Systematisches Handbuch der
Deutschen Rechtswissenschaft.
Unter Mitwirkung der Professoren
Dr. H. Brunner
in Berlin,
Dr. V. Ehrenberg
in Göttingen,
Dr. O. Gierke
in Berlin, des General-Procurators
Dr. J. Glaser,
früher in Wien, der Professoren
Dr. C. S. Grünhut
in Wien,
Dr. A. Haenel
in Kiel,
Dr. A. Heusler
in Basel,
Dr. P. Krüger
in Bonn,
Dr. F. v. Martitz
in Tübingen,
Dr. O. Mayer
in Straßburg,
Dr. L. Mitteis
in Wien,
Dr. Th. Mommsen
in Berlin,
Dr. F. Oetker
in Würzburg,
Dr. M. Pappenheim
in Kiel,
Dr. F. Regelsberger
in Göttingen,
Dr. W. v. Rohland
in Freiburg i. B.,
Dr. Lothar Seuffert
in München,
Dr. R. Sohm
in Leipzig,
Dr. A. Wach
in Leipzig,
Dr. R. Wagner,
früher in Leipzig,
Dr. M. Wlassak
in Straßburg herausgegeben von
Dr. Karl Binding,
Professor in Leipzig.
Sechste Abteilung, zweiter Band:
Otto Mayer,
Deutsches Verwaltungsrecht. Band II.
Leipzig,
Verlag von Duncker \& Humblot
.
1896.
Deutsches Verwaltungsrecht.
Von
Otto Mayer.
Zweiter Band.
Mit einem Register über beide Bände
.
Leipzig,
Verlag von Duncker \& Humblot
.
1896.
Das Recht der Übersetzung wird vorbehalten.
Pierer’sche Hofbuchdruckerei Stephan Geibel \& Co. in Altenburg.
Inhaltsverzeichnis
.
Besonderer Teil.
Zweites Buch.
Erster Abschnitt
.
Das öffentliche Sachenrecht.
Seite
§ 33. Die Enteignung; Gliederung des Verfahrens
3
§ 34. Fortsetzung; die Wirkungen der Enteignung
29
§ 35. Das öffentliche Eigentum; Begriff und Umfang
60
§ 36. Fortsetzung; die Rechtsordnung des öffentlichen Eigentums
85
§ 37. Gebrauchsrechte an öffentlichen Sachen; der Gemeingebrauch
110
§ 38. Fortsetzung; die Gebrauchserlaubnis
137
§ 39. Fortsetzung; die Verleihung besonderer Nutzungen
147
§ 40. Öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeiten
163
§ 41. Öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung
178
Zweiter Abschnitt
.
Das Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
§ 42. Die öffentliche Dienstpflicht; rechtliche Natur und Arten
195
§ 43. Fortsetzung; Zwangsdienstpflicht und übertragen es Ehrenamt
202
§ 44. Fortsetzung; die Anstellung im Staatsdienste
220
§ 45. Fortsetzung; die Dienstgewalt
234
§ 46. Fortsetzung; vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienstverhältnisse
248
§ 47. Öffentliche Lasten; gemeine Lasten
263
§ 48. Fortsetzung; Vorzugslasten und Verbandlasten
276
§ 49. Verleihung öffentlicher Unternehmungen
294
§ 50. Fortsetzung; Rechte und Pflichten des beliehenen Unternehmers
308
§ 51. Öffentlichrechtliche Anstaltsnutzung; Rechte des Benutzenden
318
§ 52. Fortsetzung; Gegenrechte der öffentlichen Anstalt
333
§ 53. Öffentlichrechtliche Entschädigung
345
§ 54. Fortsetzung; Grenzgebiete der staatlichen Entschädigungspflicht
357
Inhaltsverzeichnis.
Dritter Abschnitt
.
Das Recht der juristischen Personen.
Seite
§ 55. Die juristische Persönlichkeit des öffentlichen Rechtes
366
§ 56. Verschiedenheiten der Verfassungsgrundlagen
376
§ 57. Entstehung des Selbstverwaltungskörpers
387
§ 58. Das Recht der Vertreterschaft
394
§ 59. Die Aufsichtsgewalt
410
§ 60. Selbstverwaltungslasten und Ausgleichung
423
§ 61. Untergang des Selbstverwaltungskörpers
437
Anhang.
§ 62. Internationales und bundesstaatliches Verwaitungsrecht
453
Berichtigungen.
Zu S. 30 Note 2 Z. 3 v. u. l. „einem“ statt „seinem“.
Zu S. 353 Note 10 erste Z. l. „S. 135, 136“ statt „S. 141, 142“.
Besonderer Teil.
(Fortsetzung.)
Binding,
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 1
Zweites Buch
.
Erster Abschnitt.
Das öffentliche Sachenrecht.
§ 33.
Die Enteignung; Gliederung des Verfahrens.
Die Enteignung ist ein
obrigkeitlicher Eingriff in das Eigentum, um es dem Unterthanen ganz oder teilweise zu entziehen zu Gunsten eines öffentlichen Unter- nehmens
.
In dem bestimmten Rechtsinstitut, zu welchem unsere Gesetze die Enteignung ausgebildet haben, ist sie lediglich gegen das Eigentum an
Grundstücken
gerichtet. Die Inanspruchnahme beweglicher Sachen folgt anderen Regeln
Seydel
in Ztschft. f. Reichs- u. LandesR. III S. 232: „die κατ᾽ ἐξοχήν so genannte Enteignungsgesetzgebung beschäftigt sich nur mit den unbeweglichen Sachen“. Ähnlich
Schelcher,
Rechtswirkungen d. Ent. S. 3. Man pflegt ja häufig überall von Enteignung zu sprechen, wo der Staat etwas nimmt und dafür entschädigt. Das sind aber ganz äußerliche Ähnlichkeiten. Es hat keinen Wert sie zu betonen. Beispiele:
Klostermann,
Patentges. S. 154;
Prazak,
Ent.R. S. 73 Anm. 5. Vgl. vor allem unten § 47 Note 2 u. 6.
.
Nach Erwägungen der Nützlichkeit soll hier vom Eigentum des Unterthanen genommen werden können, was erforderlich scheint. Das öffentliche Unternehmen steht beherrschend im Mittelpunkt. Das öffentliche Unternehmen ist ein Stück öffentlicher Verwaltung. Und
1*
Das öffentliche Sachenrecht.
der Thatsache, daß ein
Bedürfnis der öffentlichen Ver- waltung
dagegen stößt, hat das Recht des Einzelnen zu weichen. Das ist die Grundidee, um die es sich hier handelt. Dafür knüpft sich an den Eingriff ein Anspruch des Betroffenen auf angemessene Entschädigung. —
Ganz anders geartet stellt sich das Rechtsinstitut von vornherein dar, als die im ersten Buche unseres besonderen Teiles betrachteten Erscheinungen. Ein neues Gebiet von Rechtsformen der Verwaltung thut sich damit auf. Was ihnen allen gemeinsam ist, erscheint an der Enteignung nur in besonders scharf ausgeprägten Zügen.
In Polizeigewalt und Finanzgewalt stand der Staat als reine Obrigkeit über dem Wechsel und der Mannigfaltigkeit des Lebens der Gesellschaft, diesem folgend mit seinen Maßregeln und sich ihm anschließend, um es in Ordnung zu halten und um die Geldmittel daraus zu ziehen, die es ihm greifbar macht. Jetzt tritt er selbst in dieses Leben der Gesellschaft ein, mitten unter die Einzelnen, als der wie sie, und doch nicht wie sie, Geschäfte besorgen will, äußer- liche Mittel für diese Zwecke aufstellt und verwendet, sachliche und persönliche, und dabei in allerlei Berührung kommt zu den Unter- thanen, die er in ihrem Dasein und Wirtschaften bald fördert, bald in Anspruch nimmt. Er erscheint jetzt als der große
Unter- nehmer,
um ins Werk zu setzen, was zur Befriedigung allgemeiner Interessen dient, als der intendant géneral, wie ein französischer Schriftsteller ihn treffend bezeichnet hat.
Das Verwaltungsrecht legt damit jene starre Einseitigkeit ab, bei welcher dem Einzelnen immer nur Befehl, Auflage, Zwang ent- gegentrat, und alles was ihm etwa gewährt wurde, nichts weiter war, als ein Nachlassen der Gewalt. Es wird jetzt gegeben wie ge- nommen, Ausgleichungsmaßregeln knüpfen sich an das eine, wie an das andere, und schließlich kommt in den Selbstverwaltungskörpern sogar noch eine gleichgeartete Mitarbeiterschaft zur Anerkennung. Ein frei bewegliches Verkehrsrecht schmiegt sich den einzelnen öffent- lichen Unternehmungen an nach ihren Bedürfnissen und Zwecken, wie im Civilrecht der Wirtschaft der Einzelnen. Die Verwandtschaft mit diesem bezeugt sich an unserer Einteilung:
Sachenrecht, Recht der besonderen Schuldverhältnisse
(besondere, im Gegensatze zu den schon vorweggenommenen Schuldverhältnissen der Polizei- und Finanzgewalt) und
Personenrecht,
das sich hier be- schränkt auf die uns gehörigen juristischen Personen. Von nun an findet sich denn auch, worauf schon Bd. I S. 136 hingewiesen worden ist, daß die Namen unserer einzelnen Rechtsinstitute immer wieder
§ 33. Enteignungsverfahren.
entlehnt werden der Ausdrucksweise des Civilrechts. Gerade das öffentliche Sachenrecht liefert die Hauptbeispiele.
Daß aber hier ein
öffentliches Unternehmen
in Frage ist, ein Unternehmen, in welchem ein Stück öffentlicher Verwaltung erscheint, das giebt dem Rechtsinstitut seine Eigenart. Öffentlich- rechtlich sind im Zweifel die Beziehungen, die von hier aus mit den Einzelnen sich knüpfen, gemäß den Bd. I S. 141 aufgestellten Grund- sätzen. Und die rechtlich überwiegende Kraft der öffentlichen Ge- walt, die dem Einzelnen demgemäß entgegentritt, erhält ihre be- stimmte Gestalt durch den Zusammenhang mit diesem Unternehmen. Sie mag sich
unmittelbar
erweisen in der Unbedingtheit und Un- widerstehlichkeit, mit der es vorgeht. Sie mag
übersetzt
sein in die Formen des Rechtsstaates, Rechtssatz und Verwaltungsakt, die für es erlassen werden. Immer steht das öffentliche Unternehmen maß- und richtunggebend dahinter.
Dieser Gedanke bleibt der feste Punkt in der Reihe der Er- scheinungen, die nunmehr, mit der Enteignung beginnend, an uns vorüberziehen werden. —
I. Die Entwicklungsstufen unseres öffentlichen Rechts haben der Enteignung jeweils ihr besonderes Gepräge aufgedrückt.
Zuerst erscheint sie als ein Stück in jener Sammlung eigenartiger Rechte, aus der die Landesherren die Staatsgewalt bilden sollten. Die Befugnis, Privateigentum zu entziehen, wo das öffentliche Interesse es erheischt, wird als ein
Hoheitsrecht
anerkannt. Und zwar fiel sie zunächst unter den umfassenderen Begriff des jus eminens, das in dieser Anwendung ganz folgerichtig als dominium eminens be- zeichnet wurde: vermöge seines allgemeinen Oberrechts hebt der Landesherr im Notfalle auch dieses jus quaesitum auf (Bd. I S. 33). Wenn später Streit entsteht, ob es nicht, statt dominium, vielmehr imperium sei, was da ausgeübt wird, so bedeutet das nichts anderes als einen Übergang in die ordentlichen Hoheitsrechte: das Ungewöhn- liche wird abgestreift; es gehört schon zum einfachen jus politiae, Privateigentum erforderlichen Falles für öffentliche Zwecke in An- spruch nehmen zu dürfen. Im übrigen bleibt die Ausübung dieses Rechtes an die Bedingungen gebunden, welche den Hoheitsrechten überhaupt gesetzt sind (Bd. I S. 28 u. 29 ff.)
Darüber das Genauere bei G.
Meyer,
R. der Expropr. S. 115 ff. Ein Beispiel bietet der Bd. I § 3 Note 10 und 20 besprochene Fall. Im Gegensatz zu G.
Meyers
gründlichen Forschungen ist, was L. v.
Stein,
Verwaltungslehre VIII S. 301 ff., als „Elemente der Geschichte des Enteignungsrechts“ giebt, großen
.
Das öffentliche Sachenrecht.
Der
Polizeistaat
verwischt die vorgefundenen Rechtsschranken auch für diesen schwerwiegenden Eingriff. Bezeichnend ist, daß die Rechtslehre sich immer gesträubt hat, gerade in diesem Punkte die Schrankenlosigkeit der Staatsgewalt anzuerkennen. Thatsächlich be- stand sie
Moser,
Landeshoh. in Ansehung der Unterthanen Pers. u. Verm. cap. 20 § 3, giebt sich noch die Mühe, die gemäß dem alten Hoheitsrechte zulässigen Ent- eignungsfälle aufzuzählen, kommt aber dann auf zweifelhaftes Gebiet und schließt mit dem Satze: „Man wird aber in solcherlei Fällen schwerlich fragen, was Rechtens sei.“ Das ist eben der Polizeistaat. Ein Beispiel von völlig formloser Enteignung durch thatsächliche Besitzergreifung in Bd. I § 4 Note 4 (C.C.H. 8. April 1854).
. Indem dabei wieder für alle „civilrechtlichen Wirkungen“ der Fiskus sich darbieten muß, wird aus dem Rechtsinstitut das be- kannte polizeistaatliche Mischgebilde (Bd. I S. 51).
Der
Verfassungs- und Rechtsstaat
der Neuzeit setzt feste, greifbare Formen des Rechts für das Verhältnis der öffentlichen Ge- walt zum Unterthanen. Gerade für die Enteignung und das dabei zu beobachtende Verfahren hat er die ihm eigentümlichen Formen in be- sonders scharf ausgeprägter Weise zur Geltung gebracht. Sie sind leicht wieder zu erkennen. Die Aufgabe ist, hinter ihnen die ein- fache ursprüngliche Grundidee der Enteignung zu erkennen und fest- zuhalten. Nur aus ihr bleibt das Ganze verständlich und bestimmt sich Sinn und Tragweite dessen, was im einzelnen gewollt ist
Insofern damit diese Grundidee festgestellt wird, haben also auch gegen- über dem gesetzten Rechte Erörterungen noch ihren guten Zweck, wie sie z. B. G.
Meyer,
R. d. Expropr. S. 163 ff., unter der Überschrift „Das staatsrechtliche Prinzip der Expropriation“ anstellt. Ähnlich v.
Rohland,
Ent.R. S. 6, sowie
Grünhut,
Ent.R. S. 4, beide unter der Überschrift „Begründung des Enteignungs- rechts“. Etwas ganz anderes ist es, wenn v.
Stein,
V.lehre VII S. 295, in solchen Begründungen erst suchen zu müssen glaubt, wie die vom Gesetz gewollte Ent- eignung „ein Recht sein könne“. Das ist eine müßige Frage.
.
1. Unsere Verfassungsurkunden sagen zum Teil geradezu: Ent- eignung findet nur nach Maßgabe des Gesetzes statt. Zum Teil be- gnügen sie sich, das Eigentum für gewährleistet, zugesichert, geschützt zu erklären, was die gleiche Wirkung hat. Auch wo gar nichts gesagt ist, versteht sich dieser Vorbehalt des Gesetzes überall von selbst (Bd. I S. 74 ff.).
Die Enteignung bedarf also, um rechtmäßig vorgenommen zu werden, der
gesetzlichen Grundlage
. Dieser verfassungsrecht-
Teils Willkür. Wenn er aber die Stufenfolge unterscheidet: Regalität, verordnungs- mäßiges Enteignungsrecht, verfassungsmäßiges Enteignungsrecht, so schwebt ihm dabei entschieden das Richtige vor.
§ 33. Enteignungsverfahren.
lichen Ordnung kann dadurch genügt werden, daß das Gesetz die Enteignung unmittelbar selbst ausspricht, wie dadurch, daß es die Regierung oder ein Glied der Behördenordnung dazu ermächtigt. Im Sinne des Rechtsstaats aber ist es, wenn es seine Gewalt mög- lichst nur so verwendet, daß es in allgemeinen Regeln ordnet, was im Einzelfalle geschehen soll. Die Behörden handeln dann in Ge- bundenheit an diese Rechtssätze und das Vorbild der Civilrechtspflege ist wieder befolgt
Dem wird es gleichstehen, wenn das allgemeine Enteignungsgesetz den Vollzug der Enteignung im Einzelfall einem Akte des Gesetzes selbst vorbehält: Franz. Ges. v. 3. Mai 1841 art. 3; Hamb. Ges. v. 14. Juli 1879; Brem. Verord. v. 14. Juni 1843. Das ist dann ein Verwaltungsakt in Gesetzesform (Bd. I S. 12). Allerdings kann dieses Gesetz jederzeit aus der Rolle fallen und sich auf seine Allmacht besinnen. Insofern ist hier, wie v.
Rohland,
Ent.R. S. 26 bemerkt, „der Schutz gegen einen Mißbrauch des Enteignungsrechtes problematisch“, oder, wie wir es ausdrücken würden: die Formen des Rechtsstaates sind nicht gesichert.
.
Die rechtssatzmäßige Regelung kann freilich hier nicht so weit gehen, daß im Einzelfalle schlechthin nur das Gesetz anzuwenden wäre, wie das z. B. bei der Steuererhebung, bei der strafrechtlichen Einziehung, der Fall ist. Es gehört zum Wesen der Enteignung, daß sie in gewissem Maße frei und beweglich bleibe, um im Einzel- fall zu bestimmen, was der Lebendigkeit des öffentlichen Unter- nehmens entspricht. Das Gesetz wird also den Spielraum, welchen es der Verwaltung lassen muß, nur nach Thunlichkeit rechtlich um- grenzen, indem es Voraussetzungen und Schranken dafür aufstellt und Formen des Verfahrens zu beobachten giebt
Die Enteignung bleibt dabei immer, wie
Prazak,
R. d. Ent. es ausdrückt, „jene Funktion der Verwaltung, kraft welcher dieselbe im Grunde freien Ent- schlusses ein Recht aufhebt oder beschränkt“.
.
Zunächst, wenn nichts weiter dazwischen käme, würden diese ge- setzlichen Ermächtigungen, fremdes Eigentum zu nehmen, einfach zu denken sein als für das öffentliche Unternehmen, d. h. für den Unter- nehmer gegeben, also je nachdem für den Staat oder für den, der sonst als Herr dieses Stückes öffentlicher Verwaltung an seiner Stelle steht. Wo die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind und sonach die Möglichkeit für ihn besteht, zuzugreifen, wäre für diesen das
Enteignungsrecht
begründet, ein subjektives öffentliches Recht in dem Bd. I S. 106 bestimmten Sinn, ein Recht von derselben Natur wie das, Friedensleistungen für militärische Zwecke in Anspruch zu nehmen oder einen Polizeibefehl zu erlassen. So bleibt es aber nicht.
2. Das Verfahren, in welchem auf Grund der gesetzlichen Er-
Das öffentliche Sachenrecht.
mächtigung die Enteignung durchgeführt wird, hat als hervor- stechendstes Merkmal eine eigentümliche
Verteilung der dafür zu entwickelnden Thätigkeiten
. Es ist eine bekannte Forde- rung des Rechtsstaates, daß die Beziehungen zwischen der öffent- lichen Verwaltung und dem Unterthanen statt durch einfaches that- sächliches Vorgehen, jeweils auch im Einzelfall bestimmt werden durch bindende obrigkeitliche Aussprüche über das, was Rechtens sein soll. Der Verwaltungsakt dient dazu (Bd. I S. 66, 95). Das erscheint nun hier in der verschärften Gestalt, daß der Verwaltungs- akt losgelöst wird von der sonstigen Führung des öffentlichen Unter- nehmens, für das er ergeht, und besonderen
Enteignungs- behörden
vorbehalten
Die französische Gesetzgebung, welche anerkanntermaßen unserem ganzen deutschen Enteignungsrecht als Vorlage gedient hat (
Grünhut,
Ent.R. S. 46;
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 624), verschärft diesen Gedanken noch durch eine ganz seltsame Hereinziehung des Civilgerichts; Theorie d. Franz. V.R. S. 236 ff.
. Die Verteilung der Rollen ist die, daß der ganze Entschluß zu enteignen und die Wahl der zu ergreifenden Gegenstände nach wie vor aus dem Verwaltungszweige hervorgeht, dem das Unternehmen angehört, die Enteignungsbehörde daran nur eine beschränkte Nachprüfung vornimmt. Diese Prüfung erstreckt sich nicht bloß auf die Rechtsfrage der gesetzlichen Zulässigkeit, sondern enthält zugleich ein Abwägen des öffentlichen Interesses nach der Richtung hin, ob es stark genug ist, dem Unterthanen gegenüber den Eingriff zu rechtfertigen (unten II n. 1 und III S. 27). Alles was sonst noch auf den Entschluß des Unternehmers von Einfluß sein kann, die Rücksicht auf erforderlichen Aufwand und vorhandene Mittel oder erwartete Nebenvorteile, bleibt außer Ansatz. Die Ent- eignungsbehörde tritt also in dieser Beziehung nicht schlechthin an die Stelle des Unternehmers. Wohl aber thut sie das ganz im Ver- hältnis
nach außen;
hier wirkt nur ihr Akt, nur durch ihn kann sich die Enteignung vollziehen. Der Wille des Unternehmers hat hier- für keine eigene Kraft; er erscheint dabei als bloßer Antragsteller, als betreibender Teil.
Das Gesamtbild bekommt große Ähnlichkeit mit einem gerichtlichen Prozeßverfahren. Der Eindruck wird noch gesteigert dadurch, daß der Unternehmer auch ein anderes Rechtssubjekt sein kann als der Staat, der Enteignungsausspruch dagegen stets von der staatlichen Behörde erfolgt und im Namen des Staates, wie der Spruch des Ge- richtes. Aber der ganze innere Zusammenhang ist ein anderer. Das Gericht ist dazu da, dem Kläger den obrigkeitlichen Schutz zu ge-
§ 33. Enteignungsverfahren.
währen für das Recht, das ihm gegenüber dem Beklagten zusteht. Die besondere Enteignungsbehörde dagegen ist eingeschoben, um an Stelle des Unternehmers die öffentlichrechtliche Macht zur Geltung zu bringen, die von seinem Unternehmen ausgehen soll. Damit ist dem Unternehmer das unmittelbare „Recht“ gegenüber dem Eigentümer, das hier in Frage käme (oben n. 1), förmlich abgenommen. Er steht als solcher nur in einem Verhältnis zu der Behörde oder zu dem Staate, namens dessen sie spricht (unten II n. 2). Die Möglichkeit, falls die Behörde sich ihm anschließt, dem ins Auge gefaßten Eigen- tümer beizukommen, ist alles, was ihm diesem gegenüber „zusteht“. Nennt man also Enteigner den, der das Eigentum entzieht, so ist es hier allemal nur der hinter der Enteignungsbehörde stehende Staat. Ist Enteignungsrecht die rechtliche Möglichkeit, so zu wirken, so hat es der Staat allein, wer auch der Unternehmer sei
Das verlangt wenigstens die gewählte Rechtsform, hinter welcher für die juristische Auffassung die Grundidee verschwindet: das öffentliche Unternehmen allerdings soll in der Enteignung seine Kraft bewähren; aber diese ist übersetzt in den staatlichen Verwaltungsakt, der allein nach außen wirkt. Sieht man mehr auf den sachlichen Hintergrund, das wirtschaftliche Verhältnis, so mag man immerhin auch den Unternehmer als den Enteigner bezeichnen. Die Ausdrucksweise der Schriftsteller schwankt daher:
Laband
in Arch. f. civ. Pr. 52 S. 170;
Grünhut
, Ent.R. S. 78 ff.; ders. in
Conrads
Handwörterb. III S. 258;
Bornhak,
Preuß. St.R. III S. 295;
Jellinek,
Subj. öff. Rechte S. 241; G.
Meyer,
V.R. I S. 284 Note 9. Vielleicht wäre zu helfen, wenn man einen Enteigner im formellen und im materiellen Sinne unterschiede, gerade wie beim Gesetz, mit dem Vorbehalte wie dort, daß eigentlich nur der im formellen Sinne der richtige ist (Bd. I S. 72 Note). — In gleicher Weise mag man dann auch von einem Enteignungsrecht, Enteignungsanspruch des Unternehmers reden. Nur wenn man Folgerungen aus den Begriffen Recht und Anspruch ziehen will, werden wir Verwahrung einlegen; vgl. unten Note 14 und § 34 Note 16 u. 29.
.
3. Der behördliche Ausspruch, welcher demnach den Mittelpunkt des Enteignungsverfahrens bildet, hat die vom betreibenden Unter- nehmer gestellten Anträge nach zweifacher Richtung zu prüfen: es kommt darauf an, ob ein Unternehmen vorliegt, für welches Ent- eignung stattfinden soll, und sodann, ob die bezeichneten Stücke des Privateigentums dafür erforderlich und in Anspruch zu nehmen sind.
Die Feststellung dieser beiden Punkte kann in zwei getrennte Verwaltungsakte auseinander gezogen werden. Dann wird der erste, die
Feststellung des Enteignungsfalles,
als der wichtigere folgenschwerere einer höheren Zuständigkeit vorbehalten sein; der Fürst selbst, oder die gesetzliche Einzelverfügung erscheinen als Mitwirkende im Enteignungsverfahren. Auf Grund dieses Aktes erst macht dann
Das öffentliche Sachenrecht.
die untere Behörde die
Feststellung des Enteignungsgegen- standes,
in welcher sie die Folgerungen für die einzelnen Grund- stücke zieht, und verfügt die Enteignung
Beispiel: Preuß. Ges. v. 11. Juni 1874 §§ 2 u. 32.
. Auch wo die äußere Ein- heitlichkeit des Aktes beibehalten wird, kann die besondere Wichtig- keit jenes ersten Punktes durch Vorbehalt höherer Genehmigung für diesen Teil des Ausspruches zur Geltung kommen
Beispiel: Bayr. Ges. v. 17. Nov. 1837 art. XIV.
.
Die
Entschädigung
des Enteigneten ist nur eine Folge der Ent- eignung, kein Stück des Rechtsinstituts selbst. Insofern die Wirkungen der Enteignung dadurch bedingt sind, ragt sie allerdings sehr be- deutsam in das Verfahren herein; davon unten § 34, II n. 2. Außer- dem verumstandet sich der Gang desselben noch durch mancherlei Formvorschriften, welche bestimmt sind, alle einschlagenden Interessen zu Worte kommen zu lassen, technische Erhebungen mit öffentlich- rechtlichen Eigentumsbeschränkungen, wonach die nötigen Vorarbeiten zu dulden sind, civilrechtlich wirkende Verfügungsbeschränkungen für die betroffenen Eigentümer u. s. w.
Übersicht bei
Neubauer,
Zusammenstellung d. in Deutschl. geltenden R. betr. versch. Rechtsmaterien S. 1—47.
.
Wesentlich sind jene zwei verwaltungsaktmäßigen Feststellungen, die wir nunmehr noch genauer zu untersuchen haben.
II. Das erste Stück des Enteignungsverfahrens,
die Fest- stellung des Enteignungsfalles,
besteht in der Anerkennung des geplanten Unternehmens als eines solchen, für welches die Ent- eignung stattfinden soll. Es muß ein dazu geeignetes Unternehmen sein, sowohl nach seinem
Gegenstande
als auch nach seinem Träger, dem
Unternehmer
. Beides stellt der Akt fest und be- zeichnet dadurch einerseits den Zweck der Enteignung, andererseits das Rechtssubjekt, für welches sie wirken soll.
1. Es muß sich um ein Unternehmen von öffentlicher Nützlich- keit handeln, das zu seiner Durchführung des Privateigentums bedarf.
Denkbar wäre es, im Enteignungsgesetz die berufenen Unter- nehmungen nach festen äußerlichen Merkmalen rechtssatzmäßig so genau zu bezeichnen, daß es sich im Einzelfalle lediglich um An- wendung dieser Regel handelte, um eine bloße Erklärung dessen, was Rechtens ist. Jedes Unternehmen, bei welchem jene Merkmale zutreffen, gäbe dann ein Recht auf die Zulassung zur Enteignung. Gültig wäre das, aber der Natur der Enteignung entspricht es nicht.
§ 33. Enteignungsverfahren.
Thatsächlich verfahren denn auch die Enteignungsgesetze nicht so, sondern überlassen es in größerem oder geringerem Maße dem freien Ermessen dieses Aktes, wann er dem Unternehmen eine genügende öffentliche Nützlichkeit beimessen will, wann nicht
So erläutert sich unseres Erachtens Reichsverf. art. 41. Die Enteignung stünde dem Reich auch so offen; aber vermöge ihres freien Ermessens würde die Enteignungsbehörde des widerspenstigen Gliedstaates diesen Weg allzu leicht ver- sperren können; deshalb macht das Reich selbst die Feststellung des Enteignungs- falls durch Verwaltungsakt in Gesetzesform. Die Gliedstaatsbehörden sind zum Vollzug dieses Aktes gebunden, als wäre er im ordentlichen landesrechtlichen Ver- fahren ergangen. Auf Grund desselben würde die Enteignung durchgeführt werden können, auch wenn etwa landesgesetzlich ein Enteignungsverfahren überhaupt nicht vorgesehen wäre. Reichsgesetzliche Enteignungsnormen, über deren Zulässigkeit man streitet, wären nicht notwendig: mit gesetzlicher Grundlage und Verwaltungs- akt läßt sich alles machen.
Seydel,
Komm. z. Reichsverf. S. 189;
Laband,
St.R. II S. 114 (2. Aufl. S. 105).
.
Das wird am deutlichsten da, wo das Gesetz über die besondere Art des zuzulassenden Unternehmens überhaupt nichts bestimmt, sondern nur ganz allgemein aufstellt: Enteignung findet statt „für gemeinnützige Zwecke“, „aus Gründen des öffentlichen Wohles“, oder „für öffentlichen Nutzen“. Das ist die Form, in welcher unsere meisten allgemeinen Enteignungsordnungen sich ausdrücken
Preuß. Ges. v. 11. Juni 1874 § 1; Bad. Ges. v. 28. Aug. 1835 § 1; Hess. Ges. v. 27. Mai 1821 art. 1.
.
Das Gesetz kann aber auch die enteignungsfähigen Unter- nehmungen ihrem Gegenstande nach bezeichnen, durch Aufzählung in allgemeinen Enteignungsordnungen oder Einzelhervorhebung eines Zulässigkeitsfalles gelegentlich der Ordnung eines besonderen Ver- waltungszweiges. Dann hat das nicht die Bedeutung, daß nun überall ohne weiteres Enteignung statthaft sein soll, wo ein diesen Merkmalen entsprechendes Unternehmen vorliegt; vielmehr ist behufs Feststellung des Enteignungsfalls immer erst noch zu prüfen, ob unter den gegebenen Umständen die Inanspruchnahme des Privateigentums dafür auch wirklich „vom gemeinen Nutzen erfordert“ ist. Die ge- setzliche Gegenstandsbezeichnung hat also nur die Bedeutung einer weiteren Schranke: für andere Gegenstände als diese darf auch bei gegebener öffentlicher Nützlichkeit nicht enteignet werden
Wichtigstes Beispiel: Bayr. Ges. v. 17. Nov. 1837 art. I A mit seiner Auf- zählung der Fälle, in welchen Enteignung zulässig ist. Es muß gleichwohl außer- dem „in jedem einzelnen Fall noch eine besondere Untersuchung der Notwendig- keit oder Gemeinnützigkeit der Unternehmung eintreten“;
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 630. Deutlicher kann man einen Fall des freien Ermessens nicht bezeichnen. Nach
Seydel
a. a. O. S. 646 müßte hier alles zu richterlichem Ermessen werden,
.
Das öffentliche Sachenrecht.
Gewisse Grenzen bestehen allerdings auch bei der allgemeinsten Form der gesetzlichen Enteignungsermächtigung. Sie sind still- schweigend gemeint, wenn das Gesetz nicht ausdrücklich anders be- stimmt. Denn die Grundidee der Enteignung steht dahinter, wonach darin ein öffentliches Unternehmen das Privateigentum für seine Be- dürfnisse in Anspruch nimmt. Wenn das Gesetz sagt: enteignen, so meint es demgemäß nicht: wegnehmen, weil es dem Staat nützlich, oder weil es im Sinne eines allgemeinen, kaum begrenzbaren öffent- lichen Interesses ist; sondern es meint von selbst nur, daß das Grundstück soll genommen werden dürfen, um dem in einem be- stimmten Unternehmen
verkörperten
öffentlichen Interesse, einem Stücke
öffentlicher Verwaltung
zu
dienen
Neumann
in Annalen 1886 S. 357 ff. hat vergeblich versucht, unmittelbar aus dem Begriff des öffentlichen Interesses einen festen Maßstab zu gewinnen; es läuft schließlich alles auf ein Mehr oder Weniger hinaus (S. 407): „daß man versucht sein könnte, statt zwischen Dingen von öffentlichem Interesse und ohne solches vielmehr zwischen Dingen von mehr oder weniger öffentlichem Interesse zu scheiden.“ — In obigem Sinne v.
Rohland,
Ent.R. S. 22 ff.;
Schelcher,
Rechtswirkungen der Ent. S. 2. Letzterer meint „Im engeren wissenschaftlichen Sinne des Wortes ist Enteignung nur diejenige auf Grund öffentlichen Rechtes er- folgende Entziehung eines Gegenstandes, welche zum Zwecke der Durchführung eines öffentlichen Unternehmens geschieht.“ Wenn das Gesetz Enteignung gestattet für ein Unternehmen, welches das Grundstück nicht unmittelbar zu seiner Durch- führung, sondern in anderer Weise verwenden will, so ist das unseres Erachtens immer noch Enteignung, auch im wissenschaftlichen Sinn. Die wissenschaftliche Betrachtung des Instituts erkennt nur darin eine Abweichung vom Ordentlichen, Regelmäßigen.
. Im Zweifel sind also ausgeschlossen alle Enteignungsarten, die nicht geschehen würden, um das Enteignete in diesem Sinne zu verwenden.
Nach verschiedenen Richtungen wird dieser Auslegungsgrundsatz von Wichtigkeit.
Es wird danach vor allem die Enteignung versagt zur Verfolgung fiskalischer Interessen, die ja wohl noch ein staatliches Unternehmen vorstellen könnte. Für die eigentlichen
fiskalischen Verwal- tungen
ist das ganz selbstverständlich (Bd. I S. 141); Erweiterung und Abrundung der Staatsdomänen z. B. kann nicht in dieser Weise
der Ausspruch der Enteignungsbehörde also die Natur einer Entscheidung haben; „denn es handelt sich um eine Voraussetzung für das Dasein eines Rechts- anspruches“. Wir folgern umgekehrt: weil hier freies Ermessen besteht, ist der sog. Enteignungsanspruch kein Rechtsanspruch. Daß hier doch Verwaltungsrechts- pflege stattfinden kann, worauf es
Seydel
ankommt, ist dadurch ja nicht aus- geschlossen; vgl. Bd. I S. 167 ff.
§ 33. Enteignungsverfahren.
geschehen. Hier handelt es sich überhaupt nicht um öffentliche Ver- waltung
Nach v.
Rohland,
Ent.R. S. 14, folgt „aus dem Prinzip des Enteignungs- wesens“, daß nicht enteignet werden kann für „private Gemeindezwecke“, z. B. Anlegung eines näheren Weges nach dem Gemeindewald. Ebenso
Grünhut
Ent.R. S. 79: „dieses Recht … trägt in sich selbst seine Begrenzung“; es kann nicht geübt werden „im vermögensrechtlichen Interesse des Ärars“.
.
Aber auch gelegentlich der Besorgung von Angelegenheiten der öffentlichen Verwaltung kann die Enteignung nicht benutzt werden, um Grundstücke zu erwerben, die nicht dem Unternehmen selber dienen, sondern durch ihre Weiterveräußerung einen
Gewinn
ab- werfen sollen. Wenigstens ist die normale Enteignung für solche Spekulation nicht gegeben; die Gesetze gestatten es ausnahms- weise
Hierher gehören die hie und da durch die Gesetze zugelassenen sog. Zonen-Expropriationen;
Neumann
in Annalen 1886 S. 405. Daß hier mehr ge- nommen werden darf, als das Unternehmen selbst fordert, um das mit Vorteil weiter veräußern zu können, bezeichnet v.
Rohland,
Ent.R. S. 22 Note 3, geradezu als das „Verwerfliche“ an der Einrichtung.
.
Unzulässig ist in diesem Sinne auch die Enteignung, wenn es sich bloß darum handelt, die Besitzverhältnisse
zwischen den Einzelnen
zu ändern, so daß das Grundstück gar nicht an ein öffentliches Unternehmen übergeht. Man denke etwa an eine Ent- eignung von Großgrundbesitz zur Verteilung an die Bauern, oder von Fabriken behufs genossenschaftlicher Unternehmungen der Ar- beiter
Grünhut,
Ent.R. S. 3, übertreibt nur den richtigen Gedanken, wenn er als wesentlich für die Enteignung aufstellt „die Übertragung in das öffentliche Gut“, d. h. das öffentliche Eigentum (a. a. O. S. 76). Das scheint auf einem Miß- verständnis der französischen Schriftsteller zu beruhen, oder vielmehr auf einer Nachlässigkeit derselben, indem sie den Ausdruck domaine public (= öffentliches Eigentum) manchmal gebrauchen, wo domaine de l’état stehen sollte. So findet sich z. B.
Grünhuts
Satz bei
de Lalleau,
traité de l’expropr. I n. 164, und
Dufour,
droit adm. VII n. 551. Das öffentliche Eigentum ist die hervorragendste Form, in welcher das Grundstück einem öffentlichen Unternehmen dienstbar sein kann: es stellt da selbst das öffentliche Unternehmen vor (unten S. 74). Es ge- nügt aber, daß es civilrechtliches Eigentum des Subjektes der öffentlichen Ver- waltung werden und bleiben soll, um als solches dem öffentlichen Unternehmen zu dienen; das freilich ist mindestens verlangt.
.
Ebensowenig würde sich aus der allgemeinen Enteignungs- ermächtigung eine Entziehung von Privateigentum rechtfertigen, die nur bezweckte, die
Störungen zu beseitigen,
die aus der bis-
Das öffentliche Sachenrecht.
herigen Benutzung dem öffentlichen Interesse bereitet werden mögen: Verunstaltungen des Anblicks der öffentlichen Straße, Gesundheits- widrigkeiten u. dergl. Hier soll das Grundstück nicht dienen, sondern nur aufhören zu schaden. Maßregeln solcher Art sind ihrer Natur nach bestimmt, in den Formen der
Polizeigewalt
vorgenommen zu werden, und dazu gehört die Enteignung nicht. Durch besonderes Gesetz kann sie auch hierfür verwendbar gemacht werden. Sie giebt eine passende Form, um die Vermögenswirkungen des Eingriffes in billiger Weise auszugleichen: dem Betroffenen eine Entschädigung zu sichern, der Verwaltung zugleich die Möglichkeit anderweitiger Ver- wertung zu beschaffen zur Deckung ihrer Kosten
So bayr. Ent.ges. art. I A Ziff. 13; das Beispiel der Verbreiterung einer Straße, das
Hartmann,
Ges. über Zwangsabtretung S. 28 Note 11 anführt, paßt allerdings nicht. Als polizeiliche Maßregel würden wir auch, trotz des Wort- lautes des Gesetzes Ziff. 13 und 14, die Schaffung eines Schutzstreifens für Kunst- sammlungen nicht ansehen. Mit Recht hat man in Preußen solches schon in der allgemeinen Ermächtigung, für öffentliche Zwecke zu enteignen, begriffen gefunden:
Bähr
u.
Langerhans,
Ent.Ges. S. 10; über den grundsätzlichen Ausschluß polizeilicher Zwecke ebenda S. 3 u. 4. Dagegen ist hierher gehörig Franz. Ges. v. 13. April 1850 über gesundheitsgefährliche Wohnungen; Theorie d. Franz. V.R. S. 237.
