebrauch
derselben.
Alle diese bisher gedachten Reliquien des antejusti- nianeischen roͤmischen Rechts haben nun zwar heutiges Tages keinen gerichtlichen Gebrauch mehr, weil nur das
justinianeische Recht
in Teutschland recipirt ist,
und
1. Buch. 2. Tit.
und uͤberdies K.
Justinian
jene aͤltere Rechtsbuͤcher cassirt, ja deren Gebrauch in denen Gerichten ver- boten hat
S.
Constitut.
iustiniani
de confirmat. Digestor. ad Senatum et omnes populos
§. 19.
. Allein deßwegen duͤrfen wir sie kei- nesweges verachten, noch die Bemuͤhungen jener grosen Rechtsgelehrten fuͤr vergeblich halten, die sich um die Wiederherstellung derselben verdient gemacht haben; weil sie zum gruͤndlichen Studium des roͤmischen Rechts in mehr als einer Ruͤcksicht unentbehrlich sind. Denn ein- mahl lernt man aus ienen Fragmenten das alte roͤmische Recht kennen, welches
Justinian
aufgehoben, und oͤf- ters nur mit kurzen Worten erwaͤhnet hat; nun wird man sich keinen deutlichen und vollkommenen Begrif vom nenern roͤmischen Recht machen koͤnnen, wenn man sich nicht erst vorhero mit dem aͤltern Rechte gehoͤrig be- kannt gemacht hat. Ja man wird es oft gewahr wer- den, daß
Justinian
durch Aufhebung des vor seinen Zeiten uͤblich gewesenen Rechts, so durch die aͤltern roͤm. Kaiser eingefuͤhret worden, zuweilen das weit aͤltere Recht, welches zur Zeit der freyen Republic gegolten, wieder hergestellet habe, wie solches aus dem Titel des Codex
de caducis tollendis
und mehreren anderen Materien zu er- sehen ist. Sodann lassen sich die aus den Schriften der roͤmischen Juristen zusammengetragene
Pandecten
des Justinians ohne jene aͤltere Quellen schlechterdings nicht verstehen, weil unzaͤhlige Stellen in denselben sich auf iene aͤltern roͤmischen Gesetze beziehen, und eine Er- laͤuterung derselben enthalten. Ferner sind viele Gesetze sowohl in denen Pandecten als im Codex verstuͤmmelt, aus ihrem Zusammenhange gerissen, und durch die Com- pilatoren interpolirt und veraͤndert worden, welche aus den obenerwaͤhnten Ueberbleibseln des antejust. roͤmischen Rechts ergaͤnzt und wiederhergestellet werden koͤnnen.
Denn
de Origine Iuris.
Denn aus der Vergleichung derselben kann man erse- hen, wie die Worte der Gesetze urspruͤnglich gelautet, und was darinn der Kaiser nach dem Zustande seiner Zeiten aͤndern oder einschalten lassen; dergleichen Aende- rungen in den Worten der Gesetze, wie bekannt,
Em- blemata Triboniani
genennet werden
Man sehe hier vorzuͤglich nach
eckhardi
Herme- nevt. iuris
Lib. I. cap. VI.
§. 262. und folg. und Walch in den Anmerkungen S. 477 ‒ 490. wo man von den oben gedachten
Fragmentis iuris anteiustinianei
eine sehr vollstaͤndige Nachricht finden wird.
. Auch viele durch fehlerhaftes Abschreiben und Abdrucken unserer Ju- stinianeischen Gesetzbuͤcher entstandene Verfaͤlschungen der Gesetze lassen sich aus ienen alten Ueberbleibseln berichti- gen, und d. m. Man siehet also hieraus, wie wenig man die Kenntnis des
alten roͤmischen Rechts
und das Studium der
Quellen desselben
entbehren kann, wenn man das
Justinianeische
Recht gruͤndlich be- arbeiten will, und wie vielen Dank man denenjenigen unsterblichen Rechtsgelehrten schuldig ist, die sich um die Wiederherstellung, Sammlung und Erlaͤuterung obiger Fragmente des Anteiustinianeischen Rechts so ruͤhmlich bemuͤhet haben
Ich darf hier den bekannten
Thesaurum iuris
Romani
des
Ev.
ottonis
,
und den
Novum the- saurum iuris civilis et canonici
des
Ger.
meermanni
nicht
uuberuͤhrt
lassen, in welchen beiden Werken man alle zur Erklaͤrung des aͤlteren roͤm. Rechts dien- liche Schriften der elegantesten Rechtsgelehrten zusammen- getragen findet, welche einzeln sehr selten geworden sind. Diesen kann ich auch noch beyfuͤgen die
Iurispruden- tiam Romanam et Atticam
deren 1. und 2. Theil
cum
.
§. 50.
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. U
1. Buch. 2. Tit.
§. 50. Von dem
Justinianeischen Rechte
oder
Corpore iuris civilis,
dessen
Begrif
und
Theilen
uͤberhaupt.
Den zweiten Haupttheil des roͤmischen Rechts macht das
Justmianeische Recht
aus, welches die im
Cor- pore iuris ciuilis
enthaltene, und zur Zeit des Kaisers
Justinian
in den roͤmisch-griechischen Kaiserthum guͤl- tig gewesenen Rechte in sich begreift. Zu diesem Justi- nianeischen Rechte gehoͤren also theils dieienigen Samm- lungen der roͤmischen Gesetze, welche auf Befehl des Kaisers
Justinian
vom
Tribonian
und seinen Ge- huͤlfen sind verfertiger worden, nehmlich die
Institu- tionen, Pandecten
, und der
Codex
; theils die denenselben bengefuͤgte eigene Verordnungen dieses Kai- sers, als die
Novellen
und die sogenannten 13
Edic- te
des K.
Justinian
. Den Inbegrif dieser verschie- denen Sammlungen des Justinianeischen Rechts nennet man
corpvs ivris civilis
;
nelcher Nahme weder vom Justinian noch von denen so genannten Glossatoren des roͤmischen Rechts herruͤhrt, sondern erst in neuern Zeiten entstanden ist, als man anfing, die Justinianeischen Ge- sezsammlungen zusammenzudrucken, die man anfangs nur einzeln und besonders zu ediren pflegte.
Dionysius Gothofredus,
der sich durch seine Ausgaben des roͤmischen Rechtskoͤrpers bekannt genug gemacht hat, soll den Nahmen
Corpus iuris civilis
zuerst gebraucht haben; er edirte unter dieser Aufschrift die Justi- nianeischen Gesetzsammlungen zu
Lyon
1583. 4.
S. des Herrn Canzlers
koch
Diss.
de ordine Legum in Pandectis
.
Giessae 1784. §. 1. Not. b.
.
Wir
cum praefatione Io. Gottl.
heineccii
Leyden 1738. und 1739.
fol:
Der dritte aber
cum praefat.
Pet.
wesse- lingii
1741.
herausgekommen ist.
de Origine Iuris.
Wir wollen ietzt von den einzelnen Theilen des Justi- nianeischen Rechts noch etwas ausfuͤhrlicher handeln
Hiervon handeln auch
Joh. Hieron. Hermann
Histo- ria corporis iuris Iustinianei,
oder
historische Nachricht von den Institutionen, Pandecten, Codex und Novellen
. Jena 1731. 8.
Ad.
riccius
de librorum iuris romani quantitate et qualitate
.
Regiomont.
1657. 8.
u.
Alb.
gentilis
de libris iuris civ
.
Hannoviae
1605. 12.
.
§. 51. Von den
Institutionen
des K. Justinians.
Unter den Haupttheilen des roͤmischen Gesetzbuchs nehmen nun die
Institutionen
des K. Justinian den ersten Platz ein
Sie behaupten jedoch nicht in allen Ausgaden des
Cor- poris iuris civ.
diesen erstern Platz. Z. B. in der Aus- gabe des
L.
charondae
folgen sie auf die Pandecten, in andern z. E. in der Ausgabe des
L.
russardi
,
und des
petri ab area baudoza cestii
, Lugduni 1593.
gr. 4. machen sie den Schluß.
. Sie sind zwar erst nach den Pandecten verfertiget worden, aber sie wurden doch eher als die Pandecten, nehmlich am 21. November des Jahrs 533. bekannt gemacht, ob sie gleich erst am 30. December zugleich mit den Pandecten die gesetzliche Bestaͤttigung erhalten haben. (
Autor
§. 70.) Die Ver- fasser derselben sind
Tribonian
, und die beiden Rechts- lehrer
Theophilus
und
Dorotheus
. Diesen be- fahl Justinian, die Hauptgrundsaͤtze des aͤltern und neu- ern Roͤm. Rechts zum Unterricht fuͤr die Anfaͤnger ins kurze zu ziehen:
ut essent totius legitimae scientiae prima elementa.
Sie sind nach dem Muster der In- stitutionen des Cajus in vier Buͤcher und iedes Buch in verschiedene Titel eingetheilt. Ihre Hauptquellen sind
U 2
die
1. Buch. 2. Tit.
die Institutionen des Cajus, und die Pandecten des K. Justinian, aus denen sie groͤßtentheils excerpirt sind; jedoch finden sich auch hin und wieder
Abweichun-
gen von denen letztern, welche zuweilen mit
Vorsatz
gemacht worden, zuweilen aber nur einen
Irrthum
zum Grunde haben. Es kommt hierauf vieles an, weil im ersten Fall die Institutionen, als ein neueres Recht, in letztern Fall aber die Pandecten, als das Original, vorzuziehen sind
S Hoͤpfner
Commentar uͤber die Institutio- nen
. §. 16.
. Ausserdem werden auch in den Institutionen Verordnungen aͤlterer roͤmischer Kaiser, als in den Codex befindlich angefuͤhrt, welche iedoch heuti- ges Tages in demselben nicht anzutreffen sind, z. B. § 7
I. de testam. ordin. §. 27. I. de legatis
u. a. m.
Man vergleiche deshalb
Ioh. God.
schaumburg
Com- mentar. de constitutionibus Imperatorum antiquis iis speciatim, quae in Institutioni- bus citantur, et in Codice repetitae praelect. omissae sunt
.
Lemgoviae
1735. 4.
Manche neue Verordnung von Justinian findet man auch hier, die man in den uͤbrigen Gesetzbuͤchern dieses Kaisers nirgends weiter antrifft. Z. B. §. 7 — 9.
I. de fidei- comm. hereditat.
und §. 10.
I. de testam ordin.
Ue- brigens verdient dieses kleine Werk sowohl wegen der darin herrschenden Methode und Kuͤrze, als wegen sei- nes guten Styls unsere ganze Bewunderung; man findet auch darin eine vortrefliche Anleitung, die roͤmische Rechts- gelahrtheit
chronologisch
, d. i. nach den mancherley Abwechselungen zu studiren, die sich in den einzelnen Rechtsmaterien zugetragen haben. Unter den
Ausga- ben
derselben verdienen folgende bemerkt zu werden.
I
) Die
Haloandrinische
. Nuͤrnberg 1529. 8.
II
) Die
Cujacianische
; und zwar die zwote verbes-
serte
de Origine Iuris.
serte
, Paris 1585.
Joh. Bernh. Koͤhler
hat sie zu Goͤttingen 1773. 8. wieder auflegen lassen. Auch ist sie in den Gebauerischen, und
Plittischen
Ausga- ben des
Corpus iuris civ.
aufs neue abgedruckt. End- lich
III
) die Ausgabe des
Contius
, Paris 1560. Die besten
Commentare
sind 1)
Iani a
costa
Commentarius
curante
Ioanne van de
water
nach der neuesten Ausgabe des
Io Conr
rücker
Lugd. Batav. 1744. 4.
2)
Everardi
ottonis
Commen- tariuset notae criticae ad Institut. libros
IV. Ultrajecti 1729.
und
cum praefat.
Christoph. Frid.
harpprecht
. Francof. et Lipsiae 1743. 4.
3)
Arnold.
vinnii
in IV.
libros Institution. Commentarius academicus et forensis
cum animadversionibus Io. Gottl. Heineccii. Lugd. Batav. 1726, 4.
Zu den seltnern gehoͤren
balduinus
Paris.
1554. fol.
hotomannus
Basil.
1560. f.
und
Franc.
broeus.
Paris
1622. 4.
Wir haben auch
Ueberse- tzungen
von den Institutionen des Justinians beynahe in allen europaͤischen Sprachen. Uns interessiren hier nur folgende.
I
) Die
griechische Paraphrase des
Theo- philus,
ehemaligen Rechtslehrers zu Constantinopel. Es ist sehr wahrscheinlich, daß dieser
Theophilus
eben derselbe sey, dessen Justinian in den Proemium seiner Institu- tionen mit so vielen Lobspruͤchen gedacht hat
S.
Io. Henr.
mylii
Theophilus s. de graeca- rum iuris Institutionum, earundemque au- ctoris historia, aetate, auctoritate, fatis, do- tibus, naevis
. lib. sing.
Lipsiae
1731. 4. Lugd. Batav. 1733. 8.
und in der Reitzischen Ausgabe des Theophilus
T. II.
S. 1033. Desgleichen
Ioh. Gottfr.
sammet
con- iecturae de Theophili vita et Εϱμ
ια In- stitutionum
Lipsiae, 1750.
und in
Opust.
N. VIII.
S. 213. folgg.
. Und
U 3
eben
1. Buch. 2. Tit.
eben so glaublich, daß diese Paraphrase aus den Di- craten des Theophilus uͤber die Institutionen des Ju- stinians erwachsen sey
Sehr gruͤndlich hat dieses
Wilh. Otto Reitz
in der Vorrede zu seiner Ausgabe der Paraphrase §. 46. S. 27. dargethan.
; wenigstens kann man sich nun erklaͤren, woher die mancherley Unrichtigkeiten entstan- den sind, die man in dieser Paraphrase hin und wieder findet. Diese abgerechnet, bleibt die Paraphrase des Theophilus immer ein sehr gutes Huͤlfsmittel zur Er- laͤuterung des lateinischen Textes
eckhard
hermenevt. iuris Lib.
I. cap. VII.
§. 294. u. fo
a
uch
walch
ad Eundem
.
. Die beste Aus- gabe ist die, welche
Wilh. Otto Reitz
mit einer neuen lateinischen Uebersetzung und den Anmerkungen, auch verschiedenen Abhandlungen der elegantesten Civili- sten und seinen eigenen zu Haag 1751.
Tomis II.
ver- anstaltet hat.
II
)
Teutsche Uebersetzungen
, be- sonders folgende:
des K. Justinians vier Buͤcher der Institutionen nach dem angehaͤngten Grundtext, uͤbersetzt von zweien Freunden der Rechtsgelehrsamkeit
. (Christ. Fried. Helwing, und Joh. Alb. Herm. Heldmann) Lemgow 1765. 8.
§. 52. Von den
Pandecten
des K. Justinians.
Den zweiten Haupttheil des Roͤm. Rechtskoͤrpers machen die
Pandecten
aus.
Justinian
ließ sie von sechzehen der gelehrtesten Maͤnner des damahligen Zeit- alters
In der
Constitut. Iustiniani
de confirmatione Digesto- rum ad Senatum
§. 9. findet man sie angefuͤhrt.
und unter der Direction des Tribonians, sei- nes Hofkanzlers, aus den besten Schriften der aͤltern
Roͤm.
de Origine Iuris
Roͤm. Rechtsgelehrten zusammentragen. Sie enthalten demnach lauter Excerpte aus denenselben, welche nach den Materien unter gewisse Buͤcher und Titel sind ge- bracht worden. Dieses Werk wurde im Monath De- cember des Jahrs 533. bekanntgemacht, und durch zwey Edicte an den Senat und das Volk bestaͤttiget
S.
Praefat
2. und 3.
ad Digesta.
. Der Nahme der Sammlung ist bekanntlich
Digesta
sive
Pandectae;
Benennungen, welche schon laͤngst vor Ju- stinians Zeiten die alten roͤmischen Juristen ihren Rechts- systemen beylegten.
Digesta
werden sie von der Ord- nung genennt, in welche die Gesetze gebracht sind:
Pan- dectae
aber darum, weil sie ein vollstaͤndiger Inbegrif, oder Sammlung alles dessen seyn sollen, was in den Schriften der alten roͤmischen Juristen brauchbares ent- halten war, von παν (alles) und δέχομαι (enthalten, in sich fassen). Ueber die Zahl der Rechtsgelehrten, aus deren Schriften dieses Werk compiliret worden, ist man zwar nicht einig; allein es ist wohl richtig, daß ihrer vierzig gewesen seyn. Ihre Nahmen, mit welchen die Ueberschriften der einzelnen
Legum
in den Pandecten bezeichnet sind, sind folgende:
Aelius
Gallus, Caͤci- lius
Africanus, P. Alfenus
Barus, P. Furius
Anthianus, Aurelius Arcadius Charisius, T. Cajus, Callistratus
, P. Juventius
Celsus, Q. Cervidius
Scaͤvola,
Claudius
Saturninus,
Flo- rentinus, J. Gallus
Aquila, Claudius
Hermo- genianus, Javolenus
Priscus, Salvius
Julia- nus
, M. Antistius
Labeo
, Aemilius
Macer
, L. Vo- lusius
Maͤcianus
, Ulpius
Marcellus
, Aemilius
Marcianus
, Junius
Mauricianus
, Rutilius
Ma- ximus
, Arrius
Menander
, Herennius
Modesti- nus, Q. Mucius
Scaͤvola,
Neratius
Priscus, Aemilius
Papinianus, Papirius
Justus, Julius
U 4
Pau-
1. Buch. 2. Tit.
Paulus, S. Pomponius
, Sempronius
Procu- lus
, Licinius
Rufinus
, Masurius
Sabinus, Ta- runtenus
Paternus,
Terentius
Clemens, Q. Septi- mius Florens
Tertullianus
, Claudius
Tryphoni- nus
, Aburnus
Valens, Q. Venulejus
Saturni- nus, und Domitius
Ulpianus
. Man findet in der Florentinischen Handschrift der Pandecten ein Verzeich- nis dieser Rechtsgelehrten und ihrer Schriften vorge- sezt, welches aber sehr unvollstaͤndig und uͤberdies auf eine Art abgefaßt ist, die es sehr unglaublich macht, daß es eben dasjenige sey, was auf Befehl Justini- ans
L. 3. §. 10. C. de Vet. iure enucleando.
bey der Verfertigung der Pandecten vorgesezt werden muͤssen
Io. Aug.
kettembeil
Index Pandectorum flo- rentinus barbariei e medio aevo ad nos transmissae απορρος
. Francohus. 1755. 4.
. Vollstaͤndiger sind die Verzeich- nisse in des
Abraham Wielings
Iurisprudentia resti- tuta.
Uebrigens ist das ganze Werk in sieben Theile und funfzig Buͤcher, iedes Buch in seine Titel, und je- der Titel wieder in einzelne Abschnitte, welche insge- mein
Leges,
von andern aber
capita
oder
Fragmenta
genennt zu werden pflegen, abgetheilt. Die ersten vier Buͤcher der Pandecten, welche den ersten Theil dersel- ben ausmachen, werden vom
Justinian
Πρῶτα, der mittlere oder vierte Theil aber, welcher vom 20ten bis zum 27ten Buch gehet,
media totius operis,
μέσον τȣ͂ παντος, auch
umbilicus Pandectarum
genennt
Constitut
.
de confirmat. Digestor. ad Senatum et omnes Populos.
§. 2. sqq.
und
L. 2. §. 5. L. 3. §. 4. C. de V. I. E.
. Die alten Glossatoren haben noch uͤberdies die Pande- cten in drey Theile, in das
digestum vetus, infortia- tum
und
novum
eingetheilt. Das
digestum vetus
ge-
het
de Origine Iuris.
het bis auf den zweiten Titel des vier und zwanzigsten Buchs
de divortiis et repudiis,
das
infortiatum,
oder der mittlere Theil, erstreckt sich vom 3ten Titel des 24ten Buchs bis ans Ende des 38ten Buchs.
No- vum
endlich gehet vom 1ten Titel des 39ten Buchs
de novi operis nunciatione
bis ans Ende der Pandecten. Ueber die Erklaͤrung dieser Benennungen ist man nicht einig, anstatt mich jedoch hierbey aufzuhalten, will ich die Worte eines
Johann Corasius
hierher setzen, wel- cher an einem gewissen Ort seiner
Epistolicarum Quac- stionum
Lib. I. cap.
22.
ganz richtig sagt:
istiusmodi disputationem cervicosis relinquendam, nec in talibus infrugiferis quaestionibus vel tantillum operae ponendum esse.
Um jedoch wieder auf die sogenannten
Leges
unserer Pandecten zu kommen, so finden sich in denenselben nicht selten merkliche Widerspruͤche, wenn auch gleich
Justi- nian
diesen Vorwurf durchaus nicht gelten lassen will
Constitut.
de confirmat. Digeftor.
§. 15. Contrarium autem aliquid in hoc Codice (Pandectarum) positum nullum sibi locum vindicabit etc.
. Man vergleiche nur
L.
16. §. 3. und
L. 22. §. 5. D. de lib. causa
mit
L. 17. D. eodem
S.
püttmann
Probabil. iuris civ. lib. sing.
Cap. V.
§. 12.
. Ferner
L. 15. D. de testib.
mit
L. 20. §. 5. D. Qui testam. fac. poss.
Meine
Opuscula
Fasc. I.
S. 143.
. Desgleichen
L. 68. §. 3. D. de legat.
1. mit
L. 65. § 2. D. de legat.
2.
püttmann
Interpretat. et Observat.
cap. XXI.
Vergeblich hat sich
Io. Conr.
rücker
Interpretat.
Lib. II. c.
4. bemuͤhet, diese Stellen mit einander zu con- ciliiren.
So wird man sich hiervon genugsam uͤberzeugen koͤnnen. Die natuͤr-
U 5
liche
1. Buch. 2. Tit.
liche Ursache dieser Antinomien ist, weil die Pandecten aus den Schriften sehr verschiedener Rechtsgelehrten sind compiliret worden, welche in ihren Grundsaͤtzen und Rechtsmeinungen oft sehr von einander abgiengen; die Verfasser der Pandecten aber ihre Excerpte aus zu groser Eilfertigkeit nicht sorgfaͤltig genug mit einander verglichen haben. Solche wahre Widerspruͤche, da ei- nerley Rechtsfall unter einerley Umstaͤnden von gleich- zeitigen Rechtsgelehrten auf eine ganz verschiedene Art ist entschieden worden, conciliiren zu wollen, wuͤrde ei- ne ganz vergebliche Muͤhe seyn. Wie sollen wir uns also dabey verhalten? —
Man befolge diejenige Meinung, welche mit der Rechtsanalogie und Billigkeit am meisten uͤbereinstimmt,
und,
wo dieses nicht auszumachen stehet, nehme man seine Zuflucht zur hoͤchsten Entscheidung des Landesherrn
hofacker
Princip.
Tom. I. §. 42. in fine.
S. 33.
. Man sey jedoch hierbey behutsam und verwechsele nie
scheinbare
mit
wahren
Wider- spruͤchen. Bey vorkommenden Antinomien untersuche man daher vor allen Dingen,
ob auch die Leseart richtig sey
; denn zuweilen ruͤhrt ein Widerspruch in den Gesetzen unserer Pandecten blos von einer fehler- haften Leseart her. Ein Beispiel giebt
L. 34. §. 4. D. de iureiur.
welche zwar dem
L. 8. §. 5. D. qui satisd. cog.
und
L. 7. §. 3. D. de obsequ. parent. et patron. praest.
entgegen ist, allein nur darum, weil die mei- sten Ausgaben der Pandecten eine falsche Leseart ent- halten, denn ließt man mit
Haloander
und den
Ba- siliken
:
hoc iusiurandum de calumnia
aeque
patro- no
et
parentibus remittitur,
so verschwinder aller Wi- derspruch
eckhard
Hermenevt. iuris.
Lib. I. cap. VII.
§. 283. und
walch
ad Eundem.
. Ist aber der Text an sich richtig,
so
zer-
de Origine Iuris.
zer gliedere man ferner die in denen sich ent- gegen zu seyn scheinenden Gesetzen enthal- tene Faͤlle, und untersuche also den Inhalt dieser Gesetze.
Denn oft wird man finden, daß es wahr sey, was
Justinian
in
Praefat.
II.
seiner Pan- decten §. 15. sagt, nehmlich, daß der anscheinende Widerspruch verschwinden werde,
si quis subtili animo diversitatis rationes excutiet.
Zum Beispiel koͤnnen die
L. 41. D. de pignerat. action.
und
L. 22. D. de pignorib. et byp.
S.
sammet
Quaestiones forenses.
Quaest.
3. in
Opusc.
S. 254. und folgg.
ferner
L. ult. D. de condict. caus. data caus. non. sec.
und
L. 5. §. 1. D. de prae- script. verb.
Io. van
neck
in Diss.
ad hanc. L. ult.
cap. 2. in
oelrichs
Thes. novo Dissertat. Belgicar.
Tom. II. Vol.
2. S. 394.
dienen, deren Widerspruch auf solche Art gar leicht gehoben werden kann, wie ich zu seiner Zeit darthun werde. Sollte sich nun gleichwohl fin- den, daß einerley Rechtsfall in beiden vorliegenden Ge- setzen enthalten waͤre,
so untersuche man das Zeit- alter der dissentirenden Juristen, und halte sich an die Regel
:
ius tempore posterius potius est iuri anteriori.
Denn mit Recht haben
Heinec- cius
Commentar.
ad L. Iul. et Pap. Popp.
Lib. III. cap.
5. S. 401.
,
Brenkmann
de Legum inscriptionibus.
§. 22.
, und andere schon ange- merkt, daß sich unter Rechtsgelehrten von verschiedenen Zeitaltern kein wahrer Widerspruch gedenken lasse. Ein treffendes Beispiel geben uns die
L. 17. D. de duob. reis. L. 54. §. ult.
und
L. 124. D. de legat.
1. wo- selbst die Meinung des
Paulus
in
L.
17. als eines spaͤtern Rechtsgelehrten der Meinung der andern beiden
aͤltern
1. Buch. 2. Tit.
aͤltern Juristen, des
Neratius
und
Pomponius
aller- dings vorgezogen werden muß
S.
püttmann
Probabil. iuris civ.
Lib. II. c. 3. pag. 25. sqq.
. Hieraus aber erhel- let auch zugleich, wie nothwendig es sey, die Chronolo- gie der roͤmischen Rechtsgelehrten zu studieren
Ausser des schon oben angefuͤhrten
mercerii
Conci- liator
fuͤhre ich hier nur noch an
Ios. Mar.
schneidt
Dissert. sistens
artem conciliandi leges in sy- stema redactam.
Wirceb.
1776. Die uͤbrige hierher gehoͤrige Schriften findet man in
lipenius
und
Supple- ment.
schottii
v.
Antinomia.
Ich bemerke uͤbrigens noch dieses, daß sich
Dionys Gothofredus
in seinen Ausgaben der Pandecten ein vorzuͤglichs Verdienst ge- macht, die widersprechenden Gesetze an jedem Orte an- zufuͤhren.
.
Von den Gesetzen der Pandecten muß ich hier noch ferner anmerken, daß einige derselben urspruͤnglich in griechischer Sprache abgefaßt gewesen, welche jedoch in denen gemeinen Ausgaben der Pandecten ins Latei- nische uͤbersezt, groͤstentheils mit Hinweglassung des griechischen Textes, angetroffen werden. Hierher gehoͤ- ren z. B. die aus des
herennii modestini
libris sex Excusationum
excerpirte Stellen. Man ist nicht einig, wer der lateinische Interpres sey; indem einige den
bulgarus,
andere einen gewissen Pisanischen Rechtsgelehrten mit Nahmen
burgundio,
oder, wie ihn andere nennen,
burgundius,
noch andere den
gandinus
oder
bandinus,
auch einen Pisaner, dafuͤr halten wollen. Es mag jedoch derselbe seyn, wer er will, so ist soviel gewiß, daß seine Uebersetzung zum Theil sehr schlecht gerathen, und oft den wahren Sinn des roͤmischen Juristen nicht ausdruͤckt, wie ein neuerer
beruͤhm-
De Origine Iuris.
beruͤhmter Pisanischer Jurist mit vielen Beispielen er- wiesen hat
Leop. Andr.
guadagni
de Florentino codice, omnium quae extant Pandectarum exemplo- rum parente disquisitio,
ex edit.
walchii
Ienae 1755. 8. cap. XIX.
.
Endlich findet man heutiges Tages auch verschie- dene Gesetze in unsern Pandecten, welche in den Hand- schriften der Glossatoren gefehlet, und erst in neuern Zeiten von
Jacob
Cujacius
, und
Anton
Contius
aus denen Basiliken des Kaisers
Leo
wieder hergestel- let worden sind. Hierher gehoͤren z. B. aus dem Ti- tel
de bonis damnatorum
§. 5. ja schon einige der lez- tern Worte von §. 4. des
L.
7. ferner
L.
8. bis 11. eben dieses Titels; desgleichen aus dem Titel
de inter- dictis et relegatis L.
10 ‒ 19.
Dionysius Gotho- fredus
hat diese
Leges restitutas
durch Cursiv Schrift zu unterscheiden gesucht, sie haben auch keine vollstaͤndi- ge Inscription, sondern nur den Nahmen des Rechts- gelehrten. Sie gelten aber nicht in Praxi, weil sie nicht glossirt sind.
Ich komme nun auf die
Ausgaben
der Pande- cten. Diese theilt man gewoͤhnlich ein in die
Floren- tinische, Haloandrinische
und
Gemeine
. Die
Flo- rentinische
nennt man diejenige Ausgabe, welche von der vortreflichen Handschrift der Pandecten, die zu den Zeiten der alten Glossatoren in den Haͤnden der Pisa- ner war, jezt aber zu
Florenz
als eine Seltenheit aufbewahret wird
Von der Florentinischen Handschrift der Pandecten sehe man
eckhard
in Hermenevt. iuris
Lib. I. c.
2. §. 68. undf olgenden auch
walch
ad Eundem.
, abgedruckt, und durch
Franz Taurellius
zu Florenz im Jahr 1553. in Folio ist
ediret
1. Buch. 2. Tit.
ediret worden. Die
Haloandrinische
Ausgabe hat ihren Nahmen von
Gregorius Haloander
, der die Pandecten auf Kosten des Nuͤrnberger Stadtmagistrats im Jahr 1529. zu
Nuͤrnberg
in Quart herausgege- ben hat. Sie wird deßhalb auch
editio
Norica
genennt. Unter der
vulgata
endlich begreift man alle diejenigen Ausgaben der Pandecten, welche theils von solchen Handschriften sind abgedruckt worden, deren sich die al- ten Glossatoren bedient haben, theils eine Leseart ent- halten, worin die meisten Handschriften und Ausgaben der Pandecten mit einander uͤbereinstimmen
D.
Meurers
iuristische Beobachtungen.
1. Samm- lung
N. VII.
S. 191. und folg.
Io. Conr.
rücker
in
Praefat.
eius
Interpretat et Observat. praemissa
pag.
3.
. Daß jedoch diese Eintheilung sehr unrichtig sey, indem es weit mehrere, auch
gemischte
Ausgaben giebt, die aus der Vergleichung der florentinischen, haloandrinischen und gemeinen Leseart entstanden sind, wie z. B. die Ausga- be des
Ludovici
miraei
Paris 1552. und 1553., haben auch schon Andere bemerkt
S.
brunquell
Histor. Iuris.
P. II. cap. V.
. Die vorzuͤglich- sten Ausgaben habe ich bereits oben angefuͤhrt (S. 237. Note 17.). Da die
Gothofredischen
Ausgaben vom
Corpore iuris civilis
die gewoͤhnlichsten sind, die auch am oͤftersten in- und ausserhalb Teutschland in al- len Formaten, Folio, Quart und Octav sind nachge- druckt worden, mithin in den Haͤnden der meisten Rechts- gelehrten sich befinden, so ist es noͤthig, von diesen Ausgaben der Pandecten verschiedenes zu bemer- ken. Der Text ist ziemlich fehlerhaft abgedruckt. Hauptsaͤchlich richtete sich zwar
Gothofredus
nach den florentinischen Text, allein unlaͤugbar ist es,
dsß
er den- selben nicht rein geliefert, sondern bald der Vulgate, bald der Haloandrinischen Lection gefolgt sey. Der un-
ver-
de Origine Iuris.
verzeihlichste Fehler des
Gothofreds
ist jedoch dieser, daß er das, was
Taurell
und die folgenden Editoren mit verschiedenen Zeichen bemerkt haben, meist ohne allen Unterschied in Haken eingeschlossen hat; so daß man aus seinen Ausgaben nicht sehen kann,
warum
etwas auf eine gewisse Weise bezeichnet worden, sondern deswegen immer die Taurellische Ausgabe zu Huͤlfe nehmen muß
Es ist der Muͤhe werth, hier etwas weniges von den Zeichen des
Taurells
und der uͤbrigen Editoren, deren sie sich in ihren Ausgaben der Pandecten bedienet haben, zu bemerken.
Taurell
hat deren fuͤnf. Das erste ** bedeutet, daß die damit bezeichneten Worte nicht im Text der Florentinischen Handschrift gestanden, sondern demsel- ben hernach durch einen alten Abschreiber beygefuͤget wor- den. Das andere ► gebraucht
Taurell
, wenn ihm et- was uͤberfluͤssig im Text zu seyn geschienen; das dritte () zeigt an, daß etwas in der Florentinischen Hand- schrift nicht stehe, sondern vom
Taurell
, um einen voll- kommenen Verstand herauszubringen, inseriret worden; das vierte *) deutet Worte und Stellen an, die ihm verdaͤchtig oder von der roͤmischen Schreibart abzuwei- chen gedeucht haben; das fuͤnfte endlich † druͤckt zwey verschiedene Lesearten aus, davon
Taurell
die erstere in den Text gebracht, die andere aber mit jenen Zeichen am Rande angemerkt hat. In der Praͤfation seiner Aus- gabe hat
Taurell
alle diese Charactere selbst erklaͤrt. Russard bedient sich noch eines andern Zeichens, ∥ ∥, und will damit andeuten, daß dasjenige, was er mit den- selben eingeschlossen, in der florentinischen Handschrift so
wenig,
. Man darf daher nicht glauben, daß irgend ein Wort deswegen verdaͤchtig sey, weil es in einer Gothofredi- schen Ausgabe in Haken oder halbe Zirkel eingeschlossen angetroffen wird. Die beste und auch wohl dem Dru- cke nach die schoͤnste und praͤchtigste Ausgabe unter den Gothofredischen ist ohnstreitig diejenige, welche
Simon
van
1. Buch. 2. Tit.
van Leeuwen
1663. zu
Amsterdam
veranstaltet hat. Sie enthaͤlt den Gothofredischen Text, nur hin und wieder verbessert, daß aber die Pandecten ganz nach der florentinischen Handschrift hier waͤren geliefert worden, wie der Herausgeber versprochen, ist eine Un- wahrheit. Mit Verwechselung der Zeichen sind auch in dieser Ausgabe eben die Fehler begangen worden, die wir oben an
Gothofred
geruͤgt haben.
Simon van Leeuwen
liefert ausser den Gothofredischen An- merkungen noch viele andere von
Augustin, Go- vean, Faconius, Bellonius, Contius, Raͤ- vard, Robert, Alciat, Hotmann, Charon- das, Cujaz, Leoninus, Salmasius
und
Gro-
tius.
wenig, als in andern Exemplaren der Pandecten zu be- finden sey. Ob ihn nun gleich
Ludov.
charondas
und
Iul.
pacius
hierin blindlings gefolgt sind, so haben doch
Bynkershoͤk
ad L. lecta c. 11.
und
Brenkmann
Histor. Pandectar.
S. 92. erinnert, daß jene Angabe des Rus- sards eine aller Welt vor Augen liegende Unwahrheit sey, indem vieles, was Russard mit seiner Note ∥ ∥ befan- gen, sowohl in der
Florentina
als
Haloandrina
befind- lich ist, wie einem Jeden, der diese Ausgaben mit ein- ander zu vergleichen sich die Muͤhe geben will, in die Augen fallen wird.
Dionysius Gothofredus
bedient sich nicht nur des Russardinischen Zeichens, sondern auch noch anderer, als () [] * † ohne daß man aus seinen Ausgaben sehen kann, warum er etwas auf solche Art marquiret hat, wodurch viele Verwirrung im Text ist an- gerichtet worden. Man sehe vorzuͤglich die gelehrte Ab- handlung
Christ. Ulr. Grupens
:
wie die Pandecten von den verworrenen
notis characteristicis Editorum,
und insonderheit von der
men- dacissima nota
russardi
und
Dionys.
gothofredi
∥ ∥
zu saͤubern, und zum Theil zu rectifici- ren.
in
Desselben
Observat. Rer. et Antiquitat. Germ. et Rom.
Obs. XV.
de Origine Iuris.
tius.
Diesen fuͤgte er auch noch seine eigene Bemer- kungen hier und da bey, welche jedoch meist abge- schmackt und, wie
Hennr. Brenkmann
Hist.
Pandect.
Lib. III. c. 5. p.
298.
richtig von denselben geurtheilt, einer so schoͤnen Ausgabe ganz unwuͤrdig sind. Uebrigens ist diese
Leeuwensche
Aus- gabe zwar richtiger als die uͤbrigen Gothofredischen, hat aber doch auch manche grobe Druckfehler
S. Jo. Conr. Ruͤcker
uͤber einige Ausgaben des
Corporis iuris civ.
in des H. Prof. Sieben- kees neuen jurist. Magazin 1. Band Anspach 1784.
N. VI.
S. 194 ‒ 201.
.
Soviel hiernaͤchst die
Commentare
uͤber die Pandecten des Instinians anbetrift, so haben wir aus- ser den
Brunnemann
(
Commentar. ad Pandectas Frfti
1674. Fol. und
Colon.
1752. F.) welcher aber eben nicht viel bedeutet, fast keinen, der vollstaͤndig ist, und uͤber alle 50. Buͤcher der Pandecten sich erstreckt; wenn man nicht etwa den
mornacius
in
Observat. ad XXIV. libros priores,
und desselben
Synopsin ad XXVI. libros posteriores
hierher rechnen will. Die uͤbrigen vor- handenen Commentare gehen immer nur uͤber etliche Buͤ- cher, wir wollen folgende als die vorzuͤglichsten anfuͤh- ren. 1)
Anton.
fabri
Rationalia in Pande- ctas
Tomi V.
Lugduni
1663. F. erstreckt sich nur auf die erstern neunzehn Buͤcher, gehet jedoch auf alle einzelne Gesetze, und fuͤhrt bey Erklaͤrung eines jeden
rationes dubitandi et decidendi
an. Ein Fehler ist es jedoch, daß
Faber
uͤberall den Text verdaͤchtig ma- chen und uͤberall Gloßeme und Tribonianismen finden will. 2)
Ger.
noodtii
Commentar. ad Dige- sta,
gehet nicht nach der Ordnung der Gesetze, und erstreckt sich nur uͤber die erstern 27. Buͤcher der Pan-
decten.
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. X
1. Buch. 2. Tit.
decten. Er hat sich vorzuͤglich bemuͤhet, die Worte der Ediete zu restituiren, und erklaͤrt sie vortreflich. 3) die erstern vier Buͤcher erlaͤutert
baro
in Operib.
und uͤber die erstern beyden hat
balduin
Notas
ge- schrieben, welche in
T. I. Iurisprud. Rom. et Atticae
S. 774 ‒ 843. anzutreffen. Einzelne Titel der Pande- cten haben mehrere erlaͤutert, welche hier anzufuͤhren, zu weitlaͤuftig ist. Mehrere Rechtsgelehrten haben die Fragmente einzelner roͤm. Juristen aus den Pandecten gesammlet und selbige erlaͤutert, von denen ich folgende bemerken muß. 1)
cujacius
ad
Africani
quaestio- nes, ad
Papinianum,
ad
Pauli
Quaestiones,
Mode- stini
libr. Differentiar.
Iuliani
Digesta, libros 6. ex Minicio, et 4. ad Urseium Ferocem,
Pauli, Nera- tii, Marcelli, Ulpiani, Modestini, Scaevolae
rèspon- sa. 2)
Gregorii
maiansii
Commentarii ad tri- ginta ICtorum fragmenta
Genev.
1764. 4. 3)
Franc.
balduini
Commentar. de Iuris- prudentia Muciana
Basiliae
1558. 8. und in
T. I. Iurisprud. Rom. et Atticae
S. 434. folgg. 4)
Ant. Dadin.
alteserrae
Recitationes ad Try- phoninum
Tolosae
1679. und 1684. 4. 5)
me- rillius
ad Pauli Manual.
in Operib.
Derselbe
ad Callistrati quaestion.
in Thesauro Otton. Tom. III.
6)
lectius
ad Macrum de publi- cis iudiciis et Modestinum de poenis.
Eben- daselbst.
Tom. I. 7)
Ant.
augustinus
ad Mode
- stinum de excusationibus,
mit desselben
Emendationi- bus Basiliae
1544. F. und im
Thes. Otton.
T. 4. 8)
retes
ad Cervidii Scaevolae Quaestio- nes
in
Thes. Meermann.
T. 6. 9)
Ios.
finestres
et
de monsalvo
in Hermogeniani ICti iuris Epitomarum libros VI. Commentarius.
To- mi II.
Cervariae Lacetanor.
1757. 4. 10)
Henr.
Theod.
de Origine Iuris.
Theod.
pagenstecher
in S. Pomponii ad Sa- binum de re testamentaria et de bonor. possessionibus libros
VI.
Commentarius.
Lemgoviae
1750. 4. Ebendesselben
Ius Pegasia- num
Ibidem.
1741. 4. 11)
Henr.
brencmann
in Herennii Modestini librum singularem
περὶ ἑυρηματικῶν
Commentarius
Lugduni Batavor.
1706. 8. 12)
Io. Flor.
rivini
Exerc. ad Modestini casus enucleatos
Lipsiae
1727. 4. 13)
Franc. Car.
conradi
ad Panlum de iu- re singulari
Lipsiae
1728. 4. 14)
gronovius
ad Marciani libr. regular.
(in
fellenberg
Iurisprud. antiqua
Tom.
2.) 15)
van
nispen
ad Fragmenta, quae in Digestis ex Modesti- ni IX. libris Differentiarum supersunt
in
Ger.
oelrich
Thes. Dissert. Bellgicar.
Vol. 1. T. 1. N. 1. 16)
Herm.
oosterdyk
Disp.
ad Frag- menta, quae ex Venuleji Saturnini libris de officio Proconsulis supersunt.
Traj. ad Rhen.
1755. in
oelrich
Thes. novo Diss. Belgicar.
Vol. I. T. II. N. VII. 17)
Ans. Frid.
pistorii
Diss.
ad Fragmenta, quae ex Alfeni Var. libris XL. Digestorum supersunt
; praes.
Car. Christph.
Hofacker
defensa
Tubingae
1775.
Wir haben auch etwas von teutschen Uebersetzun- gen der Pandecten. Hierher gehoͤrt:
I)
Versuch eines Auszugs der roͤmischen Ge- setze in einer freyen Uebersetzung zum Be- huf der Abfassung eines Volkscodex.
Bres- lau 1783. bis 87. 8. (vom Hofr.
Fenderlin
in Schweidniz) geht von ersten bis zum 50. Buch.
II)
Sammlung der roͤmischen Gesetze auf Be- fehl K. Justinians verfertiget, ins teut-
X 2
sche
1. Buch 2. Tit.
sche mit erlaͤuternden Anmerkungen uͤber- sezt.
1 Theil Pandecten. Frankfurt u. Leipzig 1785. 8. enthaͤlt blos den 14. Tit. des 2. Buchs
de pa- ctis.
Endlich zum critischen Gebrauch dienen
1)
Sieg. Reich.
iauchii
meditationes criti- cae de negationibus Pandectis Flo- rentinis partim recte vel male iam adiectis aut detractis, partim etiam- num adiiciendis aut tollendis aut transferendis.
Amsteldami
1728. 8.
2)
Io. Gottl.
sammet
receptarum lectionum ad lauchium liber singularis
Lipsiae
1750.
3)
Iac.
labitti
Index Pandectarum
Paris 1537. und
cum praefat.
Nic Hieron.
gund- lingii
Frifti et Lipsiae
1724. 8.
4)
Abr.
wielingii
iurisprudentia restitu- ta, siue Index chronologicus in totum Iuris Iustinianei corpus
Amstelaedami.
1727. 8. enthaͤlt ein Verzeichnis von den saͤmmt- lichen aus eines jeden roͤmischen Rechtsgelehrten Schriften hergenommenen, in den Pandecten aber hin und wieder zerstreueten Stellen.
5)
Henr
brencmanni
Pandectae iuris civi- lis auctoribus suis et libris restitu- tae
Amstelaedami
1769. enthaͤlt nur die Frag- mente des Alfenus Varus. Vollstaͤndiger ist
6)
C. F.
hommelii
Palingenesia librorum iuris veterum s. Pandectarum loca integra ad modum Wielingii oculis exposita.
Lipsiae 1767. et 1768. Tomi III.
§. 53.
de Origine Iuris
§. 53. Vom
Codex repetitae praelectionis.
Auf die Pandecten folgt der
codex repetitae prae- lectionis
des K. Justinians. Dieser Justinianeische Co- dex (Aut. §. 68.) ist nur eine neue verbesserte und ver- mehrte Ausgabe eines vorhergegangenen, aber nicht auf unsere Zeiten gekommenen, aͤltern Codex, wie auch schon der Titel zu erkennen giebt. Denn die Alten, deren Beispiel Justinian hier gefolgt ist, pflegten die zwoten und verbesserten Ausgaben ihrer Schriften
libros repe- titae praelectionis
zu nennen. Dieser neue Codex ent- haͤlt nicht nur die Verordnungen der roͤmischen Kaiser vor Justinian von Hadrian an, welche aus dem Gre- gorianischen, Hermogenianischen und Theodosianischen Codex, wie auch aus denen nachher noch promulgirten Novellen sind excerpiret worden, sondern auch des Kr. Justinians eigene Verordnungen, unter welchen die so genannten funfzig
Decisionen dieses Kaisers
die merkwuͤrdigsten sind. Man verstehet unter den leztern diejenigen Verordnungen des K. Justinians, wodurch gewisse unter den alten roͤmischen Rechtsgelehrten strei- tig gewesene Rechtsfragen sind entschieden worden
Es gab nehmlich, wie bekannt, unter den alten roͤm. Juristen verschiedene Secten, unter denen die
Sabinia- ner
und
Proculianer
die beruͤhmtesten waren. S.
Gotfr.
mascovii
Diatr.
de Sectis Sabinianorum et Pro- culianorum in iure civ.
Lipsiae
1728. 8.
.
Abraham
Wieling
Iurisprud. Restituta.
S. 144 ‒ 146.
hat sie mit Verbindung de- rer, welche ihres verschiedenen Inhalts wegen von den Verfassern des Codex sind getrennt und unter verschie- dene Titel gebracht worden, chronologisch aufgezaͤhlt. Es wurde dieser neue Codex im Jahr 534. bekannt ge-
X 3
macht,
1. Buch. 2. Tit.
macht, ist also juͤnger als die Institutionen und Pan- decten, und derogirt beyden
Hoͤpfner
im Commentar.
§. 16.
. Er ist in zwoͤlf Buͤ- cher eingetheilt, wovon jedes wieder gewisse Titel hat. Jeder Titel hat seine Aufschrift, die allemahl eine ge- wisse Rechtsmaterie anzeigt, unter welcher alsdenn die zu derselben gehoͤrigen Kaiserlichen Verordnungen, welche
Leges Codicis
genennt werden, chronologisch geordnet sind. Diese
Leges Codicis
enthalten jedoch die Ver- ordnungen der roͤm. Kaiser nie ganz, sondern nur Aus- zuͤge aus denenselben, die oft sehr dunkel und verstuͤm- melt sind, daher uns bey Erklaͤrung derselben die Frag- mente der oben gedachten aͤltern Codicum trefliche Dien- ste leisten
B. H.
reinoldi
Exerc.
de necessitate adeun- di ad fontes, si quis in lectione Codicis re- petitae praelectionis feliciter versari ve- lit.
in Opusc.
S. 611.
. Sie haben ferner meist eine Inscri- ption und Subscription. Leztere zeigt das
Datum
oder Ort und Zeit der Promulgation an, erstere aber den Nahmen des Kaisers oder derjenigen Kaiser, von denen die Verordnung ist bekannt gemacht worden, auch die- jenige Persohn, an welche die Constitution gerichtet ist, welche bey den Edicten und Decisionen eine Magistrats- persohn, bey Decreten und Rescripten aber nur eine Privatpersohn ist. Beyde, die In- und Subscription haben zur Erklaͤrung und Bestimmung der Chronologie grosen Nutzen
reinoldi
Orat.
de Inscriptionibus Legum Digester. et Codicis
eum notis
Abr.
wielingi
§. XIII. in
Opusc.
S. 580.
. Von den aͤchten
Legibus Codicis
muͤssen unterschieden werden,
I)
die
leges restitutae Codicis.
Nicht wenig Con- stitutionen waren nehmlich theils durch die Nachlaͤssigkeit
und
de Origine Iuris.
und Unwissenheit der Abschreiber, welche kein Griechisch verstanden, theils durch Verwuͤstung der Zeit verlohren ge- gangen, welche in neuern Zeiten verschiedene Gelehrte,
Au- gustinus, Cujacius, Charondas
und
Contius,
zum Theil aus den Basiliken, Photii Nomocanon, und an- deren Ueberbleibseln des roͤmisch-griechischen Rechts wie- derhergestellet und dem Codex einverleibt haben. Dahin gehoͤren z. B.
L.
36. 39. und 40.
de Episc. et Cleric. L. 24. C. mandati. L. fin. C. de sponsal. L. 2. C. de privato carcere. L. 4. de in ius voc. L. penult. de aedific. privat.
Diese haben in den Gerichten keine Auctoritaͤt, weil sie nicht glossirt sind
lauterbach
in Prolegom. Collegii th. pr. Pande- ctar. §. IV. n. 7.
richter
Decision. P. I. Decis. 37. n. 48.
Alb.
gentilis
de libris iur. civ. cap. 5.
Io. Frid.
klett
de iuris Iustinianei placitis, quae vim le- gis non habent.
Erlangae
1748. §. 13.
eckhard
Her- menevt. iuris. Lib. I. cap. VII. §. 282. not.
*. S. 517.
. Man er- kennt sie daran, daß sie groͤstentheils keine Inscription und Subscription haben.
II)
die so genannten
Avthenticae
(Autor §. 72.) worunter man kurze Auszuͤge aus den Novellen des K. Justinians sowohl, als auch gewissen Verordnungen der Kaiser Friedrichs des ersten und zweyten verstehet, wo- durch verschiedene Gesetze des Codex sind theils abgeaͤn- dert theils vermehret worden, und welche diesen Gese- tzen am gehoͤrigen Orte beygefuͤget worden sind. Man theilt sie daher in die
Justinianeischen
und
Frie- dericianischen
ein. Ihre Verfasser sind die Bo- noniensischen Rechtsgelehrten, und so wie von denensel- ben die Friedericianischen Avthentiken auf Befehl K.
Friedrichs
des zweiten dem Codex sind inserirt wor- den
odofredus
in
Avth. Cassa C. de SS. Eccl.
, so hat schon vorher
Irnerius,
ein Rechts-
X 4
ge-
1. Buch. 2. Tit.
gelehrter des zwoͤlften Jahrhunderts, die Justinianeischen aus der alten lateinischen Novellen-Sammlung (
Corpo- re Avthenticarum
) excerpirt, und dem Justinianeischen Codex in der Absicht beygetragen, um daraus zu erse- hen, in wieweit das
ius Codicis
durch die Novellen des K. Justinians sey abgeaͤndert worden
Der gelehrte Camaldulenser Abt
Maurus
sartius
hat dieses in dem splendiden Werk
de claris Archigy- mnasii Bononiensis Professoribus a Saeculo XI. usque ad Saec.
XIV.
Bononiae
1769. f. vita
ir- nerii
§. VIII.
und folgg. gegen
Strauch
und
Byn- kershoͤk
aus unwiederleglichen Gruͤnden dargethan. S.
Car. Frid.
zepernick
Biga libellorum Avthenticas Codicis rep- prael. earumque historiam illustrantium.
Halae 1788. 8. N. II.
S. 114. und folgg. Daß schon vor Irnerius der- gleichen Avthendiken beym Codex befindlich gewesen, und Gregor der Grose, welcher nicht lange nach Justinian gelebt, solche in seinen Briefen angefuͤhrt, ist unerweis- lich, und der vorhin gedachte
Maurus Sarti
a. a. O. §.
XII.
hat gezeigt, daß die Stelle in
Gratians
Decret
c. 38. C. XI. qu.
1. verfaͤlscht sey, und daß die aͤltesten Handschriften von Gregors Briefen in der angefuͤhrten Stelle des Codex keine Erwaͤhnung thun, sondern statt der Worte:
sciendum est, quod superius in eadem constitutione lib. Cod. I. legitur etc.
vielmehr lesen:
quia superius in eadem constitutione LI. cap.
(i. e. quinquage- simo primo capitulo sive
paragrapho,
wie es
huguccio
Pisanus
in seiner
Summa Decretorum
ad ea verba
er- klaͤrt) und wird also unter der von Gregor angezogenen Constitution keine andere als
Nov. CXXIII.
und deren 51te §. nach der Abtheilung der damahligen Handschrif- ten verstanden. Die alten Glossatoren,
Azo, Odofre- dus
und
Accursius
schreiben alle dem
Irnerius
die im Codex heutiges Tages befindlichen Avthendiken zu. Lez- terer hat sich besonders in seiner Glosse
ad Avth. sed no- vo iure C. de Serv. Fugit.
sehr deutlich ausgedruͤckt, wenn
er
. Sie
sind
De Origine Iuris.
sind mit Cursiv-Schrift gedruckt, und zeigen in der Ue- berschrift den Nahmen
Friedrich,
oder die Novelle an, woraus sie extrahiret worden. Ihre heutige Guͤl- tigkeit haben sie durch die Reception erhalten, und wer- den in Praxi sogar den Novellen selbst vorgezogen
S.
strauch
Irnerius non errans
Cap. II. Th. 7.
berlich
P. II.
Decis.
257. n. 44.
silberrad
ad
Hei
-
neccii
histor. iuris civ.
Lib. I. Cap. VI.
§. 419. S. 610.
Io. Iac.
scherz
Diss.
de Avthenticarum aucto- ribus et auctoritate
Argent.
1733. Cap. II.
in
C. F.
zepernick
angefuͤhrter
Biga libellorum
S. 31. u. folgg. und Herr Dir. Zepernick selbst in der vortreflichen Ab- handlung:
Quibus ex causis Novellae Leonis Sapientis in Germania receptae dici neque- ant Coniecturae,
hinter
beck
de Novellis Leonis
S. 541. Einer andern Meinung sind
brunquell
Hist. iuris.
P. II. Cap. X. §. 14.
rittershus
Expos. No- vellar.
p.
33. Prof. Weber
Theorie vom heutigen Gebrauch des roͤmischen Rechts
S. 45. u. a. m.
.
Wir wollen nun noch zum Beschluß von den vor- zuͤglichsten Ausgaben und Commentarien des Codex han- deln. Unter den
Ausgaben
verdient zuerst diejenige geruͤhmt zu werden, welche
Anton Contius
zu
Pa- ris
1562. in Folio veranstaltet hat. Er hat nicht
X 5
nur
er sagt:
Haec verba non sunt in corpore Avthenticarum (i. e.
Novellarum
) sed sunt verba
irnerii,
qui extra- xit omnes Avthenticas signatas super leges Codicis.
Odo- fredus
ad Avth.
Sed novo iure
Cod.
si certum petatur
ruͤhmt an diesen Avthendiken des Irnerius vorzuͤglich ihre Kuͤrze und Deutlichkeit, und tadelt die Weitschweifigkeit des
Azo
und Hugolinus, welche nach dem Irnerius neue der- gleichen Auszuͤge aus den Novellen verfertiget haben; man sehe den
Odofred
ad Avth.
nisi rogati C. ad SCtum Tre- bell.
Da nun die in unserm Codex befindlichen Avthendi- ken das Gepraͤge der Kuͤrze haben, so macht dieses die Sache noch gewisser, daß Irnerius deren Verfasser sey.
1. Buch. 2. Tit.
nur aus 26. Handschriften, welche er durch den
Cuja- cius
und
Merillius
aus Franzoͤsischen Bibliotheken erhalten hatte, den Text verbessert, sondern denselben auch mit 150. griechischen Constitutionen vermehrt. Die- se Ausgabe ist hernach noch verbesserter in dem Con- tiussischen
Corpore iuris civ.,
welches zu
Lyon
1581. in 12. herauskam, aufgelegt worden. Noch besser und vollstaͤndiger ist jedoch die Ausgabe des
L. Charon- das
,
Antwerpen
1575. Fol Er hat sich nicht nur hierbey der vortreflichen Handschriften des
Stephani
auredani
bedient, sondern den Text auch mit vielen in der vorhergehenden Ausgabe fehlenden griechischen und lateinischen Constitutionen vermehrt
I. R.
reinold
in
Opusc. iuridicis
S. 410. §.
XI.
sagt daher mit Recht:
Inter editiones Codicis, illius, quam
Charondas
curavit, prima ratio esto.
.
Die
Commentarien
betreffend, so haben wir ausser den
Joh. Brunnemann
(
Commentar. ad Co- dicem Lipsiae
1708. und am neuesten
Genevae
1771. F.) keinen, welcher uͤber alle einzelne Gesetze der zwoͤlf Buͤcher des Codex commentiret haͤtte. Denn des
Ant.
perez
Praelectiones in duodecim libros Codicis lustinianei
am neuesten
Venetiis
1738. gehoͤren nicht hierher; ich rede auch hier nicht von den Glossatoren. Ueber einzelne Buͤcher haben commentirt ausser
Sichard
, Frankfurt 1686. F. und
Donell
, vorzuͤglich
Cujacius
uͤber die ersten neun Buͤcher;
Giphanius
in
Exposit. ad VIII. libror. leges celebr. et difficiliores
.
Colon.
1614.
morna- cius
Observat. ad IV. libros
(
in Operib.
)
uͤber die drey leztern Buͤcher
alciatus
,
vorzuͤglich aber
Franc. de
amaya
in tres posteriores libros Codicis Imp. lustiniani Commentarii
Lug- duni
1639. Fol. Tomi III.
Ueber Verordnungen ein-
zelner
de Origine Iuris.
zelner Kaiser im Codex haben geschrieben
Renat.
bot- tereau
in Hadriano Legislatore
.
Pictavii
1661. (
hoffmann
Hist. iuris
T. II.
S. 129-207.
Io. Ortwin
westenberg
in
Divo Marco
s. Dis- sertat. ad Constitutiones M. Aurelii Antonini Imp. (
in Operib. a
iungio
editis Hanov. et Bremae
1758. 4. Tom. III.)
Alex.
chassaneus
in Constitut. Alexandri Severi
Paris 1635. 4.
Franc.
bal- duinus
in
Constantino
M.
Ebenderselbe
in
Iu- stiniano
(
Iurisprud. Rom. et Attica
Tom. I.)
Ueber die funfzig Decisionen des K. Justinians sind zu bemer- ken
Em.
merillii
Expositio L. Decision. Iu- stiniani
Paris.
1618. et
in Operib.
(
Neapoli
1720. 4.) T. II.
Pet. Franc.
linglois
Quinquaginta Decisiones Imp. Iustiniani
Antwerpiae
1622. Fol. und
Io.
strauch
Exercitat. VI.
ad L. Deci- siones Iustiniani Imp.
Giessae
1676. 4. Auch gehoͤrt
Fr.
raguellus
ad Constitutiones et de- cisiones Iustiniani
Paris
1610. 4. noch hierher. Endlich uͤber die Avthendiken:
Christoph. Phil.
rich- ter
Expositio omnium Avthenticarum Co- dici Imp. lustiniani insertarum
. Ienae 1661. 4.
Alex. Arn.
pagenstecher
Irnerius iniuria va- pulans s. Comment. ad Avthenticas. Groen.
1702. 4. Zum critischen Gebrauch des Codex dienen
Petri
relandi
Fasti Consulares ad illustratio- nem Codicis lustinianei ac Theodosiani secundum rationes temporum digesti
.
Tra- jecti Batavorum
1715. 8.
§. 54. Von den
Novellen
des Kr. Justinians.
Ich komme iezt auf die, denen bisher gedachten Gesezsammlungen beygefuͤgte,
neuere Verordnungen
des
1. Buch. 2. Tit.
des Kaisers Justinian, welche die Luͤcken iener Sammlun- gen ausfuͤllen, und ihre Fehler verbessern sollten. Zu diesen neuern Verordnungen des Krs Justinian gehoͤren einmahl die sogenannten
Avthenticae seu Novellae Con- stitutiones D. Iustiniani;
Sodann die dreyzehen
Edicta
dieses Kaisers. Die
Novellen
(Autor §. 71.) sind nach der Verfertigung des neuen Codex in den Jahren 535. bis 559. bekannt gemacht worden
Abraham Wieling
rechnet sie in seinem
Indice Chro- nolog. Novellar. Iustiniani
S. 167.
Iurisprud. Resti- tutae
vom Jahr 534. an, und soll die
Nov 2. de non eligendo secundo nubentes mulieres,
welche ohne Subscri- ption ist, von diesem Jahr seyn; allein es ist diese An- gabe auch sehr zweifelhaft.
. Sie wa- ren urspruͤnglich in
griechischer Sprache
abgefaßt, einige
wenige
ausgenommen
S.
Aem. Lud.
hombergk
zu Vach
Diatr.
de No- vellarum Constitut. Imp. Iustiniani lingua originaria
in
C. F.
zepernick
Delectu Scriptor. No- vellas Iustiniani eorumque historiam illustrantium
(Halae
1783. 8.) S. 183. und folgg. Von einigen Novellen sagt es iedoch Justinian selbst, daß er sie in beyden Spra- chen zugleich, in der griechischen sowohl wie in der la- teinischen, habe ausfertigen lassen. Dahin gehoͤrt Novel- le 17. und 18. Von der erstern sehe man nur die Praͤ- fation, von der leztern aber dasjenige nach, was Justi- nian hiervon in der
Nov. 66. c. 1. §. 2.
meldet. S. mei- ne
Opuscula
Fasc. III.
S. 85. und folgg. So scheint auch
Nov. 34.
das lateinische Exemplar von der
Nov. 32.
so Thracien angieng, zu seyn, jedoch so, daß deren Aus- dehnung auf Illyricum nach der
Nov. 33.
darinn zugleich mit wiederholt wurde. S. Westphal
Pfandrecht
S. 127. Not. 91. und im Nachtrag S. 12. Folgende No- vellen aber sind blos lateinisch verfasset worden,
Non. 9. 11. 23. 62. 143.
und 150. S. Westphal
System des Roͤm. Rechts uͤber die Arten der Sachen
S. 587.
. Die Sammlung aber, die wir in unsern
Corpus iuris eiv.
von densel-
ben
de Origine Iuris.
ben haben, enthaͤlt eine und zwar in sehr schlechter, durch Barbarismen entstellten, Latinitaͤt abgefaßte Ue- bersetzung. Man traͤgt nicht ohne Grund Bedenken, selbige dem K.
Justinian
zuzueignen, wenn gleich der- selbe eine Sammlung seiner neuern Constitutionen ver- sprochen
S.
Constitut:
de emendatione Cod. Iustin.
§. 4.
, und eine dergleichen auch wahrscheinlich durch den
Tribonian
hat verfertigen lassen
Es laͤsset sich solches theils aus dem Epilog der
Nov. 25. Nov. 26. cap. 5.
§. 1. und
Nov. 24. cap. 6.
§. 1. schlies- sen, theils wollen solches die griechischen Juristen als
Mich.
attaliata
Praefat. Synopsis
§. 2.
harmenopu- lus
Promtuario iuris.
Lib. I. Tit. I.
Desgleichen
theo- phanes
in Chronographia
p.
120. versichern.
, die aber nicht
publici iuris
geworden zu seyn scheint
S.
Aem. Lud.
hombergk
zu
vach
Schediasm
de Collectione Novellar. a Iustiniano facta;
in
zepernick
Delectu
S. 295. Es ist sehr wahrschein- lich, daß Justinian den
librum sacrarum suarum consti- tutionum,
dessen er in dem Epilog der
Nov.
25. gedenkt, blos fuͤr sich und zu seiner eignen Notiz durch Tribonian habe verfertigen lassen. Denn alle uͤbrigen Magistrats- persohnen und Richter hatten ja seine Novellen schon, und musten sie auch in ihren Gerichtsbuͤchern sorgfaͤltig aufbe- wahren, was war also eine neue Bekanntmachung dersel- ben in einer besondern Sammlung noͤthig?
. Wer der Verfasser derselben sey, weiß man nicht, daß sie indeß keinem der im zwoͤlften Jahrhundert zu Bo- logna und Pisa beruͤhmt gewesenen Rechtsgelehrten zu- zuschreiben, sondern weit aͤlter seyn muͤsse, ist gewiß, weil schon der roͤmische Bischof
Gregor
der Grose, der nicht lang nach Justinian lebte, eine Stelle aus dieser alten Version allegiret
Lib. XII. Epist. 54.
wo er die Worte der
Nov. 123. c. 19.
anfuͤhrt. Die Stelle stehet auch, obgleich etwas corrupt,
in
.
Den
1. Buch. 2. Tit.
Den Nahmen
Avthenticae
hat die Sammlung von den Glossatoren erhalten, weil man die darinn ent- haltenen Novellen fuͤr
Originale
hielt, und sie hier- durch von
Julians
lateinischen Auszuge (
Epitome No- vellarum
) zu unterscheiden suchte
alciatus
Parerg
. Lib. II. cap.
46.
. Eben diese Glos- satoren haben auch zum Behuf ihrer Vorlesungen jene alte Sammlung in neun
Collationen
oder Buͤcher, und jede Collation wieder in verschiedene
Titel
einge- theilt, wovon ein jeder
eine
Novelle enthaͤlt
Conr.
rittershus
in
Exposit. Novellarum Iu- stiniani.
Prooem.
Cap. I. n.
19. und 20.
bach
Histon iurispr. Rom
. Lib. IV. c. I. Sect. II.
§. 21.
. Nicht nur die Titel einer jeden Collation, sondern auch die Novellen selbst sind numerirt, jedoch mit dem Unter- schiede, daß die Zahl der Titel immer mit jeder neuen Collation wieder von forn angehet, die Zahl der No- vellen aber von der erstern bis zur lezten in einer un- unterbrochenen Reihe fortlaͤuft. Daher auch die No- vellen, wie bekannt, nicht nach ihrer Collation und Ti- tel, sondern nach der Zahl allegieret werden. Jeder Titel hat weiter seine
Rubric
, welche den Inhalt und die Materie der darinn enthaltenen Novelle anzeigt. Diese Rubriken sind jedoch nicht aͤcht, oft ganz unrich- tig, und mangelhaft, und haben daher bey der Erklaͤ- rung der Novellen keine Auctoritaͤt
Iac.
cujacius
Observat
.
Lib. XX. cap. 33. Io. Frid.
hombergk zu vach
Praefat. versioni Novel- larum praemissa
S. 22.
I. L. E.
puͤttmann
Ad-
ver-
. Jede Novel-
le
in Gratians Decrete
c. 38. C. XI. qu. 1.,
daß sie aber keinesweges untergeschoben sey, wie
de
ludewig
in vi- ta Iustiniani
cap. VIII. §. 46. p.
259. sich eingebildet, hat
maurus sartius
in
Irnerio
§. XIII.
aus Vaticani- schen Handschriften erwiesen.
de Origine Iuris.
le hat ihre besondere Instription und Subscription, nur einige ausgenommen, bey denen sie fehlen. Die
In- scription
zeigt ausser den Nahmen des Kaisers beson- ders diejenige Magistratspersohn, oder denjenigen Bi- schof an, an welche oder an welchen die Novelle zur Publication gesendet worden; unterweilen auch die Un- terthanen, an welche sie gerichtet ist. Die
Subscri- ption
hingegen bezeichnet den Ort und die Zeit der Ausfertigung, und darf bey Bestimmung des Zeital- ters, und wenn es darauf ankommt, ob und welche Novelle der andern derogiret, nicht aus der Acht ge- lassen werden
Die Subscriptionen sind jedoch oft fehlerhaft. Z. B. die
Nov.
1. ist vom Jahr 539. datirt, da sie doch im Jahr 535. promulgirt worden. Um diese Fehler zu verbessern, sind
Ant.
contii
Chronologia annorum, Con- sulum et Indictionum Imp. Iustiniani:
re- landi
Fasti Consulares
und
Henr.
agylaeus
de dierum annotatione in Novellarum Sub- scriptionibus
in
zep
e
rnick
Delectu
S. 281. vor- zuͤglich zu empfehlen.
. Die Novellen selbst sind uͤbrigens in
Praefationem, Capita
und
Epilogum
abgetheilt. Ihre Zahl erstreckt sich heutiges Tages auf 168. No- vellen. Diese sind jedoch nicht alle aͤcht Justinia- neisch
Z. B.
Nov.
165. 166. 167. und 168. sind aus den
Epar- chicis,
d. i. aus den Buͤchern oder Sammlungen, welche die Edicte der
Praefectorum Praetorio
enthalten. S.
hombergk
Version, in Not. ad has No- vellas
.
, auch nicht alle in Teutschland recipirt, son- dern man hat in Ansehung der heutigen Guͤltigkeit der- selben einen Unterschied zu machen zwischen denen, wel-
che
versarior. Iur. univ
. Lib. I.
S. 133.
not.
*) und
zepernick
Diss. I.
de testamenti destituti viri- bus
Halae
1773. §. XLIII. not. X.