. —
Die Grenzen des freien Ermessens, wie sie demnach das Gesetz liefert oder auch ohne es die Natur der Sache, beziehen sich durch- weg nur auf die Würdigung der
Art
des zuzulassenden Unternehmens. Kein Maßstab läßt sich dagegen aufstellen nach der anderen Seite hin: für die Stärke nämlich, mit welcher das Interesse, das in dem öffentlichen Unternehmen steckt, zur Verwirklichung drängt, ob sie groß genug ist, das Eigentum zu überwinden
Es kann dabei überdies noch ein öffentliches Interesse auf der anderen Seite abzuwägen sein (unten Note 30).
. Das ist ganz Sache des Eindrucks, den die Sache macht. Gerade deshalb kommt es hier sehr darauf an, wer der Unternehmer ist, der die Enteignung be- gehrt. Wenn die obersten Stellen der Staatsverwaltung ein Unter- nehmen für notwendig befunden haben, um es selbst ausführen zu lassen, oder für wichtig genug, um eine Konzession dafür zu erteilen, wird für den Feststellungsakt, der von einer anderen Stelle ausgeht, immer noch die Nachprüfung der Zulässigkeit rücksichtlich der Art des Unternehmens offen sein; denn das ist eine Rechtsgrenze. Aber das öffentliche Interesse an der Durchführung nochmals abzuwägen, hat keinen Sinn; dafür ist vollgültiges Zeugnis da. Anders wenn etwa eine Gemeinde für ihr Vorhaben die Enteignung begehrt oder ein beliehener Unternehmer innerhalb eines in der Verleihung ge-
§ 33. Enteignungsverfahren.
lassenen Spielraums sich weiter ausdehnen will. Da wird auch diese Seite der Sache noch allen Ernstes geprüft werden, bevor man zu- läßt. Das macht einen wichtigen Unterschied; aber er ist doch mehr thatsächlicher Natur.
2. Die Nützlichkeit eines Unternehmens und seine Wichtigkeit für das Gemeinwohl genügen nicht. Es muß ein Stück der öffent- lichen Verwaltung sein und dazu kann es nur werden in der Hand eines Rechtssubjektes, das fähig ist, als Träger öffentlicher Verwaltung aufzutreten
Daß die Stellung des Unternehmers eine öffentlichrechtliche ist, wird auch sonst betont: ein „Imperium“ steht hinter ihm (
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 629), ein Hoheitsrecht ist „in seiner individuellen Sphäre lokalisiert“ (
Jellinek,
Subj. öff. R. S. 241 Note 1) oder man nennt ihn Mandatar, Cessionar des Staates u. s. w. Wir sagen aber: er muß diese Stellung von außerhalb des Enteignungsverfahrens haben; dieses zieht nur Folgen daraus und setzt sie um in die bestimmten Rechts- wirkungen.
.
Die Feststellung des Enteignungsfalles enthält daher als zweites Stück den Ausspruch, daß dieses Erfordernis eines
geeigneten Unternehmers
gegeben ist. Das hat nicht bloß Bedeutung für die Frage der Zulässigkeit der Enteignung für dieses Unternehmen. Es sind außer dem Staate noch andere Rechtssubjekte als Unter- nehmer möglich. Das Unternehmen, welches in diesem Verfahren seine Kraft gegenüber dem Privateigentum bewährt, thut das mit Rechtswirkung für seinen Herrn, für das bestimmte Rechtssubjekt, dem es gehört. Dieses wird hier bezeichnet. Damit ist die be- treibende Partei unterschieden für den weiteren Prozeß und der künftige Erwerber (unten S. 35).
Die Prüfung aber, welche dieser Feststellung vorangeht, erstreckt sich darauf, ob der Unternehmer innerhalb des Kreises der ihm zu- stehenden öffentlichen Verwaltung sich bewegt und ob er ordnungs- mäßig vertreten ist, um aus der Enteignung berechtigt und ver- pflichtet zu werden. In beiden Richtungen kann der Akt selbst, der die Feststellung macht, vermöge der sonstigen Zuständigkeiten der Stelle, von der er ausgeht, die etwa notwendigen Ergänzungen geben. Abgesehen hiervon ist die Prüfung, im Gegensatz zu dem unter n. 1 behandelten Punkte, durchaus nur darauf gerichtet, zu finden und an- zuerkennen, was Rechtens ist, ohne alles freie Ermessen.
Was zu prüfen und nötigenfalls zu ergänzen ist, wird ver- schieden sein nach der Art des Rechtssubjektes, das als Unter- nehmer auftritt, d. h. nach dem Rechtstitel, durch welchen es zur Führung öffentlicher Verwaltung berufen ist.
Das öffentliche Sachenrecht.
Dreierlei Fälle sind möglich.
Der erste ist der, wo der
Staat selbst
der Unternehmer ist. Seine Fähigkeit, öffentliche Verwaltung zu führen, ist unbe- grenzt. Ob er gehörig vertreten ist, hängt von der zu prüfenden Zuständigkeit des Amtes ab, welches mit der Betreibung der Ent- eignung sich befaßt. Insofern die Feststellung des Enteignungsfalles von der obersten Stelle ausgeht, kann sich mit diesem Akte eine selbständige Begründung der Zuständigkeit, durch besondere Beauf- tragung, unmittelbar verbinden.
Zwischen dem Staat als Unternehmer und dem Staat, der die Enteignung aussprechen lassen will, besteht kein Rechtsverhältnis. Er ist beiderseits das nämliche eine Rechtssubjekt, nur in verteilten Zuständigkeiten vertreten, ähnlich wie in der Strafrechtspflege durch Staatsanwaltschaft und Gericht. Will man wie dort nach diesen Zu- ständigkeiten Rechte unterscheiden, die für ihn geltend gemacht werden, so entspricht seinem Strafrecht hier sein Enteignungsrecht, seinem Strafverfolgungs- und Strafvollzugsrecht hier das „Recht“ der Be- treibung und Ausnutzung der Enteignung für sein Unternehmen
Nach
Eger,
EisenbahnR. I S. 322 „verleiht der Staat auch dem Fiskus das Enteignungsrecht“. Ähnlich v.
Rohland,
Ent.R. S. 13;
Loebell,
Preuß. Ent.Ges. S. 15. Das Unternehmerrecht ist gemeint; über den Namen streiten wir nicht. Man geht davon aus, daß dem Privatunternehmer dieses Enteignungsrecht verliehen werde, was selbst schon nur eine Vermengung zweier Begriffe ist (unten S. 18). Der Gleichförmigkeit halber muß sich dann auch der Staat in zwei Per- sonen spalten lassen, von denen die eine der anderen verleiht. So kommen wir geradewegs auf die „glückliche Fiktion“ des Polizeistaates zurück, die für das heutige Recht schlechthin eine Unwahrheit ist. In der Wirklichkeit des Vorganges ist von alle dem nichts zu finden. Die Übereinstimmung mit den anderen Fällen der Enteignung stellt sich im Gegenteil dadurch her, daß auch in diesen der Unternehmer, nachdem er überhaupt einmal als berufen zu öffentlicher Verwaltung anerkannt ist, nichts mehr „verliehen“ erhält, nicht mehr „ausgestattet“ wird mit Enteignungsrecht, so wenig wie hier der Staat.
. —
Der zweite Fall ist der, wo eine untergeordnete juristische Person des öffentlichen Rechts, ein
Selbstverwaltungskörper,
das Unternehmen als eigene Angelegenheit ausführen will (unten § 55 ff.). Die eigenen Angelegenheiten der Selbstverwaltungskörper sind Stücke der öffentlichen Verwaltung, die sie an Stelle des Staates üben. Der Unternehmer betreibt also hier das Verfahren kraft Selbstverwal- tungsrechts.
Zu prüfen ist die Frage, ob die Enteignung noch in rechtmäßiger Ausübung seines Rechtes begehrt wird. Es kann insbesondere eine Genehmigung von Aufsichtswegen für ein solches Vorgehen erforder-
§ 33. Enteignungsverfahren.
lich sein. Dann wird sich diese Genehmigung wieder möglicherweise mit der Anerkennung des Enteignungsfalles unmittelbar verbinden.
Man spricht hier von einem Enteignungsrechte der Gemeinden, Kreise u. s. w. Das ist natürlich ein Recht ganz anderer Art als das auf der gesetzlichen Ermächtigung beruhende sogenannte Enteignungs- recht des Staates, von welchem wir oben S. 6 gesprochen haben. Es kann zweierlei bedeuten.
Einmal den Anspruch der Gemeinde dem Staate gegenüber auf Zulassung der Enteignung für ihre Unternehmungen, sofern er die sonstigen Voraussetzungen der Enteignung für sein eigenes Unter- nehmen in solchem Fall gegeben fände, d. h. auf die Anerkennung der von ihr innerhalb ihres Selbstverwaltungsrechtes beschlossenen Unternehmungen als öffentlicher. Dieser Anspruch ist nur ein Stück und Ausfluß des ihr dem Staate gegenüber überhaupt zustehenden Selbstverwaltungsrechtes.
Sodann aber bedeutet es dem Unterthanen gegenüber die recht- liche Möglichkeit, für ihr Unternehmen die Zulassung der Enteignung zu erwirken, und nach geschehener Zulassung die Befugnis, die Ent- eignung gegen ihn zu betreiben mit der Folge, daß die Wirkungen daraus für sie eintreten. Das ist dann das nämliche Recht, welches der Staat im ersten Falle selbst hat und durch das betreibende Amt ausübt, neben dem Rechte, das er durch die Enteignungsbehörde aus- übt: das
Unternehmerrecht
neben dem Enteignungsrecht. Nennt man ersteres auch Enteignungsrecht, so hat eben der Staat zweierlei Enteignungsrechte
Grünhut,
Ent.R. S. 79: „Rücksichtlich gewisser öffentlicher Angelegen- heiten, … welche in den natürlichen Bereich der Selbstverwaltung fallen, räumt der Staat seinen Platz unter Wahrung seines Rechtes zur Überwachung der Pro- vinz-, Kreis-, Gemeinde-Verwaltung; diese kann daher rücksichtlich der ihrer Selbstverwaltung überlassenen öffentlichen Angelegenheiten das Enteignungsrecht geltend machen.“ Der Staat räumt seinen Platz im Enteignungsverfahren nicht vollständig, sondern behält noch den wichtigen Platz zurück, den die Enteignungs- behörde ausfüllt; es handelt sich nur um die Unternehmerstellung im Prozesse. Wenn wir aber genau sein wollen, dürfen wir auch nicht sagen: der Staat „räume dafür seinen Platz“. Er hat ihn geräumt laut Verfassungsrecht des Selbstverwal- tungsträgers, um dessen Angelegenheit es sich handelt: er erkennt jetzt nur an, daß diese große Platzeinräumung für dieses Unternehmen zutrifft. Im übrigen stellt er zu Gunsten dieses Unternehmens alsdann den Enteignungsfall fest, wie er es für sein eignes thun würde: das ist hier so wenig eine Platzeinräumung wie dort. Die Bedeutung des Selbstverwaltungsrechts kommt etwas besser zum Aus- druck bei v.
Rohland,
Ent.R.: Gemeinden, sagt er, können „für ihre Zwecke die Ausübung des Enteignungsrechtes beanspruchen“ (S. 13); die Gemeinde hat „einen Anspruch auf Ausübung des Enteignungsrechtes durch den Staat“ (S. 14)
. —
Binding,
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 2
Das öffentliche Sachenrecht.
Endlich kann das Unternehmen, für welches enteignet wird, auch ausgehen von einem Einzelnen, einer Gesellschaft oder einer juristischen Person, der es nicht kraft Selbstverwaltungsrechtes zusteht. Damit es als ein öffentliches im Sinne des Enteignungsgesetzes gelte, ge- nügt auch hier nicht seine öffentliche Nützlichkeit dem Gegenstande nach. Es muß auch in den Händen des Privatunternehmers in recht- lichem Zusammenhang stehen mit der öffentlichen Gewalt, abgeleitet von dieser. Die Form dafür gibt das Rechtsinstitut der Konzession, der
Verleihung öffentlicher Unternehmungen
(unten § 49). Das verliehene Unternehmen ist ein Stück öffentlicher Verwaltung. Der Beliehene wird durch die Verleihung befähigt, die Enteignung dafür zu betreiben, wie die Gemeinde für das ihrige durch ihr Selbstverwaltungsrecht.
Man kann hier wieder von einem Enteignungsrechte des beliehenen Unternehmers sprechen ganz in dem nämlichen zwiefachen Sinne, wie bei der Gemeinde und ganz in der nämlichen Uneigentlichkeit. Die zur Anerkennung des Enteignungsfalles berufene Behörde prüft den Rechtstitel des Beliehenen vor der Frage der sonstigen Zulässigkeit der Enteignung Wiederum aber ist sie imstande, jene Voraussetzung unmittelbar selbst zu schaffen, die Verleihung gleichzeitig zu erteilen, wie sie im ersten Fall gleichzeitig die Zuständigkeit des betreibenden
Das ist jenes erste „Recht“ der Gemeinde, von dem wir oben sprachen. Aber warum nennt dann v. Rohland denjenigen, der nur einen Anspruch gegen den Staat hat, daß durch diesen das Enteignungsrecht für ihn ausgeübt werde, den Ent- eigner? G.
Meyer,
R. der Expropriation S. 260, faßt die Sache so auf, daß das Expropriationsrecht wohl von Hause aus dem Staate zustehe; der Staat aber könne auch eine andere Person, insbesondere eine Gemeinde damit „ausstatten“. Nun macht aber der Staat, nachdem einmal die Selbstverwaltungsangelegenheit anerkannt ist, zu Gunsten der Gemeinde nichts anderes als die nämliche Fest- stellung des Enteignungsfalles, die er auch für sich selbst macht: stattet er sich also vielleicht auch selbst aus? Dieser Ausstattungsakt tritt am schroffsten auf bei
Thiel,
Das Expropriationsrecht S. 17, 20. Hier wird wieder mit aller Ent- schiedenheit davon ausgegangen, „daß der Staat allein als der Expropriant aufzu- fassen ist“. Was hat aber dann die Gemeinde? Ein mandatum ad agendum: sie ist Cessionarin des Staates, denn das Expropriationsrecht ist „cessibel“! Mit dem ersten Satz: nur dem Staate gehört das Expropriationsrecht, hat man immer den obrigkeitlichen Eingriff im Ausspruch der Verwaltungsbehörde im Auge, mit der Cession dagegen läßt man diesen wieder bei Seite und denkt nur an die Unter- nehmerstellung. Wenn man dabei gar nicht berücksichtigt, daß diese Stellung, die Fähigkeit, öffentliche Unternehmungen zu führen und zu vertreten, schon im Selbstverwaltungsrechte gegeben ist, so ist daran wieder der Gleichförmigkeitstrieb schuld; die Gemeinde ist eine „andere Person“ gleich dem Privatunternehmer und soll wie dieser erst „ausgestattet“ werden.
§ 33. Enteignungsverfahren.
Amtes begründen, im zweiten Fall die aufsichtsrechtliche Genehmi- gung des Gemeindebeschlusses geben kann.
Und zwar findet sich solche Verbindung hier besonders häufig. Man spricht abgekürzt von der
Verleihung des Expropriations- rechtes
an den Unternehmer. In Wirklichkeit wird das Enteignungs- recht, wie es durch die Enteignungsbehörde geübt wird, niemals ver- liehen, so wenig wie die Gerichtsbarkeit. Das Enteignungsrecht aber im Sinne der Fähigkeit, betreibender Teil im Enteignungsverfahren zu sein, ist nicht selbständiger Gegenstand einer Verleihung, vielmehr nur eine Folgerung, die der Staat zieht aus der geschehenen oder gleichzeitig stattfindenden Verleihung eines öffentlichen Unternehmens.
Es wird auf das Gesuch hin ausgesprochen: dieses bestimmte Unternehmen in der Hand dieses bestimmten Unternehmers, also z. B. der Eisenbahnbau, Chausseebau, Kanalbau, die Sumpfaustrocknung, wird als öffentliches Unternehmen anerkannt. Darin liegt die Ver- leihung mit allen besonderen Pflichten und Befugnissen, welche aus diesem öffentlichrechtlichen Rechtsgeschäfte sich ergeben. Und daran schließt sich dann die Feststellung des Enteignungsfalles zu Gunsten dieses Unternehmens und des Unternehmers, die für sich so wenig eine Verleihung ist, wie die gleiche Feststellung, die zu Gunsten des Staates selbst oder der Gemeinde gemacht wird
Der Sachverhalt wird im wesentlichen richtig dargestellt bei v.
Roh- land,
Ent.R. S. 12: „Der Staat verleiht nicht das Expropriationsrecht, das- selbe ist im Gegenteil sein unveräußerliches Hoheitsrecht, welches er an- erkanntermaßen allein durch seine Organe ausübt. Der Staat prüft ein Unter- nehmen darauf hin, ob es einen öffentlichen Zweck verfolgt. Ist das der Fall, so erkennt der Staat an, daß die Voraussetzungen für die Anwendung des Ent- eignungsrechtes gegeben sind, und wird für den Unternehmer in doppelter Weise thätig.“ Die Verleihung kommt dabei allerdings nicht in ihrer ganzen rechtlichen Bedeutung zur Geltung.
Laband
in Arch. f. civil. Pr. 52 S. 170, nachdem er den Staat allein als den Enteigner bestimmt hat, bezeichnet die Stellung der kon- zessionierten Aktiengesellschaft, welche die Eisenbahn unternehmen soll, lediglich so: „Der Staat
ermächtigt
sie, zur Hebung des öffentlichen Verkehrs, soweit es erforderlich ist, die im Privateigentum stehenden Grundstücke zur Anlage der Straße verwenden zu dürfen.“ Wörtlich zu nehmen ist diese Ermächtigung nicht.
Thiel,
Expropr.R. S. 20, hat natürlich gerade für diesen Fall seine Erklärung geben wollen mit der
Cession
des staatlichen Expropriationsrechts. Bei den Be- ratungen des bayrischen Enteignungsgesetzes wurde der Satz aufgestellt, daß Private sich nur „als
Mandatare
des Staates des Expropriationsrechts bedienen“ (
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 629 Note 5;
Hartmann,
Ges. über die Zwangs- abtretung S. 34). — Die klarste juristische Auffassung der Sache findet sich wohl bei
Prazack,
R. der Enteignung S. 67 Note 9: das Recht der Enteignung ist überall ein staatliches Recht; wenn das Recht der Expropriation eingeräumt wird,
.
2*
Das öffentliche Sachenrecht.
III. An die Feststellung des Enteignungsfalles schließt sich dann das zweite Stück des Enteignungsverfahrens: die
Bestimmung der einzelnen Grundstücke,
welche für dieses Unternehmen erforder- lich sind und von der Enteignung betroffen sein sollen. Damit wird die unmittelbare Wirkung geübt, für welche der erste Akt nur die Grundlage schafft.
In diesem Teile des Verfahrens erhält deshalb der Unternehmer seinen
bestimmten Gegner
in dem von dem Eingriffe Betroffenen, dem Eigentümer des in Anspruch genommenen Grundstückes. Ein Gehör für die Beteiligten, vor allem auch für die so Bedrohten, kann schon im ersten Teil im Hinblick auf den festzustellenden Enteignungs- fall eröffnet sein
Beispiele bei
Thiel,
Expropr.R. S. 98. Nach Bayr. Rechte ist die Ge- nehmigung des Ministeriums zur Enteignung (Feststellung des Enteignungsfalles) zunächst nur eine „Weisung“. Es wird mit den Beteiligten auch über diesen Punkt nachher noch verhandelt;
Hartmann,
Ges. über die Zwangsabtretung S. 66 ff.
. Jetzt wird es zu einer wesentlichen
Bedingung
des gesetzlich geordneten Verfahrens, daß dasselbe
gegen den Eigentümer
sich richte. Diesem werden die beabsichtigten Ver- fügungen mitgeteilt, die ausgesprochenen kundgegeben, er muß vorher seine Einwendungen vorbringen und nachher Beschwerden erheben können.
Von der Erfüllung dieser Bedingung hängt die Rechtsgültigkeit der Enteignung ab. Sache des betreibenden Unternehmers ist es also, seinen richtigen Gegner zu finden und in seinem Antrag der Ent- eignungsbehörde zu bezeichnen. Dabei kann sich nun eine Schwierig- keit ergeben. Die Bezeichnung des richtigen Gegners ist nämlich ver- hältnismäßig leicht zu beschaffen, wo, wie jetzt meist in Deutschland, ein geordnetes Grundbuch in irgend einer Form besteht. Selbst dann ist ein Fehlgehen möglich. Noch mehr aber würde da, wo der als Eigentümer Geltende nicht in solcher Weise formell kenntlich gemacht ist, die ausgesprochene Enteignung an einer gewissen Unsicherheit leiden: das Grundstück hat sie ja immer richtig erfaßt, aber ob auch die Bedingung der Gültigkeit des Verfahrens erfüllt ist, daß es gegen den richtigen Eigentümer gegangen sei, kann fraglich werden. Des- halb sind vom Gesetze Maßregeln vorgezeichnet, welche bestimmt
wird hierunter „nicht das Recht der Entziehung von Privateigentum schlechtweg, sondern nur das Recht der diesbezüglichen Antragstellung bei der Verwaltungs- behörde verstanden“. „Das Recht auf die Expropriation anzutragen, (ist) nur ein Ausfluß des durch die staatliche Konzession erworbenen Rechts zur Ausführung einer im wirtschaftlichen Interesse für notwendig erachteten Unternehmung.“
§ 33. Enteignungsverfahren.
sind, alle diese Unsicherheiten zu beseitigen: bei Erfüllung gewisser Formen soll die Enteignung auch dann gültig sein, wenn der richtige Eigentümer dem Unternehmer nicht gegenüber stand.
Es kann eine Auflegung des Enteignungsplanes vorgeschrieben sein, mit
öffentlicher Aufforderung,
davon Einsicht zu nehmen; die Enteignungsbehörde hat darauf zu sehen, daß die Eigentümer darin möglichst richtig angegeben sind. Nach Ablauf der Frist und Er- füllung der weiteren Voraussetzungen wird dann auf Grund des Planes die Enteignung gültig ausgesprochen, auch für den Fall, daß in der Bezeichnung des Eigentümers ein Irrtum vorlag
So nach Preuß. Ges. v. 11. Juni 1874. Bei den Beratungen war hervor- gehoben worden, daß „im gewöhnlichen Prozeß es Sache des Klägers ist, seine richtigen Gegner aufzufinden“. Hier aber sollen der Enteignungsbehörde die Quellen der Angaben des Unternehmers zur Prüfung vorgelegt werden. Denn es handelt sich um ein Verfahren, „welches die Bestimmung hat, den Streitgegen- stand auf den betreibenden Teil als völlig unanfechtbares Eigentum zu übertragen, welches also eventuell auch die Rechte Dritter vernichtet.“
Bähr
und
Langer- hans,
Ges. über die Enteignung S. 81. — Ähnlich das Bayr. Enteignungsges. v. 17. Nov. 1837 art. XV: Auflegung der Pläne zur Einsicht, öffentliche Aufforde- rung, schriftliche Ladung aller Beteiligten zu einer Verhandlungstagfahrt. Ist ein Beteiligter irrtümlich nicht zugezogen worden, so kann die abgeschlossene Ent- eignung nicht als ungültig angefochten werden.
Hartmann,
Ges. über die Zwangsabtretung S. 68 Note 1. — Nach Sächs. R. ist die Auffindung des richtigen Gegners durch den Anschluß an die Grundbucheinträge gesichert; wenn gleichwohl ein Fehlgehen stattfand, so wirkt die sonst formgerecht durchgeführte Enteignung auch gegen den wahren Eigentümer:
Schelcher,
Rechtswirkungen S. 94.
.
Eine andere Form ist die, daß man in Ermanglung eines Grund- buches den Unternehmer ermächtigt, gegen den im Grundsteuerkataster Eingetragenen wegen des Grundstücks zu verfahren mit der Folge, daß die auf dieses Verfahren hin ausgesprochene Enteignung des Grundstücks gegen den wahren Eigentümer wirkt
Dies ist der Grundsatz des Elsaß-Lothringischen Enteignungsrechts. Das Gesetz v. 3. Mai 1837 art. 5 verfügt, daß auf dem aufzulegenden Parzellarplan der Eigentümer nach dem Grundsteuerkataster zu bezeichnen sei; gegen diesen erfolgt der Enteignungsbeschluß des Präfekten und das Enteignungsurteil des Gerichts; ihm wird auch das Urteil zugestellt, um es rechtskräftig zu machen mit Wirkung auf das Grundstück. Über Zweck und rechtliche Bedeutung der Ein- richtung:
de Lalleau,
traité de l’expropriation I n. 101.
.
Gerade dadurch, daß die Person des wahren Eigentümers bei Erfüllung derartiger Formen ganz außer Spiel bleiben kann, bekundet sich die rechtliche Natur der Enteignung aufs deutlichste mit ihrer dinglichen Richtung.
Was die im Verfahren gegen diesen Gegner zu enteignenden
Das öffentliche Sachenrecht.
Grundstücke
selbst anlangt, so sind in dieser Beziehung zwei Punkte besonders zu beachten.
1. Grundsätzlich unterliegen der Enteignung alle Grundstücke des Staatsgebietes ohne Unterschied der Beschaffenheit und der Art der Benutzung und ohne Ansehen des Eigentümers.
Auch die Grundstücke des
Staates
selbst sind davon nicht ausgeschlossen. Man hat vermeint, es als eine „Absurdität“ bezeichnen zu können, daß der Staat, der doch allein enteignet, sich selbst Gewalt anthun solle
So
Treichler
in Ztschft. f. deutsch. R. XII S. 140.
. Allein es handelt sich gar nicht einmal um eine ver- einzelte Erscheinung. Der Staat verurteilt sich selbst durch seine Gerichte, legt sich selbst öffentliche Lasten auf und stellt sich über- haupt in einer ganzen Reihe von verwaltungsrechtlichen Rechtsinstituten zugleich als der Belastete, Verpflichtete dar; das öffentliche Recht ist rückbezüglich auf den Staat wie das Civilrecht. Das ist ja eben die Bedeutung des Fiskusbegriffes, daß er den Staat in einer Stellung bezeichnet, in welcher er dem ausgesetzt ist, von öffentlichrechtlichen und civilrechtlichen Rechtsvorgängen getroffen zu werden, wie ein Privater (Bd. I § 12, III n. 2). Fiskus ist der Staat als Vermögens- subjekt, insbesondere also auch als Besitzer von Grundeigentum. Wenn er Grundeigentum besitzt wie ein Privater, so wird sein Eigentum von den Regeln des Civilrechtes getroffen, warum nicht auch von den Regeln des Enteignungsgesetzes?
Insofern das Grundstück bereits in seiner gegenwärtigen Be- stimmung einem überwiegenden öffentlichen Interesse dient, steht es ja in der Hand der Enteignungsbehörde, nach ihrem freien Ermessen die Enteignung zu versagen, oder kann sie von höheren Vorgesetzten veranlaßt werden, es zu thun. Das ist aber eine Frage, welche sich schon im ersten Stadium
.
bei der Feststellung des Unternehmens im allgemeinen erledigen wird. Im übrigen wird die Enteignung gegen den Staat selbst ihren praktischen Zweck zumeist darin haben, daß sie zur Überleitung in das Entschädigungsverfahren dient, in welchem gegenüber dem betreibenden Selbstverwaltungskörper oder dem be- liehenen Unternehmer die Entschädigung festgesetzt werden soll nach den Regeln des gemeinen Rechts. Das hat seinen guten Sinn. Ist freilich der Staat zugleich selbst der Unternehmer, so wäre auch das nur vom Standpunkte eines verschrobenen Ressort-Partikularismus aus nötig. Die Verständigung der Behörden, der unternehmenden und der zu enteignenden, oder in ihrer Ermanglung das Eingreifen der
§ 33. Enteignungsverfahren.
Centralleitung wird das Verfahren vernünftiger Weise überflüssig machen
Loebell,
Das Preuß. Enteignungsges. S. 25: „Ist der Staat, d. h. der Fiskus zugleich Unternehmer, so kann von einer Enteignung von Staatsländereien nicht die Rede sein; Fiskus ist und bleibt Eigentümer der in Betracht kommenden Grundstücke; die anderweite Verwendung derselben ist reine Verwaltungssache.“ Der letztere Ausdruck geht zu weit: auch die Enteignung ist reine Verwaltungs- sache. Es soll heißen: es ist eine Sache, welche die Behörden allein unter ein- ander auszumachen haben. — Vgl. auch
Eger,
Ges. über die Enteignung I S. 13.
.
Von einer rechtlichen Unmöglichkeit der Enteignung gegen den Staat ist überall keine Rede.
Das alles gilt aber immer nur in der Voraussetzung, daß der besitzende Staat, gegen den die Enteignung sich richten soll, in seinem Besitze einem gewöhnlichen Privaten gleichsteht, daß sein Eigentum Privateigentum ist. Nur dann ist er gegenüber der Enteignung der Fiskus, den die für Private gegebenen Ordnungen gleichmäßig mit- zutreffen vermögen. Der Staat kann aber auch Grundstücke haben, die er nicht nach Civilrecht besitzt, in deren Besitz er nicht Fiskus ist. Das ist der Fall des öffentlichen Eigentums. Das Gleiche kann auch bei Selbstverwaltungskörpern, Gemeinden, Kreisen, Provinzen zu- treffen; auch diese haben öffentliches Eigentum. Was das öffentliche Eigentum ist, werden wir demnächst noch genauer zu untersuchen haben (unten § 35 u. 36). So viel können wir aber hier schon voraus- nehmen, daß gegenüber dem öffentlichen Eigentum die Voraussetzung für die Rückbeziehung alles Civilrechtes und öffentlichen Rechtes nicht gegeben ist: in ihm steht der Staat nicht wie ein anderer Privateigen- tümer da; es ist die nämliche öffentliche Gewalt, die im öffentlichen Eigentum und die im Ausspruch der Enteignung erscheint. Der Schluß ist gegeben: das Rechtsinstitut der Enteignung ist gegen das öffentliche Eigentum nicht anwendbar
Da der Grund dieses Satzes in der rechtlichen Natur des öffentlichen Eigentums liegt, die rechtliche Natur des öffentlichen Eigentums aber durchaus nicht so bekannt ist, so bemüht man sich verschiedentlich, den Satz mit falschen Gründen zu stützen.
Grünhut,
Ent.R. S. 76 ff., geht ganz richtig davon aus, daß bei der Frage, ob die Enteignung auch gegen den Staat zulässig sei, unter- schieden werden müsse zwischen dem öffentlichen Gute (öff. Eigentum) und dem Staatsgute (Privateigentum des Staates). Bei ersterem, meint er, sei die Enteignung nicht möglich; denn es diene bereits dem öffentlichen Gebrauch und könne ihm deshalb nicht erst zwangsweise gewidmet werden. Ungefähr ebenso sagt das auch
de Lalleau
, traité de l’expropriation I n. 182; „en principe“ wenigstens, meint er, sei es so. Aber der Grund stimmt doch bloß in gewissen Fällen, wenn etwa Eisenbahnen und Straßen zusammentreffen. Es giebt auch öffentliches Eigentum, welches nicht dem öffentlichen Gebrauch dient (Festungswerke) und vor allem giebt
.
Das öffentliche Sachenrecht.
Wenn man sich gegen die Anerkennung dieses Satzes teilweise noch sträubt und die Zulässigkeit der Enteignung schlechthin auch für das öffentliche Eigentum behauptet, so geschieht es wesentlich aus Erwägungen der Zweckmäßigkeit. Es handle sich z. B. um eine Eisenbahnanlage, wofür ein öffentlicher Weg, ein Stück des öffentlichen Flusses oder sonst ein Stück öffentlichen Eigentums in Anspruch ge- nommen werden muß. Sollte das nun einfach auf dem Wege der Enteignung nicht zu machen sein? Geschieht es nicht thatsäch- lich doch
v.
Rohland,
Ent.R. S. 20, glaubt die Zulässigkeit der Enteignung von öffentlichem Eigentum schon durch die Widerlegung von Grünhuts zu weit gehenden Auffassungen zu begründen.
Prazak,
R. der Enteignung S. 76 Note 11, weist dazu noch auf die Unzuträglichkeiten hin, welche ein solches un- bedingtes Verbot mit sich führen würde. — Die Zulässigkeit der Enteignung zum Zweck der Anlage von Eisenbahngeleisen über eine Distriktsstraße wird scheinbar
?
es viele Enteignungszwecke, die kein öffentliches Eigentum und keinen öffentlichen Gebrauch herstellen wollen (Gefängnisbauten, Dienstgebäude, Schutz für Museen und Sammlungen, oben Note 19). Da stimmt es dann nicht. —
Eger,
Ges. über die Enteignung I S. 14, entfernt sich noch weiter von dem wahren Hindernis, das hier besteht. „Es entsteht die Frage, sagt er, ob auch Grundstücke, welche einem mit dem Enteignungsrechte ausgerüsteten Unternehmen angehören und für dieses enteignet worden sind, zu Zwecken eines späteren, gleichfalls mit dem Enteignungs- rechte versehenen Unternehmens enteignet werden dürfen.“ Das ist nicht die richtige Frage. Daß Grundstücke, welche für den Eisenbahnbau enteignet worden waren und nicht für die Verkehrsstraße selbst dienen, also nicht öffentliches Eigentum geworden sind, für die Anlage einer Straße z. B. hinterdrein wieder enteignet werden können, ist außer Zweifel. Eger meint: nur dann, wenn die Eisenbahn das Grundstück nicht mehr braucht. Aber auch, wenn sie es noch be- nützt als Teil des Hofes ihrer Reparaturwerkstätte, oder zur Lagerung von Materialien, geht die Enteignung ihren Gang, gerade so, wie wenn sie das Grund- stück gekauft hätte. Und umgekehrt: wenn das Grundstück öffentliches Eigentum ist, entsteht der Zweifel an der Zulässigkeit der Enteignung, gleichviel wie es er- worben wurde. Eger führt das Beispiel eines Begräbnisplatzes an, durch den eine Eisenbahn geführt werden soll. Er ist wohl selbst nicht der Meinung, daß das ohne Schwierigkeit geschehen könne, wenn die Gemeinde seiner Zeit das Grund- stück gekauft oder geschenkt bekommen hat oder wenn man, wie es oft der Fall sein wird, gar nicht mehr weiß, woher es stammt. Das „mit dem Enteignungs- recht ausgerüstete Unternehmen“, welches Eger hier vorschwebt, soll aber wohl bedeuten: ein Unternehmen, für welches seinem Gegenstand und seinem Unternehmer nach Enteignung auch künftig möglich ist. Da soll denn Enteignung nicht da- gegen zulässig sein, weil es sofort wieder kommen könnte und zurückenteignen. Allein so steht die Sache nicht. Die Enteignung beruht immer auf einem Ab- wägen des öffentlichen Interesses nach Zeit und Gelegenheit und Wert der ver- schiedenen Unternehmungen. „Ausgerüstet“ und „nicht ausgerüstet“ sind nicht feststehende Gegensätze. Die Unzugänglichkeit des öffentlichen Eigentums für die Enteignung aber ist formal juristischer Natur.
§ 33. Enteignungsverfahren.
Die Lösung liegt darin, daß das öffentliche Eigentum selbst in seinem Rechtsbestande nicht unabänderlich ist. Es kann seiner öffentlichrechtlichen Natur entkleidet werden durch einen Akt der darüber gesetzten Behörde, die Auflassung, Aufhebung, Deklassierung; davon soll unten (§ 36, III) noch eingehender gehandelt werden. Die Auflassung bewirkt, daß das Grundstück dem Staate, der Gemeinde, oder wem es sonst bisher schon gehörte, fortan nach gewöhnlichem Privateigentum zusteht, folglich auch Gegenstand der Enteignung sein kann.
Überall also, wo das Enteignungsverfahren für ein öffentliches Unternehmen auf öffentliches Eigentum stößt, kann die Durchführung vermittelt werden durch eine Auflassung, aber auch nur durch eine solche wird sie möglich. Der dazu nötige Akt wird sich in zwangloser Weise mit dem ganzen Prozeß verbinden, auch stillschweigend kann er erfolgen. Im Falle die zunächst dazu berufene Behörde, die als Vertreterin des Herrn der öffentlichen Sache von dem Unternehmer an- zugehen und als Beteiligte in das Verfahren zu ziehen war, sich weigert, in die Auflassung zu willigen, wird in Frage kommen, inwieweit auf dem Wege der Beschwerde oder der Anrufung einer Aufsichtsgewalt diese Auflassung doch noch zu erreichen ist. Die Gewalt des Ent- eignungsausspruches für sich allein dringt hier nicht durch
Das Hindernis, welches der Enteignung hier entgegensteht und welches es zu beseitigen gilt, wird von
de Lalleau,
traité de l’expr. I n. 182, folgender- maßen bezeichnet: „II faut donc reconnaître, que … la loi … ne peut pas s’entendre de l’aliénation du domaine public proprement dit (also hier das wirk- liche öffentliche Eigentum gemeint, vgl. oben Note 18); que cela serait trop con- traire aux principes et aux art. 538 und 2226 du c. c., qui consacrent l’inaliéna- bilité et l’imprescriptibilité du »domaine public«. Les objets qui le composent ne deviennent aliénables que lorsqu’ils en ont été détachés par changement de nature et de destination et qu’ils ont été remis aux corps administratifs pour faire partie des biens ordinaires et patrimoniaux.“ Der Akt, durch den das geschieht, ist das déclassement, die Auflassung. — Unsere Schriftsteller beobachten ganz richtig, daß hier immer noch etwas außerhalb des Enteignungsverfahrens vor sich geht; den Sinn davon geben sie aber nur sehr ungenau wieder und mischen andere Dinge herein.
Eger,
Ges. über die Enteignung I S. 14, bemerkt mit Recht, daß der verlassene Bahndamm ohne weiteres enteignet werden kann; hier hat eben die Auflassung stattgefunden. Im übrigen geht
Eger
davon aus, daß nicht das öffentliche Eigentum die Schwierigkeit macht, sondern die Fähigkeit des an- gegriffenen Unternehmens, ebenfalls zur Enteignung zugelassen zu werden (oben Note 30); da soll denn nach der verschiedenen Stärke des öffentlichen Interesses,
.
ohne weiteres vorausgesetzt in V.G.H. v. 4. Mai 1876 (Samml. VII S. 231). Ob dabei nicht eher Zwang im Aufsichtswege und dergleichen gemeint ist? Vgl. unten Note 33.
Das öffentliche Sachenrecht.
Es ist deshalb nicht richtig, zu sagen: öffentliches Eigentum kann enteignet werden. Richtig ist, daß öffentliches Eigentum aus Anlaß des Enteignungsverfahrens aufgelassen und alsdann das daraus ent- standene civilrechtliche Eigentum des Staates, der Gemeinde, im gewöhnlichen Gange des Verfahrens zur Enteignung gebracht werden kann
Wenn das öffentliche Unternehmen, für welches enteignet wird, auf öffent- liches Eigentum stößt, so kann natürlich auch anders geholfen werden. Das neue
.
welches jedes vertritt, sich entscheiden, welches zurückweicht. Die Entscheidung darüber gehört aber nach ihm nicht in das ordentliche Enteignungsverfahren (a. a. O. S. 17). Das was da außerhalb des Enteignungsverfahrens vor sich geht, das ist insbesondere auch die Erledigung der Auflassungsfrage. Wegen dieser aber haben wir inzwischen im Enteignungsverfahren selbst eine rechtliche Ordnung zu beobachten, und die beruht eben auf dem Satz, daß das öffentliche Eigentum, so lange es besteht, der Enteignung unzugänglich ist. Auch
Bähr
u.
Langerhans,
Ges. über die Enteignung S. 12 Note 2, nehmen an, daß eine Frage dieser Art nicht innerhalb des Enteignungsverfahrens gelöst werden könne; im Falle Wider- spruch erhoben werde, müsse eine königliche Verordnung ergehen, — womit das, was zu geschehen hat, allerdings sehr ungenau bezeichnet ist.
Dalcke,
Ges. über die Enteignung S. 36, meint: „Es wird allerdings Sache der Staatsgewalt sein, in jedem einzelnen Falle vor der Verleihung des Expropriationsrechts zu prüfen, ob und in welchem Umfange Staatseigentum enteignet werden muß, und von dem Resultate dieser Prüfung die Verleihung abhängig zu machen; ist die letztere aber einmal erfolgt, dann steht das Eigentum des Staates dem der Privaten in Bezug auf die Expropriation völlig gleich.“ Danach wäre also die Auflassung des etwa betroffenen öffentlichen Eigentums schon in der Feststellung des Enteignungsfalles enthalten. Allein bei dieser Gelegenheit liegt eine Bezeichnung der einzelnen Grundstücke noch gar nicht vor: es wird ja zunächst „nur ein allgemeiner Plan des Unternehmens“ vorgelegt (
Dalcke
a. a. O. S. 79). Wenn sich nun nachträg- lich ergiebt, daß auch eine öffentliche Straße berührt wird, soll diese still- schweigend im voraus aufgelassen sein? Vgl. auch
Loebell,
das Preuß. Enteig- nungsges. S. 102. — Einen Rechtsfall dieser Art behandelt R.G. 13. Jan. 1882 (Samml. VI S. 160 ff.): Ein Stück öffentlichen Wegs, einer Feldmarksgenossenschaft gehörig, war für die Eisenbahnanlage enteignet worden; ein Mann, der dadurch genötigt ist, Umwege zu machen, klagt auf Schadensersatz. Das OberL.G. Braun- schweig führt aus: „Nach den Vorschriften der Braunschweigischen Wegegesetz- gebung könne die Aufhebung eines öffentlichen Weges der hier fraglichen Art nur erfolgen, wenn zuvor die betreffenden Selbstverwaltungsvertretungen sich ein- verstanden erklärt haben. Im vorliegenden Falle sei dies ressortmäßige Verfahren nicht eingeschlagen worden, die Aufhebung der fraglichen Wegestrecke sei viel- mehr erfolgt durch eine auf der Ausübung des Expropriationsrechts beruhende Verfügung des Herzoglichen Staatsministeriums.“ Das Gericht aber war natürlich nicht zuständig, die bei Einleitung des Enteignungsverfahrens über den fraglichen Weg ergangene Aufhebungs(Auflassungs-)verfügung des Ministeriums wegen des begangenen Formfehlers für ungültig zu erklären. Aufhebung und Enteignung wurden demgemäß als zu Recht bestehend anerkannt, und das Reichsgericht hat es dabei belassen.
§ 33. Enteignungsverfahren.
2. In welchem Umfange das Grundeigentum in Anspruch ge- nommen werden soll, bestimmt sich einzig nach dem Bedürfnis des Unternehmens. Es ist eine Zweckmäßigkeitsfrage und als solche eine Frage des freien Ermessens. Dieses Ermessen bleibt ein freies, auch wenn es der Forderung unterliegt, daß es geleitet sei von Verstand und Gerechtigkeit; es hat eine Grenze nur an dem Punkte, wo es in offenbaren Mißbrauch übergeht
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 646 Note 2, will insbesondere auch diesen Punkt als einen Gegenstand „richterlichen Ermessens“ für die Verwaltungsrechts- pflege in Anspruch nehmen. Vgl. oben Note 14.
.
Auf mehr, als nach solchem Ermessen nötig erscheinen mag, soll die Enteignung nicht gehen. Diese Regel entscheidet nicht bloß über die Frage, ob das einzelne Grundstück überhaupt in Anspruch zu nehmen ist, sondern auch über das Maß, in welchem es zu erfasssen ist: von jedem einzelnen darf nicht mehr genommen werden, als der Zweck erfordert.
Das Gesetz kann aber durch ausdrückliche Bestimmung Ab- weichungen von diesem Grundsatze vorschreiben, sodaß die Behörde die Enteignung aussprechen muß auch über Grundstücke und Grund- stücksteile, welche nach ihrem Ermessen für das Unternehmen selbst
nicht erforderlich
wären. Diese Ausdehnung der Enteignung über ihren eigentlichen Zweck hinaus hat jeweils die Bedeutung einer besonderen Berücksichtigung des Vermögensinteresses des einen oder des anderen Teiles. Sie kommt demgemäß immer nur zur Anwendung infolge und auf Grund einer besonderen darauf gerichteten Willens- erklärung des Begünstigten.
Hierher gehören Ausnahmsbestimmungen, welche dem Unternehmer
Unternehmen kann ausweichen. Es kann ihm aber auch ein Mitbesitz und Mit- genuß am öffentlichen Eigentum eingeräumt werden. Das bedeutet entweder die Neuordnung der Bestimmung einer öffentlichen Sache (unten § 36, I n. 1) oder die Verleihung einer besonderen Nutzung daran zu Gunsten des neuen Unternehmens (unten § 39) oder die Beschränkung einer vorhandenen verliehenen Nutzung, einen teilweisen Widerruf der alten Verleihung zu Gunsten des neuen Unter- nehmens. Handelt es sich um das öffentliche Eigentum eines Selbstverwaltungs- körpers, so können diese Gestattungen der Mitbenutzung möglicherweise im Auf- sichtswege erzwungen werden (unten § 59). Beispiele bei
de Lalleau,
traité de l’expropr. I n. 182;
Prazak,
R. der Enteignung S. 76 Anm. 11; F.
Seydel,
Ges. über die Enteignung S. 7 Note d; hierher gehören auch die Normativ- bestimmungen über die Mitbenutzung von Chausseen und anderen öffentlichen Wegen zur Anlage von Eisenbahnen untergeordneter Bedeutung in Erlasse des Preuß. M. d. öff. Arb. v. 8. März 1881. Das sind alles juristisch sehr bedeutsame Vorgänge, aber keine Enteignungen, wie F.
Seydel
a. a. O. meint. Im Zu- sammenhange der zugehörigen Rechtsinstitute werden sie sich näher erläutern.
Das öffentliche Sachenrecht.
gestatten, zugleich auch die durch sein Unternehmen im Werte ge- steigerten angrenzenden Grundstücke an sich zu ziehen, d. h. mit in der Enteignung begreifen zu lassen. So bei den oben (Note 17) er- wähnten Zonenexpropriationen.
Einen regelmäßigen Bestandteil der allgemeinen Enteignungs- gesetze bildet die freigestellte Ausdehnung der Enteignung behufs besserer Lösung der Entschädigungsfrage.
Der Enteignete kann verlangen, daß von dem Unternehmer ein größeres Stück der angegriffenen Liegenschaft übernommen wird, als er bedarf, oder diese Liegenschaft ganz, falls nämlich die Enteignung, innerhalb ihrer natürlichen Grenzen durchgeführt, ein für seinen Zweck nicht wohl brauchbares Restgrundstück zurücklassen würde. So vor allem, wenn die Enteignung Gebäudeteile trifft oder ein Grundstück allzusehr zerstückelt. Die Minderwertigkeit der Übrigbleibenden würde ohnehin durch Entschädigung ausgeglichen werden müssen. Der Zwang zur Übernahme des Ganzen vereinfacht nur die Erledigung dieses Punktes. Der Zwang besteht darin, daß auf die berechtigter Weise erhobene Forderung des Enteigneten hin die Enteignungsbehörde nur einen auf das Ganze gestellten Enteignungsantrag des Betreibenden zusprechen darf, den gestellten und aufrechterhaltenen Teilantrag aber von selbst als auf das Ganze erweitert anzusehen hat
G.
Meyer,
R. der Expropr. S. 283, giebt eine Zusammenstellung solcher Bestimmungen. Dazu jetzt vor allem Preuß. Ges. v. 11. Juni 1874 § 9. Der Zwang zur Übernahme, von dem wir oben sprachen, bedeutet immer nur, daß der Unternehmer entweder alles oder gar nichts nehmen soll; der zulässige Gegen- stand der Enteignung ist ihm gesetzlich in dieser Weise abgesteckt. Beharrt er bei seinem Antrag, so muß er sich gefallen lassen, daß dieser als auf den gesetz- lich zulässigen Gegenstand gerichtet angesehen wird. Ob er aber beharren oder zurücktreten will, ist immer noch Sache seines Entschlusses (vgl. unten § 34, III n. 2). Es ist deshalb nicht richtig, wenn
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 634, sagt: „Die Ansprüche auf Abtretung (Übernahme), welche kraft Enteignungsrechtes gegen den Enteigner gehen, sind mit dem Anspruche des Enteigners rechtlich gleich- artig.“ Wir müßten danach neben das Rechtsinstitut der
Zwangsenteignung
ein Rechtsinstitut der
Zwangszueignung
stellen. So faßt es auch
Schelcher,
Rechtswirkungen der Enteignung S. 65: Wie der Enteignete die Sache sich muß
nehmen,
so muß der Unternehmer sie sich
aufdrängen
lassen; es sind zwei Akte von „innerem, qualitativem Unterschied“. In Wirklichkeit wird aber die Ent- eignung immer nur durch den Unternehmer in Bewegung gesetzt; er klagt; der andere erhebt nicht die Widerklage, sondern die Einrede der unrichtigen Be- zeichnung des Klagegegenstandes, worauf der Kläger sein petitum ausdrücklich oder stillschweigend berichtigt, oder auch die Klage zurückzieht.
.
Manche Gesetze, die Minderzahl, gestatten umgekehrt auch dem Enteigner, in solchen Fällen eine Vereinfachung seiner Entschädigungs-
§ 34. Wirkungen der Enteignung.
pflicht herbeizuführen, indem er freiwillig den Antrag auf Enteignung des Ganzen stellt, auch gegen den Willen des Eigentümers
Bad. Ges. v. 15. Juni 1835 § 32. Der Entwurf zum Preuß. Ges. v. 11. Juni 1874 enthält eine gleiche Bestimmung; sie wurde jedoch im Abgeordnetenhause abgelehnt;
Bähr
u.
Langerhans,
Ges. über die Enteignung S. 41.
.
Das Recht der Inanspruchnahme des einzelnen Grundstückes kann aber nicht bloß räumlich, sondern auch dem Inhalt nach begrenzt sein. Es ist möglich, daß es für das Bedürfnis des Unternehmers genügt, wenn das Eigentum nicht gänzlich entzogen, sondern nur be- schränkt wird. Dann soll wieder grundsätzlich nicht weiter gegangen werden.
Eine derartig beschränkte Enteignung ist in Wirklichkeit nicht sehr gebräuchlich. Man kann allerdings im voraus meist gar nicht berechnen, wie weit der verbleibende Rest des Eigentumsrechtes dem sich entwickelnden Unternehmen störend werden kann.
Rechtlich möglich ist eine solche Beschränkung in verschiedener Weise. Vorausgesetzt ist immer, daß es sich um eine Beschränkung handelt, die das Privateigentum seiner Natur nach anzunehmen ge- eignet ist. Wie weit das der Fall ist, entscheidet das Civilrecht.
Es kann eine Teilung des Eigentums bewirkt werden, sofern das Civilrecht einen solchen Zustand für möglich erklärt: eine Teilung nach oben und unten, so daß z. B. das Unternehmen nur den Unter- grund der Liegenschaft in Anspruch nimmt
Darüber
Grünhut,
Ent.R. S. 74. Der Hauptfall wird wohl die Anlage eines Tunnels unter den fremden Grundstücken sein.
.
Es kann die Belastung mit einer Dienstbarkeit stattfinden, in dem Maße wenigstens, in welchem nach dem bestehenden Civilrecht das Grundeigentum überhaupt solche Belastungen annimmt
Das Bayr. Enteignungsges. art. I giebt in diesem Fall dem Enteigneten das Recht, die Ausdehnung der Enteignung auf das volle Eigentum zu verlangen. Die Natur und Wirkung des Rechts ist die oben (Note 35) geschilderte;
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 631;
Hartmann,
Ges. über Zwangsenteignung S. 24.
. Civilrecht- lich unmögliche Grunddienstbarkeiten können auch im Wege der Ent- eignung nicht begründet werden.
§ 34.
Fortsetzung; die Wirkungen der Enteignung.
Die Enteignung hat als
Hauptwirkung
die ihrem Wesen ent- sprechende: die Entziehung des Eigentums.
Damit sind die im Verlaufe des Verfahrens dem Grundeigentum
Das öffentliche Sachenrecht.
auferlegten vorbereitenden Lasten und Beschränkungen zu Ende; dafür knüpfen sich nun daran als
Nachwirkungen:
das Recht der Besitz- ergreifung und die Pflicht zur Entschädigung.
Es können aber im Laufe des Verfahrens und nachträglich
Zwischenfälle
eintreten, welche den Wirkungen beider Art zuvor- kommen, sie beeinträchtigen oder aufheben.
I. Daß den Unterthanen das Eigentum am Grundstück zu Gunsten des öffentlichen Unternehmens entzogen wird, macht den Kern des ganzen Rechtsinstitutes aus. Diese Wirkung ist nach verschiedenen Seiten hin genauer zu bestimmen.
1. Die ältere Theorie war noch unzugänglich für den Gedanken, Rechtsübergänge sich anders zu erklären, als vermittelt durch die gewohnten Formen des Civilrechtes. Die herrschende Meinung war demgemäß früherhin die, daß die Enteignung einen
Zwangsverkauf
bedeute
v.
Rohland,
Ent.R. S. 29, stellt die Vertreter dieser Auffassung unter der Rubrik „die privatrechtlichen Theorien“ zusammen. Bei den praktischen Juristen klingt diese Lehre immer noch nach. Namentlich bei den Kommen- tatoren zum Preuß. Enteignungsgesetz; Beispiele bei G.
Meyer,
V.R. I S. 285 Note 11. So auch neuerdings wieder
Loebell,
Das Preuß. Enteignungs- gesetz S. 23: „Auch dem jetzigen Gesetz ist das Enteignungsgeschäft derjenige Vertrag, durch welchen ein Grundeigentümer sein Eigentum … sei es freiwillig, sei es auf Grund staatlichen Zwangs abzutreten sich verpflichtet.“ Die freiwillige Abtretung ist aber keine Enteignung und bei der Enteignung kommt ein „Sich Verpflichten“ gar nicht vor. — Das Reichsgericht erklärt sich abwechselnd für und gegen die Theorie des Zwangskaufvertrags: dagegen 2. Dez. 1884 (Samml. 12 S. 406); dafür 20. März 1887 (Samml. 18 S. 345). Ein Mittelweg soll es wohl sein, wenn das Sächs. Minist. d. I. (Sächs. Ztschft. f. Pr. I S. 81) meint, es sei „ein zwar auf seiten des Grundstücksbesitzers erzwungener, auf seiten des Unter- nehmers aber freiwilliger Kauf“.
.
Die Erkenntnis der Unanwendbarkeit der Regeln des Kaufver- trages führte nachher dazu, eine
civilrechtliche Obligation sui generis
anzunehmen, welche durch die Enteignung begründet würde. Der Eigentumsübergang vollzöge sich alsdann bei Erfüllung dieser Obligation durch Tradition. Die Obligation selbst ist nach Analogie einer Verkaufsobligation zu behandeln
So G.
Meyer,
R. der Expropr. S. 184 ff. In V.R. I S. 286 beschränkt er diese Auffassung auf den Fall, wo durch den Akt der Feststellung des Ent- eignungsgegenstandes nach gesetzlicher Bestimmung der Expropriat zu einer Besitz- übertragung verpflichtet ist; dann soll seine Stellung „der eines Verkäufers analog“ sein. In der 1. Aufl. S. 269 Note 13 konnte er dafür außer seinem Lippe-Det- moldischen Ges. v. 3. Febr. 1869 nur das Hessische Ges. v. 27. Mai 1821 an- führen, welches allerdings genau betrachtet auch nicht von einer Obligation des
.
§ 34. Wirkungen der Enteignung.
Unter Verzicht auf das ganze civilrechtliche Zwischenverhältnis lehrt die neuere Theorie, die Wirkung der Enteignung knüpfe sich unmittelbar an einen
öffentlichrechtlichen Akt der Staats- gewalt
So H. A.
Zachariae,
St.R. II S. 116, 128, wobei nur das alte jus eminens immer wieder dazwischen kommt; derselbe in Gött. Gel. Anz. 1861, I S. 113 ff. Mit durchschlagendem Erfolge
Laband
in Arch. f. civil. Pr. 52 S. 169. Hier ist namentlich die kritische Abweisung der civilrechtlichen Theorien von bleibendem Werte. — Bezeichnender Weise fügt sich nach und nach selbst die Lehre vom deutschen Privatrecht der neueren Auffassung. Für sie ist das eigent- lich ganz besonders schwer. Denn wenn sie sich überhaupt mit der Enteignung beschäftigt, verschleppt sie das Rechtsinstitut von vornherein auf einen unrichtigen, die civilrechtlichen Lösungen begünstigenden Boden. Vgl. v.
Roth,
D. Pr.R. II S. 236;
Beseler,
D. Pr.R. Aufl. v. 1885 I S. 382 Note 15 (unter Widerruf der früher vorgetragenen Annahme eines notwendigen Verkaufs). Doch kommen hier auch Rückfälle vor. So erklärt
Gerber
in D. Pr.R. Aufl. v. 1886 S. 321 Note 1: nachdem er früher die Expropriation als einseitigen Akt aufgefaßt, habe er sich jetzt überzeugt, „daß allein die Auffassung als eines Zwangskaufes berechtigt ist.“
.
Wenn man das anfangs vielfach als einen Erwerb
durch Ge- setz
bezeichnet oder den Akt selbst eine
lex specialis
nennt, so sind das nur unbeholfene Versuche, um zu rechtfertigen, wie da über- haupt eine solche Wirkung erzielt werden kann
Zachariae
in Gött. Gel. Anz. 1861, I S. 119: „Die lex specialis ist der .... Entstehungsgrund des Verhältnisses in concreto.“ Die Enteignung ist „eine durch die lex specialis hervorgerufene vermögensrechtliche Benachteiligung“. Ebenso
Gruchot
in Beitr. zur Erl. d. Preuß. R. IX S. 83: „Die Expropriation vollzieht sich schon mit dem staatsrechtlichen Akte der Enteignung, also mit der wirklichen Durchführung der gegebenen lex specialis“ (nebenbei bemerkt, die „Ex- propriation, die sich mit der Enteignung vollzieht“, beweist wieder einmal den Vorteil der Fremdwörter). Mit dieser lex specialis meint man thatsächlich einen Verwaltungsakt; hat man ja doch auch den Verwaltungsakt, der das Staatsdienst- verhältnis begründet, früherhin mit diesem Namen bezeichnet: H. A.
Zachariae,
St.R. II S. 28 Anm. 10;
Schmitthenner,
Grundlinien S. 498 ff.
Laband
in Arch. f. civ. Pr. 52 S. 178 macht die Äußerung: „der Eigentumserwerb erfolgt vielmehr durch Gesetz“;
Grünhut,
Ent.R. S. 183, noch schärfer: „es liegt ein Legalerwerb vor, ein Erwerb ipso jure unmittelbar durch das objektive Recht.“ G.
Meyer,
V.R. I S. 285 Note 11, wendet sich dagegen mit der Bemerkung: das Gesetz gebe nur Vorschriften zur Ordnung der Enteignung; um diese herbeizu- führen, ist eine besondere Thätigkeit, sei es der Parteien, sei es der Behörde, erfordert. So haben es aber auch
Laband
und
Grünhut
gemeint. Die Betonung der einseitig wirksamen Kraft des Gesetzes geschieht nur zur Ablehnung eines
.
Enteigneten spricht. In 2. Aufl. erscheint das erstere allein, da in Hessen das Ges. v. 26. Juni 1884 inzwischen die Formulierungen der andern neueren Gesetz- gebungen angenommen hat. Der kleine Rest der ursprünglichen Theorie wird wohl auch noch gestrichen werden können.
Das öffentliche Sachenrecht.
Der Begriff des
Verwaltungsaktes
mußte sich erst ausbilden, um die volle Erklärung des rechtlichen Vorganges auf die einfachste und kürzeste Weise zu geben. Indem wir den Enteignungsausspruch für einen Verwaltungsakt erklären, weisen wir ihn nicht in allgemeiner unbestimmter Weise dem Gebiet der Verwaltung zu, als eine Thätigkeits- äußerung derselben, als Verwaltungsmaßregel u. dergl. Als Ver- waltungsakt ist er die bindende Bestimmung dessen, was für den Unterthanen im Einzelfall Rechtens sein soll (Bd. I, § 8, II n. 1 u. 2). So gut der Verwaltungsakt Gehorsamspflichten, Zahlungspflichten auf- erlegt, Nutzungen gewährt und Rechtsaussprüche des Unterthanen be- gründet, kann er auch Eigentum entziehen, und wenn er das thut zu Gunsten eines öffentlichen Unternehmens, ist er das Wirkende in der Enteignung
G.
Meyer,
V.R. I S. 286, nennt den entscheidenden Beschluß der Be- hörde einen
rechtsbegründenden Verwaltungsakt;
wenn sich für ihn schon mit dem Wort Verwaltungsakt ein festerer Begriff verbände, wäre der schildernde Zusatz nicht nötig. Weniger bestimmt meinen es andere Schriftsteller mit ihren Ausdrücken; so
Grünhut,
Ent.R. S. 183: „Verwaltungsmaßregel“;
Prazak,
R. der Ent. S. 48: „Staatsakt“; v.
Rohland,
Ent.R. S. 37: „eine Verwaltungs- maßregel, eine Verfügung“;
Schelcher,
Rechtswirkungen S. 16: „ein öffentlich- rechtlicher Akt“.
.
Die Enteignung fügt sich damit ebenmäßig ein in das Ganze unserer Verwaltungsrechtsinstitute.
2. Die Wirkung des Enteignungsausspruches, vermöge deren er Eigentum entzieht, kann man sich nun wieder auf zweierlei Weise vorstellen. Entweder man denkt sie sich gegen den Eigentümer ge- richtet, dem das Eigentum an seinem Grundstücke dadurch ab- genommen wird; das Eigentum geht durch die Kraft des Enteignungs- aktes von ihm über auf den Unternehmer. Der Enteignungsanspruch, sagt man, sei
persönlicher Art
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 628: „der Enteignungsanspruch ist ein persön- licher, kein dinglicher“.
. Oder man läßt die Staats- gewalt durch die Enteignung unmittelbar der Sache sich bemächtigen, um sie dem Unternehmen zu widmen; daß der bisherige Eigentümer sein Eigentum verliert, ist nur die Folge davon: die Enteignung hat eine
dingliche
Richtung
Grünhut,
Ent.R. S. 180: „Die Übertragung des Eigentums findet bei der Enteignung in einer absoluten Weise statt“; S. 181: „Der Enteigner hat nur das Grundstück im Auge“. Ähnlich v.
Rohland,
Ent.R. S. 32;
Laband
in
.
Vertrags.
Laband
vergleicht ja auch die Enteignung sofort mit der Konfiskation und
Grünhut
nennt sie eine Verwaltungsmaßregel. Das was eigentlich wirkt, hätte allerdings deutlicher hervorgehoben werden können.
§ 34. Wirkungen der Enteignung.
Der Unterschied der Auffassungen ist mit „persönlich“ und „dinglich“ nicht gut bezeichnet. Denn auch die erstere will nicht eine persönliche Pflicht des Enteigneten begründen, welche erst durch Er- füllung Eigentum erzeugt; auch nach ihr wird dinglich gewirkt. Aber es wird dinglich gewirkt nur, um das bei dieser bestimmten Person befindliche Eigentum von ihr abzuziehen. Die zweite Auffassung da- gegen läßt die Sache selbst von der öffentlichen Gewalt ergreifen und den Eigentümer bei Seite schieben, wer es auch sei. Der Gegen- satz ist also vielmehr der, ob derivativer,
abgeleiteter
Eigentums- erwerb für das Unternehmen bewirkt wird, oder originärer,
ur- sprünglicher
Prazak
a. a. O. spricht von der Enteignung geradezu als einer „originären Erwerbsart“. Schärfer noch
Schelcher,
Rechtswirkungen S. 71: „Hieraus folgt, daß der Eigentumserwerb auf seiten des Unternehmers nicht
derivativer,
sondern
originärer
Natur ist. Der Unternehmer erhält sein Recht nicht durch einen Willensakt des Enteigneten, sondern lediglich durch einen Ausspruch der Staatsgewalt übertragen.“ Dieser Grund allerdings zieht nicht. Der Verwaltungs- akt könnte auch bloß das dem Enteigneten, dem angefaßten Gegner zustehende Eigentum übertragen, dann wäre der Erwerb derivativ. Das ist es, worauf in Wahrheit die Auffassung von
Seydel
hinausläuft. Die Enteignung wirkt auch nach ihm, ohne daß es auf den Willen des Enteigneten rechtlich irgendwie an- kommt (a. a. O. S. 627) und ohne irgend welche Abtretungsformen (S. 635): „Die durchgeführte Enteignung bewirkt den Übergang des Eigentums“. Aber „nur, wenn der Enteignete das Recht wirklich besaß“ (S. 635 Note 3). Von einer durch die Enteignung auferlegten Obligation im Sinne der älteren Theorie, welche dann durch Abtretung des Eigentums erfüllt würde, ist also auch hier keine Rede; die Enteignung wirkt auch bei
Seydel
dinglich, aber derivativ, nicht originär.
.
Der Unterschied wird in seinen Folgen an einem Punkte bedeut- sam werden. Im ersteren Falle ersetzt die Enteignung nur die frei- willige Veräußerung des Betroffenen; unerläßliche Bedingung für das Gelingen der Eigentumsbegründung für das Unternehmen muß also sein, daß man den richtigen Eigentümer getroffen hat, von dem ab das Eigentum erworben werden soll.
Im zweiten Falle dagegen kommt weder der Wille noch die Rechtsgewährungsfähigkeit eines Autors in Betracht. Es ist billig und ist auch gesetzlich vorgeschrieben, daß man den bisherigen Eigen- tümer zuziehe und das Verfahren gegen ihn richte. Diese Form- bedingung für die Gültigkeit des Aktes kann aber recht gut auch durch erleichternde Ersatzmittel erfüllt werden, mit welchen das Ge- setz die Rücksicht auf den bisherigen Eigentümer genügend gewahrt
Arch. f. civ. Pr. 52 S. 174;
Prazak,
R. der Ent. S. 48;
Schelcher,
Rechts- wirkungen S. 70 ff.
Binding,
Handbuch. Vi. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 3
Das öffentliche Sachenrecht.
glaubt: Veröffentlichungen, Zuziehung des prima-facie-Berechtigten u. dergl. Wenn diese Formen erfüllt sind, ist das Eigentum für das Unternehmen begründet gegen jedermann, auch gegen den wirklichen Eigentümer, den man etwa übersehen hätte.
Das letztere ist aber, wie wir gesehen haben, thatsächlich die Art, wie gesetzmäßig bei der Enteignung verfahren wird (oben § 33 S. 20). Die Enteignung ist also offenbar so gedacht, daß durch den Verwaltungsakt das Eigentum an der Sache
unmittelbar,
mit
ursprünglicher Kraft
ergriffen wird; es wird nicht abgeleitet vom bisherigen Besitzer
Daß die Zuziehung des Beteiligten nur die Bedeutung einer Formvorschrift für das Verfahren, nicht die einer Rechtsableitung hat, wird besonders gut hervor- gehoben bei
Prazak,
R. der Ent. S. 48: Die Enteignung ist eine originäre Er- werbsart, „daher der Umstand, ob der Expropriat wirklich selbst Eigentümer des entzogenen Objekts war, nur insofern in Betracht kommt, als bei negativer Be- antwortung dieser Frage regelmäßig die Wahrung der zur Ausübung des Ex- propriationsrechts gesetzlich vorgeschriebenen Form in Frage gestellt sein dürfte.“ Vgl. auch
de Lalleau,
traité de l’expropr. I n. 270. Ob.L.G. Dresden 20. März 1880 (Arch. f. civilrechtliche Entscheidungen 1882 S. 569): „Der Expropriant er- wirbt Eigentum an der expropriierten Sache selbst dann, wenn demjenigen, gegen welchen das Expropriationsverfahren sich richtete, Eigentum nicht zustand. Das Eigentumsrecht des Expropriaten ist deshalb für den Exproprianten und dessen Eigentumserwerb etwas rechtlich ganz Bedeutungsloses.“ Das ist aber auch nach Bayr. Enteignungsges. geltendes Recht; vgl. oben § 33 Note 36.
Seydel
scheint zu seiner widersprechenden Meinung vor allem dadurch gebracht zu sein, daß das Gesetz den Gegner des Unternehmers im Enteignungsverfahren den „Abtretungs- pflichtigen“ nannte; wie wenig Wert man aber auf solche Ausdrucksweise legen darf, bemerkt er selbst (a. a. O. S. 647 Note 4). Von wirklichen Gründen für seine Ansicht führt er nur einen an (Bayr. St.R. III S. 628 Anm. 1): „Es wäre an sich auch ein dinglicher Anspruch des Enteigners nicht undenkbar. Aber das bestehende Recht kennt nur einen persönlichen Enteignungsanspruch. Dies er- giebt sich schon aus dessen Bedingtheit durch Entschädigungsleistung.“ Die Pflicht zur Entschädigungsleistung an sich beweist noch gar nichts für eine persönliche Natur des Eingriffs; sonst wären Manöverschäden gleichfalls als Ausflüsse eines persönlichen Anspruches aufzufassen, denn auch an sie knüpft sich die Entschädi- gungspflicht. Die
Bedingtheit
der Enteignung durch die Entschädigungsleistung soll es also ausmachen. Allein einerseits giebt das Verfahren durchaus nicht immer die Sicherheit, daß die Entschädigung an die Person des wirklichen Ent- eigneten gelangt ist (
Bähr
u.
Langerhans,
Preuß. Enteignungsges. S. 80 ff.); und die Bedingung ist doch erfüllt. Andererseits ist die Eigentumsentziehung selbst nicht nach allen Enteignungsgesetzen in solcher Weise bedingt, so z. B. nicht nach dem für unser eigenes Recht so wichtig gewordenen Französischen Ent- eignungsges., wie es in Els.Lothr. noch gilt. Wäre da der Anspruch ein ding- licher? — Die ursprüngliche Kraft, mit welcher die Enteignung wirkt, zeigt sich insbesondere auch in der Zerstörung der Rechte sonstiger dinglich Berechtigter am Grundstück:
Bähr
u.
Langerhans,
Preuß. Enteignungsges. S. 84.
.
§ 34. Wirkungen der Enteignung.
3. Der Herr des öffentlichen Unternehmens, für welches die Enteignung stattfindet,
erwirbt
dadurch das Eigentum am Grundstück.
Die Art, wie dieser Erwerb vor sich geht, ist überall die gleiche, wer auch der Unternehmer sei, ob der Staat selbst oder eine Gemeinde oder ein beliehener Privatmann.
Man hat diese Gleichheit dadurch herzustellen gesucht, daß man in allen Fällen den enteignenden Staat wie eine
Mittelsperson
hineinstellt zwischen den Enteigneten und den Unternehmer. Der Vorgang wäre dann der, daß der Staat mit der einen Hand die Sache dem Enteigneten nimmt, mit der anderen sie dem Unternehmer giebt; er giebt sie der Gemeinde, dem Beliehenen, und er giebt sie — der Gleichheit halber — auch dem Fiskus
Diese Anschauung erscheint z. B. bei
Loebell,
Preuß. Enteignungsges. S. 15: „Eine beliebige (!) Person, Privater, Gemeinde oder Fiskus, will ein Unter- nehmen ausführen, zu dessen Ausführung sie fremde Rechte erwerben muß. Sie erlangt das Expropriationsrecht und macht es durch Anrufung der staatlichen Ver- mittlung, des staatlichen Zwangs geltend.“ Ganz ähnlich
Stobbe,
D. Pr. St. II S. 173: „Der Staat erklärt, daß sie unter seiner Vermittlung für ihr Unternehmen fremdes Eigentum erwerben dürfen..“
.
Diese Darstellung ist falsch. Durch den Enteignungsausspruch
giebt
der Staat nichts, nicht sich selbst und ebensowenig dem ihm gleichgeachteten Unternehmer. Das Enteignungsverfahren ist einheit- lich darauf gerichtet, das Eigentum in Anspruch zu nehmen für die öffentliche Verwaltung. Die Wirkung tritt ein für das Subjekt dieser öffentlichen Verwaltung. Da dieses ein verschiedenes sein kann, spaltet sie sich demgemäß und entsprechend ordnet sich auch schon von vornherein die Rolle des betreibenden Teiles.
Wenn also nicht der Staat selbst, sondern die Gemeinde oder der beliehene Unternehmer erwirbt, so ist das nicht die Folge davon, daß der Staat ihnen die Wirkung der Enteignung
vermittelt,
sondern davon, daß sie die Stelle des Staates in diesem Falle vertreten und deshalb die Wirkungen der Enteignung von selbst aufnehmen.
4. Damit hängt ein anderer Punkt zusammen.
Das Eigentum, das für den Unternehmer begründet wird, ist zweifellos civilrechtlicher Natur; daß es nachträglich durch Herstellung der Straße u. s. w. in öffentliches Eigentum verwandelt werden kann (unten § 36, I), ist eine Sache für sich.
Daher die Lehre: die Enteignung sei
ein öffentlichrecht- liches Rechtsinstitut mit civilrechtlicher Wirkung
R.G. 2. Dez. 1884 (Samml. 12 S. 406): „daß die Berechtigung zur Ex- propriation und die Verpflichtung, dieselbe sich gefallen zu lassen, auf dem öffent-
.
3*
Das öffentliche Sachenrecht.
Das scheint keine Schwierigkeiten zu haben, wo der Unternehmer ein anderer ist als der Staat. Wo aber der Staat selbst zugleich die Enteignung ausspricht und das Eigentum erwirbt, kommt hier ein ge- wisser Widerspruch im Rechtsinstitut selbst zum Vorschein. Der Staat tritt darin auf als öffentliche Gewalt; er handelt öffentlichrechtlich; die Wirkung seiner Handlung ist nur ein Stück seiner Handlung. Wie kann er in dieser auf einmal etwas anderes sein als öffent- liche Gewalt, und zwar gerade das Gegenteil davon, ein Rechts- subjekt wie die Unterthanen, dem gleichberechtigenden Civilrecht unterworfen?
Hier hilft eben dann nur die Hereinziehung der Lehre vom Fiskus als eines besonderen Rechtssubjektes, das neben dem Staat an der Enteignung beteiligt ist: der Staat enteignet und bleibt darin auf dem Boden des öffentlichen Rechtes bis ans Ende. Aber das Eigentum giebt er dem Fiskus, der nun seinerseits als Privatmann civilrechtliches Eigentum erwirbt, wie die Gemeinde oder der beliehene Unternehmer. Man darf sich nicht darauf hinausreden wollen, daß man mit dem Fiskus nur „eine Seite“ der einheitlichen Staatspersönlichkeit meine; in dieser Verwendung behandelt man ihn geradezu als eine ge- sonderte Person, die mit dem Staate in der Enteignung zusammen- wirkt. Nur so wird ja der Zweck erreicht, die Möglichkeit einer civilrechtlichen Wirkung des öffentlichrechtlichen Rechtsinstitutes zu erklären
Die Theorie verbindet dann auch sofort die andere „civilrechtliche Wirkung“ der Enteignung damit, die Entschädigungspflicht. Die Formel ist fest- stehend: der Staat nimmt das Eigentum zu Gunsten des Fiskus oder des andern Unternehmers, dem er es giebt, und legt zugleich dem Fiskus die Pflicht auf zu Gunsten des Enteigneten, daß er diesem eine Entschädigung zahle. So
Laband
in Arch. f. civ. Pr. 52 S. 182 Anm. 47: „Der Staat erlaubt sich im öffentlichen Interesse einen Eingriff, verpflichtet aber den Fiskus oder diejenige Person, welcher er diesen Eingriff gestattet, den berechtigten Eigentümer vollständig zu ent- schädigen.“ Das meinen alle, nur verstehen sie’s nicht alle so deutlich aus- zudrücken.
.
Mit dieser Hereinziehung des Fiskus bleibt aber auch die Thür offen für alle möglichen civilrechtlichen Konstruktionen der Enteignung. In Wahrheit hat der Fiskus hier nichts zu thun; es ist überall nur der Staat, der mit verteilten Zuständigkeiten im Verfahren vertreten wird.
lichen Rechte beruhe, daß aber die Wirkungen der Ausübung des Expropriations- rechts, der Übergang des Eigentums auf den Exproprianten … dem Privatrecht angehören.“ Damit ist wohl die Auffassung ausgesprochen, welche wir als die herrschende anzusehen haben; vgl. Ob.Trib. Stuttgart 21. Febr. 1872 (Seuff. Arch. 28 n. 247); v.
Rohland,
Ent.R. S. 33;
Laband
in Arch. f. eiv. Pr. S. 182.
§ 34. Wirkungen der Enteignung.
Die Frage, welche an die Wirkung des Rechtsinstitutes sich knüpft, ist in anderer Weise zu lösen.
Die Enteignung ist öffentlichrechtlicher Natur, und der Staat tritt in allem, was er durch seine verschiedenen Vertreter darin thut, nicht aus dem Gebiete des öffentlichen Rechtes heraus; das gilt für die ganze Enteignung bis zum letzten Augenblick ihrer Durchführung mit Einschluß ihres unmittelbaren Ergebnisses, in welchem der Staat sich der Sache für sein Unternehmen bemächtigt. Er hat die entgegen- stehenden Rechte an der Sache erdrückt und die umfassende rechtliche Herrschaft darüber gewonnen, damit schließt die Enteignung. Bis dahin ist aber auch vom Civilrecht keine Rede. Alles ist öffentlich- rechtlich gewesen.
Nun kann aber von der so gewonnenen Stellung aus der Staat in neue Rechtsbeziehungen treten. Wie diese zu beurteilen sind, ist nicht eine Frage der Natur der Enteignung, sondern eine Frage der Natur dieser Stellung. Die umfassende Herrschaft über eine Sache wird ihrer Natur nach in der Regel privatwirtschaftlich zu beurteilen und deshalb geeignet sein, die davon ausgehenden Beziehungen dem Civilrecht zu unterwerfen. Das Nähere darüber in der Lehre vom öffentlichen Eigentum, unten § 35. Ob diese Herrschaft durch Kauf (civilrechtlich) oder durch Enteignung (öffentlichrechtlich) hergestellt worden ist, macht hierfür keinen Unterschied.
Deshalb muß man sagen: nach Beendigung der Enteignung be- ginnt ein neuer Abschnitt, der, für sich betrachtet, den Staat als civilrechtlichen Eigentümer erscheinen lassen kann und zumeist so erscheinen lassen wird. Aber nicht die Enteignung wirkt civilrecht- lich, sondern der durch sie geschaffene Zustand fällt für alle weiteren neu eintretenden Beziehungen unter die Regeln des Civil- rechts
Vgl. darüber die allgemeinen Ausführungen über die „gemischten“ Rechts- institute in Bd. I § 11, IV. — Hier giebt sich auch die Lösung für die viel- besprochene Frage, inwiefern die Wirkung der Enteignung abhängig ist von der Eintragung in das Grundbuch. Vgl. darüber vor allem
Schelcher,
Rechts- wirkungen S. 78 ff. Es ist zu unterscheiden. Die Wirkung der Enteignung ist unabhängig von etwaigem Wechsel in der grundbuchmäßigen Bezeichnung des Eigentümers während des Verfahrens: sie hat nur ihre gesetzlichen Formen zu wahren und das genügt. Der Ausspruch der Enteignung zerstört alle Rechte am Grundstück, auch wenn der Gegner nicht mehr der wahre Eigentümer war. Durch die Enteignung geht Eigentum auf den Unternehmer über. Dieses Eigentum ist aber fortan nach Civilrecht zu beurteilen und sofern dieses vorschreibt, daß für die gerichtliche Geltendmachung, für rechtsgeschäftliche Verfügungen und vor allem zum Schutz gegen Rechtserwerb vom bisherigen Eigentümer her Eintragung
.
Das öffentliche Sachenrecht.