S. 79.
1. Buch. 2. Tit.
che in den Handschriften der alten Glossatoren befind- lich waren, und mit deren Glossen oder Anmerkungen versehen sind, und denenjenigen, welche erst in neuern Zeiten von
Haloander, Scrimger, Cujacius
und
Contius
aus des Julians Epitome, den Basili- ken und andern alten Handschriften sind restituirt wor- den. Erstere werden
Novellae
glossatae,
leztere aber
restitutae
s.
non glossatae
genennt. Nur jene ersteren sind in Teutschland recipirt
Siehe
brunquell
Histor. Iuris
P. II. Cap. XI. §. 14.
Alb.
gentilis
de libr. iuris civ.
cap. 7.
bach
Hist. iurispr. Rom
. Lib. IV. c. 1. Sect. 2. §. 23.
lauter- bach
in
Prolegom. Collegii Pandectar
.
§. 6. u. a. m.
, leztere aber gelten nicht
Eine andere Meinung hegt
God. Lud.
mencken
Diss.
de Novellar. glossatar. et non glossatar. au- ctoritate iuris
.
Allein der verdienstvolle Herr Stadt- director
zepernick
hat ihn in seinem
Delectu Scri- ptor. Novell. illustrant.
S. 331. u. folgg. gruͤnd- lich widerlegt.
, nach der Regel:
quidquid glossa non agnoscit, illud nec agnoscit curia,
von welcher ich in der Folge reden werde. Der
Glossirten Novellen
aber sind nur acht und neunzig, und zwar folgende:
Nov.
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 22. 23. 32. 33. 34. 39. 44. 46. 47. 48. 49. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 58. 60. 61. 63. 66. 67. 69. 70. 71. 72. 73. 74. 76. 77. 78. 79. 80. 81. 82. 83. 84. 85. 86. 88. 89. 90. 91. 92. 93. 94. 95. 96. 97. 98. 99. 100. 105. 107. 108. 109. 110. 111. 112. 113. 114. 115. 116. 117. 118. 119. 120. 123. 124. 125. 127. 128. 131. 132. 134. 143. und 159. Alle uͤbrige Novellen gehoͤren zu den
nicht glossirten
.
Zum
de Origine Iuris.
Zum Beschluß muͤssen wir noch einige litteraͤri- sche Bemerkungen sowohl von den verschiedenen lateini- schen Uebersetzungen und Ausgaben des griechischen Tex- tes als den Commentarien uͤber die Novellen hinzu- fuͤgen.
I
) Unter denen, welche die Novellen des K. Ju- stinians ins lateinische uͤbersezt haben, verdient zuerst
Julian
angefuͤhrt zu werden. Er war Professor der Rechte zu Constantinopel, und lebte unter den Kaisern Justin
II.
Tiber
II.
und Mauricius. Dieser verfertigte ums Jahr 570. einen Auszug aus Justinians Novellen in aͤcht lateinischer Sprache Er enthaͤlt 125. Novel- len, und ist in zwey Buͤcher eingetheilt.
Nicolaus Booͤrius
machte diese
Epitome Novellarum
iuliani
zuerst im Druck bekannt
Lyon
1512. Sie ist her- nach oͤfters wieder aufgelegt worden, allein die beste Ausgabe hat
Francois
desmares
zu
Paris
1689. Fol. veranstaltet.
II
) Hat
Gregor
Haloander
hierauf die No- vellen griechisch mit einer eleganten lateinischen Ver- sion zu
Nuͤrnberg
1531. Fol. herausgegeben. Es ist eine gemeine Meinung vieler Rechtsgelehrten
Arth.
duck
de Usu
et
Auctorit. iur. civ.
Lib. I. c. 4. §. 15.
gravina
de Ortu et progress. iur. civ
. cap. 135.
struv
Histor. iur. Rom
. Cap. 3. §. 9.
hoffmann
Histor. iuris Rom
. Lib. II. cap.
2. §. 14. und
brunquell
Hist. iuris
P. II. cap.
12. §. 15.
, daß
Haloander
165. Novellen griechisch ediret habe, allein man darf diese Ausgabe nur selbst vor Augen nehmen, so wird man sich vom Gegentheil sogleich uͤber- zeugen koͤnnen.
Haloander
hat nicht mehr als 137. Novellen geliefert, und unter diesen sind wieder
sechs
, die nicht einmahl die vollstaͤndigen Verordnungen enthal-
ten,
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. Y
1. Buch. 2. Tit.
ten, sondern nur Auszuͤge sind, nehmlich die 111. 114. 138. 140. 150. und 165. Novelle. Dahingegen feh- len die 40. 49. 70. 76. 106. 137. 140. und 149. gaͤnzlich. Von der 6. 7. 10. 46. 54. 55. 56. 57. 62. 98. 127. und 130ten hat er nur den lateinischen Text. Endlich von der 2. 5. 74. 75. 79. 83. und 84ten hat er nichts als den Titel angefuͤhrt.
Haloan- der
gab seine Novellen nicht aus den Buͤchern der Ba- siliken, wie
Hombergk
Praefat. versionis lat. Novellar.
gegen das Ende.
meint, sondern aus einer eigenthuͤmlichen Handschrift heraus, wie er in der sei- ner Ausgabe vorgesezten
Epistola nuncupatoria
selbst sagt
S. 2.
. Wie er dazu gekommen, und was das vor ein
Codex
gewesen, erzaͤhlt
suaresius
Notit. Basilicor
. §.
Interpres.
Man sehe auch
augustinus
Emendat
. Lib. II. cap.
9. und
Paratit. ad Nov.
2. auch
Iac.
gothofredus
Histor. iur. civ
. cap.
4.
. Haloan- der erhielt durch Bemuͤhung des
Johann Baptista Egnatius
Copie eines Exemplars von den Novellen, welches
ludovicus bologninus
oder
Bononiensis
, aus der
Marcianischen Bibliothek
zu
Venedig
hatte abschreiben lassen, und zu Florenz in der Lauren- tianischen oͤffentlich aufbewahret wird. In vielen Stuͤ- cken kommt zwar das Haloandrinische Exemplar mit den Basiliken des K. Leo uͤberein, aber oft ist es von den leztern ganz verschieden, und viele Novellen erscheinen weit vollstaͤndiger in der Haloandrine, die in den Ba- siliken defect sind, wie
Jacob Voorda
Elector. libro sing
. cap. XXVII.
S. 259-275.
durch viele Beyspiele ausser Zweifel gesezt hat.
III
) Eine
de Origine Iuris.
III
) Eine noch vollstaͤndigere Ausgabe des griechi- schen Textes lieferte
Heinrich
Scrimger
, ehemaliger Rechtslehrer zu Genf, wo er im Jahr 1571. starb. Diese ist ohnstreitig die beste griechische Ausgabe.
Scrim- ger
bediente sich dabey eines vortreflichen Codex, den der Cardinal
Beßarion
mit sich von Griechenland nach Ve- nedig gebracht, und daselbst der Republik bey seinem Ab- sterben vermacht hatte. Hierdurch hat
Scrimger
die beym Haloander fehlenden Novellen mit 23. derselben vermehrt. Der vollstaͤndige Titel dieser Ausgabe ist: Ἀυτοκρατόρων, Ιȣςινιανȣ, Ιȣςίνȣ͂, Λέοντος νεαραὶ διατά- ξεις. Ιȣςινιανȣ͂ ἔδικτα.
Impp. Iustiniani, Iustini, Leo- nis Novellae constitutiones. Iustiniani Edicta. Ex bibliotheca illustris viri Hulderici
Fuggeri
domini in Kirchperg et Weissenborn, publicae commoditati dican- tur. Iustiniani quidem opus antea editum, sed nunc primum ex vetustis exemplaribus studio et diligentia
Henrici
scrimgeri
,
Scoti, restitutum atque emen- datum, et
viginti tribus constitutionibus,
quae desiderabantur, auctum. Cui et Edicta eiusdem Imperatoris non prius edita, tamquam corollarium accesserunt. Iustini autem et Leonis constitutiones (quae et ipsae in antiquis codicibus Novellae cognomi- nantur) nunquam antea in lucem prolatae. Anno MDLVIII. Excudebat
Henricus Stephanus,
Hulderici
Fuggeri
typographus.
Fol. Der Druck- ort ist nicht genennt, wahrscheinlich ist es
Genf
oder
Paris
Man sehe nach Herrn Direct. Zepernick
Praeter- missa de vita, rebus gestis, et constitutio- nibus Leonis
. Sect. III. §. XVIII. in
Mantissa Commen- tat. ad
beckium
de Novellis Leonis.
S. 331. folgg. wo man eine ausfuͤhrliche Nachricht von dieser Scrimgerischen Ausgabe der Novellen finden wird.
. Nach dieser Scrimgerischen Ausgabe edirte
Y 2
IV
)
1. Buch. 2. Tit.
IV
)
Heinrich
Agylaͤus
Verbesserungen und Supplemente zur Haloandrinischen, indem er nicht nur die in der Haloandrina fehlende Novellen aus dem Scrimger ins lateinische uͤbersezte; sondern auch aus eben demselben die Fehler der Haloandrinischen Ver- sion verbesserte. Dies Werk erschien zu Coͤln 1560. 8. und hat folgenden Titel:
Novellarum Iustiniani Principis constitutionum supplementum, antehac non editum, una cum Haloandri ac Scrimgeri editionum collatione, per Henricum
agylaeum
.
Man pflegt zwar eben demselben auch folgende Edition der Novel- len zuzuschreiben:
Iustiniani Principis Novellae Consti- tutiones latine ex Gregorii Haloandri et Henrici Agy- laei interpretatione, ad graecum Scrimgeri exemplar nunc primum editae. Quibus suis locis interseritur, quicquid vetus versio amplius babet, atque proximis editionibus ex vetustis libris ac Iuliani Epitome ad- spersum est. In qua editione Henrici Agylaei opera diligentem tum variarum lectionum annotationem, tum Haloandrinae versionis castigationem invenire est. Item eiusdem Iustiniani Edicta, Iustini, Tiberii, Leonis Philosophi Constitutiones, et una Zenonis, quae ad titulum Codicis de privatis aedificiis pertinet, Henri- co Agylaeo interprete. Postremo Canones SS. Apo- stolorum per Clementem in unum congesti Gregorio Haloandro interprete. Basileae
per Io. Herwagium. MDLXI. 8vo max.
Allein es ist noch einigem Zwei- fel unterworfen, ob Agylaͤus der Verfasser dieser Aus- gabe sey
S.
zepernick
Praefat. Delectui
praemissa §. XI.
S. 69.
. Endlich hat
V
) der ehemalige Marburgische Rechtslehrer
Jo- hann Friedrich
Hombergk zu Vach
die Novellen
des
de Origine Iuris.
des Justinians aus dem griechischen ins lateinische uͤber- sezt, und mit Noten erlaͤutert: diese ist ohnstreitig die allerbeste lateinische Ausgabe. Sie kam unter dem Ti- tel:
Novellae Constitutiones D. Iustiniani Sacr. Princ. ex graeco in latinum conversae et notis illustratae
zu
Marburg
1717. 4. heraus, und enthaͤlt zugleich
Fr.
pithoei
Glossarium obscurorum verborum Inliani Antecess. Const.
Desgleichen
Ant.
augustini
quo- rundam verborum Iuliani interpretatio,
und des
cujacii
und
agylaei
Observationes de dierum an- notatione.
Diese verschiedenen griechischen und lateini- schen Ausgaben der Novellen dienen uns nun vorzuͤglich zur richtigen Bestimmung des Sinnes derselben, wel- cher nicht selten in der
versione vulgata
durch Barba- rismen verdunkelt, ja wohl gar entstellt und verfehlet worden ist. Wie, wenn nun also die Vulgata von dem griechischen Texte abweicht, und einen unrichtigen Sinn der Novelle darstellt, welcher Text wird den Vor- zug behaupten? Die gewoͤhnliche Theorie der Rechtsge- lehrten ist, die Vulgata gehe nicht nur den uͤbrigen Uebersetzungen, sondern auch dem griechischen Texte vor, weil nur erstere in Teutschland allein recipirt sey, mit- hin auch nur allein ein gesezliches Ansehen in den Ge- richten erlangt habe. Allein es hat schon der vorhin gedachte
Hombergk zu Vach
dieses gemeine Vor- urtheil aus Gruͤnden bestritten, die gewiß bey einem Jeden, dem Wahrheit am Herzen liegt, ihr Gewicht haben werden
Praefat. versioni Novell. praem.
Man be- herzige besonders folgende Worte:
Usus et receptio Iuris Iustinianei nos ligat, non vero minus accurata interpreta- tio legum ab homine privato concinnata. Neque enim in eius gratiam, vel propter auctoritatem eius Novellas rece-
pimus
. Warum sollte bey unrichtiger Ue-
Y 3
berse-
1. Buch. 2. Tit.
bersetzung eines so wichtigen Theils des Justinianeischen Rechts, welcher das neueste roͤmische Recht enthaͤlt, nicht eben so wohl, wie in andern Faͤllen, wo ein offenbarer Irrthum zum Grunde liegt, jener allgemeine Ausspruch des
Celsus
L. 39. D. de Legib.
:
Quod non ratione introductum, sed errore primum, deinde consuetudine obtentum est: in aliis similibus non obtinet,
seine Anwendung finden?
Zum Beschluß wollen wir nur noch kuͤrzlich die vorzuͤglichsten
Commentare
uͤber die Novellen anfuͤh- ren. Hierher gehoͤren ausser
F.
balduin
in Iusti- niano,
Desselben
Commentarii in Novellas
I. IV. XVIII. et CXVIII.
Auch
Ebendesselben
breves Commentarii in praecipuas Iustiniani Imp. Novellas
.
(Beyde stehen in der
Iurisprud. Rom
. et
Attica
T. I.
Fol. 1201. und 1322.)
I.
cujacii
Ex- positio Novellarum
Colon
.
1569. und in
Op. Conr.
rittershusii
Ius Iustinianeum s. No- vellarum Iustiniani expositio methodica
.
Argentorati
1615. 1629. und
edit. III. auct.
Ibidem
1669. 4.
Pet.
gudelini
Commentarior. de iure novissimo libri sex
.
Francofurti
1668. 4. und
Lucae
1780. F. und
stephani
Commen- tar. ad Novellas.
Lipsiae
1700. 4.
§. 55.
pimus, sed quia illae sunt pars iuris civilis recepti. Ut autem latinae non Graecae in usum venirent, id inde fa- ctum, quia Graecae non extabant. His deinde in lucem protractis, Latinae cedant necesse est, utpote quae non aliter se habent, quam ut
ἄπογραϕον
seu exemplum, cui maior, quam archetypo, fides non debetur.
de Origine Iuris.
§. 55. Von den
Edicten
des K. Justinians.
Die
dreyzehen Edicte
des K. Justinians, wel- che man in neuern Zeiten denen Novellen noch beygefuͤgt hat, sind von geringer Erheblichkeit, und haben meist nur einen particulaͤren Gegenstand. Das fuͤnfte ist uͤber- dies schon unter denen Novellen enthalten, und macht die 111te Novelle aus.
Scrimger
edirte sie zuerst mit Justinians uͤbrigen Novellen griechisch 1558 und
Agy- laͤus
uͤbersezte sie ins lateinische 1560. Seit der Zeit sind selbige in die Ausgaben des Corpus Juris aufge- nommen worden, und schon in der
Rußardinischen
, Lyon 1560. Fol. anzutreffen. Sie sind also nicht glossirt.
§. 56. Von der
heutigen Guͤltigkeit
des
Justinianeischen Rechts
. Erlaͤuterung der Regel:
Quidquid non agnoscit glossa
etc.
Soviel nun hiernaͤchst die
heutige Guͤltigkeit
des
Justinianeischen Rechts
anbetrift, so ist zu- foͤrderst soviel ausser allen Zweifel, daß dieselbe nicht aus einer Promulgation, sondern allein
ex receptione
in Teutschland herzuleiten sey, ob es wohl nicht gelaͤug- net werden kann, daß der irrige Wahn, als ob unse- re teutsche Kaiser, ohne Teutschland und Italien von einander zu unterscheiden, in beyderley Betrachte, die alten roͤmischen Kaiser als ihre Vorfahren am Reich anzusehen gehabt haͤtten, ausser andern Ursachen (S. Aut. §. 77.), viel zu der Aufnahme des roͤmischen Rechts in Teutschland beygetragen habe
S. Joh. Steph. Puͤtters Abhandlung,
wie das Ju- stinianisch roͤmische Gesezbuch in Teuschland
zur
. Man ist auch fer-
Y 4
ner
1. Buch. 2. Tit.
ner darin einverstanden, daß dieses Justinianeische Recht als ein
gemeines geschriebenes Recht
in Teutsch- land gelte, dessen Reception in einzelnen Faͤllen, wo man sich darauf beruft, nie erwiesen werden duͤrfe, viel- mehr derjenige, welcher sich darin gruͤndet, jederzeit
fun- datam intentionem,
wie man zu sagen pflegt, fuͤr sich habe
hartleben
Meditat. ad Pandect
. Vol. I. Part. I. Spec. VI. med.
1. 2.
. Fraͤgt man jedoch weiter,
in wiefern das Justinianeische Recht in Teutschland ein- gefuͤhret sey?
so kann, wenn gleich ohne allen Zwei- fel ist, daß dasselbe
in complexu suo
recipirt sey (Aut. §. 78.), dennoch, ohne sich den groͤbsten Irrthuͤ- mern Preis zu geben, nicht behauptet werden, daß alles, was wirklich Justinianeischen Rechtens ist, auch ebenfalls bey uns gelte; sondern es ist vielmehr der heutige Gebrauch desselben behutsam und nach folgenden Regeln zu beurtheilen
Vorzuͤglich verdienen hier empfohlen zu werden Herrn Prof.
D.
Webers
Reflexionen zur Befoͤrderung einer gruͤndlichen Theorie vom heutigen Ge- brauch des roͤmischen Rechts
. Schwerin, Wis- mar und Buͤtzow. 1782. 8.
.
Erste Regel:
Wenn uͤber den heutigen Ge- brauch einer Stelle des Justinianeischen Rechts die Frage entstehet, so hat man vor allen Dingen darauf zu sehen, ob dieselbe glossirt sey oder nicht; indem alle diejenigen Theile und Stuͤcke des Justinianeischen Rechtskoͤrpers in Teutsch- land kein gerichtliches Ansehen behau-
pten
,
zur gesezlichen Kraft gediehen sey?
in Dessel- ben Beytraͤgen zum teutschen Staats- und Fuͤrstenrechte.
II.
Th.
N.
23. S. 30. folgg.
de Origine Iuris.
pten, welche nicht glossirt sind; nach der Regel:
quidquid non agnoscit glossa, illud non agnoscit curia
Vortreflich hat diese Regel erlaͤutert Herr Dir.
zeper- nick
in
Coniectur. quibus ex causis Novellae Leonis Sap. in Germania receptae dici ne- queant
. Cap. II.
§. 22. und besonders
Cap. III.
§. 24- 26. beym
beck
S. 533.
.
Man nennt diejenigen Theile und Stuͤcke des Ju- stinianeischen Rechts
glossirt
, welche mit den Anmer- kungen und Erlaͤuterungen der alten
Glossatoren
ver- sehen sind.
Glossatoren
aber werden diejenigen ita- liaͤnischen Rechtsgelehrten genennt, welche im 12. und 13. Saͤculum zu
Bologna
die roͤmischen Rechte lehr- ten, und bey ihrem Vortrag die iustinianeischen Gesez- sammlungen zum Grunde legten, und diese mit ihren Glossen oder Anmerkungen zu erlaͤutern suchten. Der erstere und beruͤhmteste derselben, welchen
Odofre- dus
ad L.
ius civile
D.
de Iust. et Iure
.
daher den
primus illuminator scientiae no- strae
nennt, war
Irnerius,
der aber eigentlich
Werner
oder
Warner
geheissen, ob er gleich deswe- gen kein Teutscher von Geburt, wie
Brenkmann
durch jenen teutschen Nahmen verfuͤhrt, sich eingebil- det
brencmann
Histor. Pandectar
. Lib. I. c. V.
, sondern ein Italiaͤner, von Bologna gebuͤrtig, gewesen
S.
maurus sartius
in Irnerio
.
§. 2 beym
ze- pernick
in
biga libellor
.
S. 101.
. Dieser
Irnerius
fing nach denen, wie- wohl fruchtlosen, Versuchen eines
Pepo
odofredus
a. a. O.
Quidam dominus
pepo
caepit auctoritate sua legere in legibus, tamen, quidquid fuerit de scientia sua, nullius nominis fuit.
, und ver- schiedener anderer, die auch schon vorher das roͤmische
Y 5
Recht
1. Buch. 2. Tit.
Recht zu lehren sich aufgeworfen, aber wenig Beyfall gefunden hatten, in der erstern Helfte des zwoͤlften Jahr- hunderts an, uͤber die Justinianeischen Gesezsammlungen Vorlesungen zu halten, und wuste theils durch seine neue Lehrart, die mit allgemeinem Beyfall aufgenommen wurde, theils durch die Annehmlichkeit seines Vor- trags
Der gute Vortrag ward der Irnerianischen Schule so eigen, daß es zum Spruͤchwort wurde:
bononiensem in morem dicere
,
und ein guter Ausdruck der Worte
sermo bononicus
genennet wurde. S.
sartius
in
Irnerio
Prooem.
§.
XXIII.
in
zepernick
Biga.
S. 89.
, der roͤmischen Rechtsgelehrsamkeit so viele Ver- ehrer zu verschaffen, daß sich nun, seitdem
Irnerius
solche oͤffentlich zu lehren anfing, mit einer Art von Enthusiasmus alles darauf legte. Was eigentlich zur Entstehung dieser neuen Irnerianischen Schule Veran- lassung gegeben, und ob etwa die Graͤfin
Mathildis
, wie der bekannte Abt von Ursperg
Chronic. ad an. MCXXVI.
erzaͤhlt, die Trieb- feder gewesen, oder ob ein grammatischer Streit uͤber die Bedeutung des Wortes
as,
welcher nach dem Zeug- niß des Cardinals zu Ostia
Commentar. ad Decretal. in rubric. tit
.
de testamentis
.
sartius
in
Irnerio
prooem.
§. XX.
durch Einsicht der Justinia- neischen Pandecten soll entschieden worden seyn, den Ei- fer des
Irnerius
rege gemacht, ist hier zu untersu- chen, meine Sache nicht. Allein die neue Lehrmetho- de, deren sich
Irnerius
bey der Erklaͤrung des justi- nianeischen Rechts bediente, und welcher das ausgebrei- tete Ansehen des roͤmischen Rechts ganz vorzuͤglich zu- zuschreiben ist, muͤssen wir etwas naͤher kennen lernen. Sie bestand darin.
Irnerius
laas seinen Schuͤlern den Text des justinianeischen Rechts von Gesez zu Ge- sez vor, und ohne sich in eine weitschweifige Entwicke-
lung
de Origine Iuris.
lung der einzelnen Rechtslehren einzulassen, erklaͤrte er blos die Worte der Gesetze, (
ipsam legum litteram,
wie es die Glossatoren selbst zu nennen pflegen) gram- matisch, und begleitete den Text mit kurzen Anmerkun- gen uͤber dunkele Stellen, welche er
Glossen
nannte. Daß
Irnerius
in seiner Lehrmethode die Griechen nachgeahmt, und die Scholien der Basiliken des Krs Leo benutzet habe, wie
Abraham Wieling
Orat. pro Glossatoribus
hinter
Desselben
Le- ctionib. iuris civ.
S. 300. folg.
be- haupten will, kommt mir darum nicht glaublich vor, weil das Vorgeben, als ob
Irnerius
die Rechte zu Constantinopel erlernet habe, und worauf sich jene Hy- pothese des
Wielings
gruͤndet, ganz unerweißlich ist
Schon
nat. Anton.
d’
asti
in seinem Werk
dell’ uso e autorita della ragione civile
(
Neapo- li
1720.) Lib. II. cap.
5. S. 133. verlachte deshalb den
gravina,
welcher sich
de ortu et progressu iuris civ.
Lib. I. c.
143. diese Fabel von
Mornacius
und
Cironius
aufheften lassen; und
Maurus
sartius
in Irnerio
§. 3. und 4. hat dieses Vorgeben vollends widerlegt, und aus Nachrichten des
Odofredus
das Gegentheil erwiesen.
. Es ist viel wahrscheinlicher, daß er die vor- hin beschriebene Art zu glossiren von den damahligen Lehrern der Gottesgelahrtheit zu Bologna erlernet ha- be, welche sich derselben ebenfalls bey Erklaͤrung der heiligen Schrift bedienten, und welche
Irnerius
auch bey Erklaͤrung der Gesetze sehr zweckmaͤsig fand
maur. sarti
in Irnerio
prooem.
§. XXI.
und im Leben des
Irnerius
§.
V.
. Da
Irnerius
, nach dem Zeugnis des Odofreds
odofredus
ad L.
ins civile
D. de Iust. et Iure: —
Dominus
irnerius
,
dum doceret in artibus in civitate ista, cum fuerunt deportati libri legales, coepit per s
e
studere
vor-
her,
1. Buch. 2. Tit.
her, ehe er sich den Rechten widmete, die Philosophie und schoͤnen Wissenschaften studieret, und auch als Ma- gister dieselben zu Bologna oͤffentlich gelehret hatte, so ist nicht zu zweifeln, daß diese, einem jeden Rechtsge- lehrten so noͤthige Huͤlfswissenschaften nicht nur bey Er- klaͤrung des justinianeischen Rechts seine Fuͤhrerinnen ge- wesen, sondern auch insonderheit das Studium der al- ten roͤmischen Autoren zur Bildung des guten Geschmacks und der Eleganz das meiste beygetragen, wodurch sich die Irnerianische Schule so sehr vor der nachherigen Accursianischen ausgezeichnet hat; und in dessen Ruͤck- sicht die Glossen eines
Irnerius
mit Recht gegen die eines Accursius
elegant
genennet zu werden verdie- nen
Dieses Lob giebt auch selbst
odofredus
an mehreren Orten seiner Commentarien der Glosse des
Irnerius
, so z. B. sagt er
ad L.
manumissionis
D. de Iust. et Iure:
Hic glossat dominus
irnerius
elegantissimis verbis:
und eben so richtig urtheilt
sartius
in
Irnerio
§. V.
wenn er sagt:
Fuerunt eius glossae breves et elegantes, et illae quidem non continenti oratione scriptae, sed intercisae, et ad loca tantum obscuriora legum et difficiliora adpi- ctae.
. Der grosse Beyfall, den dieser Rechtslehrer durch seine Vorlesungen zu Bologna erwarb, verursach- te nun, daß nicht nur die Exemplare der justinianeischen Rechtsbuͤcher mit einem erstaunenden Eifer abgeschrie- ben, und in die Haͤnde der Rechtsbeflissenen sowohl als der damahligen Gelehrten verbreitet wurden, sondern es wurden auch die Glossen des
Irnerius
diesen Hand-
schriften
studere in libris nostris, et studendo coepit docere in legi- bus, et ipfe fuit maximi nominis, et primus illuminator scientiae nostrae;
und
ad L.
Sane si haec
Cod.
de sa- cros. Eccl
.
Dominus
irnerius
erat magister in arti- bus, — et studuit per se, sicut potuit, postea coepit docere in iure civili;
auch
ad L. ult. C.
de in int. rest. minor.
de Origine Iuris.
schriften ebenfalls mit beygefuͤgt, und zwar gleich zwi- schen den Zeilen des Textes bey denenjenigen Stellen und Worten mit eingeruͤckt, worauf sich selbige bezie- hen, und zu deren Erlaͤuterung sie dienen, daher aus dieser Ursach die Irnerianischen Glossen von denen Al- ten
glossae interlineares
genennt zu werden pflegen
maurus sartius
in
Irnerio
§. V.
hat dieses nicht nur aus verschiedenen Stellen des
Odofreds
, z. E.
ad L.
ius civile
D. de Iust. et Iure,
und
ad L.
si duobus vehi- culum
D. commodati vel contra,
sondern auch aus Va- ticanischen Handschriften
in Appendice
erwiesen.
Visun- tur adhuc
sagt er a. a. O.
in pluteis bibliothecarum, quae antiquis libris abundant, veteres codices monu exarati, eiusmodi glossematibus, brevibusque adnotaticnibus insiru- cti, quas vulgo
glossas interlineares
appellare so- lent, quia inter ipsas scripturae lineas in ertae sunt, et raro ad occupandum libri marginem excurrunt.
.
Diese Irnerianische Methode uͤber das justinianei- sche Recht zu glossiren dauerte nun unter den Schuͤlern des
Irnerius
fort, unter denen vorzuͤglich
Bulga- rus
und
Martin Gosias
wegen ihrer Streitigkei- ten, die sie uͤber verschiedene Rechtsmaterien mit einan- der gehabt, und wegen der dadurch verursachten beyden Se- cten der Gosianer und Bulgarianer, welche mit denen Sabinianern und Proculianern gewissermasen verglichen zu werden pflegen, vorzuͤglich zu bemerken sind
S.
Io. Sal.
brunquell
Prolus.
de Sectis et con- troversiis iuris Iustinianei interpretum, quos Glossatores appellamus
. Ienae
1725. Wir wuͤrden von denen Rechtsdisputen zwischer
Bulgarus
und
Gosias
, die uns, wegen mancher sich darauf beziehenden Avthendiken im Just. Codex und wegen mancher Decretalen allerdings von Wichtigkeit sind, mehreres wissen, wenn wir das Buch haͤtten, welches unter dem Titel:
Diver-
sitate
.
Accur-
1. Buch. 2. Tit.
Accursius
, mit welchem in der Geschichte der Glossatoren eine neue Epoche anfaͤngt, verließ zuerst, wo nicht ganz, doch wenigstens in etwas die Lehrart des Irnerius. Er wurde zu
Florenz
ums Jahr 1182. gebohren, und starb zu
Bologna
im Jahr 1260.
sartius
de claris Archigymn. Bonon. Pro. fess
.
in
accursio
T. I. P. I.
S. 141. und folgg.
. Dieser
Accursius
fuͤhrte nicht nur ei- ne weitlaͤuftigere Art zu glossiren ein, welche nehmlich darin bestand, daß er den
casum legis
uͤberall formir- te, und Fragen aufwarf, welche er sodann nach den Inhalt des Gesetzes zu entscheiden suchte; sondern er schrieb auch selbst weitlaͤuftige Commentarien uͤber das justinianeische Recht, wobey er die Glossen seiner Vor- gaͤnger vorzuͤglich benuzte. Diese accursianische Glosse erlangte nun ein solches erstaunendes Ansehen, daß man hieruͤber nicht nur die Irnerianische vergaß, sondern auch alle Sectirerey beylegte, und nun sich gleichsam zur Fahne des
Accursius
bekannte
Wie groß das Ansehen der accursianischen Glosse gewe- sen, beweißt der Ausspruch des
Jasons
:
Glossae auctori- tatem omnes excellere, et illi tanquam Carotio veritatis perpetuo adhaerendum esse;
und Cynus pflegte zu sagen:
volo pro me Glossatorem potius, quam textum.
.
Mit diesen Glossen versehen erhielten auch wir in Teutschland die justinianeischen Gesezsammlungen durch die jungen Teutschen, die aus Mangel einheimischer Academien die Rechte jenseits der Alpen studieret, und bey den Glossatoren gehoͤret hatten. Was Wunder
also,
sitates dominorum in iure
noch ungedruckt in der
Bibliotheca regali Collegii Hispanorum
zu Bologna sich befindet Ein Beispiel einer solchen unter jenen bei- den Maͤnnem gefuͤhrten Streitigkeit hat Herr geh. Ju- stiz R.
Walch
Reliquiae controversiae inter Bulgarum et Gosiam de pr
o
elatione dotis.
Ienae
1785.
de Origine Iuris.
also, wenn keine andere Gesetze des justinianeischen Rechts in Teutschland recipiret wurden, als welche in den Exemplaren, die man zu den Zeiten der Glossato- ren davon hatte, und welche mit den Anmerkungen der- selben versehen waren, anzutreffen gewesen? Und dies ist nun der Grund der obigen Regel:
Quidquid non agnoscit glossa, illud nec agnoscit curia.
Nicht also weil die Anmerkungen des
Accursius
und seiner Vor- gaͤnger eine gesezliche Kraft haͤtten; oder weil diese Glos- satoren es bestimmen koͤnnten, welche Gesetze in Teutsch- land gelten sollten, und welche nicht, — sondern,
weil unsere Vorfahren das Roͤmische Recht in der Gestalt recipirt haben, wie sie es aus den Haͤnden der Glossatoren empfiengen
; nur darum gilt anders nichts, als was die Glosse aner- kennt
zepernick
in den oben angefuͤhrten
Coniecturis
§. XXII.
hinter
beck
S. 526.
. Nicht recipirt sind demnach alle diejenigen Gesetze, welche erst im sechzehnden und siebenzehnden Saͤculum durch die critischen Bemuͤhungen der neuern Civilisten vorzuͤglich aus den Basiliken restituirt, und denen justinianeischen Gesezsammlungen eingeschaltet und beygefuͤgt worden sind, weil die alten Glossatoren diese nicht kannten, mithin auch selbige mit deren Glossen nicht versehen sind. Da uns nun also die
Glosse
zum Wegweiser dienen muß, wodurch wir erfahren koͤnnen, welche Verordnungen der roͤmische Rechtskoͤr- per zu der Zeit, als er in Teutschland aufgenommen worden, in sich gefasset habe, so laͤsset sich schon hier- aus abnehmen, daß das
corpus iuris glossatum
noch immer fuͤr einen Rechtsgelehrten von grossem Nutzen sey
Die beste Ausgabe des
Corporis iuris civ. glossati
ist
die-
.
§. 57.
1. Buch. 2. Tit.
§. 57.
Zweyte Regel
.
Ist es ausser Zweifel, daß die Stelle im Justinianeischen Rechtskoͤrper, uͤber de- ren heutigen Gebrauch die Frage ist, wirklich glossirt sey; so ist weiter darauf zu sehen, ob diese Stelle eine wirkliche gesezliche Dis- position enthalte, oder nicht? indem, wenn das leztere ist, solche uns gar nicht verbin- den kann, sondern es uns in einem solchen Falle vielmehr freystehen muß, nach unserer Ueberzeugung davon abzugehen
.
Daß in unserm Corpus Juris nicht wenig enthal- ten sey, so den Nahmen eines eigentlichen Gesetzes gar nicht verdienet, ist schon oben (S. 50. und folgg.) be- merkt worden. So z. B. kommen in unserm roͤmischen Rechte haͤufig Definitionen, Eintheilungen, dogmatische und historische Saͤtze, Worterklaͤrungen und dergleichen vor. Diese koͤnnen uns als Gesetze aus den schon oben angefuͤhrten Gruͤnden ohnmoͤglich verbinden, wenn wir gleich dieselben, sofern sie richtig sind, mit ihren wesent- lichen Folgen als wahr und gegruͤndet anerkennen muͤs- sen. Ob wir nun gleich, um das Gesezliche von dem nicht Gesezlichen zu unterscheiden, lediglich auf den In- halt der Stelle selbst unser Augenmerk zu richten ha- ben, so duͤrfen wir doch deswegen mit
Thomasius
Disp.
an legum Iuris Iustinianei sit fre- quens an exiguus usus practicus in foris Germaniae
.
§. 10.
die
diejenige, welche
Dionys. Gothofred
zu
Lyon
1612. in Fol. in
VI.
Theilen veranstaltet hat. Der sechste Theil enthaͤlt den
Thesaurum Accursianum,
Brossei
Remissio- nes,
Hennequini
Notas et Benedicta ad Accursium,
und des
Stephani Daoys
indicem generalem.
de Origine Iuris.
die gesezliche Auctoritaͤt solcher Stellen des justinianei- schen Rechts nicht bestreiten, welche zwar ihrer urspruͤng- lichen Beschaffenheit nach in die Zahl der Gesetze nicht gehoͤren, wohl aber durch die Aufnahme in den Rechts- koͤrper ein legales Ansehen bekommen haben. So z. B. bestehen zwar die Pandecten des K. Justinians hauptsaͤchlich aus den Meinungen, Gutachten und Erklaͤ- rungen der roͤmischen Rechtsgelehrten, allein wer vermag diesen die Eigenschaft wahrer Gesetze abzustreiten, da Justinian die Pandecten, darin sie aufgenommen sind, als ein wirkliches Gesezbuch bestaͤttiget hat?
§. 58.
Dritte Regel
.
Bey den wirklichen Gesetzen unsers roͤmischen Rechts- koͤrpers kommt es nun aber ferner darauf an, ob und in wieferne sie auf unsere Zeiten, Sitten und Verfas- sungen angewendet werden koͤnnen. Es ist daher eine dritte Regel:
diejenigen Verordnungen, welche sich auf blos roͤmische in Teutschland ganz unbekannte Sitten und Verfassungen bezie- hen, leiden eigentlich bey uns keine Anwen- dung
Herr Prof.
Schott
in der
Encyclopaͤdie
§. 109.
.
Denn man darf nicht glauben, daß mit der Auf- nahme des Justinianeischen Rechts auch die ganze Re- gimentsverfassung und politische Einrichtung der Roͤmer zu uns uͤbergegangen sey, oder daß die Teutschen die Absicht gehabt, den ganzen Inbegrif ihrer Rechtsge- schaͤfte nach roͤmischen Grundsaͤtzen umzuformen. Die Erfahrung lehrt das Gegentheil. Hieraus folgt also, daß solche Verordnungen, welche auf Grundsaͤtzen beru-
hen,
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. Z
1. Buch. 2. Tit.
hen, die man in Teutschland nie aufgenommen hat, oder deren Gegenstand heutiges Tages cessirt, gar keine An- wendung finden koͤnnen. Vermoͤge unserer Regel faͤllt also die heutige Anwendung des roͤmischen Rechts weg,
1)
wenn selbst das Object des Gesetzes heutiges Tages gar nicht mehrexistiret
. Da- hin gehoͤren z. B. diejenigen Verordnungen, welche die besondere Regimentsverfassung des roͤmischen Staats und dessen Verwaltung betreffen. Daher faͤllt heut zu Ta- ge die ganze Reihe von Titeln, welche von dem Amt der roͤmischen Obrigkeiten, als
de officio praefecti prae- torio, praefecti urbi, praefecti vigilum, praetorum, proconsulis, praefecti augustalis, praesidis
u. s. w. handeln, (
Lib. I. Tit
9. 22.) ganz weg Aus der nehmlichen Ursach finder auch die Verordnung des roͤmischen Rechts von der Legitimation unehelicher Kinder
per oblatio- nem Curiae
bey uns keine statt. Hieraus ersiehet man zugleich, wie noͤthig es sey, um uͤber den Gebrauch und Nichtgebrauch roͤmischer Gesetze richtig urtheilen zu koͤn- nen, mit den Gegenstaͤnden derselben genau bekannt zu seyn? und wie unentbehrlich eben aus diesem Gesichts- puncte das Studium der roͤmischen Alterthuͤmer sey?
2)
Kann ein roͤmisches Gesez auch dann nicht mehr gelten, wenn der wesentliche Grund desselben, ohne welchen sich das Ge- sez gar nicht denken laͤßt, bey uns ganz weg- faͤllt
. Nur unter dieser Bestimmung ist die Regel wahr:
cessante ratione legis, cessat eius dispositio,
die nur gar zu oft, wenn es auf den heutigen Ge- brauch einer justinianeischen Verordnung ankommt, ge- mißbraucht wird. Ein Gesez kann mancherley Veran- lassungen, kann verschiedene Ursachen haben. Gesezt nun auch, die Umstaͤnde haͤtten sich geaͤndert, es fiele diese
oder
de Origine Iuris.
oder jene Nebenursache bey uns weg, welche vorzuͤglich etwa den Roͤmern ein Gesez nuͤzlich machte; so kann doch deswegen die heutige Guͤltigkeit des Gesetzes selbst nicht bezweifelt werden, so lange der Hauptgrund des Gesetzes auch bey uns noch statt findet. Ein Beispiel giebt die
actio de receptis,
deren heutigen Gebrauch einige darum bestreiten wollen
Io. Wilh.
richter
Diff.
de actione in factum
ex
quasi contractu receptionis moribus nostris non conveniente
Lips.
1759.
, weil unsere Wirthe nicht mit jenen Roͤmischen, als welchen die Gesetze von Seiten ihrer Ehrlichkeit eben kein guͤnstiges Zeugniß beylegen
L. 1. §. 1. D. Nautae caup. et stabul.
— nisi hoc esset statutum, materia daretur cum furibus adversus eos, quos recipiunt, coëundi;
cum ne nunc quidem abstineant huiusmodi fraudibus.
, in eine Classe gesetzet werden koͤnnten. Al- lein ist es nicht auch noch heutiges Tages billig, daß denen Fremden, welche sich in keine weitlaͤuftige Pro- cesse einlassen koͤnnen, kurz und ohne Umschweif zu dem Ihrigen verholfen werde? Kann der Gastwirth nicht immer eher Entwendungen verhuͤten, als der Fremde? ja wuͤrde, wenn der Fremde erst den Urheber seines Schadens ausfindig machen muͤste, und nur gegen die- sen allein klagen duͤrfte, wuͤrde nicht die hieraus ent- stehende Schwierigkeit zu klagen auch noch heutiges Tages unredlichen Wirthen leicht Gelegenheit geben koͤn- nen, den Passagier um das Seinige zu bringen? Alle diese Gruͤnde, welche allein schon das Gesez hinreichend rechtfertigen, bleiben allemahl noch fortdauernd, wenn auch gleich die von den Betruͤgereien der roͤmischen Wir- the hergenommene Ursach zu unsern Zeiten wegfallen moͤchte. Soll also das roͤmische Gesez bey uns seine Anwendung verliehren, so muß der
wesentliche Grund
Z 2
dessel-
1. Buch. 2. Tit.
desselben, ohne welchen sich die Verordung selbst gar nicht denken laͤsset, gaͤnzlich cessiren. Eben darum laͤs- set sich in Teutschland von denen Vorschriften des roͤ- mischen Rechts, welche von simplen Vertraͤgen, und
stricti iuris
Contracten reden, kein Gebrauch machen; denn sie gruͤnden sich auf das besondere
Formularwe- sen
der Roͤmer, welches bey allen ihren gerichtlichen und aussergerichtlichen Geschaͤften zur Norm diente. Da aber die Teutschen das letztere nicht aufgenommen, so sind bey uns nicht nur die blosen Vertraͤge, welche von Persohnen, die sich verbindlich machen koͤnnen, uͤber einen erlaubten Gegenstand sind eingegangen worden, vollkommen verbindlich, sondern auch alle unsere Con- tracte
bonae fidei.
Zuweilen kann jedoch der Hauptgrund eines roͤmi- schen Gesetzes wegfallen, und das Gesetz bleibt doch verbindlich; dieses geschiehet in den Faͤllen, wo der Grund des Gesetzes mit der Disposition desselben nicht so wesentlich verbunden ist, daß sich die letztere mit Auf- hebung des erstern nicht mehr gedenken liese. Daher finden wir es sehr oft, daß in denen roͤmischen Gesetzen Consequenzen uͤbrig geblieben, ob schon der Grundsatz, woraus sie ihren Ursprung herleiten, laͤngst aufgehoben worden
Eben dieses hat auch schon bey einer andern Gelegenheit der beruͤhmte Hr. Geh. Justitz R.
Puͤtter
in
Diss.
de prae- ventione in causs. appellationis
(Goett. 1776.) Cap. V.
§. 64. bemerkt:
perfrequenter hoc accidere, ut, principium ac fundamentum legis licet dudum deseruissemus, ipsam tamen legem adhuc in viridi observantia habeamus.
. Zum Beyspiel kann die
Querela inofficiosi testamenti
dienen. Diese Klage war nach dem alten roͤmischen Recht nicht wenig verhaßt, weil der Klaͤger den Vorwand brauchte, als ob der Testator nicht recht bey Verstande gewesen; er movirte also gleichsam der
Asche
de Origine Iuris.
Asche des Testators
quaestionem status.
Da nun nach denen Verordnungen verschiedener Kaiser uͤber den Zu- stand eines Verstorbenen nach fuͤnf Jahren keine weite- re zum Nachtheil gereichende Frage aufgeworffen wer- den sollte
Siehe
tot. Tit. D.
ne de statu defunctorum post quin- quennium quaeratur.
svetonivs
in vita Titi
c.
8. und
capitolinvs
in Marco
cap.
10.
, so wurde, ohne Zweifel durch die Aucto- ritaͤt der roͤmischen Rechtsgelehrten, eingefuͤhrt, daß auch die
Querela inofficiosi
binnen fuͤnf Jahren ange- stellt werden, nach dieser Zeit aber nicht weiter statt finden sollte
püttmann
Exerc. ad L. 16. C.
de inoff. testam
. Lipsiae
1774. S. 13. u. folg.
. Ob nun gleich nach der
Nov. 115. c.
3. und 4. jener
color insaniae testatoris
nicht mehr noͤthig ist, sondern der Grund dieser Querel vielmehr in eine unbilliger Weise geschehene Enterbung oder Praͤter- ition gesezer wird; so dauert dennoch auch noch heuti- ges Tages diese Klage laͤnger nicht als fuͤnf Jahr; und kann daher, wegen etwa cessirenden Grundes dieser Dauer, die heutige Guͤltigkeit der dieselbe verordnenden roͤmischen Gesetze im mindesten nicht bezweifelt werden
püttmann
Diss.
de querela inoff. testamenti fratrib. uterin. haud concedenda
. C. II. §. 8. fin.
.
§. 59.
Vierte Regel
.
Auch dieienigen Verordnungen des roͤ- mischen Rechts gelten heutiges Tages nicht, welche solche Gegenstaͤnde haben, die zwar denen Roͤmern eben so gut, als den Teut- schen, bekannt waren, aber doch bey der Ein- fuͤhrung des roͤmischen Rechts von den Teut-
Z 3
schen
1. Buch. 2. Tit.
schen darum, weil sie ihren Sitten und Den- kungsart ganz entgegen giengen, nicht reci- pirt worden sind
.
Die Lehre von
Erbvertraͤgen
giebt uns hier- von ein sehr treffendes Beyspiel. Nach roͤmischen Rech- ten gelten sie, einige wenige Faͤlle ausgenommen, nicht, man besorgte, vielleicht nicht ohne Grund, sie moͤchten den Wunsch nach des andern Tode rege machen, und wohl gar zu Lebensnachstellungen Anlaß geben
L. 2. §. 2. D. de vulg. et pup. subst. L. 27. §. 4. D. ad SCT. Trebell. L. ult. C. de pactis.
. Al- lein bey den Teutschen sind Erbvertraͤge von jeher uͤblich gewesen, und als guͤltig und unwiderruflich angesehen worden. Ja sie waren, ehe die Teutschen durch Ein- fuͤhrung des roͤmischen Rechts die Testamente kennen lernten, das einzige Mittel, uͤber seine Erbfolge zu dis- poniren. Diese Grundsaͤtze haben die Teutschen auch noch nach Einfuͤhrung des roͤmischen Rechts, alles darin enthaltenen Verbots ohngeachtet, bis auf den heutigen Tag aufrecht zu erhalten gewust. Daher die Vorschrif- ten des roͤmischen Rechts in dieser Materie keine An- wendung bey uns finden
Ad. Fr.
hebestreit
Vindiciae veri valoris pa- ctor. successor
. Erfordiae
1768.
. Ob auch die roͤmischen Gesetze vom
Spiel
hierher zu rechnen, ist unter denen Rechtsgelehrten annoch streitig
S. Weher
Entwicklung der Lehre von der natuͤrlichen Verbindlichkeit
. 2te Abtheil. §. 65. Not. 224. S. 227. und folg.
. Daher ich zu sei- ner Zeit (
Tit.
de aleatoribus
) davon handeln werde.
§. 60.
Fuͤnfte Regel
.
Auf solche Gegenstaͤnde und Rechtshand- lungen der Teutschen, welche den Roͤmern
ganz
de Origine Iuris.
ganz unbekannt waren, und blos aus teut- schen Sitten und Verfassungen ihrem Ur- sprung haben, laͤsset sich das roͤmische Recht ebenfalls nicht anwenden
.
So kann daher das einer Witwe aus der Ver- lassenschaft ihres Ehemanns nach teutschen Rechten ge- buͤhrende Witthum eben so wenig, als die Gemeinschaft der Guͤter unter teutschen Ehegatten aus dem roͤmischen Rechte beurtheilet werden.
§. 61.
Sechste Regel
.
Wo nun aber alle diese Regeln den Ge- brauch des roͤmischen Rechts nicht hindern, da findet solches in allen uͤbrigen Faͤllen seine Anwendung, sofern nicht der Gebrauch dessel- ben durch die in Teutschland geltende uͤbri- ge entweder einheimische oder kanonische Rechte eingeschraͤnkt wird
. Von diesen Einschraͤn- kungen werde ich erst weiter unten reden. Hier bemer- ke ich nur noch, daß, da das roͤmische Recht in Teutsch- land einmahl zur Kraft eines gemeinen Rechsrechts ge- diehen, und, als ein solches, reichsgesezmaͤsig bekraͤfti- get worden
Reichshofr. Ordnung
Tit VII.
§. 24. So sollen auch unsere kaiserliche Wahlcapitulation, alle Reichsabschied, Cammergerichtsordnung, —
Corpus iuris civilis
und
ca- nonici,
— auf der Reichshofraths Tafel, damit man sich deren in zweifelhaften Faͤllen gebrauchen koͤnne, stets vorhanden seyn, und von selbiger nicht verruͤckt werden.
, der Gebrauch desselben so wenig durch ein Erkenntnis des Cammergerichts, so nicht
pro lege Imperii
zu halten, in einzelnen Faͤllen aufgehoben, als durch ein Zeugniß eines Cammergerichtsassessoris entkraͤf-
Z 4
tet
1. Buch. 2. Tit.
tet werden koͤnne. Dahero es ganz vergeblich ist, wenn einige neuere Rechtsgelehrten aus diesem Grunde den heutigen Gebrauch der
L. ult. C. de praescript. XXX. et XL. annor.
desgleichen der
L.
2. und
L. ult. C. de litigios.
und anderer mehr bezweifeln wollen.
§. 62.
Postiustinianeisches Recht.
a
) orientalisches
.
I
) Basiliken des Kaisers Leo.
Wir haben nun noch von dem lezten Theil des roͤ- mischen Rechts, nehmlich den
Postiustinianeischen
, zu handeln. Hierher gehoͤren einmahl die nach des Kai- sers Justinians Regierung im Orient promulgirte neue Gesetze und Rechtsbuͤcher, von denen wir noch heutiges Ta- ges betraͤchtliche Fragmente uͤbrig haben
Einen grosen Theil dieser orientalischen Gesetze und grie- chischen Rechtsbuͤcher haben
Enimund.
bonefidivs
in
Iure orientali
Paris
1573. und
Io.
levnclavivs
Iure Graeco-Romano
cura
Marq.
freheri
Francof. 1596. fol. Tom. II.
gesammlet.
. Außer denen wenig interessanten Novellen der Kaisere
Justin
II.
und
Tiberius
, welche auch nach der Uebersetzung des Agy- laͤus den meisten Ausgaben des
Corporis iuris civ.
an- gehaͤngt sind; und den Πρόψειρον νομικὸν, (
Promptua- rium iuris
) so Kaiser
Basilius Macedo
, mit sei- nen beyden Soͤhnen den Constantin und Leo, im Jahr 876. bekannt gemacht hat, und aus 40. Titeln beste- het
Mehrere Nachrichten hiervon findet man in den gelehr- ten Anmerkungen des Hrn. Dir.
Zepernick
uͤber
beck
de Novellis Leonis
Halae
1779. 8. S. 18. und folg.
; verdienen die sogenannten
Basiliken
des Kai- sers Leo unsere ganze Aufmerksamkeit. Kais.
Basilius Macedo
ließ dieses Werk durch eine Gesellschaft von Gelehrten, unter denen
Symbatius Protosphata- rius
den ersten Platz behauptet zu haben scheinet, vor-
nehm-
de Origine Iuris.
nehmlich aus den damahlen vorhandenen mancherley grie- chischen Uebersetzungen des justinianeischen Rechts zusam- mentragen
Georg.
cedrenvs
Annal. s. Compend. Historiae in
basilio imperat
.
S. 468. —
Sed et civiles leges videns multum habere confusionis atque obscuritatis, operam dedit, ut iis convenientem faceret medicinam: itaque abro- gare inutiles, iisque amputatis multitudinem bonarum ex- purgare intendit. Sed mors eius hoc institutum intercepit, res a filio deinde perfecta est.
Kais. Leo selbst eignet die- ses Werk nicht undeutlich
Nov. LXXI.
seinem Vater zu. S.
zepernick
Praetermissa de vita, rebus ge- stis, et constitutionibus, inprimis Novellis Leonis Sap
. Sect. III. §. XII.
hinter
beck
de Nov. Leonis.
S. 286. u. folg.
, es kam iedoch erst nach desselben Tode unter der Regierung des K.
Leo
des
Philosophen
zu Stande, welcher dieses Gesetzbuch im Jahr 887. promulgirte, und zur Ehre seines Vaters des Kais. Ba- silius ΒΑΣΙΛΙΚΑ nannte. Das ganze Werk ist in sech- zig Buͤcher, und jedes Buch in Titel abgetheilt, daher es auch ἑξηκὸνταβιβλος oder ἑξάβιβλος geneunt wird. Von diesen Basiliken haben wir iedoch heutiges Tages nur noch acht und dreyßig vollstaͤndige, nehmlich das 1. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 38. 39. 40. 41. 42. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52. und 60te, von welchen das 49. 50. 51. und 52. im fuͤnften Tom des
Thesauri Meermanniani,
die uͤbrigen aber in der Fabrottischen Ausgabe der Basiliken befindlich sind. Es ist daher eine offenbare Unwahrheit, womit
Fabrott
viele hintergangen hat, die ihm auf sein Wort ge- glaubt haben, wenn er 41. Buͤcher vollstaͤndig edirt zu haben vorgiebt
Praefat
.
seiner Ausgabe (
Paris 1647. VII. Volum
Fol.)
Aequires autem rerum iudices heic monendi sunt,
libros
. Denn das 2. 16. 17. 18. und
Z 5
30te
1. Buch. 2. Tit.
30te Buch sind defect, und ganzer 21. Buͤcher, nehm- lich das 19. 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. 43. 44. 49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 58. und 59. unaͤcht, wo
Fabrott
nicht die Buͤcher der Basi- liken selbst, sondern statt derselben eine Rhapsodie aus der
Synopsi Basilicorum,
den
Theodoro Hermopoli- ta, Constantino Harmenopulo,
denen
Glossen
der Basiliken und den Commentaren des
Cujacius
uͤber die drey leztern Buͤcher des Codex geliefert hat
Vorzuͤglich verdient hierbey das elegante Programm des H. Tribunals-Rath
Hoͤpfner
Praetermissa quae- dam de Βασιλικων libris
Giessae
1774. nachgesehen zu werden.
. Die Schreibart ist uͤbrigens in den Basiliken sehr ver- schieden, bald ungemein weitschweifig, bald sehr kurz, je nachdem die Verfasser bald eine weitlaͤuftigere, bald eine kuͤrzere Uebersetzung von Justinians Gesezsammlun- gen vor Augen gehabt haben. Denn einige z. B.
Tha- lelaeus
und
Stephanus
hatten die Pandecten und den Codex
ἐις πλάτος (paraphrastisch), andere, wie
Doro- theus,
κατὰ πόδα (woͤrtlich) noch andere hingegen, z. B.
Anatolius
und
Cyrillus
κατ̕ ἐπιτομὴν, (auszugs- weise) uͤbersezt. Zur Erlaͤuterung des Textes haben die griechischen Rechtsgelehrten Scholien und Glossen ge- schrieben, erstern hat
Fabrott
dem Texte beygefuͤgt, leztere aber, welche Erklaͤrungen dunkler Rechtswoͤrter enthalten, sind zuerst von
Carl Labbaͤus
, Paris 1606. 8. gesammlet, und hernach noch mit vielen Zu- saͤtzen und Verbesserungen auch mit den gelehrten An- merkungen des
Anton Schultings
von Eberh. Otto dem dritten Tom des
Thesauri iuris Rom.
inserirt wor-
den.
libros Basiliκῶν in libros sexaginta a Leone Imp. divisos integros ad nos non pervenisse, sed libros tantum XLI.
de Origine Iuris.
den. Matth.
Roever
Specim. Observat. et emendat. ad glos- sas veteres verbor. iuris,
hinter dem
Fragmento veteris ICti de iuris speciebus
S. 41.
, Pet.
Bondam
Animadversion. criticae ad loca quaedam iuris civ. depravata
cap. VI-X.
in Oelrichs
Thes. novo Dissert. Belgicar.
Vol. II. T.
2. S. 197. u. folgg.
und Pet. Lucret.
Struchtmeyer
Epist. crit. in glossas nomicas
Vltraj.
1769.
haben diese
Glossas nomicas
hernach noch mehr berichtiget und erlaͤutert.
§. 63.
Heutiger Gebrauch
der Basiliken
Diese Basiliken, so weit sie auf unsere Zeiten ge- kommen sind, haben nun zwar heutiges Tages kein ge- richtliches Ansehen, weil sie in Teutschland nicht reci- pirt worden sind; indessen haben doch diese Buͤcher ih- ren grosen Nutzen bey der Erklaͤrung des in Teutsch- land geltenden Justinianeischen Rechts. Denn mit Huͤl- fe derselben koͤnnen nicht nur manche corrupte Stellen emendiret, und recipirte, von Andern aber in Zweifel ge- zogene, Lesearten bestaͤrket werden, sondern man kann auch aus denenselben beurtheilen, ob etwa Gloßeme durch die Nachlaͤssigkeit der Abschreiber in den Text ein- geschlichen sind, und uͤbrigens manche dunkele Stellen in unserm Roͤmischen Rechtskoͤrper durch die Basiliken vortreflich illustriret werden.
Cujacius
, der uns zuerst den Weg zeigte, mit Huͤlfe jener griechischen Ueber- bleibsel das justinianeische Recht zu erklaͤren, und die uͤbrigen Rechtsausleger, die ihm auf diesem Wege nach- gefolget sind, unter welchen ich vorzuͤglich einen
Abra- ham Wieling
Lectiones iuris civ
.
Trajecti ad Rhen.
1740.
nenne, haben diesen Nutzen der
Basi-
1. Buch. 2. Tit.
Basiliken durch viele Beispiele ausser allen Zweifel ge- sezt
Auch
eckhard
Hermenevt. iuris
Lib. I. cap. VII.
§. 280-292. und
walch
ad Eundem
haben viel Bei- spiele gesammlet.
. Inzwischen ist auch hier viel Behutsamkeit noͤthig. Denn einmahl wuͤrde man sich sehr irren, wenn man die Basiliken ganz fehlerfrey halten wollte.
Joh. Wilh
.
Hoffmann
Meletemat. ad Pandect
. Diss. XI. §. 2.
Basilico- rum ope innumera lucem et integritatem acceperunt iuris nostri loca. ‒‒ Vehementer autem illi falluntur, qui parum aut nihil, quod manum medicam desideraret, in
Basili- cis
post
fabrotti
diligentiam superesse putant. In una de familia erciscunda tractatione quatuordecim naevos ob- servavi, quos vel librariorum, vel operarum, vel ipsorum veterum interpretum reliquit negligentia
.
entdeckte nur allein in der Lehre von der Erbtheilung vierzehen Fehler. Sodann muͤssen wir immer bedenken, daß die Basiliken erst lange Zeit nach Justinian verfertiget worden, die Verfasser derselben manches aus dem Rechte der spaͤtern Kaiser eingemi- schet
Beispiele hiervon haben
bynckershoeck
Observ. Iur. Rom
. Lib. VIII. c. 17.
hoffmann
Meletemat. ad Pandect
. Diss. XXXI.
§. 4. und
iensius
Notitia Basilicor
.
Stricturis ad Iustiniani Cod. et Pandect
.
praefixa
.
, und daß selbst die Verfasser der griechischen Ver- sionen, aus denen die Buͤcher der Basiliken sind compi- liret worden, viel zu weit von denen Zeiten der alten Rechtsgelehrten und roͤmischen Kaiser, deren Gesetze sie interpretirten, entfernt gewesen, als daß wir es ihnen zutrauen duͤrften, uͤberall den Sinn derselben gehoͤrig gefasset zu haben
Mit recht sagt daher
voorda
Elect
. cap. V.
S. 68.
Habet quidem Graecorum auctoritas in constituenda lectio-
ne,
. Nicht jede Abweichung der
Basili-
de Origine Iuris.
Basiliken von dem Text des Justinianeischen Rechts darf uns demnach berechtigen, gleich eine Aenderung in den Gesetzen unsers Rechtskoͤrpers vorzunehmen; nein, es muß offenbar seyn, daß die Stelle des justinianei- schen Rechts corrupt sey, wenn sie aus den Basiliken emendiret werden soll
walch
ad Eckhardi Hermenevt. iuris
.
S. 548. und folg. Von dem Gebrauch dieser griechischen Rechtsuͤberbleibsel hat auch Herr Prof.
püttmann
in Diss.
de querela inoffic. testam. fratribus ute- rinis haud concedenda
Cap. III.
ein sehr gruͤndli- ches Urtheil gefaͤllt.
. Dahero ich den Ausspruch eines beruͤhmten hollaͤndischen Rechtsgelehrten
Io. Guil
.
marckart
Probabil. receptar. le- ction. iuris civ
.
S. 81.
zu un- terschreiben kein Bedenken trage, welcher sagte:
ex Ba- silicis quidquam temere latino textui obtrudendum haud esse.
Eben dieses ist auch bey denen uͤbrigen auf un- sere Zeiten gekommenen kleinern griechischen Rechtsbuͤ- chern und Schriften der griechischen Rechtsgelehrten zu erinnern, welche unter den Nahmen
Synopses, Epito- mae, Ecclogae
und
Promtuaria
bekannt, und groͤsten- theils aus den Basiliken excerpirt worden sind, obwohl auch hieraus mancher Nutzen zur Aufklaͤrung des roͤmi- schen Rechts geschoͤpft werden kann.
§. 64.
ne, de qua ambigitur, pondus nonnunquam haud exiguum; sed in indaganda atque exponenda sententia, ubi minime dubia lectio est, nihilo unquam plus vaiet, quam cuiuslibet interpretis alius. Videre illi potuerunt, atque significare etiam, quemadmodum scriptum fuerit in codicibus procul dubio emendatis maxime, certe antiquissimis; quo vero sensu quodque fuerit scriptum non magis potuerunt perspicere, quam qui vixerunt postea. Hinc tot eorum in reddendis Veterum sententiis errores, ab aliis deinde anim- adversi ac notati.
1. Buch. 2. Tit.
§. 64.
Novellen
des K.
Leo
.
Ausser den Basiliken hat
K.
Leo
noch viele neue Verordnungen gemacht, welche unter der Aufschrift
Imp.
leonis
Novellae Constitutiones, aut correctoriae Legum repurgationes
einen nicht unbetraͤchtlichen An- hang des Roͤmischen Rechtskoͤrpers ausmachen. Sie sind wahrscheinlich zwischen den Jahren 887. und 893. vom Kr.
Leo
selbst aufgesezt, jedoch nicht einzeln, son- dern alle zugleich und auf einmahl in derjenigen Samm- lung bekannt gemacht worden, welche wir von ihnen ha- ben
S.
Casp. Achat
.
beck
de Novellis Leonis Phi- losophi, earumq. usu et auctoritate lib. sing
. cum animadversion. D.
Car. Frid
.
zepernick
.
Halae
1779. 8. Cap. I.
§. 5. und
zepernick
Praetermissa de vita, reb. gestis, et constitut. in primis Novellis Leonis Sap
. Sect. III.
§. 13.
. Diese Sammlung bestehet aus 113. Novel- len, man hat jedoch in neuern Zeiten in verschiedenen Bibliotheken, als in der Wiener, Uffenbachischen, und der des Ant. Augustinus noch manche nicht gedruckte Novellen des Kr. Leo entdeckt, welche in unserer heuti- gen Sammlung nicht befindlich sind
S.
zepernick
ad Beckii lib. de Novellis Leo- nis
S. 58. und 328. u. folgg.
. Heinrich
Scrimger
gab die Novellen des K. Leo zuerst in ih- rer griechischen Ursprache 1558. heraus. Heinrich
Agy- laͤus
uͤbersezte sie hierauf ins lateinische 1560. Von der Zeit an sind sie auch dem Roͤmischen
Corpus iuris
angehaͤngt worden, und die erste Ausgabe, in welcher sie nach der Version des Agylaͤus anzutreffen, scheint diejenige zu seyn, welche zu
Lyon
1562. in Folio,
wahr-
de Origine Iuris.
wahrscheinlich durch die Besorgung des
Hugo a Por- ta
herausgekommen ist.
§. 65. Heutiger
Gebrauch
derselben.
Ob uͤbrigens denen Novellen des Kaisers
Leo
ei- ne gesezliche Kraft in Teutschland beizulegen, ist eine Frage, woruͤber die Urtheile der heutigen Civilisten nicht mit einander uͤbereinstimmen
Unter denen, welche fuͤr den heutigen Gebrauch der Novellen des Kaisers Leo streiten, hat sich
Caspar. Achat
.
beck
am meisten ausgezeichnet, dessen sehr gelehrte Ab- handlung
de Novellis Leonis. earumque usu et auctoritate
besonders nach der neuesten Ausgabe, Halle 1779. 8. die durch die vortreflichen Bemerkungen und eigenen Abhandlungen des gelehrten Herrn Director Zepernick einen so vorzuͤglichen Werth erhalten, daß sie zu den classischen Schriften der eleganten Rechtsgelahrtheit al- lerdings zu zaͤhlen ist, schon mehrmalen bisher angefuͤhrt worden. Allein wie wenig uͤberzeugend die von Beck muͤh- sam zusammengehaͤufte Gruͤnde sind, haben der seel. Assess.
seger
in Diss.
de Leonis Philos. constitutio- num Novellarum auctoritatae
Lipsiae
1767. vor- zuͤglich aber der gedachte Herr Dir.
D.
zepernick
in
Coniccturis, quibus ex causis Novellae Leo- nis Sapientis in Germania receptae dici ne- queant
,
beym Beck S. 403 ‒ 552. gruͤndlichst dar- gethan.
. Ich meines Theils trage kein Bedenken, auf die Seite der verneinenden Parthey zu treten. Denn pruͤft man die Gruͤnde, aus welchen einige Rechtsgelehrten verleitet worden sind, je- nen Novellen ein legales Ansehen in Teutschland zu- zueignen, so wird man finden, daß ein offenbarer Trug- schluß hierbey zum Grunde liegt. Weil sie gefunden, daß in unsern Gerichten das nehmliche, was diese und
jene
1. Buch. 2. Tit.
jene Verordnung des Kaisers
Leo
enthaͤlt, gleichfalls beobachtet werde, so glauben sie, hieraus die in Teutsch- land geschehene Aufnahme jener Novellen folgern zu koͤnnen; — gerade als ob dies nicht aus andern Ursa- chen geschehen, und folglich aus richtigern Gruͤnden ab- geleitet werden koͤnnte. Es laͤsset sich also daraus so wenig eine allgemeine Reception aller Novellen des Krs
Leo
, als eine besondere Aufnahme einzelner Verordnun- gen dieser Art erweisen. Denn wenn, um nur einige Beispiele hiervon anzufuͤhren, heutiges Tages die Con- ventionalstrafe bey Verlobungen zugelassen wird, so ist der Grund davon keinesweges in der Aufnahme der
Novellae XVIII. Leonis
zu setzen, sondern weil die Gruͤnde, aus welchen das Justinianeische Recht den An- hang einer solchen Strafe bey Verlobungen fuͤr unguͤl- tig erklaͤrt, in Teutschland gaͤnzlich wegfallen, und da- her selbige nach den Sitten der Teutschen von jeher vor verbindlich gehalten worden
Dies beweisen die Beispiele, die man schon vorher bey den Teutschen von solchen denen Eheverloͤbnissen angehaͤng- ten Conventionalstrafen findet, ehe einmahl die Novellen des Krs Leo in Teutschland bekannt worden sind, welche
Io. Aug
.
hellfeld
in
Diss.
de effectu poenae conventionalis sponsalibus adiectae
Ienae
1760. §. XXIX.
und Dir.
zepernick
in den angefuͤhrten
Coniecturis
Cap. I. §. XIV.
S. 483. und folgg. ge- sammlet haben.
, zumahl hiermit auch die Vorschriften des kanonischen Rechts
cap. 29. X. de sponsal.
uͤberein- stimmen, als nach welchen eine Conventionalstrafe nur bey den Verlobungen der Unmuͤndigen fuͤr unverbind- lich erklaͤret wird. Eben so vergeblich leitet man die heutige Guͤltigkeit der Erbvertraͤge von der Reception der
Nov. Leonis XIX.
ab; denn nicht zu gedenken, daß daselbst nicht von Erbvertraͤgen uͤberhaupt, sondern
nur
de Origine Iuris.
nur von einem besondern Vertrage die Rede ist, wel- chen ein Vater der Erbfolge wegen mit seinem verhey- ratheten Sohne geschlossen hatte, und den
Leo
gegen die Verordnung der Kr. Valentinian, Gallienus und Valerian
L. 15. C. de pactis
fuͤr guͤltig erklaͤrt
S.
zepernick
am angef. O. §.
XVI.
S 498. u. folg.
; so sind ja bekanntermassen bey den Teutschen die Erb- vertraͤge nicht nur schon laͤngst vor Einfuͤhrung des roͤ- mischen Rechts uͤblich gewesen, und fuͤr verbindlich gehal- ten worden; sondern sie haben auch nachher diese ihre Guͤltigkeit gegen alle Gruͤnde des roͤmischen Rechts stand- haft behauptet
Man vergleiche
hebenstreit
Vindiciae veri va- loris pactor. successor. tam iure rom. quam germ
.
Erfordiae
1768.