Das Gleiche gilt aber nun auch, wenn der Gemeinde oder dem beliehenen Privatunternehmer die Wirkungen der Enteignung zu Gute kommen. Indem sie ihr öffentliches Unternehmen an Stelle des Staates in der Enteignung vertreten, vollziehen sie eine öffentlichrechtliche Thätigkeit und erzielen für sich den öffentlichrechtlichen Erfolg der Sachbemächtigung. Die erzielte rechtliche Herrschaft kann sie in neue Rechtsbeziehungen bringen, und diese sind es, welche fortan civil- rechtlich zu beurteilen sind, soweit nicht neue Gründe erscheinen, welche die an sich zum Civilrecht hinneigende Vermögensstellung darüber hinausheben.
Wir brauchen uns also zu keinerlei Vergleich mit älteren ganz- oder halb-civilrechtlichen Anschauungen herbeizulassen; die Enteignung ist öffentlichrechtlicher Natur bis ans Ende mit Einschluß ihrer Wirkung, die ja nur ein Stück von ihr ist
Das bewußte und unbewußte Fortschleppen der aushelfenden alten Fiskus- lehre einerseits, der Mangel an Empfindlichkeit für die Wesensunterschiede zwischen öffentlichrechtlichen und civilrechtlichen Rechtsinstituten andererseits lassen meist das Gefühl nicht einmal aufkommen, daß hier eine Frage zu lösen ist.
Gleim
in Arch. f. Eisenbahnwesen VIII S. 43 ff. macht eine rühmliche Ausnahme.
.
5. Der
Zeitpunkt,
mit welchem diese Wirkung eintritt, be- stimmt sich aus dem Wesen der Enteignung. Es handelt sich um die Wirkung eines obrigkeitlichen Ausspruches, eines Verwaltungsaktes; an dessen Erscheinen also knüpft sich die Wirkung.
Wenn das Verfahren durch eine Reihe von Verwaltungsakten schrittweise vorwärts geführt wird, so ist der entscheidende derjenige davon, welcher ausspricht, daß das Eigentum an den bestimmt be- zeichneten Grundstücken für das bestimmte Unternehmen entzogen sein soll.
Wie alle Verwaltungsakte, wirkt auch dieser erst mit der Kund- gabe. Sie kann bestehen in der Eröffnung, Zustellung an den Gegner im Enteignungsverfahren, den wirklichen oder mutmaßlichen Ent- eigneten. Entsprechend den erleichternden Formen des Verfahrens kann statt dessen eine öffentliche Bekanntmachung, ein Auflegen mit Aufforderung zur Kenntnisnahme für genügend erklärt sein.
Mit der Kundgabe des den Eigentumsübergang anordnenden Ver- waltungsaktes verbindet sich naturgemäß die
Vollendung
(Perfektion)
notwendig ist, unterliegt auch das durch Enteignung erworbene Eigentum diesen Vorschriften. Sache der Gesetzgebung ist es, gegen Mißstände, die sich nament- lich bei Verzögerung der Eintragung des Enteignungserwerbs ergeben können, be- sondere Vorkehrung zu treffen.
§ 34. Wirkungen der Enteignung.
der Enteignung, d. h. die ihr eigentümliche Wirkung der Eigentums- entziehung tritt in diesem Augenblicke ein
So richtig
Stobbe,
D. Pr. R. II S. 175; auch R.G. v. 24. Jan. 1881 (in
Rocholl,
Rechtsfälle I S. 2 ff.): „Die Enteignung wird, der Vorauszahlung der Taxsumme ungeachtet, erst perfekt, wenn und so weit die Gesellschaft das Eigen- tum des zu enteignenden Grund und Bodens erlangt hat.“ — Die Lehre vom Zwangs- kauf muß natürlich den Vollendungspunkt anders bestimmen: der Kauf, als obliga- torisches Verhältnis, ist vollendet, sobald zwischen den Parteien Kaufgegenstand und Kaufpreis feststeht. Jene Lehre verlangt also einerseits weniger als wir: es braucht noch nicht der Ausspruch erfolgt sein, daß Eigentum übergehe, es genügt die Feststellung der Grundstücke, die zu enteignen sind. Andererseits verlangt sie mehr: auch die Entschädigungssumme, der Kaufpreis muß feststehen. Da kann man nun wieder darüber streiten, ob diese Summe schon rechtskräftig feststehen muß (
Häberlin
in Arch. f. civil. Pr. 39 S. 203), oder ob es im Sinne des Kauf- begriffes genügt, daß sie
bestimmbar
sei (
Gruchot
in Beitr. z. Erl. des Preuß. R. IX S. 85). Ganz dem Gedankenkreise der Zwangskauflehre entspricht es, wenn man den Augenblick der Vollendung der Enteignung in dem Punkte sucht, wo im Laufe des Verfahrens zuerst ein „zweiseitiges obligatorisches Ver- hältnis“ zwischen Unternehmer und bisherigem Eigentümer zu stande komme. So namentlich
Loebell,
Preuß. Enteignungsges. S. 188: durch die endgültige Fest- stellung des Enteignungsplanes wird der Unternehmer berechtigt, die Feststellung der Entschädigung im Verwaltungswege zu betreiben und danach den Enteignungs- ausspruch zu erwirken. Darin erscheinen also nach Loebell „die ersten privat- rechtlichen Wirkungen“ (alle Rechtswirkungen sind ja selbstverständlich privat- rechtlich!). Diese Wirkungen bedeuten zunächst nur eine einseitige Verpflichtung des Eigentümers, sich das alles gefallen zu lassen. Erst mit der Feststellung der Entschädigung wird auch der Unternehmer gebunden; der Eigentümer erhält gegen ihn das Recht auf die Entschädigung. „Mit diesem Augenblick ist also in der That ein zweiseitiges obligatorisches Verhältnis zu stande gekommen“ (S. 189). Wir wollen zunächst absehen von der Würdigung dieser mühsam hergestellten zwei „Obligationen“, und fragen bloß: ist denn dieses zweiseitige obligatorische Verhältnis eine Enteignung? Mag es immerhin etwas „Perfektes“ sein, aber da- durch, daß es im Gange des Enteignungsverfahrens perfekt geworden ist, braucht es doch nicht die perfekte Enteignung selbst sein! Loebells Anschauung hat sich auch das Reichsgericht angeeignet; R.G. 17. März 1891 (Samml. 27 S. 265): „ein festes obligatorisches Verhältnis“, das durch die Festsetzung der Entschädi- gung entsteht, macht die Perfektion der Enteignung aus. Selbst
Gleim,
der sonst Loebells Auffassungsweise mit Recht bekämpft, kann sich hier nicht von ihm losmachen (Arch. f. Eisenbahnwesen VIII S. 45). G.
Meyer,
V.R. I S. 287, unter- scheidet sich von der bisher betrachteten Ansicht dadurch, daß er, getreu seiner früheren Lehre (wenn er sie auch nicht mehr in vollem Umfange aufrecht erhalten will; vgl. oben Note 2) keinen Kaufvertrag verlangt, sondern nur eine Obligation sui generis wegen Abtretung des Grundstückes; über den Preis braucht noch nichts feststehen. Daher jetzt der Satz: „Die Expropriation ist perfekt mit Fest- stellung der Gegenstände der Enteignung.“ Woran erkennt man diese Perfektion? „In diesem Moment sind beide Teile gebunden, so daß ein einseitiger Rücktritt des Exproprianten nicht mehr stattfinden darf, und die Gefahr der Sache geht auf
.
Das öffentliche Sachenrecht.
Es kann sein, daß besondere Bestimmungen eingreifen, welche eine
Verschiebung
bewirken. Der Enteignungsausspruch kann der Anfechtung durch
Rechtsmittel
unterliegen. Dann ist möglicher- weise die Wirksamkeit des Aktes und die Vollendung der Enteignung hinausgeschoben bis zur Erledigung des Rechtsmittels oder Ablauf der Frist für die Einlegung. Das Regelmäßige ist, wie in allen Ver- waltungssachen, daß eine aufschiebende Bedeutung weder dem noch möglichen, noch dem wirklich eingelegten Rechtsmittel zukommt. Gegebenen Falles wird die eingetretene Wirkung rückwärts wieder aufgehoben
Grünhut,
Ent.R. S. 187, bezeichnet richtig die Enteignung als perfekt, „sobald die Staatsgewalt den Ausspruch über die Notwendigkeit der Abtretung des bestimmten Grundstückes gefällt hat“ (einfach: „über die Abtretung“ wäre freilich besser gesagt). Er fügt aber alsdann erläuternd hinzu: „Als Moment der Per- fektion muß der Zeitpunkt angesehen werden, in welchem sich der Enteignete dem Enteignungsantrage entweder ausdrücklich oder stillschweigend unterworfen oder die Rechtsmittel gegen den Enteignungsanspruch verbraucht hat.“ Ebenso v.
Rohland,
Ent.R. S. 37, wörtlich den letzteren Satz wiederholend. Der- selbe stammt in dieser Fassung von
Burkhard
in Ztschft. f. Civ.R. und Pr. N. F. 6 (1849) S. 230.
Burkhard
hat aber gar nicht die neuere Vorstellung von der Enteignung. Der Enteignungsausspruch ist ihm nicht der Mittelpunkt des Vorganges, sondern der Enteignung
sanspruch,
den der Staat dadurch erhebt, daß er als Unternehmer die Enteignung verlangt. Der Enteignungsausspruch ist nur notwendig, wenn der Betroffene sich nicht fügt, also im Streitfall; dann wirkt er wie ein das Enteignungsrecht anerkennendes Urteil. Dieser Auffassung ent- spricht vollkommen die Alternative der Perfektionsbestimmung: Unterwerfung oder Erschöpfung der Rechtsmittel. Für die Auffassung, welche auch
Grünhut
und v.
Rohland
vertreten, wonach die Enteignung durch einen Verwaltungsakt sich vollzieht, paßt diese Formel gar nicht mehr. — Unsere Gesetzgebungen sind in dieser Beziehung ganz unzweideutig. Preuß. Enteignungsges. § 32: „Die Ent- eignung des Grundstücks wird auf Antrag des Unternehmers von der Bezirks- regierung ausgesprochen, wenn u. s. w.“; § 44: „Mit Zustellung des Enteignungs- beschlusses (§ 32) an Eigentümer und Unternehmer geht das Eigentum des ent-
.
denselben über.“ Freilich fügt er hinzu: „die Enteignungsgesetze haben zum Teil abweichende Bestimmungen“; das ist in weitem Maße der Fall; jene Wirkungen sind recht sehr anzuzweifeln. Aber lassen wir es dabei. Die Parteien sollen ge- bunden sein, gegenseitige Pflichten entstanden sein, — ist damit die Enteignung perfekt? Was ist sie denn? Nach G.
Meyer,
V.R. I S. 280: „Derjenige Ver- waltungsakt, durch welchen der Staat … Eigentum entzieht“. Kann sie perfekt sein, bevor Eigentum entzogen ist? Die der früher aufgestellten Theorie ent- lehnte Perfektionslehre stimmt mit der der neueren Auffassung entsprechenden Be- griffsbestimmung nicht überein. — Die „obligatorischen Verhältnisse“, welche hier eine so verhängnisvolle Rolle spielen, sind nichts anderes als Nebenwirkungen des Fortgangs des Verfahrens: Verfügungsbeschränkungen des Enteigneten, Selbst- betriebsrechte, die ihm zustehen, Entschädigungsverpflichtungen wegen Rücktritts; davon unten III n. 2.
§ 34. Wirkungen der Enteignung.
Es kann auch die Vollendung in ihrer vollen Wirkung einstweilen noch
beschränkt
oder auch an weitere
Bedingungen
geknüpft sein durch andere Rücksichten, die da hereinspielen. Umgekehrt können gewisse rechtliche Wirkungen vorbereitender Art schon an
vorausgehende
Stufen des Verfahrens sich anschließen, Gebunden- heiten und Verpflichtungen der einen oder anderen Partei schon
vor- her
entstehen. Wir werden davon noch Beispiele besprechen. Jene Kundgabe des Verwaltungsaktes bildet den naturgegebenen festen Punkt, um den sich alles bewegt.
II. An die vollendete Enteignung knüpfen sich
weitere Rechts- folgen
an, Wirkungen ihrer Wirkung, Nachwirkungen, welche diese Natur nicht verlieren, auch wenn sie zeitlich der Vollendung der Enteignung vorausgenommen werden.
Diese Wirkungen zweiter Linie sind vor allem zweierlei Art: das Besitzergreifungsrecht und die Entschädigungspflicht.
1. Die Enteignung entzieht unmittelbar nur das Eigentum. Der
Besitz
ist auch nach ihrer Vollendung noch bei dem Enteigneten, der Art, daß sogar eine Rückersitzung denkbar ist.
Das Unternehmen, zu dessen Gunsten die Enteignung aus- gesprochen worden ist, ist aber ein Stück der öffentlichen Verwaltung, gleichviel ob der Staat selbst als Unternehmer auftritt oder an seiner Stelle eine Gemeinde oder ein beliehener Privatunternehmer. Die öffentliche Verwaltung nimmt ihre klar gestellten Rechte selbst wahr, indem sie den diesen Rechten entsprechenden Besitzstand den Ein- zelnen gegenüber herstellt und verteidigt. Sie ist allenthalben zur
Selbsthülfe
dafür berechtigt. In diesem Sinne erklären die Ge- setze, daß die vollendete Enteignung die Wirkung einer
Besitz-
eigneten Grundstücks auf den Unternehmer über“. — Bayr. Enteignungsges. bezw. Ausf.Ges. z. C.Pr.O. Art. 51: „Nach Feststellung der Entschädigungs- summe ist der Abtretungsberechtigte befugt .. die Einweisung in den Besitz der Abtretungsgegenstände durch die Distriktsverwaltungsbehörde zu erwirken und sodann über dieselben nach Maßgabe der Zweckbestimmung frei zu ver- fügen“. Diese Einweisung soll der Enteignungserklärung des Preuß. Rechts entsprechen. Die gewöhnlichen Rechtsmittel sind zulässig. „Denselben dürfte übrigens mit Rücksicht auf den außerdem leicht zu vereitelnden Zweck des Ge- setzes, die möglichst rasche Besitzergreifung für den Enteigner zu erwirken, kaum eine aufschiebende Wirkung beigemessen werden“ (
Hartmann,
Ges. über die Zwangsabtretung S. 81 Note). — Nach franz. (els.-lothr.) Rechte wirkt der Ent- eignungsausspruch des die Verwaltungsbehörde hierin vertretenden Gerichts un- mittelbar mit der Verkündung Eigentumsübergang und Entschädigungspflicht; die Möglichkeit eines Kassationsrekurses hat keine aufschiebende Wirkung;
de Lal- leau,
traité de l’expropr. I n. 248, 269.
Das öffentliche Sachenrecht.
einweisung
habe. Sie hat diese Wirkung aber auch ohne solche ausdrückliche Erklärung. Das Gesetz kann einen besonderen
be- hördlichen Ausspruch der Besitzeinweisung
verlangen; dann ist die Wirkung bedingt durch die Erfüllung dieser Form
Preuß. Enteignungsges. § 32 Abs. 2: „Die Enteignungserklärung schließt, sofern nichts anders dabei vorbehalten wird, die Einweisung in den Besitz in sich.“ Das Bayr. Ausf.Ges. zur C.Pr.O. Art. 51 bezeichnet umgekehrt mit dem Ausdruck „Einweisung in den Besitz“ zugleich die Enteignungserklärung, aus der sie folgt;
Hartmann,
Ges. über die Zwangsabtretung S. 80 Anm. 4. Das Franz. Ges. v. 1841 Art. 41 läßt den Richterkommissär, der das Entschädigungsverfahren leitet, am Schlusse den envoi en possession aussprechen und damit wird die Besitz- ergreifung zulässig (
de Lalleau,
traité de l’expropr. I n. 628). — G.
Meyer,
R. der Expropr. S. 240, erklärt sich gegen solche „analoge Anwendung der missio in possessionem“, da selbst, wo der Staat als Unternehmer auftritt, der Grundsatz maßgebend sei, „daß derselbe in vermögensrechtlicher Beziehung als Privatperson betrachtet wird“. Das öffentliche Unternehmen ist aber eben nicht so schlechthin bloß eine vermögensrechtliche Beziehung. Es handelt sich bei jenen Bestim- mungen über Besitzeinweisung durchaus nicht um privilegia fisci.
. Umgekehrt kann diese Wirkung der Enteignung auch vorweg ge- nommen werden durch eine
vorläufige Besitzeinweisung
(unten n. 2); dann ist dieses Selbsthülferecht für sich allein be- gründet, vor vollendeter Enteignung und ohne Eigentumsübergang.
Die Selbsthülfe geschieht durch thatsächliche Besitzergreifung von dem Gegenstand der Enteignung. Eine Besitzstörungsklage steht dem Enteigneten dagegen nicht zu und ebensowenig einem Dritten, der nichtberücksichtigte Rechte an der Sache behauptet: die Enteignung, wie die selbständige Besitzeinweisung wirken allgemein, ursprünglich, gegen jedermann
O.Tr. 20. Jan. 1865 (Str. 58 S. 102) läßt eine Besitzstörungsklage gegen den Unternehmer deshalb zu, weil bei seiner Besitzergreifung die Bedingungen der Wirksamkeit der Enteignung noch nicht erfüllt waren. Andernfalls wäre also die Selbsthülfe zulässig gewesen. Vgl. auch O.Tr. 23. Mai 1873 (Str. 90 S. 197).
.
Gewaltsame Verhinderung der Besitzergreifung ist rechtswidrig; Angriffe auf den Besitzergreifenden werden mit rechtmäßiger Selbst- verteidigung abgewiesen. Etwa notwendige Gewaltmaßregeln gegen Personen und Sachen zur Erlangung und Verteidigung des Besitzes geschehen in den Formen des
Polizeizwangs:
die Vorenthaltung des für das Unternehmen erforderlichen und rechtmäßig ihm zu- kommenden Grundstückes ist eine Störung der eignen Thätigkeit der öffentlichen Verwaltung (Bd. I § 24, I n. 1); die ordentliche Polizei- behörde leiht die Zwangsmittel
F.
Seydel,
Preuß. Enteignungsges. S. 107. Die zur Anwendung der polizeilichen Zwangsmittel berufene allgemeine Polizeibehörde ist hier zugleich die
.
§ 34. Wirkungen der Enteignung.
Eine Klage auf Einräumung des Besitzes ist in jedem Falle unnötig.
2. Die zweite Folge der Enteignung ist die
Entschädigungs- pflicht
. Der Mann, dem durch die Enteignung das Opfer seines Eigentums oder sonstigen Rechts an der Sache auferlegt wird, erlangt eben dadurch den Anspruch auf Ausgleichung dieses Opfers in Geld. Der Anspruch geht gegen den, zu dessen Gunsten ihm das Opfer auferlegt wurde, gegen den Unternehmer, welcher die Enteignung be- trieben hat, also je nachdem gegen den Staat selbst oder gegen die Gemeinde oder gegen den Beliehenen.
Dieser Entschädigungsanspruch ist keine Besonderheit der Ent- eignung. Er stellt nur die besondere Anwendung eines allgemeinen Rechtsinstituts vor, in dessen Zusammenhang seine rechtliche Natur, sein Umfang und seine Geltendmachung zu erörtern sein werden (unten § 53 u. 54). Als Besonderheit der Enteignung erscheint nur die Art, wie die Erledigung des Entschädigungspunkts durch aus- drückliche Gesetzesvorschrift hier mit der andern Seite der Wirkungen der Enteignung, mit denen zu Gunsten des Unternehmers
ver- bunden
wird. Diese letzteren werden davon bedingt und abhängig gemacht und andererseits werden wieder Maßregeln geordnet, welche bestimmt sind, etwaige Nachteile dieser Bedingtheit zu verhüten.
Von diesen beiden Arten von Rechtseinrichtungen ist hier zu handeln.
Die Entschädigungsleistung hätte naturgemäß der Enteignung
nachzufolgen;
denn erst mit Vollendung und Vollzug der Ent- eignung ist das Opfer fertig, zu dessen Ausgleiche sie dienen soll
Laband
in Arch. f. civ. Pr. 52 S. 182: „Logisch ist die Enteignung das Frühere, die Verpflichtung zur Schadloshaltung erst die Konsequenz davon.“
. Die Gesetze haben aber einmütig eine
vorgängige
Entschädigung verlangt. Sie wollen dem Betroffenen dadurch eine gewisse Sicher- heit gewähren gegenüber den Verzögerungen, zu welchen die Ver- waltung, wenn sie ihrerseits befriedigt ist, geneigt sein könnte. Diese Forderung wird dadurch wirksam gemacht, daß, von einem bestimmten Zeitpunkt ab, die Rechtmäßigkeit des weiteren Vorgehens gegen den bisherigen Eigentümer abhängig ist von der Erledigung des Ent-
Enteignungsbehörde; das muß nicht notwendig zusammentreffen. — Es kann ein Befehl zur Räumung, zur Beseitigung von Hindernissen ergehen; dann werden die Formen der polizeilichen Zwangsvollstreckung zur Anwendung kommen. Nur un- mittelbar an den Enteignungsausspruch nebst Besitzeinweisung schließen sich diese nicht: der Ausspruch enthält ja keinen Befehl, sondern eine Eigentums- änderung.
Das öffentliche Sachenrecht.
schädigungspunktes. Dieser Zeitpunkt kann aber verschieden gewählt sein, und die Sache bekommt je nachdem eine sehr verschiedene Rechtsgestalt; die Fälle sind also wohl auseinander zu halten. Der früheste Zeitpunkt, den das Gesetz wählen kann, ist der, wo im all- mählichen Vorwärtsschreiten des Enteignungsverfahrens die Sache so weit gediehen ist, daß die einzelnen Grundstücke und Grundstücks- teile feststehen, welche die Verwaltung für das Unternehmen in An- spruch nehmen will, und nur das letzte Wort noch nicht gesprochen ist, an welches die Wirkung der Eigentumsentziehung sich knüpft: der förmliche Verwaltungsakt des Enteignungsausspruches steht bevor. Das Gesetz kann verlangen, daß da inne gehalten und vorerst die Entschädigungsfrage erledigt werde
So Preuß. Enteignungsges. § 32; Bayr. Ausf.Ges. zu C.Pr.O. Art. 51; Sächs. Enteignungsges. v. 15. Aug. 1855 § 75, 77. An diese Einrichtung knüpfen sich mancherlei Mißverständnisse über die Frage der Perfektion der Enteignung. Das Natürlichste wäre nämlich, daß die Entschädigung bemessen würde auf Grundlage des Wertes, den die Sache hat im Augenblick des Eigentumsübergangs, also der Perfektion der Enteignung. Das ist aber beim Grundsatze der vorgängigen Ent- schädigung nicht möglich: der Augenblick des Eigentumsübergangs ist ja noch gar nicht bekannt, es kommt darauf an, wann der Unternehmer leistet und dann das Verfahren fertig wird. Man wird also für die Wertsbemessung einfach den Zeit- punkt nehmen, in welchem die Entschädigungsfestsetzung erfolgt. Das ist nicht unbillig, weder gegen den Unternehmer, noch gegen den Eigentümer, insofern ihnen beiden Mittel gegeben sind, die Sache alsbald zur Erledigung zu bringen (unten III n. 2). Deshalb ist es aber gar nicht nötig, dieses Verfahren auch noch da- durch zu rechtfertigen, daß man die Perfektion der Enteignung in den Zeitpunkt der Entschädigungsfestsetzung verlegt, wie R.G. 17. März 1891 (Samml. 27 S. 265) thut. Die Billigkeit kann erfordern, noch weiter zurückzugehen. Es können im Laufe des Verfahrens dem Eigentümer schon Verfügungsbeschränkungen auferlegt worden sein, welche ihn hinderten, von einem höhern Wert, den die Sache damals vielleicht hatte, Nutzen zu ziehen. Solche Beschränkungen knüpfen sich an die Feststellung des Enteignungsgegenstandes, oder auch schon an die Veröffent- lichung des vorläufigen Enteignungsplanes; also mag man diese Zeitpunkte für den zu berechnenden Wert die Grundlage liefern lassen. Deshalb braucht man aber wiederum nicht zu sagen: die Enteignung sei damals schon perfekt gewesen, was ja thatsächlich doch nicht wahr ist. Beispiel in R.G. 21. Sept. 1882 (Samml. 7 S. 258); in diesem Sinne auch
Schelcher,
Rechtswirkungen S. 273. —
Gleim
in Arch. f. Eisenbahnwesen V S. 64 wendet umgekehrt sich gegen diese Be- rechnungsweise mit der Begründung, „daß durch die Planfeststellung eine privat- rechtliche Verpflichtung auf keiner Seite begründet wird“. Das ist aber auch gar nicht notwendig, damit man die Entschädigung so bemesse.
. Hier schiebt sich also dieser Punkt in das Enteignungsverfahren selbst hinein; die vorgängige Ent- schädigungsleistung wird
Bedingung der Gültigkeit des Ent- eignungsausspruches
. Er soll vorher nicht stattfinden; wird er
§ 34. Wirkungen der Enteignung.
gleichwohl erlassen, so ist es eine Frage der Ordnung des Rechts- schutzes, wie seine Wiederaufhebung zu bewirken ist
Für das preußische Recht giebt
Gleim
in Arch. f. Eisenbahnwesen VIII S. 48 richtig diese Entscheidung: „Wenn die Enteignungsbehörde die Enteignung vollzieht, ohne daß der Eigentümer vorher dem Gesetz gemäß entschädigt wurde, ist gleichwohl das betreffende Recht dem Eigentümer entzogen und auf den Unter- nehmer übertragen.“ Das stimmt ganz mit dem, was auch sonst beim Ver- waltungsakt der Fall ist: er ist wirksam, auch wenn die Bedingungen seiner Gültigkeit nicht erfüllt sind; die Ungültigkeit ist nur ein Grund der Wiederauf- hebung; Sache der Ordnung des Rechtsschutzes ist es, zu bestimmen, wie dieser zur Geltung gebracht werden kann; vgl. Bd. I § 8 Note 7. Auch nach bayri- schem und sächsischem Recht tritt der Eigentumsübergang nur ein in Kraft des Schlußaktes, der nach der Erledigung der Entschädigungsfrage erfolgt und da- durch in seiner Gültigkeit bedingt ist (
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 635;
Schel- cher,
Rechtswirkungen S. 32, 46). Im sächsischen Rechte gilt das jedoch nur für die Fälle, die nach Ges. vom 15. Aug. 1855 zu behandeln sind. In den andern Fällen der Enteignung wird die Überweisung, d. h. die Begründung der „sachenrechtlichen Wirkungen“
gültig
ausgesprochen vor der geleisteten Ent- schädigung,
aber unter der Bedingung
erst wirksam zu werden durch diese (
Schelcher
a. a. O. S. 41, 47). Das ist dann die zweite Rechtsform, in welcher der Grundsatz der vorgängigen Entschädigung zur Geltung kommt, die, von der wir oben nunmehr sprechen werden.
.
Die zweite Art geht einen Schritt weiter vorwärts. Das Gesetz gestattet, daß die Enteignung ausgesprochen wird vor der Ent- schädigung. Die Wirkung des Aktes wird aber aufschiebend bedingt durch die Entschädigungsleistung. Die Enteignung ist also
so lange noch nicht vollendet, die Perfektion hinausgeschoben
und tritt erst mit der Erfüllung der Bedingung ein. Der Druck auf den Unternehmer, die Entschädigungsfrage zu erledigen, ist der gleiche, wie im ersten Fall; nur bedarf hier die Enteignung immer noch eines besonderen Nachweises zu ihrer Wirksamkeit und ist nicht so unmittelbar schon im Enteignungsakte selbst bezeugt. Das ist vielleicht ein Nachteil
So nach Bad. Ges. v. 28. Aug. 1835 § 1 und § 83; auch die in der vorigen Note erwähnten Enteignungsfälle des sächs. Rechts gehören hierher.
.
Der Druck, der auf den Unternehmer ausgeübt werden soll, kann aber in genügender Weise auch schon darin gefunden werden, daß ihm die Möglichkeit versagt wird, sich vor Erledigung des Entschädi- gungspunktes in den
Besitz
des enteigneten Grundstückes zu setzen. Das giebt dann die dritte Form: der Enteignungsausspruch ergeht gültig und unbedingt vor der Entschädigung, die Enteignung selbst ist mit ihm vollendet; aber die auf Grund des Eigentumsübergangs vorzunehmende Besitzergreifung ist bedingt durch vorgängige Ent-
Das öffentliche Sachenrecht.
schädigungsleistung
Dies ist vor allem die Form des französischen und els.lothr. Rechts; Ges. v. 3. Mai 1841 art. 53;
de Lalleau,
traité de l’expropr. I n. 272. Es ist richtig, wenn G.
Meyer
in Wörterbuch I S. 359, Art. Enteignung § 7, aufstellt: „Nach französischem Rechte hat der Enteigner die Befugnis, nach Zahlung oder Hinterlegung der Entschädigung sich selbst in Besitz zu setzen“, das ist überall die Folge der rechtswirksam gewordenen Enteignung; aber unrichtig ist es, wenn er hinzufügt: „mit dieser Besitzergreifung findet auch der Eigentumsübergang statt“. Der Eigentumsübergang hat schon vorher stattgefunden in Kraft des Ent- eignungsausspruches unmittelbar.
. Das Recht der Selbsthülfe der öffentlichen Verwaltung ist hier vorläufig ausgesetzt; Zwang behufs der Besitz- ergreifung ist mithin unzulässig, Widerstand nicht strafbar (mit selbstverständlichem Vorbehalt des besonderen Rechts der polizeilichen Vollstreckungsbeamten, Bd. I § 25, I); gegen eine gleichwohl vor- genommene Besitzergreifung steht die Besitzstörungsklage zu. —
An diese Schutzvorkehrungen zur Sicherung des Entschädigungs- anspruches schließt sich nun das zweite Rechtsinstitut an. Zu Gunsten des Unternehmers wird ein
Dringlichkeitsverfahren
vorge- sehen, um ihn, unbehindert von den Verzögerungen, welche die völlige Erledigung des Entschädigungspunktes mit sich führen mag, der Gegenstände der Enteignung sich bemächtigen zu lassen
Über das Dringlichkeitsverfahren im allgemeinen:
Grünhut,
Ent.R. S. 264 ff.
.
Wenn die Entschädigung festgesetzt ist und nur die Auszahlung nicht erfolgen kann, sei es, daß der Enteignete die Annahme ver- weigert, sei es, daß Dritte Ansprüche darauf erheben, mag das Rechts- institut der
Hinterlegung
genügende Aushülfe bieten, wenigstens scheint seine Anwendbarkeit nach der Art, wie diese Entschädigungs- forderungen angesehen werden, thatsächlich keinem Bedenken zu unterliegen (so ganz selbstverständlich ist die Sache freilich nicht). Die rechtmäßig vollzogene Hinterlegung der Entschädigungssumme steht alsdann für die Wirksammachung der Enteignung der Zahlung gleich.
Das Dringlichkeitsverfahren hat seinen Platz da, wo das ge- wöhnliche Hinterlegungsverfahren nicht aushelfen kann, weil die Ent- schädigungssumme selbst noch nicht festgestellt ist.
Voraussetzung ist die Anerkennung der Dringlichkeit des Unter- nehmens durch die hiefür zuständige Behörde auf Antrag des Unter- nehmers. Alsdann kann die vorgängige Entschädigung ersetzt werden durch eine Sicherstellung des Eigentümers mit einer nach vorläufiger Schätzung bestimmten Geldsumme, die für ihn hinterlegt oder ihm ausbezahlt werden muß.
§ 34. Wirkungen der Enteignung.
Dadurch wird die Hemmung beseitigt, welche das Gesetz zur Durchführung des Grundsatzes der vorgängigen Entschädigung dem Fortgang des Verfahrens bereitet hatte. Je nach der Gestalt, welche dieser Hemmung gegeben ist. bestimmt sich der Punkt, an welchem das Dringlichkeitsverfahren einsetzt, und seine Wirkung: der Aus- spruch der Enteignung kann sofort erfolgen
Preuß. Enteignungsges. § 34.
, die hinausgeschobene Perfektion tritt ein, die vollendete Enteignung kann durch Besitz- ergreifung vollzogen werden gemäß einer von der Behörde auszu- sprechenden Besitzeinweisung
So nach franz. und els.lothr. Recht; Ges. v. 3. Mai 1841 Art. 65 ff.
.
In allen Fällen ist das wesentliche Ziel des Dringlichkeits- verfahrens das Freiwerden der Selbsthülfe behufs Inbesitznahme des dem öffentlichen Unternehmen bestimmten Grundstückes.
III. Dem ordentlichen Gang der Enteignung stehen die
Zwischenfälle
gegenüber, welche durch besondere Rechtsakte der Beteiligten hervorgerufen werden können, um die Wirkungen vorweg zu nehmen, auszuschließen oder rückgängig zu machen. Es sind teils Verträge zwischen ihnen, teils einseitige Willenserklärungen des Einen oder des Andern.
1. Der Unternehmer und seine Gegenpartei können in jedem Stand des Verfahrens seinen weiteren Gang abschneiden oder ver- einfachen, indem sie sich über das, was durch obrigkeitlichen Akt der Enteignungs- oder Entschädigungsbehörde geordnet werden soll, güt- lich vereinbaren. Eine solche Vereinbarung hat die Natur eines
Vertrags,
und zwar durchweg die eines
civilrechtlichen
Ver- trages. Es wird das Enteignungsverfahren verlassen und zwischen Gleich und Gleich Willenseinigung hergestellt über das Eigentum einer Sache und das dafür zu Leistende. Das Enteignungsverfahren wird nur insofern dadurch mittelbar berührt, als es für die durch den Vertrag erledigten Punkte gegenstandslos geworden ist. Dieser Ver- trag ist nicht notwendig ein Kaufvertrag. Es kommt auf den be- sonderen Inhalt an und auf das besondere Stück des Ganzen der Enteignung und was damit zusammenhängt, welches in dieser Weise erledigt ist
Eine Zusammenstellung der verschiedenen Möglichkeiten von Vertrags- inhalt giebt G.
Meyer,
R. der Expropr. S. 212 ff. In der Beurteilung der ein- zelnen Fälle stimmen wir nicht überein.
.
Der Vertrag kann gehn auf vorläufige
Überlassung des Be- sitzes,
damit die Arbeiten beginnen können. Die Besitzergreifung
Das öffentliche Sachenrecht.
selbst und die Verteidigung des so erworbenen Besitzes wird auch hier wieder sofort in den Zusammenhang des öffentlichen Unter- nehmens treten und die entsprechenden Formen der öffentlichen Ver- waltungsthätigkeit annehmen (oben II n. 1).
Er kann auch die
Festsetzung der Entschädigung
allein zum Gegenstand haben, nachdem der Eigentumsübergang schon im Wege der Enteignung bewirkt ist; dann hat er den bereits ent- standenen öffentlichrechtlichen Entschädigungsanspruch (oben II n. 2) zur Grundlage und ersetzt ihn durch eine civilrechtliche vertrags- mäßige Zahlungspflicht. Die Bedingtheit der Enteignung von vor- gängiger Auszahlung der Entschädigung kann auch zu Gunsten dieser Pflicht vorbehalten sein; mangels eines besonderen Vorbehalts in dieser Richtung wird jene Bedingtheit durch den Untergang der öffentlichrechtlichen Entschädigungsforderung (Novation?) erledigt sein. Im übrigen wird auch durch diesen Vertrag die Enteignung selbst nicht berührt.
Der Vertrag kann aber auch die
Abtretung
des noch nicht entzogenen Eigentums selbst bezwecken. Dann macht er die Ent- eignung überflüssig, wie weit dieselbe auch schon vorgeschritten sein mag; das Verfahren fällt zusammen und der Vertrag allein bleibt bestehen.
Welcher Natur dieser letztere Vertrag selbst ist, das hängt von seinem besonderen Inhalt ab.
Ein derartiger Abtretungsvertrag kann die Bestimmung der für die abgetretenen Sache zu gewährenden
Gegenleistung
mitenthalten. Alsdann ist er ein vollwichtiger
Kauf-
oder
Tauschvertrag,
mit allen Wirkungen, welche das Civilrecht an einen solchen knüpft, aber auch grundsätzlich gebunden an alle Voraussetzungen und Formen, deren Erfüllung das Civilrecht für die Wirksamkeit eines solchen Vertrags verlangt.
Daß die Enteignung bevorsteht, ist nur ein Beweggrund mehr für den Abschluß; als solcher kann sie aber ebensowohl wirken, wenn sie noch gar nicht eingeleitet ist, wie wenn sie schon bis zu einer späteren Stufe des Verfahrens vorgerückt war. Auf das Wesen des Vertrags selbst hat das an sich keinen Einfluß
Prazak,
R. der Enteignung S. 54: „Wenn der Eigentümer in die Ent- eignung willigt und sein Eigentum vertragsmäßig dem Enteigner überläßt, so liegt eben kein Fall der Expropriation, sondern eine, wenngleich unter dem Hochdruck äußerer Einflüsse, getroffene Vereinbarung vor, welche nach ihrer jeweiligen juristischen Natur zu beurteilen ist.“ Wenn also die Eigentumsüberlassung gegen einen ausbedungenen Preis geschieht, ist es ein Kauf.
Seydel,
Bayr. St.R. III
.
§ 34. Wirkungen der Enteignung.
Durch besondere Gesetzesbestimmung pflegen aber derartigen Verträgen gewisse
Bevorzugungen
eingeräumt zu sein. Voraus- setzung dafür ist, daß das Enteignungsverfahren bereits eingeleitet und mindestens das Unternehmen als ein solches anerkannt ist, für welches Enteignung stattfindet. Unter diesen Umständen werden freiwillige Abtretungen zur Abschneidung des Verfahrens gesetzlich begünstigt.
S. 627 Note 8, bemerkt nun hierzu, Prazak übersehe den wesentlichen Unterschied von rechtlicher und thatsächlicher Notwendigkeit, indem er beides unter der Redensart „Hochdruck äußerer Einflüsse“ zusammenfasse; die freiwillige Abtretung von seiten des zu Enteignenden sei kein Kauf, sondern falle noch unter den Be- griff der Enteignung. Diese „rechtliche Notwendigkeit“ ist nichts anderes als der alte „Enteignungsanspruch“, wie ihn
Burkhard
in Ztschft. f. Civ.R. und Pr. N. F. VI S. 208 ff. formuliert.
Seydel
arbeitet noch damit und ebenso
Grün- hut,
Ent.R. S. 185 ff., v.
Rohland,
Ent.R. S. 36,
Schelcher,
Rechtswirkungen S. 23, 31. Wenn er auch jetzt nicht mehr die Wirkungen der Enteignung selbst erklärt, dient er doch noch dazu, der freiwilligen Abtretung die Natur eines Ver- kaufes zu nehmen, indem er sie zu einer bloßen
Unterwerfung
unter diesen Anspruch macht. Das findet sich am deutlichsten ausgesprochen bei
Grünhut
a. a. O. S. 186. „Der Eigentümer, sagt er, zieht es vor, sich freiwillig seinem Geschick, welches er als unabänderlich erkannt hat, zu unterwerfen … Er ver- kauft nicht sein Grundstück, sondern er läßt es sich nehmen … Diese freiwillige Unterwerfung ersetzt den Enteignungsausspruch.“ Es sind das fast wörtlich die Ausdrücke
Labands
in Arch. f. civ. Pr. 52 S. 172. Dieser wendet sich dort gegen die Annahme eines Kaufs
neben
dem obrigkeitlichen Akt, der die Ent- eignung bewirkt. „Mit demselben Rechte, meint er, könnte man fingieren, der zu einer Gefängnisstrafe verurteilte Verbrecher habe eine Wohnung nebst Beköstigung im Gefängnis gemietet oder der Defraudant, dessen Waren konfisziert worden sind, habe sie dem Fiskus geschenkt.“ Freilich geht auch
Laband
zu weit, wenn er nebenbei sagt: der Eigentümer, der einsieht, die Expropriation sei gesetzlich zu- lässig und die angebotene Entschädigung genügend, habe „durchaus keine Ver- anlassung, einen Spruch der kompetenten Verwaltungsbehörde oder des Gerichts zu veranlassen“; deshalb lasse er sich sein Grundstück einfach nehmen. Da ist im Eifer zu viel weggeworfen worden: den obrigkeitlichen Spruch können wir doch nicht auch entbehren. Oder soll der Verbrecher auch ohne Urteil auf Grund seiner Unterwerfung sitzen, der Defraudant ohne Konfiskationsakt sein Eigentum verlieren, bloß weil er es einsieht? So kann es natürlich nicht gemeint sein. Aber ganz in dieser Weise läßt man jetzt die Unterwerfung des zu Enteignenden wirken, die kein Vertrag ist und den Enteignungsausspruch ersetzt. Auf welche Weise soll denn da das Eigentum übergehn? Drei Fälle sind denkbar: entweder es ergeht ein Enteignungsausspruch, dann ist, wie Laband mit Recht ausführt, kein Vertrag nötig und Eigentum geht doch über; oder es erfolgt ein Abtretungs- vertrag, dann ersetzt der, wie man wohl sagen mag, den Enteignungsausspruch, das Eigentum geht durch den Vertrag über; oder es wird kein Enteignungs- ausspruch veranlaßt und fehlt auch der Wille, einen Vertrag zu schließen, dann geschieht gar nichts. — In diesem Sinne gegen
Laband
und
Grünhut
auch G.
Meyer
in Ztschft. f. d. deutsche Gesetzgebung VIII S. 581 Anm. 83.
Binding,
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 4
Das öffentliche Sachenrecht.
Die Begünstigung besteht einerseits in einer Erleichterung der Formen, namentlich sofern das Protokoll der Enteignungsbehörde die sonst etwa vorgeschriebene notarische oder gerichtliche Beurkundung ersetzt
Bayr. Ausf.Ges. zu C.Pr.O. Art. 55; Preuß. Enteignungsges. § 26 Abs. 2. Franz. Enteignungsges. von 1841 Art. 13 vereinfacht überdies die Formen für Abtretungsverträge Bevormundeter.
Grünhut,
Ent.R. S. 192, citiert irrtümlich dafür den Art. 25 des Ges., der bloß von der Vereinbarung der Entschädigung nach vollzogener Enteignung handelt, und zieht dann daraus unrichtige Schlüsse.
.
Sodann aber wird die Wirkung eines solchen Vertrags verstärkt. Die Enteignung wird betrieben gegen den mutmaßlichen Eigentümer (oben § 33 S. 20). Mit diesem wird nun auch der enteignungserledigende Kaufvertrag geschlossen. Die Enteignung hat aber, wie wir sahen, den Vorteil, daß sie ursprünglich wirkt, das Eigentum des Unter- nehmers auch dann begründend, wenn der Gegner nicht Eigentümer war. Der Kaufvertrag hat eine derartige Wirkung seiner Natur nach nicht, und dadurch würde er eine gewisse Unsicherheit für den Unter- nehmer bestehen lassen, die ihn nicht sehr geeignet machen würde, zur Erledigung des Verfahrens benutzt zu werden. Das Gesetz hilft hier aus, indem es dem Vertrag unter der Bedingung der Erfüllung der gleichen sichernden Formen (d. h. der im Interesse Dritter vor- geschriebenen, wie öffentliche Bekanntmachung u. s. w.) die gleiche unbedingt rechtstilgende Wirkung beilegt, wie sie dem öffentlichrecht- lichen Erwerbsakte zukommt, den er zu ersetzen berufen ist.
Um dieser Entlehnung willen hört er nicht auf, Kaufvertrag zu sein; derartige Wirkungen zur Tilgung der Rechte Dritter sind ja auch auf dem Gebiete des Civilrechts nichts Unerhörtes
Preuß. Enteignungsges. § 46;
Bähr
u.
Langerhans
zu diesem Ges. S. 112; vgl. unten Note 35. Mit Rücksicht auf derartige Bestimmungen spricht
Grünhut,
Ent.R. S. 186, mit Recht von einer „Gleichstellung“ des Vertrags mit der Enteignung; aber deshalb ist der Vertrag noch lange nicht selbst eine Ent- eignung, wie
Grünhut
meint. Ähnlich v.
Rohland,
Ent.R. S. 36, und
Gleim
in Arch. f. Eisenbahnwesen V S. 61. Auch die Veräußerung des Kaufmanns im Falle des Art. 306 H.G.B. zerstört die Rechte des Dritten und niemand kann hier im Ernste von einer Enteignung sprechen.
.
Der Abtretungsvertrag kann nun aber auch so geschlossen werden, daß die Gegenleistung, insbesondere der Kaufpreis,
nicht be- stimmt
wird; vielmehr soll die Festsetzung der Gegenleistung im gesetzlich geordneten
Entschädigungsverfahren
geschehen. Ein solcher Vertrag ist nur zulässig, wenn das Enteignungsverfahren bereits eingeleitet ist, denn dadurch ist die Zuständigkeit der Ent-
§ 34. Wirkungen der Enteignung.
schädigungsbehörde bedingt; durch Vereinbarung kann sie nicht zuständig gemacht werden.
Ein solcher Vertrag ist kein Kaufvertrag. Allerdings mag man sich darauf berufen, daß es für den Kaufvertrag genügt, wenn der Kaufpreis zwar noch nicht bestimmt, aber bestimmbar gemacht ist, insbesondere für die Bestimmung auf das arbitrium eines Dritten, oder auch eines der Beteiligten als bonus vir verwiesen wird
So G.
Meyer,
R. der Expropr. S. 212, wo geradezu die Grundsätze der l. 15 C. de contr. emt. für anwendbar erklärt werden. Ahnlich F.
Seydel,
Preuß. Ges. über die Ent. S. 57 Note 6. R.G. 3. Nov. 1880 fingiert in einem solchen Falle einen Kaufpreis, um einen Anhalt für die Entscheidung der Zins- frage zu gewinnen; hierfür wird man aber wohl das Richtige finden können auch ohne einen solchen Umweg.
.
Allein der Vergleich paßt nicht. Hier wird kein Arbiter geschaffen, sondern die Entschädigungsbehörde soll nach ihrer gesetzlichen Zu- ständigkeit in Thätigkeit treten und sie soll nicht den richtigen Kauf- preis nach den Umständen bemessen, sondern die gesetzliche Ent- schädigung nach den für diese eigentümlichen Grundsätzen gewähren.
Die Bedeutung einer derartigen Verweisung auf das Entschädigungs- verfahren ist vielmehr nur die eines
Vorbehaltes
. Die Beteiligten lassen das Eigentum übergehen zur Abschneidung des eingeleiteten Enteignungsverfahrens und um seine Wirkung vorwegzunehmen; das Verfahren soll damit aber nur in seiner unmittelbaren Wirkung, nicht in seinen sonstigen Folgen erledigt sein; zur Erledigung dieser ist der weitere gesetzliche Fortgang vorbehalten
Um zu wissen, was diese Aufrechterhaltung des Entschädigungsverfahrens neben dem Abtretungsvertrage sagen will, muß man freilich die rechtliche Natur der hier fraglichen Entschädigung und ihr Verhältnis zu dem schädigenden Ver- waltungsakte erkannt haben. Die Theorie des Zwangskaufs hat keine Ahnung davon. Aber auch, wo die Enteignung als Verwaltungsakt — unter mehr oder minder passendem Namen — aufgefaßt wird, hält das Verständnis für jene andere Seite meist nicht gleichen Schritt. Sehr auffallend z. B.
Gruchot
in s. Beitr. IX S. 82, wo die Enteignung für eine lex specialis und daneben die Entschädigung für einen Kaufpreis erklärt wird.
.
Der Abtretende findet also den Gegenwert seiner Leistung darin, daß seine Abtretung an die Stelle des ordentlichen Abschlusses des Enteignungsverfahrens gesetzt wird. Seine Pflichten aus diesem Ver- trag sind deshalb nichts destoweniger nach dem Muster der Pflichten eines Verkäufers zu beurteilen
Wenigstens ist das im Zweifel als von den Vertragschließenden gewollt anzusehen. Sie können auch anders bestimmen. Über die Auslegungsfrage: G.
Meyer,
R. der Expropr. S. 239.
. Und andererseits knüpfen die Gesetze auch an diese Abtretungen mit Vorbehalt die gleichen Bevorzugungen
4*
Das öffentliche Sachenrecht.
in Bezug auf erleichterte Formen des Abschlusses und rechtstilgende Wirkungen gegen Dritte
R.G. 23. Mai 1881 (Samml. V S. 246) will den § 46 des Preuß. Ent- eignungsges. mit der Wirkung des Freiwerdens des Grundstückes von allen ding- lichen Rechten nur gelten lassen von diesem Falle des Abtretungsvertrages mit vorbehaltenem Entschädigungsverfahren, dagegen nicht von der Vereinbarung über Abtretung und Entschädigung zugleich, also von dem vollen Kaufvertrag. Dabei dürfte aber doch zu viel an dem Buchstaben des Gesetzes gehangen sein. Wie denn? Wenn die Parteien etwa zunächst sich nur geeinigt haben über Abtretung mit Vorbehalt des Entschädigungsverfahrens, werden ja doch die dinglichen Rechte Dritter getilgt. Wenn sie dann nachher auch noch über die Entschädigung sich einigen, leben diese Rechte sicherlich nicht wieder auf. Warum soll es anders sein, wenn sie sich sogleich über beides einigen?
.
2. Statt durch Vertrag kann das Enteignungsverfahren auch ab- geschnitten werden durch einseitigen Verzicht,
Rücktritt
. Ein solcher Rücktritt ist bloß denkbar bei dem Unternehmer; denn der Eigen- tümer erduldet nur die Enteignung, der Unternehmer setzt sie in Be- wegung, betreibt sie; er allein kann auch nicht mehr wollen.
Für die Möglichkeit eines Rücktrittes des Unternehmers ist die entscheidende Zeitgrenze gegeben in der
Perfektion
der Enteignung (oben I n. 5). Sobald in Kraft des Enteignungsausspruches das Eigen- tum übergegangen ist, kann von einem einfachen Rücktritte nicht mehr die Rede sein; hier handelt es sich dann um eine Wiederauf- hebung dieses Erfolges, um einen Rückerwerb des Eigentums durch den Enteigneten und das fällt unter ganz andere Gesichtspunkte (unten n. 3)
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 635: „Bis zur Durchführung der Enteignung (= bewirkter Eigentumsübergang) kann der Enteigner seinen Anspruch zurück- nehmen. Die durchgeführte Enteignung kann er nicht rückgängig machen.“
.
Der Rücktritt von der Enteignung vollzieht sich entweder durch
ausdrückliche Erklärung;
das wird namentlich da geschehen, wo das ganze Unternehmen aufgegeben wird, oder wenigstens ein bis- her dafür in Aussicht genommenes Grundstück wegen Veränderung des Planes nicht mehr erforderlich erscheint. Oder der Rücktritt wird ausgesprochen in dem
thatsächlichen Nichtweiterbetreiben
der Enteignung. Wann das vorliegt, namentlich wie lange die Säum- nis gedauert haben muß, das würde Thatfrage sein. Das Gesetz giebt aber Fristen, welche dem Unternehmer für die Vornahme seiner Akte gesteckt sind, oder gestattet der Behörde solche zu stecken, und knüpft an die Nichteinhaltung Nachteile des Verzugs, ins- besondere auch die Annahme des Verzichtes auf die durchzuführende
§ 34. Wirkungen der Enteignung.
Enteignung. Der Rücktritt bekommt dadurch die Natur der
Ver- wirkung
Nach Preuß. Enteignungsges. § 21 kann dem Unternehmer gelegentlich der Bestimmung der zu enteignenden Grundstücke die Zeit vorgeschrieben werden, „innerhalb deren längstens vom Enteignungsrechte Gebrauch zu machen ist“. Eine derartige Vorschrift kann auch schon die das Verfahren einleitende Königliche Verordnung enthalten. Immer bewirkt die Nichtbeachtung der Frist den Untergang des Verfahrens mit Einschluß des Aktes, der die Frist gesteckt hat, nicht weiter rückwärts:
Loebell,
Ges. über die Ent. S. 188; G.
Meyer
in Ztschft. f. deutsche Gesetzgebung VIII S. 577. Die Frist ist gewahrt, auch wenn das Verfahren noch über sie hinaus sich erstreckt, wenn nur noch innerhalb der Frist der dem be- treibenden Teile zunächst obliegende Akt vorgenommen ist. A. M. G.
Meyer
a. a. O. S. 577, der das „Gebrauchmachen“ immer nur erfüllt sehen will, wenn die Sache innerhalb der Frist bis zum Antrag auf Entschädigungsfeststellung ein- schließlich gebracht worden wäre: das sei „der letzte Akt, der im freien Belieben des Unternehmers steht“. Das ist nun allerdings kein Grund so abzugrenzen; das Gesetz hätte vielleicht zweckmäßiger Weise so bestimmen können; aber es hat es ja nicht gethan. Sicher ist, daß der Unternehmer auch bei rechtzeitigem „Ge- brauchmachen“ innerhalb der Frist, nach deren Ablauf die Sache nicht einfach liegen lassen kann.
Loebell
a. a. O. S. 42 meint, es müßten ihm immer neue Fristbestimmungen gegeben werden, von jedem Akt auf den folgenden. Auch dazu bedürften wir wohl einer gesetzlichen Vorschrift. Mangels einer solchen wird man nur sagen können, daß der Forderung des Gesetzes nicht genügt ist, wenn inner- halb der Frist ein Anfang gemacht wurde und dann nicht fortgefahren wird; die Verwirkung muß eintreten, sobald das Verfahren nachträglich willkürlich unter- brochen wird. Das ist freilich Thatfrage, aber wohl nicht so schwer zu ent- scheiden. — Nach Bad. Enteignungsges. v. 28. Aug. 1835 und nach Württemb. Ges. v. 20. Dez. 1888 muß der Unternehmer innerhalb bestimmter Frist von der Bezeichnung der Enteignungsgegenstände ab die Entschädigung festsetzen lassen und den Enteignungsausspruch bewirken, sodann durch Auszahlung der Ent- schädigung diesen Ausspruch wirksam machen (oben Note 23); wo nicht, so fällt das ganze Verfahren zusammen, mit Einschluß des Aktes, der die Enteignung für dieses Unternehmen für zulässig erklärte. Der Unternehmer verliert, wie man sagt, das Enteignungsrecht.
.
Der völlige Rücktritt, aber auch schon das bloße Verschleppen des Verfahrens von seiten des Unternehmers können dem Eigentümer nachteilig sein; das Gesetz hat Bestimmungen getroffen, um diesem wieder einen gewissen Schutz dagegen zu geben. Die Schutzmittel sind der Selbstbetrieb des Verfahrens und der Schadensersatzanspruch wegen nicht durchgeführter Enteignung.
Der
Selbstbetrieb des Verfahrens
steht dem Eigentümer, gegen welchen dieses gerichtet ist, von Haus aus nicht zu; wenn es aber bis zu einem gewissen Punkte gediehen ist, gestattet ihm das Gesetz, seinerseits vorzugehen, um aus dem Schwebezustand heraus und zur Enteignungsentschädigung zu gelangen. Damit wird nicht
Das öffentliche Sachenrecht.
bloß der Verschleppung vorgebeugt, sondern auch dem Rücktrittsrecht, wenn nicht rechtlich, so doch thatsächlich eine Grenze gesteckt.
Voraussetzung ist stets, daß mindestens die Feststellung des Ent- eignungsgegenstandes bereits erfolgt ist; erst dann hat man eine Grund- lage für die Bemessung des Entschädigungsbetrages und den bestimmten Gegner des Unternehmers, der vorgehen könnte.
Von da ab aber kann das Maß dessen, was noch in dem Selbst- betrieb dieses Gegners enthalten ist, verschieden ausgedrückt sein.
Das Ziel ist immer die Enteignungsentschädigung. Wo nun das Gesetz sie festsetzen läßt nach vollendeter Enteignung, kann es dem Eigentümer gestattet sein, auch diese selbst zu bewirken: sobald der Enteignungsgegenstand feststeht, kann er den Enteignungsausspruch beantragen und nach dem Enteignungsausspruch, ob der Unternehmer ihn erwirkt hatte oder er selbst, das Entschädigungverfahren
Franz. Enteignungsges. v. 1841 Art. 14 al. 2: Nach Ablauf eines Jahres von dem Beschluß des Präfekten, der die zu enteignenden Grundstücke bezeichnet, kann der Eigentümer selbständig bei Gericht Antrag stellen auf Erlaß des Ent- eignungsurteils; Art. 55: Nach Ablauf von 6 Monaten vom Enteignungsurteil ab kann der Enteignete die Feststellung der Entschädigung selbständig beantragen.
.
Wo die Festsetzung der Entschädigung vor dem Enteignungs- ausspruch zu geschehen hat, wird es genügen, das Selbstbetriebsrecht für jenen allein zu geben. Der Enteignungsausspruch bleibt außerhalb des Einflusses des Betroffenen
Bayr. Ausf.Ges. z. C.Pr.O. Art. 46 Abs. 2: „Wird die Einleitung des Schätzungsverfahrens bezüglich eines zur Abtretung angesprochenen Gegenstandes nicht binnen 6 Monaten von der freiwilligen Anerkennung der Abtretungspflicht oder dem hierüber ergangenen rechtskräftigen Erkenntnisse von seiten des Ab- tretungsberechtigten beantragt, so ist der Abtretungspflichtige zur Stellung des Antrages befugt.“
.
Noch ein Stück weiter hinaus legt die Gesetzgebung das Selbst- betriebsrecht, indem sie es erst eintreten läßt dann, wenn auch die Festsetzung der Entschädigung im ordentlichen Gang des Enteignungs- verfahrens schon erfolgt ist. Hier handelt es sich dann nur darum, das Zuerkannte zu Gunsten des betroffenen Eigentümers selbständig in Vollzug zu setzen
Preuß. Enteignungsges. § 42 Abs. 2: „Tritt der Unternehmer zurück, nach- dem bereits die Feststellung der Entschädigung durch Beschluß der Regierung erfolgt ist, so hat der Eigentümer die Wahl, ob er lediglich Ersatz für die Nach- teile, welche ihm durch das Enteignungsverfahren erwachsen sind, oder Zahlung der festgestellten Entschädigung gegen Abtretung des Grundstücks beanspruchen will.“ Die Zahlung wird im Wege der Klage beansprucht, aber nach Maßgabe jenes Beschlusses; die Klage ist nur die Form, um aus der Feststellung der Be- dingung des künftigen Enteignungsausspruches, was jener Beschluß bedeutete, die
.
§ 34. Wirkungen der Enteignung.
Alle diese Arten von Selbstbetriebsrechten sind unbedingt wirk- sam gegen eine bloße Verschleppung des Verfahrens von seiten des Unternehmers. Wie verhält es sich aber im Falle einer ausdrücklichen Rücktrittserklärung? Wie stehen Rücktrittsrecht und Selbstbetriebs- recht zu einander? Die Frage ist weiter zu fassen dahin: inwiefern entstehen im Laufe des Verfahrens Rechtswirkungen für den Enteignungs- gegner, die durch eine Rücktrittserklärung nicht mehr aufgehoben werden können. Hier ist zu unterscheiden.
Von der Erwirkung des Enteignungsausspruches kann der Unter- nehmer stets zurücktreten, selbst in jenem ersten Falle, wo das Gesetz seinem Gegner gestattet, diesen seinerseits zu betreiben. Ist der Ausspruch einmal erwirkt und Eigentum übergegangen, auf Be- treiben des einen oder anderen Teiles, gleichviel, so giebt es keinen Rücktritt mehr. Die Betreibung des Entschädigungsverfahrens ist also in jenem Falle dem Enteigneten unentziehbar.
Im Falle das Gesetz ein Selbstbetriebsrecht wegen der vor der vollendeten Enteignung zu erledigenden Entschädigungsfrage gewährt, ist dieses Recht grundsätzlich durch eine Rücktrittserklärung nicht mehr entziehbar, sobald die förmliche Feststellung der Entschädigung stattgehabt hat; daran knüpft sich alsdann ein unbedingter Rechts- anspruch des Enteignungsgegners auf die festgestellte Entschädigung. Das Verfahren zum In-Vollzug-Bringen dieser Feststellung geht seinen Gang trotz eines erklärten Rücktrittes
Das Preuß. Enteignungsges. § 42 Abs. 2 giebt das Selbstbetriebsrecht wegen der Entschädigung seinem Wortlaute nach geradezu für den Fall des Rück- tritts; der Fall der bloßen Verschleppung ist aber natürlich ebenfalls damit ge- meint. Nach bayrischem Rechte kann ja der Eigentümer auch die Feststellung der Entschädigung betreiben. Wenn aber der Rücktritt vor der wirklichen Fest- stellung erfolgt, fällt das Selbstbetriebsrecht hinweg. Für diesen Fall wird nur die Entschädigung für Dispositionsbeschränkung nach Enteignungsges. Art. XII Abs. 3 geschuldet sein.
Nach
der Feststellung muß der Enteigner auch die Zahlung erzwingen können, sonst hat es für ihn keinen Zweck, daß er jene be- wirken darf. Kann er aber das, so ist der nachträgliche Rücktritt nicht imstande, ihm diesen Anspruch wieder zu entziehen.
.
In allen Fällen, auch wenn kein Selbstbetriebsrecht besteht oder geltend gemacht worden ist, kann die einmal erwirkte Entschädigungs- zahlung durch nachträglichen Rücktritt von der Enteignung nicht zu- rückforderbar gemacht werden: die causa ist gegeben, indem das Grundstück dem Unternehmer dadurch zur Verfügung gestellt ist, um
vollstreckbare Auferlegung einer Zahlungspflicht zu machen. Darüber die Motive bei
Dalcke,
Das Ges. über die Enteignung S. 126 Note 103; G.
Meyer
in Ztschft. f. deutsche Gesetzgebung VIII S. 579 Anm. 79.
Das öffentliche Sachenrecht.
es durch den Enteignungsausspruch förmlich zu erwerben; wenn er davon keinen Gebrauch macht, so ist das seine Sache.
In diesen Fällen verliert natürlich das Rücktrittsrecht, wenn es auch an sich rechtlich noch besteht und geübt werden kann, für den Unternehmer allen Vorteil
Aber deshalb darf man doch nicht mit G.
Meyer
in Wörterbuch I S. 359 meinen, es werde „für den Enteigner eine Verpflichtung zur Übernahme der Gegen- stände der Enteignung während des Enteignungsverfahrens begründet“. Das ist ja rechtlich etwas anderes. Auch
Loebell,
Ges. über die Enteignung S. 189, faßt die Sache ganz falsch auf, wenn er den Rücktritt wie einen Vertragsbruch behandelt und den Zurücktretenden geradezu „den schuldigen Teil“ nennt. Da spielt eben überall die Idee des „zweiseitigen obligatorischen Verhältnisses“ herein. Aber der Unternehmer hat sein Rücktrittsrecht, der andere sein Recht des Selbst- betriebs und des Zurückbehaltens des rechtmäßig Bezahlten; hier ist weder gegen- seitige Obligation, noch Schuld.
; er wird sich dessen, wenn die Sachen einmal so weit sind, möglichst nur bedienen nach Verständigung mit den zu Enteignenden, damit sie die Entschädigungsansprüche nicht geltend machen oder aufrechterhalten.
Unter Umständen kann es doch vorkommen, daß der Unternehmer von der Enteignung zurücktritt nach Auszahlung der Entschädigung oder nach Eintritt des Zeitpunktes, in welchem der Eigentümer durch ein nicht mehr entziehbares Selbstbetriebsrecht die Entschädigung sich verschaffen kann. Man mag etwa an den Fall denken, daß das ganze Unternehmen aufgegeben wird. Dann wird anzunehmen sein, daß durch den Empfang der Zahlung der Eigentümer verpflichtet wird, das Seinige zu thun, um das Eigentum zu verschaffen (wenn er nicht vor- zieht, sie zurückzugeben; vergl. unten n. 3); er wird also, wenn das Enteignungsverfahren selbst nicht weiter geht, zu einem civilrechtlichen Abtretungsvertrag sich verstehen müssen. Ein solcher Vertrag fällt unter die nämlichen rechtlichen Gesichtspunkte, wie der oben n. 1 besprochene Abtretungsvertrag mit vorbehaltenem Entschädigungs- verfahren. —
Das zweite Schutzmittel des Eigentümers ist der
Ent- schädigungsanspruch wegen nicht durchgeführter Ent- eignung
.
Damit verhält es sich folgendermaßen.
Die Einleitung des Enteignungsverfahrens kann den betroffenen Eigentümern große wirtschaftliche Nachteile bereiten, die natürlich desto größer sind, je weiter das Verfahren vorschreitet. Sie geraten in eine Ungewißheit bezüglich ihres Besitzstandes, können nichts Neues mehr unternehmen, sind zum Teil auch rechtlich in der Verfügung über ihre
§ 34. Wirkungen der Enteignung.
Grundstücke beschränkt. Für alles das wird ihnen bei Durchführung der Enteignung in der Bemessung der Entschädigungssumme der billige Ausgleich gewährt werden. Wenn nun aber dieses Ziel nicht erreicht wird, so fehlt die Ausgleichung und wird dafür eine selbst- ständige Entschädigung geschuldet
Bayr. Enteignungsges. Art. 12; Preuß. Enteignungsges. § 42 Abs. 1.
.
Voraussetzung ist also immer, daß die Erreichung des Zieles ab- geschnitten sei durch vorherige Endigung des Verfahrens; das kann bis zur Vollendung der Enteignung geschehen durch Rücktrittserklärung oder Verwirkung. Der bloße Verzug begründet den Anspruch auf Entschädigung nicht. Die Möglichkeit, trotz der Rücktrittserklärung kraft Selbstbetriebsrechts die Sache wenigstens im Entschädigungs- punkte zu demselben Ziele zu führen, zu welchem sie die durchgeführte Enteignung gebracht hätte, schließt das Recht nicht aus, statt dessen Schadensersatz wegen Rücktritts zu begehren. Umgekehrt liegt in der Erhebung des Anspruchs auf den letzteren der Verzicht auf das Recht des Selbstbetriebs.
Grund und rechtliche Natur der Entschädigung wegen nicht durchgeführter Enteignung sind ganz die nämlichen wie die der Ent- schädigung für durchgeführte Enteignung. Es wird kein Delikt und kein Verschulden vorausgesetzt; es genügt, daß dem Eigentümer zu Gunsten eines öffentlichen Unternehmens Opfer zugemutet worden sind; dafür giebt das Rechtsinstitut der öffentlichrechtlichen Ent- schädigung den Ausgleich
Die Geltendmachung des Anspruchs erfolgt nach deutschem Rechte regel- mäßig im Rechtswege, d. h. vor den Civilgerichten, wie die der öffentlichrecht- lichen Entschädigung überhaupt (vgl. Bd. I S. 213 ff.). Die besonderen Zuständig- keiten und Verfahrensregeln, welche für die Enteignungsentschädigung selbst ge- geben sind, finden auf die Erledigung dieses Entschädigungsanspruchs keine Anwendung.
.
Entschädigungspflichtig ist auch hier wieder der Unternehmer als derjenige, für und gegen den alle Wirkungen des Enteignungsverfahrens entstehen.
3. Jenseits des Abschlusses des Enteignungs- und Entschädigungs- verfahrens steht, als letzte Nachwirkung davon, das Recht des
Rück- erwerbs
des Enteigneten. Der zu Grunde liegende Gedanke ist der, daß der Enteignete doch ein Interesse am Besitze des Grundstücks haben kann, welches durch die geleistete Entschädigung nicht gedeckt ist. Wenn nun nachträglich das öffentliche Interesse wegfällt, dem jenes in der Enteignung hat weichen müssen, kann es billig erscheinen, ihm die Möglichkeit des Rückerwerbs zu eröffnen. Das wird dann
Das öffentliche Sachenrecht.
der Fall sein, wenn das Unternehmen, wegen dessen die Enteignung stattfand, nicht durchgeführt wird oder thatsächlich dieses Grundstückes doch nicht bedarf. Von selbst wird dadurch die Enteignung nicht rückgängig. Aber es können durch gesetzliche Bestimmung Mittel geschaffen werden, um ihre Wirkung zu Gunsten des Enteigneten wieder zu beseitigen
G.
Meyer,
R. der Expropr. S. 264, nimmt unter diesen Voraussetzungen ein selbstverständliches Rückerwerbsrecht an: „Dieses Rückforderungsrecht geht aus dem Expropriationsrecht selbst hervor und braucht daher nicht ausdrücklich durch die Partikulargesetzgebung festgestellt zu werden.“ Ähnlich
Grünhut,
Ent.R. S. 162 ff.
Schelcher,
Rechtswirkungen S. 176, giebt ein Rechtsinstitut der „staatlichen Wiederaufhebung der Enteignung“, wonach der Staat dem Unter- nehmer, der das enteignete Grundstück nicht braucht, „kraft seines Hoheitsrechtes“ das Eigentum wieder absprechen kann, um es dem Enteigneten, der es wieder zu haben wünscht, zurück zu übertragen. Auch das soll selbstverständlich sein und wird demgemäß für Sachsen ohne weiteres als geltendes Recht beansprucht (a. a. O. S. 180). Das sind aber doch alles höchstens gute Ideen de lege ferenda.
. Das geschieht in zwei Formen.
Die eine ist die Gewährung eines einfachen
gesetzlichen Vorkaufsrechtes
. Voraussetzung ist, daß der Unternehmer, der des Grundstückes nicht bedarf, dazu übergeht, es zu veräußern, also einen civilrechtlichen Verkauf darüber abzuschließen. Da kann dann der frühere Eigentümer oder, wer an seine Stelle getreten ist als Erbe oder Einzelrechtsnachfolger in das Eigentum des Restgrundstückes, von welchem ein Stück wegenteignet worden war, in den Vertrag als Käufer eintreten. Das richtet sich ganz nach den Regeln sonstiger civilrechtlicher Vorkaufsrechte. Die stattgehabte Enteignung selbst wird nicht mehr davon berührt, sie bildet nur eine thatsächliche Vor- aussetzung für die Anwendbarkeit des Vorkaufsanspruches
Beispiele solcher Vorkaufsrechte im Bad. Enteignungsges. v. 1835 § 80; Sächs. Enteignungsges. v. 1855 § 7; Preuß. Enteignungsges. v. 1874 § 57. G.
Meyer,
R. der Expropr. S. 269: „Es ist dies kein Recht, was unmittelbar aus den allgemeinen Grundsätzen der Expropriation folgt; dasselbe kann deshalb auch bloß dann als vorhanden angenommen werden, wenn die Partikulargesetzgebung es ausdrücklich zugesteht.“
.
Daneben steht das Rückerwerbsrecht i. e. S., die
Rück- enteignung
. Es bedeutet ein Recht, die Wiederaufhebung der Ent- eignung zu bewirken, gehört also dem Kreise dieses Rechtsinstitutes an und steht mit ihm ganz auf öffentlichrechtlichem Boden
Thiel,
Das Expropr.R. S. 61 ff., nennt das ein Recht der Reexpropria- tion oder Wiederaneignung,
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 642, ein Wiederenteig- nungsrecht. — Es kommen hier vor allem in Betracht das Bayr. Enteignungsges. Art. XII Abs. 4 und das Franz. Ges v. 1841 Art. 62. Letzteres giebt eine um- fassendere Anwendung des bereits im Enteignungsges. v. 7. Juli 1833 ausgesprochenen Grundsatzes.
Grünhut,
Ent.R. S. 162 ff., behandelt diese ganze Lehre sehr aus-
.
§ 34. Wirkungen der Enteignung.
Voraussetzung ist, daß das enteignete Grundstück thatsächlich nicht für das öffentliche Unternehmen verwendet wird
Da können nun willkürlich durch das Gesetz genauere Abgrenzungen der Voraussetzungen gemacht werden: es ist ja alles nur besondere Wohlthat des Gesetzes, aus der Natur der Sache ergiebt sich nichts. So verlangt das Bayrische Gesetz, daß das ganze Unternehmen rückgängig geworden sei; Nichtverwendung des einzelnen Grundstücks giebt also kein Recht (
Hartmann,
Ges. über die Zwangsabtretung S. 63 Anm.). Ferner kann es genügen, daß ein anderes öffent- liches Unternehmen an Stelle des ursprünglich beabsichtigten das Enteignete ver- wendet, damit keine Rückenteignung stattfinde; auch darüber besteht ein Gegen- satz zwischen dem bayrischen und dem französischen Recht (
Grünhut,
Ent.R. S. 166). Ob nur die förmliche Enteignung oder auch ein Abtretungsvertrag rück- gängig gemacht werden könne, ist Frage der Auslegung des Gesetzes; es kann das eine so gut verordnen, wie das andere. Selbstverständlich ist keines von beiden (darüber
Grünhut
a. a. O. S. 163).
.
Berechtigt ist der Enteignete oder wer an seine Stelle getreten ist in dem oben angegebenen Sinne
Grünhut
a. a. O. S. 166;
de Lalleau,
traité de l’expropr. II n. 1145.
.
Die Wiederaufhebung geschieht alsdann auf Antrag des Berech- tigten durch behördlichen Beschluß. Zuständig ist ordentlicher Weise die Enteignungsbehörde. Der Beschluß ist eine Entscheidung; er hat nur das vom Gesetz Gewollte auf die gegebenen Thatsachen anzu- wenden
Schelcher,
Rechtswirkungen S. 176, will in seinem aus der Natur der Sache abgeleiteten Rechtsinstitut (oben Note 45) einen Akt des freien Ermessens, die Rückenteignung aussprechen lassen, wie die Enteignung; das giebt dann eine volle Harmonie. Allein während die Enteignung ausspricht, daß das öffentliche Unternehmen ein Grundstück erfordert, spricht die Rückenteignung, wie das geltende Recht sie gestaltet hat, aus, daß das Grundstück frei sei, weil das öffentliche Unternehmen nicht zu stande gekommen ist oder das Grundstück thatsächlich nicht verwendet hat. Das sind keine Ermessensfragen. — Wegen der Zuständigkeits- frage
Hartmann,
Ges. über die Zwangsabtretung S. 62 Anm. 4: „Vor welchen Behörden dieser Anspruch zu verfolgen ist, ist durch keine specielle Verfügung des Gesetzes bestimmt. Offenbar kann aber der Rückerwerbsanspruch, d. h. die Frage, ob die Voraussetzungen für den Rückerwerb gegeben seien, nur vor den Verwaltungsgerichten, d. h. vor der Kreisregierung und dem Verwaltungsgerichts- hof, also denselben Behörden, welche über die Frage der Abtretungspflicht selbst zu erkennen hatten, zum Austrag gelangen.“ Das ist folgerichtig das Ergebnis der rechtlichen Natur der Rückenteignung. Das eben zuerst erwähnte civilrechtliche Vorkaufsrecht gehört im Streitfall vor die Civilgerichte. — Daß das französische Recht auch die Rückenteignung vor die Civilgerichte verweist, hat seinen Grund darin, daß nach französischem Recht die Civilgerichte ausnahmsweise für alle Enteignungssachen zuständig geworden sind, wofür sie es dem allgemeinen Grund- satze nach nicht wären (Cassat.Hof 29. Mai 1867;
Dalloz
1867 I S. 247; Theorie des franz. V.R. S. 236).
.
führlich, indem er die Ansichten der französischen Doktrin als allgemein gültige und aus dem Wesen der Sache fließende Regeln wiedergiebt.
Das öffentliche Sachenrecht.
Die Wirkung des willfahrenden Beschlusses ist die Rücküber- tragung des Eigentums am Grundstück auf den Antragsteller unter der Bedingung der Zurückerstattung des Wertes. Als solcher wird entweder die ursprünglich empfangene Entschädigungssumme angesehen, oder es findet ein neues Festsetzungsverfahren statt unter Beobachtung der Formen, welche für die Enteignungsentschädigung selbst gegolten hatten
Bayr. Enteignungsges. Art. XII Abs. 4; Franz. Enteignungsges. v. 1841 Art. 60.
.
An Stelle der Rückenteignung wie der Rückentschädigungsfest- setzung können wieder civilrechtliche Verträge treten, für beides zusammen oder für jedes einzeln, wie bei dem ursprünglichen, in der entgegengesetzten Richtung sich bewegenden Verfahren.
§ 35.
Das öffentliche Eigentum; Begriff und Umfang.
Gewisse Sachen sind schon vermöge ihrer äußerlichen Beschaffen- heit dazu bestimmt, dem Gemeinwesen, dem öffentlichen Interesse zu dienen. Dazu gehören öffentliche Wege, öffentliche Flüsse, Festungs- werke. Wir nennen sie
öffentliche Sachen
. Mit ihrem Zwecke ist es nicht verträglich, daß ein Einzelner über sie Gewalt habe, um nach seinen Interessen darüber zu verfügen; sie sind dem gewöhnlichen privatrechtlichen Verkehre entzogen. Zugleich wird sich aus ihrer Bestimmung für das Gemeinwesen auch eine besondere Zugehörigkeit an die öffentliche Gewalt, an den Staat ergeben, in welcher sie stehen. Diese besondere Zugehörigkeit kann ihren Ausdruck finden in der Form des öffentlichen Eigentums, das wir hier behandeln. Wenigstens ist dieses für den heutigen Stand des Verwaltungsrechts die wichtigste und angemessenste Form dafür. Damit ist nicht gesagt, daß sie aus- schließlich zur Anwendung kommt und noch weniger, daß dieser Begriff des öffentlichen Eigentums immer gegolten habe.
I. Um den Kampf der Meinungen zu verstehen, der gegenwärtig noch auf dem Gebiete dieser Lehre herrscht, müssen wir die geschicht- liche Entwicklung des Begriffes verfolgen.
1. Den Ausgangspunkt bildet ein gesellschaftlicher Zustand, in welchem es schon öffentliche Sachen giebt, ein öffentliches Eigentum im heutigen Sinne aber nicht denkbar ist, weil es an dem
Träger
§ 35. Begriff und Umfang des öffentlichen Eigentums.
dafür fehlt, an der juristischen Person des öffentlichen Rechts, welcher dieses Eigentum zustünde
Daß der Gedanke der juristischen Persönlichkeit erst einer späteren Ent- wicklungsstufe unserer Gemeinwesen angehört, ist unzweifelhaft (vgl. auch unten § 55). Die Art, wie die geschichtliche Entwicklung vor sich ging, ist in
Gierkes
großartigem Werke: Das deutsche Genossenschaftsrecht, mit voller Deutlichkeit zur Anschauung gebracht worden. Für die damit zusammenhängende Gestaltung des Sachenrechts giebt uns namentlich der zweite Band des Werkes die maß- gebenden Anknüpfungen.
.
Eine feste Rechtsgestalt mußten ja die öffentlichen Sachen natur- gemäß zuerst erhalten in der ursprünglichsten gesellschaftlichen Form der Verwirklichung öffentlicher Interessen, in den
ländlichen Ortsgemeinschaften
. Diese sind nicht Gemeinden im heutigen Sinn, sondern Genossenschaften, in welchen Einzelrecht und Gesamt- recht sich verflechten, je nach den Gegenständen bald dieses bald jenes stärker hervortretend. Sie besitzen selbstverständlich Wege, Straßen, Plätze. Der Boden, der dazu benutzt wird, ist
Allmend,
keinem Einzelnen für sich gehörig, sondern der Gesamtheit und damit jedem Einzelnen dienend zum Verkehr. Über die Instandhaltung und über die Ordnung der Benutzung wacht die Vorstandschaft, sagen wir die Gemeindeobrigkeit. Alles Recht am Wege, so lange er be- steht, erscheint deshalb nur in zweierlei Gestalt:
in der Bestim- mung für den Nutzen der Gesamtheit
und als
Aufsichts- recht der Obrigkeit
Gierke
II S. 229, 234 (Gemeingebrauch an den Wegen, Plätzen, Brücken und Keime der Polizeigewalt der Gesamtheit); S. 235 Note 169 (Wege, Stege, Plätze, Triften u. s. w. erscheinen schon in den alten Pertinenzformeln als Be- standteile der Allmende). Man hat behauptet, daß der gleiche Gedanke ursprüng- lich auch im römischen Rechte zu Grunde liege;
Hesse
im Jahrb. f. Dogm. VII S. 183 N. 8: „Was zur allgemeinen Benutzung bestimmt war, gehört nach ihrer (der Römer) Auffassung Allen (universitatis esse creditur), ohne daß sie die Ge- samtheit als bestimmte ideale oder juristische Person auffaßten.“ Darüber
Ubbe- lohde,
Forts. v. Glücks Pand., Buch 43 u. 44 T. IV, 1 S. 36. Vgl. auch unten Note 8.