. Ich uͤbergehe mehrere Beispiele, und bemerke nur noch, daß so wenig das Ansehen der so genannten pragmatischen Juristen, als die Urtheile und Entscheidungen einiger Gerichtshoͤfe, welche diese oder jene Novelle des Krs Leo, vielleicht aus blosem Irr- thum, angefuͤhret, gegen die in Teutschland angenomme- ne Regel:
quidquid non agnoscit glossa, illud non agnoscit curia,
welche diesen Novellen alles legale An- sehen in den Gerichten schlechterdings abspricht, etwas gelten koͤnnen. Ja ich zweifele sogar noch, ob diese Novellen zur Erklaͤrung des wirklich geltenden Justinia- neischen Rechts uͤberall denjenigen theoretischen Nutzen haben moͤchten, welchen ihnen doch wenigstens selbst diejenigen Rechtsgelehrten beylegen wollen, die uͤbrigens die verbindende Kraft derselben gaͤnzlich laͤugnen
galvanvs
de usufructu
Cap. XXX. n. IV.
S. 377.
edit. Tubingens
.
gravina
Origin. iuris civ
. Lib. I. cap. 136.
hilliger
im
Donello enucleat
. Lib. XXVI. c. 2. lit. A.
Chr. God
.
hoffmann
Histor. Iuris
. Lib. II. c.
2. §. 17.
.
Denn
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. A a
1. Buch 2. Tit.
Denn wie wenig es dem K.
Leo
mit aller seiner Phi- losophie gegluͤckt habe, in den Geist derjenigen roͤmischen Verordnungen einzudringen, die er in seinen Novellen reformiren wollen, wie unbillig daher oft sein Tadel? und wie unnoͤthig und grundlos oft seine Abaͤnderungen des Civilrechts sind, kann niemanden unbekannt seyn, der mit Aufmerksamkeit diese Novellen gelesen hat
Der Kuͤrze wegen beziehe ich mich hier wieder auf die Anmerkungen des Herrn Dir. Zepernicks zum Beckischen Tractat
de Novellis Leonis
S. 124. und folgg. und
Desselben
Coniecturas
Cap. I.
S. 406. und folgg.
. Eben dieses ist auch von den uͤbrigen Verordnungen der nachfolgenden Orientalischen Kaiser zu behaupten, die unter der Aufschrift
Imperatoriae Constitutio- nes
zuerst vom
Charondas
aus des
bonefidii
iu- re orientali
denen Novellen des Leo beygefuͤget worden sind
Christfr
.
waechtler
Opuscul
.
S. 592. und folgg.
.
§. 66. Postjustinianeisches Recht im
Occident
.
Nun zulezt noch ein Wort von denen im
Occi- dent
nach Justinians Zeiten verfaßten Sammlungen roͤ- mischer Gesetze, welche vorzuͤglich denen von den Bar- baren unterjochten occidentalischen Roͤmern zum Gebrauch dienten. Eine solche Sammlung scheint diejenige zu seyn, die erst vor Kurzen
Paul Canciani
Barbarorum Leges antiquae cum notis et glossariis
Vol. IV.
Venedig 1789. Fol. S. 461. und folgg.
aus einem Codex der Domkirche zu Udien unter der Auf- schrift:
Lex romana barbaris regnantibus observata in Italia,
ediret hat, und einen Aus- zug eines Theils des justinianeischen Gesezbuchs enthaͤlt. Besonders aber ziehet unsere Aufmerksamkeit eine ande-
re
de Origine Iuris.
re aͤhnliche Sammlung dieser Art auf sich, welche zuerst, ich weiß nicht, wer? unter dem Titel:
Cor- pus legum per modum institutionum ab in- certo auctore in compendium redactum
—
Lovanii
, excudebat Barth. Gravius ann.
1551. her- aus gab
Mehrere Nachrichten davon giebt
Christ
.
sax
in Ono- mast. litterar
. P. II.
S. 537.
und jezt unter dem Nahmen
Brachy- logus iuris civilis
allgemein bekannt ist. Der seel. Reichshofr. von
Senkenberg
hat diesen Brachylog am neuesten mit den Anmerkungen Ludwig Pesnots, Pard. Pratejus und Nicol. Reusners zu Frankfurt und Leipzig 1743. 4. wieder abdrucken lassen. Verfasser, Zeitalter, Ort und Veranlassung dieses Buchs sind voͤl- lig unbekannt.
Senkenberg
sezte es dem Alter nach wenigstens in die Zeiten K. Justinus
II.
und schrieb ihm dem Inhalt nach sogar groͤsere Vollstaͤndigkeit, als dem justinianeischen Gesezbuche selbst zu; allein die Beweise fuͤr diese Meinung sind nicht uͤberzeugend
S.
püttmann
Miscellaneor. ad ius perti- nentium
Specim. II. Cap.
7.
. Daß in- zwischen dennoch diesem Brachylog, so wie der vorhin- gedachten
Lex Romana
der
th
eoretische Nutzen nicht abgesprochen werden kann, hat keinen Zweifel, daher selbige wenigstens in dieser Ruͤcksicht anzufuͤhren gewe- sen sind.
B.
Vom Canonischen Rechte.
§. 67. Begrif und heutige Guͤltigkeit desselben.
Unter denen in Teutschland geltenden fremden Rech- ten, die wir als Quellen unserer heutigen Privatrechts-
A a 2
gelahrt-
1. Buch. 2. Tit.
gelahrtheit anzusehen haben, behauptet nun auch noch insonderheit das
Canonische Recht
seinen Platz. In der
allgemeinsten
Bedeutung genommen, verstehet man unter
Canonisches Recht
den Inbegrif al- ler der die Verfassung und rechtlichen Verhaͤltnisse der christlichen Kirche bestimmenden Anordnungen und Ge- setze, welche seit Entstehung derselben bis auf den heu- tigen Tag unter mancherley Veraͤnderungen gegolten ha- ben
In weitlaͤuftiger Bedeutung wird daher eine jede kirch- liche Verordnung
canon
genennt. S.
gratiani
De- cretum pr. Dist
.
3.
. Im
engern
Verstande aber bezeichnet es blos den Inbegrif der in dem
Corpus iuris canonici
enthaltenen Verordnungen, und in dieser Bedeutung nehmen wir es hier. Die vorhergegangenen Samm- lungen des aͤltern canonischen Rechts
Von diesem habe ich umstaͤndlich gehandelt in meinen
Praecognit. Iurispr. Eccles
. Cap. III. Sect. II.
§. 170. und folgg.
betrachten wir also in dieser Hinsicht nur als Huͤlfsmittel zur Geschich- te und Erklaͤrung des leztern. Daß nun dieses canoni- sche Recht in dem engern Verstande
Eine Notiz von dem ganzen canonischen Rechtskoͤrper habe ich in meinen vorhin gedachten
Praecognitis
S. 31-91. gegeben.
eine allgemeine verbindliche Kraft in Teutschland habe
S.
Puͤtters
Abhandl.
wie das paͤbstl. canonische Recht in Teutschland aufgekommen
? in Dessel- ben Beytraͤgen zum teutschen Staats- und Fuͤrstenrechte 2. Theil (
Goͤttingen
1779.)
N. XXV.
S. 53. und
Ios. Ant
.
riegger
Diss.
de receptione corporis iu- ris canonici in Germania
in Desselben
Opuscu- lis ad Histor. et Iurisprud. praecipue ecclesiast. pertinent
. Friburgi.
1773. S. 197. u. folgg.
, und eben so gut, wie das Justinianeische Recht, in den teutschen
Reichs-
de Origine Iuris.
Reichsgesetzen theils ausdruͤcklich und nahmentlich
Reichshofraths-Ordnung
Tit.
7. §. 24.
, theils stillschweigend unter dem allgemeinen Ausdruck der
gemeinen Rechte
bestaͤttiget worden
Kaiserl. Cammergerichts-Ordnung Th.
I. Tit.
71. Neuester Reichsabschied §. 105.
, ist eine Wahrheit, die wohl billig zu denen voͤllig ausgemach- ten und daher ganz unbestrittenen gehoͤrt; so wie es denn uͤberhaupt auch eben so bekannt und ohne Zweifel ist, daß sich das paͤbstliche Recht noch nach der Refor- mation selbst unter den Protestanten im bestaͤndigen Werthe und Ansehen erhalten habe, so sehr sich auch Luther bemuͤhete, dasselbe aus den evangelischen Gerich- ten gaͤnzlich zu verdrengen und auszurotten
Die Gruͤnde, warum die gaͤnzliche Abschaffung des ca- nonischen und paͤbstlichen Rechts bey der Reformation nicht moͤglich gewesen, habe ich in meinen angefuͤhrten
Praecognitis
S. 332. und folgenden entwickelt.
. Al- lein wenn die Frage ist,
wieweit das canonische Recht in den teutschen, und besonders evan- gelischen Gerichten gelte, oder nicht gelte
, so finden wir hierin eine grosse Verschiedenheit in den Mei- nungen der Rechtsgelehrten, indem einige den Gebrauch des canonischen Rechts blos auf einzelne Materien ein- schraͤnken, andere hingegen denselben durch gewisse Re- geln zu bestimmen suchen. Um mich jedoch hierauf nicht einlassen zu duͤrfen, will ich mich der Kuͤrze wegen nur auf die unten angefuͤhrten
Ich will unter denen hierher gehoͤrigen genugsam bekann- ten Schriften vorzuͤglich des seel. Canzlers Just. Henning Boͤhmers beyde Abhandlungen 1)
de praxi iuris ca- nonici in terris protestantium
Halae 1712. 2)
de media via in studio et applicatione iuris canonici inter Protestantes tenenda
,
in
eius
Exer-
Schriften beziehen, wor-
A a 3
in
1. Buch. 2. Tit.
in man die verschiedenen Meinungen gepruͤft finden wird, und gleich mit wenigen Worten meine Meinung sagen, welche in folgendem Saz enthalten ist:
das canoni- sche Recht hat in soweit noch heutiges Tages in Teutschland eine unstreitige Guͤltigkeit, als die darin enthaltenen Vorschriften nicht andern in Teutschland geltenden Gesetzen, welche diesem Rechte vorzuziehen, zuwider sind, und selbige uͤberhaupt mit der heuti- gen Verfassung Teutschlands und dem Zu- stande der teutschen, insbesondere aber der protestantischen Kirche bestehen koͤnnen
. Daß nach dieser Regel das canonische Recht heutiges Tages nicht mehr in allen Stuͤcken diejenige Guͤltigkeit behaupten koͤnne, die dasselbe anfangs und bey der Einfuͤhrung des- selben in Teutschland gehabt, ist ausser allen
Zw
eifel, wenn man bedenkt, wie sehr seit der Zeit die Verhaͤltnisse der paͤbstlichen zur weltlichen Macht sich veraͤndert, und was seit der Reformation der Zustand der teuschen Kir- che, als welche von dieser Zeit an sich in zwey Haupt- partheyen, die catholische und protestantische, theilt, fuͤr eine grose Veraͤnderung erlitten hat. Es ist dem- nach ganz natuͤrlich, daß durch die Reformation schon an und fuͤr sich alle diejenigen Gesetze des canonischen Rechtskoͤrpers soweit ihre Guͤltigkeit verlohren haben, als dieselbe mit dem Zustande der durch die Reforma- tion entstandenen neuen protestantischen Kirche nicht be- stehen koͤnnen. Da aber dieser Zustand der protestan- tischen Kirche theils aus der Verschiedenheit der Reli-
gion
Exercitat. ad Pandect
. T. I. p.
344. und das neueste Pro- gram meines unvergeßlichen Freundes des seel. Hrn. Hof- raths Schott
de auctoritate iuris canonici in- ter evangelicos recepti eiusque usu apte moderando
.
Erlangae
1781 empfohlen haben.
de Origine Iuris.
gion selbst, theils aus der Verschiedenheit der innern Verfassung dieser Kirche von der katholischen Kirchen- hierarchie entstehet: so erhellet hieraus,
daß alle die im canonischen Rechte enthaltenen Gesetze mit dem Zustande der protestantischen Kir- che nicht bestehen koͤnnen, welche entweder den Grundsaͤtzen der protestantischen Religion oder der innern Verfassung dieser Kirche entgegen sind
. Wie nothwendig ist es demnach nicht, daß man sich einen richtigen Begrif von dem heutigen Zustande, sowohl der evangelischen als der ca- tholischen Kirche mache, daß man ferner eine genaue Kenntniß der verschiedenen Lehrsaͤtze der catholischen und protestantischen Theologie habe, und uͤberall das cano- nische Recht aus seinen rechten Gruͤnden herleite, um heutiges Tages bey der so grosen Verschiedenheit unse- rer Zeiten von jenen, aus welchen das canonische Ge- sezbuch herruͤhrt, keinen unrichtigen Gebrauch davon zu machen
S.
Io. Heinr. de
berger
Progr. de genuino iuris canonici usu; seu de summa circumspectione et cau- tione in legendo iure canonico eiusque Interpretibus doctori Protestantium adhibenda. Viteb.
1706. und in
Desselben
Philocalia fori
,
S. 173. auch meine
Praecog- nita iuris Eccles.
S. 82. und folgenden.
? Auch selbst unter den Katholiken hat das canonische Recht viel von seiner Guͤltigkeit verlohren, und kann daher nicht anders als mit groser Behutsam- keit unter denenselben angewendet werden, indem nicht nur das Tridentinische Concilium und andere neuere bey ihnen geltende Gesetze betraͤchtliche Abaͤnderungen dessel- ben enthalten, sondern auch das ganz im Tone einer allgemeinen und obersten geistlichen Macht von den Paͤb- sten abgefaßte canonische Gesezbuch durchaus nicht mit dem heutiges Tages herrschenden Episcopalsystem beste-
A a 4
hen
1. Buch. 2. Tit.
hen kann. Nicht zu gedenken, daß die heutige durch den Religions- und Westphaͤlischen Frieden stabilirte Ver- fassung des teutschen Reichs, und die reichsgesezmaͤsige Bestimmung der Grenzen zwischen der geistlichen und weltlichen Gerichtsbarkeit viele Verordnungen des canoni- schen Rechts ganz unanwendbar macht
So z. B. ist es ein Grundsaz des canonischen Rechts, daß
causae iuramentorum
vor die geistliche Gerichtsbar- keit gehoͤrten,
c. 34. X. de Elect. c. 8. X. de arbitris, c. 13. X. de iudic. c. fin. de foro compet
. in
6to
und nur die Paͤbste allein glaubten als Christi Vicarien berechtigt zu seyn, von der Verbindlichkeit der Eide loszusprechen, und uͤberhaupt uͤber die Guͤltigkeit oder Unguͤltigkeit der- selben zu urtheilen.
c. 34. X. de elect.
Daß die Paͤb- ste dieser Grundsaͤtze blos als Nahrungsmittel ihrer Herrschsucht uͤber Monarchen und Unterthanen sich bedie- net, sahen Fuͤrsten und Laien schon in jenen finstern Zei- ten ein, und heutiges Tages zweifeln weder Catholiken noch Protestanten mehr daran, daß der ordentliche Rich- ter, vor welchem der Rechtsstreit schwebt, er sey geist- oder weltlicher, uͤber einen Eyd erkennen, und ihn aus rechtmaͤsiger Ursach fuͤr nichtig erklaͤren koͤnne. S.
mal- blanc
doctrina de iureiurando
Lib. V. cap. II.
§. 123. und Eybel
Einleitung in das katholische Kirchenrecht
IV.
Th. 2. Band §. 394.
not. i.
S. 128.
. Daß uͤbrigens durch das canonische Recht in den Materien des roͤmi- schen Civilrechts manche wichtige Veraͤnderung gemacht worden, ist zwar uͤberhaupt bekannt genug; nur duͤrfen wir hierin nicht allzuvoreilig seyn, und gleich eine jede paͤbstliche Verordnung, welche mit den Grundsaͤtzen des roͤmischen Rechts nicht uͤbereinzustimmen scheint, fuͤr ei- ne Abaͤnderung des leztern halten, indem die Paͤbste zuweilen nur eine locale Gewohnheit bestaͤttiget, oder zum Grunde ihrer Entscheidung genommen haben
Beispiele davon geben
c.
10. und
13.
X. de testament.
wes-
.
Es
de Origine Iuris.
Es ist auch unlaͤugbar, daß manche Irthuͤmer aus der Glosse des roͤmischen Rechts in die Decretalen geflos- sen sind
S.
eckhard
Hermenevt. iuris Lib. I. Cap. VIII.
§. 339. und folgg. und
walch
in notis ad Eundem.
. In wiefern nun in solchen Faͤllen, da das canonische und roͤmische Gesezbuch sich in ihren Vor- schriften widersprechen, das eine fuͤr den andern den Vorzug behaupte, werde ich weiter unten bestimmen, wenn ich auf die Ordnung komme, in welcher die in Teutschland vorhandene mancherley Privatgesetze bey ih- rer Anwendung auf einander folgen.
2.
Abschnitt
von den in Teutschland geltenden einheimischen Gesetzen, wel- che wir als Quellen der buͤrgerlichen oder Privat- rechtsgelehrsamkeit anzusehen haben.
§. 68. Eintheilung der teutschen Gesetze in alte, mittlere und neue.
Wir schreiten nun zur zweiten Hauptclasse von Quellen unserer buͤrgerlichen oder Privatrechtsgelehrsam- keit, welche die in Teutschland geltende
einheimische Gesetze
ausmachen. Auch hier wuͤrde es ganz wider meine Absicht seyn, wenn ich mich in eine umstaͤndliche historische Entwicklung des Ursprungs und Schicksale dieser Gesetze einlassen wollte, da ich die Kenntnis der
A a 5
Rechts-
weshalb
Phil
.
hedderich
Dissertat. iuris eccles. germ. Vol. I. Bonnae
1783. 4. S. 69. und folgg. und Meine
Opuscula. Fascic.
1. S. 145. folgg. nachgesehen werden koͤnnen.
1. Buch. 2. Tit.
Rechtshistorie bey meinen Lesern billig voraussetzen kann
Zum Ueberfluß empfehle ich hierbey
silberrad
ad Hei- neccii histor. iur. germ
.
Heumanns
Geist der Gesetze der Teutschen
, Fischers
Litteratur
, und
Geschichte des teutschen Rechts
,
de
sencken- berg
Visiones de collectionibus Legum germanicarum,
und besonders Herrn Prof.
D.
Christ. Gottl.
biener
Commentarii de origine et progressu Le- gum iuriumque germanicor
. P. I. Lipsiae
1787. 8.
. Es ist mir also zu meinem Zweck hinreichend, die teutschen Gesetze nur lediglich in Ruͤcksicht ihres heutigen Gebrauchs in die
alten, mittlern
und
neuen
ein- zutheilen. Zu den teutschen Gesetzen der erstern Art rechne ich theils die Gesetze der alten teutschen Voͤlker, die Salischen, Ripuarischen, Alemannischen, Bayer- schen, Friesischen, Saͤchsischen u. s. w. (Autor §. 76.) welche ausser
Herold, Lindenbrog
und
Georgisch
, neuerlich
Paul
Canciani
Barbarorum leges antiquae cum notis et glossariis. Accedunt formularum fascicu- li et selectae constitutiones medii aevi. Collegit, plura notis et animadversionibus illustravit, monumentis quoq. ineditis ex- ornavit
F. Paul
.
canciani
ord. Serv. B. Mariae Virg. S. T. D.
Vol. I.
Venetiis
1781. Vol. II. 1783. Vol. III. 1785. Vol. IV.
1789. Fol.
wieder herausgegeben, theils die Capitularien der Fraͤnkischen Koͤnige, wovon
Stephan
Baluze
Capitularia Regum Francorum. Additae sunt Marculfi Mon. et aliorum formulae veteres et notae do ctiss. viror
.
Steph
.
baluzius
in unum collegit, notis et indice illustravit. Paris 1677. Venet.
1772. 1773.
unstreitig die beste und rich- tigste Ausgabe geliefert, und von welcher zu Paris durch Peter von
Chiniac
eine neue vermehrte und
ver-
de Origine Iuris.
verbesserte Auflage besorgt wird
Lutetiae Paris
.
1780. Fol.
. Die Gesetze des mittlern Alters sind vorzuͤglich in denen zu diesen Zei- ten erschienenen Sammlungen, den Sachsenspiegel, Schwa- benspiegel, Kaiserrechte u. s. w. enthalten
S.
de
senckenberg
et
de
koenigsthal
Corpus iuris germ. publici et privati
.
Endlich die seit der oͤffentlichen Einfuͤhrung des roͤmischen Rechts bis auf unsere Zeiten erschienene teutsche Privat-Gese- tze gehoͤren zur dritten Classe, nehmlich zu den
neuen teutschen Privatgesetzen
. Z. B. die im Jahr 1512. publieirte
Notariatsordnung
Maximilians
I.
K.
Carls
V.
Edict
von der Erbfolge der Bru- derskinder
de
1529. Desselben
Polizeyordnung
vom Jahr 1530. Desselben peinliche Gerichtsordnung vom J. 1532. Ferner die unter K.
Rudolph
II.
im Jahr 1577. neue oder
reformirte Polizeyord- nung
, der sogenannte
juͤngste Reichsabschied
vom Jahr 1654. Desgleichen der bekannte
Reichsschluß
von Abschaffung der Mißbraͤuche bey Handwerkern, welcher am 16. August 1731. bekannt gemacht, und im Jahr 1772. erneuert und mit neuen Bestimmungen vermehret worden u. s. w.
Siehe
Neue Sammlung der Reichsabschiede sammt den wichtigsten Reichsschluͤssen
T.I-IV.
Frankf. 1747. Fol.
.
§. 69. Vom heutigen Gebrauch der alten und mittlern teutschen Rechte.
Ob nun wohl jene alte und mittlere teutschen Rechte, soviel deren heutigen Gebrauch anbetrift, zur Aufklaͤrung des heutigen teutschen Rechts in solchen Ge- schaͤften, welche blos aus teutschen Sitten und Verfas- sungen ihren Ursprung herleiten, und aus denenselben
zu
1. Buch. 2. Tit.
zu entscheiden sind, allerdings ihren grosen Nutzen ha- ben
David Georg Strubens
Abhandlung von dem Mis- brauch und guten Gebrauch der alten teutschen Rechte in
Desselben
Nebenstunden
V.
Theil S. 1-82.
, indem hier, ohne die groͤste Verwirrung zu veranlassen, die Grundsaͤtze des roͤmischen Rechts nicht angewendet werden koͤnnen (§. 60.); so laͤsset sich doch deshalb eine allgemeine und unstreitige Guͤltigkeit dersel- ben heutiges Tages nicht erweissen, da eines Theils noch vielen Zweifeln unterworfen ist, ob selbige ehedem in Teutschland wirklich so allgemein eingefuͤhrt gewesen, als vorgegeben wird, indem es vielmehr an allgemeinen Gesetzen im teuschen Privatrechte, auch von aͤltern Zei- ten her, fast gaͤnzlich mangelt
Io. Sam. Frid
.
boehmer
Progr. de praeiudicio iuris germ. in causis privatis Frfti
1750. und
Frid. Henr
.
my- lii
Diss. de genuino iuris germ. univ. hodierni civi- lis conceptu, Lips.
1751. auch Desselben
Diss. de iure consuetudinario universali Germaniae medii aevi. Lips.
1756.
; andern Theils, wenn auch ein solches allgemeines teutsches Recht in den aͤltern Zeiten als erwiesen angenommen werden koͤnnte, dennoch in den neuern Zeiten, und zwar schon seit meh- rern Jahrhunderten her das roͤmische und andere gemei- ne Rechte einen solchen Eingang in Teutschland gefun- den, daß sie nunmehro unstreitig zur gesezmaͤsigen Richt- schnur dienen, mithin es heutiges Tages immer
quae- stio facti
ist, ob eine dergleichen Gewohnheit des alten und mittlern teutschen Rechts, als man anfuͤhrt, sich bis auf den heutigen Tag wirklich erhalten haben, wel- ches daher nicht vermuthet werden kann, sondern von demjenigen, welcher es behauptet, bewiesen werden muß
Verschiedene Rechtsgelehrte wollen zwar das Gegentheil behaupten, weil die Abschaffung eingefuͤhrter Gewohnhei-
ten
.
Nicht
de Origine Iuris.
Nicht zu gedenken, daß uͤberhaupt die noch heutiges Tages vorhandenen Sammlungen alter teutscher Rechte und Gewohnheiten meist Privatwerke sind, welche auch nie durch kaiserliche Verordnungen eine allgemein ver- bindende gesezliche Kraft erhalten haben; daher ihrer auch weder in der Cammergerichts- noch Reichshofraths- ordnung unter den heutigen Rechten, wornach gesprochen werden soll, Erwaͤhnung geschiehet. Hieraus ergibt sich also die Regel, welche heutiges Tages nicht nur von den bewaͤhrtesten teutschen Rechtsgelehrten
Ben
.
carpzov
P. II. Const. 35. def. 8. n.
4. und an mehrern Orten,
Hartm
.
pistor
P. II. Quaest. 25. n. 35. Qu. 26. n. 18.
Pet
.
heigius
Quaest. iuris P. II. Qu. 17. n. 43.
Chr. Phil
.
richter
Decis. 28. n. 15.
Io
.
schilter
Praxi Iur. Rom. Ex. I. §. 13.
Io. Nic
.
hertius
Diss. de consult. legib. et iudic. in special. rom. germ. imp. re- buspubl. §. XV.
Sam
.
stryck
praefat. Us. Mod. Pand. §. XXVII.
Nic. Christ. de
lyncker
Decis.
1264. und
Resp. 55. n.
3. und 66.
Io
.
werlhof
Spec. I. de iure germa- nis patrio p. 182. seq.
Io. Melch. de
ludolf
Observat. forens P. III. Obs. 222. p.
426.
Joh. Steph. Puͤtter
in Rechtsfaͤllen
I.
Band S. 157. und
II.
Band S. 202.
Io. Heinr. Christ. de
selchow
Elem. iuris germ. privati ho- dierni §. 36.
Ge
.
lennep
Abhandl. von der Leyhe zu Land-Siedelrecht. S. 222. u. a. m.
angenom- men, sondern auch selbst im teutschen Gerichtsgebrauch
Aug. a
leyser
Meditat. ad Pandect. Vol. XII.
S. 365. und folg. und S. 422. u. folg.
Ferd. Aug
.
hommel
Diss.
,
ja
ten nicht zu vermuthen, z. B.
rinck
de speculo Saxo- nico fonte iuris Saxonici communis Altorf. 1725.
kest- ner
Problem. de defectibus iuris communis Rintel. 1736. Problem. IV.
u. a. m. Allein
Struben
a. a. O. §.
XXVII.
und Herr Prof.
D.
kind
in Progr.
de Speculi Sa- xonici usu et auctoritate
Lipsiae 1783. §. IV.
u. folg. haben diese Meinung gruͤndlich widerlegt.
1. Buch. 2. Tit.
ja selbst bey den hoͤchsten Reichsgerichten
S.
Io. Ulr. L. B. de
cramer
Observat. iur. univ. T. I. Obs.
422.
eingefuͤhrt ist,
daß die urspruͤnglich teutschen Rechte und Gewohnheiten des alten und mittlern Zeit- alters nur in so weit heutiges Tages mit Grunde angefuͤhret werden koͤnnen, so fern erweislich ist, daß solche in dem Lande oder in der Stadt oder Familie, wovon die Re- de ist, bis auf den heutigen Tag durch Sta- tuten, Vertraͤge, oder Herkommen beybe- halten worden
.
§. 70. Von der Guͤltigkeit und Erklaͤrung der neuen teutschen Pri- vatgesetze. Erlaͤuterung der Regel:
Statuta interpre- tanda sunt ex iure communi
.
Die neuern teutschen Privatgesetze sind in Anse- hung ihrer Guͤltigkeit, zwiefach,
gemeine
, nehmlich Reichsprivatgesetze, und teutsche
Particulargesetze
, nehmlich Landes- und Stadtgesetze. Wir bemerken hier- von folgendes:
1)
Wenn ein teutsches Reichs- oder par- ticulares Landesgesetz oder Statut gewisse Verordnungen der gemeinen in Teutschland recipirten fremden Rechte ausdruͤcklich oder stillschweigend aufgehoben, so ist davon wei- ter kein Gebrauch zu machen
S. Herrn Prof.
Westphals
teutsches und Reichsstaͤndi- sches Privatrecht 1. Th. 1. Abh.
. Denn die
frem-
Diss. de proëdria Legum Iustinianearum prae iure pa- trio antiquo in foris Germanorum. Lipsiae
1739. und die in voriger Note angefuͤhrte Pragmatiker bestaͤrken die- fen Gerichtsgebrauch durch die von ihnen angefuͤhrten vie- len Beispiele.
de Origine Iuris.
fremden Rechte sind nur als Huͤlfsrechte in Teutschland angenommen (Aut. §. 79.), und muͤssen also denen teut- schen Gesetzen weichen, wenn sie durch dieselben abge- aͤndert worden sind. So z. B. gehen in Vormund- schaftssachen, desgleichen in der Materie von Zinsen die Reichsgesetze von dem roͤmischen Recht ganz ab. Es kommt also hierin heut zu Tage auf die Vor- schriften der gemeinen Reichsgesetze hauptsaͤchlich an. Eben so ist es, wenn z. E. ein Stadtgesez deutlich be- sagt, ein Erblasser sey nicht gehalten, seinen Geschwi- stern etwas zu vermachen
Nuͤrnberg. Reformation
Tit. XXIX. n.
8.
; der Richter kann hier nicht die Ausnahme hinzu denken, wenn eine ehrlose Persohn zum Erben eingesezt, und den Geschwistern vor- gezogen worden
Anderer Meinung sind zwar
Struben
in Nebenstunden
V.
Th. 32. Abh. §. 12. und
Io. Mich. Frid
.
lochner
in Select. iuris universi,
oder Sammlung verschiedener in die Rechtsgelehrsamkeit gehoͤriger Materien und Faͤlle.
II.
Stuͤck.
N. I.
S. 146. Allein man sehe vorzuͤglich
Ge. Christ. Alb
.
spies
Diss. de cauta germanicorum mixti generis statutorum interpretatione. Altorf. 1764. §. VIIII.
.
2)
Wenn hingegen eine Verordnung in denen teutschen Reichs- oder particularen Landesgesetzen aus dem fremden Rechte her- fließt, und diese unvollstaͤndig, oder dunkel und zweifelhaft, in dem fremden Rechte aber weit deutlicher bestimmt ist, so ist sie aus diesem allein fuͤglich zu erklaͤren, in so weit nehmlich das einheimische Gesez mit dem fremden Rechte einstimmig ist
S.
Christ. Gottl
.
riccius
von Stadtgesetzen oder
Sta- tutis. II.
Buch.
XI.
Hauptst. §. 12. S. 447. und folgg.
. Denn jedes Gesez muß aus seiner Quelle erklaͤret werden. Wenn demnach z. B. ein Reichs- oder Landesgesez von
Te-
stamen-
1. Buch. 2. Tit.
stamenten
, oder von den Wirkungen der
roͤmischen vaͤterlichen Gewalt
, disponirt, so ist ein solches, wenn es undeutlich und unvollstaͤndig ist, allerdings aus dem roͤmischen Rechte zu erklaͤren. Eben deswegen kann auch die Vorschrift der Reichsgesetze, welche die Groͤs- se rechtmaͤsiger Zinsen auf 5.
pro Cent
festsetzen, nicht mit Ausschliessung derjenigen Faͤlle verstanden werden, wo die fremden Rechte Ausnahmen machen, und mehr als sonst gewoͤhnliche Zinsen erlauben, als z. B. wenn der Glaͤubiger die Gefahr des Capitals traͤgt, wie bey Assecuranzen, Bodmerey und Leibrenthen Contract. Denn die Verordnung der Reichsgesetze ist wirklich unbestimmt und zweifelhaft, weil sie eigentlich nur von
Verzugs- zinsen
redet.
3)
Wenn ein einheimisches Gesez von solchen Gegenstaͤnden redet, die ganz teut- schen Ursprungs sind, und bey deren Erklaͤ- rung man das roͤmische Recht sehr uͤbel und unschicklich anwenden wuͤrde, so muß dassel- be aus einheimischen Grundsaͤtzen, d. i. aus aͤchten teutschen Rechten und Gewohnheiten seine Erlaͤuterung bekommen
Man vergleiche hier vorzuͤglich
Io. Ulr
.
cramer
Diss. de interpretatione statutorum.
Marburgi
1739. Cap. II.
§. 8. und des um die Litteratur so verdienstvollen Herrn
D.
Joh. Christ. Koppe
schoͤnes Program
uͤber die nothwendige Kultur und Erlernung des teutschen Privatrechts
. Rostok 1789. 4.
. Dieses folgt ebenfalls daraus, weil Gesetze aus ihrer Quelle zu er- klaͤren sind. Man setze z. B. ein Statut oder teut- ses Partieulargesez, rede von der Gemeinschaft der Guͤ- ter unter Ehegatten, oder von der statutarischen Por- tion derselben, oder von der ehelichen Errungenschaft; oder vom Wittum, oder der Einkindschaft, u. d. m.
es
de Origine Iuris.
waͤre aber dergleichen Statut nicht ganz deutlich, und unvollstaͤndig, so ist dasselbe aus dem, was gemeiniglich bey diesen Gegenstaͤnden teutschen Rechtens zu seyn pflegt, zu ergaͤnzen und zu erklaͤren. Dies ist der Sinn der bekannten Regel:
daß die teutschen Particular- gesetze aus dem gemeinen Rechte zu erklaͤren
. (
Statuta interpretanda sunt ex iure communi
)
Sim. Pet
.
gasser
Diss. de brocardico vulgari,
statu- ta ex iure communi esse interpretanda
.
freisleben
Diss. de interpretatione statutorum ex iure communi.
rivi- nus
num iura statutaria dubia vel obscura ex iure Rom. declarari vel suppleri debeant.
hommel
Rhapsod. Obs.
660.
.
Gemeines Recht
ist also nicht allein das fremde in Teutschland aufgenommene Recht, sondern auch gemei- nes teutsches Recht, was unsere Reichsgesetze enthalten, oder gemeine Gewohnheiten mit sich bringen.
4)
Sind teutsche Particulargesetze aus andern statutarischen Rechten erzeugt wor- den, so muͤssen sie aus diesen ihren Muͤttern zunaͤchst erklaͤret werden
Westphal
a. a. O. §. 17.
. Denn diese sind die Quellen, woraus jene geflossen sind. Man muß daher die Erzeugung eines statutarischen Rechts aus dem andern kennen, und diese lehrt uns die teutsche Rechts- geschichte. So z. B. ist aus dem Soͤster-Recht das Luͤbische, Hamburgische, Mindensche, Lippische u. a. m. entstanden. Uebrigens finden
5)
bey Erklaͤrung teutscher, sowohl all- gemeiner als particulaͤrer, Gesetze die ge- meinen Grundsaͤtze der Auslegungskunst statt
. Daher es eine ganz irrige und laͤngst verworfene Mei-
nung
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. B b
1. Buch. 2. Tit.
nung ist, wenn man ehedem sich uͤberredete, daß Sta- tuten jederzeit streng nach den Worten erklaͤrt werden muͤßten
eckhard
in Hermenevt. iuris Lib. II. c. I.
§. 18. und folgg.
. So z. B. gilt die in vielen Gegenden Teutschlands aus dem Saͤchsischen und Luͤbischen Recht angenommene Regel:
Hand muß Hand wah- ren
, nicht allein bey Versetzungen und Verleihungen, sondern man wendet sie auch bey Hinterlegung der Sa- chen, gegebener Vollmacht, und aͤhnlichen Faͤllen an; weil in dem einen wie in dem andern Falle der Grund dieser Regel eintrit, welcher in der Erhaltung des ge- meinen Glaubens und Zutrauens im Handel und Wan- del zu suchen ist. Endlich
6) verstehet sichs von selbst, daß wenn die beson- dern teutschen Gesetze von den Reichs-Privatgesetzen abgehen, oder in den Stadtgesetzen ein oder der ande- re Artikel anders als in den Landesgesetzen abgefasset ist, das besondere Gesez nur allein zur Entscheidung dienen koͤnne. Dies will die bekannte Regel:
Stadt-Recht bricht Landrecht, Land-Recht bricht gemein Recht
riccius
a. a. O.
IX.
Hauptst. S. 424. und folgg. Eisenharts Grundsaͤtze des T. Rechts in Spruͤchwoͤrtern S. 1.
Puͤtters Beytraͤge
zum T. Staats- und Fuͤrstenrechte 2. Th.
N. XXII.
S. 23.
.
§. 71. In welcher Ordnung folgen die in Teutschland geltende man- cherley Gattungen von Privatgesetzen bey ihrer Anwen- dung auf einander? Erste Regel.
Da es nun also in Teutschland so mancherley Rechtsquellen giebt, aus welchen die Grundsaͤtze des buͤrgerlichen Privatrechts herzuleiten sind, so kann es nicht anders seyn, als daß sie sich oft in ihren Vor-
schriften
de Origine Iuris.
schriften widersprechen muͤssen. Es entstehet also die Frage, welches Recht im Collisions-Falle den Vorzug vor dem andern habe, und in was fuͤr einer Ordnung die mancherley Gesetze, von welchen wir bisher gehan- delt haben, bey ihrer Anwendung auf einander fol- gen?
S. H. Hofr.
Schnauberts
Abhandl.
in was fuͤr ei- ner Ordnung folgen die mancherley Entschei- dungsquellen bey ihrer Anwendung auf Pri- vatsachen auf einander
; in
Desselben
Beytraͤgen zum teutschen Staats- und Kirchenrecht.
I.
Th.
N. IV.
S. 54 ‒ 61. und
nettelbladt
System. elem. iurispr. pos. Germ. comm.
§ 181.
(Aut. §. 81.) Hier finden nun folgende Re- geln statt.
I.
Die in Teutschland geltende einhei- mischen Gesetze und Gewohnheiten gehen de- nen in Teutschland recipirten fremden Rech- ten vor
. Denn leztere sind nur
in subsidium
an- genommen, wenn es an erstern mangelt
Reichshofr. Ordnung
Tit.
2. §. 15.
Ob nun gleich die neuern teutschen Reichs- und Landesgese- tze, Statuten und Gewohnheiten ohne alle Einschraͤn- kung den Vorzug vor den fremden Rechten behaupten; so ist doch in Ansehung der aͤltern bereits vor Einfuͤh- rung des roͤmischen Rechts in Teutschland uͤblich gewe- senen teutschen Rechte und Gewohnheiten, und derjeni- gen, so in den Rechtssammlungen des Mittelalters, nehmlich dem Sachsenspiegel, Schwabenspiegel u. s. w. enthalten sind, ein Unterschied unter den gemeinen Pri- vatpersohnen und unter den erlauchten Persohnen des teutschen Reichs zu machen; indem selbige in Ansehung der erstern nur allein in sofern dem fremden Rechte vor- gehen, als sie
beybehalten
worden sind, und
deren Observanz von demjenigen erwiesen werden
B b 2
kann
,
1. Buch. 2. Tit.
kann
, der sich in denselben gruͤndet, da im Gegen- theil das alte und mittlere teutsche Recht unter den erlauchten Persohnen mehr im Gebrauch geblieben ist
S.
Joh. Luc. Steins
Disquis. hist. iurid. an, et quatenus iuri Rom. competat praerogativa prae veteri iure germ. in decidendis controversiis iudicial.
Ro- stock
. 1747. 8.
Ferd. Aug
.
hommel
Diss. de proëdria Legum Iustinian. prae iure patrio antiquo in foris ger- manor.
Lipsiae
1739.
Io. Ulr
.
cramer
Progr. de prae- sumtione pro iure Rom. contra mores antiquos Ger- manor.
Marb
. 1737.
Io. Sal
.
brunquell
Commentat. de praeferentia iuris germanici pugnantis cum Rom. nisi huius receptio probetur in causar. illustrium deci- sionib.
Francof. et Lips
. 1743. 4.
Casp. Heinr
.
horn
Diss. de praerogativa morum Germaniae in concursu cum LL. receptis.
Vitembergae
1702. Vorzuͤglich aber
Joh. Steph. Puͤtters
Abhandl.
von dem vorzuͤgli- chen Gebrauch der einheimischen gemeinen Rechte unter den teutschen hohen Adel
; in Des- selben Beytraͤgen zum teutschen Staats- und Fuͤrstenrechte 2. Th.
N. XXIX.
.
§. 72. Zweyte Regel.
Insofern nun aber unter mehrern
einheimischen
Gesetzen ein Widerspruch sich findet,
gehen die be- sondern teutschen Privatgesetze in der Regel denen gemeinen Reichsgesetzen vor
, es waͤre denn, daß die Entscheidung der vorliegenden Sache in einem durchaus und schlechterdings gebietenden oder ver- bietenden Reichsgesez gegruͤndet waͤre, in welchem Fal- le sodann ein solches die erste und einzige Entscheidungs- quelle seyn wird, weil gegen ein solches Gesez keine wi- drige Verordnung statt findet (§. 24.). Z. B. Wenn eine streitige Handwerkssache schon im Reichsschluß vom
Jahr
de Origine Iuris.
Jahr 1731. wegen der Handwerksmißbraͤuche entschie- den ist, so muß dieses Reichsgesez ohne Ruͤcksicht auf besondere Statuten und Artikel sogleich angewendet werden.
§. 73. Dritte Regel. Collision besonderer teutscher Privatgesetze 1)
einerley Landes
.
Wenn die besondern teutschen Privatgesetze nicht uͤbereinstimmen, so ist ein Unterschied zu machen, ob sie
einerley Landes
oder
verschiedener Terri- torien
sind; im ersten Fall gehet das mehr besondere Gesez dem weniger besondern vor nach der Regel:
Stadtrecht bricht Landrecht
Chr. Amand
.
dorn
Progr. de paroemia:
Stadtrecht bricht Landrecht.
Kilonii
1748.
. (§. 70.)
§. 74. Collision teutscher Particulargesetze, 2)
verschiedener Territorien
. Erste Regel.
Sind im Gegentheil die besondern Gesetze
ver- schiedener Territorien
einander entgegen
Hier sind vorzuͤglich nachzusehen
Io. Nic
.
hert
Diss. de collisione Legum. Sect. IV. in Opusc. Vol. I. T. I.
und Ernst. Christ. Westphal. teutsches und Reichsstaͤndi- sches Privatrecht
I.
Th. 3. Abh. S. 32.
, so kommt es entweder blos auf die Art des gerichtlichen Verfahrens (Proceß), oder auf die Bestimmung der Rechte und Verbindlichkeiten selbst an. Im ersten Fall
gehen die besondern Gesetze des Gerichts, wo die Klage erhoben wird, allen andern vor
. (§. 44. S. 279.) Z. B. Wechselproceß, Coneurs- ordnung sind nach den Gesetzen des Landes zu beur-
B b 3
theilen,
1. Buch. 2. Tit.
theilen, wo sie vorkommen. Auch die Anlegung eines Arrests geschiehet nach den Gesetzen des Forums, wo dieselbe gesucht wird
L. 3. §. 6. D. de testib
.
hert
a. a. O. §.
LXX.
hofacker
Princip. iur. civ. Rom. Germ. T. I.
§. 144. S. 116.
. Im lezten Falle hingegen finden folgende Regeln statt:
1)
Wenn von dem Zustandeiner Persohn, und denen davon abhaͤngenden Rechten die Rede ist, so sind die besondern Gesetze des- jenigen Landes anzuwenden, wo die Persohn wohnhaft ist, wenn sie sich auch ausser Lan- des befindet
Quando lex in personam dirigitur, respiciendum est ad leges illius civitatis, quae personam habet subiectam,
sagt
hert
a. a. O. §.
VIII.
. Denn die Persohn eines Untertha- nen ist keinem andern unterworfen, als demjenigen Lan- desherrn, in dessen Lande dieselbe ihren Wohnsiz hat, (§. 44.) nun ist der
Status
ein Zubehoͤr der Persohn, welcher derselben anklebt, und die Persohn uͤberall be- gleitet, wo sie sich nur aufhaͤlt; mithin muͤssen auch die Gesetze des Domiciliums, die diese persoͤhnliche Ei- genschaft dem Unterthan beylegen, als Normen ange- wendet werden, wenn sich derselbe ausser Landes befin- det, weil die Persohn doch immer in der Unterthaͤnig- keit gegen den Landesherrn bleibt, in dessen Lande das Domicilium derselben ist
Schnauberts
Anfangsgruͤnde des Staatsrechts der ge- sammten Reichslande §. 116.
. Wolte man ein an- ders annehmen, so wuͤrde hieraus noch uͤberdies die groͤste Unbequemlichkeit entstehen. Denn ein Muͤndiger zu Hausse wuͤrde zu gleicher Zeit auch an dem Orte, wo er auswaͤrts etwas besizt, unmuͤndig seyn; wuͤrde also, so lang er zu Hausse bleibt, muͤndig seyn, aber sobald er verreist, in einem andern Gebiete es nicht
mehr
de Origine Iuris.
mehr seyn. Wenn demnach die Frage ist, ob Jemand fuͤr muͤndig oder unmuͤndig, fuͤr majorenn oder minorenn, fuͤr einen Verschwender oder nicht, fuͤr einen
Filius
oder
filiafamilias
oder fuͤr eine Persohn, die
sui iuris
ist, zu halten, und daher faͤhig oder unfaͤhig sey, zu contrahiren, und uͤber das Seinige zu disponiren; des- gleichen, ob Jemand ehelich oder unehelich, ehrlich oder unehrlich sey, auch welches die Wirkungen der Ehe seyn, darin Jemand lebt, so kommt es allemahl auf die Gesetze des Domiciliums an. Es ist daher keinen Zweifel unterworffen, daß eine Persohn, die nach den besondern Gesetzen des Orts, wo sie wohnhaft ist, fuͤr
sui iuris
zu halten, uͤber ihr Vermoͤgen ein guͤltig Te- stament machen koͤnne, wenn auch gleich ein Theil des- selben auswaͤrts und an einem solchen Orte liegen soll- te, wo dieselbe noch nicht dafuͤr erkannt wird.
§. 75.
Zweite Regel
.
2)
Wenn aber von den Handlungen ei- ner Persohn, deren Form, Guͤltigkeit und Strafbarkeit die Rede ist, so muͤssen in der Regel die Gesetze des Landes angewendet werden, wo die Handlung vorgenommen oder zu Stande gekommen ist
.
Denn die Gesetze eines Landes, welche von den Handlungen der Unterthanen disponiren, koͤnnen ei- gentlich nur in so fern zur Richtschnur dienen, als diese Handlungen in dem Territorium vorgenommen werden; nicht weiter. Denn sonst ginge der Gesezgeber uͤber die Grenzen seines Gebiets hinaus:
Leges vero non va- lent extra territorium.
Daß nun der Inlaͤnder die- sen Gesetzen unterworffen, wenn er dergleichen Hand-
B b 4
lungen,
1. Buch. 2. Tit.
lungen, wovon dieselben reden, im Lande vornimmt, ist ohne Zweifel. Allein eben dieses muß auch von dem Auslaͤnder gelten. Denn alle diejenigen, welche in den Grenzen eines fremden Staats sich aufhalten, sind, so lange als ihr Auffenthalt dauert, in der Regel als Un- terthanen anzusehen. Ich habe hiervon schon an einem andern Orte (§. 44.
n.
2. u. 4.) umstaͤndlicher gehan- delt. Man wende nicht dagegen ein, daß wenn ein Staat die Handlung seines Unterthans, welche dersel- be ausser Landes nach den Gesetzen eines fremden Terri- toriums in dem District desselben vorgenommen, gelten lassen muͤsse, solches gegen die obige Regel:
Leges non valent extra territorium,
sey. Denn man unterschei- de zwischen der verbindenden Kraft eines fremden Ge- setzes in Ansehung einer erst vorzunehmenden Rechts- handlung, und der rechtlichen Wirkung eines Geschaͤfts, so in dem Gebiet eines fremden Gesezgebers geschlossen worden ist. Die erstere ist freylich nur auf das Ter- ritorium des Gesezgebers eingeschraͤnkt; denn uͤber die Grenzen eines Landes hinaus erstreckt sich die Gewalt eines Regenten nie. Allein die rechtliche Wirkung eines solchen Geschaͤfts, so nach den Gesetzen eines Staats in den Grenzen desselben guͤltig ist geschlossen worden, muß jede andere Nation als verbindlich anerkennen, und der Regent des Auswaͤrtigen darf solche, ohne ei- ne offenbare Ungerechtigkeit zu begehen, nicht entkraͤf- ten
seger
Diss. de vi legum et decretorum in territo- rio alieno.
S. 6. u. folgg.
vattel
Ius Gentium Lib. II. c. VII.
. Solchemnach sind nun also Vertraͤge, Testa- mente, Form der Wechsel u. s. w. auch Verbrechen nach den Landesherrlichen Verordnungen desjenigen Orts zu beurtheilen, wo sie vorgenommen sind. Jedoch hat die- se Regel ihre Ausnahmen, von denen ich gleichfalls
schon
de Origine Iuris.
schon am oben angefuͤhrten Ort gehandelt habe. Hier will ich nur noch eine Ausnahme hinzufuͤgen. Sollten Unterthanen bey ihren Rechtshandlungen, die sie ausser- halb Landes auf eine erlaubte Art unternommen, z. B. wenn sie in einem fremden Lande ein Testament ge- macht, oder mit einander contrahirt haben, sich, ohne die Gesetze ihres zeitigen Aufenthalts zu beobachten, blos nach denen Gesetzen ihres Vaterlandes gerichtet haben, so sind solche Handlungen nicht nach den Gese- tzen des Orts, wo sie vorgenommen worden, sondern nach den Gesetzen des Domiciliums zu beurtheilen, in sofern blos von der Guͤltigkeit und rechtlichen Wirkung der- selben in ihrem Vaterlande die Rede ist
Ausser
Casp
.
ziegler
in
Dicastice Concl. XV.
§. 11. und folgg. behauptet eben dieses, auch
hert
a. a. O. §.
X.
S. 182. —
Si actus a solo agente dependeat v. g. testamentum, et hic sit exterus; vel si actus inter duos celebretur, v. g. pactum, et uterque paciscens sit exterus, et unius civitatis cives, dubitandum non est, actum a tali- bus
secundum leges patriae
factum
in patria valere
.
. Denn da Un- terthanen auch ausser Landes, wenn sie nur den Vor- saz haben, in ihr Vaterland zuruͤckzukehren, in der Un- terthaͤnigkeit gegen ihren Landesherrn verbleiben, mithin die Verbindlichkeit der Gesetze ihres Vaterlandes in An- sehung ihrer in sofern nicht aufgehoben wird, so muß es ihnen auch noch auswaͤrts freygestanden haben, sich nach den Gesetzen ihres Vaterlandes verbindlich zu ma- chen, oder in Gemaͤßheit derselben sonst eine Handlung vorzunehmen, die nur in ihrem Vaterlande ihre Guͤl- tigkeit und Wirkung haben soll
cuiacius
Lib. XIV. Obs
.
12. meint zwar, in diesem Falle muͤsse der Auswaͤrtige die Gesetze seines Vaterlandes
alle-
. Nur in sofern
B b 5
ihre
1. Buch. 2. Tit.
ihre Absicht ist, daß auch der fremde Staat ihre in dem District desselben vorgenommene Rechtsgeschaͤfte fuͤr guͤltig erkenne, sind Fremdlinge, als zeitige Untertha- nen, die Gesetze des Orts, wo sie sich aufhalten, zu beobachten verbunden, und solche Handlungen, die nach diesen Gesetzen guͤltig und erlaubt sind, ist sodann auch jede andere Nation nach dem Voͤlkerrecht als rechtmaͤ- sig anzuerkennen schuldig.
§. 76.
Dritte Regel
.
Endlich 3)
wenn von Rechten, so blos Grundstuͤcke betreffen, die Frage ist, so sind die Gesetze des Landes, wo die Guͤter liegen, hauptsaͤchlich zu Rathe zu ziehen, ohne Un- terschied, wo und von wem daruͤber disponi- ret worden
hert
am angef. Ort
Sect. IV. §. IX.
S. 177.
. Der Grund hiervon ist, weil die hoͤchste Gewalt des Regenten im Staat sich nicht blos uͤber die Handlungen seiner Unterthanen, sondern auch uͤber deren Guͤter erstreckt, die in seinem Gebiete lie- gen, mithin derselbe seine Gewalt nicht uͤberschreitet, wenn er daruͤber die gehoͤrigen Anordnungen macht. Wenn daher von der Erwerbung, Veraͤusserung, Ver-
pfaͤn-
allemahl beobachten; allein die von ihm angefuͤhrte
L. 9. C. de Testam
.
redet nicht von einem Fremdling, sondern von einem solchen, der in seinem Vaterlande ein Testa- ment gemacht hatte, ohne die vorgeschriebenen Feyerlich- keiten zu beobachten; wie
Casp
.
ziegler
a. a. O. §. 16. schon gegen Cujaz erinnert hat. Richtiger ist daher
Zieg- lers
Meinung §. 18.
Potius igitur est, ut statuamus, in arbitrio esse advenae testantis, utrum secundum leges pa- trias testamentum condere velit, an vero secundum statu- ta loci, in quo de praesenti commoratur.
de Origine Iuris.
pfaͤndung, Vererbung, Verjaͤhrung der Grundstuͤcke, ferner der Freyheit oder Belaͤstigung derselben, dem Abtrieb u. s. w. die Rede ist, so gehen die Verord- nungen des Landes, worin die Guͤter befindlich, denen Gesetzen des Orts, wo der Eigenthuͤmer seinen Wohn- siz hat, vor.
Dahingegen werden die Rechte in Ansehung beweglicher Sachen nach den Gesetzen des Domiciliums beurtheilt
. Denn die beweglichen Guͤter folgen der Persohn nach, sie moͤ- gen angetroffen werden, wo sie wollen. Daher es eine bekannte Regel ist:
Res mobiles ex conditione personae legem accipiunt, et ibi esse dicuntur, ubi quis domi- cilium et rerum suarum summam collocavit
burgundus
ad Consuet. Flandr. Tr. II. n.
1. u. folg. S. 21.
Io. a
sande
Decis. Fris. Lib. IV. Tit. 8. def. 7.
hert
a. a. O. §.
VI.
seger
in Diss. de vi Legum in territorio alieno. §. VIIII.
und noch andere mehr, die daselbst angefuͤhrt sind.
. Un- koͤrperliche Dinge, wenn sie gleich, an und vor sich be- trachtet, weder in die Classe der beweglichen noch unbe- weglichen Guͤter gehoͤren, z. B. Schuldforderungen, sind nach der gemeinen Meinung unter den beweglichen Sachen mit begriffen
burgundus
a. a. O. S. 22.
Nomina et actiones loco non cireumscribuntur, quia sunt incorporales
. Man sehe auch
carpzov
Iurispr. Forens. P. II. Const. XXIII. Defi- nit. 10.
hert
a. a. O.
seger
a. a. O.
leyser
Spec. XXVI. medit.
2. und
pufendorf
Observat. iur. univ. T. III. Obs.
174. §. 7. und folgg.
.
§. 77. Collision des roͤmischen und canonischen Rechts.
Wenn nun weder teutsche Reichs- noch Particular- gesetze eine Entscheidung fuͤr den vorliegenden Fall ent-
halten,
1. Buch. 2. Tit.
halten, so kommen die in Teutschland recipirte fremde Rechte in Civil-Rechtssachen zur Anwendung. Wir ziehen alsdann das roͤmische oder canonische Recht zu Rathe
Io. Nepom
.
endres
Diss. de diverso iuris germanici ad civile Romanum et canonicum commune habitu Wirceb.
1771. in
schmidt
Thesaur. iuris eccles
. Tom. I. N. II.
S. 88 ‒ 128.
. Wie? wenn nun aber die Vorschriften bey- der Rechte einander widersprechen, welches von beyden wird den Vorzug vor den andern haben? Die Rechts- gelehrten sind desfalls nicht einerley Meinung. Die gewoͤhnlichste Meinung ist, daß im Collisionsfalle der Regel nach das Canonische Recht den Vorzug habe
pagenstecher
de praestantia Iuris Canonici prae civili.
Henr
.
hildebrand
de praevalentia iur. can. prae civili in foro.
Alt. 1697. Io. Ern
.
floercke
de prae- rogativa iuris canon. prae iure Iustinianeo
Ienae
1722. und
Halae
1757. 4.
l. H.
boehmer
in Iur. Eccl. Pro- test. Lib. I. Tit.
2. u. a. m.
. Andere hingegen wollen die Sache dergestalt bestimmen, daß in den weltlichen Gerichten das Justinianeische, in den geistlichen aber das Canonische Recht vorzuziehen sey
Huld. ab
eyben
de auctoritate iuris canon. §. 18.
Io.
strauch
de origine et auctoritate iuris canon. §. 39.
Arth
.
duck
de auctoritate iuris civ. Lib. I. c.
7. §. 11.
. Noch andere Rechtsgelehrten sehen bey der Bestimmung des vorzuͤglichern Gebrauchs des Canoni- schen Rechts auf einzelne Faͤlle. Sie behaupten, in Kirchen-Ehe-Proceß-Gewissens- und Eidessachen habe das Canonische Recht den Vorzug, in allen an- dern Sachen aber sey das Roͤmische Recht jenem vor- zuziehen. Dieser Meinung ist unter andern
struv
in Syntagm. iur. civ. Ex. 2. Th. 39.
lynck
in Comment. ad Decretales Discurs. praelim. c.
2. §. 9. S. 33. und
Io. Frid
.
rhetius
de auctoritate iuris ca- non. inter A. C. consortes.
unser
Hell-
de Origine Iuris.
Hellfeld
§. 81. Verschiedene angesehene Rechtsleh- rer
lauterbach
in Collegio Theor. Pr. Pandectar. Pro- legom. §. IX. n. 15 ‒ 18.
Car. Christph
.
hofacker
Prin- cip. iur. civ. Rom. Germ. T. I.
§. 53. S. 45. und
Phil
.
hedderich
Element. iuris canonici P. I. (
Bonnae 1778. 8
.)
§. 113 ‒ 115. S. 127. und folgg.
wollen auch den Vorzug des einen Rechts vor dem andern nach folgenden Regeln beurtheilt wissen. 1) So oft in dem einem Rechte etwas deutlich bestimmt worden, was in dem andern zweifelhaft ist, so gehe das erstere dem leztern vor. 2) In geistlichen- und Ge- wissenssachen, desgleichen wenn es darauf ankomme, daß eine Suͤnde verhuͤtet werde, wie z. B. in der Lehre von der Verjaͤhrung, bey vorhandener, oder eintretender
mala fide;
cap. fin. X. de praescr
.,
sey dem roͤmi- schen in der Regel das Canonische Recht vorzuziehen. 3) In Sachen, die vor die geistliche Gerichtsbarkeit gehoͤren, sey das Canonische vorzuͤglich, in denen aber, die vor die weltliche Gerichtsbarkeit gehoͤren, das Roͤ- mische Recht, anzuwenden. Endlich 4) wo aus beson- derer Ursach der Gerichtsgebrauch die Vorschriften des Canonischen Rechts angenommen, wie z. B. in den Ma- terien, die den buͤrgerlichen Proceß betreffen, da muͤsse auch nach diesen, und nicht nach dem Justinianeischen Rechte gesprochen werden. Zulezt will ich noch der Meinung eines beruͤhmten Rechtsgelehrten
Quistorp
in den
Beytraͤgen zur Erlaͤuterung verschiedener, mehrentheils unentschiedener Rechtsmaterien
.
IV.
Stuͤck. (
Rostok
u.
Leipzig
1780.)
N. VIII.
S. 124 ‒ 147.
gedenken, welcher bey dem Mangel einer genugsamen gesezlichen Bestimmung in den Faͤllen, da das Justinianeische und Canonische Recht sich einander widersprechen, am mei- sten auf einen genugsam bewaͤhrten Gerichtsbrauch gese- hen, und nach demselben den Vorzug des einen Rechts
vor
1. Buch. 2. Tit.
vor dem andern bestimmt wissen will, weil, wenn gleich das Canonische Recht in unsern Gerichten in sehr vielen Faͤllen vor dem Justinianeischen den Vorzug behaupte, doch auch genug Beyspiele vorhanden waͤren, da nach dem Gerichtsbrauch das Gegentheil statt finde. Ich bin noch immer uͤberzeugt, daß unter diesen so verschie- denen Meinungen diejenige die richtigste sey, nach wel- cher dem canonischen Rechte in der Regel der Vorzug vor dem Roͤmischen eingeraͤumet wird, so lange nicht nach einem genugsam bewaͤhrten Gerichtsbrauche das Gegen- theil statt findet
Dieser Meinung sind unter den neuern Rechtsgelehrten ausser
endres
in der angefuͤhrten
Diss. §. XIV.
Eich- mann in den
Erklaͤrungen des buͤrgerlichen Rechts
1. Th. S. 358. u. folgg. und
Io. Th. Ad.
kind
Diss. de fontibus iuris iudiciarii civ. quod per Germa- niam obtinet. Lipsiae 1785. §. V.
S. 14.
. Schon dadurch, daß der Ge- richtsbrauch dem canonischen Rechte in den meisten Faͤl- len ohne allen Zweifel den Vorzug vor dem roͤmischen giebt, rechtfertiget sich zwar diese Regel vollkommen; allein wir wollen die Gruͤnde selbst anfuͤhren, auf wel- chen dieser Vorzug des Canonischen Rechts beruher. Sie sind folgende. Erstens hat man seit den aͤltesten Zeiten in Teutschland fuͤr das Canonische Recht stets guͤnstige Vorurtheile geheget, und sich uͤberredet, daß es den teutschen Sitten und unsrer Verfassung nicht allein an und fuͤr sich mehr, als das Roͤmische, angemessen sey
Daß das canonische Recht manches Ueberbleibsel unserer alten Gesetze und Rechtsgewohnheiten enthalte, haben
Car. Ferd.
hommel
Rhapsod. Obs.
649. und 650. und
Io. Gottl.
heineccius
in
Element. iuris Germ. Lib. I. §. 254. not.
*) mit vielen Beispielen erwiesen.
, sondern auch die Grundsaͤtze desselben besser, als die des roͤmischen Rechts, mit der Billigkeit uͤbereinstimmen.
Zwei-
de Origine Iuris.
Zweitens stellete man sich nach der Denkungsart des mittlern Zeitalters eine von Gott verordnete zwiefache Gewalt, eine weltliche und eine geistliche vor, deren jede einem sichtbaren Oberhaupte, jene dem Kaiser, diese dem Pabste, anvertrauet waͤre, unter sich aber ein solches Verhaͤltnis haͤtte, daß die geistliche Gewalt noch vor der weltlichen, so wie die Seele vor dem Lei- be, das Geistliche vor dem Zeitlichen, die Sonne vor dem Monde den Vorzug haͤtte
Man vergleiche aus
gratiani
Decreto
die ganze
Di- stinct. X.
und aus den
Decretalib.
gregorii
IX. cap. 6. de maioritate et obedient.
Auch den
Sachsenspiegel
1. Buch 1. Art. und die
Glosse
desselben.
. Nach dieser da- mahls herrschenden Idee verstand sich’s demnach von selbst, daß das von der geistlichen Gewalt authorisirte Gesezbuch nicht allein in der ganzen Christenheit in geistlichen und weltlichen Gerichten zur Richtschnur dienen
Hierher gehoͤrt die Stelle des
Schwabenspiegels
I.
Buch Cap.
V. Tom. II.
Corp. Iur. Germ. Senckenb.
S. 15.
Und als die Paͤbste und Kaiser zu Concilien und zu Hofen haben gesezt und geboten aus dem
Decret
und
Decretalen.
Wann aus den zweyen Buͤchern nimmt man alle die Recht, der geistlichen und weltlichen Ge- richten bedarf
.
, son- dern dasselbe auch vor dem weltlichen oder Justinianei- schen Gesezbuche die Oberhand behalten mußte, wenn es in einzelnen Faͤllen Collision zwischen beyderley Rech- ten gab
Eben diese Folge zieht
gratianus,
wenn er in seinem
Decreto
nach
Can. 6. Dist. X.
anmerkt;
Ecce quod confli- tutiones Principum ecclesiasticis Legibus postponendae sunt. Ubi autem evangelicis atque canonicis decretis non obvia- rint, omni reverentia aignae habeantur.
. Ja es schien das Canonische Gesezbuch in Teurschland doppelte Achtung zu verdienen, weil man den Kaiser als dessen eignes Oberhaupt, und zugleich
als
1. Buch. 2. Tit.
als den Schuzherrn der Roͤmischen Kirche ansahe. Was Wunder also, wenn Kr.
Friedrich
II.
in einer zu Maynz publicirten Reichs-Constitution 1235. die Beobachtung des geistlichen Rechts in allen Roͤmischen Reich an geistlichen Dingen (d. i. Gerichten) dergestalt einschaͤrfte, daß er sogar denienigen, welcher darwider waͤre, fuͤr unglaͤubig gehalten wissen wollte
Corp. Recess. Imp.
Senckenberg
P. I.
S. 24.
? Ich uͤberge- he andere mehrere Gruͤnde mit Stillschweigen, und be- ziehe mich der Kuͤrze wegen auf die oben angefuͤhrte Abhandlung des Herrn geistlichen Raths
enders
§. XIV.
Wenn nun gleich aus diesem allen soviel sich ergiebt, daß das vorzuͤglichere Ansehen, welches man dem Ca- nonischen Rechte vor dem Roͤmischen beylegt, urspruͤng- lich auf irrigen Meinungen des mittlern Alters beruhet, die hauptsaͤchlich aus unrichtigen Vorstellungen von dem Verhaͤltnis der geistlichen und weltlichen Gewalt ent- standen sind, so darf doch hierin heutiges Tages nichts geaͤndert werden, da es bey der heutigen Guͤltigkeit der in Teutschland recipirten fremden Rechte eine ausge- machte Wahrheit ist
S.
Puͤtters
Abhandlung: Wie die Rechtskraft der in Teutschland uͤblichen fremden Gesezbuͤcher zwar im Grunde auf irrigen Meinungen beruhe, aber doch noch fest beste- he: in
Desselben-Beytraͤgen zum teutschen Staats-
und
Fuͤrstenrechte
. 2. Th.
N. XXVI.
S. 56. und folgg.
, daß nicht immer mit der Ur- sache auch ihre Wirkung aufhoͤre, sondern auch Irrthuͤ- mer von der gesezgebenden Gewalt, und dem Ansehen der Gerichtsstuͤhle unterstuͤzt, ihre Folgen behalten koͤnnen.
§. 78. Ausnahmen von der Regel.
Ob nun gleich das Canonische Recht aus den an- gefuͤhrten Gruͤnden noch bis auf den heutigen Tag den
Vor-
de Origine Iuris.
Vorzug vor dem roͤmischen behauptet, so ist doch die- ses nur von der
Regel
zu verstehen, welche alsdann ihre Ausnahme leidet, sobald in diesem oder jenem Pun- cte ein unstreitiger und bewaͤhrter Gerichtsbrauch dem Roͤmischen Rechte den Vorzug giebt. Daher es ein eben so grosser Fehler ist, wenn einige das Canonische Recht durchgaͤngig und ohne alle Einschraͤnkung dem Roͤmi- schen vorziehen, als wenn andere, wie z. B. unser Autor, dem Roͤmischen Rechte den Vorzug in der Regel geben wollen, indem diejenigen Faͤlle, da das Roͤmische Recht den Vorzug vor dem Canonischen be- hauptet, nur als Ausnahmen von der Regel anzusehen sind. Zu diesen Ausnahmen rechne ich zuvoͤrderst, daß die in dem Canonischen Rechte gebilligte Art, ein Te- stament vor dem Pfarrer und zwey Zeugen zu verferti- gen
cap. Io. X. de testam.
, heutiges Tages an wenigen Orten, selbst in ka- tholischen Laͤndern, angenommen ist; vielmehr statt der- selben die im Justinianeischen Rechte vorgeschriebene Form beobachtet werde
S.
Io. Paul.
krieger
Disquisit. de testamento coram parocho et duobus testibus occasione cap. Io. X. de testam. Altorf. 1734. §. VII.
u. folgg.
I. H.
boehmer
Iur. Eccl. Prot. Tom. II. Lib. III. Tit.
26. §. 4. u. folgg.
Paul. Ios. a
riegger
Institut. iurisprud. eccles. P. III.
§. 394.
. Zu den Ausnahmen, da nicht so- wohl die Grundsaͤtze des Canonischen als vielmehr des Justinianeischen Rechts nach dem Gerichtsbrauch zur An- wendung kommen, gehoͤrt ferner, daß bey Schenkungen in zweifelhaften Faͤllen, nicht, wie das Canonische Recht will
cap. 6. X. de donat.
, eine ausdehnende Erklaͤrung, sondern vielmehr eine einschraͤnkende Auslegung statt finde, und daher die Absicht zu schenken niemahls zu vermuthen sey,
auch
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. C c
1. Buch. 2. Tit.
auch die bey der Schenkung gebrauchten Ausdruͤcke, weiter, als der eigentliche Wortverstand erlaubt, nicht verstanden werden koͤnnen
L. 25. pr. D. de probat. L. 34. D. de R. 1.
mevius
P. 2. dec. 18. n. 4. P. 4. dec. 318. n. 3. P. 8. decis. 194. n. 2.
leyser
Spec. 433. m.
1.
. So wird ferner im Paͤbst- lichen Rechte das Zufluchtsrecht der Kirchen und Kloͤ- ster ohne Unterschied auf alle und jede Verbrecher aus- gedehnt
cap. 6. X. de immunit. eccles.
Constitut.
gregorii
X.
vom Jahr 1591.
, welches nach Justinianeischen Rechten, nur zum Sicherheitsmittel gegen unrechtmaͤsige Gewalt die- nen soll
Nov. XVII.
c.
7.
; das heutige Recht aber verwirft jenes dem oͤffentlichen Wohl und Strafrechte des Fuͤrsten so nach- theilige Asylrecht, und nimmt die vernuͤnftigern Vor- schriften des Justinianeischen Rechts an
Io. Conr.
engelbrecht
Diss. de iniusta asyli immu- nitatisque eccles. ad crimina dolosa extensione.