.
In größerer Mannigfaltigkeit entwickeln sich derartige gemeinsame Einrichtungen in den
Städten
. Brunnen, Märkte, Waschhäuser werden dem Gemeingebrauche gestellt; aber der Gesamtheit kann die Sache auch ohne Gemeingebrauch dienen: Thore und Mauern sind ursprüng- lich gleichfalls als Allmend betrachtet
Gierke
II S. 667 („Das Recht der Gesamtheit fand seinen Kern und stärksten Ausdruck in dem Recht am unverteilten Lande, und zwar in der Stadt selbst an Straßen, Plätzen, Befestigungen und allen dem gemeinen Gebrauch ge- widmeten Gebietsstücken, im Stadtfeld an Wegen und an Gewässern“); S. 670, 677,
.
Das öffentliche Sachenrecht.
Im
Reich
und mehr noch in den
Territorien
wendet sich die werdende Staatsgewalt allmählich den wirtschaftlichen Interessen lebhafter zu. Größere Straßenzüge entstehen und andere staatliche Unternehmungen ähnlicher Art. Die Form des alten Wegerechts wird darauf übertragen. Sie findet ohne weiteres auch Anwendung auf die Wasserstraßen, schiffbaren Flüsse, Seen, Kanäle, welche ja teilweise keine willkürlich geschaffenen Einrichtungen sind, vor allem auch schon von Natur ein Sondereigentum nicht zulassen. Die Frage des Eigen- tums ist für jene Auffassungsweise ja überhaupt gleichgültig. Aber diese Auffassung selbst erhält jetzt mit dem Eintritt in das weitere Gemeinwesen eine vollständige Umprägung nach ihren beiden Seiten hin.
Das Wesen der öffentlichen Sache besteht in ihrer Zugehörigkeit an die Gesamtheit, der sie dienen soll. Aber die Gesamtheit ist jetzt nicht mehr erkennbar als Trägerin von Gemeininteressen. Die Genossen- schaftsidee ist zurückgetreten. Die Zugehörigkeit an die Gesamtheit erweist sich ausschließlich in dem unmittelbaren Nutzungsrechte aller Einzelnen, im
öffentlichen Gebrauch
. Öffentliche Sachen sind diejenigen, an welchen das Recht des usus publicus besteht
Gegenüber diesem Rechte des Gemeingebrauchs tritt das Recht der Obrig- keit in zweite Linie; jenes ist es, was das Wesen der Rechtsgestalt der öffent- lichen Sache ausmacht. Bei
Struve,
syntagma cum addit. Müll. exerc. 45 thes. 55, wird das sehr entschieden ausgesprochen: „spiritum quasi ac vitam potius ab usu publico quam ab autoritate principis habere videntur (scil. die öffentlichen Wege). Dieselbe Auffassung steht hinter den etwas verschrobenen Ausdrücken des P.
Heiz
bei
Fritsch,
jus fluv. I S. 173 ff., welche
Schwab
in Arch. f. civ. Pr. 30 Beil. S. 37 anführt: der Fürst hat die jurisdictio über den öffentlichen Fluß; deswegen bleibt dieser doch „publicum“ und „res populi“, d. h. dem Ge- meingebrauch gehörig. Anders als im Gemeingebrauch erscheint den damaligen Juristen das „Volk“ nicht.
.
Dem steht gegenüber ein landesherrliches Hoheitsrecht, die
Wegehoheit, Wasserhoheit,
vermöge deren die Obrigkeit be- rechtigt ist, die Aufsichtsgewalt über diese Landes-Allmend zu führen. Diese Hoheit äußert sich in dem Rechte, Straßen anzulegen und auf- zulassen, Flüsse zu regulieren, den öffentlichen Gebrauch zu ordnen, die ganze Polizei der Einrichtung zu handhaben, aber auch Zölle und Abgaben auf die Benutzung zu legen, letzteres dem Geiste der Zeit gemäß oft sehr in den Vordergrund geschoben
Pütter,
inst. § 336;
Kreittmayr,
St.R. § 16;
Häberlin,
St.R. III S. 5 ff.
.
678 Note 105 (Straßen, Plätze, Brücken u. s. w. werden auch oft ausdrücklich Allmend genannt). Wie dann hier alsbald der Begriff einer Stadtpersönlichkeit als Eigentümerin dieser Sachen sich ausbildete, vgl. unten Note 7.
§ 35. Begriff und Umfang des öffentlichen Eigentums.
Das ist die öffentliche Sache, wie das alte Staatswesen sie uns überliefert hat.
Damit verbindet sich nun die römischrechtliche Theorie, um diese öffentlichen Sachen für
res extra commercium
zu erklären; sie können nicht veräußert und nicht ersessen werden. Wenn im ur- sprünglichen Verhältnis die Idee des Eigentums an diesen Sachen in dem Gesamtrecht verschwamm, und die Frage demnach gleichgültig erschien, so wird sie jetzt von der Theorie gänzlich ausgeschlossen: einen Eigentümer kann es für solche Sachen überhaupt nicht geben, weder in einem Einzelnen, noch in einer Gesamtheit, noch in einer juristischen Person; sie sind als res extra commercium für
das Eigentum unzugänglich
Darüber die bei
Schwab
in Arch. f. civ. Pr. 30 Beil. S. 39 Note 59 ff. angeführten Schriftsteller. Vor allem
Wesembec
bei
Fritsch
l. c. II S. 89: „Publica flumina non sunt in commercio nec alicujus vel proprietate vel usu, sed jure gentium publicis usibus omnium serviunt, proprietate vero sunt nullius, quam- vis quoad protectionem ad principem spectent.“ Hier sind die drei Dinge deutlich auseinander gehalten: Eigentümer ist niemand, die Sache dient nach Naturrecht dem usus publicus, der Fürst hat nur die protectio. — Die nämliche Konstruktion giebt
Fritsch
auch für die öffentlichen Straßen, opuscula I, 14 tractatus de regali viarum publicarum jure, cap. III n. 4: „unde earum proprietas nullius est, usus autem omnium, quam ob causam appellantur publicae; ac propterea protectio illarum pertinet ad summum principem.“
.
2. Mit dem Erlöschen der Idee eines genossenschaftlichen Eigen- tums hatte diese Auffassung den natürlichen Boden verloren, von dem sie ausgegangen war. Die Stelle, die dieses ausfüllte, hatte sie
leer
gelassen. Die mächtige Entfaltung des
Staatsgedankens
bringt nunmehr den Umschwung. Das große Abstraktum, als wollende und handelnde Macht mit eigener Persönlichkeit das Gemeinwesen dar- stellend, wird zum geborenen Träger aller Rechte und Herrschafts- äußerungen, welche für die Interessen desselben zu üben sind. Unter ihm erscheinen mit gleichem Anspruch öffentlichrechtliche juristische Personen zweiten Ranges. Die öffentlichen Sachen werden
Eigentum dieser Rechtssubjekte
.
Die Entwicklung vollzieht sich am frühesten in den Städten, den Treibhäusern der neuzeitlichen Staatsidee. Straßen, Brunnen, Mauern, Thore verlieren alsbald den Zusammenhang mit dem Rechte des Bürgers, den die ländlichen Gemeinschaften mit dem Allmendbegriff solchen Dingen noch lange belassen, und werden fortan für Eigentum der Stadt selbst angesehen, die den Einzelnen als ein anderes, selb- ständiges und höheres Rechtssubjekt entgegentritt
Über diese Entwicklung vgl.
Gierke,
Gen.R. II S. 748.
.
Das öffentliche Sachenrecht.
Die römischrechtliche Wissenschaft verallgemeinert von ihrem Standpunkte aus den Gedanken: res publicae sind Sachen des Staates, von diesem den öffentlichen Zwecken gewidmet und
deshalb
extra commercium
Diese Ansicht war lange Zeit ziemlich unbestritten die herrschende gewesen (
Burkhardt
in Grünhuts Ztschft. 15 S. 613), als sie gelegentlich des berühmten Baseler Schanzenstreites durch die Gutachten von
Keller
und von
Jhering
einer lebhaften Anfechtung unterzogen wurde. Um den Anspruch des abgetrennten Kantons Basel-Land auf Anteil an den Festungswerken der Stadt Basel auszu- schließen, wurde aufgestellt: dem Staat stehe an solchen Sachen kein dem Eigen- tum gleich zu achtendes Recht zu. Keller will dem Staate dafür nichts als ein „reines“ Hoheitsrecht lassen; Erwiderung auf das Gutachten von Rüttimann S. 8: „Also ein reines Hoheitsrecht wird dem ungeteilten Kanton Basel über die Festungs- werke zugeschrieben, folglich jedes Privatrecht, mithin auch das Eigentum aus- geschlossen, ohne allen Unterschied zwischen latentem und patentem, zwischen schlafendem und wachendem, zwischen verdecktem und offenem Eigentum.“ Dieses reine Hoheitsrecht nennt er auch „das Hoheits- oder Polizeirecht, welches nach der wohl richtigeren Meinung ihm allein zusteht, einerseits alle Befugnisse des Eigentums in sich schließt, andererseits aber gegen alle jene Gefahren (die Servi- tuten-Ersitzung u. dergl.) gepanzert ist“ (S. 7). Wenn dieses Hoheits- oder Polizei- recht wirklich alle Befugnisse des Eigentums in sich schließen sollte, dann würde es sich vielleicht nur um einen Streit über den Namen handeln. Allein dem ganzen Zusammenhange nach soll in der That das „reine“ Hoheits- und Polizei- recht gerade den Gegensatz zu irgend einem Rechte an der Sache bedeuten, ein bloßes Aufsichts- und Ordnungsrecht, wie es der Obrigkeit dem usus publicus gegenüber von jeher zustand. — Jhering, welcher Keller in seinem Gutachten (der Streit zwischen Basel-Land und Basel-Stadt über die Festungswerke der Stadt Basel 1862) sekundiert, spricht die jenem vorschwebende Grundidee offen aus: der eigentlich Berechtigte an öffentlichen Sachen ist niemand anderes als die Viel- heit der Rechtssubjekte, welchen der öffentliche Gebrauch zusteht, das Publikum (a. a. O. S. 38); das sogenannte Eigentum des Staates oder der Stadt an den res publicae ist nur „die Rückseite des Gemeingebrauchs“, nur eine Redeweise, um auszudrücken, daß den Angehörigen des Staats oder der Stadt der Gemeingebrauch zustehe (S. 43). — Es ist klar, daß hier einfach unsere ältere Auffassung der öffentlichen Sachen wieder auftaucht, welche gerade mit Hülfe des römischen Rechts überwunden war: der Gemeingebrauch ist der eigentliche Herr der Sache, Jherings Publikum ist die alte Gesamtheit der Genossenschaft. In Geist des röm. R. III S. 334 wird dieselbe Auffassung vertreten. Merkwürdig ist es jedenfalls, daß die Gelegenheit, um den Gemeingebrauch in dieser Weise wieder auf den Thron zu setzen, gerade an solchen öffentlichen Sachen gesucht werden mußte, die einem Gemeingebrauche des Publikums niemals unterlegen sind, an Festungswerken. Wer in einer Festung wohnt, mache nur einmal die Probe! Die Jhering-Kellersche Restauration der älteren Rechtsanschauungen ist übrigens ohne dauernden Eindruck geblieben. Vgl. vor allem die lebhafte Abwehr von
Wappäus,
Lehre von den dem Rechtsverkehr entzogenen Sachen S. 85 ff. und
Kappeler,
Rechtsbegriff des öffentl. Wasserlaufs S. 6 ff.
.
Die staatliche Gesetzgebung greift ein und erklärt den Staat für
§ 35. Begriff und Umfang des öffentlichen Eigentums.
den natürlichen selbstverständlichen Eigentümer der öffentlichen Sachen. Sie gehören ihm als gemeines Eigentum des Staates, domaine public, öffentliches Gut, eigentliches Staatseigentum
A.L.R. II, 14 § 21: „Die Land- und Heerstraßen, die von Natur schiff- baren Ströme, die Ufer des Meeres und die Häfen sind ein gemeines Eigentum des Staates“; Bayr.L.R. II, 1, 5 und Gem. Ed. v. 1808 §§ 15—17; code civil art. 538; Österreich. Ges.Buch § 287;
Haubold,
Sächs. Priv.R. § 229 Anm. 2: „Durch Befehl vom 7. Okt. 1800 wurden vier genannte Flüsse für öffentlich, d. h. für Eigentum des Staates erklärt“.
. Es ist ein Eigentum besonderer Art, ausgezeichnet namentlich durch Unveräußerlichkeit und Unersitzbarkeit. Andere juristische Personen des öffentlichen Rechtes können in dieser Rolle den Staat vertreten. Andere Formen des Rechtes an der Sache können die Form des Eigentums möglicher Weise ersetzen, um die Sache zur öffentlichen Sache zu machen. Den Kern der Erscheinung bildet aber nicht mehr der usus publicus, sondern diese dingliche Herrschaft des bestimmten Rechtssubjektes. Der usus publicus ist nur eine Form der Ausübung dieser Herrschaft oder eine Last und Beschränkung derselben, zugleich ein Merkmal, daß das Eigentum des Staates hier von der besonderen rechtlichen Natur ist, die es vor einfachem gewöhnlichem Eigentum auszeichnet
Die verschiedenen Arten von öffentlichen Sachen sind bei dieser Ent- wicklung nicht gleichen Schritt gegangen. Den mittleren und Durchschnittsfall bieten die öffentlichen Wege. An den Festungswerken, gerade weil ein usus publicus an ihnen nicht stattfindet, wird, allen voran, ein Stadt- und Staatseigentum erkannt, so daß die Gesetzgebung zuletzt gar nicht für nötig findet, es auszu- sprechen (vgl. vor. Note). Umgekehrt die öffentlichen Flüsse: sie bilden die Nach- zügler; soweit die Landesgesetzgebung nicht ausdrücklich den Staat für den Eigen- tümer erklärt hat, versucht die Theorie auch jetzt noch vielfach bei ihnen, aus- nahmsweise und im Gegensatz zu Wegen, Festungswerken u. s. w., mit dem bloßen usus publicus als „spiritus ac vita“ der Sache auszukommen, ohne ein öffentliches Eigentum des Staates anzunehmen. So namentlich
Wappäus,
Dem Rechts- verkehr entzogene Sache § 21;
Gerber,
D. Pr.R. § 62 u. 63;
Stobbe,
D. Pr.R. § 64, I u. II.
.
Die Art nun, wie dieses Eigentum des Staates an öffentlichen Sachen zur Anschauung gebracht wird, trägt von Anfang an die Zeichen des Gedankenkreises des
Polizeistaates
unverkennbar an sich. Jene
Halbierung
des Staates, welche sich dort durch alle Rechts- institute des öffentlichen Rechtes hindurchzieht, wo immer von Sach- werten und Vermögensbeziehungen die Rede ist, giebt die maßgebende Grundlinie auch für dieses Rechtsinstitut: es wird zerlegt in eine civilrechtliche und eine öffentlichrechtliche Seite und jede einer ent- sprechenden Erscheinungsform des Staates zugewiesen.
Binding
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 5
Das öffentliche Sachenrecht.
Demnach ist Eigentümer der öffentlichen Sache der
Fiskus,
dem dieses Eigentum zusteht als einem Privatmann nach den Regeln des Civilrechtes, als civilrechtliches Eigentum.
Ihm steht aber gegenüber der
eigentliche Staat,
welcher mit seiner hoheitlichen Gewalt über der Sache wacht, um sie bei ihrer Bestimmung für das öffentliche Interesse zu erhalten. Er legt dem Fiskus die Last auf, für die Instandhaltung zu sorgen, zwingt ihn, dem Einzelnen den öffentlichen Gebrauch in gehöriger Weise zu ge- währen, wehrt ihm die Veräußerung, wehrt andererseits den Unter- thanen die Ersitzung und sonstige Störung, kann aber auch durch lex specialis besondere Rechte an der Sache begründen, um sie be- stimmten Einzelnen zu verleihen
Diese Rechtsgestalt erhält das Verhältnis auch da, wo die öffentliche Ge- walt noch als eine Summe abgegrenzter landesherrlicher Hoheitsrechte gedacht wird: die Wegehoheit bleibt dieselbe, auch wenn der Fiscus Eigentümer des Weges ist;
Kreittmayr,
St.R. §§ 13, 16;
Klüber,
öff. R. §§ 408, 410. Den Ausdruck Hoheitsrecht gebraucht aber bekanntlich auch der Polizeistaat noch, nachdem die Grenzen der Hoheitsrechte längst verwischt sind. In seinen Anschauungen steht
Wappäus,
Dem Rechtsverkehr entzogene Sachen S. 43: die öffentlichen Sachen sollen dauernd allen Staatsbürgern zu Gute kommen; „daher verbietet der
Staat
kraft seines Hoheitsrechtes dem Eigentümer, der er auch selbst sein kann in seiner Eigenschaft als Fiskus, wenn er einmal eine bestimmte Sache ad usum publicum hergegeben hat, die Ausübung seines Eigentums daran soweit, als darin eine Ge- fährdung jenes allgemeinen Nutzens gesehen wird.“ — Bl. f. adm. Pr. 1870 S. 324 ff. „Öffentliche Wege sind Eigentum des Fiskus und zwar »förmliches Privateigentum«, welches der Fiskus veräußern und belasten kann, wie anderes auch. Aber die Sache hat auch eine polizeiliche Seite: weil die Straße einer Staatsaufgabe dient, wird der Fachminister (der also den Staat vertritt) entscheiden, was der Fiskus zu thun und zu lassen hat.“ — Vgl. auch O.Tr. 18. Juli 1861 (Str. 42 S. 288). Besonders erfreulich durch seine Deutlichkeit ist R.G. 23. Febr. 1880 (Samml. I S. 366): Meeresufer sind res publicae, gemeines Eigentum des Staates; sie fallen deshalb wohl in das Gebiet des privatrechtlichen fiskalischen Eigentums, aber dieses ist „vermöge der publizistischen Staatshoheit“ beschränkt zu Gunsten des öffentlichen Gebrauchs. Wenn „
Fiskus
“ als Eigentümer den öffentlichen Gebrauch hindert, so haben sich die Beteiligten „an die
Staats- verwaltung
um Abhülfe zu wenden“.
.
Diese Auffassung, eine Zeitlang natürlich einfach die herrschende, ist auch heutzutage durchaus noch nicht völlig überwunden; wenn man sich auch mehr und mehr davor scheut, die Zweiteilung des Staats- begriffs, die sie verlangt, geradezu zu bekennen, so steht man doch un- bewußt noch in ihrem Bann.
Dies gilt namentlich von einer Art Übergangsmeinung, die sich augenblicklich großen Ansehens bei unseren Gerichtshöfen erfreut. Sie will an öffentlichen Sachen ein reines, einheitliches Staatseigentum
§ 35. Begriff und Umfang des öffentlichen Eigentums.
zur Geltung bringen: der Staat selbst als hoheitliche Macht beherrscht die Sache. Der Fiskus wäre also beseitigt ganz im Sinn unserer Lehre vom öffentlichen Eigentum. Nun hängt man aber noch ganz in den Anschauungen der Fiskus-Theorie, wonach der Staat als hoheitliche Gewalt nur befehlen und anordnen, aber keine Sachen besitzen und eigentümlich haben kann. Daraus ergiebt sich dann der wunderliche Schluß, daß dieses der hoheitlichen Gewalt zustehende Eigentum, das „gemeine Staatseigentum“ kein Eigentum ist! Die res publicae werden dadurch wieder res nullius
Wappäus,
welcher seinerseits die Fiskustheorie noch voll zur Anwendung bringt (vgl. vor. Note), deutet doch bereits auf diese andere Auffassung hin (a. a. O. S. 103): „Übt der Staat als solcher sein Eigentum (an den öffentlichen Sachen) aus? Wir sagen: Ja. Freilich nicht als solcher; denn der Staat als solcher kann keine Eigentumshandlungen vornehmen, sondern kann nur gebieten und verbieten, aber als Vermögenssubjekt, als Fiskus übt er sein Eigentum aus; und weiter hat niemals jemand etwas behauptet.“ Die vollständige Eigentumsunfähigkeit des Staates muß ja von selbst dazu führen, daß, sobald man den Fiskus nicht mehr zur Aushülfe hat, die öffentlichen Sachen herrenlos werden.
Schwab
in Arch. f. civil. Pr. 30 Beil. ist so weit. Er hat das fiskalische Eigentum an öffentlichen Flüssen entschieden verworfen; sie sollen Staatseigentum sein im engeren und eigentlichen Sinne (S. 32, 95). Wie sieht aber dies Eigentum aus? „Der Rechts- grund dieser sämtlichen Befugnisse könnte allerdings aus der Staatsgewalt, als Inbegriff der wesentlichen Hoheitsrechte, überhaupt hergeleitet werden, ohne daß es nötig wäre, hierfür noch einen besonderen Rechtstitel in dem öffentlichen Eigentum zu suchen. Allein wenn man das Staatseigentum nicht zu einem inhalts- losen oder doch bloß negativen Recht machen will, so läßt sich nicht absehen, warum diese Befugnisse, insoweit sie dem Staat in Bezug auf öffentliche Sachen zustehen, nicht, neben jenem allgemeinen Rechtsgrunde, insbesondere auch aus dem Staatseigentum sollten abgeleitet werden können“ (S. 57 Note 80). Er fügt dann hinzu: „Allerdings giebt das öffentliche Eigentum seiner Natur nach dem Staate ein mehr polizeiliches Recht der Aufsicht, Regelung und Beschränkung der Staats- bürger, als ein ausschließliches Verfügungsrecht über die Sache, wie dies das Privateigentum dem Berechtigten verleiht“ (S. 58 Note 81). Man sieht, Schwab bringt mit dem besten Willen in dieses öffentliche Eigentum nicht mehr hinein als die Rechte des „eigentlichen Staates“ gegenüber dem fiskalischen Eigentum an der öffentlichen Sache. Die Ehrlichkeit erfordert aber dann doch wohl zu sagen: dieses Eigentum ist kein Eigentum. Das thut das Reichsgericht. Das Preußische Ober-Tribunal hatte mehrfach, allerdings dazwischen auch wieder entgegengesetzt entscheidend, erklärt, daß die öffentliche Sache, die im gemeinen Eigentum des Staates stehe, nicht res fisci sei. R.G. 23. Sept. 1880 (Samml. III S. 232) spricht demgemäß aus: das Bett des Flusses „ist nach A.L.R. II, 14 § 21 gemeines Eigentum des Staates, somit res communis omnium, eine res nullius und deshalb eine res publica.“ Was für Gedankenwindungen! R.G. 10. Febr. 1881 (Samml. IV S. 258): Der Fiskus hatte einen Steinblock aus dem schiffbaren Flusse geholt, ein Uferbesitzer ihm das Recht streitig gemacht. Das Reichsgericht sagt: „Allerdings schließt das gemeine Eigentum des Staates das besondere Eigentum eines Ein-
.
5*
Das öffentliche Sachenrecht.
Diese Auffassung hat keinen anderen Wert als den, ein Zeichen zu sein, daß die Fiskustheorie auch in ihrer Anwendung auf die öffent- lichen Sachen in der Zersetzung begriffen ist, — ein Vorgang, dessen wir auch ohnedies gewiß sein könnten.
3. Unser Verwaltungsrecht beginnt mit der Abschüttlung aller Reste der polizeistaatlichen Fiskustheorie. Die einheitlich gedachte öffentliche Gewalt ist der Gegenstand seiner Betrachtung, wie sie sich frei entfaltet in der ganzen Fülle ihrer Lebensäußerungen. Eine da- von ist das Eigentum des Staates an öffentlichen Sachen. Die neue Auffassung wird wesentlich getragen von unseren romanistischen Theoretikern. Es ergiebt sich hier der seltene Fall, — er brauchte gar nicht so selten zu sein — daß unser öffentliches Recht seine Lehre unmittelbar anknüpft an römischrechtliche Begriffe und das römische Recht zum Lehrmeister wird für das deutsche Verwaltungs- recht.
In den res publicae hat man nach den wohl verstandenen Quellen Sachen zu sehen, welche dem römischen Volke, der Staatspersönlichkeit, gehören zu Eigentum. Aber nicht zu Eigentum nach Civilrecht; das römische Volk als solches lebt nicht nach Civilrecht. Auch wenn ihm Eigentum gehört, erscheint darin noch seine hoheitliche Macht, die majestas populi Romani.
In dieser Weise sind auch unsere öffentlichen Sachen im Eigentum des Staates in einer anderen Art Eigentum, als das Privateigentum ist. Dieses Eigentum ist öffentliches Eigentum im Sinne von
öffent- lichrechtlichem
Eigentum. Es tritt als ein verwandtes Rechts- institut, im Gegensatz zu den entsprechenden Civilrechtsinstituten, in die Reihe neben den öffentlichrechtlichen Vertrag, die öffentlichrecht-
zelnen an dem Flusse und dem dazu gehörigen Bette aus“ … „deshalb hat niemand ein Privateigentum an dem Bette des Flusses, und zwar weder der Fiskus, noch die Anlieger.“ Dagegen hat jedermann das Recht, sich die im Flusse befindlichen Steine zuzueignen, „auch der Fiskus“. Wenn das gemeine Eigentum des Staates das Eigentum jedes Einzelnen an dem Bette ausschließt, so, sollte man meinen, würde es doch wenigstens das Eigentum des Staates selbst nicht ausschließen. Aber der Staat des Reichsgerichts ist der „eigentliche Staat“, die reine hoheitliche Gewalt der Polizeistaatsanschauung; dieser Staat kann, wie Wappäus ganz richtig sagt, kein Eigentum ausüben. Und da kommt dann der Fiskus, dieser Realist, und zieht ihm die Steinblöcke aus seinem Bette! — Sachlich kommt man mit dieser Auffassung von dem, was der Staat an der öffentlichen Sache hat, wieder ganz auf den alten Standpunkt zurück von Struve, Fritsch und ihren unbewußten Erneuerern Keller und Jhering, nur daß diese der Sache doch wenigstens einen scheinbaren Herrn geben im usus publicus, während sie jetzt einfach als herrenlos sich bekennt.
§ 35. Begriff und Umfang des öffentlichen Eigentums.
liche Eigentumsbeschränkung, die öffentlichrechtliche Grunddienst- barkeit u. s. w.
Diesen Begriff des öffentlichen Eigentums hat
Dernburg
in seinem Gut- achten zum Baseler Schanzenstreit (S. 17) folgendermaßen wiederzugeben gesucht: „Das Eigentum des Staates an den öffentlichen Sachen ist aber freilich nicht ein- faches Eigentum, wie es Private inne haben.“ Der Staat hat vielmehr hier „seine Rechtsstellung über die eines gewöhnlichen Eigentümers hinaus erhoben, sein Recht als ein unveränderliches, unantastbares erklärt und diese Sachen außerhalb des Vermögensverkehrs gestellt. Wir können nichts dagegen einwenden, wenn man dieses Recht als ein hoheitliches bezeichnet, weil es durch das öffentliche Recht wesentlich in Form und Inhalt bestimmt wird.“ — Ihren vollkommensten Ausdruck dürfte die neue Auffassung gefunden haben in der kleinen aber bedeutsamen Schrift von
Eisele,
Das Rechtsverhältnis der res publicae in publico usu nach römischem Recht. Dort heißt es: „Das Rechtsverhältnis der öffentlichen Sachen gehört, und zwar ganz und nach allen Seiten, dem jus publicum an“ (S. 21); „Das Recht des Staates an den öffentlichen Sachen (ist) zu bezeichnen als Eigentum des jus publicum oder als publizistisches Eigentum“ (S. 24). — Es darf wohl hervorgehoben werden, daß Eisele hier, ohne sie zu kennen, geraden Weges die Auffassung der französi- schen Verwaltungsrechtswissenschaft wiedergiebt, welche ich meinerseits, ohne Eisele zu kennen, in Theorie des Franz. V.R. S. 229, fast wörtlich mit ihm überein- stimmend dahin zusammengefaßt habe: „Domaine public ist ein Eigentum des Staates, welches dem öffentlichen Rechte unterliegt.“
.
Das ist die Lehre, die in neuerer Zeit zusehends an Einfluß und Beachtung gewinnt. Aus dem Zusammenhang unseres Verwaltungs- rechts heraus erkennen wir sie auch als die einzig richtige. Daß sie noch durchaus nicht als die herrschende bezeichnet werden kann, darf uns daran nicht stören. Wenn sie allerwege noch halben Zu- stimmungen, Übergangsmeinungen, Rückfällen in ältere Auffassungen begegnet, so ist das nur die notwendige Folge der Unfertigkeit unserer Wissenschaft vom Verwaltungsrecht.
Was hilft es, daß unsere Romanisten sagen: dieses Eigentum ist nach öffentlichem Recht zu beurteilen, wenn man nicht genau und bestimmt anzugeben weiß, was denn nun dort drüben, auf dem Gebiete des öffentlichen Rechtes, Eigentum bedeutet? Die solide Rechts- wissenschaft bleibt da lieber auf dem sicheren vertrauten Boden stehen und behilft sich mit der Anerkennung, daß hier etwas Besonderes, Ungewöhnliches hereinragt, das sie nicht weiter erklären kann. So entsteht die häufig gebrauchte Formel: das Eigentum des Staates an den öffentlichen Sachen ist einfaches Privateigentum, nur beschränkt durch den Gemeingebrauch
Bruns
in Holtzendorff Encyklop. I S. 276: „Das römische Recht behandelt diese Sachen nach altrepublikanischem Dogma als ein Korporationseigentum des Volkes und giebt allgemeine Popularklagen zum Schutze der Benützung. Bei uns sind sie einfaches Eigentum des Staates, was nur durch die Bestimmung zur all-
. Die Halbheit und Ungenügendheit
Das öffentliche Sachenrecht.
dieses Auskunftsmittels springt in die Augen. Ist denn nicht am Ende die Begründung des Gemeingebrauchs selbst eine Verfügung des Eigen- tümers, durch die er sein Eigentum gerade für seine Zwecke benützt? Wie kann man sagen, das sei eine Beschränkung des Eigentums! Und dann: ein Gemeingebrauch findet an sehr vielen öffentlichen Sachen gar nicht oder nur in sehr abgeschwächter Gestalt statt. Was zeichnet dann das Eigentum an diesen aus?
Wiederum aber ist es ein Zeichen der Zeit, ein Merkmal der Richtung, in welcher die Entwicklung geht, daß diese Formel jetzt mehr und mehr mit einer gewissen Resignation beibehalten wird. Man möchte wohl etwas besseres haben und begrüßt von dieser Seite die Idee des öffentlichen Eigentums nicht unfreundlich. Man traut ihr nur nicht recht, weil sie sich nicht klar genug enthüllt
Am deutlichsten
Hölder
in Krit. V.J.Schft. 1874 S. 443 ff. (zu Eisele): „Für den Civilisten hat die Annahme eines öffentlichen Rechtes das Bequeme, daß das fragliche Verhältnis aus dem Gebiete des Privatrechts ausgewiesen ist; wie aber soll ihm der Publizist seine Stelle im System des Staatsrechts anweisen? So lange diese Frage nicht erledigt ist, ist jedenfalls die Aufgabe der juristischen Konstruktion jenes Rechtes nicht gelöst.“ Es besteht für ihn „Verdacht, daß wir eigentlich nach wie vor dasselbe Eigentum vor uns haben, daß jene Bestimmung zum Gemeingebrauch die Natur des dem Staate zustehenden Rechtes nicht ändere.“ Ähnlich
Windscheid,
Pand. I S. 440.
Burkhard
in Grünhuts Ztschft. 15 S. 644 findet juristisch kein Hindernis, auch von „einem unsrem privatrechtlichen Eigentum korrespondierenden öffentlichrechtlichen Begriff des Eigentums“ zu sprechen; diesen würde er dann an die Seite stellen den öffentlichrechtlichen Ver- trägen, Reallasten, Servituten u. s. w. Aber er meint, all diese öffentlichrechtlichen Rechtsinstitute würden „ihrer Struktur und Anlage nach“ doch einfach mit den entsprechenden privatrechtlichen übereinstimmen und nur insofern dem öffentlichen Rechte zugewiesen sein, als sie „das Interesse der Allgemeinheit lebhafter be- rühren“. Da hat er denn allerdings ganz recht, wenn er keine „Nötigung zu einer solchen Konstruktion“ einsieht. Wir unsererseits aber wissen, daß das öffentliche Recht etwas anderes bedeutet, als nur ein lebhafteres Berührtwerden des Interesses der Allgemeinheit.
.
Hier hat unsere Wissenschaft vom deutschen Verwaltungsrecht eine Pflicht zu erfüllen. Wir müssen sagen können, was das öffent- liche, d. h. öffentlichrechtliche Eigentum ist. „Öffentlichrechtlich“ be-
gemeinen Benutzung von dem gewöhnlichen fiskalischen Eigentum unterschieden ist.“
Kappeler,
Öff. Wasserlauf S. 17, spricht von einem Staatseigentum, welches durch den vom Staate selbst geschaffenen usus publicus eine Beschränkung und andererseits eine Vervollkommung erhält, welch letzteres dann zur Verkehrsunfähig- keit führt. — Vgl. auch
Burkhardi
in Ztschft. f. Reichs- u. LandesR. I S. 107 ff.;
Hölder
in Krit. V.J.Schft. 1874 S. 443 ff.;
Windscheid,
Pand. (5. Aufl.) I S. 440;
Ubbelohde,
Forts. v. Glücks Pand., Buch 43 u. 44, 1 S. 29 ff.:
Burk- hard
in Grünhuts Ztschft. 15 S. 645.
§ 35. Begriff und Umfang des öffentlichen Eigentums.
deutet ja für uns nicht eine äußerliche Rubrizierung und Klassifizierung, sondern eine feste Grundlage, auf welcher das Rechtsinstitut sich ent- faltet. Wenn wir es in seiner ganzen Bestimmtheit erfassen, so müssen die Schatten der Vergangenheit von selbst verschwinden
Die Lehrbücher des Staats- und Verwaltungsrechts gehen meist an dem Begriffe des öffentlichen Eigentums und der öffentlichen Sache vorüber. Eine rühmliche Ausnahme macht v.
Stengel,
D.V.R., welcher diesem Gegenstand einen eignen Abschnitt widmet (S. 49—57).
.
II. Für die ganze Lehre vom öffentlichen Eigentum ist von grund- legender Bedeutung der Begriff der
öffentlichen Sache
.
Dieser Begriff setzt sich zusammen aus zwei Merkmalen: aus einer Zweckbestimmung und aus einer rechtlichen Zugehörigkeit, beide aber nicht selbständig neben einander gedacht, sondern sich gegenseitig bedingend und durchdringend.
Die
Zweckbestimmung,
welche der öffentlichen Sache eigen- tümlich ist, besteht darin, daß sie dem öffentlichen Interesse dient. Aber nicht in der Weise, daß sie eine Nützlichkeit vorstellt im bürger- lichen Gemeinleben, im Ganzen des gesellschaftlichen Daseins des Volkes, sondern in dem bestimmten Sinn des öffentlichen Interesses als des Zieles der geordneten Thätigkeit der öffentlichen Gewalt, der öffentlichen Verwaltung. Daraus folgt von selbst schon eine bestimmte Forderung bezüglich der rechtlichen Zugehörigkeit dieser Sachen.
Die
rechtliche Zugehörigkeit,
welche zum Wesen der öffentlichen Sache gehört, muß bestehen für ein Rechtssubjekt der öffentlichen Verwaltung, den Staat in erster Linie. Aber auch diese Zugehörigkeit ist nicht beliebiger Art, sondern eine solche, die durch die Art, wie die Sache dem öffentlichen Interesse zu dienen bestimmt ist, ihre besondere rechtliche Natur bekommt.
Alle Sachen, welche dem Staate gehören, dienen schließlich der öffentlichen Verwaltung. Aber sie thun es mehr oder weniger un- mittelbar. Man hat nach diesem Gesichtspunkt zweierlei Arten von
Staatsvermögen
unterschieden: das
Finanzvermögen
und das
Verwaltungsvermögen
. Das erstere umfaßt die Sachen, welche lediglich als Geld und Geldeswert in Betracht kommen, oder als privatwirtschaftliches Kapital zur Erzeugung von Geldwerten. Das letztere besteht aus den Sachen, welche unmittelbar mit ihrem Gebrauchswert als Mittel der öffentlichen Verwaltung zur Verwendung kommen.
Zu dem letzteren, zum Verwaltungsvermögen, rechnet man wohl manchmal auch die öffentlichen Sachen. Dabei gerät ihre Eigenart
Das öffentliche Sachenrecht.
in Gefahr, verwischt zu werden
v.
Stengel
in Wörterbuch II S. 184 spricht sich sehr entschieden aus für eine Sonderung der öffentlichen Sachen von dem Verwaltungsvermögen. Der Grund, den er anführt, daß jene der allgemeinen Benützung unterliegen, dieses nicht, wird allerdings nicht durchweg zutreffen (unten n. 2 u. 3). Aber gewiß liegt ein richtiges Gefühl zu Grunde, wenn man davor zurückscheut, die öffentlichen Sachen überhaupt in irgend ein „Vermögen“ des Staates einzustellen. In diesem Sinn bildet auch O.V.G. 28. Febr. 1879 (Samml. II S. 19) den Gegensatz: „die Straßen sind
Eigentum,
aber nicht
Aktivvermögen
“.
. Sie bilden eine dritte Gruppe für sich: das Dienen für die öffentliche Verwaltung wird bei ihnen ein so unmittelbares, daß die rechtliche Herrschaft selbst, in der sie stehen, dadurch ihre besondere Natur bekommt. Wenn wir hier von öffent- lichen Sachen sprechen, so meinen wir Sachen öffentlichen Rechtes; res publicae sind uns res publici juris, das will sagen: Sachen, welche um ihrer Zweckbestimmung willen in einer rechtlichen Herrschaft stehen, die nach öffentlichem Rechte zu beurteilen ist.
Da wird uns nun freilich von vornherein die „juristische Möglich- keit“ eines öffentlichen Sachenrechts dieser Art bestritten. Wie ist es überhaupt denkbar, daß die rechtliche Herrschaft über eine Sache nach öffentlichem Recht beurteilt werde? Die gewöhnliche Auffassung ist natürlich geneigt, die Alleinherrschaft der entsprechenden civil- rechtlichen Begriffe als Glaubenssatz festzuhalten. Der wichtigste Be- griff dieser Art, das Eigentum, wird z. B. bestimmt als „die umfassende ausschließende und unbedingte Macht über die Sache“
Diese Formulierung von
Merkel,
Encyklopädie § 378, dürfen wir woh einfach als die maßgebende zur Grundlage nehmen. Auf Meinungsverschieden- heiten im Minderwesentlichen kommt es für unsern Zweck nicht an.
. Also, sagt man, liegt dies entweder vor, dann ist civilrechtliches, oder es liegt nicht vor, dann ist gar kein Eigentum gegeben. Hierauf ist zu ent- gegnen, daß allerdings auch das öffentliche Eigentum ganz und gar diesem richtigen Begriffe entsprechen wird. Aber was ist civilrecht- liches Eigentum? Der Sache gegenüber, welche Gegenstand dieser Macht ist, enthält das Eigentum ja nichts Rechtliches. Rechtlich wird die Macht dadurch, daß die Beziehungen zu anderen Rechtssubjekten, zu bestimmten und unbestimmten, in welche der Eigentümer von hier aus tritt, in dem ihr entsprechenden Sinne rechtlich geordnet sind. Diese die Macht über die Sache umgebende Ordnung von daran sich knüpfenden Beziehungen zu Anderen ist die
Rechtsordnung des Eigentums
. Diese Rechtsordnung wird geliefert durch die Regeln des Privatrechts, und so erscheint das Privateigentum, besser: privat- rechtliche oder civilrechtliche Eigentum. Denken wir uns nun diese ganze civilrechtliche Rechtsordnung ausgeschlossen und an ihrer Stelle
§ 35. Begriff und Umfang des öffentlichen Eigentums.
die Regeln des öffentlichen Rechts allein maßgebend, so haben wir das öffentliche Eigentum, besser: öffentlichrechtliche Eigentum.
Über die Möglichkeit dieses öffentlichen Eigentums brauchen wir nicht zu streiten; denn es ist wirklich. Es giebt eine Reihe von Sachen, bei welchen die Beziehungen ihres Herrn als solchen zu Anderen grundsätzlich dem Civilrecht entzogen und in den eigentüm- lichen scharf ausgeprägten Formen des öffentlichen Rechts geordnet sind. Das ist’s, was wir unter dem Namen öffentliches Eigentum dar- zustellen haben
Diese Darstellung wird dann auch die Widerlegung bilden von
Jellineks
a priori deduzierter „Unhaltbarkeit der Idee eines öffentlichen Sachenrechts“ (subj. öff. Rechte S. 72). Jellinek meint das allerdings selbst in einem engern Sinn, als der Wortlaut bedeuten würde; er will nur für unmöglich erklären: subjek- tive öffentliche Rechte der Einzelnen von dinglicher Natur; aber auch solche bejahen wir. Wenigstens sind es subjektive Rechte von derselben Güte, wie sie Jellinek sonst anerkennt.
.
Aus den allgemeinen Grundlagen des Verwaltungsrechts ergiebt sich aber auch,
wann
eine öffentliche Sache dieser Art vorliegt. Die Regeln für die Ausscheidung des Civilrechts und des öffentlichen Rechts, wie wir sie Bd. I § 11, II aufgestellt haben, liefern den Maßstab.
Die Willensmacht des Staates, wo sie erscheint, wird nach öffent- lichem Rechte beurteilt, sofern sie nicht ausnahmsweise der Anwend- barkeit des Civilrechts unterliegt. Das Letztere ist aber der Fall, so oft der Staat in eine privatwirtschaftliche Stellung sich begiebt, wo er dem Einzelnen naturgemäß auf demselben Boden, als Gleicher dem Gleichen, gegenübersteht (Bd. I S. 138).
Legen wir diesen Maßstab an, so werden wir hier, wo es sich um Herrschaft über eine körperliche Sache handelt, regelmäßig die Voraussetzung erfüllt finden, unter welcher die Rechtsbeziehungen zwischen Staat und Unterthan civilrechtlich beurteilt werden müssen; die Regel dreht sich thatsächlich hier um. Denn die Herrschaft über eine körperliche Sache unterscheidet sich, für sich betrachtet, in nichts von dem, was auch im wirtschaftlichen Leben der Einzelnen als solche erscheint.
Das gilt nicht bloß für den Fall, wo das ganze Unternehmen, welchem die Sache dient, dem privatwirtschaftlichen Betriebe an- gehört, wie z. B. Bewirtschaftung eines Landgutes, Verwaltung eines Zinshauses. Auch, wo das Grundstück als „Verwaltungsvermögen“ zu den Zwecken eines öffentlichen Unternehmens benützt wird, greift für die Stellung des Staates als Herrn des Grundstückes nicht schon von selbst eine andere Auffassung Platz. Er besitzt z. B. Militärschieß-
Das öffentliche Sachenrecht.
plätze, Schulgebäude, Gefängnisse. Was unter Benutzung dieser Sachen geschieht, ist allerdings wesentlich öffentliche Verwaltung, herausgehoben aus der Privatwirtschaft und dem öffentlichen Rechte zugehörig. Aber deshalb wird nicht jede Lebensäußerung, die irgend- wie damit zusammenhängt, als Stück der öffentlichen Verwaltung selbst nach öffentlichem Rechte zu beurteilen sein. Namentlich wenn es sich erst um die Beschaffung und Bereithaltung der
Mittel
handelt, welche dieser öffentlichen Verwaltung dienen sollen, wird es immer darauf ankommen, wohin diese Thätigkeiten, für sich betrachtet, gehören. Ein Lieferungsvertrag für Gefängnisbedürfnisse und ein Mietvertrag oder Kaufvertrag für Schulräume sind zweifellos privat- wirtschaftlicher und civilrechtlicher Natur. Geradeso wird auch die Herrschaft des Staates über die erworbenen und solchen öffentlichen Unternehmungen als Mittel dienenden Sachen durch diesen äußer- lichen Zusammenhang nichts anderes: das Unternehmen selbst gehört der öffentlichen Verwaltung an, die Bereitung des Mittels dazu ist, für sich betrachtet, privatwirtschaftlicher Natur, und der Staat in der Stellung des Eigentümers davon, sofern er erwirbt, veräußert, verliert, besitzt, belastet wird und seine Rechte wahrt, nach Civilrecht zu beurteilen: mit anderen Worten das Eigentum bleibt civilrechtlich.
Diese zum Civilrecht hinziehende Natur der Sachbeherrschung muß also aufgehoben werden, wenn ein öffentlichrechtliches Eigentum denkbar sein soll. Wie kann das geschehen? Nur so, daß die öffent- liche Verwaltung, als solche erkennbar, mit der Sachbeherrschung sich verbindet, die Sachbeherrschung, statt der öffentlichen Verwaltung als
Mittel
zu dienen,
selbst öffentliche Verwaltung vor- stellt
. Man drückt das auch so aus: die Sache müsse einem öffent- lichen Zwecke unmittelbar dienen, durch ihre Beschaffenheit, ihre bloße Existenz den öffentlichen Zweck erfüllen. Oder man hält sich an das sicherste und wichtigste Beispiel, in welchem solche öffent- liche Verwaltung unmittelbar durch die Sache erscheint, an den Ge- meingebrauch, und giebt diesen als das entscheidende Merkmal.
Wo das zutrifft, wo also der Staat durch die Sache verwaltet, den öffentlichen Zweck unmittelbar durch ihre Beschaffenheit und Gestalt erfüllt, da wird er auch in seiner Rolle als Beherrscher derselben für diesen Zweck dem Civilrecht nicht mehr unterworfen sein; dieses Beherrschen selbst ist dann nicht privatwirtschaftlicher Art mehr, und die von da aus sich ergebenden Beziehungen zu den Einzelnen regeln sich nach öffentlichem Rechte. Die öffentliche Sache erscheint.
III. Was wir hier aufstellen, ist nur die Rechtsidee der öffent- lichen Sache. Kein Gesetz hat je ausgesprochen: die rechtliche Herr-
§ 35. Begriff und Umfang des öffentlichen Eigentums.
schaft über eine Sache ist nach öffentlichem Recht zu beurteilen, wenn sie unmittelbar öffentliche Verwaltung vorstellt. Es besteht überhaupt kein allgemeiner Rechtssatz dieses Inhalts. Bestünde er, so könnte er doch nur dadurch zur Anwendung gebracht werden, daß ihm aus den Anschauungen der Zeit die nötige Bestimmtheit gegeben würde. Denn wann ist die Sache der Art, daß durch sie unmittelbar der öffentliche Zweck erfüllt, öffentliche Verwaltung geführt wird? Die jeweils herrschende Anschauung und schließlich das Meinen des Einzelnen könnte da die Grenze sehr verschieden ziehen.
Im geltenden Rechte finden wir aber eine Reihe von Sachen als öffentliche anerkannt mit der Wirkung, daß die rechtliche Herrschaft über sie dem Civilrecht entzogen und nach öffentlichem Rechte be- urteilt ist. Die Zuteilung zu dieser Klasse beruht zum Teil auf Auf- zählungsversuchen unserer Gesetzbücher, die überall unvollkommen genug ausgefallen sind (vgl. oben Note 9). Die Rechtsübung hat Er- gänzungen dazu geliefert und Einschränkungen gemacht. Einflüsse der geschichtlichen Vorstufen wirken dabei mit. Die Allmend, die römischen res publicae, die res sacrae des kanonischen Rechts haben Beiträge geliefert. Die Anwendungsfälle des Begriffes der öffentlichen Sachen, wie sie im geltenden Recht sich darstellen, sind etwas ge- schichtlich Gewordenes, Gegebenes; die Rechtswissenschaft hat sie wieder nur zu beobachten und festzustellen. Durch eine einfache Subsumtion unter die theoretischen Formeln sind sie nicht zu gewinnen. Wir müssen uns wieder bei dem Standpunkte bescheiden, der für die Aus- scheidung unserer Rechtsinstitute vom Civilrecht überhaupt gilt (oben Bd. I S. 139).
Aber jene Rechtsidee ist der rote Faden, der durch diese Anwendungs- fälle sich hindurchzieht. Sie wahren alle den Zusammenhang mit ihr, wenn auch manchmal bloß durch Vermittlung einer früheren Auffassung von der Bedeutung der Sache. Der Rechtsidee nach Gleichwertiges, das neu auftritt, wird ohne formelle Rechtsgrundlagen in die nächsten verwandten Rubriken untergebracht; das Gesetz selbst wird aus ihr von der Rechtsübung ergänzt. Umgekehrt werden einzelne Anwendungs- fälle, für die ein Zusammenhang mit ihr in keiner Weise mehr fest- zustellen ist, im geltenden Rechte abgestoßen, manchmal selbst ent- gegen dem ausdrücklichen Wortlaute des Gesetzes
Ein auffallendes Beispiel bietet das Schicksal der Aufzählung der öffent- lichen Sachen in cod. civ. 537. Dort werden mit der technischen Bezeichnung für das öffentliche Eigentum, domaine public, neben Straßen, Strömen u. s. w. auch aufgeführt: der Grund und Boden verlassener Festungswerke, die vakanten Güter,
.
Das öffentliche Sachenrecht.
So leuchtet auch aus der scheinbar zufälligen Anhäufung von Stoff schließlich doch wieder die innere Einheit des Rechtsinstituts hervor und sein großer Zusammenhang mit dem Ganzen des Ver- waltungsrechts. —
Die einzelnen Anwendungsfälle des Begriffs der öffentlichen Sache gliedern sich übersichtlich in folgenden Gruppen.
1. An der Spitze stehen nach allgemeiner Auffassung diejenigen Sachen, welche bestimmt sind, dem
Gemeingebrauch,
dem usus publicus, zu dienen. Wir sehen dies ja sogar dahin übertrieben, daß der Gemeingebrauch als wesentliches Begriffsmerkmal alles öffentlichen Eigenthums bezeichnet wird, wenn man ihn nicht etwa geradezu zum eigentlichen Herrn dieser Sachen macht
Vgl. oben Note 4 u. 8.
.
In Wahrheit ist er nur die unverkennbarste Art der Bekundung, daß die Sache durch ihre Beschaffenheit geeignet ist, eine öffentliche Sache in dem festgestellten Begriffe zu sein. Der Eigentümer hat nichts zu thun, als sie dem Gemeingebrauch offen zu halten; dann dient sie diesem und damit dem öffentlichen Interesse von selbst, er aber übt durch sie unmittelbar die öffentliche Verwaltung, zu welcher er berufen ist
Vgl. die ausführliche Lehre vom Gemeingebrauch unten § 37.
.
Wege, Plätze, Brücken, öffentliche Anlagen, öffentliche Flüsse, Schiffahrtskanäle bilden demgemäß die Hauptfälle des öffentlichen Eigentums.
2. Die selbständige Bedeutung der Sache für die öffentlichen Interessen kann aber auch dann noch genügend in den Vordergrund treten, wenn eine
amtliche Thätigkeit
dazwischen kommt, um ihre Leistung jedesmal zugänglich zu machen und zu vermitteln. Die Grenze wird da allerdings im voraus schwerer zu ziehen sein. Der eigentliche usus publicus ist jedenfalls bei dieser Art der Leistung nicht mehr gegeben.
Solche vermittelnde Thätigkeit erscheint in geringem Maße schon bei den oben erwähnten Schiffahrtskanälen, insofern die
Schleusen- bedienung
sie erst benutzbar macht. Das thut der Natur der öffentlichen Sache noch keinen Eintrag. Auch der usus publicus ist hier doch nur stellenweise unterbrochen.
Aber auch der Bahnkörper der
Eisenbahn
wird zum öffent-
die Anschwemmungen des Meeres. Die Wissenschaft und Rechtsprechung läßt das als eine „confusion“ des Gesetzgebers einfach nicht gelten und behandelt diese Sachen als civilrechtliches Eigentum des Staates;
Demolombe,
cours de code Nap. IX n. 458; Theorie des Franz. V.R. S. 227.
§ 35. Begriff und Umfang des öffentlichen Eigentums.
lichen Eigentum gerechnet. Man betrachtet ihn als öffentlichen Ver- kehrsweg und findet damit die Anknüpfung an die gesetzlichen Be- stimmungen. Dieser Verkehrsweg hat freilich das Besondere, daß niemand ihn benützen kann anders als in den dazu gestellten Transport- mitteln und unter Leitung der damit betrauten Beamten und An- gestellten. Der Bahnkörper leistet seine Dienste als öffentlicher Ver- kehrsweg durch diese Vermittlung, — zur Not kann man es so auf- fassen — aber niemals leistet er sie dem selbst zugreifenden Gemein- gebrauch. Was dem Publikum unmittelbar geöffnet ist, das sind die Eisenbahnwagen, aber diese durchaus nicht nach Gemeingebrauch und nicht als öffentliches Eigentum, so wenig wie der Eilwagen, der auf der Landstraße dahin rollt
Wappäus,
Dem Rechtsverkehr entzogene Sachen S. 107, will die Staats- eisenbahnen als res publicae behandeln, weil „die Benützung jedem Zahlung an- bietenden Reisenden gewährt werden muß“. Das Fahrgeld stehe dem Chaussee- geld gleich. Dabei sind aber offenbar die Eisenbahnwagen mit dem Bahnkörper verwechselt. — v.
Stengel
in Wörterbuch II S. 184 versagt umgekehrt dem Bahnkörper die Eigenschaft als öffentliche Sache, „da nicht jedermann den Bahn- körper für sich benützen kann, sondern für die Bahnverwaltung nur die Ver- pflichtung besteht, mit jedem, der es verlangt, Verträge über Beförderung zu schließen.“ Das ist ein guter Grund, um das Vorhandensein eines usus publicus zu verneinen; ein Grund gegen die Eigenschaft als öffentliche Sache wäre es nur dann, wenn zu dieser unbedingt usus publicus gehörte. Das ist aber nicht der Fall. — Für eine res extra commercium erklärt den Bahnkörper R.G. 4. Okt. 1881 (Samml. V S. 333). Anderer Meinung vielleicht R.G. 20. Mai 1887 (Samml. XVIII S. 341): es handle sich da nur um „eine durch den thatsächlichen Zustand be- dingte Beschränkung der Verkehrsfähigkeit“. Genau betrachtet könnte das doch eine öffentliche Sache bedeuten sollen. O.V.G. 8. Mai 1884 erklärt den Eisenbahn- körper für „eine öffentliche Straße in gewissem Sinne“; nur sei diese Straße be- sonderer Art.
.
Ähnlich ist das rechtliche Verhältnis bei den
Kirchhöfen
. Sie sind öffentliches Eigentum der Gemeinden oder Kirchengesellschaften, gleichviel; die Beschränkung auf eine bestimmte Glaubensgenossen- schaft ändert nichts daran. Sie sind es aber nicht als Verkehrsplätze; der Zutritt, den sie den Besuchern gestatten, ist doch bloß neben- sächlicher Natur und auch nur in beschränkter Weise verstattet. Der Hauptdienst, den sie leisten, ist der als Ruhestätte der Toten, im öffentlichen Interesse der Gesundheit der Lebenden und des religiösen Gefühles. Als solche Ruhestätte können sie aber keineswegs nach den Regeln des usus publicus benützt werden. Niemand darf dafür an den Kirchhof rühren als der amtliche Totengräber; durch dessen Ver- mittlung bietet er den vielen Einzelnen die Beerdigungsplätze für
Das öffentliche Sachenrecht.
ihre Angehörigen. Römischrechtliche und kirchenrechtliche An- schauungen spielen mit hinein, wenn er um dieser Leistung willen als öffentliches Eigentum angesehen wird
Bei dem Kirchhof, wie bei den Kirchengebäuden (im Text unten n. 3), haben kirchliche und kirchenrechtliche Ideen mächtig mitgewirkt, um ihre An- erkennung als öffentliche Sache auch im weltlichen Rechte zu vermitteln. Daß diese auf einen usus publicus nicht gegründet werden kann, ist sicher.
Wind- scheid,
Pand. § 147: „Die Eigenschaft dem Verkehr entzogen zu sein, ist aber keine ausschließliche Eigenschaft der für den gemeinen Gebrauch bestimmten Sachen. Sie zeigt sich namentlich auch bei den für den Gottesdienst geweihten Sachen und den Begräbnisplätzen (res sacrae, fundus religiosus).“ Die Civilrechts- wissenschaft sieht am Gemeindekirchhofe natürlich nur, daß er ihr nicht gehört, ihren Regeln nicht unterliegt und kann sich begnügen zu sagen, daß er dem Ver- kehr entzogen ist; wir sehen die Sache von innen an und erkennen da das öffent- liche Eigentum der Gemeinde. —
Foerster-Eccius,
Preuß. Priv.R. I S. 110, unterscheidet zweierlei verkehrslose Sachen: solche, die „wegen ihres allgemeinen Gebrauchszweckes der Staat für sich in Anspruch genommen“ und diejenigen, „welche dem Gebrauch im Dienste der Religion gewidmet sind (res sacrae, res sanctae)“. Der Gebrauch der letzteren ist offenbar kein „allgemeiner Gebrauchs- zweck“, kein usus publicus. Die Idee, daß der Kirchhof dem Dienst der Religion gewidmet sei, ist aber auch recht unzureichend. — Vgl. auch O.Tr. 23. Jan. 1855 (Str. 16 S. 210).
.
3. Es giebt endlich öffentliche Sachen, welche den Einzelnen über- haupt keine Dienste leisten, nicht einmal durch die Vermittlung einer amtlichen Thätigkeit; die unmittelbare Verwirklichung des öffentlichen Zweckes ist auch ohne Vorteile der Einzelnen möglich und sie genügt. Dahin gehören vor allem die
Festungswerke
. Hier ist es wieder die Sache, welche durch ihre Beschaffenheit das öffentliche Interesse selbständig befriedigt, den Schutz der befestigten Stadt, die Sperrung des Passes. Diese Selbständigkeit der Leistung trat allerdings bei der früheren Bauart und auf dem früheren Stande der Kriegskunst un- gleich deutlicher hervor als in unseren Tagen. Jetzt würden wir das Festungswerk vielleicht eher als ein Mittel betrachten, welches die Wirksamkeit unserer bewaffneten Macht zu unterstützen geeignet ist; als solches gehörte es zum Verwaltungsvermögen, aber nicht zu den öffentlichen Sachen (oben Note 17). Aber die einmal gewonnene Auf- fassung hat sich rechtlich festgesetzt und ist stehen geblieben, auch wo sie nicht die Stütze einer ausdrücklichen Gesetzesbestimmung fand. Der Widerspruch mit der Rechtsidee ist immerhin noch nicht grell genug, um das Herkommen zu zerbrechen. Der Gemeingebrauch gehört selbstverständlich zum Wesen dieser öffentlichen Sache nicht; er widerspricht sogar geradezu ihrer Hauptaufgabe; nur nebensächlich kann etwas derartiges möglicherweise an einzelnen Teilen geduldet
§ 35. Begriff und Umfang des öffentlichen Eigentums.
werden, aber auch dann ist es eine Gebrauchserlaubnis und kein usus publicus (unten § 38, I)
Jhering,
um seine Auffassung vom öffentlichen Eigentum zu halten, muß natürlich auch an den Festungswerken so etwas wie einen usus publicus zu retten suchen. Er thut das in etwas schüchterner Weise, indem er (Verm. Schriften S. 152) die Festungswerke bezeichnet als „Schutzanstalten, welche nicht dem Staat, sondern den Individuen zu gute kommen“. Das ist aber erstens nicht wahr, und zweitens, wenn es wahr wäre, gäbe es doch keinen usus publicus. — Die Schwierig- keit, welche die Festungswerke der Lehre von der ausschließlichen Bedeutung des Gemeingebrauchs für das öffentliche Eigentum bieten, wird übrigens von den An- hängern dieser Lehre fast immer durch solche verschwommene Redensarten um- gangen. So z. B. auch
Wappäus
a. a. O. S. 107: Die Festungswerke sind öffent- liche Sachen, weil sie „als Schutzmittel gegen äußere Feinde mittelbar dem öffent- lichen Nutzen dienstbar sind“. Das Kennzeichen der öffentlichen Sache hatte er eben erst ein für alle Mal festgestellt als die „Bestimmung zum öffentlichen all- gemeinen bestimmungsmäßigen Gebrauch aller Staats- resp. Gemeindeangehörigen, dann aber auch aller Fremden“ (S. 106). Namentlich der bestimmungsgemäße Gebrauch der Festungswerke durch „alle Fremden“ möchte sich gut ausnehmen. —
Kappeler,
Öff. Wasserlauf S. 41, meint: Festungswerke müßten zu den res publicae s. s. gehören; „denn in hohem Grade dienen gerade sie, wenn nicht der öffentlichen Benutzung, so doch dem öffentlichen Nutzen“. Vorher hatte auch er die res publicae s. s. abgegrenzt als „
nur
diejenigen Sachen, welche dem usus publicus, d. h. dem öffentlichen Gebrauch, besonders der Staatsangehörigen dienen“ (S. 2); jetzt wird dieses entscheidende Merkmal mit einem harmlosen „wenn nicht“ bei Seite geschoben.
.
Wir haben dem an die Seite zu stellen die
Kirchengebäude
der anerkannten Religionsgesellschaften; sie sind öffentliches Eigen- tum der Religionsgesellschaft oder des Staates oder der politischen Gemeinde. — Damit hat es aber seine besondere Bewandtnis.
Das kanonische Recht hat für diese Gebäude als
heilige
Sachen eine besondere Rechtsstellung geschaffen. Der Staat, indem er seine selbständige Rechtsordnung ausbildet, kann ein derartiges heiliges Recht nicht einfach übernehmen; das giebt es bei ihm nicht. Er kommt aber der Kirche entgegen, indem er möglichst in seinen eigenen Formen zum Ausdruck bringt, was dem Erfolg nach damit gewollt ist: dazu dient in weiterem Umfang die besondere Befriedung solcher Sachen durch verstärkten Strafschutz; für Kirchengebäude aber insbesondere noch ihre Anerkennung als öffentliche Sachen.
Diese Anerkennung ist teilweise durch ausdrückliche Gesetzes- bestimmung erfolgt, sie besteht aber auch ohne solche aß geltendes Recht. Die Vermittlung wird man vergeblich suchen in einem usus publicus, dem die Kirchengebäude unterliegen. Sie stehen ja in ge- wissem Maße dem freien Zutritt offen. Aber das ist auch beim
Das öffentliche Sachenrecht.
Gerichtsgebäude der Fall, das doch zweifellos nicht öffentliches Eigen- tum ist. Nach weltlichem Maßstabe betrachtet, würde die Kirche wie dieses dem öffentlichem Zwecke nur mittelbar dienen, indem sie den gottesdienstlichen Verrichtungen, die die Hauptsache sind, Obdach gewährt. Allein hier wird eben die kirchliche Anschauungsweise von der Besonderheit der res sacra wirksam, die der Staat soweit gelten läßt.
Die geweihte Sache soll ja kein bloßes Mittel des Gottesdienstes sein; sie hat nach kirchlicher Lehre selbst eine heiligende Kraft, im Kirchengebäude zumal, dem Gotteshause, verkörpert sich schon ein Stück Gottesdienst. Ins Weltliche übersetzt, giebt das in der That die Rechtsidee der öffentlichen Sache wieder. Daß diese Auffassung für den evangelischen Standpunkt nicht zutrifft, ist kein Hindernis; die katholischen Ideen haben in diesen Dingen unverkennbar die Führung
Die res sacrae und sanctae des kirchlichen Rechts haben in unserem weltlichen Recht als allgemeines Merkmal nur den bevorzugten strafrechtlichen Schutz gegen Verletzung (
Meurer,
Heilige Sachen I S. 160 ff.); das genügt natür- lich nicht, um die rechtliche Eigentümlichkeit gerade der Kirchengebäude zu kenn- zeichnen; bei diesen ist es mehr. — Ausführlich behandelt die Frage
Wappäus
a. a. O. S. 49 ff. Vgl. auch
Hinschius,
Kirchenrecht IV S. 141 ff.
. —
Mit dieser Aufzählung ist der Kreis der öffentlichen Sachen nicht geschlossen. Es können unter Umständen noch mancherlei Arten von Anstalten und Einrichtungen auftauchen, an welchen im geltenden Recht die Voraussetzungen öffentlicher Sachen anerkannt werden. So die öffentlichen Abzugskanäle, auch wenn sie nicht schon als Stück der öffentlichen Straße sich darstellen
R.G. 10. Jan. 1883 (Samml. VIII, S. 152).
. Ferner sehen wir Gemeinde- brunnen
Wappäus
a. a. O. S. 107. Bayr. Ob. Gerichtshof v. 23. März 1863 er- klärt einen Gemeindebrunnen, so lange er dem öffentlichen Bedürfnis der Gemeinde dient, für eine dem Privatrechtsverkehr entzogene Sache.
, wohl mit unter der Nachwirkung der alten Allmendnatur, in dieser Weise behandelt. In demselben Gedankengange wie die Festungs- werke werden auch Schutzdeiche und Überschwemmungsdämme zu den öffentlichen Sachen gerechnet
Jhering,
Der Streit zwischen Basel-Land und Basel-Stadt. S. 44.
.
Im allgemeinen muß man vorsichtig sein mit der weiteren Aus- dehnung. Namentlich darf man nicht, um neue Anwendungsfälle des Begriffes der öffentlichen Sache zu gewinnen, den Begriff des Gemein- gebrauchs verunstalten und einen solchen überall finden wollen, wo Sachen den vielen Einzelnen oder auch einer Verwaltungsthätigkeit irgendwie nützlich werden. Es ist kein Gemeingebrauch, wenn Kunst-
§ 35. Begriff und Umfang des öffentlichen Eigentums.
werke und unterrichtende Gegenstände der
Beschauung
durch das Publikum zugänglich gemacht sind, oder Bücher aus der Bibliothek verliehen werden. Das Gebäude selbst, das diese Fahrnis verwahrt, unterliegt keinem Gemeingebrauch, wenn es auch zu bestimmten Zeiten dem allgemeinen
Zutritt
geöffnet wird. Noch weniger genügt es natürlich, daß das Gebäude dem Dienste einer öffentlichen Anstalt, der Thätigkeit einer Behörde
Unterkunft
gewährt; es wird da- durch nur Mittel der öffentlichen Verwaltung, nicht selbst ihre Ver- körperung
Ubbelohde,
Forts. v. Glücks Pand., Buch 43 u. 44, 1, S. 115 ff. rechnet eine Reihe von öffentlichen Gebäuden zu den öffentlichen Sachen, res publi- cae: Parlamentshäuser, Ministerial-, Verwaltungs-, Gerichts-Gebäude, Gefängnisse, Gasanstalten, elektrische Werke, Schlachthäuser, Markthallen. Nachdem er das gethan hat, glaubt er aus der rechtlichen Behandlung dieser Sachen nachweisen zu können, daß der von uns behauptete Begriff eines öffentlichen, d. h. öffentlich- rechtlichen Eigentums falsch ist. Werden denn nicht an Dienstgebäuden u. s. w. Mietsverträge, Verkäufe, Ersitzungen, kurz allerlei civilrechtliche Rechtsinstitute zur Anwendung gebracht? Die Anwendbarkeit dieser Rechtsinstitute, die wir gar nicht bestreiten, ist aber nur der Beweis, daß Ubbelohdes Voraussetzung un- richtig ist, und daß vielmehr alle diese Gebäude öffentliches Eigentum nicht sind. Ubbelohde steht unter dem Einfluß des römischen Rechts, das namentlich zur Zeit der Republik den Begriff der res publicae viel weiter ausdehnte und ausdehnen mußte. Nachdem wir einmal die umfassende Anwendbarkeit des Civilrechts auf den Staat anerkannt haben (Bd. I, § 4 Note 15, § 5 Note 2), müssen wir den Kreis viel enger ziehen. Ubbelohde freilich glaubt, nur nach dem Maßstabe der Statthaftigkeit des Gemeingebrauchs den Umfang der öffentlichen Sache zu be- stimmen. Damit zerstört er aber zugleich diesen Begriff des Gemein- gebrauchs: von einem Gemeingebrauch an Ministerialgebäuden z. B., oder gar an Gefängnissen kann man doch nur sprechen, wenn man darauf verzichtet, irgend etwas bestimmtes damit sagen zu wollen. Auch in der französischen Rechtswissenschaft war früher eine Strömung vor- handen, welche Dienstgebäude und Verwaltungsgebäude zum domaine public ziehen wollte. Seit Ducroqs trefflicher Abhandlung, des édifices publics, ist dort die Frage wohl endgültig erledigt.
.
Fahrnisgegenstände
und
Gebäude,
diese mit Ausnahme der Kirchengebäude, erscheinen überhaupt durchweg nicht als öffent- liche Sachen. Wenn man sie so nennt, so hält diese Behauptung doch niemals die Probe aus: sie werden in Wahrheit nicht nach öffent- lichem Recht, sondern nach dem gewöhnlichen Civilrecht behandelt, vielleicht hier und da nach einem etwas veränderten Civilrecht. Die Titulatur hat keinen Zweck
Wenigstens für unsere Frage ist sie gleichgültig. In anderer Beziehung können Sachen, namentlich Gebäude noch als „öffentliche“ unterschieden werden, um besondere rechtliche Bestimmungen daran zu knüpfen. So z. B. die Steuer-
.
Binding,
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 6
Das öffentliche Sachenrecht.
IV. Wir haben nunmehr Begriff und Umfang der öffentlichen Sache festgestellt. Die Bedeutung der öffentlichen Sache besteht darin, daß die rechtliche Herrschaft, in welcher sie steht, nach öffentlichem Rechte beurteilt wird. Diese Herrschaft steht immer einem Subjekte der öffentlichen Verwaltung zu. Das Subjekt selbst und seine Herrschaft können aber verschiedener Art sein. Dadurch ergeben sich auch Ver- schiedenheiten der Zugehörigkeit der öffentlichen Sache.
1. Die öffentliche Sache kann nur einem
Rechtssubjekte der öffentlichen Verwaltung
zugehören. Daran erweist sich ihr Wesen, das ja eben darin besteht, daß ihr Herr durch sie un- mittelbar öffentliche Verwaltung führt.
Subjekt der öffentlichen Verwaltung ist aber nicht bloß der
Staat;
der Staat ist es in erster Linie und in vollem Umfange; dem entsprechend sind auch alle Arten von öffentlichen Sachen bei ihm zu finden.
An seiner Stelle sind aber Subjekte der öffentlichen Verwaltung vor allem auch die
Selbstverwaltungskörper
(unten § 55). Folglich können wir erwarten, daß auch ein öffentliches Eigentum der Provinzen, Kreise, Gemeinden u. s. w. uns entgegentritt. In welchem Umfange das möglich ist, das hängt ab von dem Umfange des Selbstverwaltungsrechts: nur für Zwecke, die innerhalb der Grenzen desselben liegen, ist die Fähigkeit, öffentliche Verwaltung zu führen, gegeben und folglich die Möglichkeit öffentlichen Eigentums. Wir finden öffentliche Sachen der Gemeinden in Gestalt von Wegen, Brücken, Brunnen; aber nicht in Gestalt von Festungswerken oder öffentlichen Flüssen. Andere juristische Personen des öffentlichen Rechts haben wieder gar keine öffentlichen Sachen, weil Zwecke, die in solcher Form zu verfolgen wären, nicht in ihrem Selbstverwaltungsrechte liegen
Wappäus,
Dem Rechtsverkehre entzogene Sachen S. 96, und
Kappeler,
Öff. Wasserlauf S. 24, S. 122, machen gegen Keller geltend: den Gemeinden könne nur ein civilrechtliches Eigentum an ihren öffentlichen Wegen zustehen, denn das, was Keller als die einzige Beherrschungsform der öffentlichen Sache hinstellt: Hoheitsrechte, das können sie nicht haben. „Wo steht ein solches geschrieben?“
. Die Religionsgesellschaften und die verschiedenen juristischen
freiheit der öffentlichen Gebäude nach Preuß. Gebäudesteuerges. vom 21. Mai 1861, § 3. Dabei handelt es sich aber eben nicht um eine sachenrechtliche Ord- nung. — Auch privilegia fisci in Strafrechtsschutz, Ersitzung, Verfolgbarkeit beweglicher Sachen, namentlich solcher, die einem öffentlichen Zwecke dienen, wie die Bücher einer Bibliothek, die Stücke einer öffentlichen Sammlung, kommen vor. Das ist zum Teil sachenrechtlicher Art, aber dann nur besonderes Civilrecht und geht uns hier nichts an.
§ 35. Begriff und Umfang des öffentlichen Eigentums.
Personen, die sich aus ihnen ergeben, werden staatlicherseits eingereiht sein in irgend eine Form der Selbstverwaltungskörper und dem- gemäß fähig, öffentliche Sachen zu haben; dabei spielt allerdings die noch nicht ausgetragene Frage der Scheidung von Kirchenrecht und Verwaltungsrecht herein.
Öffentliche Verwaltung erscheint auch noch über die Selbst- verwaltung hinaus; es kann ein Stück davon auch einem Unternehmer besonders übertragen sein, sei es eine juristische Person, Gesellschaft, oder ein Einzelner, zur Ausübung eigenen Namens. Die Form dafür giebt das Rechtsinstitut der
Verleihung,
wie wir es schon in der Lehre von der Enteignung kennen gelernt haben (oben § 33, II n. 2; vgl. auch unten §§ 49 u. 50). Insofern das öffentliche Unternehmen durch eine Sache unmittelbar seine Verwirklichung findet, liegen die Voraussetzungen des öffentlichen Eigentums auch hier vor. Öffent- liche Chausseen, Brücken, Eisenbahnkörper müßten auch als öffent- liches Eigentum eines solchen Unternehmers angesehen werden. Diese Folgerung wird thatsächlich nicht immer gezogen. Das Verhältnis wird verschieden aufgefaßt. Man sträubt sich dagegen, den Unter- nehmer als Eigentümer nach öffentlichem Recht anzuerkennen, läßt also entweder den Staat als den wahren Eigentümer gelten, der sein öffentliches Eigentum nur während der Dauer der Verleihung durch den Unternehmer ausübt, oder nimmt geradezu, mit einem Rückfalle in frühere Anschauungen, nur ein besonders geschütztes Privateigentum des Unternehmers an. Die Ausbildung unseres Rechts ist auch in diesem Punkte noch unfertig
Auf die Verschiedenheiten in der Auffassung des Rechts am Eisenbahn-
.
fragt Wappäus, „bis jetzt doch höchstens in Kellers Kopfe, nicht in der Wissen- schaft des Staatsrechts, denn es würde einen Staat im Staate bedeuten“. Mit den alten steifen Hoheitsrechten ist allerdings nichts anzufangen. Aber öffentliche Gewalt und öffentliche Verwaltung findet sich nicht beim Staat allein, sie steht auch der Gemeinde in gewissem Umfange zu. Und zwar steht das geschrieben im Rechte der Selbstverwaltung. — Auch
Burkhard
in Grünh. Zeitschr. 15, S. 634 ff. will den Begriff des öffentlichen Guts, öffentlichen Eigentums nur auf den Fall des Staatseigentums anwenden; den Straßen, Plätzen, Brücken der Ge- meinden versagt er den Namen, aber, nach seiner eigenen Darstellung, ohne einen sachlichen Gegensatz finden zu können (S. 63); also wohl auch ohne sach- lichen Grund. Die Abneigung gegen die Anerkennung des öffentlichen Eigentums der Ge- meinde hängt wohl damit zusammen, daß die Gemeinde häufig nicht in der Lage ist, die Polizei ihres öffentlichen Eigentums unmittelbar selbst auszuüben, sondern dazu der Mitwirkung einer zuständigen Staatsbehörde bedarf; das ändert aber das öffentliche Eigentum selbst keineswegs (vgl. unter § 36, II Note 8).
6*
Das öffentliche Sachenrecht.
2, Die
Herrschaft,
welche diesem Rechtssubjekte der öffent- lichen Verwaltung über die ihm zugehörige Sache zusteht, kann eine verschiedene sein nach dem
Umfange, in welchem sie die Sache rechtlich erfaßt
.
Die Zugehörigkeit der Sache an die öffentliche Verwaltung kann eine bloß thatsächliche sein, ein
Besitz
. Ein solcher Besitz knüpft sich von selbst an die äußerliche Thatsache, daß die Sache durch ihre Beschaffenheit dem entsprechenden öffentlichen Zwecke dient. Die Verwaltung wird mit den ihr zu Gebote stehenden Machtmitteln diesen Zustand aufrecht erhalten und, wenn er zerstört wird, wieder herstellen; sie erhält dadurch sich im Besitz (darüber unten in der Lehre von der Polizei der öffentlichen Sachen § 36, II n. 1). Für diesen Besitz kann ein Recht an der Sache die Grundlage abgeben. Der Besitz der Verwaltung kann sich aber auch selbständig für sich allein behaupten ohne Zusammenhang mit einem Recht an der Sache, ja sogar im Gegensatze zu einem offenbaren Rechte an der Sache, welches einem andern zusteht. Das ist die Bedeutung des
öffentlich- rechtlichen Besitzes,
davon wir das Nähere in der Lehre von den öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen vorzutragen haben (unten § 41, I).
Es kann auch zu Gunsten der Verwaltung, des Staates oder wer an seiner Stelle steht, ein beschränktes Recht an der Sache begründet sein, durch welches das Recht des Eigentümers zurückgedrängt wird. Dieses Recht hat die Natur eines jus in re aliena, einer Dienstbarkeit, mit dem Inhalt, daß der Gebrauch der Sache für den öffentlichen Zweck geduldet werden muß. Indem die als Dienstbarkeit erscheinende Herrschaft über die Sache unmittelbar dem öffentlichen Zwecke dient, wird sie zur
öffentlichrechtlichen Grunddienstbarkeit,
von deren Recht hier noch nicht zu handeln ist (vgl. darüber unten § 40).
Das Letzte und Äußerste ist, daß die rechtliche Herrschaft des Subjektes der öffentlichen Verwaltung die Sache umfassend und aus- schließend ergreift, so daß ein Rest von fremdem Eigentum nicht übrig bleibt. Der Staat ist der Eigentümer der Sache und verfolgt mit dieser seiner Macht darüber unmittelbar den öffentlichen Zweck. Das ist der Fall des
öffentlichen Eigentums
.
körper wird hingewiesen von
Meili
, Recht der modernen Verkehrs- und Transport- anstalten, S. 40; freilich nur recht allgemein.
§ 36. Die Rechtsordnung des öffentlichen Eigentums.
§ 36.
Fortsetzung; die Rechtsordnung des öffentlichen Eigentums.
In Gemäßheit des aufgestellten Begriffs des öffentlichen Eigen- tums entfaltet sich nun die Rechtsordnung, die es umgiebt, im einzelnen. Anfang und Ende seiner Wirksamkeit und worin diese selbst sich äußert, ist danach zu bestimmen.
I. Die
Entstehung
des öffentlichen Eigentums, d. h. der Be- ginn des rechtlichen Zustandes, den wir so nennen, tritt ein mit dem Augenblick, in welchem seine begriffsgemäßen Voraussetzungen erfüllt sind: Eigentum und öffentliche Verwaltung durch die damit beherrschte Sache müssen zusammentreffen.
1. Die eine Voraussetzung ist, daß eine
öffentliche Sache
vorliege, eine Sache, durch welche das Rechtssubjekt, dem sie zugehört, öffentliche Verwaltung führt, einen bestimmten öffentlichen Zweck un- mittelbar verwirklicht.