Phil.
hedderich
Diss. de vero ac genuino statu hodierno asyli, inter
Dissertat. iur. eccles. Germ.
Vol. I. Diss. XV.
S. 360-371.
G. L.
boehmer
Princip. iur. canon. Lib. III. Sect. V. Tit.
4. §. 611.
. Noch mehr: Nach dem Canonischen Rechte hat der durch Frauenspersohnen gefuͤhrte Beweiß uͤberall keine Kraft
Can. 17. u. 19. C. XXXIII. qu. 5. Cap. 10. X. de V. S.
wo der Grund angefuͤhrt wird:
nam varium et muta- bile testimonium semper foemina producit.
, und diese sind nur sodann zu vernehmen, wenn sie ent- weder an dem Verbrechen dieses oder jenes Geistlichen Antheil genommen haben
Cap. 3. X. de test. et attest.
, oder es auch darauf an- kommt, eine vorgebliche Irregularitaͤt dieses oder jenes Geistlichen zu beweisen
Cap. 33. X. eodem.
. Allein der Gerichtsge-
brauch
de Origine Iuris.
brauch
carpzov
Pract. rer. crim.
Qu. 114. n. 39.
boehmer
in Iure Eccles. Protest. Lib. II. Tit. 20. §. 17.
cramer
Tom. III. Obs.
894.
stimmt mit dem Canonischen Rechte auch hierin nicht uͤberein, sondern laͤsset es vielmehr bey der Vorschrift des Justinianeischen Rechts
L. 18. D. de testib.
, nach wel- cher Frauenspersohnen, sowohl in buͤrgerlichen als pein- lichen Sachen, guͤltige Zeugen sind, insofern anders die Gesetze, entweder der besondern Feyerlichkeit der Handlung halben, wie bey Testamenten und Codicillen, oder um einem rechtlichen Geschaͤfte das Ansehen einer oͤffentlichen Beglaubigung zu verschaffen, wie bey der Verpfaͤndung, das Zeugnis durch Mannspersohnen nicht genau und ausdruͤcklich erfordern, oder sonst eine ande- re gegruͤndete Ausnahme bewiesen werden kann, lediglich bewenden. Aus dem alleinigen Grunde, den man von dem Geschlecht hernimmt, mag daher heutiges Tages das Zeugnis der Frauenspersohnen bey dem Mangel an- derer Ursachen, die ein Zeugnis an und fuͤr sich ver- werflich machen, nicht verworfen und fuͤr unguͤltig er- klaͤrt werden. Andere Faͤlle zu geschweigen, wo noch sonst in den heutigen Gerichten nach dem Justinianei- schen und nicht nach dem Canonischen Rechte gesprochen zu werden pflegt, welche man in der unten angefuͤhrten Schrift
Quistorp
uͤber die Truͤglichkeit des Satzes: daß das Canonische Recht vor dem Justinia-
nei-
beysammen finden wird.
§. 79. Widerlegung des Autors.
Nun sollte ich zwar auch noch die Meinungen anderer Rechtsgelehrten uͤber den bisher eroͤrterten Ge-
C c 2
gen-
1. Buch. 2. Tit.
genstand kuͤrzlich pruͤfen; allein da man aus dem, was ich von dem Vorzuge des Canonischen Rechts vor dem Roͤmischen, und den Ausnahmen von der Regel vorge- tragen, leicht selbst beurtheilen kann, was von den Grundsaͤtzen anderer als richtig anzunehmen seyn moͤch- te, so will ich, um nicht in den Fehler der Weitschwei- figkeit zu verfallen, nur allein gegen die Hypothese un- sers Autors noch einige Erinnerungen machen. Wenn derselbe (§. 81.) in der Regel dem Roͤmischen Rechte den Vorzug vor dem Canonischen geben will, und der Meinung ist, daß lezteres nur in Kirchen- Ehe- Eides- Gewissens- und Proceßsachen vorzuziehen sey; so zweifle ich erstens sehr, ob diese Regel uͤberall zutreffend seyn moͤchte. Denn daß einmahl in
Ehesachen
das Cano- nische Recht nicht durchgaͤngig, wenigstens in den pro- testantischen Gerichten, den Vorzug behaupte, kann ich durch verschiedene Beispiele beweisen. Einen Beweiß davon giebt zuvoͤrderst die Materie von den Eheverboten wegen der Blutsfreundschaft, wo die Evangelischen die Paͤbstlichen Rechte nicht annehmen, sondern sich nach der Vorschrift der Mosaischen und Roͤmischen Rechte richten
schott
Progr. de auctoritate iur. canon. inter Evangelicos.
S. 19. Moser
von der teutschen Religionsverfassung
I.
Buch. 2. Cap. §. 13. wo ein
Vorstellungsschreiben
des
Corporis Evangelicorum
vom J. 1665. beygebracht worden, in welchem es heißt:
die Evan-
geli-
. Auserdem aber kann man auch den Ver- gleich wider die Ehe hierher rechnen, als welcher, un- ter gewissen Einschraͤnkungen, bey den Protestanten al- lerdings erlaubt ist. Das Canonische Recht verwirft
den-
neischen unter allen Umstaͤnden in den prote- stantischen Gerichten den Vorzug habe, in ei- nigen auffallenden Beispielen gezeigt
, in den
Beytraͤgen
IV.
Stuͤck
N. VIII.
de Origine Iuris.
denselben, weil, in Gemaͤsheit des katholischen Lehrbe- grifs, die Ehe fuͤr ein Sacrament geachtet wird, schlech- terdings
cap. ult. X. de transact.
. Allein die Protestanten nehmen diesen Lehrsaz nicht an, folglich muͤssen die aus demselben ge- zogene Folgerungen ebenfalls wegfallen, und daher bey dem Roͤmischen Rechte, nach welchen uͤber eine jede zweifelhafte Sache ein Vergleich guͤltig geschlossen wer- den darf
L. 11. C. de transact.
voetius
in Comment. ad Pandect. Lib. II. Tit.
15. §. 10.
, insofern keine unbestrittene Ausnahme zu beweisen stehet, es lediglich das Bewenden behalten
Ludovici
Consistorial-Proceß
Cap.
XV.
§. 3. u. 4. Quistorp a. a. O. S. 145.
; nur mit der Einschraͤnkung, daß zu einem solchen Ver- gleich wider die Ehe das Vorwissen und die Bestaͤtti- gung des geistlichen Gerichts oder Consistoriums erfor- dert wird
boehmer
in Iure Eccles. Protest. Lib. I. Tit. 36. §. 4.
leyser
Spec. XLVII. med.
5.
. Sodann ist der Saz, daß das Cano- nische Recht in der Lehre vom
Eide
dem Roͤmischen durchaus vorgehe, ebenfalls noch vielen Zweifeln unter- worfen, und schon von Andern
thomasius
Institut. iurispr. div. Lib. II. c.
9. §. 14. und folgg.
ayrer
de abusu iuramentorum
§. 33. und folgg. Herr Prof.
malblanc
in doctrina de iureiuran- do. Lib. V.
S. 499. folgg. Christ.
Fried. Schorcht
von der Unguͤltigkeit des Eides bey unguͤltigen Vertraͤgen
. Jena 1786. 4. Prof. Weber
system. Entwickelung der Lehre von der natuͤrlichen Verbindlichkeit
. 3. Abthl. 10. Abschn. §. 123. S. 199.
das Gegentheil so
C c 3
buͤndig
gelischen erkenneten die paͤbstlichen Rechte
in causis impedimentorum matrimonialium ex capite consanguinitatis
nicht, sondern pflegten sich nach der Disposition der Kai- serlichen Rechte zu richten
.
1. Buch. 2. Tit.
buͤndig dargethan worden, daß man es sicher fuͤr erwie- sen annehmen darf. Ohnmoͤglich kann doch wohl das Paͤbstliche Recht in solchen Vorschriften bey uns gelten, welche den gereinigten Religionsbegriffen unserer Kirche widersprechen. Wie koͤnnten wir also diesem Rechte gerade in der Materie einen Vorzug beylegen, wo al- les auf solchen Gruͤnden beruhet, welche unserm Reli- gionssysteme gaͤnzlich zuwider sind? Wie sollten wir mit Hintansetzung der weit vernuͤnftigern Grundsaͤtze des Roͤ- mischen Rechts in einer so wichtigen Sache die Vor- schriften eines Rechts befolgen, welche zu den gefaͤhr- lichsten Eides-Mißbraͤuchen Anlaß geben, und eine un- selige Quelle der schaͤdlichsten Folgen fuͤr das gemeine Beste sind? Ich werde hiervon in der Folge bey dem §. 341. noch umstaͤndlicher handeln. Daß auch im
Proceß
dem Canonischen Rechte nicht ohne alle Aus- nahme der Vorzug vor dem Roͤmischen eingeraͤumt wer- den koͤnne, beweißt das bereits in vorhergehendem §. angefuͤhrte Beispiel vom Zeugenbeweise; bey welchem wir heutiges Tages die Verordnungen des Justinianei- schen Rechts befolgen. Es ist jedoch die Regel unsers Autors, wie hieraus genugsam erhellet, nicht nur
un- zutreffend,
sondern auch zum andern sehr
unbe- stimmt
und
schwankend
. Denn was sind z. B. Kirchensachen? was sind Gewissenssachen? wer weiß nicht, wie ausgedehnt und uͤberspannt hiervon die Be- griffe des Paͤbstlichen Rechts sind, dem es nie am An- strich und Praͤtext gefehlt hat, auch blos weltlichen Sachen die Gestalt von geistlichen und kirchlichen zu geben, nur um die Grenzen der paͤbstlichen und geistli- chen Gerichtsbarkeit zu erweitern
S. Hofr.
Schnaubert
kurze Entwickelung des Begrifs von geistlichen Sachen uͤberhaupt,
in
Dessel-
? Bahnt also nicht
die
de Origine Iuris.
die Regel unsers Autors den Weg zu neuen Schwierig- keiten oder Irrthuͤmern? Endlich ist auch jene Regel viel zu
seicht,
als daß sie diejenigen Faͤlle ganz er- schoͤpfen sollte, in welchen dem Canonischen Rechte der Vorzug vor dem Roͤmischen wirklich beygeleget wird. Wem ist wohl unbekannt, daß auch in der Lehre von der Legitimation unehelicher Kinder, den Vertraͤgen, der Emphytevsis, der Verjaͤhrung, dem Abzug der Tre- bellianischen Quarte bey Fideicommissarischen Erbschaften, der Verbindlichkeit der Erben zur Erstattung des durch ein Verbrechen des Verstorbenen angerichteten Scha- dens, und so mehr, das Canonische Recht dem Roͤmi- schen unwidersprechlich vorgezogen werde?
§. 80. Collision unter mehreren Gesetzen einerley Rechtskoͤrpers.
1) des Canonischen. 2) des Roͤmischen
.
Noch ist zu eroͤrtern uͤbrig,
in welchem Ver- haͤltnisse einzelne Stellen des Canonischen oder Roͤmischen Gesezbuchs unter sich selbst stehen?
Wie, wenn also erstlich die gesezlichen Vor- schriften des Canonischen Rechtskoͤrpers unter sich in Collision gerathen, welche gehet der andern vor? Wir muͤssen einen Unterschied machen, ob sie in verschiede- nen Sammlungen, oder in eben derselben Sammlung enthalten sind
S. meine
Praecognita iuris eccles.
S. 130. und
net- telbladt
System. element. iurispr. positivae genera- lis. Lib. I. Sect. III. §. 180. n.
2.
. Im erstern Falle gehet in der Re-
C c 4
gel
Desselben Beytraͤgen zum teutsch. Staats- und Kir- chenrechte
. 1. Th. N. 2.
Ge. Lud.
boehmeri
Princip. iuris canon. Lib. II. Sect. III. Tit. VI.
§. 244.
1. Buch. 2. Tit.
gel die neuere der aͤltern vor; daraus folgt, daß die Ciementinen dem
libro sexto Decretalium Bonifacii VIII.
dieser den Decretalen P. Gregors
IX.
und diese wieder dem Decret des Gratians derogiren. Nur die sogenannten
Extravaganten
machen eine Ausnahme von dieser Regel; denn wenn gleich die in unserm Ca- nonischen Rechtskoͤrper befindlichen beyden Sammlungen derselben der Zeit ihrer Compilation nach die juͤngsten sind, so kann doch die Guͤltigkeit derselben, da sie blo- se Privatsammlungen sind, die nicht unter paͤbstlicher Auctoritaͤt verfertiget worden, nicht nach dem Orte, den sie im Korpus Juris behaupten, sondern nur nach dem eigenen Zeitalter einer jeden einzelnen Verordnung beurtheilet werden
Lud.
engel
in Collegio universi iur. canon. Lib. III. Tit. V. §. 4. n. 52. in fine. —
Extravagantes, cum nul- lius Pontificis auctoritate compilatae sint, debent referri ad suos auctores, et tempus, quo datae sunt.
. Im andern Falle, wenn der Widerspruch unter Stellen ebenderselben Sammlung ist, so muͤssen dieselben durch eine geschickte Auslegung, wo- bey auf die Verschiedenheit der Zeit, des Orts, der Persohn und des Grundes Ruͤcksicht zu nehmen
Can. 1. 2. u. 3. Dist. XXIX.
— Sciendum est, quod pleraque capitula ex causa, ex persona, ex loco, ex tempore consideranda sunt, quorum modi, quia me- dullitus non indagantur, in erroris Labyrinthum non- nulli intricando impinguntur.
, mit einander vereiniget werden
engel
im angefuͤhrten Buch
Prooem. n. 18.
Quodsi in recensitis iuris canonici partibus constitutionum antinomia reperiatur, eaque sit in unius Pontificis compilatione v. g. si uterque contradicens canon sit in Decretalibus, vel in Sexto aut Clementinis, per congruam interpretationem con- ciliatio facienda est.
. Wenn demnach die eine Verordnung ganz allgemein lautet, die andere
aber
de Origine Iuris.
aber sich auf einen besondern Ort und die daselbst uͤbliche besondere Rechte und Gewohnheiten, oder auf eine beson- dere Classe von Persohnen sich beziehet, und von deren Gerechtsamen oder Verbindlichkeiten disponirt, so wird man in einer solchen Collision die gemeine und besonde- re Verordnung nach eben dem Verhaͤltnisse, wie Regel und Ausnahme, beurtheilen, hingegen unter zwey ge- meinen, oder zwey besondern Verordnungen derjenigen den Vorzug geben muͤssen, welche die neuere ist, nach der Regel:
lex posterior derogat priori
cap. 1. de constitut. in 6to.
— Licet Rom. Pontifex, constitutionem condendo posteriorem, priorem, quam- vis de ipsa mentionem non faciat, revocare noscatur: Quia tamen
locorum specialium
et
personarum singularium consuetudines
et
statuta,
(cum sint facti, et in facto consistant) potest probabiliter ignorare:
ipsis
, dum ta- men sint rationabilia,
per constitutionem a se noviter edi- tam
(nisi expresse caveatur in ipsa)
non intelligitur in aliquo derogare.
. Sind sie gleichen oder ungewissen Alters, so muß der Gerichts- gebrauch, oder, wenn auch dieser zweifelhaft seyn sollte, die Rechtsanalogie den Vorzug der einen vor der an- dern entscheiden
In verschiedenen Canonen des Gratianischen Decrets, als
can. 28. Dist. L.
und
can. 11. Caus. XXXIII. qu.
2.
welche jedoch aus einerley Quelle geflossen, wird inson- derheit bey vorkommender Uneinigkeit in den Concilien- schluͤssen noch die Regel gegeben:
ut, quotiescunque in ge- stis conciliorum discors sententia invenitur, illius concilii magis teneatur sententia, cuius aut antiquior, aut potior
extat
.
Fast dieselbigen Grundsaͤtze, nur mit einigem Un- terschiede, sind anzuwenden,
wenn unter mehreren Gesetzen des Roͤmischen Rechtskoͤrpers ein Widerspruch vorhanden ist?
Auch hier kommt
C c 5
es
1. Buch. 2. Tit.
es zunaͤchst darauf an, ob der Widerspruch unter den Gesetzen verschiedener Sammlungen, oder eben derselben Sammlung befindlich ist. Ist das erstere, so gehet das neuere Recht dem aͤltern vor. Fuͤr das
neuere Recht
aber wird in dem Falle, da der Widerspruch unter den Gesetzen verschiedener Sammlungen des Ju- stinianeischen Rechts obwaltet, dasjenige gehalten, wel- ches in der juͤngern Sammlung enthalten ist. Diesem zu Folge gehen also
I
) die Novellen des K. Justinians, als die allerneuesten Gesetze, allen uͤbrigen Verordnun- gen des Justinianeischen Rechts vor, welche in den vor- hergehenden Sammlungen, als dem Codex, den Pan- decten und Institutionen des Justinians, enthalten sind. Jedoch ist dieses nur von den glossirten Novellen zu verstehen, indem es, was die nicht glossirten anbetrift, aus dem schon oben (S. 334.) angefuͤhrten Grunde bey den Verordnungen des Codex in Praxi lediglich verblei- ben muß. Der Fall kommt z. B. bey den Zinsen, die den Hauptstuhl uͤbersteigen
(usurae ultra alterum tan- tum),
vor, welche der Gerichtsgebrauch nicht schlechter- dings fuͤr unerlaubt erklaͤrt, wofuͤr sie Justinian
Nov. 121 cap.
1. angesehen wissen will, sondern es bey der Einschraͤnkung der
L. 10. C. de usuris
bewenden laͤs- set
stryck
U. M. Pand. Tit. de Usuris §. 17.
rich- ter
P. II. Dec. 74.
a
pufendorf
Tom. I. Obs. 14. §. 4.
coc-
.
II
) Aus dem obigen Grundsaz folgt weiter,
daß
extat auctoritas.
Allein das Schreiben des Isidors an den Bischof
Massanus
oder
Massio,
woraus die angefuͤhr- ten beyden Stellen entlehnt seyn sollen, ist noch grosen Zweifeln unterworfen. Man vergleiche hier das vortref- liche Werk des
Car. Sebast.
berardi
uͤber
Gratiani canones
Part. III. Cap. XXVII.
S. 406. (
edit. Venet.
1777.)
de Origine Iuris.
daß der Codex den Institutionen und Pandecten derogi- re. Zwar moͤchten, wenn wir auf das eigene Zeitalter der einzelnen Verordnungen des Codex sehen duͤrften, unter der grosen Zahl derselben nur wenige gefunden werden, welche der Promulgation nach juͤnger als die Institutionen und Pandecten sind, d. i. welche erst nach dem Jahr 533. in welchem beyde die gesezliche Bestaͤt- tigung erhalten haben, waͤren gegeben worden; indem vielmehr das Datum der meisten Constitutionen des Co- dex, welche eine Subscription haben, zu erkennen giebt, daß sie schon vor dem bemerkten Jahr, mithin vor den Institutionen und Pandecten, sind bekannt gemacht wor- den. Kein Wunder ist es also, wenn es Rechtsgelehr- te giebt, welche einer andern Meinung sind, und dem Codex nur in sofern den Vorzug vor den Pandecten und Institutionen lassen wollen, als die einzelnen Ge- setze desselben neuer sind. Unter denen, die dieses be- haupten, wird nicht leicht einer gefunden werden, der angelegentlicher die Beweise fuͤr diese Meinung zu- sammengesucht haͤtte, als
Galvanus
de Usufructu Cap. XXXI. n. IX.
S. 398-416.
, weil es ihm nahe ging,
quod,
wie er sagt,
licet iam diu in Ita- lia et in Germania non defuerint, qui contrarium errorem interpretum cum maxima Iurisprudentiae utilitate profligaverint, adhuc tamen multi ita he- betes sunt ac stolidi, ut frugibus inventis glandes quaerant, et suum more in veteris inscitiae coeno volutentur.
Allein
Galvan
mag sagen, was er will, so wird seine Meinung bey den heutigen Rechtsgelehr-
ten
cocceii
Iur. Civ. Controv. Lib. XXII. Tit. 1. Qu. 7.
Struben
rechtliche Bedenken Th.
III.
Bed. 33.
de
lud- wig
differentiae iuris Rom. et Germ. in usuris prae- cipue ultra alterum tantum. Halae
1740. Quistorp Beytraͤge
II.
Stuͤck
N. IX.
S. 157. u. a. m.
1. Buch. 2. Tit.
ten schwerlich einigen Beyfall finden. Denn kann es Galvanus nicht laͤugnen, daß die gesezliche Kraft der Pandecten erst von der Zeit an zu rechnen sey, da sie promulgiret worden sind, wenn gleich das darinn ent- haltene Recht ungleich aͤlter ist, und aus sehr mancher- ley Zeitperioden herruͤhrt, so muß doch wohl ein glei- ches von dem Codex des K. Justinians gelten. Da nun derselbe ein ganzes Jahr spaͤter, als die Pandecten und Institutionen, nehmlich im Jahr 534. bekannt ge- macht worden ist (§. 53.), mithin ganz unlaͤugbat als ein neueres Gesezbuch anzusehen, so ist natuͤrlich, daß derselbe beyden, den Pandecten wie den Institutionen, derogiren muͤsse, um so mehr, da Justinian selbst in dem Promulgations-Ediet des neuen Codex §. 4. sagt:
purgatum iam et candidum, omnibus et circumductis et additis et repletis, nec non transformatis, factum esse Codicem
S.
Ioach.
hagemeier
de authoritate iuris civ. et ca- non. Cap. V.
brunquell
Histor. iuris. P. II. cap. 9. §. 18. 19. 20.
walch
Introduct. in controvers. iuris civ. Proleg. Cap. I.
§. 3.
.
III
) Wenn die Pandecten und In- stitutionen in einer Rechtsmaterie nicht mit einander uͤbereinstimmen, so gehen die Pandecten, als die Quel- le und das Original denen Institutionen vor, in sofern leztere dunkel sind, oder wohl gar unrichtig aus den er- stern excerpiret worden; In sofern aber die Institutio- nen eine offenbare Abaͤnderung, oder avthendische In- terpretation der Pandecten enthalten, sind dieselben als ein neueres Recht, den Pandecten billig vorzuziehen. Die Beweise fuͤr diese Saͤtze liegen in dem Obi- gen
S.
Hubert.
breuer
Disquis. hist. iurid. qua vera In- stitutionum I. R. textus auctoritas contra erroneam quo-
rundam
(§. 51.). Hier will ich also nur noch einige
Bei-
de Origine Iuris.
Beispiele hinzufuͤgen. So z. E. wird man in dem §. 39.
de rerum divis.
wegen des Schazfindens eine ganz absichtliche Abaͤnderung der
L. 3. §. 10. D. de iure fisci
gewahr werden, daß daher die Stelle der Institu- tionen hierin vorzuͤglichern Inhalts sey, hat keinen Zweifel
Dieser Meinung sind ausser
Cujaz
,
Ian. a
costa
,
Theod.
marcilius
,
Reinh.
bachovius
,
Ev.
otto
,
und a. m. S.
D.
Christ. Gottl.
richter
Exercit. iur. civ. de iure thesauri a mercenario inventi.
Lipsiae
1773. Cap. I.
§. 4.
; und vergeblich ist alle Muͤhe derjenigen ge- wesen, die beyde Stellen mit einander zu vereinigen ge- sucht haben
Z. B.
charondas
Lib. I. Verisimil. cap. 21.
galva- nus
de Usufructu cap. XXX.
van de
water
Observat. iur Rom. Lib. III. cap.
3. Diese widerlegt aber
rich- ter
a. a. O.
.
L. 34. §. 2. D. de Legat.
1. aber erhaͤlt ihre avthendische Erlaͤuterung aus dem §. 6.
I. de Legat.
und der §. 9.
I. eodem
bestimmt den rechten Sinn der
L.
82. §. 2. und 3.
D. de Legat.
1. vor- treflich
S.
van de
water
Lib. III. Observat. cap.
10.
. Im Gegentheil behauptet
L. 7. §. 7. D. de acquir. rer. dom.
den Vorzug billig vor dem §. 25.
I. de rer. div.
in welchem die Verfasser der Institutio- nen das Dreschen des Getraides irrig zur Specification rechnen.
Wenn nun aber der Widerspruch unter einzelnen Stellen in
einerley Sammlung
ist; so kommt es wieder darauf an, ob Gesetze im Codex, oder Novellen mit einander streiten, dann gehet es nach der Regel:
lex posterior derogat priori
; oder ob Stellen in den Institutionen oder Pandecten sich widersprechen, in die-
sem
rundam opinionem vindicatur.
Bonnae
1784. §. XI. XII.
vorzuͤglich aber
hartleben
in Meditat. ad Pandect. Vol. I. P. I. Spec. VI. med.
3.
1. Buch. 2. Tit.
sem leztern Falle laͤsset sich entweder das Zeitalter der sich widersprechenden Verordnungen bestimmen, welches besonders in den Institutionen leicht ist, weil fast bey jeder Materie die Abwechselungen des Rechts chronolo- gisch sind dargestellet worden, oder nicht, im erstern Fall muß eben wieder die Regel gelten, das neuere Recht ist dem aͤltern vorzuziehen; ist aber das leztere, so kommt alsdenn die schon oben (S. 312.) gegebene Regel zur Anwendung
nettelbladt
in System. elem. Iurispr. posit. Germ. general. Lib. I. Sect. III. §. 180. n.
1. S. 104.
Si contra- rietas est in una eademque Legum compilatione
1)
Novel- larum
et
Codicis
,
posterior derogat priori
; 2)
In- stitutionum
et
Pandectarum
,
is textus praefe- rendus, qui analogiae iuris Romani magis conformis est, vel usu receptus.
.
§. 81.
Rechtsanalogie. Naturrecht. Verhaͤltniß
zwi- schen
Gesezbuͤchern
und
Gewohnheitsrechten
.
Allein — wird man zulezt noch fragen, wie? wenn uns alle diese Gesetze verlassen sollten, von welchen wir bisher geredet haben, was werden dann fuͤr Richtschnu- ren des buͤrgerlichen Privatrechts gelten? — die Rechtsanalogie? daß diese als eine Quelle des buͤrgerli- chen Privatrechts anzusehen, will ich gar nicht laͤugnen. Allein da der Grund aller Analogie des Rechts auf der Uebereinstimmung mit der Absicht und dem Willen des Gesezgebers beruhet, (§. 37.) so darf man wohl nicht sagen, daß uns bey Entscheidung eines Rechtsfalles die Gesetze verliesen, so lange uns noch der Weg der Ana- logie offen stehet. Wer mir nicht glauben will, traue wenigstens den Worten
Ulpians
L. 6. §. 1. D. de Verbor. Signif.
, der uns lehrt:
verbum
de Origine Iuris.
verbum ex legibus sic accipiendum esse, tam ex le- gum sententia, quam ex verbis
. Und diese Rechtsa- nalogie wird daher auch in der Ordnung denjenigen Plaz einnehmen, wo das Recht stehet, von dessen Ana- logie die Rede ist.
Wie soll also in Ermangelung positiver Privatge- setze bestimmt werden, was in einem Falle recht oder unrecht, wozu dieser verbunden, jener berechtiget sey? — Da ist nun die lezte Zuflucht zu demjenigen Recht zu nehmen, welches die gesunde Vernunft jeden Menschen lehret
Ubi enim iuris civilis aut positivi cuiuscunque deficit de- finitio, ibi Iuris Naturalis dispositio defectum supplet
, sagt der beruͤhmte Herr geistliche Rath
endres
in seiner vor- treflichen
Diss. de necessario iurisprudentiae naturalis cum ecclesiastica nexu, et illius in hac usu.
Wirceb
. 1761. Cap. I. §. XIX.
in
schmidt
Thes. Iur. Eccles
. T. I. N. I.
S. 16.
. Denn daß das Naturrecht auch in der buͤr- gerlichen Gesellschaft gelte, ist eine unbestrittene Wahr- heit. (§. 17.) Indes bleibt dieses doch immer nur die leztere Zuflucht, sollten daher ungeschriebene Gesetze, d. i. rechtsbewaͤhrte und erwiesene Gewohnheiten vorhanden seyn, so stehen diese mit geschriebenen Gesetzen in einer- ley Verhaͤltnis, und dienen, wenn sie sonst nur nicht den guten Sitten, der Religion und der gemeinen Wohlfahrt entgegen, und aus solchen Gruͤnden etwa verwerflich sind, in sofern allerdings zur Entscheidung.
Wie aber, wenn Gesezbuͤcher und Gewohnheits- rechte in Collision gerathen? Wie, wenn Gebraͤuche, die ohne
ausdruͤckliche
Genehmigung der hoͤchsten Ge- walt in Gang gekommen sind, mit dem, was geschrie- bene Gesetze enthalten, im Widerspruch stehen, wie wird das Verhaͤltniß derselben gegen einander seyn? Da wir
uͤber
1. Buch. 2. Tit.
uͤber diesen Gegenstand schon eine vortrefliche Abhand- lung
Puͤtters
Abhandlung vom
Verhaͤltnisse zwischen Gesezbuͤchern und Gewohnheitsrechten
, in
Desselben
Beytraͤgen zum teutschen Staats- und Fuͤrsten- Rechte
II.
Th.
N. XXI.
S. 1 ‒ 22.
haben, so darf ich mich hier ganz kurz fassen. Es ist nichts ungewoͤhnliches, daß eine vom geschriebe- nen Gesetze abweichende Gewohnheit, wenn sie sonst nur die erforderlichen Eigenschaften eines aͤchten Gewohn- heitsrechts an sich traͤgt, selbst uͤber die ausdruͤckliche Vor- schrift der Gesetze die Oberhand gewinnet. Nur muß solche entweder neuer, als das geschriebene Gesez seyn, und, daß sie vom Landesherrn wirklich gebilliget sey, deutlich erwiesen werden koͤnnen; oder, wenn selbige et- wa schon vorher in einem Lande festen Fuß gefasset ha- ben sollte, ehe darin ein Gesezbuch eingefuͤhrt wurde, ge- wiß seyn, daß sie sich im Gebrauch erhalten habe. Denn da Gewohnheiten immer nur auf der Frage beruhen: wie es bisher gehalten worden sey? mithin eine histori- sche Kenntnis erfordern, die ungleich groͤsere Schwierig- keit hat, als die Kenntnis eines schriftlich abgefaßten allgemeinen Rechtssatzes; so wird in Widerspruchsfaͤllen die Vermuthung immer fuͤr die Guͤltigkeit des geschrie- benen Gesetzes streiten, bis die entgegenstehende Ge- wohnheit durch den Beweiß ihrer unwandelbaren Obser- vanz in voͤllige Gewißheit gesetzet worden ist. Es wer- den diese Saͤtze durch den folgenden Titel ein mehreres Licht erhalten, in welchem die Lehre vom
Gewohn- heitsrecht
erklaͤret werden wird.
Lib.
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
Lib. I. Tit. III.
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuetudine
.
D
er groͤste Theil der unter dieser Ueberschrift in un- sern Pandecten gesammleten Fragmente der roͤmi- schen Rechtsgelehrten enthalten allgemeine Grundsaͤtze von der Natur, Auslegung und Anwendung positiver Gese- tze, und in so weit haben wir schon in dem ersten Ti- tul unsers Commentars davon Gebrauch gemacht. Al- lein die
LL.
32 — 39. handeln vom
Gewohnheits- rechte
, und diese, verbunden mit dem Titel des Co- dex:
quae sit longa consuetudo
, machen die Quellen der jezt zu eroͤrternden Rechtslehre aus. Auch im Canoni- schen Gesezbuche finden wir hierher gehoͤrige Stellen, denn nicht nur die Decretalen Gregors
IX.
sondern auch der
liber sextus Bonifacii VIII.
enthaͤlt einen Titel
de consuetudine
. (Lib. I. Tit. 4.)
Jedoch ist bey dem Gebrauch dieser Quellen eine doppelte Vorsicht noͤthig;
a
) daß man dabey jederzeit auf teutsche Verfassung, und deren Unterschied von der roͤmischen Ruͤcksicht nimmt. Ohne diese Regel zu beobachten, ist es unmoͤglich, die- jenigen Irrthuͤmer zu vermeiden, die wir in der Materie vom Gewohnheitsrechte nach der gewoͤhnlichen Vorstel- lungsart finden. Bey den Roͤmern, wo die Gerichte oͤffentlich vor den Augen des Volks, in dessen Haͤnden sich die gesezgebende Gewalt befand, gehalten wurden, und wo in der Folge die Kaisere selbst sich mit Entschei- dung der Rechtshaͤndel beschaͤftigten; konnte man immer mit mehrerer Gewißheit aus der oͤfteren Wiederholung
gleich-
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. D d
1. Buch. 3. Tit.
gleichfoͤrmiger Handlungen, wenn kein Wiederspruch ge- schahe, den stillschweigenden Willen des Gesezgebers an- nehmen; als bey uns, wo die Landesherrn von dem Verfahren der Gerichte eine solche Wissenschaft nicht haben. Es duͤrfte also heutiges Tages das Argument von dem Stillschweigen des Landesherrn auf desselben Genehmigung ziemlich unsicher seyn, wenn nicht zu er- weisen stehet, daß die Gewohnheit, wovon die Frage ist, witklich zur Wissenschaft des Landesherrn gekommen, indem, wenn dieselbe geschriebenen Gesetzen gerade ent- gegen gehen sollte, der Buchstabe des Gesetzes sodann immer einen uͤberwiegenden Beweiß von dem Gegentheil abgeben wuͤrde. Bey den Roͤmern traten uͤberhaupt noch andere Umstaͤnde hinzu, die sie gewissermassen in die Nothwendigkeit sezten, Gewohnheitsrechte gelten zu lassen, nehmlich der Mangel an geschriebenen Gese- zen, deren Unzulaͤnglichkeit, und die Schwierigkeiten, welche mit der Legislation auf den Comitien verbunden waren; sie nahmen uͤberdies Gewohnheitsrechte weit lie- ber, als geschriebene Gesetze, an, weil erstere, als Fruͤch- te der Avtonomie, der Freiheit des Volks mehr schmei- chelten, als die leztern, deren drohende Worte in auf- gehangenen ehernen Tafeln gelesen wurden. Man wird sich nun hieraus erklaͤren koͤnnen, warum das
ius civi- le Romanorum, quod sine scripto usus comprobavit,
wie Justinian
§.
9.
I. de I. N. G. et C.
sich ausdruckt, von jeher ungleich reichhaltiger an Rechtswahrheiten, als das geschriebene Recht, gewesen.
b
) Eine zweite Vorsicht, bey heutiger Anwendung jener fremden Rechte in der Lehre vom Ge- wohnheitsrecht ist, daß man in den einzelnen Gesezstel- len immer auf die Bedeutung des Worts
consuetudo
genau Acht gebe; denn daß die Gesezgeber dieses Wort nicht uͤberall im eigentlichen Sinne genommen haben,
wird
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
wird sich in der Folge zeigen. Haͤtte man hierauf meh- rere Aufmerksamkeit verwendet, so wuͤrde vielleicht man- cher Zweifel uͤber den Verstand dieser oder jener Gesez- stelle, leichter gehoben, ja mancher Irrthum vermieden worden seyn. Die Fabel von der Praͤscription der Ge- wohnheitsrechte giebt ein deutliches Beispiel davon. Uebri- gens ist die Lehre vom Gewohnheitsrechte desto wichti- ger, je groͤsern Einfluß sie auf das Ansehen der geschrie- benen Gesetze hat, welches, wenn besonders von den fremden in Teutschland recipirten Gesetzen die Rede ist, oft nur gar zu voreilig unter dem Schilde entgegenste- hender Rechtsgewohnheiten und Observanzen bestritten zu werden pflegt. Unter den diese Materie erlaͤuternden Academischen Schriften will ich ausser denen, die in
Lipenius
, und
Schotts
Supplementen stehen, nur noch folgende anfuͤhren:
de
senckenberg
de iure ob- servantiae ac consuetudinis in causis publicis priva- tisve
Giessae
1743.
Ger. von dem
busch
diss. de consuetudine, unde et quando vim legis obtineat
Goettingae
1752. rec.
Halae
1773. und
Car. Christph
.
hofacker
D. de iure consuetudinis secundum do- ctrinam iuris naturalis et romani.
Tuͤbingae
1774.
Dieses vorausgeschickt schreiten wir nunmehro zur Abhandlung der Lehre vom
Gewohnheitsrechte
selbst, und erinnern nur noch, daß hier bloß vom
Privat- Gewohnheitsrechte
die Rede sey, indem die Mate- rie vom
Staatsherkommen
, welches von jenem ganz unterschieden ist, in das Gebiet des teutschen Staatsrecht gehoͤrt, mithin eigentlich ausser unserer Sphaͤre liegt.
D d 2
§. 83.
1. Buch. 3. Tit.
§. 82. Eintheilung des Rechts in geschriebenes und nicht geschrie- benes. Erlaͤuterung der §. 3.
u. folgg.
I. de I. N. G. et C
.
und
L. 32. et 35. D. de LL.
Es ist eine nicht nur in den Gesetzen ausdruͤcklich enthaltene
§. 3. 1.
de I. N. G. et C. L. 6
. §. 1.
D. de Iust. et Iu- re. L. 32. D. de LL.
, sondern auch sehr wichtige Eintheilung des Rechts, wenn solches, fuͤr Gesez genommen, in ein
geschriebenes
(ius scriptum, lex scripta),
und
nicht geschriebenes
(ius non scriptum, lex non scripta)
eingetheilet wird. Diese muß zuerst erklaͤret werden, weil sie bey dem Begriffe des Gewohnheits- rechts, als welches, wie
Justinian
§. 9.
I. de I. N. G. et Civ.
sagt,
ex non scripto venit,
zum Grunde liegt. Die Begriffe der Rechtsgelehrten stimmen jedoch darinn nicht uͤberein, was eigentlich
geschriebenes
und
nicht geschriebenes
Recht zu nennen sey. Die meisten sagen, das
ius scri- ptum
sey ein solches Recht, was
ausdruͤcklich
vom Gesezgeber ist bekannt gemacht worden;
ius non scri- ptum
sey hingegen dasienige, so mit stillschweigender Einwilligung des Gesezgebers durch
Gewohnheit
ent- standen ist. Die
Scriptur
sey also bey einem geschrie- benen Gesez nichts wesentliches
westenberg
Princip. iuris sec. ord. Institution. Lib. I. Tit. II.
§. 24. sagt:
scriptum
dicitur, quia plerumque scribi solet: Scriptura enim non est de essentia legis
.
Man sehe auch
huber
Praelect. Institut.
tit. de iur. nat. gent. et civ. §. 7
.
. Eben dies scheint auch die Meinung unsers A. zu seyn. Andere
Dieser Meinung sind
Christ. Lud
.
crell
Observat. de origine et virtute iuris non scripti.
Vitemb
.
1739. §. 1. und
gebauer
Ord. Institut. Iustinian
. Lib. I. Tit. II.
§. 7. und folgg.
ver-
werfen
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
werfen hingegen diese Begriffe schlechterdings, und glau- ben, daß solche dem roͤmischen Sprachgebrauch ganz zu- wieder waͤren; nach diesem sey vielmehr
ius scriptum
dasienige Recht zu nennen, was schriftlich aufgezeichnet ist;
ius non scriptum
aber heisse ein solches, welches blos durch das Gedaͤchtniß und den Gebrauch, ohne schriftlichen Aufsatz, erhalten wird
hofacker
Princip. iur. civ. Rom. Germ. Tom. I.
§. 102. S. 84. —
scriptum ius
dicitur, quod
in scri- pturam comprehensum
custoditur;
non scriptum
vero, quod
memoriae tantum mandatur
, ut pro lege observe- tur.
. Noch andere
Besonders
Gottl
.
sturm
in Diss. de distinctione iuris scripti et non scripti antiquitati restituta.
Ienae
1725 in- ter
eius
Dissertat. Ienens. Vitembergae aditas
.
S. 20. und folgg.
wollen auch diese Begriffe nicht ganz billigen, sondern erfordern zu einem
geschriebenen Rechte
im Sinn des roͤmischen Rechts,
erstens
, daß es sich auf den ausdruͤcklich erklaͤrten Willen des Gesezgebers gruͤnde, und
zweitens
, daß es schriftlich abgefaßt sey. In- sonderheit aber sey in den aͤltesten Zeiten der Roͤmer
ius scriptum
dasienige Recht genennet worden, was feyerlichst durch die Stimmen des Volks auf den Comi- tien als Gesez gebilliget, und in ehernen Tafeln aufge- zeichnet worden; in den neuern Zeiten aber habe man mit diesem Nahmen dasienige Recht bezeichnet, was vom Kaiser selbst, oder wenigstens unter Auctoritaͤt und mit ausdruͤcklicher Genehmigung desselben schriftlich waͤre bekannt gemacht worden. Alles dieses bestaͤttige die unten angefuͤhrte Stelle des Kr.
Justinians
§. 3.
I. de I. N. G. et C
,
, in welcher die verschiedenen Gattungen des geschriebenen Rechts der Roͤmer aufgezaͤhler werden.
Scriptum ius
D d 3
est
1. Buch. 3. Tit.
est lex, plebiscitum, Senatusconsultum, Principum placita, magistratuum edicta, responsa prudentum.
Pruͤfe man diese Gesezarten, so werde man finden, daß sie alle die oben angefuͤhrte Kenntzeichen eines geschrie- benen Rechts an sich truͤgen; denn
leges
wurden durch die Stimmen des ganzen Roͤm. Volks auf den
comi- tiis centuriatis; plebiscita
aber zwar nur in den Ver- sammlungen der Plebejer, und ohne Zustimmung des Senats, gemacht, aber sie waren doch seit dem Gesez des
Hortensius
§. 4.
I. cod. L. 2. §. 8. D. de O. I.
auch fuͤr die Patricier unlaͤugbar verbindlich; und beide wurden in ehernen Tafeln aufge- gezeichnet. Eben dieses geschahe mit den
Senatuscon- sultis;
denn seit den Zeiten des K. Tibers vertrat der Senat die Stelle des Volks, und der Kaiser, als
princeps Senatus,
schlug den versammleten Vaͤtern Ge- setze ungefaͤhr auf die Art vor, wie in den Zeiten der Freyheit von einer Senatorischen oder Plebeiischen Ma- gistratspersohn die
rogatio
(Vortrag) an das Volk ge- schahe. Sogar die Rede des Kaisers an den Senat pflegte man in Erz zu graben
plinius
Panegyr
. cap. 75. init.
. Die
constitutio- nes Principum
wurden zwar ohne Solennitaͤt, blos durch den Willen des Kaisers, aber doch schriftlich pu- blicirt. Die Worte
Justinians
§. 6.
Quodcumque Imperator per epistolam constituit, vel cognoscens de- crevit, vel edicto praecepit, legem esse constat: haec sunt, quae Constitutiones appellantur
; gaͤben solches selbst genugsam zu erkennen; womit auch
Ulpian
L. 1. §. 1. D. de constitut. princip.
uͤbereinstimme. Vielleicht sey auch manche kaiserliche Verordnung in Erz gegraben worden. Die
Edicte der Praͤtoren
und der
curulischen Aedilen
wur-
den
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
den zwar schrifrlich bekannt gemacht, allein vor den Zei- ten K.
Hadrians
rechnete man sie doch nur zum
iure non scripto,
weil sie erst durch die bestaͤndige und ununterbrochene Beobachtung mit stillschweigender Geneh- migung des Volks eine gesezliche Kraft erhielten; allein seitdem sie K.
Hadrian
in das
Edictum perpetuum
zusammenfassen ließ, und dieses als Gesezbuch promul- girte, haben selbige
vim iuris scripti, ipsa Imperatoris voluntate,
erhalten
§. 7.
I. de I. N. G. et C.
. Auch die roͤmischen Rechtsge- lehrten ertheilten ihre
Gutachten
schriftlich, seitdem
August
sie selbst zu diesem Geschaͤft autorisirt, und die Richter aus politischen Staatsabsichten von diesen Ora- keln des Rechts abhaͤngig gemacht hatte
§. 8.
I. eod.
; und
Ju- stinian
legte ihnen vollends die Kraft eines geschriebe- nen Rechts dadurch bey, daß er aus den
Responsis
und Commentarien der roͤmischen Juristen die Pandecten com- piliren ließ. Hieraus ergebe sich also unwiedersprechlich, daß ausser der ausdruͤcklichen Willenserklaͤrung des Ge- sezgebers die Scriptur zum Begriff eines
geschriebe- nen Rechts
, wenigstens nach der Idee der Roͤmer, schlechterdings erfordert werde.
Ius non scriptum
hin- gegen sey im Sinn des roͤmischen Rechts, dasienige Recht zu nennen, dem es entweder an der Scriptur, oder an der ausdruͤcklichen Willenserklaͤrung des Gesez- gebers, oder an beyden zugleich mangele. Zwar habe
Justinian
in seinen Institutionen
§. 9.
I. eod.
nur einer Gat- tung des nicht geschriebenen Rechts ausdruͤckliche Erwaͤh- nung gethan, nehmlich des
Gewohnheitsrechts
:
sine scripto
ius venit
, sagt er,
quod usus approba- vit: nam diuturni mores, consensu utentium compro-
D d 4
bati,
1. Buch. 3. Tit.
bati, legem imitantur;
allein daß er damit die uͤbrigen nicht ausgeschlossen haben wolle, sey aus dem folgenden § zu ersehen:
Et non ineleganter in duas species ius civile distributum esse videtur: nam origo eius ab institutis duarum civitatum, Athenarum sc. et Lacedaemoniorum, fluxisse videtur. In his enim civitatibus ita agi solitum erat, ut Lacedaemonii quidem magis ea, quae pro legibus observabant,
memoriae mandarent
: Athenienses vero ea, quae in legibus
scripta comprehendissent
, custodirent.
Hier- durch werde zu erkennen gegeben, daß ein zwar aus- druͤcklich, aber doch nur
muͤndlich
vom Gesezgeber be- kannt gemachtes Gesez
ad ius non scriptum
gehoͤre.
Man siehet wohl aus der ganzen Darstellung die- ser verschiedenen Begriffe, daß
Justinian
hauptsaͤchlich an dieser Verwirrung schuld sey, indem derselbe §. 10. ganz offenbar nicht geschriebenes Recht im juristischen und grammatischen Sinn vermischt, und hierdurch auf den Irrwahn gerieth, den Ursprung des nicht geschrie- benen Rechts, so durch Gewohnheit entstanden, von den Lacedaͤmoniern herzuleiten
Verschiedene Rechtsgelehrte wollen zwar den K. Justi- nian vertheidigen, wenn er den Ursprung des nicht ge- schriebenen Rechts von den Lacedaͤmoniern, des geschrie- benen aber von den Atheniensern ableitet; weil die Ge- setze der Koͤnige vorzuͤglich aus den Verfassungen der La- cedaͤmonier, die Zwoͤlftafelgesetze aber aus den Gesetzen der Athenienser ihren Ursprung genommen; S.
galva- nus
de Usufructu Cap. VI.
S. 45.
otto
praefat. The- saur. T. III.
und in
Commentar. ad Institut. h. t. §. Io.
Henr. Io.
arntzenius
Specim. Observation. eap. XII.
S. 92. Allein deswegen waren doch die Gesetze der Koͤ- nige so wenig, als die Gesetze des Lycurgs Gewohnheits- rechte; sie waren nicht einmahl νόμοι ἄγραφαι.
dionysius
lib. II.
S. 94.
(edit.
Sylburg
.)
. Wir koͤnnen aber
hierin
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
hierin den Kaiser um so weniger folgen, je bekannter es ist, daß diejenigen Gesetze, die
Lycurg
seinem Vol- ke gab, keine Gewohnheitsrechte, sondern nur
unge- schriebene
Gesetze im
grammatischen Sinn
ge- wesen, die seine Buͤrger auswendig lernen musten.
Ju- stinion
redet hier nicht als Gesezgeber, sondern macht den Historicus, und in solchen Faͤllen hat
Schul- ting
schulting
ad Caji Institut. Lib. I. not. 6.
Iurisprud. Antejust
.
S. 2
ganz richtig geurtheilt, wenn er sagt,
in re- bus facti, qualis haec est, Imperatoris non maior est auctoritas, quam alicuius historici, adeoque hic ab illo licet dissentire.
Vergleicht man dagegen die Fragmente dieses Titels der Pandecten, so wird man daraus sehen, daß dem
iuri scripto
allemahl dasjenige
ius, quod moribus et consuetudine inductum est,
entgegen gesetzet wird. Nicht nur
Julian
L. 32. pr. D. h. t.
De quibus causis
scriptis
legibus non utimur, id custodiri oportet, quod
moribus et con- suetudine
inductum est.
, sondern vorzuͤglich auch
Hermogenian
L. 35. D. eod
. Sed et ea, quae
longa consuetudine
comprobata sunt, ac per annos plurimos observata,
velut tacita civium conventio
, non minus, quam ea, quae
scripta
sunt
iura
, servantur.
unterscheidet auf diese Art geschriebenes und nicht geschriebenes Recht; und daß ersteres im eigentlichen Verstande anders nichts, als
ein vom Gesezgeber ausdruͤcklich bekannt gemachtes Recht
sey, giebt
Julian
durch die Wor- te deutlich zu verstehen:
quid interest, suffragio popu- lus voluntatem suam declaret, an rebus ipsis et fa- ctis
? ohne dabey des Erfordernisses einer
schriftlichen Promulgation
zu gedenken. Zwar wendet man da- gegen ein, daß jene roͤmische Juristen die demokratische
D d 5
Ver-
1. Buch. 3. Tit.
Verfassung Roms vor Augen gehabt, nach welcher die Gesetze der Nation auf den Comitien, ohnehin schrift- lich, waͤren verfasset worden
sturm
in der angefuͤhrten
Dissert
. §. XX. Not. a.
. Allein dieser Einwurf ist ganz ungegruͤndet, denn beyde oben gedachte Rechts- gelehrte lebten unter den Kaisern, und man siehet aus ihrem Vortrag ganz deutlich, daß sie von ihren Zeiten reden. Dem roͤmischen Zepter waren jedoch zu den Zeiten dieser Rechtsgelehrten mancherley Nationen un- terthan, die ihre eigene Rechte hatten, welche unter dem Nahmen
Lex municipalis
in unsern Pandecten ange- fuͤhret werden
L. 3. §. 5. D. de sepulchro viol.
und
tot. Tit. D. ad municipalem
, sc. legem,
wie
Ev
.
otto
in
Praefat. ad Tom. II. Thes. Iur. Rom.
S. 12. gegen Cujaz erwiesen hat.
Lex municipalis
wird unterweilen auch
lex civitatis
L. 1. D. de muner. et honor.
ferner
lex cuiusque loci
, L. 5. §. 1. D. de iure immunitat.
auch
lex
schlechtweg genennt
L. 3. D. quod cuiusq. univ. nom. L. 12. D. de appellat. L. 11. D. de Decurion.
L. un. D. de via publ
. S.
Ge. D’
arnaud
var. Coniectur. iuris civ
. Lib. I. cap.
18.
. Solche
municipia
konnten vermoͤ- ge der ihnen verstatteten Avtonomie nicht nur
commu- ni velut sponsione
sich selbst geschriebene Gesetze ma- chen, sondern auch gleichsam durch einen stillschweigen- den Vertrag ein Gewohnheitsrecht einfuͤhren
Adr. Deodat
.
steger
Diss. ad Legem municipalem Romanorum. Lips.
1738.
.
Von
diesen haben wahrscheinlich beyde roͤmische Juristen gere- det
S.
Ios
.
finestres
et de
monsalvo
in
Hermoge- niani
iuris epitomar. libros VI. Commentar. Tom. I. ad L. 35. D. LL.
S. 216.
, welches besonders daraus erhellet, weil
Ju- lian
sagt, daß, wenn weder geschriebenes, noch Ge- wohnheitsrecht eine Entscheidungsnorm gaͤbe; auch aus
der
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
der Aehnlichkeit der Faͤlle keine Regel abstrahiret wer- den koͤnne, dasjenige Recht sodann beobachtet werden muͤsse,
quo urbs Roma utitur
L. 32. pr. D. de LL
. De quibus causis scriptis legi- bus non utimur, id custodiri oportet, quod moribus et consuetudine inductum est; et si qua in re hoc de- ficeret, tunc quod proximum et consequens ei est: si nec id quidem appareat, tunc ius, quo urbs Roma utitur, servari opportet. —
Sensus est
:
wie
Ant
.
faber
Rational. in Pandect
. h. l.
diese Stelle richtig er- klaͤrt,
in iure non scripto interpretando idem faciendum esse quod in scripto, ut si quando deficiat, supplendum sit ex eo, quod in similibus causis et quae maiorem cum pro- posito casu adfinitatem habeant, constitutum vel receptum inveniatur. Quod enim legibus scriptis inesse credi opor- tet, ut ad eas quoque personas, et ad eas res pertineant, quae quandoque similes erunt, L. 27. D h. tit. idem de moribus quoque et consuetudine dici potest
.
.
Aus diesen allen erhellet nun soviel, daß man bey Bestimmung der Begriffe des
geschriebenen
und
nicht geschriebenen
Rechts einen zwifachen Sinn unterscheiden muͤsse, den eigentlichen oder
juristischen
, und den uneigentlichen oder
grammatischen
. In dem erstern Verstande heisset
lex scripta
ein solches Gesez, was seine Verbindungskraft durch den ausdruͤck- lich erklaͤrten Willen des Gesezgebers erhalten hat. Hin- gegen ein solches Recht, so sich urspruͤnglich nicht auf den ausdruͤcklich bekanntgemachten Willen des Gesezge- bers gruͤndet, sondern durch Gewohnheit entstanden ist, wird
ius non scriptum
im juristischen Verstande genennt
Daß diese Begriffe nicht nur bey denen roͤm. Rechtsge- lehrten, sondern auch bey andern classischen Auctoren ge- braͤuchlich sind, hat
Ge. D’
arnaud
in
var. Coniectur. iur.
civ.
.
Pau-
1. Buch. 3. Tit.
Paulus
Sententiar. Receptar
. Lib. V. Tit.
4. §. 6. u. 8. beym
schulting
Iurispr. Antejust
.
S. 439. folg.
nimmt noch eine dritte Gattung an, die er
mixtum ius
, d. i.
utroque, scripto et non scri- pto, constans,
nennt, und giebt zum Beispiel die
in- iuriarum actio, quae lege Cornelia constituta est.
Im grammatischen Sinn aber heisset ein Recht oder Gesez alsdann
geschrieben
, wenn es
fchriftlich
ver- faßt, und
nicht geschrieben
, wenn es nicht schrift- lich aufgezeichnet ist, sondern blos durch das Gedaͤcht- nis erhalten wird Nach diesem Unterschiede kann da- her 1) ein Recht ein geschriebenes oder ungeschriebenes in beyderley Verstande zugleich seyn. 2) Es kann ein Recht, das im grammatischen Sinn ungeschrieben ist, dennoch ein geschriebenes Recht im juristischen Verstan- de, und so auch umgekehrt seyn. 3) Es kann ein Recht, seinem Ursprung nach ungeschrieben im juristi- schen Verstande seyn, und in ein geschriebenes Recht im juristischen Sinn verwandelt werden. Das roͤmische Recht giebt uns davon genug Beyspiele, wie aus Ge- wohnheitsrechten in der Folge Gesezbuͤcher entstehen koͤn- nen. War nicht das ganze
ius honorarium,
welches aus den Edicten der Praͤtoren und anderer roͤmischer Magistratspersohnen herstammt
cicero
de inventione
lib. II. c.
22. und in dieser Hin- sicht schreibt auch der Jurist
paulus
Sentent. Recept
. V.
4. 6. 7. nahmentlich die vom Praͤtor eingefuͤhrte
actionem iniuriarum aestimatoriam
den
moribus
zu.
, desgleichen das ei-
gent-
civ. Lib. I. cap. X.
mit vielen Stellen der Alten erwiesen. Jedoch verstanden die alten Philosophen, so wie auch die alten christl. Kirchenscribenten unter
ius non scriptum
auch das
Naturrecht
, so Gott dem Menschen gleichsam ins Herz geschrieben, wie der Apostel sagt.
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
gentlich sogenannte
ius civile
L. 2. §. 5. D. de O. I
. — Haec disputatio (fori) et hoc ius, quod
sine scripto
venit, compositum a
Pru- dentibus
, propria parte aliqua non appellatur — sed communi nomine appellatur
ius civile
,
und §. 12. heißt es:
est proprium
ius civile
, quod
sine scripto
in sola
Prudentium
interpretatione consistit.
, so aus den Gesezer- klaͤrungen und Gutachten der roͤmischen Rechtsgelehrten seinen Ursprung genommen, und durch den Gerichtsge- brauch bestaͤttiget worden, urspruͤnglich bloses Gewohn- heitsrecht
(ius non scriptum),
und doch konnte
Ju- stinian
zu seinen Zeiten beydes ganz richtig zum
ius scriptum
zaͤhlen
§. 3. I. de I. N. G. et Civ.
? Auch in neuern Zeiten sind die Beyspiele hiervon nicht selten. Nur darf in einem sol- chen Faͤlle, da bisherige Gewohnheitsrechte in geschrie- bene Gesetze verwandelt werden, ihre urspruͤngliche Ei- genschaft nie vergessen, und daher solche mit andern Gesetzen, die ganz neue Verordnungen enthalten, nie auf einerley Fuß behandelt werden. Wenigstens der Rechtsgelehrte muß immer eingedenk seyn, daß der In- halt solcher Gesetze schon lange vorher seine Rechtskraft hatte, und daß also der Ursprung und der wahre Grund eines solchen Rechts nicht erst in jenen neuern Gesetzen, sondern schon in weit aͤltern Zeiten zu suchen ist. Denn sonst wuͤrde man in Auslegung und Anwendung solcher Gesetze nur gar zu oft das wahre Ziel verfehlen
S. Puͤtters Beytraͤge zum T. Staats- und Fuͤrsten- Rechte. 2. Th. S. 22.
. Endlich 4) kann auch ein urspruͤnglich kundgemachtes Recht
vim legis scriptae
verliehren, und nur als Ge- wohnheitsrecht
(tanquam ius non scriptum)
beybehal- ten werden. Die Gesetze der roͤmischen Koͤnige, die Gesetze der alten teutschen Voͤlker, die Capitularien der
fraͤn-
1. Buch. 3. Tit.
fraͤnkischen Koͤnige u. a. m. geben uns davon sehr tref- fende Beyspiele. Daher kann man sich’s erklaͤren, war- um die roͤmischen Juristen dasjenige Recht, welches durch die Gesetze der roͤmischen Koͤnige ist eingefuͤhret worden, z. B.
ius patriae potestatis, cura prodigorum,
u. d. m. den
moribus
zuschreiben
L. 8. D. de his qui sui vel al. iuris. L. 1. D. de curat. furios. Ev
.
otto
in
Papiniano
Cap. VII.
§. 1. S. 130.
Io. Gottl
.
heineccius
in Opuscul. minorib. varii argum.
S 59.
.
Exactis enim re- gibus,
erzaͤhlt uns
Pomponius
L. 2. §. 3. D. de Or. luris
.
,
Lege Tribuni- cia, omnes leges hae (regiae) exoleverunt: iterum- que coepit populus Romanus incerto magis iure et
consuetudine
ali, quam per latam legem.
§. 83. Verschiedene Gattungen des nicht geschriebenen Rechts.
Herkommen. Gewohnheit. Observanz
.
Das
nicht geschriebene Recht
kann nun von sehr verschiedener Beschaffenheit seyn.
Einmahl
ein solches, so zwar ehemals ausdruͤcklich bekanntgemacht, aber nicht schriftlich verfasset worden, sondern sich blos durch den Gebrauch erhalten hat, und so auf die Nach- kommen fortgepflanzet worden ist; dieses wird
ius tra- ditum
Im Roͤmischen Rechte heißt
ius per manus traditum
, dessen
L. Io. D. de iure codicillor
. Erwaͤhnung geschiehet, dasjenige
ius, quod sine scripto traditionibus inductum est veterum Iurisconsultorum,
und sonst unter dem Nahmen der
mediae iurisprudentiae
bekannt ist. S.
galvanus
de Usufructu. Cap. VI.
S. 46. u. folg.
, ein
hergebrachtes Recht, Herkom- men
genennt. Von dieser Beschaffenheit waren vor Zeiten die meisten Reichstagsschluͤsse. Sie wurden bis
gegen
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
gegen Ende des funfzehenden Jahrhunderts selten foͤrm- lich ausgefertiget. Man publicirte sie zwar, aber nur muͤndlich. Daher wurden sie in der Eigenschaft der Reichssatzungen bald unbekannt und vergessen, und nur als ein
Herkommen
beybehalten und beobachtet. Ei- ne Ursache, warum wir so wenig alte aͤchte Reichssa- tzungen haben
Car. Fried. Gerstlachers Abhandlung von den Gesetzen und Ordnungen des teutschen Reichs. 1. Band 1. Cap. S. 16. 17.
. Ein solches
herkoͤmmliches Recht
ist nun zwar im grammatischen Sinn ein nicht geschrie- benes Recht, das durch den Gebrauch erhalten wird; allein in sofern doch die urspruͤngliche Bekanntmachung desselben erwiesen werden kann, hat es die Natur eines geschriebenen Rechts im eigentlichen oder juristischen Sinn, und darf mithin nicht nach den Grundsaͤtzen ei- nes Gewohnheitsrechts beurtheilet werden. Entstehet demnach uͤber die Guͤltigkeit eines solchen Rechts ein Zweifel, so darf nur erwiesen werden,
daß die ehe- malige ausdruͤckliche Kundmachung desselben geschehen sey
; ist diese ausser Zweifel gesezt worden, so muß die Vermuthung fuͤr die Guͤltigkeit eines sol- chen Gesetzes oder Rechts so lange Statt finden, bis das Gegentheil von dem andern dargethan wird
Eichmann Erlaͤuterung des buͤrgerlichen Rechts 1. Th. S. 365. u. folgg.
. Sollte aber die Bekanntmachung eines solchen Rechts so ganz in Vergessenheit gerathen seyn, daß von der- selben keine Beweise dargeleget werden koͤnnten, so wird es nun als ein Gewohnheitsrecht zu betrachten, und nach den Grundsaͤtzen, die davon gelten, zu beurtheilen seyn.
Zweitens
kann das nicht geschriebene Recht ein solches seyn, sosich urspruͤnglich nicht auf den ausdruͤcklich bekannt gemachten
Willen
1. Buch. 3. Tit.
Willen des Gesezgebers gruͤndet, und dann ist es ent- weder durch
Gewohnheit
, oder durch
Observanz
eingefuͤhret worden. Was nun aber eine Gewohnheit sey, und wie sie sich von der Observanz unterscheide, wird der folgende §. lehren.
§. 84. Verschiedene Bedeutung der Worte
consuetudo
,
und Gewohn- heit. Unterschied zwischen
Gewohnheit
in
eigent- licher
Bedeutung und
Observanz
.
Das lateinische Wort
consuetudo
hat wie das teutsche
Gewohnheit
mancherley Bedeutungen, und es ist nothwendig, diese kuͤrzlich anzufuͤhren, um hernach den eigentlichen Begrif von Gewohnheit desto richtiger bestimmen zu koͤnnen.
Consuetudo
zeigt 1) in unsern Gesetzen einen sehr genauen Umgang, oder gesellschaft- liche Verbindung verschiedener Persohnen mit einander an. In dieser Bedeutung wird nicht nur die Ehe
§. 1. l. de patr. pot.
Vergleiche auch
suetonius
Ne- ron. c. 35. init.
wo er von Nero erzaͤhlt,
eum Octaviae (uxoris)
consuetudinem
(eheliche Beywohnung)
asperna- tum.
, sondern auch der Concubinat mit diesem Worte bezeich- net So z. B. sagt
Modestin
L. 34. pr. D. ad Leg. Iul. de adulter.
:
Stuprum com- mittit, qui liberam mulierem
consuetudinis causa
,
(d. i. zur Concubine)
non matrimonii, continet.
2) Bedeutet
consuetudo
auch dasjenige, was nach der Ord- nung der Natur gewoͤhnlich zu seyn pflegt. In diesem Verstande nimmt
Paulus
L. 9. pr. D. de lib. et postum.
dieses Wort, wenn er bey Entscheidung der Frage, ob durch Ernennung sol- cher
postumorum,
die der Testirer seines Alters oder
einer
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
einer vorhandenen Leibesschwaͤche halben vielleicht nicht mehr erwarten duͤrfte, ein ersteres Testament aufgehoben werde? seine bejahende Meinung mit dem Grunde un- terstuͤtzt:
quod natura magis in homine generandi et
consuetudo
spectanda est, quam temporale vitium, aut valetudo, propter quam abducatur homo a generandi facultate:
das ist, weil man mehr auf die Regel, nach welcher ordentlicher Weise Menschen die Erzeugungs Kraft haben, als auf die Ausnahme Ruͤcksicht nehmen muß
S.
Westphals
Theorie des roͤm. Rechts von
Testa-
menten (Leipzig 1790.) §. 477. S. 355.
. 3) Heißt
Consuetudo
auch oft eine Befugniß, oder ein Recht, so jemand seit langer Zeit ausgeuͤbt hat. So koͤn- nen nach positiven Gesetzen Rechte und Befugnisse durch die langwierige Ausuͤbung (
longa consuetudine
) so gut als durch ein Gesetz eingefuͤhret werden
L. ult. cod. de emancipat. liberor. L. un. C. de auro coron.
. Bey Dienst- barkeiten weißt das roͤmische Recht nahmentlich der
Ge- wohnheit
ihren Wirkungskreis an, wie aus den un- ten
L.
1.
§. ult. D. de aqua et aquae pluv. arc. L. 13. §.
1.
D. commun. praedior. L.
1.
Cod. de Servitut.
angefuͤhrten Gesetzstellen zu ersehen ist, in wel- chen unter
longa consuetudo
nichts anders als ein langer Gebrauch, oder eine seit langer Zeit fortgesetzte Ausuͤbung, welche die Stelle eines Rechtstitels vertreten kann, ver- standen wird; und in eben diesem Sinn wird jener Aus- druck auch im kanonischen Rechte
cap.
5. 6. 8. u. 11.
X. de consuetut. c. 50. X. de elect. cap. 3. de consuet. in 6to.
gebraucht, da wo von einer
consuetudine praescripta
die Rede ist. Dies sind diejenigen Bedeutungen, die zwar nicht unmittelbar zur
Sache
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. E e
1. Buch. 3. Tit.
Sache gehoͤren, aber doch zu wissen noͤthig sind
Mehrere Bedeutungen, auch noch mehrere Beweisstellen zu den von uns angefuͤhrten findet man beym
brissonius
de Verbor. signisic. v.
consuetudo.
. Wir kommen nun unserm Zwecke naͤher, wenn wir wei- ter bemerken, daß 4)
Gewohnheit
fuͤr die oͤftere Wie- derholung gleichfoͤrmiger Handlungen genommen werde; in dieser Bedeutung nehmen unsere Gesetze das Wort
consuetudo
ebenfalls, wenn sie dieselbe als den Entstehungs- grund des
iuris non scripti
ansehen
L. 32. pr. L. 35. L. 39. D. de LL.
consuetudine inductum, comprobatum, obtentum est.
. In eben dieser Bedeutung schreiben sogar unsere Gesetze
§. 15. I. de rer. divis. L. 5. §. 5. D. de acquir, rer. dom. L. 8. §.
1.
D. fam. ercisc.
wo gesagt wird, daß Pfauen, Tau- ben und Bienen, so lange unser Eigenthum bleiben, als sie das Wiederkommen nicht vergessen, (
quam diu consuetudinem habeant ad nos revertendi
).
den Thie- ren eine Gewohnheit (
consuetudo
) zu, die nicht ohne recht- liche Wirkung ist. Sie ist unterweilen als ein kuͤnstli- cher Beweiß des Eigenthums eines Thiers gebraucht wor- den
Einen solchen Fall hat
crell
in Dissert. de orig. et virt. iuris non scripti. Obs. V.
S. 18.
Equus furto subtractus erat, et a domino deinde deprehensus. Hic vero, hunc equum suum esse, iureiurando affirmare detrectabat: sed offerebat aliam probationem. Inter alia enim petebat, equum ad domum adduci suam, et observari, quid contingat: Quod facile im- petravit a iudice. Equus cum ad centum passus abesset a tu- gurio domini, dimissus ab auriga, confestim tugurium aper- tum cursu citato petiit. Intromissus stabula nota quaesivit; quae cum ab aliis equis occupata essent, non quievit, donec viam sibi faceret ad praesepia, atque ad eundem locum, in quo olim consistere solitus fuerat. Ita dominus obtinuit, ut equus redderctur.
. Ferner verstehet man 5) unter
Gewohn-
heit
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
heit
auch diejenige Regel selbst, welche aus der Gleich- foͤrmigkeit freyer Handlungen entstanden ist. So z. B. wollen die Gesetze
L.
21.
§.
1.
D. Qui testam. fac. poss. L. 50. §. ult. D. de legat.
1.
L.
14.
D. de ann. legat. L. 23. §.
1.
D. de pecul. legato.
, daß bey vorkommender Undeut- lichkeit lezter Willensverordnungen auf die Gewohnheit des Erblassers (
consuetudo patrisfamilias
) d. i. auf die ihm eigene Art sich auszudrucken, und in dergleichen Fall, wovon die Rede ist, zu handeln, vor allen Dingen Ruͤcksicht genommen werden solle. Auch schon im gemei- nen Redegebrauch pflegt man es eine
Gewohnheit
zu nennen, wenn man freye Handlungen schon seit gerau- mer Zeit nach einer gewißen Regel thut, und die teut- schen Reichsgesetze
Cammergerichtsordn
. von 1495.
Tit. I.
§.4.
Reichs- abschied
von 1570. §. 76. u. N. R. A. §. 105. K.
Carls
V.
Vorrede zur P.
Gerichtsordn
. und deren
Art. 116.
Instr. Pac. Osnabr.
art. VIII.
§. 4.
Kaiserl. Wahlcapitula- tion
art. I.
§. 9. u. a. m.
bestaͤttigen diese Bedeutung, wenn selbige zum oͤftern alte Gebraͤuche und gute Gewohn- heiten beobachtet wissen wollen. Es ist jedoch nicht jede Regel, welche aus einer Reihe gleichfoͤrmiger Handlungen entstanden, gleich fuͤr verbindlich zu halten, sondern es ist ein Unterschied zu machen, ob diese Regel nur von einem, oder mehrern einzelnen Persohnen, oder ob sie von allen ist beobachtet worden. Im erstern Falle ver- bindet dieselbe weder dieienigen, die sie freywillig beob- achten,
cum nemo eam sibi possit legem dicere, a qua ei recedere non liceat
L.
22.
pr. D. de legat.
3.
; noch auch andere,
nam inter alios gesta, quorum ex voluntate valent,
E e 2
aliis
1. Buch. 3. Tit.
aliis non nocent, qui non consensisse probari pos- sunt
L.
1.
C. inter alios acta etc. L. 74. D. de R. I.
; es waͤre denn, daß die Gesetze selbst die be- sondere Gewohnheit eines Hausvaters in gewissen Faͤllen zur Norm vorgeschrieben haͤtten, wie z. B. bey Erklaͤ- rung lezter Willensverordnungen. Es hat auch keinen Zweifel, daß der Richter dasienige, was in einem ge- wissen Falle gemeiniglich und von den Meisten zu gesche- hen pflegt, in Zweifel zum Entscheidungsgrunde anneh- men koͤnne, wenn nicht aus den Umstaͤnden zu ersehen ist, daß den Partheyen in dem vorliegenden Falle ein anders gefallen habe
Man sehe hier die schon mehrmahlen angefuͤhrte
Diss.
des
crell
Obs.
3. S. 15. woraus ich nur folgende Stelle anfuͤh- ren will:
Quoties non
animo, constituendi regulam
,
aliquid invaluit, quamvis a multis frequentatum sit, vim con- suetudinis et legis non habebit. Eo pertinent, quae vel
non diu
satis, vel
non ab omnibus
,
sed a multis duntaxat, neque
perpetuo similiter
,
observata sunt: ut appareat, cuiusque arbitrio permissum esse, an sequi velit exemplum re- liquorum. Neque tamen, quae a
plurimis
facta sunt, pror- sus negligimus in iudicando.
solent
enim
,
quae plerum- que fiunt
,
quamvis non expressa sint, in dubio
praesu- mi
;
nisi appareat
,
diversum
placuisse. Ita
pomponius
tradidit L.
3.
D. de reb. cred.
. Im zweiten Falle aber, wenn alle Einwohner einer gewissen Region zeithero sich nach einer gewissen Regel gerichtet, und solche in der Meinung, daß sie so, und nicht anders, zu handeln verbunden, un- abgeaͤndert beobachtet haben, so wird eine solche Regel endlich durch die Laͤnge der Zeit zur
verbindlichen
Gewohnheit
Sehr richtig sagte daher
cicero
de Invent.
lib. II. cap.
22. schon zu seinen Zeiten,
consuetudinis
ins
esse putatur id, quod
voluntate omnium
sine lege vetustas comprobavit.
, und diese nimmt, so fern sie vom Gesetz-
geber,
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
geber, es sey stillschweigend oder ausdruͤcklich, gebilliget worden, das Gepraͤge eines Gesetzes an. Daraus ent- stehet nun die Idee einer Gewohnheit im strengsten Ver- stande, und fuͤr Gesetz genommen.
Gewohnheit
, in so fern man darunter ein nicht geschriebenes Gesetz ver- stehet, ist also endlich 6)
eine verbindliche Norm, welche aus gleichfoͤrmigen Handlungen der Unterthanen entstanden, und durch die Ge- nehmigung des Landesherrn Gesetzes Kraft erhalten hat
. Von dieser wird nun vorzuͤglich zu handeln seyn. So gewoͤhnlich es nun zu seyn pflegt, die Woͤrter
Gewohnheit
und
Observanz
in algemei- ner Bedeutung fuͤr Eins zu nehmen, insofern man dar- unter uͤberhaupt eine Regel verstehet, welche nicht aus- druͤcklich vorgeschrieben, sondern durch
Handlungen
eingefuͤhrt worden ist; so gewiß ist es doch, daß im ei- gentlichen Verstande zwischen beyden ein sehr wichtiger Unterschied vorhanden sey. Denn
Observanz
in der eigentlichen und engern Bedeutung ist eine Regel, die in einem
Collegio,
oder
universitate personarum
durch die stillschweigende Einwilligung des Collegiums, oder zum wenigsten derienigen Mitglieder, welche dabey in- teressirt sind, ihr Daseyn und verbindliche Kraft erhalten hat
S.
Schnauberts
Beytraͤge zum T. Staats- und Kirchen- recht.
I.
Th.
N. VI.
§. 2. u. 3.
Ge. Lud.
boehmer
Princip. iuris canon.
§. 235.
Fischer
Litteratur des germanischen Rechts §.175.
Meurers
jurist. Abhandl. 1. Samml.
N. VI.
. Der Unterschied zwischen
Gewohnheit
und
Observanz
, insofern beydes in seiner eigentlichen und engern Bedeutung genommen wird, bestehet nun im Folgenden. 1) Die
Gewohnheit
wird durch Hand- lungen der Unterthanen; die
Observanz
durch Hand- lungen in einem Collegio eingefuͤhrt. Sie koͤnnen uͤbri-
E e 3
gens
1. Buch. 3. Tit.
gens von Mitgliedern des Collegiums sowohl, als auch von Fremden vorgenommen werden, indem auch diese dadurch ein Recht in einer Gesellschaft, deren Genoßen sie nicht sind, erlangen koͤnnen
So z. B. kann das Recht bey der Wahl eines Praͤlaten zu concurriren, und ein Stimmrecht auszuuͤben, durch
Obser- vanz
von Fremden erworben werden, die sonst keine Mit- glieder des Capitels der verwaißten Kirche sind, und also ordentlicher weise in demselben keinen Sitz und Stimme haben.
cap.
8.
X. de consuet. c. 50. X. de elect.
Auch das Recht, fuͤr eine erledigte Pfruͤnde einen Geistlichen zu ernennen, kann man durch
Observanz
acquiriren.
c.
24.
X. eodem.
S.
boehmer
a. a. O. §. 236.
not. d.
Eibel
kathol. Kirchen- recht
IV.
Th. 1. Band 6. Hauptst. §. 311.
Maur.
schen- ckel
in Iuris Eccles. statui Germ. maxime et Bavariae ac- commod. Syntagm. (
Salisb.
1786. 8.)
§. 467.
.
II
) Die
Gewohn- heit
erhaͤlt ihre verbindliche Kraft durch die Genehmi- gung des Landesherrn; die
Observanz
aber durch die stillschweigende Einwilligung des Kollegiums, oder der- ienigen Mitglieder desselben, welche bey der Sache in- teressirt sind.
III
) Die
Gewohnheit
hat demnach die Kraft eines eigentlichen Gesetzes; die
Observanz
aber die Kraft eines stillschweigenden Vertrags (
vim taciti pacti
)
Fratr.
becmannorum
Consil. et Decis. P. II. Decis. LI. n.
17. S. 104.
.
IV
) Zur Einfuͤhrung einer
Gewohnheit
werden mehrere, und eine lange Zeit hindurch fortgesezte Handlungen erfordert, zur Observanz aber nicht, weil zu einem durch Vertrag erworbenen Rechte weder meh- rere Handlungen, noch der Ablauf einer gewissen Zeit vonnoͤthen ist
Bey der Lehre von der
kirchlichen Observanz
hat der beruͤhmte Herr Geh. JustizR.
Boͤhmer
in seinem vor-
treflichen
.
§. 85.
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
§. 85. Wodurch erhaͤlt eine gesetzliche Gewohnheit ihr Daseyn und Guͤltigkeit?
Es koͤmmt nun in der weitern Entwickelung der Lehre vom Gewohnheitsrechte hauptsaͤchlich auf zwey Fra- gen an.
I
) Wie entstehet eine gesetzliche Gewohnheit? und
II
) Wodurch erhaͤlt sie ihre verbindliche Kraft? In Ansehung der erstern Frage bemerken wir hier nur im Allgemeinen, daß zur Einfuͤhrung einer Gewohnheit ha- bile Handlungen der Unterthanen erfordert werden. Wie aber diese Handlungen geeigenschaftet seyn muͤssen, wird uns der folgende Paragraph erst lehren. Soviel hier- naͤchst die zweyte Frage anbetrift, so ist nun zwar soviel ausser allen Zweifel, daß eine gesetzliche Gewohnheit ihre verbindliche Kraft durch den Willen des Gesetzgebers be- komme, ohne welchen sich uͤberhaupt kein positives Gesetz gedenken laͤsset; allein eine andere Frage ist, woraus die- ser Wille des Gesetzgebers zu erkennen sey? Nach der gewoͤhnlichen Theorie, die auch in dem System unsers Autors herrscht, behauptet man, daß die gesetzliche Kraft der Gewohnheiten lediglich auf den stillschweigenden Con- sens des Gesetzgebers beruhe, dieser aber aus der nicht wiedersprochenen oͤftern Wiederholung gleichfoͤrmiger Handlungen der Unterthanen gefolgert werden muͤsse. Allein pruͤft man diese Theorie genauer, vergleicht man sie mit dem, was die Erfahrung und die Gesetze selbst
E e 4
uns
treflichen Lehrbuche des
Canonischen Rechts
§. 236. richtig bemerkt, daß auch
unicum factum haud contradictum, opinione iuris, sciente et non contradicente ecclesia, susceptum
zur Begruͤndung einer solchen Observanz genuͤge; und man kann dies allerdings als einen algemeinen Satz in der Lebre von der Observanz gelten lassen. S.
D.
Meurers
juristische Abhandlungen u. Beobacht. 1. Samml.
N. VI.
§. 5. u. folgg.
1. Buch. 3. Tit.
uns hiervon lehren, so wird man gar bald einsehen, daß sie aͤusserst mangelhaft sey. Wie! wenn der Gesetzgeber durch ausdruͤckliche Verordnungen festgesetzet haͤtte, daß in gewissen Faͤllen vernuͤnftige Gebraͤuche und gute Ge- wohnheiten den Gesetzen gleich beobachtet werden sollten! Und haben wir nicht sowohl im roͤmischen Gesetzbuche, als in den teutschen Reichs- und Landesgesetzen Beispiele genug, die dieses bestaͤttigen? Wer hieran zweifelt, lese nur die Verordnungen des roͤm. Kaisers
Alexan- der
L.
1.
C. quae sit longa consuct. L.
3.
C. de aedific. pri- vat.
— Praeses provinciae probatis his, quae in oppido fre- quenter in eodem controversiarum genere servata sunt, causa cognita statuet. Nam et
consuetudo
praecedens, et ratio, quae
consuetudinem
suasit, custodienda est.
, die Cammergerichtsordnung
sowohl vom Jahr 1495. §. 3. als von 1555.
Tit. XIII.
§. 1.
, die P. Ge- richtsordnung Carls
V.
Art. 104. 116. u. a. m.
, den neuesten Reichsabschied von 1654
§. 105.
, das
Instrumentum Pacis Osnabrugen- sis
Art. VIII.
§. 4.
u. a. m. Ja es kann der Gesetzgeber nicht nur mittelst seiner allgemeinen durch ein Gesetz ausdruͤcklich erklaͤrten Einwilligung die in seinem Lande uͤbliche red- liche ehrbare Gewohnheiten uͤberhaupt bestaͤttigen, son- dern auch in einer Verordnung einer gewissen einzelnen Gewohnheit insbesondere die Kraft eines Gesetzes erthei- len
S.
G. L.
boehmer
Princip. iuris canon.
§. 232.
Eich- mann
Erklaͤrungen des buͤrgerlichen Rechts
I.
Th. S. 393. am Ende und folg.
Eibel
Einleitung in das kathol. Kirchen- recht
IV.
Th.
I.
Band 3. Hauptst. §. 268.
. Unstreitig folgt hieraus, daß die allgemeine Grundlegung einer stillschweigenden Genehmigung des
Gesetz-
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
Gesetzgebers bey dem Gewohnheitsrechte nichts weniger als gegruͤnder sey, wie solches auch schon andere mit meh- rern gezeigt haben
S.
hartleben
Meditat. ad Pandect. Vol. I. P. I. Spec. XI. med. 2.
woltaer
Observat iuris civ. Fascic. I. Obs.
7. §. 1. und
desselben
Anmerkungen uͤber
Moͤller Distinct. iuris feud.
S. 33.
crell
Observat. de origine et virtute iuris non scripti. Obs.
2. am Ende S. 11.
Weber
Reflexionen zur Befoͤrderung einer gruͤndlichen Theorie vom heut. Gebrauch des roͤm. Rechts §. 24.
Paul. Ios. a
riegger
Institut. iuris- prud. ecclesiast. P. II.
§. 110. S. 59. besonders
von dem
busch
Diss. Cap. III. §. XXVI—XXXII.
. Es kann vielmehr die Einwilli- gung des Gesetzgebers, wodurch den Gewohnheiten gleich- sam das Siegel des gesetzlichen Ansehens aufgedruckt wird, eben sowohl eine
ausdruͤcklich
erklaͤrte als eine
stillschweigende
seyn. Ob nun wohl in Ansehung des Effects kein Unterschied ist, ob der Gesetzgeber seine Genehmigung in eine entstandene Gewohnheit ausdruͤck- lich oder stillschweigend zu erkennen giebt; so ist doch der Unterschied in Ansehung der Form dieser beiderlei Art der Willenserklaͤrung desto wichtiger. Denn so gewiß es ist, daß aus dem blosen Stillschweigen sich nicht immer gleich eine Einwilligung schliessen laͤsser, sofern nicht ent- weder eine Verbindlichkeit vorhanden waͤre, zu wieder- sprechen, falls man mit dem, was geschieht, nicht zu- frieden ist, oder das Stillschweigen nach den Umstaͤnden der Sache gar keine andere vernuͤnftige Erklaͤrung litte, als diese, daß es aus einer Einwilligung komme
S.
Reinhardts
Sammlung iurist. philosoph. u. krit. Auf- saͤtze.
I.
Bandes 5. Stuͤck. S. 308.
; so unlaͤugbar ist es auch, daß daraus allein, daß der Gesetz- geber zu den Handlungen seiner Unterthanen, die sie bis- her nach einer gewissen unter sich beobachteten Regel alle auf einerley Art unternommen, stillschweigt, noch kei-
E e 5
neswe-
1. Buch. 3. Tit.
nesweges der Wille desselben, dieser Gewohnheit die Kraft eines Gesetzes zu ertheilen, gefolgert werden koͤnne; sondern es wird vielmehr dazu erfordert, daß die Hand- lungen und das Bezeigen des Regenten so beschaffen seyen, daß daraus mit Gewißheit auf seine Einwilligung geschlossen werden koͤnne. Dieses aber kann nur alsdann mit Grunde geschehen, wenn erwiesen ist, daß der Gesetz- geber eine gewisse Notiz von derienigen Gewohnheit ge- habt, von deren verbindenden Kraft die Rede ist, und dennoch denen nach derselben bisher und schon seit langer Zeit unternommenen Handlungen seiner Unterthanen nie- mahlen wiedersprochen, sondern vielmehr dieselben ein- oder wohl mehrmahlen selbst bestaͤttiget habe. Denn da ein Regent in seinem Staat nichts geschehen lassen darf, was dem gemeinen Besten nachtheilig ist, mithin denen Unterthanen ihr bisheriges Verfahren nothwendig haͤtte untersagen muͤssen, wenn er nicht gewollt, daß daraus eine Gewohnheit entstehen sollte, so kann man allerdings in einem solchen Falle, wenn kein Widerspruch erfolgt, auf die Zufriedenheit, und den stillschweigenden Willen des Gesetzgebers schließen. Wenn im Gegentheil die Ge- nehmigung vom Gesetzgeber auf die Art geschehen, daß derselbe durch eine ausdruͤckliche Verordnung uͤber die in seinem Lande uͤbliche Gewohnheiten zu halten befohlen haͤtte, so ist in einem solchen Falle nicht noͤthig, daß der Gesetzgeber iede einzelne Gewohnheit, und die Hand- lungen, wodurch dieselbe eingefuͤhrt worden, muͤsse ge- wußt haben
cap.
1.
de constitut. in 6to.
; nein, es ist genug, daß einmahl die generelle Bestaͤttigung geschehen; es waͤre denn, daß von solchen Gewohnheiten die Rede sey, welche geschriebenen Gesetzen gerade entgegen gehen; Gewohnheiten dieser Art muͤssen durchaus
in specie
vom Landesherrn gebilliget
seyn;
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
seyn; und es wird der deutlichste Beweiß erfordert, daß sie zu seiner Wissenschaft gekommen. Sonst bleibt es bey der Regel:
hundert Jahre Unrecht ist keine Stunde recht
. Denn ohnmoͤglich koͤnnen jene Ge- setze, welche die Gewohnheiten im allgemeinen bestaͤtti- gen, so ausgelegt werden, als ob der Regent seinen Un- terthanen die Befugniß ertheilet haͤtte, seinen einmahl gegebenen Gesetzen, durch Einfuͤhrung anderer Gebraͤu- che, ihre Kraft zu entziehen
Es sey mir erlaubt, hier eine vortrefliche Stelle aus des be- ruͤhmten
riccii
Spicilegio iuris Germanici
S. 2. u. folg. einzu- ruͤcken:
Quum omnem legis condendae et publicandae potesta- tem populus in principem transtulerit, et naturali ratione eius sit solvere, qui potest velle, frustra utique in principem legis- latoria potestas foret collata, si civibus liceret, leges quas vellent, contrario usu vel pluribus actibus publice susceptis, legi contrariis antiquare. Graviter proinde et recte iam olim in diplomate suo de a.
1360.
pronunciavit Rudolphus IV. Ar- chidux Austriae:
so soll noch mag dieselbe Gewohn- heit, wie alt sie waͤr, die also wieder das ge- meine Recht, und wieder die Wahrheit ist, kein sunder Recht machen noch bringen
.
Rei enim veritate inspecta non plures actus publice suscepti, sed mutata principis voluntas factis declarata tollit legem autea latam.
.
Da uͤbrigens die gesetzliche Kraft der Gewohnheiten lediglich von der Einwilligung des Gesetzgebers abhaͤngt, so versteht sich’s, daß die Guͤltigkeit derselben nie weiter ausgedehnet werden duͤrfe, als der Consens des Gesetz- gebers sich erstreckt. Haͤtte also der Landesherr ausdruͤck- lich erklaͤrt, daß nur die alten guten Gewohnheiten allein, oder nur dieienigen Gewohnheiten, welche er in sein Ge- setzbuch aufgenommen haͤtte, eine gesetzliche Kraft haben sollten, so sind nur diese allein fuͤr guͤltig zu halten, und
kann
1. Buch. 3. Tit.
kann in solchen Faͤllen der Consens des Landesherrn we- der auf kuͤnftige neue Gewohnheitsrechte, noch auf die- ienigen alten Gewohnheiten gezogen werden, die in dem Gesetzbuche nicht begriffen sind, sondern es sind vielmehr solche als aufgehoben anzusehen
Ein Beispiel davon giebt der
Entwurf eines allge- meinen Gesetzbuchs fuͤr die Preußl. Staaten
I.
Th. Einleit. §. 3. —
Sogenannte Gewohnheits- rechte, welche in diese Buͤcher nicht aufgenom- men sind, sollen eben so wenig, als blose Mei- nungen der Rechtslehrer, irgend eine gesetz- liche Kraft haben
.
.
§. 86. Erfordernisse einer guͤltigen Gewohnheit.
Wir schreiten nun zur ausfuͤhrlichern Eroͤrterung der im vorigen Paragraph aufgeworfenen erstern Frage, und wollen ietzt zeigen,
wie dieienigen Handlun- gen beschaffen seyn muͤssen, durch welche eine legale Gewohnheit eingefuͤhrt werden soll
? Die gesetzlich bestimmten Eigenschaften solcher Handlungen sind folgende:
I
) Es werden
mehrere Handlungen
erfordert. Nicht nur die Natur einer jeden Gewohnheit an sich, als welche nur aus wiederholten Handlungen entstehen kann, bringt dieses nothwendig mit sich, sondern die Gesetze
L.
1.
C. quae sit long. consuet. L.
3.
C. de aedific. privat.
Auch die Gesetze der Pandecten, welche von einer
consuetu- dine inveterata
, L. 32. §. 1.
diuturna
L. 33.
longa consuetu- dine, et per annos plurimos observata
L. 35. h. t.
reden, ge- ben dieses nicht undeutlich zu verstehen.
selbst haben es auch deutlich bestimmt. Eine einzige Handlung ist also nicht hinreichend. Denn wie koͤnnte
man
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
man daraus eine gewisse und bestaͤndige Regel fuͤr die Zukunft folgern? Zwar fehlt es nicht an Rechtsgelehr- ten
Z. B.
de
cocceii
Iur. Controv. h. t. Qu. 10.
titius
iur. privato lib. I. c. 7. §. 9.
Bened.
oberhauser
Praelect. canon. iuxta titulos Decretalium lib. I. tit. IV. de consuetu- dine
§. 9.
Eibel
kathol. Kirchenrecht.
IV.
Th.
I.
Band S. 122. u. a. m.
, welche diesem ohngeachtet sich uͤberredet haben, daß auch durch einen einzigen Act eine Gewohnheit be- gruͤndet werden koͤnne. Allein diese Meinung bedarf keiner Widerlegung, wenn sie auch von andern
S.
hartleben
Meditat. ad Pandect. Vol. I. Spec. XI. med.
7. S. 211.
Eichmann
Erklaͤrungen des buͤrgerl. Rechts
I.
Th. S. 373.
Not. z.
nicht schon so gruͤndlich waͤre wiederleget worden.
Wie viele Handlungen nun aber zur Einfuͤhrung einer gesetzlichen Gewohnheit erforderlich sind?
Daruͤber treffen wir nirgends in unsern Gesetzbuͤchern eine entscheidende Bestimmung an. Was Wunder ist es demnach, wenn die Rechtsgelehrten desfalls in ihren Meinungen nicht mit einander uͤbereinstimmen? Eini- ge
Dieser Meinung sind
carpzov
P. II. Const. 3. definit. 22. n. ult.
schilter
Exerc. 2. th. 17.
gail
lib. II. Obs. 31. n.
7.
Eichmann
a. a. O. S. 374. u. a. m.
wollen zwey Handlungen schon fuͤr hinlaͤnglich halten. Allein diese sind von
Voet
Commentar. ad Digesta Tom. I. h. t.
§. 29.
,
Noodt
Comment. ad Dig. h. t.
S. 15.
, und am neuesten von den Verfassern
der Meditatio- nen uͤber verschiedene Rechtsmaterien
Dritter Band (Hildesheim 1789. 8.) Meditat. 182. S. 312. u. folgg.
sehr
1. Buch. 3. Tit.
sehr gruͤndlich wiederleget worden. Nur haben letztere ein Hauptargument uͤbersehen, worauf sich die Verthei- diger jener Meinung ganz vorzuͤglich stuͤtzen. Dieses ist der Ausspruch
Ulpians
L.
12.
D. de testibus.
:
pluralis elocutio duorum nu- mero contenta est.
Ob jedoch dieses Argument mehr, als die uͤbrigen, beweise, daran zweifele ich noch sehr. Das Gesetz redet eigentlich vom Beweise durch Zeugen, und will, daß in jedem Falle, wo mehrere Zeugen erfor- dert werden, die Zahl derselben aber doch nirgends aus- druͤcklich bestimmt worden ist, schon zwey genuͤgen sollen, weil diese, vorausgesetzt, daß sie untadelhaft sind, in der Regel einen vollstaͤndigen Beweis machen. Hier ist also von keiner legalen Gewohnheit die Rede, und der Unterschied zwischen
Beweis
und
Gewohnheit
ist, wie mich duͤnkt, zu auffallend, als daß von der Anzahl der zu einem vollstaͤndigen Beweis erforderlichen Zeugen, auf die Zahl der Handlungen, wodurch eine Gewohnheit ein- gefuͤhrt werden soll, der Schluß gelten koͤnnte
Von dem gewoͤhnlichen Mißbrauch der
L.
12.
D. de test.
und den daher entstandenen Irrthuͤmern haben bey andern Gelegenheiten schon ein Wort zu seiner Zeit geredet.
God. Lud.
mencken
in Commentat. ad L. XVIII. C. de testib.
Lipsiae
1748. S. 14. und
I. D.
wibekind
in Diss. de in- commodis per interpretationes usuales et observantias in iuris- prud. invectis.
§. 22. Siehe auch
meine
Opuscula
Fasc. I.
S. 16.
. Die meisten behaupten daher, daß zwey Handlungen fuͤr zu- reichend nicht zu halten
Ausser den angefuͤhrten
noodt, voet
u. s. w. glauben die- ses
gundling
in Gundlingianis
St.
VII. Obs. 3. §. 17.
kem- merich
de probatione consuetudinis. Sect. II. §. 4. lit. c.
vinnius
Comment. ad §. 9. I. de I. N. G. et C.
Struben
rechtl. Bedenken
I.
Th. Bed. 130. S. 309. u. a. m.
. Sie glauben, daß uns die
Gesetze
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
Gesetze
L.
1.
C. quae sit long. consuet. L.
3.
C. de aedific. priv.
selbst dies lehrten, wenn diese zur Begruͤn- dung einer Gewohnheit erfordern, daß etwas
frequenter
d. i. haͤufig geschehen sey, so sich aber von dem, was zweymahl geschehen, noch nicht sagen ließe.
Diejenigen, welche in Ermangelung besonderer Lan- desherrlicher Verordnungen die Sache dem Ermessen des Richters uͤberlassen wissen wollen, hegen ohnstreitig die richtigste Meinung
So urtheilen
cuiacius
Lib. XX. obs. 1.
zasius
ad L. 32. D. de LL.
Ant.
schulting
Enarrat. part. primae Digestor. h. t. §. 17.
Commentat. academicar. Halae editar.
Vol. IV.
S. 33.
von dem
busch
de consuetudine §. VII.
und
XXXVII.
Herr Oberappellations R.
Hoͤpfner
in Commentar uͤber die Institutionen §. 58. S. 59. u. a. m.
. Es kommt alles darauf an, ob so viele Handlungen wuͤrklich vorgekommen sind, daß aus denselben nicht nur uͤberhaupt eine gewisse und be- staͤndige Regel hergeleitet, sondern auch mit Gewißheit auf die Einwilligung des Landesherrn geschlossen werden kann. Dieser Beweis aber liegt jederzeit demjenigen ob, der sich in einer streitigen Gewohnheit gruͤndet. Kann dieser Beweis gefuͤhrt werden, so kommt es auf die Viel- heit der Acte gar nicht an. Die Gewohnheiten sind uͤber- haupt nicht alle von einerley Art. Die eine Gewohn- heit erfordert weniger, die andere mehrere Handlungen. Manche Handlungen sind ihrer Natur nach so beschaffen, daß sie nur selten vorkommen koͤnnen. Solche Handlun- gen erregen ihrer Neuheit wegen Aufmerksamkeit, und wenige derselben koͤnnen daher oft eben dieselbe Wirkung haben, welche in andern Faͤllen nur aus der oͤftern Wie- derholung gleichfoͤrmiger Handlungen entstehen kann.
II
) Muͤs-
1. Buch. 3. Tit.
II
) Muͤssen die Handlungen der Unterthanen
gleich- foͤrmig
, das heißt, alle nach einerley Regel unternom- men worden seyn. Aus ungleichen Handlungen kann keine Gewohnheit erwachsen. Denn aus solchen laͤßt sich keine gewisse und bestaͤndige Regel herleiten. Man setze also, der Richter eines Orts habe in einem Fall, da ein Delinquent selbst nichts im Vermoͤgen gehabt, die peinlichen Kosten von den Unterthanen beytreiben lassen; sie haͤtten solche auch das erste und zweytemahl getragen, das dritte- mahl aber ganz verweigert; das viertemahl nur das Henker- geld beygebracht, so kann derselbe, wenn er in einem fuͤnften Falle die Inquisitionskosten abermahl verlangt, die Gerichts- unterthanen aber dieselben verweigern, sich auf keine Ge- wohnheit berufen. Denn dazu wird erfordert, daß in der ganzen Reihe von Handlungen, wodurch eine Gewohnheit begruͤndet werden solle, auch nicht eine einzige vorkomme, welche denen uͤbrigen entgegen ist. Dieses ist es, wenn die Rechtslehrer sagen, die
actus consuetudinis intro- ductivi
muͤssen
uniformes
et
continui
seyn. Hieraus er- hellet zugleich, daß eine Gewohnheit, die noch in ihrer Entstehung ist, durch eine einzige contraire Handlung gleichsam in ihrer Geburt ersticket werden kann
S.
Tob. Iac.
reinharth
Select. Observat. ad
Christi- naei
decisiones Vol. IV. Obs.
65.
.
III
) Duͤrfen die Handlungen nicht der
gesunden Vernunft
, noch dem
Wohl des Staats
oder dem
Besten der Kirche
zuwider seyn. Sonst ist die Gewohnheit
unvernuͤnftig
. Eine solche aber kann nie eine gesetzliche Kraft erlangen, weil sich hier keine Einwilligung des Gesetzgebers annehmen laͤsset
Nov.
iustiniani
CXXXIV. cap.
1. wo es nach der Hom- bergischen Version heißt:
Neque consuetudines nominent, aut
quae-
.
So
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
So z. B. kann keine Gewohnheit Verbrechen zu erlaubten Handlungen machen, wenn sie auch noch so lange unge- straft geblieben waͤren
pufendorf
Tom. I. Obs.
189. S. 483.
. Denn auch
hundert Jahr Unrecht, ist keine Stunde recht.
Solche unvernuͤnftige Gewohnheiten verwerfen die Gesetze aus- druͤcklich, und der 218te Artikel der P. Gerichtsordnung Carls
V.
enthaͤlt ein ganzes Register von denselben. Es giebt jedoch ausser diesen noch genug andere unvernuͤnf- tige Gewohnheiten, dahin gehoͤrt z. B. wenn die Scharf- richter sich die Guͤter der Selbstmoͤrder, die sie bey und um ihnen finden, anzumaßen pflegen
de
boehmer
Meditat. in Const. crim. Carol. art. 135. §. VI. n. V.
S. 638.
. Ferner, wenn man diejenigen, durch welche eine Feuersbrunst veran- laßt worden, ehemahls in der Wuth und ersten Hitze den Flammen aufopferte
Quistorp
Grundsaͤtze des T. Peinl. Rechts.
I.
Th. 5. Abschn. 10. Kap. §. 203.
, u. d. m. Auch die canonischen Rechte
S.
cap.
1. 3. 4. 5. 7. 9. 10.
X. de consuet.
eifern namentlich gegen unvernuͤnftige Gewohn- heiten, die besonders dem Wohl der Kirche entgegenstrei- ten, so nachdruͤcklich, daß man sich billig wundern muß, wie es dennoch habe Rechtsgelehrten
senckenberg
in Diss. de iure observantiae ac consuetudi- nis
§. 7.
geben koͤnnen,
die
quaerant, quas forte aliqui antecessorum ad lucrum suum in- iuste excogitarunt. Quae enim male excogitata sunt, ea
nec longa consuetudine
confirmari volumus.
Peinl. Ge- richtsordnung Carls
V.
Art.
218. von Mißbraͤuchen und boͤsen unvernuͤnftigen Gewohnheiten, so an etlichen Orten und Enden gehalten werden.
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. F f
1. Buch. 3. Tit.
die auch unvernuͤnftige Gewohnheiten in Schutz genom- men. Doch ihre Gruͤnde sind schon von andern genug gepruͤfet, und in ihrer Bloͤse dargestellet worden
S.
hartleben
Meditat. ad Pandect. Spec. XI. med.
5. und 6. S. 207.
Adde
struv
Diss. de consuetudinibus ratio- nabilibus et irrationabilibus
und
Io.
eichel
de pravis et irra- tionabilibus consuetudinibus.
. Wir bemerken hier nur noch, daß, wenn gleich unver- nuͤnftige Gewohnheiten keine gesetzliche Kraft noch Ver- bindlichkeit haben, vielmehr jeder Obrigkeit obliegt, da- fuͤr zu sorgen,
daß sie,
um mich der Worte K. Carls
V.
zu bedienen,
hinfuͤrter nit geuͤbt, gebraucht oder gehalten werden;
denenselben dennoch darum nicht alle rechtliche Wirkung abzusprechen sey, indem sie z. B. auf die Strafbarkeit einer Handlung wichtigen Einfluß haben koͤnnen
crell
Diss. de orig. et virt. iuris non scripti Obs. III.
S. 14. —
temperatur
poena facti illiciti, quod quis non dolo, sed imitatione aliorum, ct
consuetudine
adductus, admisisse videtur. Imo vero aliquando qui
consuetudine peccandi
a pluribus
recepta
,
malo increbrescente, licen- tiosius deliquerit, cum non ignorantia, sed maiori audacia peccasse videatur,
severius punitur
;
ut reliqui exemplo supplicii deterreantur. Nam generaliter,
poena arritra- ria
tunc demum, propter
consuetudinis excusationem
,
mitigatur, si appareat, non tam
dolo
,
quam
ignorantia
peccatum esse.
Hiermit stimmen auch die Gesetze uͤberein.
L.
16.
§.
10.
D. de poenis. L.
1.
D. de abigeis. Nov.
154.
koch
Institut. iur. crim. Lib. 1. c. 9. §. 154. lit. g.
.
IV
) Die Handlungen muͤssen ferner
in der Mei- nung moralischer Nothwendigkeit
(
ex opinio- ne obligationis
) unternommen worden seyn
hartleben
Meditat. ad Pandect. Spec. XI. med. 8.
rein- harth
Select. Observat. ad
Christinaeum
Vol. IV.
Obs.
; das
heißt,
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
heißt, es muͤssen diejenigen, durch deren gleichfoͤrmige Handlungsart eine rechtliche Gewohnheit bewirkt werden soll, darum so, wie bisher geschehen, gehandelt haben, weil sie sich verbunden hielten, ihren Handlungen gerade diese und keine andere Richtung zu geben. Denn hier ist von Einfuͤhrung einer solchen Gewohnheit die Rede, durch welche eine verbindliche Richtschnur fuͤr die Unter- thanen aufgestellet wird. Da nun diese Regel aus den Handlungen derselben gefolgert werden muß, so muͤssen nothwendig auch diese an sich verbindlich seyn. Mich duͤnkt, nicht nur
Ulpian
L.
34.
D. de LL.
gebe dieses selbst dadurch zu erkennen, wenn er bey der Beweisfuͤhrung einer strei- tigen Gewohnheit vor allen Dingen nachzuforschen rathet, ob etwa schon vorhin einmahl uͤber die naͤmliche Ge- wohnheit in den Gerichten sey gestritten, und solche gegnerischen Widerspruchs ohngeachtet durch das rechts- kraͤftig gewordene Urtheil des Richters bestaͤttiget wor- den; sondern es scheint dieses auch die Meinung des K.
Alexanders
L.
3.
Cod. de aedific. privat.
zu seyn, wenn er hinfuͤhro dasjenige als eine gesetzliche Norm beobachtet wissen will, was man bisher
in eo controversiarum genere,
naͤmlich von welchem daselbst die Rede ist, zum Grundsatz an- genommen; denn nur uͤber vollkommene Rechte und Ver- bindlichkeiten entstehen Processe. Hieraus folgt, daß durch Handlungen, die das Gepraͤge der blosen Will- kuͤhrlichkeit an sich tragen, oder nur aus Freundschaft,
F f 2
oder
Obs. 65. n. IV.
S. 96. Beispiele hiervon haben
boehmer
Consultat. et Decis. T. I. Part. II. Resp. 45. n.
417. folgg. und
T. II. Resp. 869. n. 12. sqq.
auch
de
ludolf
Observat. forens. P. II. Obs.
169. S. 382.
1. Buch. 3. Tit.
oder Mitleid und Menschengefuͤhl, wenn gleich von meh- rern, und zu wiederholtenmahlen geschehen, keine
ver- bindliche
Gewohnheit begruͤndet werden koͤnne. Man setze also, es sey an einem Orte einigemahl geschehen, daß der Guthsbesitzer das in seinem Eigenthum gefun- dene und von den Eltern ausgesetzte Kind aus Mitleid aufgenommen, solches ernaͤhrt und erzogen haͤtte, so laͤsset sich hieraus eben so wenig eine verbindliche Regel, daß jeder Eigenthuͤmer die in seinen Grundstuͤcken aus- gesetzte Findelkinder zu verpflegen schuldig sey, herleiten, als in einem andern Falle, wenn naͤmlich an einem Orte, wo das Nachbarrecht gesetzlich nicht eingefuͤhrt ist, zu- weilen der Kaͤufer das erkaufte Grundstuͤck dem Nachbar des Verkaͤufers aus Freundschaft fuͤr dasselbe Geld, was es ihm gekostet, wieder uͤberlassen haͤtte, behauptet wer- den koͤnnte, daß dem Nachbar der Retract vermoͤge eines Gewohnheitsrechts an diesem Orte zustehe. Ob jedoch Handlungen blos aus gutem Willen, oder in der Mei- nung einer Verbindlichkeit geschehen, ist theils aus der Beschaffenheit der Handlungen selbst, theils aus dem Grunde, warum eine Gewohnheit eingefuͤhrt worden, (
ratio, quae consuetudinem suasit
,
sagt K.
Alexander
L.
1.
Cod. quae sit longa consuetudo.
theils aus der Laͤnge der Zeit, theils aus dem nie erfolg- ten, oder nicht geachteten Widerspruche, theils aus den darauf gegruͤndeten rechtskraͤftigen Erkenntnissen zu be- urtheilen, auf welches letztere uns
Ulpian
oben ange- fuͤhrtermassen ganz vorzuͤglich verweiset. Noch eins muß ich hierbey anmerken. Wenn ich
moralisch noth- wendige
Handlungen zur Einfuͤhrung einer verbind- lichen Gewohnheit erfordere, so folgt, daß alle
unfrey- willige,
durch unerlaubten Zwang veranlaßte, oder
auf
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
auf offenbaren Irrthum sich gruͤndende, Handlungen hier auszuschliessen sind
Actus per vim metumque gesti nihil operantur,
sagt
I. H.
boehmer
in Introd. in ius Digestor. h. t. §. 20. n.
4. Von einer
erronea consuetudine
aber handelt
L.
39.
D. h. t.
.
V
) Muß nun noch zur Bestaͤttigung eines Gewohn- heitsrechts
die Laͤnge der Zeit
(
diuturnitas tempo- ris
) hinzukommen. Die Ausdruͤcke
consuetudo invetera- ta
L.
32.
§.
1.
D. h. t.
,
diuturna
L.
33.
D. eodem.
,
per annos plurimos observata
L.
35.
D. eodem.
,
longaevus usus
L.
2.
C. quae sit longa consuetudo.
,
consuetudo antiquitus probata et tenaci- ter servata
L.
3.
C. eodem.
, welche wir in den roͤmischen Gesetzen an- treffen, geben solches deutlich zu erkennen. Die Zeit selbst aber, wie lange die Regel muͤsse beobachtet worden seyn, die zum
lex non scripta
werden soll, haben uns die roͤ- mischen Gesetze nirgends genau bestimmt. Man pflegt daher gemeiniglich zum canonischen Rechte seine Zuflucht zu nehmen, in der Meinung, daselbst deutlichere Bestim- mungen anzutreffen. Die Paͤbste reden naͤmlich in eini- gen Stellen ihres Gesetzbuchs von einer
consuetudine legi- time praescripta
Man beruft sich zwar vorzuͤglich auf
cap.
11.
X. de consue- tudine
;
allein es giebt mehrere Texte des canonischen Rechts, in welchen einer
consuetudinis praescriptae
Meldung geschtehet, als
cap.
50.
X. de elect. c.
9.
de offic. ordinar. in 6to. c.
3.
de consuet. in
6.
. Hieraus ziehet man die Folge, daß nach canonischen Rechten eben so viel Zeit zur Einfuͤh-
F f 3
rung
1. Buch. 3. Tit.
rung einer rechtlichen Gewohnheit erfordert werde, als zur Verjaͤhrung noͤthig ist. Dies ist auch die Meinung unsers Herrn Autors. Allein denkt man der Sache et- was genauer nach, so wird man bald einsehen, daß die Analogie von der Verjaͤhrungszeit hier ganz unanwend- bar sey. Was hat doch die Verjaͤhrung, die eines Theils als Strafe der Nachlaͤßigkeit eingefuͤhrt worden, und an- dern Theils nur auf Sachen und Rechte einzelner Pri- vatpersonen sich beziehet, mit einer gesetzlichen Gewohn- heit gemein, die als eine verbindliche Regel fuͤr viele auf- gestellet wird? Doch vielleicht wird man sagen, es kom- me hier nicht auf den Begriff, sondern nur auf die
Zeit
der Verjaͤhrung an. Gut; ist denn aber damit der Schwierigkeit abgeholfen? Wer weiß nicht, wie sehr ver- schieden die gesetzlich bestimmte Zeit der Praͤscription sey? Gesetzt nun also, die Paͤbste haͤtten in den deshalb ange- fuͤhrten Stellen zur Begruͤndung einer rechtlichen Ge- wohnheit den Ablauf einer gesetzlichen Verjaͤhrungsfrist im Ernst gemeinet, soll dieses von einer zehen- oder zwan- zig- oder dreysig- oder vierzigjaͤhrigen oder einer noch laͤngern Zeit zu verstehen sey? Kein Wunder, wenn wir daher auch hierin eine so große Verschiedenheit der Mei- nungen gewahr werden
Einige erfordern zur Begruͤndung eines Gewohnheitsrechts eine Zeit von 10 oder 20 Jahren, weil diese den Raum einer
langen Zeit
beschraͤnken; dies behaupten
donellus
in Commentar. iur. civ. Lib. l. c. 10.
berger
Oeconom. iuris Lib. I. T. I. §. 19. n. 3.
schilter
Ex. 2. §. 19.
von dem
busch
in der oben angef.
Diss. cap. III.
§. 38. Andere eine Zeit von 30 oder 40 Jahren, wie
gibert
Corp. iur. canon.
S. 87. Hr. geh. Justizrath
boehmer
Princip. iur. canon. Lib. II. Sect. III. Tit.
5. §. 232. Noch andere, und zwar aͤl-
tere
? Ich meines Theils bin voll-
kommen
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
kommen uͤberzeugt, daß im canonischen Rechte so wenig als im roͤmischen eine gewisse Zeit zur Einfuͤhrung einer gesetzlichen Gewohnheit bestimmt sey, und die Fabel von der Praͤscription der Gewohnheitsrechte ist schon von an- dern
S.
Io. Henr.
hochstetter
Diss. de praescriptione con- suetudinis ad cap. ult. X. de consuetud. Stuttgard.
1776. und
D.
Meurers
juristische Abhandlungen und Beobachtungen 1. Samml. Leipzig 1780. S. 157.
aus so buͤndigen Gruͤnden verworffen worden, daß sie unter den neuern Rechtsgelehrten wohl nicht leicht noch einen Vertheidiger finden moͤchte. Es ist ganz un- laͤugbar, daß man jene Stellen des canonischen Rechts falsch verstanden habe, in denen von einer
consuetudine praescripta
die Rede ist. Man darf in der That nur mit einiger Aufmerksamkeit diese Stellen durchlesen und sie mit einander vergleichen, so wird man deutlich sehen, daß daselbst gar nicht von einer solchen Gewohnheit, die durch den Willen des Landesherrn zu einem Gesetz wird, sondern von der
Ausuͤbung
und dem
Gebrauch ei- nes Rechts
oder
einer Befugniß,
die durch ge- setzmaͤsige Verjaͤhrung erworben werden kann, gehandelt werde, und eine
verjaͤhrte Gewohnheit
daher in dieser Ruͤcksicht nichts anders als das seit langer Zeit aus- geuͤbte und durch die Gewohnheit befestigte Recht selbst sey
So verstehen diese Stellen auch die neuern katholischen Ca- nonisten. S.
schrodt
Institut. iur. canon.
§. 238.
Eihel
kathol.
. Aus diesem Gesichtspunct wird sich nun inson-
F f 4
derheit
tere Rechtsgelehrte, erfordern eine Zeit von 100 Jahren; die- sen Zeitraum sollen die Ausdruͤcke
longaevus usus, inveterata consuetudo
in sich fassen. Alle diese Meinungen findet man jedoch im dritten Bande der
Meditationen uͤber ver- schiedene Rechtsmaterien
181. Meditat. S. 309. u. folgg. hinlaͤnglich widerlegt.
1. Buch. 3. Tit.
derheit auch das
Cap. ult. X. de consuet.
am leichtesten erklaͤren lassen. Wir wollen die Worte desselben selbst hersetzen.
Cum tanto graviora sint peccata, quanto diutius infelicem animam detinent alligatam, nemo sanae mentis (non) intelligit, naturali iuri, cuius transgressio periculum salutis in ducit, quacunque con- suetudine, quae dicenda est verius in hac parte cor- ruptela, posse aliquatenus derogari.
Gregor
der neunte redet in diesen Eingangsworten davon, daß auch eine lange Gewohnheit uns zu Handlungen nicht berech- tige, die nach natuͤrlichen und goͤttlichen Gesetzen verbo- ten sind, weil man bey deren Uebertretung Seel und Se- ligkeit verlieren koͤnne. Die oͤftere Wiederholung solcher Missethaten mache uns nur desto straffaͤlliger, je groͤßere Neigung zu suͤndigen, und je groͤßere Bosheit des Ge- muͤths hierdurch an den Tag gelegt werde. Daß der Pabst hauptsaͤchlich gegen diejenigen eifere, welche unter dem Vorwande einer Gewohnheit, d. i. eines durch Ge- wohnheit erworbenen Rechts ihre unerlaubte Handlungen rechtfertigen wollen, ergiebt sich aus andern Stellen noch deutlicher. So z. B. werden in dem
Concilio Turo- nensi
verschiedene Arten der Simonie verboten, mit dem Beysatz:
nec sub obtentu cuiusquam consuetudinis reatum suum quis tueatur, quia diuturnitas temporis non diminuit pecca- ta, sed auget
Cap.
8.
X. de Simonia.
. Eben so heißt es in einem andern
Con- cilio Lateranensi:
horribile nimis est, quod in quibusdam ecclesiis locum venalitas perhibetur habere — — putant au-
tem
kathol. Kirchenrecht
IV.
Th.
I.
Band §. 270. S. 122.
Paul. Ios. a
riegger
Institut. iurisprud. ecclesiast. P. II. §. 106.
Phil.
hedderich
Element. iuris canon. P. II. §. 21. not. d.
u. a. m.
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
tem plerique, ex hoc sibi licere, quia legem mortis de lon- ga consuetudine invaluisse arbitrantur, non attendentes,
quod tanto graviora sunt crimina, quanto diutius
infelicem animam tenuerunt
alligatam
Cap.
9.
X. codem.
. Die Kirchen, von denen hier die Rede ist, suchten die Schaͤndlichkeit ihrer Handlung mit einer langen Gewohn- heit zu beschoͤnigen, wodurch sie ein Recht erlangt zu ha- ben vermeinten. Es ist sehr wahrscheinlich, daß Pabst
Gregor
IX.
solche und andere aͤhnliche Faͤlle im Sinne gehabt. Er faͤhrt nun folgendermassen fort:
Licet etiam longaevae consuetudinis non sit vilis auctoritas; non tamen est usque adeo valitura, ut vel iuri debeat praeiudicium generare, nisi fuerit rationabilis, et legi- time sit praescripta.
Von was fuͤr einer Gewohnheit kann hier wohl die Frage seyn? Offenbar von einer sol- chen,
die verjaͤhrt werden kann
, und durch welche die positiven Gesetze eine Einschraͤnkung auf irgend eine Art leiden. Diese ist aber keine Regel, die die Vorschrift der positiven Gesetze aufhebt, sondern sie bestehet in einem Recht, welches einem Dritten nach einer gesetzlichen An- ordnung zustehet, aber vermittelst der Verjaͤhrung auf uns uͤbergehen kann. Von einer solchen Gewohnheit redet
Innocenz
III.
in dem oben angefuͤhrten
cap.
8.
X. de Consuet.
und auch
Gregors
Entscheidung in unsern
cap. ult.
beziehet sich auf eine solche Gewohnheit, wodurch das Recht eines Andern, so ihm nach dem gemeinen Recht zustehet, aufgehoben, oder eingeschraͤnkt, oder uͤberhaupt nur naͤher bestimmt wird. Durch eine solche Gewohn- heit werden also die positiven Gesetze nicht aufgehoben, sondern ihre Wirksamkeit wird dadurch nur in einem individuellen Fall gehemmt. Herr Prof.
Hochstetter
,
F f 5
den
1. Buch. 3. Tit.
den ich hier vorzuͤglich gefolgt bin, oͤffnet uns jedoch noch einen andern Weg zur Erklaͤrung dieses Capittels
In der angefuͤhrten
Diss. §. XXIV.
Seine Paraphrase ist diese.
Licet in plerisque consuetudo sufficiat, ut aliquis iure quodam, quo diu usus est, tanquam suo utatur, et adversus aliorum impetitiones consuetudine se defendat, non tamen est usque adeo valitura, ut quis se ab obligatione generali iuris positivi confuetudine sola eximere, vel ius sibi, quod negat ipsi ius positivum, sola consuetudine asserere possit, nisi fuerit
rationabilis,
i. e.
nisi fuerit talis consuetudo, ut ex causa peculiari ipsi contra ius positivum concedi posset, et
legitime praescripta
(si soilicet solo consuetudinis ti- tulo nitatur.) Haec consuetudo non tollit aut abrogat ius positivum, de quo neque loquitur Pontifex, ei tamen derogat, sive praeiudicium facit,
i. e.
exceptionem constituit a regula generali in certis personis, quae, quia rationem habet, ad-
m
ittitur, si sit legitime constituta. — Paulo ante
grego- rium
IX. eandem sententiam secutum est Concilium Latera- nense IV. sub
innocentio
III. habitum, quo iuxta c.
13.
X. de offic. iud. ord. capitulis cathedralium Ecclesiarum ius in- dulgetur, quod diuturna ipsis consuetudo tribuerat, exercendi iurisdictionem correctivam in sua membra. Eo iure derogatur iuri positivo, quod Episcopo eam iurisdictionem tribuit, et eximuntur Canonici cathedralium Ecclesiarum ab obligatione generali, agnoscendi iurisdictionem Episcopi.
. Naͤmlich da
Gregor
in dem ersten Theil desselben von den gebietenden und verbietenden natuͤrlichen Recht (
iure naturali praeceptivo ac prohibitivo
) redet, so laͤßt sich mit gutem Grund vermuthen, daß er in dem zweyten Theil das gebietende und verbietende positive Recht zum Gegenstand genommen habe. Nach diesem Gesichtspunct liesse sich also von dem Text folgende Er- klaͤrung machen:
Wenn gleich in den meisten Faͤllen eine Gewohnheit jemanden ein Recht beylegt, wodurch er sich aus dem Grunde,
daß
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
daß er solches schon seit langer Zeit aus ge- uͤbt habe, gegen die Angriffe anderer sicher stellen kann; so kann man doch einer Ge- wohnheit keine solche Kraft zuschreiben, daß sich ein Unterthan mittelst derselben allein von der allgemeinen Verbindlichkeit der po- sitiven Gesetze loßmachen, oder sich ein Recht anmassen duͤrfte, welches ihm die positiven Gesetze absprechen, ausser wenn dieses Recht ihm aus einer besondern Ursach der gesetz- lichen Sanction ohngeachtet in dem Falle zugestanden wird, da es auf eine rechtmaͤ- sige Verjaͤhrung gebaut ist.
Diese Gewohnheit hebt das positive Gesetz nicht auf, sondern wirkt nur ei- ne Ausnahme von der allgemeinen Regel bey gewissen Personen, wie die Beyspiele lehren, die uns die
cap. 13. X. de offic. iud. ord. C. 26. X. de V. S. cap. 13. de Elect. in 6to
und
C. 1. de offic. ord. in 6to
hierzu liefern.
Da also, wie hieraus erhellet, die
Laͤnge der Zeit,
welche zur Einfuͤhrung eines Gewohnheitsrechts erforderlich ist, weder durch die roͤmischen noch canoni- schen Rechte bestimmt worden ist, so verdient wohl die Meinung derjenigen Rechtsgelehrten den meisten Bey- fall, welche diese Bestimmung lediglich dem Guthefinden des Richters uͤberlassen
Arg.
L.
1.
§.
2.
D. de iure delib.
Siehe
G.
noodt
Com- mentar. ad Dig. h. t.
S. 15.
Ant.
schulting
Enarrat. Part. I. Digestor. h. t. §. 17.
lauterbach
Coll. Theor. Pr. Pan- dectar. h. t. §. 35.
stryck
Us. Mod. Pand. h. t. §. 12.
cocceii
Iur. Civ. Controv. h. t.
Quaest. XI.
gundling
in
, der alsdann, so oft daruͤber
ein
1. Buch. 3. Tit.
ein Streit entstehet, ob eine Gewohnheit fuͤr eingefuͤhrt gehalten werden koͤnne? darauf sehen muß, ob schon eine solche Zeit verflossen ist, daß daraus mit Gewißheit auf die Einwilligung des Gesetzgebers geschlossen werden kann; wenn nicht etwa durch besondere Landesgesetze oder den Landesgebrauch, wie z. B. in
Sachsen
In Sachsen erfordert der Gerichtsbrauch eine Zeit von 31 Jahren 6 Wochen und 3 Tagen. S.
Eichmann
Erklaͤ- rung des buͤrgerl. Rechs. 1. Th. S. 390.
, eine gewis- sere Norm hierin festgesetzt worden seyn sollte. Daß je- doch eine Zeit von undenklichen Jahren her zur Einfuͤh- rung eines Gewohnheitsrechts erfordert werde, wie einige Rechtsgelehrten
Unter den neuern hat dieses vorzuͤglich zu behaupten gesucht
Dr.
Meurer
in den juristischen Abhandlungen und Beobach- tungen. 1. Samml. S. 113.
behaupten wollen, ist unerweißlich
S.
walch
Introd. in Controv. iur. civ. Prolegom. Cap. II.
§. 5. Herr geh. Just. R.
Walch
hat sich zwar auf keine Pruͤfung der gegenseitigen Argumente eingelassen, sondern sein Hauptargument bloß darin gesetzt, daß die Civilgesetze zur Bestaͤttigung eines Gewohnheitsrechts nirgens eine un- denkliche Zeit erfordert haͤtten. Es sind aber auch in der That die Gruͤnde des angefuͤhrten
D.
Meurers
von keinem sonderlichen Gewicht. Die in den Gesetzen dieses Titels der Pandecten gebrauchte Ausdruͤcke
consuetudo inveterata, diu- turna, antiquitus probata,
beweisen seine Meinung noch nicht. Es koͤnnen Gewohnheiten allerdings von der Art seyn, daß sich ihr Ursprung im hohen Alterthum verliehrt, daraus folgt
aber
. Endlich
VI)
in Gundlingian. P. VII. N. 3. §. 23.
müller
ad Struvium Ex. 2. th. 20. lit. ξ.
reinharth
ad Christinaeum Vol. IV. Obs.
65. S. 96.
Eisenhart
Erzaͤhlung besond. Rechts- haͤndel 2. Th.
N.
7. S. 193.
Overbeck
Meditationen uͤber verschied. Rechtsmaterien. 3. Band S. 311. u. a. m.
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
VI)
muͤssen die Handlungen, aus welchen eine lega- le Gewohnheit entstehen soll,
oͤffentlich,
das heißt, auf eine solche Art geschehen seyn, daß sowohl die Unter- thanen selbst, unter denen sie zur verbindlichen Norm werden soll, als auch der Landesherr dieselben haben wis- sen koͤnnen. Ob nun aber noch uͤberdem erfordert werde, daß die Gewohnheit in den Gerichten bestaͤttiget, und nach derselben rechtskraͤftig gesprochen worden sey, ist un- ter den Rechtsgelehrten sehr streitig. Diejenigen, welche solches behaupten
D.
Meurer
a. a. O. S. 125. u. 140. Eben dieser Mei- nung war auch sonst H. Hofr.
hofacker
in der oben angef.
Diss. de iure consuetudinis Cap. II.
§. 39 — 41. allein er hat seine Meinung geaͤndert
in Princip. iur. civ. Rom. Germ. T. I.
§. 124. Andere erfordern jedoch nur in dem Fall gerichtliche
Hand-
, gruͤnden sich auf den bekannten Aus-
spruch
aber nicht, daß uͤberall eine Beobachtung von undenklicher Zeit her erfordert werde, wenn eine Gewohnheit fuͤr einge- fuͤhrt gehalten werden soll. Der Ausdruck
vetustas
hedeutet freylich unterweilen in unsern Gesetzen eine undenkliche Zeit
L.
2.
D. de aqua et aquae pluv.
aber auch oft nur eine Zeit von
mehreren Jahren
L.
10.
D. si serv. vindic.
wie schon
brissonius
de V. S.
voc.
vetustas
und
westphal
de libertate et servitut. praediorum
§. 820. S. 560 angemerkt haben; und daß letztere Bedeutung in der Lehre vom
Ge- wohnheitsrecht
anzuwenden, erhellet aus
L.
35.
D. de LL.
nur gar zu deutlich, wo
longa consuetudo
eine solche genennt wird,
quae per annos plurimos observata est.
Ueber- haupt finden hier die von
Meurer
aus dem
Tit. de aqua et aquae pluv. arc.
angefuͤhrten Stellen gar keine Anwendung. Es ist auch ungegruͤndet, daß nur durch das
Alterthum
allein die zur Begruͤndung eines Gewohnheitsrechts erforder- liche
opinio necessitatis
generirt werde, denn daß diese auch noch mehrere andere Entstehungsgruͤnde haben koͤnne, ist schon oben bemerkt worden.
1. Buch. 3. Tit.
spruch
Ulpians
L.
34.
D. de LL.
, dessen Worte also lauten:
Cum de consuetudine civitatis vel provinciae confidere quis videtur: primum quidem illud explorandum arbitror, an etiam
contradicto aliquando iudicio
Verschiedene Ausleger des roͤmischen Rechts wollen diese gemeine Leseart fuͤr unrichtig halten, ohngeachtet sie die Aucto- ritaͤt der Florentinischen Pandecten fuͤr sich hat, weil ihrer Meinung nach die Worte
contradicto iudicio
keinen rechten Verstand haͤtten. Sie wollen daher statt
contradicto
lieber
contradicta
lesen, und glauben ihre Emendation durch die Auctoritaͤt der Griechen beym
leunclavius
Lib. II. Nota- torum c.
3. unterstuͤtzen zu koͤnnen. Man sehe
Ger.
noodt
in Comm. ad Dig. h. t.
S. 15.
Ant.
schulting
in Enarrat. Part. primae Dig. h. t. §. 19.
cundling
in Gundlingian. VII.
St.
N.
3. §. 19. und
eckhardt
in Hermenevt. iur. Lib. I. c. VII.
§. 303. S. 547. Allein daß diese Aenderung ganz unnoͤthig, ja hoͤchst unschicklich sey, haben
Io. Guil.
hoffmann
in Meletemat. ad Pandect. Dissert.
2. §. 3. und besonders Herr Prof.
puͤttmann
in Interpretat. et Observat. iuris Cap.
19. hinlaͤnglich gezeigt. Die Erklaͤrung aber, die man von diesen Worten macht, ist wieder sehr verschieden.
Casp. Conr.
staudinger
in Diss. de consuetudine contradicto iudicio firmata ad L. 34. D. de LL.
Goettingae
1753. §. V.
erklaͤrt die Stelle folgendergestalt:
Contradicto aliquando iudi- cio consuetudo firmata, denotat consuetudinem, quae firmata est per contradictionem, a Praetore factam ei, qui contra istam consuetudinem, actionem in iudicium deducere intende- hat.
Das
contradictum
ziehet er also auf den Praͤtor, von welchem gesagt werde:
contradicit iudicium,
si actionem, ab actore in iure propositam, non admittit.
Iudicium
sey also so
viel
consuetudo
firmata
Handlungen, wenn die Gewohnheit einem geschriebenen Gesetz gerade zuwider ist.
schilter
Ex. ad Pand. 2. th. 21.
de
berger
Oecon. iuris Lib. I. Tit. I. n. 19. u.
L. B. a
wern- her
sel. Observat. for. T. II. P. IX. obs.
193. S. 564.
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
firmata sit.
Allein einmal enthalten diese Worte offen- bar keine gesetzliche Disposition, sondern einen bloßen
Rath,
viel als
actio,
und
contradicto iudicio
heiße nichts anders, als
si actio statim in limine, qua actio consuetudini adversa, a Praetore contradicta esset.
Allein ich muß gestehen, daß ich den Ausdruck
contradicere iudicium
vom Praͤtor nirgends in unsern Gesetzen gelesen habe, die Redensart
denegare actionem,
wenn der Praͤtor eine Klage nicht gestattet, sie fuͤr unzuiaͤßig erklaͤrt, ist bekannt genug
L. 30. D. de solut. L. 26. §. 4. D. ex quib. c. maj. L. 4. §. 1. de re iud. L. 3. pr. si mensor. L. 14. pr. D. de noxal. act.
u. a. m. Solchemnach moͤchte also das
contradictum
wohl mehr auf dem Gegner sich beziehen, der der Gewohnheit widerspricht, worauf der Klaͤ- ger seine Klage gegruͤndet hatte. Dies beweisen auch die An- fangsworte
cum de consuetudine — confidere quis videtur.
Denn
confidere
ist so viel als
niti aliqua re contra obnitentem.
S.
brisson
de V. S.
v.
confidere.
Besser erklaͤrt Herr Prof.
Puͤttmann
a. a. O. S. 87 die Worte
an etiam con- tradicto aliquando iudicio
u. s. w.
per hypallagen,
von welcher Figur
Iod. Ioh.
struchtmeyer
Animadv. Crit. Lib. II. c.
1. mehrere Beyspiele gesammlet hat. Ich habe der Puͤttmanni- schen Erklaͤrung schon bey einer andern Gelegenheit (S. 51. Not. 67.) gedenken muͤssen. Der wahre Sinn der Worte ist also dieser:
explorandum est, an etiam consuetudo, ab adver- sa parte licet contradicta, a Practore tamen aliquando iudicio firmata sit,
i. e.
Praetor pro ea aliquando pronunciaverit.
Noch eins kann ich hierbey nicht mit Stillschweigen uͤbergehen.
staudinger
a. a. O. §.
VI
und
hoffmann
a. a. O. wollen uͤberdies die
L.
34. nicht allgemein, wenn uͤberhaupt vom Be- weis einer Gewohnheit die Rede ist, sondern nur von solchen Gewohnheiten erklaͤren,
quae circa praerogativas honorum, et vacationes a muneribus in unaquaque provincia vel civitate obtinebant.
Der Beweis ist aus der Inscription genommen.
Libro IV. de officio Proconsulis
habe
Ulpian
von den buͤr- gerlichen Pflicht- und Ehrenaͤmtern, desgleichen von Erledi- gung derselben, und den Entschuldigungsursachen gegen deren
Auf-
1. Buch. 3. Tit.
Rath,
wie ich schon an einem andern Orte (S. 51.) bemerkt habe. Das Wort
arbitror
zeigt dieses unlaͤugbar an. Sodann aber ist auch hier gar nicht davon die Re- de, was zur Einfuͤhrung eines Gewohnheitsrechts erfor- derlich sey, sondern was das beste Beweismittel sey, wenn uͤber eine Gewohnheit ein Streit entstehet. In einem sol- chen Falle ist freylich der Rath des roͤmischen Juristen vortreflich, daß man vor allen Dingen nachforsche, ob nicht schon in vergangenen streitigen Faͤllen nach dieser Gewohnheit, von welcher die Frage ist, gegentheiligen Widerspruchs ohngeachtet, rechtskraͤftig sey gesprochen worden; weil dadurch der sonst schwere Beweis unge- mein erleichtert wird, wenn man sich auf solche gericht- liche Praͤjudicien berufen kann. Ferner, wenn zur Ein- fuͤhrung eines Gewohnheitsrecht nur gerichtliche Hand- lungen erfordert wuͤrden, wie koͤnnte
Callistratus
L.
38.
D. de LL.
zwischen
consuetudo,
und
rerum perpetuo similiter iudicata- rum auctoritas
unterscheiden? Es muß sich also, deucht mich, doch wohl auch eine Gewohnheit ohne gleichfoͤr- mige rechtskraͤftige Urtheilsspruͤche gedenken lassen. Und hiervon wird man sich noch mehr uͤberzeugen, wenn man bedenkt, daß der Grund, auf welchem die Guͤltigkeit
einer
Auftrag gehandelt, wie aus der Vergleichung der aus dem gedachten
Lib. IV.
genommenen Fragmente
L. 6. de legat. L. 6. de muner. et honor. L. 4. de Veteran.
u.
L. 2. de iure immunit.
zu ersehen. Nur auf die hierauf sich beziehende Ge- wohnheiten sey also die
L.
34. einzuschraͤnken, weil diese Stelle auch aus eben dem
Lib. IV. de officio Procons.
entlehnet sey. Allein diesen Mißbrauch der Critik hat schon Herr Prof.
Puͤttmann
a. a. O. S. 88. so vollkommen geruͤgt, daß mir hier nichts uͤbrig bleibt, als meine Leser an die Regel wieder zu erinnern, die ich deßfalls schon bey einer andern Gelegenheit (S. 65) gegeben habe.
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
einer Gewohnheit beruhet, nicht der Ausspruch des Rich- ters, sondern der Wille des Gesetzgebers sey; welcher aussergerichtliche Handlungen so gut, als gerichtliche ge- nehmigen kann. Aus diesen Gruͤnden trete ich also der Meinung unsers Autors ohne weiteres Bedenken bey, wenn er diesen Paragraph mit den Worten schließt:
ut vero actus in contradicto iudicio sint obtenti, non neces- sario requiritur.
Eben dies ist auch die Meinung der meisten Rechtsgelehrten
S.
voet
in Comment. ad Dig. h. t. §. 30.
de
cramer
Observat. iur. univ. T. III. obs. 847.
hartleben
Spec. XI. meditat.
9.
Eichmann
Erklaͤrungen des buͤrgerlichen Rechts. 1. Th. S. 379 und folgg. Gebruͤder
Overbeck
in den Me- ditationen uͤber verschiedene Rechtsmaterien.
III.
Band 183ste Meditat. u. a. m. Vorzuͤglich aber verdient hier
kemmerich
in Diss. de probatione consuetudinis et observantiae
Sect. II. §. XII. Not.
e.
S. 75. nachgesehen zu werden, wo er die Meinung derjenigen gruͤndlich widerlegt hat, welche wenig- stens zur Begruͤndung einer
consuetudinis correctivae, actus in contradictorio iudicio obtentos
fuͤr noͤthig halten wollen.
.
§. 87. Von dem rechtlichen Beweis eines in Zweifel gezogenen Gewohnheitsrechts.
Wer nun eine Gewohnheit fuͤr sich anfuͤhrt, kann sich, wenn solche von dem Gegentheil gelaͤugnet worden, der ihm deshalb auferlegten rechtlichen Begruͤndung der- selben um so weniger entziehen, je gewisser es ist, daß Gewohnheitsrechte auf
Thatsachen
beruhen, die recht- lich nicht vermuthet werden
Cap.
1.
de constitut. in 6to.
. Es waͤre denn, daß die angezogene Gewohnheit ganz
notorisch,
das ist,
in
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. G g
1. Buch. 3. Tit.
in dem Orte, wo davon die Frage ist, allgemein bekannt, oder wenigstens vom Gegentheil selbst eingestanden seyn sollte
S.
I. H.
boehmer
Iur. Eccles. Protest. T. I. L. I. Tit. IV.
§. 45. S. 242.
verb.
Dieweil aber dennoch Leute- raten gerichtlich
Fol. Act. II.
eingestanden, daß in die
30
Jahre her ein Halbspaͤnner
ratione
der Kirchen
praestandorum
so viel, als ein Vollspaͤn- ner, praͤstiret, — woraus denn eine
observantia constans
,
welche in dergleichen Kirchen
praestandis pro norma
beobachtet werden muß, von selbst er- folget, und keines fernern Beweises bedarf, nachdem sie
per
confessionem adversariorum
gleichsam
pro
notoria
zu halten
. — Daß auch ein
aussergerichtliches
, aber
wiederholtes
, Gestaͤnd- niß einer rechtlichen Gewohnheit die Kraft eines voͤlligen Be- weises habe, behaupten
Fratr.
becmanni
in Consil. et De- cision. P. I. Decis. XI. n.
8. S. 202 u. f.
, in welchen Faͤllen Gewohnheiten keines weitern Beweißes beduͤrfen
cap.
3.
X. de testib. cog.
mynsinger
lib. V. Obs. 96 n. 6.
reinharth
ad Christinaeum. Vol. IV. Obs.
66. S. 97.
, wenn auch gleich in dem erstern Falle der Gegner vorgeschuͤtzet haͤtte, daß ihm solche un- bekannt sey
Denn historische Unwissenheit desjenigen, was in einem Orte alle wissen, wird in der
L. 9. §. 2. D. de iur. et facti ignor.
fuͤr nie verzeihliche Sorglosigkeit gehalten, und findet kein rechtliches Gehoͤr. Das Bestreiten solcher ganz notori- scher Gewohnheiten, die der verlierende Theil fuͤglich haͤtte wissen koͤnnen und muͤssen, ziehet daher auch billig die Ver- prtheilung in die Proceßkosten nach sich. S.
Weber
uͤber die Proceßkosten, deren Verguͤtung und Compensation. §. 7. am Ende.
. Soviel nun den Beweiß eines streitigen Gewohnheitsrechts selbst anbetrift, so ist zwar nicht zu laͤugnen, daß derselbe insgemein mit vielen Schwierig-
keiten
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
keiten verknuͤpft zu seyn pflegt, so daß schon
Leyser
Meditat ad Pand. Vol. I. Spec. IX. m.
1. S. 87.
sagte, er wisse sich weniger Faͤlle zu erinnern, daß derje- nige, der einen solchen Beweiß uͤbernommen, denselben vollfuͤhret haͤtte; man darf ihn aber doch deshalb mit Caspar
Klock
Consil. Tom. I. Cons. 28. n.
223.
nicht fuͤr unmoͤglich halten, weil es uns an Beyspielen eines solchen nach aller Strenge ge- fuͤhrten Beweißes wirklich nicht mangelt
Ein lehrreiches Beyspiel findet man in
Puͤtters
Beytraͤ- gen zum T. Staats- und Fuͤrstenrecht. Th.
II. Nr. XXXIX.
S. 288. u. folgg.
. Bey dem Beweiße einer bestrittenen rechtlichen Gewohnheit kommt es nun auf zweyerley an;
I
) auf das,
was eigentlich erwiesen werden muß
.
II
) auf die
Beweiß- gruͤnde
Von dem Beweise einer guͤltigen Gewohnheit handeln vor- zuͤglich
Diet. Herm.
kemmerich
in Diss. de probatione con- suetudinis et observantiae. Ienae 1732. Sect. II.
und
Bern. Aug.
gaertner
Meditat. practicar. ad Pandect. Spec. I. med. XIII.
. Das erstere, oder das Beweißthema, muß aus der Natur einer rechtlichen Gewohnheit, und deren Erfordernissen bestimmt werden. Da nun die Natur ei- ner jeden Gewohnheit in einer Gleichfoͤrmigkeit der Hand- lungen bestehet, so ist zum Beweiße nicht genug, wenn derselbe nur uͤberhaupt darauf gerichtet wird, daß der- gleichen Gewohnheit wirklich an einem Orte eingefuͤhrt sey, wovon die Frage ist
Zwar sind solche generelle Beweisartikel, die auf das Da- seyn einer behaupteten Gewohnheit uͤberhaupt gestellet sind, fuͤr unzulaͤßig nicht zu achten, sie muͤssen nur durch nachstehen- de speciellere, in welchen einzelne gleichartige Faͤlle angefuͤhrt worden sind, unterstuͤtzt werden. Es verdient hierbey beson-
ders
, sondern es wird hierzu vor-
G g 2
nehm-
1. Buch. 3. Tit.
nehmlich erfordert, daß diejenigen Handlungen und Faͤlle selbst umstaͤndlich angegeben werden, wodurch die streitige Gewohnheit soll eingefuͤhrt worden seyn
Man sehe das Praͤjudiz beym
wernher
sel. Obs. forens. P. IV. Obs. CX. n.
4. u. folgg. S. 240.
. Es muß al- so bewiesen werden, daß man schon vorhin bestaͤndig und unabgeaͤndert in solchen Faͤllen eben so zu Werke gegan- gen sey, als in dem jetzigen streitigen Falle nach der be- haupteten Gewohnheit wieder geschehen soll. Wie viele Faͤlle nun zum vollstaͤndigen Beweise der streitigen Gewohnheit anzufuͤhren sind, und ob schon zwey dersel- ben fuͤr hinlaͤnglich zu achten, muß billig dem Ermessen des Richters uͤberlassen werden
S.
Kemmerich
a. a. O. §.
IV.
am Ende, auch
Stru- ben
in rechtlichen Bedenken. 1. Th. Bed. 130. S. 309. Die meisten Rechtsgelehrten glauben indeß, daß zwey vorgefallene
Actus
zum Beweise einer Gewohnheit zureichten.
gail
. Lib. II. Obs. 31.
mynsinger
Centur. VI. Obs. 41. n. 7.
carpzoy
P. II. Const. 3. def. 22. n. 7.
perez
Commentar. in Codic. tit. quae sit longa consuet. n. 5.
de
berger
Oecon. iuris Lib. I. Tit. I.
§. 19. Allein
I. H.
boehmer
in Iur. Eccl. Protest. T. I. Lib. I. Tit.
4. §. 42. will dieses nur unter der Enschraͤnkung zulassen:
si actus duo
illustres
et
notabi- les
probati fuerint, ita ut exinde fides iudici fieri possit, tale ius non scriptum extare.
. Rathsam aber ist es immer, wenn der Beweißfuͤhrer so viele Faͤlle beybringt, als es ihm nur immer moͤglich gewesen, ausfindig zu ma- chen. Unstreitig werden auch zum Beweiß einer solchen Gewohnheit, die den geschriebenen Gesetzen entgegen ist, mehrere einzelne Handlungen erforderlich seyn, als wenn
die
ders
Matth.
colerus
de processibus executivis P. I. Cap. III. n.
34. u. folgg. nachgesehen zu werden. Man vergleiche auch hierbey das Beyspiel eines solchen articulirten Beweises beym
Puͤtter
a. a. O.
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
die Gewohnheit von der Art nicht ist, weil sich aus einer oder der andern Handlung, die der Landesherr gegen das Gesetz zugelassen, die Absicht desselben, daß das Gesetz in Zukunft nicht mehr gelten solle, noch nicht immer mit Gewißheit folgern laͤsset
kemmerich
a. a. O. §.
XII.
S. 74.
. Es muͤssen nun auch fer- ner die Handlungen, aus denen die streitige Gewohnheit dargethan werden soll, mit allen dabey vorgefallenen Um- staͤnden angefuͤhret werden, damit der Richter beurthei- len koͤnne, ob dieselbe sowohl unter sich conform sind, als auch ob insonderheit die gegenwaͤrtige streitige Hand- lung von gleicher Art, oder doch unter jenen Handlun- gen als Species begriffen sey. Daß die angezogene Handlungen der Gewohnheit durch entgegen gesetzte nicht
unterbrochen
worden sind, gehoͤrt nicht zum Beweiß- thema; sondern ist die Gleichfoͤrmigkeit mehrerer Hand- lungen erwiesen, so wird so lange vermuthet, daß diesel- be nie unterbrochen worden sey, bis das Gegentheil dar- gethan wird
schilter
Praxi iur. Rom. Ex. II.
§. 21. und
kemmerich
a. a. O.
Sect. II. §. VI.
S. 65.
. Ob nicht aber die streitige Gewohn- heit
specifice
und
in individuo
,
erwiesen, das heißt, ob nicht insbesondere dargethan werden muͤsse, daß eben derselbe Fall, woruͤber gestritten wird, unter den naͤmlichen Um- staͤnden schon mehrmalen vorgekommen, und dabey jeder- zeit die behauptete Gewohnheit zur Regel genommen wor- den sey? ist eine Frage, wobey die Rechtsgelehrten nicht einerley Meynung sind. Die meisten wollen diese Frage bejahen
cothmann
II. Resp. 84. n. 52.
mrvius
P. IV. Dec. 3. n. 7.
de
wernher
sel. Observat. for. P. V. Obs. 135.
I. H.
boehmer
in Iure Eccles. Protestant. T. I. Lib. I. Tit. IV.
§. 44.
; und diesen stimmt auch unser Autor bey.
G g 3
An-
1. Buch. 3. Tit.
Andere
voetius
in Commentar. ad Pandect. h. t. §. 36.
könig
in Diss. de iure consuetudinario §. 35.
leyser
Spec. IX. med. 8.
hartleben
Meditat. ad Pandect. Spec. XI. med.
12.
hingegen lassen eine Aehnlichkeit der Faͤlle zu. Diese letzere Meynung halte ich allerdings fuͤr gegruͤnde- ter. Denn erstlich, warum sollte es bey ungeschriebenen Gesetzen anders, als bey geschriebenen, seyn? Will der Gesetzgeber einmal, daß es bey gewissen Faͤllen hinfuͤhro bestaͤndig eben so gehalten werden solle, wie es von Alters her bis jetzo uͤblich gewesen ist; wa- rum sollte es nicht auch seinem Willen gemaͤß seyn, bey andern aͤhnlichen Faͤllen dasselbe Gewohnheitsrecht Statt finden zu lassen? Sodann aber bestaͤrken mich hierin auch selbst die Gesetze
L.
32.
pr. D. de LL.
und
Ant.
faber
in Rational. ad eandem L.
ich habe die Erklaͤrung dieses Rechtsgelehrten schon oben S. 425. Not. 23. mit den eignen Worten desselben vor- getragen. Diesem ist die
L. 1. C. quae sit longa cons.
so wenig entgegen, daß sie vielmehr in den Worten:
eodem controver- siarum
genere
unsern Satz bestaͤtiget; wenn man zumahl da- mit verbindet, was in eben diesem Gesetz zur weiteren Be- stimmung jener Worte hinzugefuͤgt worden:
nam et
ratio
,
quae consuetudinem suasit, custodienda est.
. Es muß nur aber freylich ei- ne
wahre Aehnlichkeit
der Faͤlle vorhanden seyn. Daß diese bey wirklicher Anwendung oft schwer zu bestim- men sey, gestehe ich gern; aber eben desto noͤthiger ist es, ein Principium festzusetzen, woraus die Aehn- lichkeit der Faͤlle zu beurtheilen. Eine solche Aehnlichkeit ist nun alsdann unstreitig vorhanden,
wenn der ge- genwaͤrtige Fall, ohnerachtet er
in specie
noch
§. 44. S. 235 am Ende u. folg.
kemmerich
cit. Diss. Sect. II. §. VIII.
reinharth
ad Christinaeum Vol. IV. Obs.
66. S. 96. u. m. Sie berufen sich auf
L.
1.
C. quae sit longa consuet.
wo die Worte stehen:
in eodem controversiarum ge- nere.
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
noch nicht vorgekommen, dennoch nicht nur uͤberhaupt unter ein gewisses
genus
von Faͤllen zu zaͤhlen ist, von welchen derselbe als eine Species anzusehen, sondern auch insonderheit bey dem jetzigen einzelnen Fal- le eben der Grund, welcher vom ganzen Ge- schlecht gilt, statt findet
. Ist dieses, so ist der gegebene Fall allerdings fuͤr
gleichartig
zu halten, und es ist genug, wenn die Gewohnheit nur von dem
genere casuum
erwiesen wird, unter welchem der streiti- ge Fall als eine
Species
begriffen ist. Man setze zum Beyspiel, daß in einem gewissen Orte die Toͤchter aus der Verlassenschaft ihrer Muͤtter die Gerade fuͤr sich ver- langten, und sich in einem Gewohnheitsrecht gruͤndeten. Sie bewiesen hierauf, daß man sich an diesem Orte in Erbfaͤllen von je her nach dem saͤchsischen Rechte gerich- tet; so haben sie auch in Ansehung der zum voraus ver- langten Gerade das behauptete Gewohnheitsrecht erwiesen, weil auch diese saͤchsischen Rechtens ist. Ein anderer Fall. Ein Edelmann verlangt von einem Witwer, der seiner ohne Leibeserben verstorbenen Ehefrauen lehnbahres Guth ererbet, vermoͤge eines Gewohnheitsrechts das Erb- oder Sterbhandlohn. Der Lehnmann glaubt hiezu nicht ver- bunden zu seyn. Ersterer soll also seine angemaßte Be- fugniß erweisen. Der Edelmann beweiset nun mit einer Reihe von Faͤllen, daß ihm jederzeit die Witwe, welche ihres ohne Kinder verstorbenen Mannes Lehnguth ererbt, die Sterbelehn als
persona in investitura non com- prehensa
habe entrichten muͤssen.
Quaeritur,
hat Klaͤ- ger hierdurch sein Recht, auch in dem jetzigen Fall ein Erbhandlohn zu fordern, erwiesen? ich glaube, aller- dings! Denn ist gleich der sich jetzt zugetragene umgekehr- te Fall vorher noch nicht
in individuo
vorgekommen, wer
G g 4
wird
1. Buch. 3. Tit.
wird deswegen laͤugnen, daß das von dem Lehnsherrn er- wiesene Gewohnheitsrecht auch mit auf denselben anzu- wenden sey, da bey demselben der naͤmliche Grund, daß auch der Witwer keine
persona in investitura compre- hensa
ist, statt findet? Jedoch darf auch hier nicht aus der Acht gelassen werden, was wir oben von der Rechts- analogie uͤberhaupt bemerkt haben, (S. 256 u. folg.) und ich widerstreite gar nicht, daß Gewohnheiten, die exorbi- tant sind, und besondere Rechte (
iura singularia
) zum Gegenstand haben, billig zu restringiren, und daher in streitigen Faͤllen nicht analogisch, sondern
specifice
zu erweisen sind
Dergleichen Faͤlle findet man beym
I. H.
boehmer
Iur. Eccl. Protest. T. I. Lib. I. Tit. IV.
§. 44. S. 236. ferner in den gemeinnuͤtzigen jurist. Beobachtungen und Rechtsfaͤllen von
Gmelin
und
Elsaͤsser
.
IV.
Band
N. VII.
S. 86. u. folgg.
.
Zum Beweiß einer streitigen Gewohnheit ist jedoch nicht genug, mehrere gleichartige Faͤlle angegeben zu ha- ben, sondern es muß auch erwiesen werden,
daß sie die zur Einfuͤhrung einer rechtlichen Gewohn- heit erforderliche Eigenschaften haben
, in so- fern selbige nicht etwa vermuthet werden koͤnnen. So z. B. bedarf die Eigenschaft der
Vernunftmaͤsigkeit
keines Beweißes, sondern diese wird bey einem erwiesenen Gewohnheitsrechte in Zweifel vermuthet, bis das Gegen- theil dargethan ist
kemmerich
cit. Diss. Sect. II. §. X.
S. 69.
. Dahingegen aber muß 1) be- wiesen werden, daß die angefuͤhrten Handlungen, wo- durch die Gewohnheit soll begruͤndet worden seyn, oͤffent- lich und in der
Meinung einer moralischen Noth- wendigkeit
sind unternommen worden, insofern nicht etwa diese Eigenschaften sich schon aus der Natur der
ange-
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
angefuͤhrten Handlungen von selbst ergeben sollten. Denn man setze z. B. daß es solche Handlungen waͤren, die in den Gerichten vorgekommen, und woruͤber gestritten wor- den ist; so ist wegen jener Eigenschaften kein besonderer Beweis erforderlich. Allein man nehme nun den Fall an, daß in einem Orte, dessen Einwohner gewisse Hoͤlzer gemeinschaftlich besitzen, dergleichen
Holzerbschaften
sich haͤufig in Ober- und Niederteutschland finden, die maͤnnlichen Erben allein mit Ausschließung der weiblichen in den Holzantheil des verstorbenen Erblassers zu succe- diren begehret, auch desfalls erwiesen haͤtten, daß diese Holzgerechtigkeit in dem Orte jedesmahl bey dem Manns- stamme verblieben sey. Wuͤrden sie wohl hierdurch schon die Behauptung einer exclusiven Gewohnheit genugsam dargethan haben? Ich glaube es nicht. Denn sind gleich noch so lange die Holztheile den Soͤhnen verblie- ben, so folgt doch daraus noch nicht, daß sie vermoͤge rechtlicher Nothwendigkeit bey denselben haben verbleiben muͤssen
S.
Struben
in rechl. Bedenken
I.
Theil Bed. 128. und besonders
ludolf
Symphorem. Consultat. et Decision. Vol. I. Cons.
44. S. 1335. dessen Worte hier einen Platz verdienen:
Non sufficit
,
sagt dieser gruͤndliche Rechtsgelehrte,
ad pro- bationem exclusivae consuetudinis, si allegetur, in hoc vel illo casu hereditatis successisse solos masculos, cum exclusione femi- narum, sed oportet specialiter doceri, ita propter consuetudi- nem, vel vi talis consuetudinis factum esse, non alia de causa, cum tale quid etiam contingere potuerit ex speciali testatoris dispositione, aut, in casu intestati, ex amicabili compositione et pacto, unde aliqua neutiquam infertur consuetudo.
Man sehe auch
voet
Commentar. ad Pandect. h. t.
§. 31. und
von Cramer
in den wetzlarischen Nebenstunden
Part. XII.
S. 100.
. Es muß also dieser letztere Umstand noch besonders dargethan werden. 2) Die zur Begruͤndung einer rechtlichen Gewohnheit erforderliche
Laͤnge der
G g 5
Zeit
1. Buch. 3. Tit.
Zeit
ist meist schon aus denen desfalls angefuͤhrten ein- zelnen Handlungen abzunehmen, und bedarf daher in so fern keines besondern Beweises; wenn jedoch in einem Lande zur Einfuͤhrung eines ungeschriebenen Rechts ent- weder durch ausdruͤckliche Landesgesetze oder durch unbe- strittenen Gerichtsgebrauch eine gewisse
Verjaͤhrungs- zeit
angenommen worden ist, so muß besonders gezeigt werden, daß diese Zeit wirklich verflossen sey
kemmerich
a. a. O. §.
XII.
S. 77.
.
Sind nun auf solche Art die zur Einfuͤhrung einer streitigen Gewohnheit erforderliche Handlungen und deren wesentliche Eigenschaften rechtlich dargethan worden, so wird die Genehmigung des Landesherrn, insofern die- selbe nicht etwa durch eine allgemeine, oder sich auf die streitige Gewohnheit beziehende besondere Verordnung schon ausdruͤcklich erklaͤrt worden seyn sollte, so lange vermuthet, bis das Gegentheil dargethan worden ist
schilter
Ex. II. §. 16. not. b.
. Es waͤre denn, daß von einer solchen Gewohnheit die Rede sey, die den allgemeinen Landesgesetzen gerade ent- gegen streitet, in welchem Falle ein deutlicher Beweis erfordert wird,
daß sie zu seiner Wissenschaft gekommen
Man vergleiche bier besonders
Kemmerich
a. a. O. §.
XI.
. Diese erhellet z. B. aus der aus- druͤcklichen hoͤchsten Confirmation
Haec
(confirmatio)
schreibt
Kemmerich
a. a. O.
not. d.
S. 71.
in
sanctiori
Principis
senatu
potissimum, vel, hoc deficiente, in
regimine
saltem
provinciali
fieri debere videtur: si scilicet, relatione ad Principem facta, actus con- suetudinis inductivus confirmetur.
solcher Handlungen, oder auch aus andern Umstaͤnden.
Genug
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
Genug von dem Beweisthema; ich will nun gleich zu den Beweismitteln selbst schreiten, wenn ich zufoͤrderst nur noch dies bemerkt habe, daß der an sich schwere Be- weis einer streitigen Gewohnheit alsdann viel von seiner Schwierigkeit verliehrt, wenn nicht sowohl uͤber das Da- seyn, sondern blos uͤber den
heutigen Gebrauch
und
Guͤltigkeit
S.
Kemmerich
a. a. O. §. 2. S. 60. u.
not. e.
einer alten Rechtsgewohnheit ge- stritten wird; z. B. einer solchen, welche in einer Col- lection des Mittelalters z. E. im Sachspiegel enthalten ist (§. 69).
Die
Beweismittel
bey einem Gewohnheitsrechte koͤnnen nun, wie in andern streitigen Faͤllen,
I
)
Zeugen
seyn. Wie
viele
aber zu einem sol- chen Beweise, von welchem hier die Rede ist, erfordert werden, ist unbestimmt. Daher die meisten Rechtsge- lehrten der Meinung sind
colerus
de Process. executiv. P. I. Cap. III. n. 34.
schil- ter
Exerc. II. §. 20.
zoesius
in Commentar. ad Pandect. h. t.
§. 86. u. a. m.
, daß es auch in diesem Falle bey der Regel bleibe, nach welcher zu einem vollstaͤndigen Beweise nur zwey untadelhafte Zeugen erfordert wer- den
Ob
L.
12.
D. de testib.
. Andere wollen jedoch eine groͤßere Anzahl der Zeugen beym Beweise einer rechtlichen Gewohnheit fuͤr noͤthig, oder wenigstens fuͤr zutraͤglicher halten
struv
Synt. iur. civ. Ex. II. th. 21.
faber
Cod. Lib. IV. Tit. 15. Definit. 14.
kemmerich
a. a. O. §.
XVII.
voet
Commentar. ad Pandect. h. t.
§. 34. Letzterer erfordert we- nigstens zehen Zeugen.
. Mei- nes Erachtens laͤsset sich hiervon in abstracto nichts be-
stimmen,
1. Buch. 3. Tit.
stimmen, sondern es kommt alles auf ihre Wissenschaft an, die sie von den einzelnen Handlungen haben, wo- durch die streitige Gewohnheit erwiesen werden soll. Ha- ben nun zwey derselben von denen zum Beweis angefuͤhr- ten einzelnen Faͤllen und deren Umstaͤnden vollkommene Wissenschaft, sind sie uͤberdies classisch, so ist nicht ein- zusehen, warum der Beweis durch die Aussagen zweyer solcher Zeugen nicht fuͤr vollfuͤhrt geachtet werden sollte? Daß inzwischen der Beweisfuͤhrer eben deßwegen wohl thut, wenn er mehr als zwey Zeugen ernennt, hat keinen Zweifel. So viel nun aber die
Aussagen
derselben anbetrift, so ist es nicht hinreichend, wenn die Zeugen uͤberhaupt deponiren, daß eine dergleichen Gewohnheit wirklich vorhanden sey
mynsinger
Cent. V. Obs. XLI. n.
14.
, woruͤber gestritten wird, oder daß sie die ihnen vorgelegten Beweisartikel schlechtweg bejahen; nein; es muͤssen ihre Aussagen, wenn sie beweisen sollen, nicht nur auf die einzelnen Handlungen der Gewohnheit, und uͤbrigen Eigenschaften derselben gerichtet seyn, son- dern auch einen hinreichenden Grund ihrer Wissenschaft enthalten
cocceii
in iure civ. controv. h. t. Qu. XIV.
kemmerich
a. a. O. §.
XVII.
S. 83.
puffendorf
Observat. iur. univ. T. II. Obs.
138. §. 1.
. In so fern es jedoch nur auf das
Alter- thum
eines gewissen in Streit gezogenen Gebrauchs allein ankommen sollte, sind auch
Testes de auditu
fuͤr zulaͤssig allerdings zu halten, zumahl wenn selbige ihre Aussagen dahin gestellet haben, wie sie es von sehr alten Leuten gehoͤret, daß etwas immer und seit Menschenge- denken nicht anders gewesen waͤre
struv
a. a. O.
wernher
sel. Obs. for. T. I. P. IV. Obs. 37. n.
3.
. Und da es uͤbri- gens beym Beweise eines Gewohnheitsrechts vorzuͤglich
auf
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
auf einzelne Handlungen ankommt, so ist eben so weni- gem Zweifel unterworfen, daß auch
Testes singulares,
welche von einzelnen verschiedenen, aber doch homogenen Handlungen, oder von verschiedenen Umstaͤnden einerley Factums, die aber einander nicht entgegen sind, zeugen, fuͤr nicht unzulaͤssig gehalten werden duͤrfen
S.
gaertner
Meditat. pract.
S. 29.
n.
2.
.
II
)
Urkunden
, welche entweder dergleichen Hand- lungen selbst enthalten, wodurch die Gewohnheit erwie- sen werden soll, z. B. schriftliche und obrigkeitlich be- staͤttigte Aufsaͤtze uͤber Handlungen der Art, wovon die Frage ist, desgleichen rechtskraͤftige Urtheilsspruͤche; oder glaubwuͤrdige Attestate
Wie solche Attestate beschaffen seyn muͤssen, zeigt
Stru- ben
in den rechtl. Bedenken
V.
Th. Bed. 90. S. 187.
, die eine Erzaͤhlung, daß dergleichen Handlungen vorgekommen sind, als zur Be- gruͤndung der behaupteten Gewohnheit erfordert werden, enthalten, machen auch hier wichtige Beweismittel aus. Es kann jedoch das blose Attestat des Richters von einer hergebrachten Gewohnheit, wenn in demselben keine
actus speciales, diuturni et uniformes,
uͤber- all mit Beziehung auf die Acten, angegeben worden sind, die Kraft eines rechtlichen Beweises nicht behaup- ten
S.
Struben
2. Th. Bed.
LIX.
§. 4. S. 222.
a
wern- her
T. I. P. IV. Obs. 110. ibique in
Supplement.
und
T. III. P. II. Obs. 252. n.
116. u. folgg.
Fratr.
becmanni
Consil. et Decision. Part. I. Resp. VI. n.
8. S. 102. und vorzuͤglich
Eichmann
in den Erklaͤrungen des buͤrgerl. Rechts.
I.
Th. S. 408. u. folg.
, und wenn gleich einige Rechtsgelehrte der Mei- nung sind
S.
leyser
Meditat. ad Pandect. Spec. IX. med.
9.
, daß ein solches allgemeines Attestat, wenn
es
1. Buch. 3. Tit.
es nur durch das Gerichtssiegel, und die gewoͤhnliche Un- terschrift des Gerichts bekraͤftiget worden, wenigstens ei- nen halben Beweiß mache; so ist doch dieses von An- dern
reinharth
ad Christinaei Decision. Vol. IV. Obs.
66. S. 96. und
hartleben
Meditat. ad Pandectas. Vol. I. P. I. Spec. XI. med.
13.
mit mehrern Grunde gelaͤugnet worden, indem bekannten Rechtens ist, daß uͤberhaupt kein Zeugniß, wel- ches nicht bestimmt, sondern nur in allgemeinen Ausdruͤ- chen, und in
folle,
abgefaßt ist, etwas, mithin auch nicht
semiplene,
erweise
L.
4.
Cod. de testib.
Ein anders ist es, wenn die Ana- logie des teutschen Rechts das Zeugniß des Richters unter- stuͤtzt, wovon
Puͤtter
in den auserlesenen Rechtsfaͤllen 1. Band 2. Th.
Dec.
43. ein Beyspiel giebt.
. Ob nicht
III
) in Ermangelung anderer Beweißmittel auch die
Zuschiebung des Eides
zum Beweiß einer streiti- gen Gewohnheit gebraucht werden koͤnne? ist nur in so weit zu verneinen, als der Eid uͤberhaupt daruͤber defe- rirt werden soll, daß eine solche Gewohnheit, als behaup- tet werden will, wirklich vorhanden sey
S.
Claproth
Einleitung in den ordentlichen buͤrgerlichen Proceß. 2. Th. (Goͤttingen 1787.)
XX.
Hauptst. 1. Tit. §. 321.
n. VIII.
S. 461.
malblanc
doctrina de iureiurando. Lib. III. Cap. III.
§. 44. S. 136.
, weil eines Theils uͤberhaupt kein Eid
in folle
zugeschoben werden darf, son- dern das
factum,
woruͤber der Eid deferirt wird, jeder- zeit nach allen denjenigen Umstaͤnden, wovon die Wahr- heit desselben abhaͤngt, bestimmt seyn muß
S.
Ge. Lud.
boehmer
Diss. de auctoritate iudicis circa iusiurandum in iudicio delatum.
Goett.
1772. §. XII. n. II.
S. 16.
; andern Theils aber die Natur eines Gewohnheitsrechts diese Be-
weis-
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
weißart an sich nicht zulaͤsset, indem eine erwiesene Ge- wohnheit, als Gesetz, viele verbindet, niemand aber durch seinen Eid den Rechten eines Dritten praͤiudiciren, oder einem Dritten eine Verbindlichkeit aufbuͤrden kann
malblanc
a. a. O. S. 138.
. Daß indessen uͤber einzelne Umstaͤnde der zum Beweiß angefuͤhrten Handlungen, wovon der Gegner Wissenschaft haben muß, der Eid zugeschoben werden koͤnne, leidet keinen Zweifel. Sollte aber nicht auch
IV
) in dem Fall, da die vorgegebene rechtliche Ge- wohnheit nur halb, oder auch uͤber die Haͤlfte, aber doch noch nicht vollstaͤndig, erwiesen worden, wenigstens auf den
Erfuͤllungseid
erkannt werden koͤnnen? Die meisten Rechtsgelehrten leugnen dieses
voet
Comm. ad Pand. h. t. §. 33. in fine.
wo er folgenden Grund anfuͤhrt:
Cum tali iureiurando actor id, quod minus plene probatum est, conscientiae propriae testimonio, circa proprium, non alienum factum occupato, confirmet; hic vero non de iurantis facto, sed populi totius consensu tacito, ac frequentibus non actoris reive, sed aliorum actibus, dubitatio sit; et praesupposita actuum frequentia ad consuetudinem ne- cessaria, non possit non esse pluribus notum, quod consuetu- dine obtentum est; apparet, nisi fallor, hic iurisiurandi sup- pletorii materiam deficere
.
Hiermit stimmen auch
Struben
in den rechtl. Bedenken
IV.
Th.
N.
163. S. 418.
hertius
Vol. II. decis. 408. n. 2.
hofacker
Princip. iur. civ. Rom. Germ. T. I.
§. 125. S. 102. u. a. m. uͤberein.
. Andere aber wollen wenigstens das
iuramentum de credulitate
zulas- sen
wernher
P. I. Obs. 38.
gaertner
Meditat. pract. ad Pandectas. Spec. I.
S. 29.
. Ich glaube, wenn an der Vollstaͤndigkeit des Beweises nur noch wenig mangelt, und der Erfuͤllungs- eid nur dazu dienen soll, diesen oder jenen einzelnen Um-
stand,
1. Buch. 3. Tit.
stand, der schon zu einen ziemlichen Grad der Probabili- taͤt gebracht worden ist, durch diesen Eid voͤllig ausser Zweifel zu setzen, so kann allerdings darauf erkannt wer- den
malblanc
doctr. de iureiurando
S. 276.
kemmerich
a. a. O. §.
XVII.
S. 84.
.
Hiermit beschließt nun unser Autor diese wichtige Materie vom Gewohnheitsrecht, wenn nun gleich in an- dern Systemen und Commentarien ausser den vorgetrage- nen Saͤtzen auch noch von der Wirkung und Auslegung eines Gewohnheitsrechts gehandelt zu werden pflegt, so erfordern doch diese Puncte keine weitlaͤuftige Eroͤrterung, sondern lassen sich daraus, daß die rechtlichen Gewohnhei- ten die Gesetze nachahmen
§. 9. I. de I. N. G. et C.
diuturni mores consensu uten- tium comprobati,
legem imitantur.
und mit ihnen gleiche Kraft und Wirkung behaupten
L.
32. 33. 35. 36. u. 38.
D. h. t.
S.
Tob. Iac.
rein- harth
Diss. de iuris non scripti extra territorium efficientia. Goett.
1737.
, von selbst herleiten. Durch gewohnheiten werden daher nicht nur neue Gesetze einge- fuͤhrt
L.
32.
pr. D. h. t.
, und den dunklen Gesetzen ein bestimmter Sinn gegeben
L.
37.
D. h. t.
Optima est Legum interpres consuetudo.
, sondern es koͤnnen sogar geschriebene Gesetze durch neue Gewohnheitsrechte ihre Kraft verlieren
L.
32.
§.
1.
D. h. t.
Diesem ist
L.
2.
C. quae sit longa consuet.
nicht entgegen, wie ich
ad
§.
93. zeigen werde.
. Die Frage, ob Gewohnheitsrechte nur allein
stricte
zu erklaͤren, wird zwar insgemein bejahet
S.
gaertner
Meditat, pract. ad Pandect. h. t. med.
15.
, allein andere
lassen
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
lassen mit mehrern Grunde auch eine
extensive
Ausle- gung gelten
voet
in Comm. ad Pandect. h. t.
§. 36.
.
§. 88 — 92.
Von den Statuten der Gemeinheiten
.
§. 88. Begriff und verschiedene Gattungen der Universitaͤten.
Vom Gewohnheitsrechte gehet unser Autor zu der Leh- re von den
Statuten
der Universitaͤten oder Gemein- heiten und Collegien uͤber, weil auch diese in gewisser Ruͤcksicht als eine Gattung von Gesetzen anzusehen sind. In den Fragmenten dieses Titels uns
e
rer Pandecten kommt jedoch nichts davon vor, sondern es wird davon an einem ganz andern Orte
Lib. XLVII. Tit.
22. gehandelt. Ei- ne
Universitaͤt
im weitlaͤuftigen Verstande, oder ei- ne
Gemeinheit, Gemeinde, Collegium, Kor- pus, Zunft
ꝛc. ist uͤberhaupt eine vom Regenten zu ei- nem fortdaurenden, und zunaͤchst mit dem gemeinen End- zweck des Staats in Verbindung stehenden, Endzweck bestaͤttigte oder gestiftete Gesellschaft. Sie erfordert also 1) die Vereinigung mehrerer Menschen zu einen gemein- schaftlichen Endzweck; wie jede andere Gesellschaft; un- terscheidet sich jedoch darin, daß sie 2) zu einen fortdau- renden und bestaͤndigen Endzweck, welcher zunaͤchst mit dem gemeinen Endzweck des Staats in Verbindung steht; und zwar 3) mit landesherrlicher Approbation errichtet wird. Eine dergleichen Gemeinheit wird als eine mora- lische Person angesehen; die immer dieselbe bleibt, wenn auch deren Glieder ganz oder zum Theil sich veraͤndern, ja sie bestehet noch, waͤre auch die Anzahl der Glieder
bis
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. H h
1. Buch. 3. Tit.
bis auf eine einzige Person vermindert worden
L. 7. §.
2.
D. Quod cuiusq. univers. nomine.
. Die Hervorbringung einer solchen moralischen Person ist nur ein Werk des buͤrgerlichen Gesetzgebers
Weder hohe Justizcollegien, noch Unterobrigkeiten duͤrfen sich also ein solches Recht, Gemeinheiten zu bestaͤtigen, an- massen, wenn es ihnen nicht ausdruͤcklich vom Landesherrn ertheilet worden ist.
berger
Oecon. iur. Lib. I. Tit. I. §. 18. n. 2.
leyser
Spec. DLIX. in fin. Coroll.
2. Dem Landes- herrn kommt dieses Recht vermoͤge seiner oberaufsehenden Ge- walt zu. S. Hofr.
Schnauberts
Reichsstaͤndisches Staats- recht §. 238. u. 242.
. Das roͤ- mische Recht sowohl als auch das reutsche legt dieses Recht dergestalt dem Regenten und hoͤchsten Gesetzgeber im Staate bey, daß es den Unterthanen als eine uner- laubte und strafbare Handlung zugerechnet wird, wenn sie sich unterfangen, eine moralische Person zu gruͤnden, welche von dem Gesetzgeber nicht ausdruͤcklich dafuͤr ist erklaͤrt worden
L.
1.
L
3.
§.
1.
D. de collegiis et corporib.
Dies mag auch wohl die Ursache seyn, warum die Lehre
von Gemein- heiten und Collegien
unter diejenigen Titel der Pan- decten gebracht worden ist, die von Verbrechen handeln.
. Und diese ausdruͤckliche Erklaͤrung des Regenten ist eben die
Bestaͤtigung
, wodurch sich eine Universitaͤt oder Gemeinheit von einer jeden andern Gesellschaft unterscheidet, und wodurch ihr zugleich die Faͤhigkeit beygelegt wird, buͤrgerliche Rechte und Ver- bindlichkeiten im Staate zu erwerben
Die Lehre von den
moralischen Personen
hat am besten Herr Prof.
Woltaͤr
in den Grundsaͤtzen der Rechts- gelehrsamkeit (Halle 1785. 8.) zwot. Abschn. S. 215. u. folgg. abgehandelt.
.
Da eine Personen-Gemeinheit immer eine bestimmte gesellschaftliche Verbindung mehrerer Menschen voraus
setzt,
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
setzt, die vom Landesherrn zu Erreichung eines gemein- schaftlichen Endzwecks ist bestaͤtiget, oder gestiftet wor- den; so giebt es nun so mancherley Gattungen solcher moralischer Personen, so verschieden diese gesellschaftliche Verbindungen unter den Menschen in Absicht ihres End- zwecks, ihrer Mitglieder und ihrer innern Verfassung seyn koͤnnen. Der
Zweck
, wozu Collegien oder Gemein- heiten gestiftet sind, kann entweder ein
geistlicher
, — Gottesverehrung, oder ein
weltlicher
seyn, der auf die Regierung des Staats, oder auf die Erleichterung gewisser Erwerbungsmittel, oder auf die Befoͤrderung eines andern Nutzens, abzielt; im ersten Fall werden sie
kirchliche
oder
religioͤse
Daß in den kanonischen Rechten
universitates ecclesiasticae,
und
congregationes religiosae
von einander verschieden sind, ist bekannt, denn letztere haben ein religioͤses Ordensleben zum Endzweck. S.
G. L.
boehmer
Princip. iur. canon. Lib. III. Sect. III.
S. 309.
, z. B. Kirchen, Stifter, Kloͤster; im zweyten aber
weltliche
Gemein- heiten oder Collegien genennt, z. B. Landesregierungen, Staͤdte, Doͤrfer, Innungen und Zuͤnfte der Handwer- ker ꝛc. Schulen und Academien werden jedoch bekann- ten Rechten nach zu denen
universitatibus ecclesiasticis,
auch selbst unter den Protestanten gerechnet; auf was fuͤr Gruͤnden aber diese Einrichtung beruhet, dieses aus- einander zu setzen, gehoͤrt nicht hierher
S.
G. L.
boehmer
Princip. iur. canon. Lib. III. Sect. III. Tit.
6. §. 455. u. 456.
. Ferner un- terscheiden sich
universitates personarum
auch in An- sehung ihrer
Glieder
von einander, je nachdem diese entweder individual- oder moralische Personen sind. Im erstern Fall werden sie
Collegien
; im zweyten aber
Corpora
im eigentlichen Verstande genennt. Mehrere
H h 2
Collegia
1. Buch. 3. Tit.
Collegia zusammen, welche in einer gewissen Verbindung stehen, machen also ein
Corpus
aus. Z. B. eine Aca- demie
stryck
Us. mod. Pandectar. Lib. XLVII. Tit.
22. §. 1. sagt:
corpus
a
collegio
ita distinguitur. quod illud sit coniunctio plurium diversorum collegiorum
.
Jedoch werden die Worte
Collegium
und
corpus
auch oft fuͤr Eins genommen.
L. 10. §. 1. D. de vacat. mun. L. penult. §. 12. D. de iure immunit. L. 1. D. quod cuiusq. univ. nom.
. Endlich nach dem Unterschied ihrer
innern Verfassung
sind Universitaͤten entweder von der Art, daß einige Mitglieder eine mit Zwangsrechten versehene Direction und Gerichtsbarkeit uͤber die andern haben, oder nicht. Erstere werden
universitates ordinatae,
auch
Staatsgesellschaften
genennt, z. B. Staͤdre, Ca- pittel, Academien
Andere Begriffe verbindet mit diesen Benennungen Herr Geh. R.
nettelbladt
System. elem. iurispr. pos. Germ. gen. Lib. II. Sect. I. Tit. I.
§. 849. u. folg.
.
§. 89. Rechte einer Universitaͤt. Begriff und verschiedene Gattungen der
Statuten
.
Gemeinheiten, als moralische Personen betrachtet, haben nun ihre Rechte und Verbindlichkeiten, wie andere Menschen; ja so lange in Ruͤcksicht auf die Arten der Rechte, welche Menschen erwerben koͤnnen, die Gesetze keinen Unterschied zwischen einer moralischen Person und einen individuellen Menschen machen, so lange ist eine moralische Person auch gleicher Rechte faͤhig, wenn nur das Recht, von dessen Erwerbungsfaͤhigkeit die Rede ist, nicht von der Natur ist, daß es schlechterdings nur von dem Menschen, der es erworben, in eigner Person muß ausgeuͤbt werden. Denn so kann z. B. eine moralische
Person
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
Person keine elterliche Gewalt erwerben, auch kein Te- stament oder Codicill machen
S. Woltaͤr a. a. O. §. 176. S. 224. u. folgg.
. Die Rechte einer Universitaͤt lassen sich uͤbrigens sehr gut in zwey Haupt- classen eintheilen. Einige fliessen aus der Natur und Zweck der Gesellschaft her, und stehen also einer je- den Universitaͤt,
qua tali,
nach Masgabe ihres End- zwecks schon von selbst zu, ohne daß eine besondere Er- werbung vonnoͤthen ist; diese werden
Gesellschafts- rechte
, von andern auch
Collegialrechte
genennt; und verhalten sich als Mittel zur Erreichung des gemein- schaftlichen Endzwecks der Universitaͤt. Andere Rechte haben ihren Grund in einer besondern Concession der Ge- setze, oder des Regenten, oder sie sind durch einen be- sondern Rechtstitel erworben. Zu diesen gehoͤrt, daß Universitaͤten die Rechte der Pupillen und Minderjaͤhri- gen haben, und ihnen daher, wie diesen, bey erweißlicher Laͤsion die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu stat- ten kommt
L. 22. §. 2. D. L. 4. C. ex quib. caus. maior. in int. rest. L. 3. C. de iure reipubl. cap.
1. und 3.
X. de restitut. in in- tegr
.
leyser
Meditat. ad Pand. Spec. LIV. m. 3.
nettel- bladt
a. a. O. §. 869.
. Auch koͤnnen, wenigstens nach dem neuern roͤmischen Recht, erlaubte Gemeinheiten zu Erben eingesetzet, oder ihnen sonst etwas vermacht werden
L. 12. C. de hered. instit. L.
2. u.
L. 20 D. de reb. dub.
Ehemals gieng dieses nicht an. Warum? werde ich zu seiner Zeit sagen. S.
heineccius
de collegiis et corpor. opificum. Cap. I.
§. 27. u. folgg.
in Opusc. var.
S. 412. u. folgg. und
Westphal
Theorie des roͤm. Rechts von Testamenten. Kap.
III.
§. 145. u. folgg. S. 107.
. Ja es erlauben sogar die Gesetze, daß eine moralische Person solche Rechte erwerben koͤnne, welche einem Men-
H h 3
schen
1. Buch. 3. Tit.
schen nur auf die Zeit seines Lebens zugestanden werden, und nach dessen Tode wieder zuruͤckfallen. Nur verord- nen sie zu gleicher Zeit, daß wenn eine moralische Per- son dergleichen Rechte erworben haben sollte, solche denn eben so nach Ablauf von
hundert Jahren
zuruͤckfallen sollen, wie sie wuͤrden mit dem Tode eines Menschen zuruͤckgefallen seyn, der sie erworben hatte
L. 56. D. de usufructu
. L. 8. D. de Vsufr. legat.
In beyden Gesetzstellen wird zum Grunde angefuͤhrt:
quia is finis vitae longaevi hominis est.
S.
westphal
de libert. et servit, praed.
S. 659.
. Ausser- dem haͤngt es von dem Willkuͤhr des Gesetzgebers ab, in wie weit er die von ihm bestaͤtigte oder gestiftete Gemein- heit der Erwerbung buͤrgerlicher Rechte in seinem Staate faͤhig erklaͤren, oder welchen Stand und welche Rechte er ihr sonst beylegen wolle
Woltaͤr
a. a. O. §. 173. S. 219.
. So viel nun insonder- heit die
Gesellschaftsrechte
einer Gemeinheit anbe- trift, so gehoͤren dahin vorzuͤglich folgende:
1) Das Recht, ein eigenthuͤmliches Vermoͤgen zu er- werben, und eine gemeinschaftliche Casse zu haben
L. 1. §. 1. D. Quod cuiusque univ. nom.
, woraus die zu Unterhaltung derselben erforderlichen Kosten bestritten werden koͤnnen. Hier mit ist auch das Recht die zu Verwaltung dieser Gemeinheitsguͤter noͤ- thige Administratoren zu bestellen
Zwischen diesen Administratoren und der moralischen Person selbst tritt eben dasjenige rechtliche Verhaͤltniß mit allen dar- aus fließenden Folgen ein, welches zwischen Vormuͤndern und Pupillen oder Minderjaͤhrigen obwaltet.
Clement. 2. de domib. religios. G. L.
boehmer
Princip. iur. canon, Lib. III. Sect. V. Tit. VIII.
§. 629.
Woltaͤr
a. a. O. §. 180. S. 233. u. folg.
, verbunden.
2) Das
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
2) Das Recht, Vorsteher und andere zur Betreibung der gesellschaftlichen Angelegenheiten noͤthige Bediente, (
officiales universitatis,
) insonderheit zur Fuͤhrung ihrer gemeinschaftlichen Processe einen Anwalt oder
Syndicum
zu bestellen; wovon
Lib. III. Tit.
4. ein mehreres
L. 1. §. 1. D. quod cuiusq. univ. nom.
.
3) Das Recht eines Gemein-Siegels stehet eigentlich nur ordinirten Universitaͤten und Collegien zu
S.
Iust. Henn
.
boehmer
Diss. de iure et auctoritate sigilli authentici. Halae 1742.
gossel
de sigillis universitat. Lips.
1750.
. Zuͤnf- te aber koͤnnen ein solches ohne absonderliche landesherr- liche Bewilligung nicht fuͤhren, in sofern es nicht etwa schon bey Einrichtung einer Zunft ertheilet worden ist
Joh. Fried. Christoph
Weisser
Recht der Handwerker. (Stutgardt 1780. 8.) 3. Abschn. §. 29.
.
4) Das Recht,
Statuten
zu errichten
L. 4. D. de Colleg. et Corporib
. Sodales sunt, qui eius- dem collegii sunt. His autem potestatem facit lex,
pactio- nem
, quam velint, sibi ferre: dum ne quid ex publica Lege corrumpant.
In den folgenden Worten wird dieses Gesetz aus den Gesetzen des
Solons
hergeleitet, welches aber ganz unnoͤthig war, indem jede im Staat erlaubte Gesellschaft schon an sich das Recht hat, die Mittel zur Erhaltung ihres Endzwecks zu verabreden, sich deswegen zu vergleichen, und dieselbe durch einen Gesellschaftsvertrag festzusetzen. S.
Zach
.
huber
Diss. de Legibus Solonis, quas recitat Gaius lib. IV. ad Leg. XII. Tabular. Cap. II. in
Dissertat. iurid. et philolog. (Franequerae
1703. 4.) P. I.
S. 281. u. folgg.
.
H h 4
Von
1. Buch. 3. Tit.
Von diesen wird nun noch insonderheit zu handeln seyn
Unter den vielen Schriften, welche von
Statuten
han- deln, verdienen vorzuͤglich empfohlen zu werden:
Paul
voet
de statutis eorumque concursu. Amstelod. 1661. 12.
Io
.
voet
Commentar. ad Pandect. Lib. I. Tit. IV. P. II.
Christ. Gottl
.
riccius
Entwurf von Stadtgesetzen oder
Statutis..
Frankf. u. Leipz. 1740. 4.
Io. Otto
lutterloh
Diss. de statutis col- legiorum opificum. Goett.
1759. und
hofacker
Princip. iur. civ. Rom. Germ. T. I. Lib. I. Cap. III. Tit.
3. S. 105. u. folg.
. Was sind denn aber
Statuten
der Gemeinhei- ten? Ueberhaupt verstehet man darunter die verbindli- chen Regeln einer Personen-Gemeinheit, z. B. einer Stadt, eines Stifts u. dgl. Diese koͤnnen von zweyer- ley Art seyn. Entweder solche, die unter den Gliedern einer Gemeinheit
vertragsweise
sind errichtet wor- den, und also nur als
Vertraͤge
verbinden; oder sol- che, die als
Gesetze
in der Gemeinheit promulgirt wor- den, und als
Gesetze
verbinden. Erstere werden
statu- ta conventionalia, iure collegiali condita;
letztere aber
sta- tuta legalia
genennt. Diese koͤnnen entweder vom Regen- ten selbst in und fuͤr eine Gemeinheit promulgirt worden seyn; denn es ist nichts ungewoͤhnliches, solche particu- laͤre Landesordnungen
Statuta,
Stadtgesetze
zu nen- nen
Cammergerichts-Ordn.
P. I. T.
3. §. 1. Reichshofr. Ord- nung
Tit. I.
§. 15. N. R. A. §. 105.
. Oder es kann seyn, daß der Regent die gesetz- gebliche Gewalt einer Gemeinheit auf eine von ihm ab- haͤngige Weise in einem gewissen Bezirk des Staats ver- liehen hat. Was sodann dieselbe vermoͤge dieser Gewalt verordnet, ist eigentliches Gesetz, und ob es gleich in der Gestalt, wie ein Gemeindsvertrag z. B. durch die Mehr- heit der Stimmen zu Stande kommt, so gehoͤrt dies den- noch blos zu der Art, wie die gesetzgebliche Gewalt von
der
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
der Gemeinheit ausgeuͤbt wird, aͤndert aber die Natur der gesetzlichen Vorschrift keinesweges
S.
Schnauberts
Beytraͤge zum T. Staats- und Kir- chenrecht.
I.
Th.
N. V.
§. 2. S. 62. u. folgg.
.
Eine sehr gewoͤhnliche Bedeutung ist ferner diejeni- ge, da man die Stadtrechte, welche mit oberherrlicher Ge- nehmigung sind errichtet worden,
statuta
nennt. Diese werden auch mit den Namen
Willkuͤhr, Weichbild
, oder
Marck-Recht
beleget
riccius
a. a. O. 1. Buch 1. Hauptst. §.
VII.
u. folgg.
C.
U
.
grupen
Dissert. de civitatum forma, vulgo Weichbild. Hanover.
1758. 4.
Westphals
teutsches Privatrecht. 1. Theil. 2. Abhandl. S. 28. u. folgg.
. Hier verstehet unser Autor unter
Statuten
dasjenige Recht, so unter den Mitgliedern einer gewissen Gemeinheit oder eines Colle- giums vermittelst eines Vertrags ist festgesetzt worden.
Statuten
in dieser letztern Bedeutung gelten eigentlich und an sich nur wie Vertraͤge, sie erhalten jedoch eine gesetzliche Auctoritaͤt, wenn sie vom Landesherrn bestaͤtti- get worden sind.
§. 90. Guͤltigkeit der Statuten.
Sollen Statuten gelten, welche durch einen Gesell- schaftsvertrag errichtet worden sind, so wird dazu er- fordert,
1) daß der Gegenstand derselben ein solcher sey, wel- cher Gemeinde- oder Gesellschaftssachen betrift. Sonst tritt die Gemeinheit aus den Schranken ihrer Gesellschafts- gewalt. Was nun aber
Gemeinde-Sachen
sind, ist theils aus dem Endzweck der Gemeinheit, theils aus der
H h 5
Natur
1. Buch. 3. Tit.
Natur anderer von ihr erworbenen Gerechtsame zu bestim- men
Schnauberts
Beytraͤge zum T. Staats- und Fuͤrsten- rechte.
I.
Th.
N. V.
§. 3.
. Denn man setze, daß der Gemeinheit oder dem
Collegio
die Gerichtsbarkeit, oder Episcopal-Rechte zu stehen, so sind auch Sachen, welche die Ausuͤbung der- selben betreffen, unstreitig fuͤr
Gemeinde-Sachen
zu halten. Gleichwie nun aber alle im Staat gebilligte Ge- sellschaften der Majestaͤt und Hoheit des Staats unterwor- fen sind, so duͤrfen demnach
2) dergleichen Gesellschaftsvertraͤge nicht gegen aus- druͤcklich und schlechterdings gebietende Gesetze des Regen- ten streiten, oder sonst dem gemeinen Wohl nachtheilig seyn. In einem solchen Falle ist die besondere Bestaͤtti- gung des Landesherrn schlechterdings erforderlich, wenn gleich die Gemeinheit durch ein ausdruͤckliches Privile- gium das
ius statuendi
erhalten haͤtte
Weber
Reflexionen zur Befoͤrderung einer gruͤndlichen Theorie vom heutigen Gebrauch des roͤm. Rechts. §. 25. S. 88. u. folgg.
. Denn es laͤßt sich mit Vernunft nicht annehmen, daß der Landesherr durch ein solches Privilegium sich seiner gesetzgebenden Macht, als des hoͤchsten Majestaͤtsrechts, habe entaͤussern, und eine ganze Gemeinde von dem Gehorsam gegen lan- desherrliche Befehle dispensiren, oder die Befolgung sei- ner Gesetze ihrem Willkuͤhr uͤberlassen wollen
Mit Recht sagt
I. H
.
boehmer
Introduct. in ius publicum univers.
S. 401. der gleiche Meinung hegt;
potestas talis con- cessa semper intelligitur
salvo iure imperantis
,
cui est subordinata
.
. Sind jedoch Staatsgesetze nicht dergestalt gebietend oder verbie- tend, sondern in diesem Betracht blos
hypothetisch
, so
kann
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
kann einer Gemeinheit das Recht, durch Vertraͤge etwas von denenselben abweichendes festzusetzen, um so weniger versagt werden, als diese Befugniß sogar einzelnen Buͤr- gern des Staats zustehet. Da jedoch Vertraͤge eigent- lich und in der Regel nur die Paciscenten verbinden, die sie schliessen, aber keinen Dritten, so folgt hieraus,
3) daß durch die Statuten, welche nichts anders als
Vertraͤge
sind, Niemand als die Mitglieder der Gemeinheit, so dieselben errichtet, oder doch in dieselben eingewilliget haben, verbunden werden. Sie erstrecken also ihre Verbindlichkeit nicht auf die
forenses,
die keine Gemeindegliedersind; es waͤre denn, daß durch einen Ge- meindeschluß solche Rechte und Verbindlichkeiten waͤren festgesetzt worden, welche blos Grundstuͤcke betreffen; z. B. wenn vermoͤge eines solchen Gesellschaftsvertrags die Ko- sten zur Bestreitung der Gemeindeausgaben unter dem Namen,
Anlagen
, auf die Haͤuser und Grundstuͤcke in der Gemeinde ausgeschlagen worden; so muͤssen sich solche Lasten auch Fremde gefallen lassen, welche derglei- chen Guͤter, auf denen sie haften, acquiriren
Eben dies bestaͤrkt auch
L. 67. D. de contrah. emt. et vendit
. Alienatio cum fit,
cum sua causa
dominium ad alium trans- ferimus, quae esset sutura, si apud nos ea res mansisset.
causa
zeigt hier die ganze Beschaffenheit der Sache an, und werden darunter nicht nur die auf der Sache ruhende
Beschwe- rungen
, sondern auch zugleich die bey der Sache zu ziehen- den
Vortheile
verstanden. S.
Westphal
Lehre des gemeinen Rechts vom Kauf-Pacht-Mieth- und Erbzins- kontract (Leipzig 1789) 1. Th. 1. Hauptst. 4. Kap. §. 115. S. 99.
. Ausser- dem wird kein
Dritter
, der nicht Mitglied der Gesell- schaft ist, durch das Statutum einer Gemeinheit verbun- den. Wir reden jedoch blos von conventionellen Statu-
ten.
1. Buch. 3. Tit.
ten. Bey solchen Statuten, die eine gesetzliche Auctori- taͤt erlangt haben, ist es freylich anders. Denn durch diese werden nicht blos die Mitglieder der Gemeinde selbst, sondern auch andere, welche in dem Bezirke, worin der Gemeinheit die gesetzgebende Gewalt zustehet, sich aufhal- ten, verbindlich gemacht. Stadtgesetze (
statuta legalia
) verbinden daher nicht nur diejenigen, welche wirklich Buͤr- ger sind, sondern auch die, welche in der Stadt ihren Wohnsitz haben, und die Vorstaͤdter
S.
Christ. Heinr
.
breuning
quaest. iur. controv. an iura urbium statutaria obligent incolas municipiorum. Lipsiae 1773.
Paul. Wilh
.
schmidt
Diss. de statutis civitatum, quatenus incolas suburbiorum obligent. Ienae
1755.
. Da die Befug- niß gewisse Statuten zu machen, eine Gemeinheit noth- wendig auch berechtiget, daruͤber zu halten, und gewisse aͤussere Motive zu bestimmen, welche die Mitglieder zur Beobachtung derselben antreiben koͤnnen; So kann ferner
4) einer Gemeinheit das Recht, mit der Uebertre- tung ihrer Statuten gewisse Strafen zu verknuͤpfen, um so weniger versagt werden, je bekannter es ist, daß auch Paciscenten sich zu einer conventional Strafe verpflichten koͤnnen, wenn wider den Vertrag, welchen sie geschlossen haben, gehandelt werden sollte. Nur muͤssen diese
Con- ventional-Strafen
freylich so beschaffen seyn, daß sie mit dem Endzwecke und der Beschaffenheit der Gesell- schaft uͤbereinkommen, und hierdurch kein Eingriff in die Majestaͤtsrechte geschehe. Und dieses Recht, gewisse ge- sellschaftliche Strafen zu bestimmen, ziehet auch
5) die Gewalt nach sich, solche denen Uebertretern aufzulegen, und die in dem Endzweck der Gesellschaft ein- schlagende Handlungen nach der festgesetzten Regel der
Statu-
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
Statuten zu beurtheilen. Man will dieses Gesellschafts- recht mit dem Namen einer
Conventional-Ge- richtsbarkeit
belegen, doch immer nur in uneigentli- lichen Verstande, indem, wenn Gewalt zu brauchen noͤ- thig ist, die Huͤlfe der Obrigkeit angerufen werden muß. Ein anders waͤre es, wenn einer Gemeinheit die ordentli- che Gerichtsbarkeit als ein besonderes Recht verliehen wor- den. Endlich ist
6) noch dieses zu bemerken, das Gemeindeschlusse, sie moͤgen hernach den Schein der Billigkeit vor oder wi- der sich haben, schlechthin zu befolgen, und unter dem Vorwand einer Unbilligkeit von einzelnen Gemeindeglie- dern nicht umgestossen werden koͤnnen, da sie eines Theils einer freywilligen Zusammentretung und Uebereinstim- mung der Gemeindeglieder ihren Ursprung zu danken ha- ben, andern Theils aber auch eine Gemeinde die Ver- muthung fuͤr sich hat, daß sie zu Abfassung eines Schlus- ses aus hinlaͤnglichen Gruͤnden geschritten seyn werde
S. gemeinnuͤtzige jurist Beobachtungen und Rechtsfaͤlle. 3. Band
N. V.
S. 57. u. folgg.
.
§. 91. Von Errichtung der Gemeindeschluͤsse.
Vor allen Dingen kommt es jedoch bey der Frage, ob Statuten guͤltig und verbindlich sind, auf die
Art ihrer Errichtung
an. Ist diese durch besondere Grundgesetze, oder durch Observanz festgesetzt, so muß es dabey bleiben, und die in Gemaͤßheit derselben abgefaßte Statuta sind sodann allerdings fuͤr die ganze Gemeinde verbindlich, wenn sie auch nicht einzeln darein gewilliget haben sollte. So z. B. stehet oft dem Stadtmagistrat in den Landstaͤdten das
ius statuendi
vermoͤge eines landes-
herr-
1. Buch. 3. Tit.
herrlichen Privilegiums, oder vermoͤge eines ausdruͤckli- chen oder stillschweigenden Vertrags mit der Buͤrgerschaft zu
S.
hartleben
Meditat. ad Pandect. Spec. X. m.
6. Aus- serdem ist der Magistrat einer Landstadt nicht befugt, der Buͤr- gerschaft ohne ihre Einwilligung Statuten aufzubuͤrden. Ver- gleiche
Leyser
Medit. ad Pandect. Spec. VIII. med.
7.
; und es kommt alsdann weiter auf die Observanz an, ob er dieses Recht allein, oder anders nicht als mit Zuziehung einiger Deputirten von der Buͤrgerschaft aus- uͤben koͤnne
hofacker
Princ. iur. civ. rom. germ. T. I. §. 135. in fin.
Riccius
von Stadtgesetzen.
II.
Buch. 3. Kap. §. 20. S. 354.
. Im Fall nun aber wegen der Art, wie die Statuten in einer Gemeinde zu errichten, keine be- sondere Einrichtung vorhanden ist, muß die Vorschrift des gemeinen Rechts zur Richtschnur genommen werden. Nach dieser wird nun zur gesetzmaͤsigen Errichtung der Statu- ten folgendes erfordert:
1) Es muͤssen alle Mitglieder der Gemeinheit, oder des Collegiums auf die darin hergebrachte Weise zusam- men berufen werden. Auch Unmuͤndige und Minderjaͤh- rige mit ihren Vormuͤndern. Von diesen muͤssen
2) wenigstens zwey Drittel erscheinen; und endlich muß
3) der groͤßte Theil der Anwesenden in den Gemein- deschluß, oder das zu errichtende Statut einwilligen
Riccius
a. a. O.
II.
Buch. 6. Hauptst. §. 3. S. 406.
. Was also auf solche Art durch die
Mehrheit der Stimmen
beschlossen worden ist, wird als ein einstim- miger Gemeindeschluß angesehen, welchen sich auch die- jenigen, die den kleinsten Theil ausmachen, gefallen las- sen muͤssen
L. 19. D. ad municipal. L. 160. §. 1. D. de Reg. Iuris.
. Der Vorwand, daß ihre Meinung der
mora-
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
moralischen Person vortheilhafter sey, als die Meinung der entgegengesetzten Majoritaͤt, (
vota minoris partis saniora esse
) kann weder die Ausfuͤhrung des durch die Mehrheit der Stimmen gefaßten Schlußes hindern, noch die Minoritaͤt berechtigen, das durch die Stimmen des groͤssern Theils beliebte, als von ihnen nicht beliebt, nicht zu beobachten
reinharth
select. Observat. ad Christinaei decis. Vol. I. Observat.
9. In Religions- und solchen Sachen, welche
iura singulorum
betreffen, uͤberwiegt jedoch die Mehrheit der Stim- men des groͤßern Theils den kleinern nicht.
Instrum. Pac. Osnabr. Art. V. §. 9. et 52. Cap. 29. de R. I. in 6to.
S.
westphal
Tr. de iure singulorum. Halae
1757.
. Denn nicht zu gedenken, daß es schwer zu beurtheilen, noch schwerer aber zu beweisen ist,
quae vota saniora sint,
so hat doch immer im Zweifel der groͤs- sere Theil die Vermuthung fuͤr sich
reinharth
ad Christinaeum. Vol. I. Obs. 39. n.
7.
. Sollte es an einem oder dem andern der oben angefuͤhrten Erforder- nisse ermangeln, so verbinden solche Statuten nur allen- falls diejenigen, welche darein gewilliget haben, die nicht convocirten Mitglieder aber sind daran nicht gebunden, gesetzt auch, daß des Oberherrn Bestaͤttigung dazu gekom- men waͤre
a
wernher
sel. Obs. for. P. IX. Obs. 145. n. 2.
leyser
Spec. IIX. m. 1.
riccius
a. a. O. §. 3. S. 406.
.
§. 92. In welchen Faͤllen die
landesherrliche Bestaͤttigung
zur Guͤltigkeit der Statuten erforderlich sey?
Statuten, welche auf die im vorigen Paragraph beschriebene Art errichtet worden, und nur die Gemeinde- glieder vertragsweiß verbinden, beduͤrfen eigentlich an und
vor
1. Buch. 3. Tit.
vor sich, so wenig, als Vertraͤge, der landesherrlichen Bestaͤttigung zu ihrer Guͤltigkeit. Nichts destoweniger aber ist dennoch jede im Statt erlaubte Gesellschaft auch in Ansehung ihrer Vertrags-Statuten der oberaufsehen- den Gewalt des Landesherrn unterworfen. Vermoͤge die- ser Unterwuͤrfigkeit sind daher Gemeinheiten schuldig, ihre Statuten der landesherrlichen Einsicht erforderlichen Falls vorzulegen, um zu sehen, ob dieselben auch etwas, so de- nen Rechten des Landesherrn und dem gemeinen Wesen nachtheilig ist, enthalten. Ohne landesherrliche Confir- mation gelten indes Statuten nur als
Vertraͤge
Eben dieses gilt auch von den Statuten der landsaͤssigen Staͤdte. S.
riccius
a. a. O. 2. Buch. 6. Hauptst. §. 2. Und in so weit hat
leyser
spec. VIII. m.
2—6. recht, wenn er denen Staͤdten dieß Befugniß, auch ohne besondere landes- herrliche Concession und Confirmation Statuten zu machen, gestatten will. Denn die von ihm angefuͤhrten Gruͤnde passen blos auf conventional Statuten. Mit diesen duͤrfen aber nicht eigentliche
Stadtgesetze
verwechselt werden; solche erfor- dern allemal die landesherrliche Concession oder Confirmation, denn an sich stehet den landsaͤssigen Staͤdten keine Macht, Ge- setze zu geben, zu. S. Hofr.
Schnauberts
Beytraͤge zum T. Staats- und Kirchenrechte
I.
Th.
N. V.
S. 61. und folg.
hartleben
Meditat. ad Pandect. Spec. X. med.
2. u. folgg. Letzterer gehet jedoch hierin zu weit, wie Hr. Reg. Rath
Eich- mann
in den Erklaͤrungen des buͤrgerl. Rechts
I.
Th. S. 433. gruͤndlich gezeigt hat.
. Sollen sie daher eine gesetzliche Auctoritaͤt bekommen, und auch in Ansehung anderer gelten und verbinden, die ei- gentlich keine Mitglieder der Gemeinheit sind; so ist die oberherrliche Bestaͤttigung schlechterdings erforderlich
S.
Struben
rechtl. Bedenken
IV.
Th. Bed. 62. z. B. wenn Fremde durch das Statut vom Gebrauch eines gemein zustaͤndigen Rechts ausgeschlossen werden sollen.
lyncker
Resp. II.
24.
von Cramer
Nebenstunden
P. LXXIX. N. V.
.
Die-
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
Diese ist aber auch sodann vonnoͤthen, wenn durch die- selben etwas abgeaͤndert werden soll, was in den Ge- setzen durchaus und schlechterdings geboten oder verboten ist
Ohne landesherrliche Confirmation haben dergleichen Sta- tuten nicht einmahl die Kraft eines guͤltigen Vertrags. S.
reinharth
ad Christinaeum. Vol. II. Obs.
8. S. 11.
; oder ein gewisses Reichs- oder Landesgesetz vor- handen ist, vermoͤge dessen die Statuten einer gewissen Gemeinheit anders nicht guͤltig seyn sollen, als wenn sie von der Landes- oder wenigstens der dazu berechtigten Ortsobrigkeit bestaͤtiget worden sind
Ein Beyspiel davon giebt uns der
Reichsschluß
wegen der
Handwerksmißbraͤuche
vom Jahr 1731. §. 1. ver- moͤge welchen Handwerksartikel ohne Confirmation schlechter- dings nicht gelten sollen.
. Daß die Be- staͤtigung ausdruͤcklich geschehe, ist nicht im jeden Fall erforderlich, es kann dieselbe auch stillschweigend ertheilet werden
Lud
.
mencken
Diss. de statutor. confirmator. auctoritate.
breuning
de iure statutor. non confirmator.
Frick
Grund- saͤtze des Rechts der Handwerker §. 11.
; in welchem Falle, Statuten die Natur un- geschriebener Gesetze haben, insofern die Erfordernisse rechtlicher Gewohnheiten vorhanden sind
hommel
Rhapsod. Qu. 155.
hartleben
Spec. X. m.
4. S. 179.
.
Zuletzt fuͤgt unser Autor noch den richtigen Satz hinzu, daß Statuten
auf gewisse Art
auch ausser dem Territorium desienigen Landesherrn, von welchem sie genehmiget worden sind, ihre rechtliche Wirkung aͤus- sern koͤnnen. Es laͤuft jedoch dieses auf diejenige Grund- saͤtze hinaus, die ich schon oben im Titel
de origine iuris
§. 74.
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. J i
1. Buch. 3. Tit.
§. 74. und den folgenden Paragraphen von der
Col- lision teutscher Particulargesetze
vorgetragen habe. Aus diesen ergiebt sich,
I
) daß Statuten, welche blos die Person ihrer Buͤr- ger und Gemeindeglieder betreffen, ihren Zustand, und die davon abhaͤngende Faͤhigkeit oder Unfaͤhigkeit zu con- trahiren, und zu disponiren, bestimmen, bey denensel- ben, auch wenn sie sich ausser Landes befinden, als Nor- men anzuwenden sind. Denn diejenige Qualitaͤt, welche die Gesetze des Domiciliums einer Person geben, ist uͤber- all geltend, so lang dieselbe ihren Wohnsitz nicht veraͤn- dert. Man pflegt dergleichen Statuten
statuta personalia
zu nennen. Wer also nach den Statuten seines Wohn- orts eine Infamie contrahirt hat, oder fuͤr Muͤndig oder Unmuͤndig zu halten, traͤgt diese Eigenschaft uͤberall mit sich herum. Es kann auch die den Buͤrgern und Ein- wohnern eines Orts nach ihren Statuten anklebende Qualitaͤt in einem fremden Lande sogar in Ansehung derer daselbst gelegenen Guͤter wirken, insofern naͤmlich der- selben kein eigenes Statut daselbst entgegen stehet. Z. B. wenn ein Sohn oder Tochter nach denen Statuten ihres Wohnorts
sui iuris
werden, so genießet derselben Vater nicht weiter die Nutzung ihres Vermoͤgens, auch nicht einmahl in Ansehung der unter einer fremden Landesobrig- keit gelegenen Guͤter
riccius
a. a. O. 2. Buchs 14. Hauptst.
Io. Sam. Frid
.
boehmer
D. de efficacia statuti personalis extra territorium. Frfti
1756. Einer andern Meinung ist
voet
ad Dig. Lib. I. Tit. IV. P.
2. §. 5. und folgg.
.
II
) Wenn Statuten aber nur lediglich die Guͤter der Gemeindeglieder betreffen, ohne Ruͤcksicht auf die Person ihrer Besitzer, (
Statuta realia
) so haben solche
zwar
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
zwar insofern, als sie ihre gesetzliche Auctoritaͤt von dem- jenigen Landesherrn erhalten haben, in dessen Lande die Eigenthuͤmer derselben wohnen, in Ansehung der ausser- halb Landes gelegenen Guͤter solcher Unterthanen keine Wirkung; der Unterthan wird daher unstreitig seine ausser Landes gelegene Guͤter unverletzt behalten, wenn derselbe auch nach dem statutarischen Recht seines Wohn- orts sein Vermoͤgen, wegen begangenen Delicts, ver- wirkt haben sollte
riccius
a. a. O.
II.
Buch 16. Hauptst. §.
IX.
S. 553.
; auch wenn
statuta domicilii
die Clausel enthielten:
die Guͤter moͤgen liegen, wo sie wollen
; so sind sie dennoch ausser Landes ohne Wir- kung, und kann hierdurch denen Statuten des Orts, wo diese Guͤter liegen, nicht derogirt werden
riccius
a. a. O. §.
VII.
S. 551.
. Allein wenn solche Real-Statuten von der Obrigkeit desjenigen Landes ihre legale Auctoritaͤt erhalten haben, wo die Guͤter, welche sie betreffen, liegen, so muͤssen auch Aus- waͤrtige (
forenses
), denen diese Guͤter zugehoͤren, sich nach denenselben richten; insofern von deren Veraͤusser- lichkeit oder Unveraͤusserlichkeit, Freyheit oder Belaͤsti- gung u. dgl. die Rede ist
Henr
.
hildebrand
Disp. de obligatione forensium ex iure statutario. Altorf. 1698.
Io. Frid
.
kayser
Disquis. de ob- ligatione et valore statuti intuitu forensium. Giessae
1746. (Der Autor hat den Titel dieser Schrift unrichtig angegeben) und besonders
D.
Christ. Th
.
roemer
Diss. de efficacia statuto- rum in res extra territorium sitas, praes.
Car. Christoph
.
hof- acker
. Tübingae
1778.
. Endlich
III
) wenn Statuten eines Orts denen rechtlichen Geschaͤften eine gewisse Form vorschreiben, dergleichen man
statuta mixta
zu nennen pflegt, oder sonst eine Hand-
J i 2
lung
1. Buch. 3. Tit.
lung fuͤr erlaubt und guͤltig erklaͤren, so muͤssen derglei- chen Handlungen, die in Gemaͤßheit derselben an dem Orte vorgenommen worden sind, auch
auswaͤrts
fuͤr guͤltig und rechtsbestaͤndig angesehen werden, (S. 280. n. 2.) so wie es denn auch umgekehrt eben so richtig ist, daß ein Geschaͤft, welches die Erfordernisse nicht hat, die es nach den Statuten des Orts, wo es vorgenommen worden, haben muͤßte, mithin in seiner Entstehung feh- lerhaft und zu Recht nicht bestaͤndig ist, auch nirgend anderswo von einigem Werthe und Guͤltigkeit seyn koͤn- ne
riccius
a. a. O. 2. Buch 15 Kap. §. 2.
Puͤtter
auser- lesene Rechtsfaͤlle. 3. Bandes 1. Theil. S. 80.
. Betrifft jedoch die Handlung zugleich Guͤter, die ausser Landes liegen, so muͤssen auch die
in loco rei sitae
geltende Statuten befolget werden, wenn daselbst die Handlung als guͤltig anerkannt werden soll; es waͤre denn, daß dieselben nicht schlechterdings gebietend waͤren, sondern nur hypothetisch disponirten
hofacker
Princip. iur. civ. Rom. Germ. T. I.
§. 143. S. 115.
. Daher es z. B. keinen Zweifel hat, daß wenn Eheleute nach den Statuten ihres Wohnorts eine allgemeine Guͤtergemein- schaft, es sey nun durch einen ausdruͤcklichen oder still- schweigenden Vertrag, mit einander errichtet, dieselbe sich auch auf die ausser Landes belegene Guͤter allerdings erstrecke
G. L.
boehmer
Diss. de iurib. et obligat. coniugis super- stit. ex commun. bon. univ. §. 10.
hofacker
Princip. iur. civ.
a. a. O. §. 143. Einer andern Meinung ist
riccius
a. a. O.
II.
B. 17. Kap. §.
V.
S. 596.
.
§. 93.
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
§. 93. Von der Veraͤnderung positiver Gesetze.
Positive Gesetze koͤnnen auf mancherley Art, und aus verschiedenen Ursachen ihre Kraft verliehren. Hier- von muß nun noch kuͤrzlich gehandelt werden.
I
) Kann der Gesetzgeber selbst entweder ausdruͤcklich oder stillschweigend erklaͤren, daß das Gesetz nicht mehr gelten solle. Denn von seinem Willen haͤngt die Guͤltig- keit desselben ab; und wenn auch dem Gesetz die Clausel:
daß es auf immer gelten, und nie wieder ge- aͤndert oder gar aufgehoben werden solle
, waͤre angehaͤnget worden
Wir finden auch in verschiedenen roͤmischen Gesetzen der- gleichen
clausulam derogatoriam.
Z. B.
L. 6. C. de sec. nupt
.
Hac edictali Lege in perpetuum valitura san- cimus
etc.
Unter den teutschen Reichsgesetzen giebt uns die
guͤldene Bulle
ein Beispiel.
; so kann doch dadurch die Macht des Gesetzgebers im mindesten nicht eingeschraͤnkt werden, insofern er nicht etwa vermittelst eines Vertra- ges solches versprochen haͤtte
S.
Io. Nic.
hertii
Diss. de lege, clausula, ut ne abrogari unquam possit, munita. in
Opusc. Vol. I. Tom.
3. S. 1—23. und
gerstlacher
Corp. iur. germ. T. I.
S. 58.
. Der Gesetzgeber hebt nun entweder das ganze Gesetz schlechthin auf, dies heißt in der Sprache der Gesetze,
lex abrogatur;
oder er ver- ordnet etwas anders, so einem vorhergehenden Gesetz ge- rade entgegen ist, —
legi obrogatur;
oder es wird ein vorhergehendes Gesetz durch ein nachher erfolgtes neues Gesetz nur in einem gewissen Puncte abgeaͤndert, —
legi derogatur
seu
exrogatur
;
oder es wird einem Gesetze noch etwas neues hinzugefuͤgt, und solches mit einem neuen Anhange vermehrt, —
legi subrogatur
ulpianus
Fragm. Tit. I. §.
3. beym
schulting
in Iu- rispr. Antejust.
S. 563.
L.
102.
D. de V. S.
. Wenn
J i 3
nun
1. Buch. 3. Tit.
nun gleich der Regel nach das neuere Gesetz das aͤltere aufhebt
L. fin. D. de constitut. Princip.
; so leidet doch diese Regel alsdann unstreitig eine Ausnahme, wenn das aͤltere Gesetz ein
beson- deres Gesetz
, Statut, oder Privilegium ist
Richtig sagt
boehmer
Introd. in ius Digestor. Tit. de Iust. et Iure §. 6. n. 4.
Leges posteriores
generales
non semper mutare illa, quae antea
iure speciali
disposita, sed inde exceptionem capere
.
Eben dieses erlaͤutert
Papinian
L.
41.
D. de poenis
durch ein sehr treffendes Beyspiel, und gruͤndet sich dabey auf die Regel der
L.
80.
D. de R. I.
In toto iure generi per speciem derogatur, et illud potissimum habetur, quod ad speciem directum est;
welche
I. B. d’
an- toine
in dem eleganten, nur wenigen bekannten, Werk:
Les Regles du Droit civil, traduites en fran- cois avec des explications et de commentaire sur chaque regle
,
a Lion
1710. auf folgende Art ganz richtig uͤbersetzt:
c’est une maxime generale en Droit, que l’espece deroge au genre, d’ou il arrive, que les dispositions speciales font des restrictions et des exceptions aux generales.
Daher laͤßt sich nun auch erklaͤren, wenn
Paulus
L.
26. und
Tertullian
L.
27.
D. de LL.
sagen, es sey nichts neues,
ut priores Leges ad posteriores trabantur.
S.
Lud. God.
madihn
Opuse. I. vicissit. substit. exemplar. eiusq. ve- ram indol. continens. (Halae
1775. 4.) §. 15. und
hartle- ben
Spec. X. medit.
10.
; weil im Zweifel nie zu vermuthen, daß der Gesetzgeber jene besondere Verordnung habe aufheben wollen, wenn er solches nicht deutlich erklaͤret hat
Cap.
1.
de constitut. in 6to
.
. Es wird also in diesem Falle die neuere
gemeine
, und die aͤltere
be- sondere
Verordnung nach eben dem Verhaͤltnisse, wie Regel und Ausnahme, zu beurtheilen seyn. (S. 406. und folg.)
Auch
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
Auch durch den stillschweigenden Willen des Gesetz- gebers kann ein Gesetz seine Guͤltigkeit verliehren, indem derselbe eine dem Gesetz entgegenstehende Gewohnheit auf- kommen laͤsset. Daß durch ein Gewohnheitsrecht ein aͤlteres Gesetz aufgehoben werden koͤnne, hat uͤberhaupt keinen Zweifel, denn eine legale Gewohnheit hat mit einem geschriebenen Gesetz gleiche Kraft und Wirkung. (S. 478.) So gut also durch ein neues geschriebenes Gesetz ein aͤlteres aufgehoben werden kann, eben so gut kann dies auch durch eine Gewohnheit geschehen. Es bestaͤtigen dieses auch deutliche Gesetzstellen
§.
11.
I. de iur. nat. gent. et civ. L.
32.
§.
1.
D. de LL.
, und nie wuͤrde wohl deshalb ein Zweifel entstanden seyn, wenn nicht die Mißdeutung eines gewissen Gesetzes im Justi- nianischen Codex eine Veranlassung dazu gegeben haͤtte. Es ist die
L. 2. C. quae sit longa consuet.
welche folgender- gestalt lautet:
Imp.
constantinus
A. ad
Proculum
.
Consuetudinis ususque longaevi non vilis aucto- ritas est: verum non usque adeo sui valitura momen- to, ut aut rationem vincat, aut legem.
Ich will mich nicht auf die verschiedenen Erklaͤrun- gen der Rechtsgelehrten einlassen, sondern meine Leser deshalb auf die unten angezeigten Schriften verwei- sen
S.
Gregor
.
lopez madera
Animadvers. iur. civ. cap. 5.
Ludov
.
vitalis
variar. lection. Lib. II. c. 28.
Pet.
faber
Semestr. Lib. III. c. 22.
donellus
Commentar. iur. civ. lib. I. c. 10.
M.
lycklama
à
nyholt
Membranar. Lib. I. Eclog. 11.
noodt
Comm. ad Digesta h. t. T. II. Opp. p. 16.
Ios.
averanius
Interpretat. iur. Lib. II. c. 1.
Ios.
fine-
stres
. So viel ist aber gewiß, daß jenes Gesetz unserer
J i 4
obigen
1. Buch. 3. Tit.
obigen Behauptung keineswegs zuwider sey. Die
L.
2. ist ein kaiserliches Rescript, also auf eine ergangene An- frage, ohne Zweifel eben desjenigen
Proculus
, er- lassen worden, an welchen das Rescript gerichtet ist. Man muthmasset, dieser
Proculus
,
Proconsul Afri- cae,
auch wohl vielleicht noch Heide, habe bey der Gele- genheit, da er vom K.
Constantin
einige
mandata
erhalten, worinn derselbe maches in der alten Religion der Roͤmer reformiret, und das Volk sich auf altes Her- kommen und Gebrauch berufen, deshalb Bericht an den Kaiser erstattet, vielleicht in dem Tone, in welchem
Symmachus
, auch zu Gunsten der heidnischen Reli- gion, an die Kaisere Valentinian, Theodosius und Ar- cadius schrieb
Lib. X. Ep.
61. Dies ist die Muthmassung
Ger.
noodt
Commentar. ad Pandect. h. t.
welche auch
heineccius
in Pan- dect. h. t. §. 105. not.
annimmt; und
Iac.
gothofredus
in Comm. ad L. un. Cod. Theodos. de longa Confuet.
noch mehr bestaͤtiget.
. Ist dieses richtig, so war hier gar nicht die Frage, ob ein aͤlteres Gesetz durch eine neuere rechtliche Gewohnheit aufgehoben werden koͤnne? sondern von dem umgekehrten Falle die Rede. Der Sinn des Rescripts ist also vielmehr dieser;
wenn gleich sonst eine alte Gewohnheit oder Gebrauch keine geringe Auctoritaͤt hat, so ist doch dieselbe nicht von einem solchen Gewicht, daß sie ge- gen die Vernunft, und die gesetzliche San- ction etwas gelten koͤnne, wodurch jene Ge-
wohn-
stres
Hermogenian. Lib. I. S. 215.
Fr. Car.
conradi
Diss. de consuetudine legem haud vincente. Helmst. 1745.
Henr. God.
bauer
Diss. de conciliatione L. 32. D. de LL. et L. 2. C. quae sit longa consuet. Lips.
1761. und
ayrer
Progr. de consuetudine legem vincente. Goett.
1764.
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
wohnheit, als vernunftwidrig, ist aufge- hoben worden
S.
kemmerich
de probat. Consuetud. Sect. I. §. XIII. not. c.
.
II
) Koͤnnen positive Gesetze unterweilen selbst
aus Nothwendigkeit
ihre Guͤltigkeit verliehren, wenn die Umstaͤnde sich gaͤnzlich geaͤndert haben, unter welchen ein gewisses Gesetz gegeben worden ist, so daß es nun schlechterdings keine Anwendung mehr finden kann
Joh. Heinr. Eberhards
Abhandlung von der
Clau- sula rebus sic stantibus,
und besonders von deren Anwendung auf die teutschen Reichsgesetze; in
desselben Beitraͤgen zur Erlaͤuterung der teutschen Rechte
. 1. Th.
N. I.
. Denn so gewiß es ist, daß das System eines Staats und die Sitten eines Volks auf die Gesetzgebung selbst einen wichtigen Einfluß haben, so gewiß ist es auch, daß die Veraͤnderungen des Staatssystems und der Sitten eine Veraͤnderung der Gesetze nach sich ziehen muͤssen
Vortreflich philosophirt hieruͤber
Sextus Caecilius
beym
gellius
Noct. Atticar. Lib. XX. c. 1. —
Non pro- fecto ignoras
,
so sagt dieser roͤm. Jurist,
legum opportunita- tes, et medelas pro temporum moribus et pro rerum publica- rum generibus, ac pro utilitatum praesentium rationibus, pro- que vitiorum, quibus medendum est, fervoribus mutari atque flecti: neque uno statu consistere, quin, ut facies coeli ac ma- ris, ita rerum atque fortunae tempestatibus, varientur.
. Gesetze koͤnnen daher nicht mehr gelten
1) wenn der Gegenstand, nehmlich die Personen oder Sachen, von denen dieselben reden, jetzt nicht mehr vor- handen sind; oder
J i 5
2) die-
1. Buch. 3. Tit.
2) diejenige wesentliche Eigenschaft der Person oder Sache, von welcher das Gesetz redet, veraͤndert worden ist, worauf die Sanction desselben, als ihrem Haupt- grunde beruhete. Gleichwie denn auch
3) keinem Zweifel unterworfen, daß wenn der
Hauptzweck eines Gesetzes
aufhoͤrt, nothwendig auch dessen Verbindlichkeit ein Ende haben muͤsse. Auf den Nebenzweck, ohne welchen die Guͤltigkeit des Gesetzes doch bestehen kann, darf also keine Ruͤcksicht genommen werden. Ueberhaupt ist zu bemerken:
wenn und in- soferne auch bey veraͤnderten Umstaͤnden das Gesetz doch noch angewendet werden kann, so bleibt es insofern guͤltig
. Man vergleiche hierbey, was oben in dem
Tit.
de origine iuris
§. 58. von dem heurigen Gebrauch des roͤmischen Rechts gesagt wor- den ist; die daselbst angefuͤhrten Beyspiele koͤnnen auch hier zur Erlaͤuterung dienen.
Zuletzt bemerkt unser Autor noch, daß durch den blosen
Nichtgebrauch
(
per solum non usum
) ein Gesetz seine Kraft und Guͤltigkeit keinesweges verliehre; welches auch seine Richtigkeit hat, weil das Gesetz seine Kraft durch die Promulgation, nicht aber durch die Be- obachtung (
per observantiam
) erhaͤlt
lauterbach
Colleg. Theor. Pract. Pandectar. h. t. §. 21.
Fratr
.
becmanni
in Consil. et Decis. P. I. Resp. I.
S. 20.
. Waͤre je- doch bey vorkommenden Faͤllen ein gewisses Gesetz schon lange nicht mehr befolget worden, da doch genugsame Gelegenheit zur Anwendung desselben vorhanden gewesen, und der Gesetzgeber haͤtte diesen Nichtgebrauch geschehen lassen, ohne auf die Beobachtung des Gesetzes zu drin- gen, so kann durch eine solche Entwoͤhnung ein Gesetz
aller-
de Legibus, Senatusconsultis et longa consuet.
allerdings aufgehoben werden. Nur muß die specielle Einwilligung des Gesetzgebers erwiesen werden koͤnnen. Unter dieser Voraussetzung koͤnnen sogar auch
Straf- gesetze
per desuetudinem
ihre Guͤltigkeit verliehren
§.
7.
I. de iniuriis.
. Daß der Nichtgebrauch des Gesetzes durch gerichtliche Erkaͤnntnisse muͤsse bestaͤtiget worden seyn, wie
Leyser
Meditat. ad Pand. Spec. IX. med.
10.
und mit ihm die Gebruͤdere
Becmann
Consil. et Decis. P. II. Dec. 48. n.
5. S. 40.
dafuͤr hal- ten wollen, ist nicht immer erforderlich, so wie auch schon andere gegen
Leyser
gruͤndlich erinnert haben
hartleben
Meditat. ad Pandectas Spec. XI. med.
14. und
Eichmann
Erklaͤrungen des buͤrgerlichen Rechts. 2. Th. S. 139.
.
Lib. I. Tit. IV. De
Constitutionibus Principum
.
§. 94. und 95. Entwickelung der roͤmischen und heutigen Begriffe von
Consti- tutionen
der
Regenten
.
U
nter den so verschiedenen Gesetzgattungen der Roͤ- mer zeichnet sich nun noch vorzuͤglich durch Reichhal- tigkeit an Rechtsprincipien, so durch dieselbe eingefuͤhrt worden sind, diejenige aus, welche uns unter dem Na- men
Constitutiones Principum
die Fragmente dieses Titels kennen lernen
Io.
strauch
Diss. de statutis a summo principe. Inter
Dis- sertat. academ
. n. 3.
Marq.
freher
Orat. de constitutio-
num
. Die Roͤmer legten diesen Namen
denen-
1. Buch. 4. Tit.
denenjenigen Verordnungen bey, welche die roͤmischen Kaisere selbst und in Kraft der ihnen durch die
Legem regiam
uͤbertragenen hoͤchsten Staatsgewalt
Aus eben dieser Quelle leitet auch
Ulpian
L.
1.
D. b. t.
die Guͤltigkeit der kaiserlichen Verordnungen her.
Quod prin- eipi placuit, legis habet vigorem: utpote cum
lege regia
,
quae de imperio eius lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem conferat
.
Es ist jedoch bekannt, daß die Urtheile der Gelehrten uͤber die
lex regia
sehr verschieden sind. S.
gronovius
in Orat. de lege regia. Lugd. 1675. 8.
schock
Tr. de quadruplici lege regia. Frsti 1668. 8.
Leop.
metastasius
de lege regia seu tabula aenea capitolina notis, animadversionibus, et variis quaestionibus illustrata. Romae 1757. 4.
Petr. van
spaan
Spec. hist. iurid. de SCto de im- perio Vespasiani apud Gruterum. T. II. p. 242. spurio Lugd. Batavor. 1768.
huber
Digress. Iustin. Lib. I. c. 31.
we- stenberg
in Div. Marco. Diss. II. c. 1.
van
wachendorf
Diss. de principe LL. soluto Cap. II.
Christ. Dan
.
beck
Diatr. de Lege regia Romanor. Lipsiae
1780. Eine Untersuchung uͤber die
lex regia
findet man auch in
Thom. Bevers
Geschichte des roͤm. Staats und des roͤm. Rechts. 3. Buch 6. Kap. wo zugleich D.
Voͤlkel
in den Anmerkungen S. 264—272. nachzusehen ist.
, mithin ohne Zuziehung des Senats und Volks
L.
2.
§.
11. und 12.
D. de Orig. iuris.
, an ihre Unterthanen ergehen liessen, und welche also blos darum, weil es der Kaiser wollte, das Volk, als Gesetze, ver- banden. Solche Verordnungen publicirten nun die Kai- ser entweder aus eigner Bewegung, oder auf das Ver- langen ihrer Unterthanen; zur erstern Classe gehoͤrten die kaiserlichen
Edicte
und
Mandate
; zur letztern aber die kaiserlichen
Rescripte
und
Decrete
.
Edicte
num imperialium inter caeteras iuris civ. partes excellentia. Frfti 1672.
Ulr.
huber
oder
Andr.
bruce
de Constitutio- nib. Principum. Franeq.
1683.
de Constitutionibus Principum.
Edicte
wurden die allgemeinen kaiserlichen Ver- ordnungen genennt, welche entweder alle Unterthanen des ganzen roͤmischen Reichs, oder einen Theil derselben z. B. eine ganze Provinz angiengen
Selbige werden daher auch
Leges edictales perpetuae,
oder
in perpetuum valiturae
genennt.
L. 6. C. de sec. nupt. L. 6. C. de div. rescript.
Zwar wollen verschiedene Rechtsgelehrte behaupten, als ob die Edicte ehemahls, falls sie die Kraft allgemeiner Gesetze haben sollten, durch ein
Senatusconsultum
haͤtten bestaͤtiget werden muͤssen. S.
faber
Semestr. Lib. I. c. 25.
bach
hist. Iurispr. Rom. Lib. III. Cap. I. S.
4. §. 6. u. a. m. Allein diese irrige Meinung hat Herr Dir.
Ze- pernick
in Diatr. de iudicat. centumviral. §. XXII. not. i.
hinter
Siccama
de iudic. centumvir.
S. 402. gruͤndlich wider- legt.
. Enthielten diesel- ben die Entscheidung einer streitigen Rechtsmeinung, so hiessen sie
Decisionen
, z. B. die 50 Decisionen des K. Justinians. Enthielten sie aber sonst ein neues Recht, so wurden sie im
eigentlichen Verstande
Edicte
genennt.
Mandate
wurden an die Gouverneurs der Pro- vinzen und andere roͤmische Magistratspersonen erlassen, und es waren ihnen darinn die Grenzen ihrer Amtsge- walt und Gerichtsbarkeit vorgezeichnet
L.
6.
§.
3.
fin. D. de offic. Procons. L.
19.
pr. D. offic. Praesid. Tit. Cod. de mandat. princip. Nov.
17. S.
Car. Em.
vizzanius
de mandatis Principum.
Amstelod
. 1657. 4.
. Von diesen waren
Epistalmata,
oder
Epitagmata
verschieden, denn diese waren kaiserliche
Ordres,
worinnen einem Minister oder andern kaiserlichen Bedienten die Besorgung eines dem Kaiser selbst betreffenden Geschaͤfts aufgetragen wurde
L.
3.
C. de quadr. praescr. I. H.
boehmer
de iure epistal- matis. Halae
1735. 4.
.
Rescripte
1. Buch. 4. Tit.
Rescripte
hießen kaiserliche Antwortsschreiben, welche auf eingereichte Bittschriften, oder geschehene An- frage und erstatteten Bericht solcher Unterthanen ergien- gen, die sich in einem zweydeutigen oder schwierigen Rechtsfall, oder in einem andern Anliegen an den Mo- narchen gewandt hatten
schulting
Orat. pro Rescriptis Imp. Rom. in Commentat. Academ. Halae edit. Vol. I. Diss. III.
S. 163. u. folgg. und
Dav. Capel.
hunthum
Diss. de Rescriptis Princip. Rom. Lei- dae 1709. in
oelrich
Thes. Diss. Belgicar. Vol. II. T.
3. S. 307. u. folgg.
. Selbige waren von dreyer- ley Art. 1) Solche, welche auf die Suppliken einzelner Privatpersonen erlassen wurden; diese hießen
Rescripte im engern Verstande
. Schrieben die Kaiser gleich selbst und mit eigner Hand die Resolution unter die Supplik, so wurden selbige
Adnotationes
oder
Subnota- tiones
Die Kaisere selbst brauchen sehr haͤufig die Ausdruͤcke
ad- notatio manus nostrae
L.
14.
C. Th. de cursu publ. L.
52.
C. Th. de Haereticis. Nov. Valentiniani III. de homi- cidiis
beym
ritter
T. VI. Cod. Theod.
S. 107. ferner
ad- notationis nostrae decretum
.
L.
1.
Cod. Iust. de precib. Imp. offerend
.
Auch kommen die Ausdruͤcke vor:
dextra triumphalis
L. penult. C. Theod. de annon. Civic. L.
13.
C. Iust. de Murileg
.
dextra principalis
,
L.
21. 22. u. 23.
C. Th. de divers. offic.
Beyspiele von sol- chen kaiserlichen
Adnotationen
finden wir in den Acten der Chalcedonischen Kirchenversammlung Act.
I. col.
1038. und 1091. nach der Venet. Concilien-Ausgabe des
Labbaͤus
. Man vergleiche auch
Iac.
gothofredus
ad LL.
27. u. 28.
C. Th. de petition.
Ioach. von
dale
Diss. de Subscriptionib. Princip. Ienae rec.
1750. besonders aber
Ant.
zirardinus
ad Impp. Theodosii Iun. et Valentiniani III. Novellas leges.
S. 236. u. folgg. vorzuͤglich S. 241. und 487. Die Kaisere
bedien-
genennt; andere hingegen, welche nur von dem
kaiser-
de Constitutionibus Principum.
kaiserlichen Cabinetssecretair (
Promagister, Magister Scri- niorum
) ausgefertiget und unterschrieben wurden, hießen
rescripta simplicia
So werden
L.
27.
Cod. Theod. de petition.
und
Novell. Valentin. de homicidiis
ausdruͤcklich
Adnotationes
und
Rescripta simplicia
unterschieden. S.
Iac.
gotho- fredus
ad d. L.
27. und
Ian. a
costa
ad Decretales.
S. 26.
. 2) Solche, die an Magistrats- personen auf deren erstattete Berichte ergiengen; diese wurden
Epistolae
L.
13.
§.
5.
D. de iure fisci. L.
6.
§.
3.
D. de off. Pro- cons
.
genennt. Endlich 3) solche Re- scripte, welche auf die Vorstellung einer ganzen Gemein- heit, einer Provinz, oder Stadt, oder eines andern Colle- giums in einer oͤffentlichen Angelegenheit ergiengen; diese wurden
Sanctiones
oder
Iussiones pragmaticae
L. 7. C. de divers. rescript. iunct. L.
15.
C. de proxim. sacr. scrin.
Ein Beyspiel findet sich
L.
4.
§.
5.
D. de offic. pro- cons.
S.
boehmer
D. de sanction. pragmat. indole
(Exer- cit. ad Dig. T. I.)
genennt.
Kaiserliche
Decrete
theophilus
in Paraphr. Institut. graeca ad §. 6. de I. N. G. et C.
sagt
decretum
est sententia Principis inter duas partes, de quarum ipse causa cognoscit, et iudicat, pronun- tiata
.
Bisweilen wird jedoch das Wort
decretum
Prin- cipis
im weitlaͤuftigern Verstande fuͤr eine
jede kaiserliche Verordnung
genommen.
L. 7. pr. D. de I. et I. L
28.
§.
2.
D. Ex quib. caus. maior
.
S.
noodt
de pact. et Trans- act. Cap. XIX.
zepernick
de iudicat. Centumviral. §. XIX.
beym
siccama
S. 378 u. f.
waren Urtheile, welche die Kaisere in ihrem Tribunal (
Auditorium Principis
)
So hieß der Ort, wo die an den Kaiser gebrachte Rechts- sachen vorgenommen und entschieden wurden.
L. 22. pr. D.
ad
nach
bedienten sich zu ihrer Adnotation einer purpurrothen Dinte, welche in den Gesetzen derselben
sacrum encaustum
genennet wird.
L. 6. C. Iust. de div. Respript.
1. Buch. 4. Tit.
nach vorhergegangener genauen Untersuchung des streiti- gen Rechtshandels
Dies erlaͤutern die Worte
Justinians
L.
12.
pr. C. de Legibus:
Si imperialis Maiestas causam cognitionaliter exa- minarit, et utrisque partibus cominus constitutis sententiam dixerit.
, und desfalls gemeinschaftlich mit ihren Gerichtsraͤthen und Beysitzern gepflogenen Erwaͤ- gung selbst bekannt machten
Lehrreiche Beyspiele von solchen kaiserlichen Decreten liefern uns die Fragmente, welche aus des
iulii pauli
libris De- cretorum seu sententiarum in imperialibus eognitionibus prola- tarum
in unsere Pandecten gekommen, und von
Abr.
wie- ling
Iurisprud. Restitut.
S. 159. u. folgg. vollstaͤndig ange- fuͤhrt worden sind. Sie enthalten die Entscheidungen und Urtheilsspruͤche der Kaiser
septimii severi
und
antonini caracallae,
in deren Tribunal
Paulus
selbst nebst an- dern sehr beruͤhmten Rechtsgelehrten der damaligen Zeit Bey- sitzer war. S.
Ev
.
otto
in Papiniano Cap. XII.
§. 1. S. 364. und
Cap. XIV.
§. 5. S. 517. Ich will nur einige von diesen Fragmenten ausheben, als
L.
38.
D. de minorib. L.
8.
D. quod cum eo, qui in aliena potest. L.
92.
D. de hered. in- stit
.
u.
L.
240.
D. de Verb. Signif
.
welche einen Beweis ge- ben, wie sehr oft der Kaiser mit seinen Tribunalsraͤthen uͤber die Entscheidung streitiger Faͤlle disputiret, und wie freymuͤthig der Jurist
Paulus
denen Kaisern selbst ins Gesicht wi- dersprochen habe. S.
zepernick
Diatr. cit. §. XVI.
beym
siccama
S. 365.
. War der Proceß zum
End-
ad SCt. Trebell. L.
18.
§.
1.
D. de minorib. L.
54.
D. de re iudic. L.
1.
§. fin. D. ne de statu defunctor. L.
40. 44. 48.
C. Th. de appellat
. (Lib. XI. Tit. 30.)
L.
3. 4. 5.
eod. de reparat
. (XI. 31.)
Von diesem war das
Consistorium Prin- cipis,
der
geheime Rath
, oder
Cabinetsrath
der Kaiser verschieden, in welchen blos Staatsgeschaͤfte abgehan- delt wurden. Man vergleiche die schoͤne und gelehrte Schrift des Herrn
D.
Christ. Gottl.
haubold
de Consistorio Princi- pum.
Lipsiae
1788. Cap. III.
de Constitutionibus Principum.
Endurtheil noch nicht reif, sondern kam es noch auf wei- tere Eroͤrterung eines Punctes an, wovon die Entschei- dung der Hauptsache abhieng, oder war sonst nur ein Nebenpunct des obschwebenden Rechtsstreits durch das kaiserliche Erkaͤnntniß decidiret worden, so hieß solches
Interlocutio Principis
L.
1.
§.
1.
D. h. t.
— de plano interlocutus est.
huber
Praelect. ad Institut. Lib. I. Tit.
2. §. 9. hat sich ganz unrich- tige Begriffe von kaiserlichen
Decreten
und
Interlocu- tionen
gemacht, welchen
Ioh. Casp.
heimburg
Progr. II. de Interlocutionibus Principum occas. L. I. §. 1. D. de Con- stitut. Princ. Ienae
1739. gruͤndlich widerlegt.
. Durch diese Begriffe erhalten nun die Worte
Ulpians
L.
1.
§.
1.
D. h. t.
ihr Licht, wenn dieser sagt:
Quodcunque igitur Imperator per
epistolam
et
subscri- ptionem
statuit, vel cognoscens
decrevit
,
vel de plano
interlocutus
est, vel
edicto
praecepit: legem esse con- stat. Hae sunt, quas vulgo
constitutiones
appella- mus
.
Zuletzt muß ich noch einer Eintheilung der kaiser- lichen Verordnungen gedenken, deren
Ulpian
§.
2.
cit. L.
1.
h. t.
in fol- genden Worten Erwaͤhnung thut:
Plane ex his quaedam sunt
Personales
,
nec ad exemplum trahuntur. Nam quod Princeps alicui ob merita indulsit, vel si quam poe- nam irrogavit, vel si cui sine exemplo subuenit: personam non egreditur
.
Diesemnach sind also die
Constitutiones Principum
entweder
generales
oder
speciales s. personales
§.
6.
in fin. I. de I. N. G. 65 Civ.
. Erstere werden diejenigen genennt, welche eine
gemeine Regel
fuͤr alle enthalten; letztere hingegen, welche eine
Ausnahme
von der allgemeinen Vorschrift der Gese- tze in Ansehung
einzelner
Personen enthalten; es sey
nun,
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. K k
1. Buch. 4. Tit.
nun, daß entweder diese Ausnahme zu Gunsten dersel- ben und auf eine fuͤr sie vortheilhafte Weise, (
constitutio- nes favorabiles
) oder auf eine gehaͤßige Art gemacht wor- den, indem eine haͤrtere Strafe in einem Falle dictiret worden, als die Gesetze sonst in demselben bestimmt ha- ben (
constitutiones odiosae
)
Sehr gut erlaͤutert diese Eintheilung
theophilus
Paraphr. Instit. graeca ad §. 6. tit. de I. N. G. et C. —
Atque harum
(sc. Constitutionum)
quaedam sunt
personales
,
neque in exemplum trabi possunt: quia non hoc princeps voluerit: nam si cui Princeps ob egregia in rempublicam merita aliquid con- cesserit, veluti immunitatem a tributis aut vectigalibus, ac deinde alius quispiam non peius, aut etiam longe melius de Republica mereatur, is ex illa Lege consimilem sibi immuni- tatem vindicare non poterit: propterea, quod illa Lex intra certam personam consistat. Sed et si cui aut graviorem, quam pro delicto, vel quam Lege cautum est, poenam irrogaverit, aut poenae gratiam fecerit, id ad consequentiam non pertinet. Itaque nec si quis postea in idem delictum inciderit, aut simi- lem gratiam consequetur, aut gravius, quam par est, in eum animadvertet. Quoniam intra personas eorum, quibus sub- ventum est, vel auctum supplicium, ea sistentur. Personales igitur Constitutiones personas eorum, de quibus emissae sunt, non excedunt. Quae autem
generales
sunt, in omnes tum personas, tum res, valent, atque extenduntur
.
. Aus dem Zusammenhang der ganzen Stelle des
Ulpians
siehet man, daß er die oben gedachten Arten der kaiserlichen Constitutionen und also auch die
Rescripta
und
Decreta Principum
zu den generellen Constitutionen rechne, dieses ließ sich jedoch vor Justinians Zeiten anders nicht annehmen, als wenn die Kaiser ihren Decreten oder Rescripten die
clausulam Edicti
inserirt hatten
L.
2. et 3.
C. de Legib. et Constitut
.
Einen vortreflichen Commentar uͤber diese Stellen findet man in des Herrn Dir.
zeper-
, sonst machten sie nur ein Recht
unter
de Constitutionibus Principum.
unter den Partheyen, wenn sie nicht etwa hernach durch die bestaͤndige Anwendung in aͤhnlichen Faͤllen die Kraft eines allgemeinen und bestaͤndigen Gewohnheitsrechts er- halten hatten
Man vergleiche
Henr.
brenkmann
Diatr. de Eurematicis. Cap. VII. Sect. II. §. XI.
und folgg. S. 332.
Ger.
noodt
in Diocletiano et Maxim. cap. 2.
Ant.
schulting
Orat. pro rescript. Princ. Rom.
§. 4. und
van
wachendorf
in Diatr. de principe legibus soluto. Cap. III.
§. 3.
. Ich werde hiervon beym folgenden §. 96. noch etwas umstaͤndlicher zu handeln, Gelegenheit haben.
Heutiges Tages giebt es nun zwar auch eben so mancherley Gattungen
landesherrlicher Verord- nungen
S.
Io. Christ.
kochii
meditat. de constitut. Principum. Ienae
1754.
, als es bey den Roͤmern kaiserliche gab; inzwischen werden doch oft mit den roͤmischen Benennun- gen ganz andere Begriffe verbunden. Ich werde dieses gleich naͤher zeigen. Unter einer
landesherrlichen Verordnung
verstehet man heutiges Tages uͤberhaupt nichts anders als die ausdruͤckliche Willenserklaͤrung eines Landesherrn, wodurch derselbe in Ansehung seiner Unter- thanen etwas verfuͤgt, was geschehen oder nicht geschehen soll. Eine solche Verordnung soll nun entweder nach der ersten und fuͤrnehmsten Absicht des Landesherrn alle Un- terthanen desselben angehen, oder nicht. Im ersten Fall wird sie eine
allgemeine
, im zweyten aber eine
be- sondere
landesherrliche Verordnung genennt. Die allgemeinen landesherrlichen Verordnungen heißen heu- tiges Tages uͤberhaupt
Edicte
, in einigen Laͤndern aber
K k 2
auch
zepernick
Diatr. de iudicat. centumviral. §. XX.
beym
sic- cama
S. 384 u. folgg.
1. Buch. 4. Tit.
auch
Mandate. Rescripte
aber werden h. z. T. nicht nur die auf Veranlassung, z. B. auf vorhergehen- de Vorstellung eines Supplicanten, oder erstatteten Be- richt eines Beamten, sondern auch aus eigner Bewegniß an gewisse Personen erlassene landesherrliche Verordnun- gen genennet
Dieser heutige Begriff der Rescripte ruͤhrt aus dem cano- nischen Rechte her. Siehe
Tit. Decretal.
de Rescriptis (Lib. I. T 3.)
und
C.
23.
de praebend. in 6to.
boehmer
princip. iur. canon. Lib. II. Sect. III. Tit. IV.
§. 225.
. Ja was noch mehr ist, es werden sogar unter
Rescripten
auch nur solche Schreiben ver- standen, welche nach gewissen Curialien von einem Ober- Collegium an den Unterrichter in buͤrgerlichen oder pein- lichen Justizsachen zu des leztern Nachachtung ergehen. Und diese sind entweder blose Schreiben um Bericht- Erstattung (
rescripta informativa
) oder solche, welche auf Justizbeschleunigung abzielen, (
promotorialia
) oder solche, wodurch eine Sache wegen Justizverzoͤgerung, oder den Verdacht einer Partheylichkeit abgefordert wird, (
avoca- toria
) u. d. m.
S.
D.
Just. Claproths
Grundsaͤtze von Verfertigung und Abnahme der Rechnungen, von
Rescripten
, und Be- richten ꝛc. Goͤttingen 1783.
.
Landesherrliche Rescripte
aber werden in Gemaͤßheit des canonischen Rechts in
Gnaden-
(
rescripta gratiae
) und
Justizrescripte
(
rescripta iustitiae
) eingetheilt, je nachdem dadurch vom Landesherrn entweder eine Gnade, z. B. eine Versor- gung, oder Anwartschaft, oder eine Befreyung und Loß- zaͤhlung, oder sonst dergleichen verliehen wird, oder aber in einer streitigen Rechtssache bestimmt wird, was nach dem ordentlichen Rechtslauf in derselben geschehen soll. Der Unterschied zwischen beyden Arten landesherr- licher Rescripte ist nach canonischen Rechten von großer
Wich-
de Constitutionibus Principum.
Wichtigkeit. Denn
Gnadenrescripte
erhalten ihre Wirkung gleich von dem Tage ihrer Ausfertigung (
a tempore
datae
) an;
Justizrescripte
aber erst von der Zeit an, da sie dem Richter vorgezeiget worden sind (
a tempore
insinuationis
)
c.
7.
c.
19.
X. de Rescript. c.
9.
c.
14.
eodem in
6
to. c.
7.
de Praebend. in
6
to. cap.
59.
X. de Appellat. G. L.
boeh- mer
Princip. iur. canon. Lib. II. Sect. III. Tit.
4. §. 227.
Paul. Ios. a
riegger
Institut. iurisprud. eccles. P. II.
§. 95. und
Eibel
Einleitung in das kathol. Kirchenrecht.
IV.
Th.
I.
B. 2. Hauptst. §. 256.
. Und zwar sollen leztere nach der Vorschrift des canonischen Rechts laͤngstens
innerhalb eines Jahres
von dem Impetranten vor- gezeiger werden, nachdem derselbe Gelegenheit dazu bey dem Richter gehabt hat
cap.
9. u. 23.
X. de rescript. Franc
.
florens
ad Tit De- cretal. de Rescript. Tr. 3. Oper. Tom. I.
S. 101.
Eibel
a. a. O. §. 255.
. Ist solches aus Gefaͤhrde oder nur aus Nachlaͤßigkeit unterlassen worden, so gilt das Rescript nichts mehr gegen ein neueres, welches der Gegner unterdessen ausgewirkt hat. Es verstehet sich also, daß wenn kein gegenseitiges anderes Rescript er- folgt ist, das erstere auch noch nach einem Jahre seine Guͤltigkeit behalten werde
L.
2.
Cod. de divers. Rescript.
S.
fachinaeus
Contro- vers. iuris Lib. VIII. cap.
65. Jedoch ist die Ausnahme, die
L.
2. macht,
si modo tempus, in quo allegari vel audiri de- bent, non sit comprehensum,
nicht aus der Acht zu lassen.
.
Die Benennung einer
pragmatischen San- ction
kommt heutiges Tages im roͤmischen Sinn gar nicht mehr vor; sondern man verstehet vielmehr darunter ein schriftlich errichtetes Fundamentalgesetz, welches den oͤffentlichen Zustand und Verfassung eines Landes oder
K k 3
Reichs
1. Buch. 4. Tit.
Reichs betrift, und mit Einwilligung der Staͤnde dessel- ben dergestalt gegeben worden ist, daß es eine bestaͤndige Guͤltigkeit haben solle.
Man vergleiche
boehmer
oben angefuͤhrte
Dissertat. Cap. II.
. Auch faͤllt der Unterschied unter
Adnotationen
und
blosen Rescripten
heut zu Tage von selbst weg. Dagegen aber pflegen die an hohe Landescollegia oder andere Justizbeamte ergehende Rescripte unterweilen
Fuͤrstliche Ausschreiben
ge- nennt zu werden.
Endlich
Decrete
koͤnnen zwar auch noch heutiges Tages in der roͤmischen Bedeutung vorkommen, nur duͤr- fen nicht die Urtheilsspruͤche der hoͤchsten Justiz-Collegien damit verwechselt werden; denn zwischen diesen und den Sentenzen oder Entscheidungen des Landesherrn ist ein großer Unterschied. Was der Landesherr nach geschehener Untersuchung des vorgegangenen Rechtshandels selbst ent- scheidet, macht nicht blos ein Recht unter den Partheyen, sondern wird auch fuͤr aͤhnliche Faͤlle ein Gesetz
L. fin. C. de Legib.
. Allein diese gesetzgebende Gewalt stehet selbst denen hoͤchsten Ju- stizcollegien im Lande nicht zu
S.
reinharth
select. Observat. ad Christinaeum. Vol. I. Obs.
1. und 2.
. Landesherrliche De- crete muͤssen also nicht blos im Namen des Landesherrn abgefaßt, sondern von ihm selbst ertheilet, und unter- schrieben worden seyn
Eichmann
Erklaͤrungen des buͤrgerlichen Rechts. 2. Th. S. 13.
. Indessen pflegen auch heutiges Tages nicht selten unter
Decreten
landesherrliche Be- fehle verstanden zu werden, wodurch Jemanden ein oͤffent- liches Amt ertheilet wird.
§. 96.
de Constitutionibus Principum.
§. 96. Von der Verbindungskraft landesherrlicher Edicte, Decrete und Rescripte.
Was haben denn nun aber Edicte, Re- scripte und Decrete der Regenten fuͤr ein Ansehen?
Sind selbige ohne Unterschied als
allge- meine Gesetze
zu betrachten, dergestalt, daß auch die landesherrlichen
Decrete
und
Rescripte
in allen aͤhn- lichen Faͤllen wieder angewendet werden muͤssen? oder ist nicht wenigstens in Ansehung dieser eine Ausnahme zu machen? Wir muͤssen einen Unterschied machen. Soviel
I
) die landesherrlichen
Edicte
anbetrift, so sind diese ohnstreitig
fuͤr alle Unterthanen
verbindlich; in so fern sie auf die gehoͤrige Art bekannt gemacht wor- den sind. Der Grund hiervon ist nicht, wie der Autor meint,
weil sie ein ganz neues Recht enthal- ten;
Nein; die Faͤlle sind ja nicht selten, daß unsere Landesherren durch ihre Edicte nur schon vorhandene
be- staͤttigen
oder
erlaͤutern;
sondern der wahre Grund der allgemeinen Verbindungskraft landesherrlicher Edicte liegt in den
Willen des Landesherrn
selbst. Denn
Edicte
werden ja lediglich in dieser Absicht bekannt ge- macht, daß sie alle Unterthanen des Gesetzgebers verbin- den sollen. Auch nach roͤmischen Rechten hat dieß so wenig Zweifel, daß sogar Verordnungen, welche sonst nur ein Recht unter den Partheyen machten, dadurch das Ansehen allgemeiner Gesetze erhielten, wenn denen- selben die
clausula Edicti
inserirt worden
L. 3. C. de Legib. et Constit. et Edict.
Leges ut
generales
ab omnibus aequaliter in posterum observentur, quae vel mis-
sae
. Was aber
K k 4
II
) die
1. Buch. 4. Tit.
II
) die
Decreta Principum
anbelangt, so haben sol- che bey den Roͤmern nicht immer einerley Wirkung ge- habt. Denn vor Justinians Zeiten machten dieselben in der Regel nur ein Recht unter den streitenden Partheyen, wenn nicht die Kaisere ausdruͤcklich erklaͤrt hatten, daß solche auch in aͤhnlichen Faͤllen zur Entscheidung dienen sollten. Hieraus laͤsset sich erklaͤren, warum die roͤmi- schen Rechtsgelehrten die kaiserlichen Decrete nur immer
illustrationis caussa
und zuletzt anzufuͤhren pflegten, wenn sie ihren Satz oder Meinung schon genugsam durch an- dere, manchmal sehr weit und muͤhsam herbeygeholte Gruͤnde unterstuͤtzt zu haben glaubten
L.
2.
D. de offic. Assessor. L.
3.
§
. 5.
D. de liber. exhib. L.
13.
§. ult. D. de Excusat.
. Ja wir fin- den Beyspiele in den Pandecten, daß zuweilen die roͤmi- schen Rechtsgelehrten Meinungen gehegt haben, die den ausdruͤcklichen kaiserlichen Decreten entgegen waren, und zwar mit den Effect, daß man selbst in den Gerichten je- ne Meinungen denen Decreten der Kaiser vorgezogen hat
L.
28.
D. de inoff. testam. L.
1.
§
. 14.
D. ad Leg. Falcid.
. Selbst die roͤmischen Kaiser vor Justinian woll- ten nicht, daß ihre Decrete als allgemeine Gesetze gelten sollten. Hiervon uͤberzeugt uns die bekannte Verordnung der Kaiser
Theodosius
und
Valentinian
L.
2.
Cod. de Legib. et Constitut. Princip. et Edict.
Man vergleiche hier vorzuͤglich des H. Dir.
zepernick
Diatr. de iudicat. centumviral. §. XX.
u. folgg.
, in welcher es heißt:
Quae ex relationibus vel suggestio-
nibus
sae a nobis ad venerabilem Coetum oratione conduntur,
vel inserto edicti vocabulo nuncupantur
; sive eas spontaneus mo- tus ingesserit, sive precatio, sive relatio, vel lis mota legis occasionem postulaverit.
de Constitutionibus Principum.
nibus iudicantium, vel
consultatione
Das Wort
Consultatio
erklaͤrt
Iac
.
gutherius
de Offic. domus August. Lib. I. c.
28. durch eine kaiserliche Sentenz, welche nach dem Gutachten der kaiserlichen Raͤthe, und nach vorhergegangener Untersuchung der Sache abgefaßt worden; allein es kann auch darunter das
Gutachten der kaiser- lichen Raͤthe
selbst verstanden werden, wornach das kai- serliche Decret abgefasset zu werden pflegte.
in commune flo- rentissimorum sacri nostri palatii procerum auditorium intro- ducto negotio statuimus
, — nec generalia iura sint, sed
leges faciant his duntaxat negotiis atque personis, pro quibus fuerint promulgata
Eben dieses bestaͤtigen auch die Worte der
L.
3.
C de LL. — interlocutionibus, quas in uno negotio iudicantes protulimus, vel postea proferemus, non in commune praeiudicantibus.
. Und gerade dasselbe muͤssen wir
III
) aus den naͤmlichen Gruͤnden auch von den kai- serlichen
Rescripten
vor Justinians Zeiten sagen. Es erhellet dieses auch vorzuͤglich aus einer Verordnung der Kaisere
Arcadius
und
Honorius
vom Jahr Chri- sti 498
L 9. Cod. Theod. de divers. rescript
. (Lib. I. Tit.
2.) und
Iac
.
gothofredus
in Comment. ad eandem. T. I.
S. 25.
edit. Ritteri.
, welche folgender Gestalt lautet:
Rescripta ad consultationem emissa vel emittenda in futurum iis tantum negotiis opitulentur, quibus effusa docebuntur.
Daher sich erklaͤren laͤsset, warum die Kaisere so oft eben dasselbe re- scribirt haben
L.
29.
D. ad L. Cornel. de fals. L.
1.
C. in quib. caus. in int. restit. L.
2.
C. de hered. tutor. L.
26.
D. de pign. act.
Es ist merkwuͤrdig, was Kr.
alexander
an einen gewissen
Superus L.
1.
C. Iust. de div. rescript.
zu rescribiren veran- lasset wurde, daß das Rescript, so Supplikant mit seinem Bruder
in causa communi
erhalten, auf sie beyde gehe, wenn
es
. Allein
Justinian
hat dieses geaͤn-
K k 5
dert,
1. Buch. 4. Tit.
dert, und in der
L.
12.
Cod. de LL. et Constitut.
beyden, denen
Decreten
wie den
Rescripten
, ein allgemei- nes gesetzliches Ansehen beygelegt. Ich will nur einige Stellen aus dieser Verordnung Justinians excerpiren. Gleich Anfangs heißt es:
Si imperialis maiestas causam cognitionaliter examinaverit, et partibus cominus constitutis sententiam dixerit: omnes omnino iudi- ces, qui sub nostro imperio sunt, sciant, hanc esse legem non solum illi causae, pro qua producta est, sed et omnibus similibus. Quid enim maius, quid sanctius Imperiali est maiestate? vel quis tantae su- perbiae fastidio tumidus est, ut regalem sensum con- temnat: cum et veteris iuris conditores constitutio- nes, quae ex imperiali decreto processerunt, legis vim obtinere, aperte dilucideque definiant?
Diese Worte lassen sich mit denen oben angefuͤhrten Gruͤn- den nicht zusammen reimen. Allein man wundere sich dar- uͤber nicht. Es ist nichts neues, daß Justinian zur Rechtfer- tigung und Empfehlung seiner Rechtsaͤnderungen sich derglei- chen Fictionen erlaubt habe. Beyspiele haben
Ant
.
contius
Lection. subcesivar. Lib. I. c. 9.
Hieron. de
oroz
de Apicib. iur. civil. Lib. V. cap. VII. n.
3. 4. u. folgg. und Hr. Dir.
zepernick
a. a. O. §.
XXI.
S. 400. nach
Siccama,
ge- sammlet.
Hier ist nun zwar blos die Rede von den kaiserlichen
Decre- ten
, allein daß Justinians Intention sich auch auf die
Rescripte
gleichermaßen erstrecke, ergiebt sich aus den nachfolgenden Worten.
Definimus autem, omnem Im- peratorum legum interpretationem, sive in
precibus
, sive in iudiciis, sive alio quocunque modo factam,
ratam
es auch gleich nur an einem derselben gerichtet worden. Eine solche Anfrage wuͤrde hoͤchst laͤcherlich gewesen seyn, wenn damalen die kaiserlichen Rescripte schon an sich ein gemeines Recht gemacht haͤtten.
de Constitutionibus Principum.
ratam et indubitatam haberi.
Sollen jedoch Decrete und Rescripte nach dieser Verordnung des Justinians eine allgemeine gesetzliche Verbindungskraft haben, so wird nach den ausdruͤcklichen Worten derselben erfordert, daß selbige eine zweifelhafte und streitige Rechtsfrage ent- scheiden muͤssen. Denn die eine blose
quaestionem facti
entscheiden, z. B. ob der Beweis fuͤr vollfuͤhrt zu halten, welcher dem Klaͤger oder dem Beklagten aufgelegt wor- den? oder ob die ergriffene Appellation fuͤr desert zu er- klaͤren? koͤnnen ihrer Natur nach nicht die Wirkung ei- nes gemeinen Rechts hervorbringen
S.
reinharth
select. Observat. ad Christinaeum. Vol. I. Obs. I. n.
10. 11. u. folgg.
. So weit vom roͤmischen Rechte; und ich glaube, durch den eingeschla- genen Weg der historischen Darstellung haben wir alle die Schwierigkeiten gluͤcklich vermieden, die andere hier- bey gefunden, welche zwischen die
L.
2. 3. und 12.
Cod. de Legibus
eine Vereinigung zu treffen gemeinet ha- ben
Man vergleiche
Fr
.
balduinus
in Iustiniano Lib. II.
S. 95. (
edit.
Gundling
.
)
Ebenderselbe
in Commentar. ad §. 6. I. de I. N. G. et Civ. ad verb.
Decreta. Ulr
.
huberus
Praelect. ad Digest. h. t. §. 5.
cocceji
Iure Controv. h. t. Qu. 1.
Casp
.
ziegler
in Dicastice Conclus. XXXVI.
§. 19. 20. u. folgg.
. Die Frage ist nur noch, ob jene Vorschrift des justi nianischen Rechts noch heutiges Tages anwend- bar sey? Die Rechtsgelehrten sind deshalb nicht einer- ley Meinung.
Huber
a. a. O. §.
fin.
Quod eo plus hodiernis moribus habet evi- dentiae, quo magis constat, bis diebus Principes — rebus iudicandis se dedere non solere, vel si his rebus se misceant, fere id eo comparatum esse, ut extra ordinem ignoscant, aut animadvertant, quod ad legis non valere consequentiam, ipsa iuris eivilis regula dictat
.
scheint es zu verneinen; al-
lein
1. Buch. 4. Tit.
lein ohne einen uͤberzeugenden Grund, wie schon
Rein- harth,
der ihn gruͤndlich widerlegt, gezeigt hat
a. a. O.
Obs.
2. S. 3. u. folg.
. Nur aber ist freylich auch heutiges Tages immer die
con- ditio sine qua non,
daß das landesherrliche
Rescript
oder
Decret,
welches dem Richter in aͤhnlichen Faͤllen zur gesetzlichen Norm dienen soll, eine
streitige Rechtsfrage entschiede,
oder
ein dunkeles
und
zweifelhaftes Gesetz
erklaͤre, und dabey allen, wo nicht Unterthanen, doch wenigstens
Richtern
zur Nach- achtung gehoͤrig bekannt gemacht worden sey
Eben dieses erfordert auch
Ziegler
a. a. O. §. 23. S. 665. am Ende, wo es heißt:
Non alia videtur esse ratio decisionum Principis, quas si legis habere vim debent, omni- bus, si non subditis quibuscumque, saltem iudicibus inferio- ribus intimari necesse est. Immo vero interesst Reip. ut in omnium subditorum perveniant notitiam, cum litem saepe in- cepturus non sit, cuius ipse exitum sibi decisione principali divinare queat.
. Fuͤrst- liche
Machtspruͤche
S.
Mart
.
schrader
Tr. de sententiis Principum ex ple- nitudine potestatis latis.
hingegen kann man auch heutiges Tages so wenig als blose
Gnadenrescripte
in aͤhn- lichen Faͤllen zum Muster nehmen. Eben dieses findet statt, wenn der Landesherr, nicht als Gesetzgeber, son- dern nur als
oberster Richter
seines Landes in einer an ihn gebrachten Proceßsache, nach vorhergegangener vollstaͤndigen Untersuchung derselben, ein Decret oder Re- script ertheilet hat, welches nach seinem Willen, und nach der Beschaffenheit der Sache, nur ein Recht unter den streitenden Partheyen machen soll
Richtig sagt daher
Ziegler
a. a. O. §. 22.
Ubi Princeps non decernit
animo faciendae legis
,
sed ita interloqui-
tur,
. Solche
Decrete
und
de Constitutionibus Principum.
und
Decisiv Rescripte
werden alsdann, wie Urthei- le, angesehen, und koͤnnen, wie diese, die Rechtskraft beschreiten
Dav. Gottl
.
diez
Pr. de rescriptis Principum auctoritatem rei iudicatae habentibus. Lipsiae
1727.
Nettelbladt
prak- tische Rechtsgelahrtheit. §. 575.
, dahero derjenigen Parthey, welche damit nicht zufrieden ist, obliegt, binnen zehen Tagen Vorstel- lung darwider zu thun, und dieserhalb ihre Nothdurft entweder bey dem Richter, an welchen das Decret oder Rescript ergangen ist, anzubringen, und um Berichter- stattung an den Landesherrn zu bitten, oder sich mit ih- rer Vorstellung unmittelbar an den Landesherrn selbst zu wenden
S.
Eichmann
Erklaͤrungen des buͤrgerl. Rechts. 2. Th. §. 97.
b.
S. 60. u. ff.
Iust. H
.
boehmer
in Iur. Eccl. Pro- test. Lib. I. Tit.
3. §. 9.
.
§. 97. Form und Guͤltigkeit landesherrlicher Rescripte und Rechtsmittel gegen deren Erschleichung.
Sollen jedoch
Rescripte
guͤltig seyn, so wird hier- zu folgendes erfordert.
I
) Sie muͤssen entweder vom Landesherrn selbst un- terschrieben, oder wenigstens auf dessen Befehl von ei- nem Minister, oder dem Cabinets-Secretair unterzeich- net worden, und mit dem landesherrlichen Siegel verse- hen seyn
L.
3.
L.
6.
Cod. Iust. de divers. rescript.
Auch bey den Roͤmern war der Fall nicht selten, daß nur der Geheimsecre-
tair
.
II
) Sie
tur, ut ultra negotium, circa quod pronunciat, sententia non extendatur, facile exinde patet, alios, quos negotium istud non concernit, eo decreto non obligari. Ratio est, quia tum
nudi iudicis
partes sustinet, non
legislatoris
,
quae duo officia in Principe accurate distingui debent
.
1. Buch. 4. Tit.
II
) Sie muͤssen das
Datum
in der Unterschrift ent- halten. Nach den Worten eines gewissen Gesetzes in dem verbesserten Codex des Kaiser Justinians, sollen zwar nur
beneficia personalia,
das heißt, Gnadenrescripte,
sine die et Consule
nich gelten
L.
4.
C. Iust. de div. rescript.
Diese Verordnung, welche von
Constantin
dem Grossen herruͤhrt, ist jedoch vom
Tribonian
sehr interpolirt worden. Denn so wie sie im Theodosianischen Codex
Lib. I. Tit. I. L.
1. lautet, gehet sie auf alle, auch die allgemeinen Constitutionen. S.
Iac
.
go- thofredus
Commentar. ad h. L. Tom. I.
Cod. Theod
.
S. 6.
. Allein auch bey Justizre- scripten kommt sehr viel auf das
Datum
an, um zu beur- theilen, welches unter mehreren Rescripten dem andern vorgehe; andere Ursachen zu geschweigen, weshalb die Bemerkung der Zeit, wenn ein Rescript erlassen worden, in jedem Falle erforderlich ist
S.
voet
Comment. ad Pandect. h. t. §. 5.
westenberg
in Divo Marco Diss. II. cap.
2. §. 12.
.
III
) Duͤrfen Rescripte auch nicht dem oͤffentlichen Wohl des Staats, noch dem auf eine rechtmaͤsige Art schon erworbenen Recht eines Andern zuwider seyn
L.
6.
Cod. si contra ius vel util. publ. L.
3.
L.
7.
Cod. de precib. Imp. offerend.
. Der Landesherr kann daher nicht die Fortsetzung eines Streits, der schon durch einen rechtsguͤltigen Transact gehoben ist, durch ein Rescript erlauben
L.
16.
Cod. de Transact.
; oder Je- manden durch ein Rescript ein Recht ertheilen, was ihm schon durch ein rechtskraͤftiges Urtheil ist abgesprochen
wor-
tair (
Promagister
) das Rescript Namens des Kaisers unter- schrieb. S.
Puͤttmann
Probabil. iur. civ
. lib. sec. cap. IV.
S. 34. u. 35.
de Constitutionibus Principum.
worden; es muͤßte den etwa die Wohlfahrt des Staats solches erheischen. Denn wenn die Wohlfahrt des Gan- zen mit dem Wohl eines einzelnen Buͤrgers in Collision kommt, so kann der Landesherr ohne Zweifel einer Privat- person auch ihre wohlerworbenen Rechte, jedoch nur
un- ter Voraussetzung einer andern hinlaͤngli- chen Entschaͤdigung,
nehmen
Schlettweins
Rechte der Menschheit. (Gießen 1784.) S. 483.
puͤtter
Institut. iur. publ. Lib. III. c.
1. §. 117.
. Endlich wird nun noch
IV
) zur Guͤltigkeit der Rescripte nothwendig erfor- dert, daß in dem Bericht, oder der Supplik, wodurch das Rescript ist ausgewirkt worden, die Sache der Wahr- heit gemaͤß dem Landesherrn muͤsse vorgetragen worden seyn. Denn in der vorausgegangenen Vorstellung liegt ja der Grund des ganzen Rescripts, sind nun also dem Landesherrn die wahren Umstaͤnde der Sache verschwiegen, und dagegen falsche angefuͤhret worden, so faͤllt der Grund des Rescripts weg, und folglich kann auch das Rescript selbst nicht gelten. Es muß sich also immer die Sache
berichtetermaßen
verhalten. Hierin stimmen auch die roͤmischen und canonischen Rechte mit einander uͤber- ein
L.
7.
C. de div. rescript. L. pen. et ult. C. si contra ius vel util. publ. c.
2. 3. 8. 15. 17. 19. 20. 22. 26.
X. de re- script.
, nur mit dem Unterschiede, daß ersteres
L.
7.
pr. C. de div. rescript.
die Einruͤkung der Clausel:
si preces veritate nitantur,
zur Guͤltigkeit eines jeden Rescrips verlangt, letzteres
c.
2.
X. de rescript.
aber, wornach wir heutiges Tages gehen
boehmer
Iur. Eccl. Protest. Lib. I. Tit.
3. §. 4.
, solche als eine
still-
1. Buch. 4. Tit.
stillschweigende Bedingung in einem jedem Rescript an- nimmt. Alle Rescripte sind also unter der Clausel zu verstehen:
wenn die Sache sich wirklich so ver- haͤlt, als sie dem Landesherrn vorgestellet worden ist;
sie mag nun in dem Rescript ausdruͤcklich enthalten seyn oder nicht. Befindet sich die Sache anders, als dem Landesherrn von dem Impetranten vorgestellet wor- den ist, so wird das auf eine solche Art erhaltene Rescript ein
heimlich erschlichenes
genennt. Hierwieder kann sich Impetrat, dem es zum Nachtheil gereicht, mit einer Einrede schuͤtzen, die nach dem Unterschiede der Faͤlle bald
exceptio subreptionis,
bald
exceptio obreptionis
heißt. Ist nehmlich das Rescript durch Anfuͤhrung falscher facti- scher Umstaͤnde erschlichen worden, so stehet demselben die
Einrede der Subreption
entgegen; ist es aber durch Verschweigung wahrer, zur Sache gehoͤriger Um- staͤnde veranlasset worden, so findet dagegen die
Ein- rede der Obreption
statt
Dies sind die gewoͤhnlichen Begriffe, die auch unser Autor fuͤr richtig haͤlt, und welche in dem
cap.
20.
X. de rescript.
ihren Grund haben. Andere erklaͤren jedoch die Sache gerade umgekehrt. S.
Io. Volckm
.
bechmann
Diss. de sub- et ob- reptione Cap. I.
Ueberhaupt sind die aͤltern Rechtslehrer zum Theil sehr unbestimmt hieruͤber.
. Einige nennen auch beyde zusammen
exceptionem mendacii.
Ueber die Frage, ob zwischen den gedachten Exceptionen ein wahrer Un- terschied anzunehmen sey, stimmen die Meinungen der Rechtsgelehrten nicht mit einander uͤberein. Einige ver- werfen allen Unterschied, weil in den Gesetzen Sub- und Obreption fuͤr gleichbedeutend genommen wuͤrden
mascardus
de probationibus Vol. III. Conclus. 1123. p.
6. u. ff.
P
.
friderus
de Processibus Lib. I. c. XV.
§. 3.
Huld.
.
Andere
de Constitutionibus Principum.
Andere hingegen wollen mehr als einen Unterschied ge- funden haben. Sie setzen ihn darinn 1) daß durch die Subreption ein Falsum begangen werde, nicht aber durch die Obreption
Sam
.
stryck
Diss. de falsitate precum principi oblatarum.
Halae
1699. Cap. IV. n.
34.
. 2) Daß die Einrede der Subreption nicht von dem Exciptenten bewiesen werden duͤrfe, weil dieser verneine, daß das, was dem Landesherrn vorge- tragen worden, Wahrheit sey. Bey der Obreption hin- gegen verhalte sich die Sache ganz anders. Diese muͤsse derjenige, der selbige zur Ausflucht vorschuͤtzet, allemahl beweisen, weil er nicht blos etwas verneine, sondern be- haupte, was nicht vermuthet werden koͤnne, naͤmlich, daß nicht alle, und zwar wesentliche, Umstaͤnde angefuͤhret worden waͤren
I. H
.
boehmer
in Iure Eccl. Protest. T. I. Tit.
3. §. 11.
Eibel
im katholischen Kirchenrecht
IV.
Th. 1. Band §. 262.
not. c.
S. 98. u. f.
Eichmann
Erklaͤrungen des buͤrgerl. Rechts Th.
II.
S. 63. u. f. und eben dieser Meinung ist auch unser
Autor
.
. Allein soviel den erstern Unterschied anbetrift, so ist dieser offenbar ungegruͤndet, weil, wie die Criminalisten umstaͤndlich zeigen
S.
de
boehmer
Observat. select. ad Carpzovii Practicam rerum criminal. P. II. Qu. 93. Obs.
1. u. folgg.
a
leyser
Meditat. ad Pandect. Specim.
614. u. ff. und
koch
Institut. iuris crim. Lib. II. cap.
39.
, jede Verdrehung der Wahrheit, die auf den Schaden eines andern abzweckt, zumal wenn sie vorsetzlich ist, sie mag begehungs- oder
unter-
Huld. ab
eyben
in Scriptis (Argentorati 1708. fol.)
S. 496.
Obs. Pract. in Perez.
Sie berufen sich auf
L.
Io.
§
. 2.
D. de in ius voc. L.
8.
§
. 1.
D. de negot. gest. L.
1.
§
. 1.
D. si a parente quis manumiss. L.
49.
de bon. libertor. L.
2.
C. de Legib. L.
1.
C. si nuptiae ex rescript.
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. L l
1. Buch. 4. Tit.
unterlassungsweise geschehen, unstreitig ein Falsum zu nennen ist. Der andere bemerkte Unterschied, welcher den Beweis der vorgeschuͤtzten Einrede:
daß das Rescript erschlichen sey,
betrift, ist auch noch gros- sen Zweifeln unterworfen. Denn, wie bekannt, sind die Rechtsgelehrten hieruͤber noch nicht einig.
Einige
wol- len den Beweis ohne Unterschied dem Impetranten auf- legen; weil alle Rescripte unter der Clausel zu verstehen,
si preces veritate nitantur,
der Impetrant aber, daß die Sache sich berichteter maßen verhalte, jederzeit gegen den Excipienten behaupte, mithin auch den Grund des Re- scripts beweisen muͤsse
Dieser Meinung ist
mascard
de probationibus
a. a. O.
n.
4. dieselbe Meinung haͤlt auch
boehmer
a. a. O. §. 11. uͤberhaupt fuͤr gegruͤndet, und sucht selbige nur durch die oben- angemerkte Distinction noch genauer zu bestimmen.
.
Andere
hingegen verlangen den Beweis schlechterdings von dem Excipienten. Denn, 1) sagen sie, sey es eine gemeine Regel:
reus excipiendo fit actor;
er muß also
fundamentum intentionis suae
beweisen; und 2) nach der bekannten
praesumtione doli exclusiva
duͤrfe die Begehung eines
falsi
von dem Im- petranten nicht vermuthet werden
S.
zanger
Tr. de exceptionibus P. II. c. XV. n.
18. u. ff.
bechmann
Diss. cit. de Sub. et obreptione Cap. III. §. 9.
stryck
cit. Diss. Cap. 3.
von
eyben
a. a. O.
ad n. 4.
schaumburg
in Digestis Lib. I. Tit. IV.
§. 6. Hr. GJR.
boehmer
in Princip. iur. canon. Lib. II. Sect. III. Tit. IV.
§. 228. Hr. Prof.
hofacker
in Princip. iur. civ. T. I.
§. 115. u. m.
. Diejenigen haben wohl ohne Zweifel die richtigste Meinung, welche, ohne eine bestimmte Regel zu geben, nach Befinden der vorkommen- den Umstaͤnde bald dem Impetranten, bald dem Impetraten, den Beweiß auferlegt, und daher die Sache lediglich dem
Er-
de Constitutionibus Principum.
Ermessen eines klugen Richters uͤberlassen wissen wollen
tafinger
Institut. iurisprud. Cameralis Sect. IV. Tit. III.
§. 909. und am neuesten
Car. Otto
graebe
Disquisit
. de exceptionibus Sub et Obreptionis earumque probatione.
Rin- teln 1788. 4.
. Diese Meinung gruͤndet sich auf die deutliche Verordnung des juͤngsten Reichsabschieds §. 80. wo es heißt:
Ob aber dem Impetranten bey Decision der ganzen Sache seine
Narrata
gleich Anfangs zu verificiren, oder aber dem
Impetrato sive reo,
seine eingewendete
Exceptiones sub et obreptionis
zu beweisen obliege? Das lassen wir alles zur Ermaͤssigung und Befindung des Richters, welcher nach Gestalt und Gelegenheit der Sachen auch deren Um- staͤnden, daraus er sich informiren muß, ob naͤmlich dem Klaͤger oder dem Beklagten das
onus probandi
aufzubinden sey, nach Bescheidenheit der Rechte zu urtheilen hat, anheim gestellt seyn
. Diesemnach wird nun der Richter besonders auf folgende Umstaͤnde Ruͤcksicht zu nehmen haben:
1) Ob das ergangene Rescript nur auf blose, oder auf bescheinigte Vorstellung, wie der juͤngste R. A.
§. 79. in den Worten:
Alle Supplicanten sollen ihre
Narrata
zugleich etlicher maßen beschei- nigen
.
erfordert, ertheilet worden sey? indem, wenn letzteres ist, die Sache des Impetranten so lange billig fuͤr richtig und vollstaͤndig angenommen werden muß, als nicht das Ge- gentheil vom Impetraten ist erwiesen worden.
2) Ob nicht solche besondere Umstaͤnde in
facto
vor- handen sind, welche die Sache des Impetranten verdaͤch-
L l 2
tig,
1. Buch. 4. Tit.
tig, die Exception des Impetraten aber wahrscheinlich machen. In welchem Falle sodann dem Impetranten, weil ihm die Vermuthung entgegenstehet, der Beweiß von dem Grunde des von ihm erhaltenen Rescripts auf- zulegen seyn wird; wie die Herrn Revisoren des Concepts der Cammer-Gerichts-Ordnung ebenfalls geurtheiler ha- ben
S. Hrn. GR. von
Selchows
Concepte der C. G. O. (Goͤttingen 1782.) Th.
III.
Tit. 42. S. 329. Not.
x.
. In Ermangelung solcher besonderer Umstaͤnde und Vermuthungen aber wird
3) der Richter
im Zweifel
die Beschwerde der Beweißfuͤhrung dem Impetraten, er mag nun die Einre- de der Sub- oder Obreption dem Rescripte entgegense- tzen, auflegen muͤssen. Denn einmal muß nach der all- gemeinen Regel jeder Excipient seine Einreden beweisen, insofern sie, wie jene, auf Thatumstaͤnden beruhen
L
. 19.
pr. D. de probat
.
. Sodann hat Excipient insgemein die Vermuthung wider sich, denn daß ein Rescript durch Sub- oder Obreption erschlichen sey, wird im Zweifel nicht vermuthet
Exceptio quippe sub et obreptionis,
sagt Hr. Prof.
grae- be
in der oben angefuͤhrten schoͤnen Schrift uͤber diesen Ge- g
e
nstand §.
XV.
am Ende,
continet opprobrationem mendacii et falsi, a qua suspicione impetrantem liberat praesumtio viri boni.
Wie schwankend die Affirmation in den Rechten ist, und wie viel bey Direction der Beweisfuͤhrung auf Vermu- thungen ankomme, haben unter andern am gruͤndlichsten ge- zeigt Hr. Prof.
Westphal
von dem rechtlichen Beweise einer Verneinung. Halle 1783. 4. und Hr. Hofr.
Moͤckert
in Diss. de affirmatione in iure ad varias species applicata. Rint.
1772. und
in Speciminib. de indole praesumtionum iuris. Rint. 1782. Goetting.
1784.
.
Uebri-
de Constitutionibus Principum.
Uebrigens bestehet die Wirkung dieser Einreden darin, daß die Vollziehung des Rescripts, wider welches selbige vorgeschuͤtzet worden sind, bis zu Austrag der Sache aus- gesetzt bleiben muß
boehmer
I. E. P.
a. a. O. §.
XIII.
. Nun stehet es zwar dem Richter, an welchem das Rescript ist erlassen worden, allerdings zu, zu untersuchen, ob die Sache dem Landesherrn der Wahrheit gemaͤß vorgestellet worden sey, oder nicht
L
. 4.
C. si contra ius. L. ult. C. eodem L. 7. C. de precib. imp. offerend. c
. 2.
X. de offic. et potest. iudic. deleg. c
. 7.
X. de fide instrum
.
boehmer
I. E. P.
a. a. O. §. 7.
meviu
s
P. I. Decis.
143.
; er muß sich jedoch hierin alles eigenmaͤchtigen Erkenntnis- ses enthalten, und vielmehr nach geschehener Untersuchung noͤthigen Bericht davon an den Landesherrn erstatten
c
. 5. u. 10.
X. de rescript
.
mevius
P. II. Decis. 197.
Mich. God
.
wernher
in lectiss. Commentat. ad Pandect. h. t.
§. 4. u. 5.
. Der Landesherr kann nun entweder selbst entscheiden, ob und in wiefern das Rescript fuͤr erschlichen zu halten, und daher aufzuheben sey, oder auch das Erkenntniß uͤber die Guͤltigkeit des Rescripts dem Richter uͤberlassen
boehmer
I. E. P.
a. a. O. §.
XVI.
. Daß der betruͤgerische Impetrant in einem solchen Fall auch zu den Kosten und Schadensersatz gehalten sey, hat keinen Zweifel
cap. fin. X. de rescript. c
. 3.
eodem in
6
to. Clem
. 1.
h. t. L
. 5.
Cod. si contra ius vel utilit. publ
.
boehmer
a. a. O. §.
XVII.
.
L l 3
§. 98.
1. Buch. 4. Tit.
§. 98. Von den besondern Constitutionen der Regenten, und
Privi- legien
. Begrif und Unterschied zwischen
Privilegien, Dispensationen
und
iura
singularia.
Die
speciellen Verordnungen
der Regenten, von welchen unser Autor mit diesem §. zu handeln an- faͤngt, sind nach dem oben davon angegebenen Begriff von sehr verschiedener Art. Sie koͤnnen
1) solche seyn, die nach der Absicht des Landesherrn nur fuͤr die Partheyen, die sich an denselben gewendet, und von ihm hierdurch eine Resolution oder Entscheidung erhalten haben, ein Recht machen sollen. Unter dieser Einschraͤnkung gehoͤren landesherrliche Rescripte und De- crete unstreitig zu den speciellen Constitutionen, wenn sie gleich sonst nach den neuern roͤmischen und heutigen Rechten in der Regel auch fuͤr aͤhnliche Faͤlle als Gesetz gelten. (§. 96.)
2) Solche, welche nach der Absicht des Landesherrn nur einzelnen Unterthanen, an welche sie deshalb ergan- gen sind, eine directe Verbindlichkeit auflegen. Diese koͤnnen wieder von verschiedener Art seyn; je nachdem sie entweder nur eine Commission zur Ausrichtung eines dem Fuͤrsten selbst betreffenden Geschaͤfts, oder einen ohne vorhergegangenen Bericht an ein Collegium oder sonst eine Magistratsperson erlassenen landesherrlichen Befehl in Sachen, welche ihre Amts- und Justizverwal- tung betreffen, enthalten. Man pflegt erstere
Fuͤrst- liche
Ordres
Ueber diese Materie verweise ich der Kuͤrze wegen auf die schon oben angefuͤhrte
Boͤhmersche
Schrift
de iure epi- stalmatis
von Fuͤrstlicher Ordre.
(
Epistalmata
); letztere aber
Man-
date
de Constitutionibus Principum.
date
im
eigentlichen Verstande
oder auch
Re- scripte
in uneigentlicher Bedeutung, zu nennen. End- lich koͤnnen specielle Constitutionen der Fuͤrsten
3) auch solche seyn, welche eine Ausnahme vom ge- meinen Recht machen. Diese werden
Privilegien
in ganz
genereller
oder
uneigentlicher Bedeu- tung
Unter den vielen Schriften uͤber die Materie von
Privi- legien,
wovon
lipenius
in Biblioth. iur.
schott
in Sup- plement. h. v.
und
Puͤtter
Litteratur des Staatsrechts. 3. Th. §. 1093. f. nachzusehen, will ich hier nur folgende an- fuͤhren:
Ge. Acac
.
enenckel
Baro Hohenheimensis
, Libri III. de Privilegiis iuris civilis. Francof. 1606. 4.
I. H
.
boeh- mer
diss. de finibus privilegiorum regundis. Halae 1736. (in
Exercit. ad. Pand
. T. I.)
Ge. Christ
.
gebauer
singularia de privilegiis. Goett. 1749.
(Vol. I. Exerc. academ. N. XI.) Petr. de
toullieu
Diss. de Privilegiis, (in
Collectan. iur. civ
. Diss. XV.)
und
Io. Ge. Frid
.
wasmuth
Diss. de privi- legiorum natura generatim, et in specie de modis, quibus finiuntur, vel amittuntur. Goett.
1787. Diesen kann auch
Moser
von der Landeshoheit in Gnadensachen, beygefuͤgt werden.
genennt. Fraͤgt man jedoch, was ein
Privi- legium
im
eigentlichen Verstande
sey, so sind die Begriffe der Rechtslehrer hierin nicht uͤbereinstim- mend. Einige schraͤnken den Begriff blos auf die per- soͤnlichen Privilegien ein, und halten Realprivilegien fuͤr ein
nonens
S.
Franc
.
alef
Diss. de figmento privilegiorum realium
Heidelb
.
1741.
. Andere stellen sich blos guͤnstige Verordnungen darunter vor, wodurch der Regent einem gewissen Individuum eine fortdauernde Wohlthat erthei- let, von deren Genuß andere ausgeschlossen sind; und laͤugnen daher gaͤnzlich, daß es sogenannte
privilegia odiosa
gebe, die dem Privilegirten zum Nachtheil gerei-
L l 4
chen
1. Buch. 4. Tit.
chen koͤnnten
So
Christoph. Gottl
.
pauli
in der unter
Joh. Gottl. Siegels
Vorsitz gehaltenen
Diss. de genuino privilegiorum conceptu.
Lips
. 1741. §. XV.
. Die meisten Rechtsgelehrten aber be- stimmen den Begriff vom Privilegium auf eine solche Art, daß auch
privilegia realia,
und
odiosa
als Gat- tungen darunter begriffen werden koͤnnen, unterscheiden jedoch sehr genau
Privilegien
im
eigentlichen Verstande, Dispensationen
und
Iura singularia;
und diese Theorie halte ich fuͤr die richtigste
Man vergleiche ausser den Not. 6. angefuͤhrten Schriften
hartleben
Meditat. ad Pandect. Spec. XII. m. 1.
G. L.
boehmer
Princip. iur. canon. Lib. II. Sect. III. Tit. 3. §. 218.
P
.
langhaider
Diss. de multiplici privilegiorum significatio- ne, eorumque notione genuina. Cap.
1.
. Es wird jedoch noͤthig seyn, zufoͤrderst etwas uͤber den Na- men und die Bedeutung des Worts
Privilegium
zu be- merken. Den Ursprung des Worts leiten die alten Grammatiker nicht unrichtig von
privus
und
lex
her;
privus
aber hieß soviel als
singulus
oder
privatus,
wie
Nonius Marcellus
II. 694. edit.
Gothofredi
p.
574.
und
Aulus Gellius
Noct. Attic. Lib. X. c
. 20. — Non sunt generalia iussa, (sc.
privilegia)
neque de universis civibus, sed
de singulis con- cepta:
quocirca
privilegia
potius vocari debent, quia Ve- teres
priva
dixerunt, quae nos
singula
dicimus.
lehren;
privilegium
ist also nach seiner originellen Bedeutung soviel als
lex de privo
i. e.
de singulo homine seu privato lata
,
wie
Gebauer
a. a. O. §. 1. u. 2.
sehr ausfuͤhrlich ge- zeigt hat. Dies war nun auch diejenige Bedeutung, in welcher das Wort
privilegium
in den aͤltesten Zeiten der Roͤmer, zur Zeit des Freystaats, genommen wurde.
Privi-
de Constitutionibus Principum.
Privilegien waren also urspruͤnglich blos persoͤnlich, es waren Gesetze, wodurch in Ansehung eines einzelnen Buͤrgers etwas ausserordentliches verfuͤgt wurde. In dieser Bedeutung waren Privilegien nach den zwoͤlf Ta- felgesetzen verboten
Die Gesetze der zwoͤlf Tafeln verordnen,
privilegia ne irro- ganto.
Cicero
fuͤhrt das Gesetz mehr als einmahl an, man vergleiche
Orat.
pro Domo
c. 17.
pro Sextio
. c. 30.
de Legi- bus
c.
4. u.
c.
19. Jedoch sind die Ausleger uͤber den Sinn dieser Sanction nicht einig. Das Wort
irrogare
wird zwar eigentlich bey den roͤmischen Classikern der freyen Re- publik in der Bedeutung genommen, daß es so viel heißt, als
populum lege rogare, ut aliquid iubeat, quod ad alterius in- commodum pertinet.
Z. B.
multam irrogare
cic
.
pro Domo
c. 22.
ernesti
Clavi Ciceron. voce
irrogare
.
Da- ber haben nicht wenige geglaubt, daß das Gesetz der
XII.
Ta- feln blos von nachtheiligen Privilegien rede. S.
Marci- lius
in Collect. et Interpret. leg. XII. Tab. p.
296.
Rit- tershus
Dodecadelto s. Comment. ad XII. Tabb. LL. Class. H. c.
2.
Noodt
Commentar. Digestor. ad Tit.
de Legibus
T. II. Opp. pag.
11. u. a. m. Allein andere verste- hen jenes Gesetz ganz allgemein von allen Privilegien, und diese Meinung kommt mit der Beschaffenheit einer republika- nischen Staatsverfassung allerdings besser uͤberein; und be- kommt durch die Stelle des
Cicero
de LL. Lib. III. c.
19. ein nicht geringes Gewicht. S.
Raͤvard
lib. sing. de LL. XII. Tab. cap.
2.
Gothofred
Not. ad Tab. IX. pag. 229.
IV. Font. iur. civ
.
denen auch
Gebauer
a. a. O. §. 6. u. 7. beypflichtet. Diese erklaͤren sich das Wort
irrogare
durch
inducere in rempublicam, rogando populum;
wie
Ge- bauer
§. 8. der angef.
Diss.
sagt.
; denn in einem Freystaat, wo
Gleichheit
unter den Buͤrgern erhalten werden muß, schien es eben so unschicklich zu seyn, einzelne Buͤrger durch Vorzuͤge und Freyheiten uͤber die andern zu erhe- ben, als Angeschuldigte ohne genugsame Ueberzeugung
L l 5
und
1. Buch. 4. Tit.
und auf eine ausserordentliche Art zu strafen, zumahl da nach den
Legibus sacratis
der Roͤmer uͤber Leben und Tod eines Buͤrgers anders nicht als in den Centuriat- comitien geurtheilet werden sollte
Cicero
de Legibus Lib. II. c.
4. u. 19. verbindet beyde Gesetze miteinander.
Tum leges praeclarissimae de XII. Ta- bulis tralatae dune, quarum altera
privilegia tollit
,
al- tera
de capite civis romani rogari, nisi maximo comitiatu, vetat
.
An einem andern Ort schreibt er bey- de den
Legibus Sacratis
zu
pro Domo
c.
17. und
pro Sextio
cap.
30.
Sigonius
de antiquo iure civium Rom. Lib. I. cap.
6. haͤlt sie fuͤr
capita
derjenigen
legum sacratarum,
welche im Jahre der Erb. Roms 260 auf dem von ihnen benannten
Monte sacro
wegen Einfuͤhrung der Tribunen des gemeinen Volks gegeben worden sind. Allein
ernesti
Clavi Ciceron. in Indice Legum
haͤlt sie mit besserm Grunde fuͤr Fragmente des Valerischen Gesetzes
de provocatione.
S. auch
platt- ner
de legibus sacratis Romanor. cap. V.
. In den folgen- den Zeiten haben die roͤmischen Kaiser nicht nur haͤufig einzelnen Personen Privilegien ertheilet, sondern auch Sachen ihrer Unterthanen von der Vorschrift der Gesetze befreyet. Schon
Ulpian
L
. 3.
§
. 1.
D. de Censibus
.
Eben dieser
Ulpian
unter- scheidet auch an einem andern Ort sehr deutlich
privilegia rea- lia
und
personalia.
L
. 1. §. 41—44.
D. de aqua quotid. et aestiva
.
gedenkt daher des Unter- schieds zwischen Real- und persoͤnlichen Immunitaͤten. Ja es wurde der Begriff vom Privilegium so ausge- dehnt, daß sowohl in den Gesetzen der Pandecten als des Codex auch die
iura singularia
unterweilen, so wie noch heutiges Tages, Privilegien genennet werden
Z. B.
privilegium dotis
L. 74. D. de iure dot.
privilegium militare testandi
L. 7. C. de testam. milit. L. 24. D. eod.
Auch im gemeinen Sprachgebrauch ist nichts gewoͤhnlicher, als
die
.
Jedoch
de Constitutionibus Principum.
Jedoch werden
Dispensationen
davon unterschieden, welche unsere Gesetze
constitutiones personales
§. 6.
I. de I. N. G. et C. L. 1. §. 2. D. h. t.
nennen. Der Unterschied zwischen
Privilegien
im
eigent- lichen Verstande, Dispensationen
, und
iura singularia
bestehet nun darin.
Ein
Privilegium
un
eigentlichen
Verstande, ist eine besondere Verfuͤgung des Regenten, wodurch in Ansehung eines gewissen Individuums eine Ausnahme vom gemeinen Rechte degestalt gemacht wird, daß solche nicht blos auf einen, sondern auf alle oder mehrere zukuͤnftige Faͤlle von gleicher Art sich erstrecket. Ein solches Pri- vilegium kann also
1) nur derjenige ertheilen, welchem die hoͤchste Ge- walt, oder die gesetzgebende Macht in einem Staat zuste- het. Die Conceßion des Regenten aber kann entweder eine ausdruͤckliche oder vermuthete seyn; eine solche Ver- muthung streitet fuͤr denjenigen, der das Recht, welches eigentlich nur durch ein Privilegium erlangt werden konn- te, von undenklichen Zeiten her ausgeuͤbt hat
Cap
. 26.
X. de Verbor. Significat
.
Zwar sind die Rechts- gelehrten uͤber die Frage:
ob auch die unfuͤrdenkliche Verjaͤhrung dem Landesherrn entgegen ge- setzet werden koͤnne
? sehr uneinig, und es sind nicht wenig trefliche Rechtsgelehrten, die dieses schlechterdings ver- neinen wollen, unter welchen ich nur einen
Thomasius
in Diss. de praescriptione regalium ad iura subditorum non per- tinente,
Beyer
in Delineat. iur. Germanici Lib. II. cap. 2. posit.
38. ff. und
Stryk
Us. Mod. Pandectar. Lib. 44. Tit.
3.
§. 4.
.
2) Ein
die besondern Rechte der Soldaten, Pupillen, Studenten, Geistlichen, der Glaͤubiger u. s. w.
privilegia
zu nennen.
1. Buch. 4. Tit.
2) Ein Privilegium im eigentlichen Verstande wird immer nur einem gewissen
Individuum
ertheilet. Die- ses kann nun entweder eine
Person
oder
Sache
seyn. Auch moralische Personen sind nicht ausgeschlossen, z. B. Staͤdte, Innungen. Denn auch diese werden in rechtli- chen Sinn denen einzelnen Personen gleich geachtet
L
. 22.
D. de fideinss. et mandator
.
.
3) Durch ein Privilegium im eigentlichen Verstan- de wird eine Ausnahme vom gemeinen Recht
fuͤr meh- rere zukuͤnftige Faͤlle
gemacht. Dieß kann auf eine zweyfache Art geschehen; entweder auf eine fuͤr den Privilegirten
vortheilhafte
, oder eine fuͤr denselben
nachtheilige
Weise. Erstere werden
guͤnstige Pri- vilegien
genennt. Dahin gehoͤren
a
) diejenigen, wo- durch der Privilegirte einer sonst allgemeinen Erlaubniß allein zu geniessen befugt wird, alle andere aber von dem Gebrauch eines sonst gemeinen Rechts ausgeschlossen wer- den; dergleichen man
Monopolien
nennt;
b
) diejeni- gen, wodurch der Privilegirte ein Vorrecht erwirbt, so nach dem gemeinen Recht keinem Unterthan, sondern nur dem Landesherrn zustehet;
c
) solche, wodurch der Privi- legirte von der sonst allgemeinen Verbindlichkeit eines Gesetzes fuͤr das kuͤnftige befreyet wird.
Unguͤnstige
oder
§. 4. anfuͤhren will. Allein es haben andere nicht weniger beruͤhmte Rechtslehrer, z. B.
Leyser
Spec. CCCCXLI. m.
7.
Boͤhmer
Iur. Eccles. Prot. Lib. II. Tit.
26. §. 45. Freyherr von
Cramer
in Opuscul. T. II. Op. 1. p.
1. u. ff. von
Cocceji
in Iure Controvers. Lib. L. Tit. 6. Qu.
2.
Hector Wilh
. von
Guͤnderrode
in denen vom
D.
Posselt
herausgegebenen saͤmtlichen Werken aus dem T. Staats, und Privatrechte, 2ten Band S. 219. u. a. m. mit weit staͤrkern Gruͤnden das Gegentheil dargethan.
de Constitutionibus Principum.
oder
verhaßte
Privilegien,
(
privilegia odiosa
) hin- gegen gereichen dem Privilegirten zum Nachtheil, und werden ihm zur verdienten Strafe ertheilet
Car. Guil. Maurit. de
bode
in der unter dem Vorsitz des sel. Hrn. Prof.
Gustav. Bernh
.
becmann
gehaltenen
Diss. de aequitate privilegii odiosi, et potestate imperantis circa illud,
Goͤttingen
1750. sagt §. 2.
privilegium odiosum
in genere dicimus exceptionem a lege generaliori in odium per- sonae singularis factam
.
In specie
vero
(§. 4.)
dicitur exceptio a lege generali facta, vi cuius alicui poena in nulla lege antea determinata in odium ipsius actu irrogatur
.
. Dahin gehoͤrt, wenn z. B. der Landesherr die erb- und eigene Guͤter eines Unterthanen wegen eines von demselben be- gangenen Verbrechens zur Strafe in Lehn verwandelt, welches man ein
Straf-Lehn
(
feudum poenae
) zu nennen pflegt
S.
Ern Martin
.
chladenii
Diss. de feudis poenae,
von Straflehnen.
Vitemb.
1754. in welcher §.
V.
merkwuͤrdige Beyspiele angefuͤhrt werden.
; oder wenn er einen Zolldefraudanten damit straft, daß er ins kuͤnftige von jeder zu verzollen- den Waare den doppelten Zoll geben solle. Nach dem heutigen Sprachgebrauch pflegt man jedoch nur vornehm- lich die favorabeln Privilegien unter dem eigentlichen Na- men der Privilegien zu verstehen, welche auch
Freyhei- ten, Gnadenbriefe, Handfesten
, genennt zu wer- den pflegen.
Von diesen Privilegien im eigentlichen Verstande, sind nun
Dispensationen
zu unterscheiden, worunter man uͤberhaupt
personelle Verordnungen
verste- het, dadurch nur blos
in einem einzelnen Fall
eine Ausnahme von der Regel des gemeinen Rechts ge- macht wird. Auch diese koͤnnen von zweyerley Art, ent- weder
guͤnstige
oder
verhaßte
seyn; je nachdem sol-
che
1. Buch. 4. Tit.
che zum Vortheil oder Nachtheil des Dispensirten ge- reichen
§
. 6.
I. de I. N. G. et C. L. 1. §
. 2.
D. h. t
.
. Zur letzten Gattung gehoͤrt, wenn der Lan- desherr einem gewissen Delinquenten, um ein Exempel zu statuiren, eine haͤrtere Strafe dictirt, als die in den Gesetzen bestimmte ist, wie z. B. Kaiser
Hadrian
der Umbriciaͤ, welcher er der an ihren Maͤgden veruͤbten Grau- samkeit halber fuͤnfjaͤhrige Landesverweisung zuerkannte
L
. 2.
D. de bis, qui sunt sui vel alieni iuris
.
Ein anders Beyspiel vom K.
claudius
erzaͤhlt
suetonius
in eius vita cap.
14.
. Hier ist jedoch die Strafe nur auf
einen Fall
einge- schraͤnkt, und hat ein Ende, wenn sie
einmal
vollstreckt ist; allein bey
verhaßten Privilegien
aͤussert sich die Wirkung der Strafe in mehreren zukuͤnftigen Faͤllen, so oft andere Unterthanen nach dem gemeinen Recht be- handelt werden, und die Vertheile desselben geniessen, wie die oben angefuͤhrten Beyspiele zu erkennen geben.
Die
guͤnstigen Dispensationen
koͤnnen von mancherley Art seyn. Sie gehen entweder auf eine noch zukuͤnftige Handlung, oder auf eine schon geschehene Handlung. Im erstern Fall heißt eine solche Verord- nung, wodurch ein Unterthan die Erlaubniß erhaͤlt, eine in den Gesetzen sonst vorgeschriebene und befohlne Hand- lung unterlassen, oder eine sonst verbotene Handlung un- ternehmen zu duͤrfen, eine
Dispensation
im
eigent- sten Verstande
. Z. B. die Erlaubniß, daß Einer sich trauen lassen darf ohne vorhergehendes Aufgebot, oder in der sogenannten geschlossenen Zeit, z. B. unter waͤhren- der Adventszeit, oder daß Einer sich darf von einem in- kompetenten Pfarrer ausser der Parochie kopuliren lassen, oder daß Jemand sonst eine in den Gesetzen verbotene Ehe
mit
de Constitutionibus Principum.
mit einer Person eingehen darf, ist alles eigentliche Dis- pensation
S.
I. H
.
boehmer
Exercit. acad. de sublimi Principum ac statuum evangelicorum dispensandi iure in causis et negotiis tam sacris quam profanis. Halae
1722. Auch verdient noch eine andere Schrift bemerkt zu werden:
Wem steht in der katholischen Kirche das Recht zu, in geist- lichen Sachen zu dispensiren. Ein Versuch von einem Deutschen
. 1787. 8. In vielen Laͤndern haben die Landesherrn das Recht, dergleichen Dispensation zu er- theilen, unter gewissen Einschraͤnkungen den Consistorien oder Regierungen uͤberlassen. S.
Schotts
Einleitung in das Eherecht. §. 161. S. 339. Hr. GJR.
Boͤhmer
Princip. iur. canon. §. 355. not. d.
. Hier folgt die Handlung erst auf die ge- schehene Ausnahme. Allein es kann zuweilen das Factum vor der Ausnahme vorausgehen, und letztere nur dazu dienen sollen, nachtheilige Wirkungen desselben abzuwenden. Diese bekommen ihre besondere Benennungen —
Abo- lition
und
Aggratiation
(
restitutio gratiae
). Je- ne geschiehet noch vor dem Endurtheil, und bestehet darin, wenn der wider eine Person angestellte peinliche Pro- ceß nicht bis zum Endurtheil fortgesetzt, sondern die Un- tersuchung aus landesherrlicher Gnade aufgehoben, und das Andenken des Verbrechens in Ansehung der peinli- chen Wirkungen gaͤnzlich ausgetilgt wird
Ich rede hier von der
Abolition
im Sinne des heutigen peinlichen Rechts. Denn mit der
Abolition
im Sinne des roͤmischen Eriminalrechts hatte es eine ganz andere Be- schaffenheit. Es wird davon im 48. Buch
Tit. XVI.
gehan- delt werden. Den Unterschied zwischen der
heutigen
und
roͤmischen
Abolition haben am besten auseinander gesetzet
Quistorp
in den Grundsaͤtzen des teutschen peinl. Rechts. 2. Th. 12. Abschn. 2. Kap. §. 850 u. 851. und
Ioh. Theoph
.
seger
in Diss. de abolitione veteri et hodierna.
Lipsiae
1778.
. Letztere erfolgt erst nach dem Endurtheil, und bestehet in einer
aus
1. Buch. 4. Tit.
aus landesherrlicher Gnade geschehenen Erlassung der zu- erkannten Strafe
Daß die
Abolition
und
Aggratiation
als Gattun- gen der
Dispensation
, in allgemeiner Bedeutung ge- nommen, anzusehen sind, behauptet auch
becmann
oder viel- mehr
de
bode
in der oben angefuͤhrten
Diss. §. 3. in Nota.
S. 10.
.
Von den Privilegien im eigentlichen Verstande sind endlich auch die
iura singularia
zu unterscheiden. Man verstehet darunter die in dem Korpus Juris enthaltene, und entweder nur einem gewissen Alter, Geschlecht, Stand oder Klasse von Personen, oder einer Gattung von Sachen zukommende, oder allen und jeden Unterthanen, in so fern sie sich in einem gewissen Falle befinden, z. B. in Verfall ihres Vermoͤgens gerathen, oder Buͤrgschaft geleistet, u. d. verheißene besondere Rechte
Paulus
dehnt den Begriff des
iuris singularis
noch wei- ter aus, wenn er in
L
. 10.
D. de Legib
.
sagt:
ius singu- lare
est, quod contra tenorem rationis, propter aliquam utilitatem, auctoritate constituentium, introductum est.
Er verstehet also unter
ius singulare
ein solches Recht, so aus irgend einem Grunde des gemeinen Bestens, der Roth- wendigkeit, oder Billigkeit, gegen die Regel des gemeinen und strengen Rechts, es sey auf welche Art es wolle, durch die Auctoritaͤt der roͤmischen Gesetzgeber, ist eingefuͤhret wor- den. Der Faͤlle eines solchen
besondern Rechts
sind im roͤmischen Recht unzaͤhlig, wie selbst
Julian
L
. 51.
§. fin. D. ad Leg. Aquil
.
gestehet. Hierher gehoͤrt z. B. der
Quasi ususfructus
fungibler Sachen, d. i. solcher, die durch den Gebrauch an ihrem Werth verliehren, oder gar aufhoͤren zu seyn. (
Lib. VII. Digest. Tit.
5.)
Paulus
fuͤhrt noch andere Beyspiele zur Erlaͤuterung seines obigen Begriffs an. Man sehe
L
. 63.
D. de usufructu
und
L
. 54.
D. soluto ma- trimonio
,
welche beyde, wie die oben angefuͤhrte
L
. 16.
D
.
de
. Sie
sind
de Constitutionibus Principum.
sind meist vortheilhafte Rechte, daher sie auch gewoͤhnlich
Beneficia legis,
oder
Rechtswohlthaten
genennt zu
werden
de LL.
aus eben des
iulii pauli
libro singulari de iure singulari
genommen sind, wie die Ueberschrift beweiset. Sehr merkwuͤrdig ist die letzt angefuͤhrte
L
. 54.
D. soluto matrim
.
welche von dem
beneficio competentiae
handelt, und ein Bey- spiel von einem
iure singulari
giebt,
quod
contra tenorem iuris singularis
introductum est.
Nach der Regel des gemeinen Rechts kann nehmlich jeder Glaͤubiger verlangen, daß ihm der Schuld- ner seine Forderung ganz und ohne Abzug bezahle. Er kann deshalb den Schuldner auspfaͤnden, und ihn bis auf den letz- ten Heller exequiren lassen.
L
. 84.
D. de iure dot
.
Allein die Billigkeit erforderte, aus mancher Ruͤcksicht, von dieser Strenge des Rechts abzuweichen, und die Auspfaͤndung ge- gen einen verarmten Schuldner nicht aufs aͤusserste zu treiben. Dies ist der Fall bey Eheleuten, wenn die Frau ihr Heyraths- guth zuruͤckfordert; bey Eltern und Kindern; bey Schwie- gereltern, wenn der Schwiegersohn bey dem Leben seiner Ehefrauen versprochenes Heyrathsguth von jenen fordert; bey Geschwistern, und solchen Personen, welche miteinander in einer Societaͤt gestanden; auch bey einem Donator, wenn er eine so unmaͤßige Summe verschenkt hat, daß er am Bet- telstab gerathen wuͤrde, wenn er sie ganz bezahlen sollte. Solche und noch mehrere andere Personen, denen die Gesetze diese Wohlthat ertheilen, darf man nun nicht ganz auspfaͤn- den, sondern man muß ihnen so viel lassen, als sie zur Nah- rung und Nothdurft brauchen.
L
. 16. 17. 20. 21. 22. 30.
D. de re iud. L
. 63.
D. pro socio. L
. 173.
D. de R. I
.
Man nennt dieses die
Wohlthat der Competenz
(benefi- cium competentiae),
und daß dieselbe ein sehr exorbitantes und besonders Recht sey, ist ganz unlaͤugbar. Entsteht nun aber die Frage,
wie viel solche Personen, denen die Competenz zu lassen, ohne Abbruch des noth- duͤrftigen Unterhalts, thun koͤnnen
, so gehet es nach der Regel, die uns
Ulpian
in
L
. 16.
D. de re iudi- cata
giebt, naͤmlich man siehet bey der Competenz nur auf den gegenwaͤrtigen Vermoͤgenszustand des verarmten Schuldners
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. M m
selbst,
1. Buch. 4. Tit.
werden pflegen. Man denke hierbey an die Rechtswohl- thaten der Minderjaͤhrigen, der Weibspersonen in Anse- hung uͤbernommener Buͤrgschaften, der Personen, die waͤhrender vaͤterlichen Gewalt Gelder aufborgen. Ferner der Soldaten, der Geistlichen; desgleichen der Erben, der Buͤrgen, der Abwesenden; auch gehoͤren hierher die mit gewissen, theils personellen, theils hypothekarischen Forderungen verbundene Vorzugsrechte, u. d. m. Allein es laͤßt sich deswegen doch auch ein
ius singulare
odiosum
gedenken. Ein Beyspiel giebt uns die berufene Verord- nung der Kaiser
Arcadius
und
Honorius
, vermoͤ- ge welcher auch die Soͤhne des Hochverraͤthers die Schuld ihres Vaters mit buͤßen, und seine Schmach tragen sol-
len
selbst, ohne auf desselben uͤbrige Schulden Ruͤcksicht zu neh- men (
non deducto aere alleno
). Ist nun das Vermoͤgen des Schuldners vollkommen hinreichend, den Glaͤubiger, der ihn belangt hat, zu befriedigen, so daß nach Abzug der Schuld noch immer so viel uͤbrig bleibt, als der Schuldner zur Nah- rung und Nothdurft braucht, so ist er die Forderung ganz und ohne Abzug seinem Glaͤubiger zu bezahlen schuldig, und er kann demselben nicht entgegen setzen, daß er noch mehrere Glaͤubiger habe, die er nun, ohne Verlust des nothduͤrftigen Lebensunterhalts, zu befriedigen ausser Stand sey.
Occupan- tis enim melior est causa,
s
Paulus
L
. 19.
pr. D. de re iud
.
Von dieser Regel der Competenz-Wohlthat ist jedoch durch eine Constitution des Kr
Divus Pius
, deren
L
. 12.
D. de donat. L
. 33.
D. de iure dot
.
u.
L
. 41.
§. ult. D. de re iudic
.
Erwaͤhnung geschiehet, bey dem
Donator
eine sehr merkwuͤrdige Ausnahme gemacht worden, welche auch
Paulus
in der oben angefuͤhrten
L
. 54.
D. solut. matr
.
fol- gendergestalt bemerkt hat:
ut, ex donatione conventus, omni aere alieno deducto, facere posse intelligatur.
Bey diesem muß also erst nach Abzug aller Schulden die Competenz be- stimmt werden.
L
. 19.
§
. 1.
L
. 49.
D. de re iud
.
Siehe uͤbrigens
Franc. Caroli
conradi
Diss. ad
iulii pauli
ex libro singulari
de iur
e
singulari
reliqua. Lipsiae
1728.
de Constitutionibus Principum.
len
L.
5.
C. ad L. Iul. Maiestat.
woruͤber die neueste und beste Schrift ist
Henr. van
adrichem
Diss. de poena perduellio- nis, veroque sensu Legis
Quisquis
5. Cod. ad L. Iul. Maiestat. Lugduni Batavor.
1784.
. Dieses ist gegen die Regel des gemeinen Rechts, nach welcher der Sohn nicht tragen soll die Missethat des Vaters
L.
26.
D. de poenis. L.
22.
C. eodem.
; von welcher aber die gedachte Kaisere eine Ausnahme zu machen, darum fuͤr noͤthig haben fin- den wollen,
quia in filiis paterni h. e. hereditarii criminis exempla metuuntur
Eben dieser Meinung ist auch
gebauer
de privilegiis. §. XV.
.
§. 99. Einige allgemeine Saͤtze von Privilegien; insonderheit von deren Auslegung.
Alle Privilegien, man nehme nun das Wort in ei- gentlicher oder uneigentlicher Bedeutung, kommen darin mit einander uͤberein:
1) daß sie nicht zur
Folge
noch
Beyspiel
ange- zogen werden duͤrfen, vielmehr nur in denen Faͤllen ihre Wirkung aͤussern, in welchen der Gesetzgeber eine Aus- nahme vom Gesetz gemacht hat, nicht in andern aͤhnlichen Faͤllen, wenn gleich eben derselbe Grund vorhanden seyn sollte
§.
6.
I. de I. N. G. et C. L.
14.
D. de LL.
. Hat also z. B. der Landesherr dem Cajus in einem gewissen Ehefalle dispensirt, oder ihm sonst ein Pri- vilegium ertheilet, so kann ich mich nicht darauf berufen, wenn ich mich auch in gleichem Falle mit jenem befinden sollte
theophilus
Paraphr. Instit. graeca ad §. 6. cit.
cap. 9. X. de privilegiis.
.
M m 2
2) Pri-
1. Buch. 4. Tit.
2) Privilegien lassen daher keine
ausdehnende Erklaͤrung
zu, ausser in sofern solches dem Willen des Regenten oder Gesetzgebers gemaͤß ist. Sie sind also
stricte
zu erklaͤren, insofern sie
a
) die natuͤrliche Freyheit einschraͤnken, oder sonst andern Mitbuͤrgern zum Nachtheil gereichen; denn niemand darf durch Privilegien in seinem wohlerworbenen Rechte gekraͤnkt werden. Doch aber muß die Auslegung immer so geschehen, daß die Gnade, wel- che der Landesherr dem Privilegirten angedeihen lassen wollte, nicht vereitelt werde, sondern letzterer derselben nach der Absicht des Ertheilers so vollkommen, als moͤg- lich, geniesse, soweit es
salvo iure tertii quaesito
gesche- hen kann
enenckel
de privilegiis Lib. II. cap. 5. n. 10.
boehmer
T. II. P. I. Resp. 190. n. 5. 6. Resp. 428. n. 9.
mevius
P. IV. Decis. 321. n. 4.
boehmer
Diss. de finibus privile- giorum regundis. Cap. II. §. IX.
Puͤtter
auserlesene Rechts- faͤlle. 1. Bandes 2. Th.
Resp. XXXV. n.
21. 22.
. Wie aber wenn
b
) das Privilegium blos in die landesherrlichen Gerechtsame einschluͤge, und nur dem Regenten, der solches ertheilet hat, allein zum Nachtheil gereichte, findet auch
gegen den Landesherrn
die restrictive Auslegung statt? z. B. Wenn das Privilegium eine Befreyung von Steuren, oder Ertheilung des sonst dem Landesherrn zustehenden Abzugsrechts, der Jagd, Ge- richtsbarkeit, Muͤnzrechts, u. dergl. betrift. Die gemei- ne Theorie der Rechtsgelehrten, welcher auch unser Au- ctor nicht undeutlich seinen Beyfall giebt, gehet dahin, daß ein Privilegium gegen den Regenten selbst immer ausdeh- nend erklaͤret werden muͤsse
de
cocceji
Iur. Controv. Lib. I. Tit. IV. Qu. 6.
Io.
voet
ad Pandect. T. I. lib. I. Tit. 10. §. 16.
stryck
Dissertat. de privilegiorum interpretatione. cap. IV.
leyser
Spec. X. med.
3.
. Denn hier komme es
blos
de Constitutionibus Principum.
blos auf die Gnade und Mildigkeit des Regenten an, wel- che keine bestimmte Grenzen habe. Es bestaͤttige auch eben dieses der bekannte Ausspruch
Javolens
L.
3.
D. h. t.
:
beneficium imperatoris, quod a divina scilicet eius indulgentia proficisci- tur, quam plenissime interpretari debemus.
Allein diese Gruͤnde sind seicht, und haben mich nie fuͤr diese Mey- nung eingenommen. Denn
1) ist das von der Freygebigkeit des Regenten herge- nommene Argument viel zu kuͤhn und kann fuͤr denjeni- gen, der auf landesherrliche Gnade lossuͤndiger, sehr un- angenehme Folgen haben. Verleihet der Regent einem Unterthan ein Regal schlechtweg, ohne weder die Gattung desselben, noch die Art und Weise, dasselbe auszuuͤben, genau und deutlich auszudruͤcken; so muß im Zweifel im- mer eher vermuthet werden, daß sich der Regent bey der Verleihung des Regals, so wenig, als nur seyn konnte, habe vergeben wollen; indem sonst nicht allein die Sache selbst, sondern auch der gewoͤhnliche Hofstyl bestimmtere und deutlichere Ausdruͤcke erheischt haben wuͤrde
Man vergleiche hier H. Hofr.
Schnauberts
Erlaͤute- rung des in Deutschland uͤblichen Lehnrechts.
Lib. 1. S. I. Cap. III.
§. 65. S. 110. u folgg.
. So- dann aber will auch
b
) der angezogene Ausspruch
Javo- lens
gar nicht dasjenige sagen, was man damit bewei- sen will; indem der wahre Sinn des Rechtsgelehrten nur dahin gehet, daß ein Privilegium so erklaͤret werden muͤs- se, daß die Gnade, die der Regent dadurch hat erzeigen wollen, nicht vereitelt werde, sondern diejenige vollkomme- ne Wuͤrkung habe, welche der Ertheiler dadurch intendirt hat
So erklaͤren die Stelle
Javolens
auch
I. H.
boehmer
in Diss. de finib. privilegior. reg. Cap. II.
§. 9. und
Fratres
becmanni
in Consil. et Decis. P. I. Resp. l.
S. 23. u. a. m.
. Und uͤberhaupt ist noch die Frage, ob jene Stel-
M m 3
le
1. Buch. 4. Tit.
le
Javolens
von eigentlichen Privilegien zu verstehen sey. Denn nicht ohne Grund erklaͤrt sie
Thomasius
In Diss. de interpretatione beneficiorum principis
§. 11. Man denke z. B. an das, was
Ulpian
L.
2.
§.
1.
D. ad SCtum Vellejan.
sagt:
hoc Senatusconsulto
plenissime
seminis omni- bus subventum esse.
Es fehlt auch nicht an Beyspielen, wo die roͤmischen Rechtsgelehrten dergleichen besondere Rechte in aͤhnlichen Faͤllen zur Anwendung gebracht haben. Man ver- gleiche z. B.
L.
20. u. 21.
D. de re iudic.
Mehrere Bey- spiele hat
Fr. Car.
conradi
in Diss. de iure singulari §. XII.
gesammlet.
blos von denen Rechtswohlthaten, die man
iura singula- ria
zu nennen pflegt. Viel richtiger ist daher die Meinung derjenigen Rechtsgelehrten
Christ.
thomasius
in der angefuͤhrten
Diss.
Struben
in den rechtlichen Bedenken
IV.
Th. S. 15. Hr. G. J. R.
Walch
Controv. iur. civ. Prolegom. Cap. II. §. 3.
hart- leben m
editat. ad Pand. Spec. XIV. med.
2. und
D.
was- muth
in Diss. de privilegiorum natura Cap. I.
§. 14.
, welche behaupten, daß ein Privilegium, auch selbst wenn es blos die Rechte des Re- genten angehet, und nur ihm allein zum Praͤjudiz gerei- chet, dennoch nicht immer deshalb
extensive
erklaͤret wer- den duͤrfe, sondern der Sinn desselben theils aus der Qualitaͤt der Person, welcher solches ertheilet worden, theils aus der Beschaffenheit des Objects, theils aus dem bisherigen Gebrauch und Herkommen
Es laͤsset sich allerdings auch von den Privilegien behaupten:
optima privilegiorum interpres est consuetudo,
was
calli- stratus
L. 37. D. de LL.
von den Gesetzen uͤberhaupt sagt. S.
mevius
P. V. Decis. 182. n.
7.
Puͤtters
Rechtsfaͤlle a. a. O.
v
. 24. 25.
, theils aber auch hauptsaͤchlich aus dem Zweck und Absicht des Regenten, der das Privilegium ertheilet hat, und solchemnach bald
restrictive
bald
extensive
zu bestimmen sey. So z. B.
kann
de Constitutionibus Principum.
kann die einem Unterthan ertheilte Steuerfreyheit im Zweifel nur von den gewoͤhnlichen Lasten verstanden, auf ausserordentliche nicht vorher gesehene Faͤlle aber, woran der Landesherr zur Zeit des ertheilten Privilegiums nicht gedacht hat, z. B. wenn in Kriegszeiten, oder auf andere Art eine allgemeine dringende Landesnoth entstehet, kei- nesweges gezogen werden
Hr. Geh. Justiz R.
Puͤtter
in den auserlesenen Rechts- faͤllen
I.
Bandes 3ter Theil.
Decis. LXXIII. n.
3. 4. u. folgg.
II.
Bandes 4ter Theil.
Resp. CCXXXIX. n.
40. 41. u. folgg.
III.
Bandes 3ter Theil.
Resp. CCLXXI. n. 70. de
ludewic
Consilia Halensia T. II. Lib. II. Resp. 90. n.
60.
. Wenn ferner die Gerichts- barkeit Jemanden innerhalb eines gewissen Districts schlechtweg verliehen worden ist, und zweifel entstehet, ob nur die niedere, oder ob auch zugleich die obere verliehen worden sey? so ist bey einem landsaͤßigen Unterthan eine solche unbestimmte Verleihung der Gerichtsbarkeit nur von der
niedern
zu erklaͤren; denn das Recht uͤber Le- ben und Tod der Unterthanen ist ein viel zu wichtiges Hoheitsrecht des Landesherrn, als daß man ohne genug- samen Grund vermuthen duͤrfe, daß er solches seinen Un- terthanen werde mitgetheilt haben. Dahingegen, wenn einem Reichsstande die Gerichtsbarkeit binnen einem ge- wissen District vom Kaiser unbestimmt ertheilet worden, in Zweifel zu vermuthen, daß auch die
Blutgerichte
mit darunter verstanden seyn
von
Buri
Erlaͤuterung des Lehnrechts 3. Fortsetz. S. 665. Hr. G. JR.
Boͤhmer
Princip. iur. feudalis.
§. 67.
.
Daß uͤbrigens der Regent die Wohlthat, die er ei- nem durch das Privilegium hat ertheilen wollen, weiter erstrecken koͤnne, als die Natur desselben es mit sich bringt, hat keinen Zweifel
L.
191.
D. de Reg. Iur.
. Ausserdem stehet dem Landes-
M m 4
herrn
1. Buch. 4. Tit.
herrn die avthendische Interpretation bey den Privilegien nur alsdann zu, wenn eine solche Dunkelheit oder ein solcher Zweifel vorhanden, so durch die Regeln der Aus- legungskunst schlechterdings nicht gehoben werden kann, wie ich schon bey einer andern Gelegenheit bemerkt habe. (S. 215.)
Verschiedene Rechtsgelehrten haben behaupten wollen, als ob das Recht, Privilegien auszulegen, nur allein dem Re- genten zustehe. Sie berufen sich deshalb auf
L.
43.
pr. D. de vulg. et pupillar. substitut.
wo es heißt:
Beneficia quidem principalia ipsi principes solent interpretari.
Allein wer sieht nicht, daß die Worte des Rechtsgelehrten blos enunciativ sind, und keinesweges eine Verordnung enthalten, daß Rich- ter und Rechtsgelehrte sich der Auslegung in Ansehung zwei- felhafter Privilegien enthalten sollen? S.
wasmuth
in der angef.
Diss. Cap. I. §. XII.
.
3) Da Privilegien eine Ausnahme vom gemeinen Recht machen, so koͤnnen sie im Zweifel nicht
vermu- thet
werden, sondern demjenigen liegt jederzeit der Be- weiß ob, der sich auf ein Privilegium beruft. Denn in der Regel pflegen Privilegien nicht ordentlich bekannt gemacht zu werden. Die in unsern Korpus Juris ent- haltene besondere Rechte beduͤrfen jedoch keines Beweises. Endlich
4) niemand kann in der Regel genoͤthiget werden, sich einer ihm durch ein Privilegium oder gesetzliche San- ction zum besten ertheilten Wohlthat wider seinen Willen zu bedienen; denn Wohlthaten werden Keinem aufgedrun- gen. Ein jeder Privilegiat muß also die Freyheit haben, sich seines Vortheils auch begeben zu koͤnnen; es waͤre denn daß der Gebrauch des Privilegiums oder des beson- dern Rechts mit den erworbenen Gerechtsamen eines Drit-
ten
de Constitutionibus Principum.
ten in unzertrennlicher Verbindung stuͤnde, und solchem durch die Begebung der Rechtswohlthat offenbar zu na- he geschehen wuͤrde. So z. B. darf kein academischer Gerichtsunterthan sich mit Begebung seines befreyten Ge- richtsstandes der Jurisdiction der buͤrgerlichen Stadtobrig- keit unterwerfen
Auth.
habita
Cod. ne filius pro patre.
. Solchemnach findet also die Ver- zichtleistung in Ansehung eines Privilegiums nur in so- fern statt, als der Gebrauch desselben von dem freyen Willen des Entsagenden lediglich abhaͤngt
Hr. Geh. Justiz R.
Boͤhmer
Princip. iuris canonici. §. 222. n.
1.
.
§. 100. Eintheilung der Privilegien in
Real-
und
Personal
- Privilegien.
Privilegien koͤnnen nun von mancherley Art seyn. Siehet man naͤmlich auf daß
Subject,
welchem sie an- hangen, so sind selbige entweder
persoͤnliche,
oder
dingliche;
je nachdem sie entweder einer
Person
, sie sey eine individuelle oder moralische; oder aber einer
Sache
eigen sind. Beyde sind in Ansehung der Dauer und Wirkung sehr verschieden. Denn
personal-Pri- vilegien,
die einer
moralischen Person
z. B. ei- ner Stadt, Academie, Zunft, u. s. m. verliehen sind
Beyspiele von solchen Privilegien enthalten die
L.
17.
D. de excusat. tutor. L.
37.
D. de reb. aut. iud. possid. L.
1.
§.
2.
D. ad Municipal. L.
4.
§.
3.
D. de Censib.
, dauern fort, und gehen auf alle Nachkommen uͤber, die zu dieser privilegirten Universitas gehoͤren, und als Mitglieder derselben anzusehen sind
Cit. L.
4.
§.
3.
D. de Censib.
. Denn eine
M m 5
mora-
1. Buch. 4. Tit.
moralische Person stirbt nicht, sondern bleibt immer die- selbe, wenn auch nach und nach die einzelnen Personen, die das Ganze ausmachen, durch den Tod, oder auf son- stige Weise abgehen, und andere an ihre Stelle treten
L 7. §.
2.
D. Quod cuiuscunque universitat. nomine. L.
76.
D. de iudiciis.
. Solche Privilegien gehoͤren unstreitig
ad res universita- tis,
und das durch selbige erworbene Recht ist der Sub- stanz nach ein Eigenthum der moralischen Person. Diese aber laͤsset nun ihr Recht entweder durch gewisse dazu bestellte Mitglieder selbst ausuͤben, z. B. die ihr verliehene Gerichtsbarkeit; oder es darf ein jedes Mitglied der Uni- versitas das Privilegium gebrauchen, z. B. es ist dersel- ben eine Immunitaͤt von gewissen oͤffentlichen Lasten, oder das Beholzigungsrecht in einem herrschaftlichen Walde, oder das Privilegium Jahrmarkt zu halten, ertheilet worden. In Ansehung des Gebrauchs kommt es also auf die Beschaffenheit des durch das Privilegium ertheil- ten Rechts an
Petr. de
toullieu
Collectan. iuris civ. Diss. XV.
S. 376.
.
Sind aber Privilegien
wirklichen Personen
ertheilet, so koͤnnen diese von zweyerley Art seyn; ent- weder solche, die bey dem Privilegirten eine gewisse per- soͤnliche Eigenschaft voraussetzen, oder sie sind der Person selbst, ohne Ruͤcksicht einer solchen Eigenschaft, ertheilet worden. Beyde kommen jedoch darinn uͤberein, daß selbige der Regel nach auf die privilegirte Person einge- schraͤnkt sind, und sich, ausser derselben, auf andere nicht erstrecken, auch nicht auf die Erben uͤbergehen, sondern gleichsam mit der Person absterben
L.
1.
§.
43.
D. de aqua quotid. et aestiv. L.
68.
D. de R. I. L.
196.
D. Reg. I.
. Jedoch hat
diese
de Constitutionibus Principum.
diese Regel ihre Ausnahmen
Von diesen Ausnahmen handelt sehr vollstaͤndig
Io. Nic.
hert.
in Diss. de transitione privilegii personalis ad alios. in
eius
Commentationib. atque Opuscul.
Vol. I. T. 3. Diss.
2. S. 24—40.
. Es giebt Privilegien, die schon ihrer Natur nach auf die Nachkommen fort- gehen, wenn deren auch keine besondere Erwaͤhnung ge- schehen ist. Ein Beyspiel davon giebt uns der sogenannte
Brief-Adel,
welcher bekannter massen von dem ge- adelten Vater auf alle nach der geschehenen Nobilitirung desselben von ihm ehelich erzeugte Kinder und Nachkom- men fortgepflanzet wird
S. Hrn. Prof.
Kluͤbers
Dissert. de nobilitate codicillari. Erlang. 1788. §. IV.
Riccius
vom landsaͤssigen Adel in Teutschland.
II.
Theil.
Cap. II.
§. 4.
.
Zuweilen erstrecken auch die Gesetze selbst aus beson- dern Ursachen persoͤnliche Privilegien, oder derselben Wir- kung Folgeweise, auf andere, die mit dem Privilegirten in Verbindung stehen
Ge. Ios.
stein
Diss. de privilegiorum extensione.
Erford.
1725. §. XXVIII—XXXVII.
. So z. B. nimmt die Ehefrau bekanntermaßen an den persoͤnlichen Privilegien ihres Ehe- manns Antheil, und hat solche in der Regel auch noch als Wittwe zu geniessen
L.
13.
Cod. de Dignitat. L.
10.
Cod. de nuptiis. L. 6. §. ult. C. de Profess. et Medic. L. fin. C. de incol.
. Eben so kommt das
pri- vilegium aetatis
auch den Eroen des Minderjaͤhrigen zu statten
L.
18.
§. fin. L.
19.
D. de minorib. L. un. Cod. si adver- sus dotem.
, und den privilegirten Vorzug der Hypothek, welche eine Ehefrau ihres Heyrathsguths wegen auf dem saͤmmtlichen Vermoͤgen des Mannes hat, geben die Gese-
tze
1. Buch. 4. Tit.
tze auch ihren Kindern
L. ult. §.
1.
Cod. qui potior. in pignore. Nov. XCI. pr. et
§. 1. S.
Westphal
Pfandrecht §. 82.
. Endlich kann es auch gesche- hen, daß Jomanden ein Privilegium fuͤr seine Person und seine Erben zugleich ertheilet wird. Ist nun in einem solchen Falle genau bestimmt, was fuͤr Erben verstanden werden sollen, so ist die Sache keinem Zweifel unterworf- fen. Ist dieses aber nicht deutlich bestimmt worden, so koͤnnen, da die Natur der Privilegien im Zweifel keine ausdehnende Erklaͤrung erlaubt, unter den
Erben
oder
Nachkommen
der Regel nach nur die Verwandten in absteigender Linie verstanden werden, welche den Erwer- ber des Privilegiums zunaͤchst beerben
leyser
Meditat. ad Pandect. Spec. XI. med.
1. und
hart- leben
Spec. XIII. med.
1. Anderer Meinung sind
a
wern- her
Observat. forens. T. II. P. VIII. Obs.
424. und
de
puf- fendorf
Observat. iur. univ. T. IV. Obs.
25.
; es waͤre denn, daß der Privilegirte keine Descendenz haͤtte, auch derglei- chen nicht mehr hoͤffen duͤrfte, und solches dem Ertheiler des Privilegiums wohl bekannt gewesen; im welchen Fal- le sodann, da nicht anzunehmen, daß der Ertheiler Wor- re ohne Bedeutung habe brauchen wollen, vielmehr im Zweifel kein Wort umsonst im Privilegium zu stehen ver- muthet werden kann, unter den
Erben
die naͤchsten In- testat-Erben des Privilegirten verstanden werden muͤs- sen
Man vergleiche hierbey, was Hr. Reg. R.
Eichmann
in seinen vortreflichen Erklaͤrungen des buͤrgerlichen Rechts
II.
Th. S. 91. u. ff. umstaͤndlicher hieruͤber gesagt hat.
. Aus demselben Grunde aber ist auch zu behaup- ten, daß, wenn das Privilegium einem fuͤr seine Person,
Erben und Nachkommen
ist ertheilet worden, das- selbe nach der Absicht des Ertheilers nicht blos den Ver- wandten in dem ersten Grade der absteigenden Linie, son-
dern
de Constitutionibus Principum.
dern auch denen im entferntern Grad zu statten kommen solle
arg.
L.
13.
D. de munerib. et honor.
. Auf alle
Nachfolger
kann jedoch das Pri- vilegium nicht erstrecket werden, denn diese Ausdehnung wuͤrde einmal wider den Sprachgebrauch, welcher zwi- schen
Nachkommen
und
Nachfolgern
einen Unter- schied macht, und zweytens auch wider die Natur der Privilegien streiten, welche eine einschraͤnkende Ausle- gung verlangt. Ich muß hierbey noch einige Bemer- kungen hinzufuͤgen; Erstens: ist dem Privilegirten das Privilegium fuͤr ihn und seine
Kinder
verliehen wor- den, so muß das Wort
Kinder
Der lateinische Ausdruck
liberi
hat freylich einen weitlaͤuf- tigern Sinn; denn unter diesem Namen werden alle Descen- denten ohne Unterschied des Grades verstanden.
L.
220.
pr. D. de V. S. §. ult. Inst. qui testam. tutores dari poss.
Allein dieser Sprachgebrauch kann bey Erklaͤrung eines in der teut- schen Mundart abgefaßten Privilegiums nicht untergelegt werden.
nach der Natur der Privilegien in seiner eigentlichen Bedeutung genom- men, und solches daher nur von Descendenten des erstern Grades verstanden werden, wie solches nicht nur aus dem Ursprunge des Worts
Kind
S.
wehner
Observat. select. sub voce
Kinder.
wach- teri
Glossarium Germ.
S. 838.
, sondern auch we- gen des davon ganz unterschiedenen und gleich gewoͤhn- lichen Ausdrucks:
Kindes-Kinder
bereits von an- dern ausgefuͤhrt worden
reinharth
select. Observat. ad Christinaei Decisiones Vol. III. Obs.
31. S. 45. u. ff. und
Vol. IV. Obs.
26. S. 26.
Christ. Ulr.
grupen
Discept. Forens.
S. 458. u. 489. u. ff.
Puͤtter
auserlesene Rechtsfaͤlle. 1. B. 2. Th.
Resp. LIII, n.
44. S. 500.
. Mithin koͤnnen unter dem
Namen
1. Buch. 4. Tit.
Namen der
Kinder
ordentlicherweise die
Kindes- Kinder
nicht, und noch weniger
entferntere De- scendenten,
verstanden werden, so lange nicht die Umstaͤnde einen andern Willen des Ertheilers zu erken- nen geben. Zweytens: ist das Privilegium dem Privi- legirten fuͤr seine Person, Kinder und
Nachkommen
ertheilet worden, so ist im Zweifel nie zu vermuthen, daß solches nur auf diejenigen Nachkommen gehen solle, wel- che von maͤnnlicher Linie herstammen, wenn nicht entweder die Gesetze dieses ausdruͤcklich verordnen
Ein Beispiel enthalten die
L.
13.
D. de muner. et honorib.
und
L.
1.
D. de iure immunitat.
vermoͤge welchen die Einem
fuͤr seine Person, Kinder und Nachkommen
er- theilte Befreyung von gemeinen Beschwerden blos auf die- jenigen Descendenten sich erstrecken soll, welche von Manns- personen abstammen.
, oder solches durch die in dem Privilegium gebrauchte Ausdruͤcke:
Nachkommen vom Stamm und Namen des Erwerbers,
oder
Nachkommen in der Familie,
zu erkennen gegeben worden ist. In solchen Faͤllen koͤn- nen freylich dergleichen Privilegien auf die Toͤchter des Erwerbers, welche durch Verheyrathung aus der Fami- lie desselben heraus gegangen sind, und deren Descendenz, da diese den Namen des Erwerbers nicht fuͤhrt, keines- weges erstrecket werden. Ich komme nun auf die
Real- privilegien,
deren Wesen darin bestehet, daß sie ei- ner gewissen Sache verliehen sind, und allen Besitzern derselben zustehen
L.
1.
§.
43.
D. de aqua quotid. et aestiva. L.
3.
§.
1.
D. de Censib.
. Solche Realprivilegien sind von dreyerley Art; entweder sie sind einem gewissen
Grund- stuͤcke
ertheilet, z. B. Steuerfreyheit, Jagdgerechtigkeit, u. dergl. oder sie sind mit dem Besitz eines gewissen
Amts
oder
de Constitutionibus Principum.
oder
Wuͤrde
verknuͤpft; man denke z. B. an den mit der erzbischoͤflichen Wuͤrde verknuͤpften
honor pallii;
oder die Gesetze haben eine gewisse
Klage
dergestalt privile- girt, daß jeder, der diese Klage erhebt, das damit ver- knuͤpfte Privilegium zu geniessen haben soll.
Modestin
nennt ein Realprivilegium der letztern Art
privilegium cau- sae
L.
196.
D. de R. I.
, und
Paulus
L.
68.
D. eodem.
macht uns davon folgende Beschreibung:
in omnibus causis id observatur, ut ubi personae conditio locum facit beneficio, ibi deficiente ea, beneficium quoque deficiat:
ubi vero genus actionis id desiderat, ibi, ad quemvis persecutio eius devenerit, non deficiat ratio auxilii.
Es ist diese letztere Stelle aus
pault
libro sing. de dotis repetitione
genommen, und es waͤren da- her eigentlich aus dieser Doctrin die Beyspiele zur Erlaͤute- rung dieser Regel anzufuͤhren; wie auch
Jacob Go- thofredus
In Commentar. ad L. 68. cit.
und mit ihm
Gebauer
In Diss. de privilegiis §. XVII.
S. 62.
gethan ha- ben. Allein es wird uns erlaubt seyn, auch durch ein an- ders Beyspiel die Sache aufzuklaͤren. Ein solches giebt uns die Forderung aufgewendeter Begraͤbniskosten, wel- che ein besonders Vorrecht vor andern Glaͤubigern beym Concurs haben
L.
45.
D. de Religios. et sumtib. funer.
; und zwar ist dieses der Forderung selbst eigen, sie mag mit der
actione funeraria
oder ei- ner andern eingeklagt werden
L.
17.
pr. D. de reb. auct. iud. possid.
; der Klaͤger mag solche Kosten entweder auf das Begraͤbniß des Schuldners selbst, oder einer dritten Person verwendet haben, welche der Schuldner auf seine Kosten begraben zu lassen verbunden gewesen
L.
17.
cit.
. Auch dem Erben und Nachfolger des Glaͤu- bigers kommt dieses Vorzugsrecht zu statten
L.
31.
§.
2.
D. de Religios.
Hierdurch erklaͤren sich die Worte des
Modestins
in
L.
196.
D. R. I.
Privilegia ad heredes transmittuntur, quae
causae
sunt; quae
personae,
(z. B.
.
Ausser
1. Buch. 4. Tit.
Ausser diesen beyden Gattungen der Privilegien, den
persoͤnlichen
und
dinglichen,
nehmen die Rechts- lehrer insgemein noch eine dritte an, naͤmlich die
ge- mischten,
worunter man diejenigen verstehet, welche einer Person dergestalt ertheilet sind, daß sie zugleich auf die Erben gehen. Jedoch wird diese Theorie von den neuern Rechtsgelehrten mit Grund verworfen
Hr. Geh. R.
nettelbladt
System. elem. Iurispr. posit. Germ. commun. general.
§. 387.
Eichmann
a. a. O. S. 89.
Hoͤpfner
in Commentar §. 49.
.
Nun zum Beschluß noch einige Bemerkungen.
1) Entstehet Zweifel, ob ein Privilegium der Person oder Sache des Erwerbers ertheilet worden sey, so ist in einem solchen zweifelhaften Falle das Privilegium eher fuͤr ein
persoͤnliches,
als dingliches, zu halten; weil die Natur der Privilegien keine ausdehnende Erklaͤrung zulaͤßt
Hr. GJR.
walch
Introd. in Controvers. iur. civ. Prole- gom. Cap. II.
§. 4. und
D.
Christ. Gottl.
einert
Exerc. iurid. privilegium in dubio magis pro personali quam reali re- putandum esse. Lipsiae
1778.
. Aus dem naͤmlichen Grunde aber ist auch weiter
2) im Zweifel anzunehmen, daß ein Privilegium, welches der Person ertheiler worden, mit dem Tode der- selben aufhoͤre, und nicht auf die Erben gehe. Denn der Unterschied, den einige Rechtsgelehrte unter Privilegien, die vermittelst eines Vertrags durch einen beschwer- lichen Titel erworben; und solchen, die umsonst, und aus bloser Gnade ertheiler worden sind, hierbey machen wollen, beruhet auf irrigen Voraussetzungen, und laͤsset sich mit den Gesetzen
L.
196.
D. de R. I. cap.
7.
de R. I. in 6to.
nicht vereinigen
Man vergleiche hier vorzuͤglich
gebauer
Diss. de privile- giis.
§. 17. 18. 19.
.
(z. B.
beneficium competentiae L.
12. u. 13.
D. soluto matrim. dos quem. pet.)
ad heredem non transeunt.
Ver-
Verbesserungen und Zusaͤtze.
S. 49. Z. 26. statt erstern muß
leztern,
und — Z. 27. statt leztern —
erstern
gelesen werden. S. 72. Not. 4. bey
stryck
muß heißen
Tit.
1. S. 129. Not. 22. Z. 2. muß ergaͤnzt werden von
Joseph Herr.
S. 142. Not. 42. nach
Legem
muß hinzugefuͤgt werden:
pro tenore stipulationis usuras exacturos.
S. 179. Z. 10. von oben lese man
unternommenen Ge- schaͤfte.
S. 202. Not. 43. nach
affectantes
ist hinzuzusetzen: Herr Prof.
Puͤttmann
sucht jedoch in seinen
Interpretat. et Ob- servat.
S. 77. die gemeine Leseart zu rechtfertigen. S. 233. Not. 11. Ueber die
L.
9.
§.
2.
D. de supellect. legata
verdient
Adrian. Nic.
moller
in Selectis iur. civ. ca- pitib.
Traj. ad Rhen. 1763. Cap. IV.
§. 5. beym
oel- rich
in Thes. Dissertat. Belgicar. Vol. II. T. II.
S. 134. nachgesehen zu werden, wo derselbe, auch ohne ein Emblema anzunehmen, diese Gesetzstelle ganz natuͤrlich erklaͤrt hat. S. 265. in der leztern Zeile lese man statt Vortrag
Vertrag.
S. 271. Not. 79. ist noch beyzufuͤgen
D.
Christ. Gottl. Gmelin
von Aufsaͤtzen uͤber Vertraͤge uͤberhaupt, von Schuld- und Pfandverschreibungen und andern damit verwandten Aufsaͤtzen insbesondere, nebst For- mularien. Tuͤbingen 1790. 8. S. 280. Not. 96. ist noch vorzuͤglich hinzuzufuͤgen
Puͤtter
in den auserlesenen Rechtsfaͤllen. 3ten Bandes 1. Theil.
Resp.
248. §. 11. S. 80. S. 311. verdienen jedoch die treflichen Bemerkungen des Hrn. Hofr.
Heyne
in dem Programm:
Notitia corporis iuris glossati MSti Bibliothecae Georgiae Augustae.
Goettingae
1783. uͤber
digestum vetus, infortiatum et novum
beherzigt zu werden. Man findet solches so- wohl in
desselben
Opuscul. acad. Vol. II. N.
17. als in des H. Dr.
Koppe
neuen Magazin fuͤr die gesammte Rechtsgelahrtheit. 1. Jahrgang. Neustreliz 1789. 8. S. 164.
Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. N n
S. 314
S. 314. Sind anzufuͤhren vergessen worden:
Leop. Andr.
gua- dagni
ad Graeca Pandectarum Dissertationes.
Pisae
1786. 4. in welchen die in den Pandecten vorkom- mende viele griechische Stellen und Woͤrter erlaͤutert und berichtiget worden sind. S. 319. Z. 20. muß beißen
Lugduni
1659. die erste Ausgabe erschien in den Jahren 1604—1616. Fol. —— Not. 49. ist noch beyzufuͤgen H. Geh. R.
koch
Diss.
de ordine Legum in Pandectis
. S. 3 — 6. wo sehr in- teressante Notizen von den verschiedenen Ausgaben, welche
Dionys. Gothofredus
von dem
Corpore iuris civ.
besorgt oder veranlaßt hat, mitgetheilt wer- den. Womit zu verbinden
Ren. Car. L. B. de
sen- ckenberg
Meditat. iurid. (Wezlar. 1789.) Mantiss. VI.
S. 176. S. 378. Z. 21. statt erhalten haben, lese man
erhalten habe.
S. 415. Z. 12. Decretalen ist zu lesen
Decretalensammlung.
S. 422. Not. 15. in der vorleztern Zeile statt sie waren, muß heißen
erstere waren.
S. 446. N. 11. Z. 17. ist bey den Worten:
welche den uͤbrigen entgegen ist,
die Beweisstelle aus
L.
34.
D. de R. I.
vergessen worden, wo es heißt:
neque regionis mos appareat, quia varius fuit.