Dazu ist erforderlich, daß die Sache selbst die entsprechende äußerliche
Beschaffenheit
habe, von Natur oder durch Bearbeitung, und sodann, daß ihr Herr sie thatsächlich für diesen Zweck
verwende
. Der Zeitpunkt der Entstehung der öffentlichen Sache ist da, wo diese
Indienststellung
der Sache erfolgt.
Zu dieser Indienststellung genügt also nicht eine darauf gerichtete Willenserklärung des Herrn der Sache. Das ist wirkungslos, wenn die Sache thatsächlich noch nicht zu seiner Verfügung steht, er also noch nicht Herr der Sache in diesem Sinne ist, und ebenso wenn sie noch die nötige Beschaffenheit nicht hat, um ihren Dienst zu leisten; es wäre unter diesen Umständen nur die Äußerung einer Absicht an- zunehmen bezüglich dessen, was künftig geschehen soll
In diesem Sinne O.Tr. 12. Nov. 1867 (Str. 69, S. 73): die Bestimmung zum Gottesdienste macht das Gebäude nicht zur res sacra, es muß auch die thatsäch- liche Verwendung hinzutreten.
.
Andererseits ist aber auch die volle Geeignetheit der Sache und ihre thatsächliche Dienstleistung für den Zweck nicht genügend, selbst dann nicht, wenn sie einem zu öffentlicher Verwaltung befähigten Rechtssubjekte zugehört. Es muß
mit dem Willen
ihres Herrn geschehen, daß sie dem öffentlichen Zwecke dient; nur dann trifft das zu, was wir als das Wesen der öffentlichen Sache erkannt haben: daß öffentliche Verwaltung durch sie geführt wird
O.V.G. 20. Febr. 1889 (Samml. XVIII, S. 321): ein Weg wird nicht öffent- lich lediglich durch die Thatsache seiner Unentbehrlichkeit und seiner allgemeinen
.
Das öffentliche Sachenrecht.
Die Erscheinung dieses Willens, durch welchen bei gegebenen thatsächlichen Voraussetzungen die Sache in Dienst gestellt und zur öffentlichen Sache wird, nennen wir die
Widmung
derselben. Die Widmung ist eine Willensäußerung, die dem Gebiete der öffentlichen Verwaltung angehört; aber sie ist kein Verwaltungsakt. Sie bestimmt kein Verhältnis des Unterthanen zur öffentlichen Gewalt; sie schafft Voraussetzungen für solche Verhältnisse. Das thut ähnlich auch die civilrechtliche Verfügung des Eigentümers über seine Sache. Aber so wenig diese ein Rechtsgeschäft ist, so wenig ist die Widmung ein Verwaltungsakt
Daß zur Fertigstellung des rechtlichen Daseins der öffentlichen Sache regelmäßig eine darauf gerichtete Willensäußerung der Verwaltung gehört, wird nicht leicht verkannt. Es ist eher der entgegengesetzte Fehler, gegen welchen wir uns zu verwahren haben: man sucht zu viel in dieser Willensäußerung; es soll ein förmlicher obrigkeitlicher Akt daraus gemacht werden mit eigentümlichen Rechtswirkungen. Das geschieht in verschiedener Weise. Die alte Fiskustheorie hatte es am einfachsten. Sie denkt sich die Sache natürlich so: der Staat, ver- treten durch die Wegepolizeibehörde, befiehlt dem Fiskus, vertreten durch die Straßenbauverwaltung, den Weg zu bauen und in Dienst zu stellen, damit er dem öffentlichen Zwecke, hier also vor allem dem Gemeingebrauch gewidmet sei; da hätten wir freilich einen echten Verwaltungsakt, aber man braucht eben diesen besondern Fiskus dazu. Neuerdings will man „eine Erklärung der Öffentlichkeit“ oder „Verleihung der Eigenschaft der öffentlichen Sache“ daraus machen, die die Wirkung hat, den Gemeingebrauch zu begründen. So v.
Stengel,
V.R. S. 53. Noch deutlicher
Brinz
, Pand. § 128, der unsere Widmung mit Rücksicht auf den dadurch begründeten Gemeingebrauch geradezu, „eine Art öffentlicher Stiftung“ nennt. Mit dem Gemeingebrauch verhält es sich allerdings anders; der wird nicht „gestiftet“; siehe unten § 37. Jedenfalls paßt die ganze Auffassung der Bedeutung dieser „Erklärung der Öffentlichkeit“ nicht auf die vollkommen gleichwertigen öffentlichen Sachen, die nicht in Gemeingebrauch kommen.
Eisele
, Rechtsverh. der res publicae S. 35, löst diesen unrichtigen Zusammenhang mit dem Gemein- gebrauch; er sieht in der publicatio einen formell wirksamen Akt, der der Sache die öffentlichrechtliche Natur giebt; und zwar thut er dies vermöge eines eigentüm- lichen der Verwaltung zustehenden jus publicandi, das ein „schöpferisches Recht“ vorstellt. Folgerichtig erklärt es Eisele für nicht nötig, daß die Sache auch schon zugerichtet und fähig sei, dem öffentlichen Zweck zu dienen, der Beschluß genüge (a. a. O. S. 33, Anm. 2). Das entspricht aber nicht der Wirklichkeit (oben Note 1).
.
Die Widmung kann in verschiedener Form erscheinen.
Sie kann als selbständiger Akt vorgenommen werden nach Vol- lendung der nötigen Arbeiten zur Herrichtung der Sache. Das wird namentlich dann der Fall sein, wenn die Sache ihren öffentlichen Zweck in der Weise zu erfüllen hat, daß sie dem Publikum zur Be-
Benützung. Es muß das rechtliche Moment hinzutreten, daß er dem Verkehr kraft Privatrechts nicht entzogen werden kann, daß er demselben unter ausdrück- licher oder stillschweigender Zustimmung der Wegepolizei gewidmet ist.
§ 36. Die Rechtsordnung des öffentlichen Eigentums.
nutzung offen steht durch Gemeingebrauch oder freien Eintritt, ohne weitere Vermittlung der Angestellten des Unternehmens. Die
Eröff- nung
der Sache für das Publikum bedeutet alsdann ihre Indienst- stellung, die Widmung. Beispiele geben die öffentlichen Straßen, die Brücken, die Kirchengebäude. Die Widmung kann dabei mit mehr oder weniger Feierlichkeit ausdrücklich ausgesprochen werden. Sie kann auch minder feierlich geschehen dadurch, daß bis dahin Verbote des Zutritts und der Benützung aufgestellt waren durch Anschläge und Warnungszeichen und nunmehr diese Verbote beseitigt werden. In diesem Augenblicke vollzieht sich der Umschlag: die Sache wird eine öffentliche, das schon vorhandene Eigentum des Staates oder der Ge- meinde daran, das bisher civilrechtlich zu beurteilen war, wird öffent- liches Eigentum
v.
Stengel,
V.R. S. 53 u. 54, stellt seinerseits drei Arten von „Erklärung der Öffentlichkeit“ auf, welche unseren Erscheinungsformen der Widmung einiger- maßen entsprechen. Nur erhalten, seiner Grundanschauung gemäß (vgl. vor. Note), alle diese Arten die Natur von rechtsbegründenden Akten, statt bloßer Willens- äußerungen über die der Sache zu gebende Bestimmung, und sind gestaltet als Er- werbstitel: Gesetz, Verwaltungsakt, Ersitzung. Unserem Fall der ausdrücklichen Widmung, der rechtlich von den anderen gar nicht verschieden ist, entspricht bei ihm die Rubrik: „Verfügung oder Beschluß einer Behörde, welche auf Grund der allgemeinen Rechtsnormen einem Gegenstande, z. B. einem Wege, die Eigenschaft einer öffentlichen Sache beilegt.“ Durch die Anrufung der allgemeinen Rechts- normen ist die juristische Bedeutung des Verwaltungsaktes noch besonders hervor- gehoben. Wozu bedarf es aber noch allgemeiner Rechtsnormen, damit der Staat eine von ihm erbaute Straße zu eröffnen beschließe? Das ist doch einfach die Verfügung des Eigentümers, nicht eine Verfügung im technischen Sinne des Ver- waltungsaktes mit freiem Ermessen.
.
In anderen Fällen wird der Indienststellungswille erkennbar durch die thatsächlichen Veranstaltungen, welche die Verwaltung selbst mit der Sache vornimmt. So bei Sachen, welche durch ihre Herrichtung den öffentlichen Zweck erfüllen, ohne vom Publikum benutzt zu werden: mit der Vollendung der wesentlichen Herstellungsarbeiten ist die Widmung verbunden. Das wird z. B. der Fall sein bei Festungs- werken. Bei anderen Sachen, welche ihre Dienste leisten durch Ver- mittlung von Beamten und Angestellten des Unternehmens, liegt die Widmung in dem dienstlich angeordneten Beginne des Betriebes. So beim Kirchhof, beim Eisenbahnkörper, wohl auch beim Schleusenkanal. Hier kann ebenfalls eine „Eröffnungsfeierlichkeit“ vor sich gehen, aber die öffentliche Sache wird hier fertig nicht durch diese Eröffnungs- erklärung, sondern durch die
Inbetriebnahme
Den Fall, daß „einem Gegenstande stillschweigend die Eigenschaft einer öffentlichen Sache beigelegt werde“, hebt auch v.
Stengel,
V.R. S. 54, hervor. Aber
.
Das öffentliche Sachenrecht.
Unter Umständen läßt sich aber überhaupt keine bestimmte Willensäußerung des Herrn der Sache unterscheiden, die darauf ge- richtet wäre, etwas Neues damit ins Werk zu setzen. Es kann sein, daß die Sache bisher schon diesem Zwecke gedient hat und nunmehr von dem Subjekt der öffentlichen Verwaltung einfach
übernommen und dabei belassen wird
.
Ein Privatweg, der thatsächlich bisher schon in allgemeiner Be- nutzung gestanden hat, wird vom Staat oder der Gemeinde über- nommen, gleichviel ob durch öffentlichrechtlichen Akt, Enteignung und dergleichen, oder durch privatrechtliches Rechtsgeschäft, Kauf, Tausch, Schenkung. Dadurch wird er öffentliche Sache, was er bisher nicht war. Mit dem Eintritt des neuen Herrn vollzieht sich die Umwandlung seiner juristischen Natur. Zur Not mag man hier von einer still- schweigenden Widmung sprechen, die im Erwerbswillen selbst mittel- bar zum Ausdruck komme.
Einigermaßen anders liegt der Fall, wo eine juristische Person des öffentlichen Rechtes eine öffentliche Sache von einer anderen er- wirbt, um sie für den gleichen Zweck ihrerseits weiter zu verwalten. Das Hauptbeispiel bildet Übernahme von Staatsstraßen durch die Provinzen, von Gemeindestraßen durch den Kreis oder den Staat. Hier entsteht keine neue öffentliche Sache. Die bisherige öffentliche Sache wechselt nur ihren Herrn (vgl. unten II n. 2). Gewidmet war sie früher schon einmal geworden. Daß sie öffentliche Sache bleibt, beruht allerdings auf dem Willen ihres neuen Herrn, der, wie im vorigen Fall, im Erwerb und der Besitzergreifung stillschweigend zum Ausdruck kommen mag, vielleicht auch rechtlich gebunden ist dazu. Aber eine Widmung wird man das noch weniger nennen wollen wie dort.
Eine ganz besondere Stellung nehmen diejenigen öffentlichen Sachen ein, welche die Bestimmung, einem öffentlichen Zwecke zu dienen, vermöge ihrer natürlichen Beschaffenheit besitzen.
Natür- liche öffentliche Sachen
mögen wir sie nennen: schiffbare Flüsse, Seen, Meeresstrand. Sie sind durch die neueren Gesetz- gebungen durchweg für Eigentum des Staates, öffentliches oder ge- meines Eigentum des Staates erklärt worden (oben § 35 Note 9). Man darf in diesen Bestimmungen jedoch keineswegs eine Widmung sehen
als Beispiel giebt er nur die längere Benützung eines Wegs als eines öffentlichen und findet darin einen „der Ersitzung analogen Fall“. Mit dieser Art von Er- sitzung kommen wir aber doch wohl schon in die Frage des Eigentums hinein. Die im Texte angeführten Fälle scheinen uns viel deutlichere Belege für still- schweigende Widmung zu geben und von etwas wie Ersitzung ist dabei keine Rede.
§ 36. Die Rechtsordnung des öffentlichen Eigentums.
oder überhaupt einen Akt, durch welchen diese Stücke des Gebietes zu öffentlichen Sachen gemacht worden wären
Derartige Fälle hat v.
Stengel,
V.R. S. 53, im Auge, wenn er davon spricht, daß die Erklärung der Öffentlichkeit einer Sache auch durch Gesetz er- folgen könne. Wenn aber das Gesetz Sachen als öffentliche erwähnt, so ist doch noch wohl zu unterscheiden, in welchem Sinne das geschieht. Fälle, in welchen das Gesetz selbständig eine Sache für eine öffentliche erklärt, die es nicht bisher schon war, werden sich kaum nachweisen lassen.
. Diese Sachen haben bei uns von jeher im Dienste der Allgemeinheit gestanden als öffent- liche Sachen; nur ihr Rechtsverhältnis war dabei im Laufe der Zeiten verschieden aufgefaßt worden, entsprechend dem Wechsel, dem der Begriff der öffentlichen Sache überhaupt unterlag: als Allmend, res nullius, Gegenstand reinen Hoheitsrechts (oben § 35, I). Jetzt giebt ihnen das Gesetz den Staat zum Eigentümer. Oder besser gesagt: es bestätigt nur die Umwandlung in der allgemeinen Rechtsanschauung, wonach jetzt der Staat als Eigentümer anzusehen ist. Der Staat hat sie überkommen mit dieser Zweckbestimmung und hat sie dabei be- lassen. Eine Willensäußerung, die als Widmungsakt aufgefaßt werden könnte, ist nicht nachzuweisen. Bei alten Straßen, Brücken, Festungs- werken, Kanälen, mag es ja ganz ähnlich stehen; sie haben dieselben juristischen Wandlungen mit durchgemacht. Die natürlichen öffent- lichen Sachen haben vor allen anderen nur das voraus, daß die ein- zelnen Stücke, die dazu gehören, nicht willkürlich ausgewählt und hergerichtet, sondern von der Natur selbst bezeichnet sind. Auch ihr neuer Herr, der Staat, ist dafür angesehen, diese natürliche Widmung aufrecht zu erhalten, so lange die thatsächlichen Merkmale derselben bestehen. Mehr als eine solche Annahme ist es nicht. Der Staat kann ja im Wege der Gesetzgebung alles umstürzen; er kann auch durch thatsächliche Vorkehrungen, die er trifft, die Beschaffenheit der Sache so verändern, daß sie die Merkmale der natürlichen öffentlichen Sache nicht mehr hat. Er kann umgekehrt durch seine Thätigkeit diese Merkmale weiter ausdehnen. Der Hauptfall ist der, wo ein bisher nicht schiffbarer Fluß oder Flußteil schiffbar gemacht wird. Dann greifen die gewöhnlichen Regeln für die Entstehung öffentlicher Sachen Platz. Die Vollendung der Arbeiten ist die Voraussetzung; die Indienststellung wird erfolgen durch eine förmliche Eröffnungs- erklärung, es kann auch nur eine thatsächliche Indienststellung statt- finden. Im einen oder anderen Falle liegt wieder eine Widmung vor in dem oben aufgestellten Begriff; mit ihr entsteht die öffentliche Sache.
Die natürliche öffentliche Sache kann aber auch ihre Ausdehnung
Das öffentliche Sachenrecht.
von selbst verändern. Der Fluß verlegt sein Bett; das Meer tritt zu- rück oder greift vor, der Strand erhält einen anderen Platz. Das neu Gewonnene wird von selbst öffentliche Sache, ohne alles Zuthun, ohne irgend welche staatliche Willensäußerung, die als Widmung aufgefaßt werden könnte. Der Staat ist nur dafür angesehen, daß er das Gegebene übernimmt, und das genügt, um den Zusammenhang mit der öffentlichen Verwaltung, dessen die öffentliche Sache bedarf, auf- recht zu erhalten.
In Summa: die öffentliche Sache ist immer erst in dem Augen- blicke da, wo feststeht, daß die öffentliche Gewalt sie von nun an für ihren Zweck verwenden wird. Dieser Augenblick kann gekenn- zeichnet sein durch eine irgendwie erscheinende Willensäußerung des Herrn der Sache. Das ist der regelmäßige Fall und deshalb mag man verallgemeinernd sagen: die öffentliche Sache entsteht durch die Widmung. Doch kann dieser Widmungswille auch minder deutlich erscheinen oder ganz von der starken natürlichen Bestimmung der Sache ins Schlepptau genommen sein. Es handelt sich eben nicht um die Ergänzung von Rechtswirkungen durch einen obrigkeitlichen Akt oder eine Willenserklärung von irgendwelcher rechtsgeschäft- licher Art, sondern nur um die Thatsache, daß verwaltet wird, öffent- liche Geschäfte besorgt werden sollen durch diese Sache. Darauf allein kommt hier alles an.
2. Die öffentliche Sache bedeutet noch nicht öffentliches Eigen- tum (oben § 35, III n. 2); es muß noch das
Eigentum
des Sub- jektes der öffentlichen Verwaltung hinzukommen, dem die Sache dient. Der Zeitpunkt, in welchem dies geschieht, ist bezeichnet durch einen Eigentumserwerbsakt, der seinerseits öffentlichrechtlicher oder civilrechtlicher Natur sein mag.
Wir sagen: „hinzukommen“ muß dieses Eigentum. Damit soll über das
zeitliche
Vorher oder Nachher der Entstehung des ersten und zweiten Bestandteils nichts behauptet werden. Ein festes zeit- liches Rangverhältnis, in welchem das immer geschehen müßte, be- steht nicht. Man faßt das Verhältnis gern so auf, als müßte immer zuerst Eigentum für den Staat oder was ihm gleich steht erworben sein und alsdann die öffentliche Sache daraus gemacht werden. Der Staat wäre auf diese Art stets zunächst civilrechtlicher Eigentümer und würde nachträglich öffentlichrechtlicher. Die Auffassung der Fiskuslehre von dem Privateigentum als notwendiger Grundlage des öffentlichen macht sich auch in diesem vermeintlichen Entstehungs- gange des öffentlichen Eigentums wieder geltend. In Wirklichkeit kann die Reihenfolge allerdings sich so gestalten. Sie kann aber auch
§ 36. Die Rechtsordnung des öffentlichen Eigentums.
die umgekehrte sein, oder es kann Eigentum und Widmung der Sache gleichzeitig entstehen.
Wenn der Staat das Grundstück kauft und nachher ein Festungs- werk darauf anlegt, so hat er durch den Kauf civilrechtliches Eigen- tum erworben gehabt. Wenn er enteignet und alsbald eine Straße auf dem enteigneten Boden eröffnet, so wird immer noch eine Pause eintreten, während welcher die Straße als solche nicht da ist und der Staat, wenn er als Herr dieses Bodens in Beziehungen zu anderen getreten wäre, nach Civilrecht zu beurteilen gewesen wäre. Die in civilrechtliches Eigentum umgeschlagene Wirkung der Enteignung hat vielleicht gar keine Gelegenheit gehabt, bemerkbar zu werden, so rasch ist das Eigentum in öffentliches verwandelt worden; es ist gleichwohl als civilrechtliches dagewesen (vgl. oben § 34, I n. 4).
Viele Enteignungsgesetze geben aber die Möglichkeit einer vor- läufigen Besitzergreifung (oben § 34, II n. 2). Der in Besitz gewiesene Staat nimmt sofort die nötigen Arbeiten vor, stellt die Straße her, eröffnet sie, alles auf fremdem Grund und Boden. Wenn die Straße eröffnet ist, hat er einen öffentlichrechtlichen Besitz, aber nichts als dies. Wird nachher die Enteignung vollendet, so wird er Eigen- tümer. Sein Eigentum wird aber alsdann sofort ein öffentlichrecht- liches; er hat niemals civilrechtliches Eigentum an der Sache gehabt. Ähnliche Fälle liefert der Erwerb eines Privatwegs, der damit dem öffentlichen Verkehr gewidmet wird, die Schiffbarmachung eines Privat- flusses und in großem Maßstabe die gesetzliche Erklärung von öffentlichen Sachen, die bisher als res nullius angesehen waren, zu Staatseigentum.
Deshalb ist es für das Verständnis sowohl der öffentlichrechtlichen Eigentumserwerbsakte als des öffentlichen Eigentums von erster Wichtigkeit, daß man das richtige Verhältnis zwischen den Erwerbs- akten und der besonderen Art des damit beginnenden Eigentums festhalte. Was wir oben § 34, I n. 4 über die Wirkungen der Ent- eignung gesagt haben, ist zu verallgemeinern. Es ist falsch, zu sagen: der Staat erwerbe öffentliches Eigentum, oder er erwerbe civilrecht- liches Eigentum. Der Einzelne freilich als solcher kann gar kein anderes Eigentum haben als civilrechtliches. Es ist also überflüssig, hervorzuheben, daß sein Erwerbsakt civilrechtliches Eigentum begründe. Der Staat aber und wer an seiner Stelle steht, kann sowohl civil- rechtliches Eigentum haben, als öffentlichrechtliches. Welcher Art es sei, das ist von der Art des Erwerbsaktes — ob er als Kauf oder als Enteignung erscheint — ganz unabhängig. Es kommt einzig darauf an, welches zuständliche Verhältnis das erworbene Recht über die
Das öffentliche Sachenrecht.
Sache alsbald umgiebt. Dieses ist aber ein neues selbständiges außerhalb des Erwerbsaktes liegendes Element. Der Erwerbsakt be- gründet für sich allein nichts anderes als die umfassende rechtliche Macht über die Sache. Mit dieser Wirkung schließt er ab. Diese Wirkung ist ihm auch ganz zugehörig. Sie ist öffentlichrechtlich, wenn er selbst öffentlichrechtlich ist, privatrechtlich, wenn er selbst privat- rechtlich ist. Sie hat keine eigne Farbe. Eine solche bekommt erst der nunmehr von der begründeten Herrschaft aus beginnende recht- liche Zustand, und zwar entweder in dem einen oder in dem anderen Sinne. Diese Farbe ist bedeutsam, nicht für die Beurteilung des Erwerbsaktes, sondern ausschließlich für die Beurteilung der von da aus nunmehr neu sich knüpfenden Rechtsbeziehungen.
II. In dem Augenblicke, wo beides vereinigt ist, Widmung und umfassende rechtliche Macht über die Sache, ist das öffentliche Eigen- tum da. Mit diesem Eigentum steht der Herr der Sache mitten im Strom der in unendlicher Mannigfaltigkeit sich berührenden mensch- lichen Interessen und kommt dadurch in die verschiedenartigsten Be- ziehungen zu Anderen, wie ein Eigentümer nach Civilrecht. Darin entfaltet sich der
Inhalt des Eigentums
. Das Besondere des öffentlichen Eigentums aber ist, daß diese Beziehungen hier überall nach öffentlichem Rechte zu beurteilen sind.
Die Regeln, nach welchen diese Beziehungen sich ordnen, werden geliefert durch Rechtsinstitute, die wir anderwärts ausführlicher be- handeln. Hier sind sie nur zusammenzustellen, damit das abgerundete Bild des öffentlichen Eigentums dem civilrechtlichen Eigentum gegen- über erscheine.
1. Das dingliche Recht an der Sache äußert sich zunächst in einem Anspruch auf
Schutz
gegen jede Beeinträchtigung dieser Herrschaft durch Andere, mag diese Beeinträchtigung geschehen durch Schädigung der Sache, Störung des Gebrauchs oder Entziehung des Besitzes.
Das öffentliche Eigentum hat von vorneherein einen eigentümlich geordneten Schutz, der seiner öffentlichrechtlichen Natur entspricht. Nur hat es ihn nicht für sich allein: es ist der
Schutz der öffent- lichen Sache
überhaupt. Von dieser bildet es aber ja gerade den Hauptfall; andererseits giebt es kein öffentliches Eigentum, das nicht eine öffentliche Sache zum Gegenstande hätte. Der Schutz der öffentlichen Sache ist also ein wesentlicher Bestandteil seines Rechts, ohne den es nicht zu verstehen ist.
Der der öffentlichen Sache eigentümliche Schutz beruht auf ihrer
§ 36. Die Rechtsordnung des öffentlichen Eigentums.
begriffsmäßigen Eigenschaft, daß sie selbst für sich schon eine Er- scheinung der öffentlichen Verwaltung ist. Die öffentliche Verwaltung aber erhält sich dem Einzelnen gegenüber in ihrem Stand mit obrigkeit- licher Gewalt. Die Gesamtheit der hierher gehörigen Maßregeln pflegt dann unter dem herkömmlichen Namen der Polizei zu gehen. Nach- dem wir aber diesen Begriff enger begrenzt haben, werden wir zweierlei Dinge hier zu unterscheiden haben.
Das eine ist die
Polizei der öffentlichen Sache
. Jede Störung der Unversehrtheit und Benutzbarkeit der öffentlichen Sache ist eine Störung der guten Ordnung, zu deren Aufrechterhaltung die Polizeigewalt berufen ist. Die Polizei der öffentlichen Sache ist nichts anderes, als ein Stück jener allgemeineren Richtung der Polizeigewalt, die wir oben als Anstaltspolizei bezeichnet haben (Bd. I S. 263).
Diese Polizei richtet sich zum Teil schlechthin gegen jedermann, der mit der Sache in Berührung kommt
Die polizeiliche Maßregel tritt hier insbesondere an Stelle der Besitzklagen. Die Besitzergreifung von einem Stück Boden, das als Zubehör der Straße be- hauptet wird, ist „eine polizeiliche Anordnung im Interesse des Verkehrs“ und mit gerichtlicher Klage nicht anfechtbar (C.C.H. 13. Okt. 1873; J.M.Bl. 1874 S. 39). — Ein bayrischer Stadtmagistrat ordnet die Beseitigung von Pfosten an, mit welchen der angebliche Eigentümer einen Weg versperrt hatte; kein Rechts- weg: „die Gemeinde muß in der freien Verfügung über die katastermäßig und thatsächlich als öffentlicher Weg benützte Grundfläche geschützt werden“ (Bl. f. adm. Pr. 1874 S. 372). Ein ähnlicher Fall in O.V.G. 1. März 1875.
, zum Teil knüpft sie sich an die besondere Voraussetzung, die ja nicht bei allen Arten öffent- licher Sachen gegeben ist, daß Nutzungsrechte der Einzelnen daran bestehen durch Gemeingebrauch, besondere Erlaubnis oder Verleihung; die Ordnung der Ausübung dieser Nutzungen ist ein Hauptgegenstand der Polizei der öffentlichen Sache (unten § 37—39).
Die Formen, in welchen dieser Schutz stattfindet, sind die all- gemeinen polizeilichen: Befehle, in Rechtssätzen und Einzelbefehle, Strafsetzungen, Zwangsvollstreckung durch Ungehorsamsstrafe, Ersatz- vornahme, Gewaltanwendung; vor allem hat der unmittelbare Zwang, wie wir Bd. I § 24, I n. 1 schon ausgeführt haben, gerade auf diesem Boden sein Hauptverwendungsgebiet
Die Handhabung dieser Polizei kann der Zuständigkeit einer anderen Be- hörde überwiesen sein, als derjenigen, welche die laufende Verwaltung der Sache führt; es kann sogar sein, daß die Polizei namens des Staates geübt wird, während die Straße, der Platz, der Brunnen der Gemeinde gehört und in allem übrigen in deren Namen verwaltet wird. Das ändert nichts an der Rechtsstellung des öffentlichen Eigentums; nach außen bilden alle Zweige der Verwaltung ein Ganzes; der Schluß, daß bei solcher Trennung der Zuständigkeiten das Eigentum an der
.
Das öffentliche Sachenrecht.
Der besondere Strafrechtsschutz gegen Beschädigungen geht nebenher und gehört nicht zu unserer Lehre; er umfaßt auch nicht- öffentliche Sachen, lediglich nach dem Maßstabe eines besonderen staatlichen Interesses an ihrer Unversehrtheit
Stf.G.B. §§ 304, 305. Oberst. L.G. München 25. Mai 1888 (
Reger
IX S. 332): „ein öffentlicher Weg im Sinne des Stf.G.B. ist jeder, der thatsächlich dem allgemeinen Verkehr dient.“ Das geht über unsern Begriff der öffentlichen Sache hinaus.
. —
Voraussetzung für diese polizeiliche Abwehr ist, daß es sich um eine öffentliche Sache handelt. In diesem Punkte kommt nun die zweite obrigkeitliche Thätigkeit zu Hülfe, um den Schutz zu vervoll- ständigen. Das ist die behördliche
Feststellung der öffent- lichen Sache
. Sie bildet eine Ergänzung der Widmung. Es wird keine öffentliche Sache damit geschaffen, sondern nur einer bestehenden Ungewißheit gegenüber erklärt, daß und wie weit eine solche schon besteht. Die Feststellung ist immer ein Verwaltungsakt, und zwar ein solcher, der nur aussprechen soll, was bereits Rechtens ist, eine Ent- scheidung. Die Feststellung kann auf die rechtliche Eigenschaft der Sache überhaupt gehen oder lediglich die Bestimmung des räumlichen Umfangs der gegebenen öffentlichen Sache zum Gegenstande haben; letzteres giebt die Abgrenzungsakte. Als Verwaltungsakt wirkt die Feststellung bindend für die Einzelnen, gegen welche sie ergeht; das sind diejenigen, welche ihrerseits den Besitz der Sache in Anspruch nehmen könnten, ganz oder eines Grenzstreifens davon als Anlieger. Sie schafft nur der Widmung Bahn auch diesen gegenüber. Im übrigen besteht die öffentliche Sache allen gegenüber einfach auf Grund der Widmung fort. Die Feststellung enthält keinen Ausspruch über das Recht an der Sache; die Frage, wer Eigentümer ist, die Frage, ob eine Grunddienstbarkeit daran besteht oder nicht, läßt sie ganz un- berührt. Sie erklärt nichts als eine Thatsache. Diese Thatsache ist aber eben nichts anderes, als daß die öffentliche Verwaltung in dieser Sache erscheint. Das kann nur die öffentliche Verwaltung selbst sagen; die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden dazu versteht sich daher von selbst, auch wenn die Gesetze nichts darüber bestimmen. Und ebenso versteht sich von selbst, daß dieser Ausspruch maß- gebend sein muß auch für die Civilgerichte, sofern das Gesetz ihnen ein Nachprüfungsrecht nicht besonders zuweist
Eine Feststellung im obigen Sinne bedeutet die Bestimmung des preuß. Rechts, wonach die Verwaltungsbehörden darüber entscheiden, „ob ein Weg als
.
öffentlichen Sache ein civilrechtliches werden müsse, ist ganz unberechtigt. So
Ubbelohde,
Forts. v. Glücks Pand. Buch 43 u. 44, IV, 1 S. 110.
§ 36. Die Rechtsordnung des öffentlichen Eigentums.
Wie sich civilgerichtliche Besitzklagen, Eigentumsklage, confessoria und negatoria mit diesen Schutzmaßregeln, mit der Polizei der öffent- lichen Sache und mit den Feststellungsakten, vertragen, das ist eine Frage, die im Zusammenhang mit der Lehre vom Streit über das Recht an der Sache noch zu erörtern sein wird (unten n. 3).
2. Das dingliche Recht an der Sache äußert sich darin, daß der Berechtigte über sie
verfügen
kann, um Rechte Anderer daran zu begründen, oder, um es umfassender auszudrücken, darin, daß Rechte Anderer daran begründet werden durch juristische Thatsachen, die gegen ihren Herrn wirken.
An diesem Punkt kommt nun das öffentliche Eigentum gegenüber den andern Rechtsformen der öffentlichen Sache zu seiner vollen Be- deutung und zugleich gerade wegen der engeren Verwandtschaft, in den offensten Gegensatz zum civilrechtlichen Eigentum.
Dieser Gegensatz pflegt damit ausgedrückt zu werden, daß man sagt: die im öffentlichen Eigentum stehende Sache ist dem Verkehr entzogen, die res publica ist extra commercium.
Was heißt das? Wenn man sagt: die Sache ist unveräußerlich, es können keine Rechte Anderer daran begründet werden durch Rechtsgeschäft, folglich auch nicht durch Ersitzung, so ist das zu wenig; die Unzugänglichkeit für Erwerb dinglicher Rechte geht noch weiter. Andererseits ist es zu viel behauptet; es giebt einen Rechtsübergang auch hier und es werden auch am öffentlichen Eigentum Rechte der Einzelnen begründet.
Wenn man aber nun dem Rechnung tragen will und sagt: es können an der Sache nur solche Rechte begründet werden, welche ihrem bestimmungsgemäßen Zweck keinen Eintrag thun, so ist das nur ein schwächliches Aushülfemittel und trifft in Wirklichkeit gar nicht zu; vgl. unten Note 17.
Die Unterscheidung ist viel einfacher zu machen und ist eine selbstverständliche. Die Sache, die im öffentlichen Eigentum steht,
ist der Anwendbarkeit des Civilrechts entzogen
. Die rechtliche Herrschaft, in welcher der Staat sie hat, ist öffentlich- rechtlicher Art, weil er öffentliche Verwaltung durch sie führt; diese
öffentlicher in Anspruch zu nehmen sei“; Kr.Ord. § 135, Zust.Ges. § 56. Das wird als eine „polizeiliche Funktion“, als „ein interimisticum“ aufgefaßt: O.V.G. 17. Febr. 1877 (Samml. II S. 236). Wenn die Sache im Verwaltungsstreitverfahren behandelt wird, so hat der betreibende Teil nicht zu beweisen, daß er Eigentümer sei, „sondern es ist nur zu prüfen, ob der Weg öffentlich ist oder nicht“; O.V.G. 11. März 1885. Über die actes de délimitation des Franz. Rechts siehe Theorie des Franz. V.R. S. 250 ff.
Das öffentliche Sachenrecht.
Herrschaft ist hier Eigentum, durchdringt sie also ganz, folglich bleibt nichts an ihr übrig, was nach den Regeln des Civilrechts zu beurteilen wäre. Insbesondere können keine Rechte Anderer nach diesen Regeln an ihr begründet werden. Die Civilrechtswissenschaft, die nur einen Verkehr im Auge hat, der nach den Regeln des Civilrechts stattfindet, erkennt an solchen Sachen keine Möglichkeit eines Verkehrs. Darum sagt sie von ihrem Standpunkte aus schlechthin: die Sache ist außer Verkehr. Aber jenseits ihres Horizontes ist auch wieder Recht, sind rechtlich geordnete Verhältnisse und Rechtsgeschäfte. Dort, im öffent- lichen Rechte ist die Sache allerdings im Verkehr nach der diesem eigentümlichen Weise, oder, wenn man das nicht Verkehr nennen will, — commercium im Sinne des römischen Rechts ist es sicher nicht, — dort werden Verfügungen über sie getroffen zu Gunsten Anderer und Rechte daran begründet
Neuner,
Privatrechtsverhältnisse S. 131, drückt diese Doppelbeziehung der res publicae ganz zutreffend also aus: „durch ihre negative Bedeutung (extra commercium esse) sind sie dem Gebiete des Privatrechts entzogen, durch ihre positive Bedeutung (Eigentum des Staats oder der Gemeinde, Benutzungsrecht Aller) sind sie dem öffentlichen Rechte zugewiesen“. Richtig auch O.Tr. 22. Dez. 1873 (Str. 90 S. 345): „die Straßen sind res publicae, .. über welche nur nach den Grundsätzen des öffentlichen Rechtes verfügt werden kann“.
.
In dieser Weise verstanden, ergiebt sich der Satz, daß die im öffentlichen Eigentum stehende Sache außer Verkehr sei, von selbst aus der Natur des öffentlichen Eigentums. Und zugleich ergiebt sich daraus die scharfe Unterscheidung von dem, was von juristischen Thatsachen daran zulässig und wirksam ist und was nicht, in allen Einzelheiten.
Ausgeschlossen ist die
Veräußerung
des öffentlichen Eigen- tums durch ein civilrechtliches Rechtsgeschäft.
Damit ist nicht zu verwechseln der Fall einer civilrechtlichen Veräußerung des Grund und Bodens eines
aufgelassenen
Weges oder Festungswerks: da handelt es sich nicht mehr um öffentliches Eigentum
Über die Auflassung als Aufhebung der Eigenschaft einer öffentlichen Sache vgl. unten III. In Bl. für adm. Pr. 1874, S. 374, wird folgender Fall gegeben: Ein Gutsbesitzer will den öffentlichen Weg verlegen lassen und kauft den alten Weg der Gemeinde vor Notar ab. Das Bezirksamt befiehlt die Offenhaltung und die Beschwerdeinstanz billigt das: „denn die auf jener Grundfläche ruhende Verbind- lichkeit, für öffentlichen Verkehr zu dienen, bleibt als Last auf derselben auch nach jenem Privatrechtsgeschäft, so lange nicht die Aufhebung des öffentlichen Weges in einer von den Verwaltungsbehörden anerkannten Weise ausgesprochen ist.“ Hier ist der Gedanke offenbar der, daß bis zur Auflassung der Weg trotz
: Ebensowenig gehört hierher der Fall der Veräußerung
§ 36. Die Rechtsordnung des öffentlichen Eigentums.
des Eigentums, welches einem
Dritten
an der öffentlichen Sache zu- steht: da war überhaupt öffentliches Eigentum nicht vorhanden, sondern eine öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeit oder ein öffentlich- rechtlicher Besitz, was beides durch diese Veräußerung nicht be- rührt wird
Über dieses Verhältnis vgl. unten Note 17.
.
Dagegen finden allerdings wirkliche Übertragungen von öffent- lichem Eigentum statt zwischen dem Staat und den Selbstverwaltungs- körpern. Insbesondere kommt dabei die bereits erwähnte Übernahme öffentlicher Straßen in Betracht. Das sind aber eben keine civilrecht- lichen Rechtsgeschäfte. Es ist eine
Bestimmung der Aufgaben des Selbstverwaltungskörpers,
die durch das Gesetz oder durch die Aufsichtsbehörde im Zusammenwirken mit der Vertretung des Selbstverwaltungskörpers geschehen mag, jedenfalls aber ganz und gar öffentlichrechtlicher Natur ist (unten § 59)
Ein hervorragendes Beispiel giebt das Preuß. Ges. v. 8. Juli 1875, § 18 Abs. 2, wodurch die Chausseen des Staates mit allen Rechten und Pflichten auf die Kommunalverbände übertragen werden. — Gewisse öffentliche Sachen hängen in ihrer Bestimmung auf das innigste zusammen mit dem Gebiete, auf welchem sie sich befinden, gehören also naturgemäß derjenigen juristischen Person, welcher dieses Gebiet zugeteilt ist, also diesem bestimmten Staat, dieser bestimmten Gebiets- körperschaft, Provinz, Kreis, Gemeinde (vgl. unten § 56 n. 3). Bei einem Wechsel des Gebietes gehen sie von selbst in das Eigentum des neuen Gebietsherrn über, und zwar indem sie öffentliche Sache bleiben, also in das öffentliche Eigentum des erwerbenden Staates, der erwerbenden Gemeinde. Der Zusammenhang mit dem Gebiet ist nicht bei allen Arten von öffentlichen Sachen gleich groß: Gemeinde- kirchhöfe z. B. können sehr gut auf dem Gebiete einer fremden Gemeinde liegen. Das Hauptbeispiel für die Kraft jenes Zusammenhangs geben die Wege. Bei den sogenannten Inkommunalisierungen erwirbt die aufnehmende Gemeinde die vor- handenen Wege „in dem Rechtszustande, in welchem der aufgenommene Teil sie besaß, ohne weiteres und ohne daß derselben auch nur besonders Erwähnung ge- than werden müßte“; O.V.G. 20. Febr. 1884 (Samml. X, S. 233).
Ubbelohde
, Forts. zu Glücks Pand., Bd. 43 u. 44, IV, S. 88 ff., behauptet demnach mit Recht die Übertragbarkeit von öffentlichen Sachen. Er bemerkt dabei unter anderm: „Allerdings wird es nicht eben häufig vorkommen, daß ein Staat dem andern etwa eine Chaussee als solche überträgt. Warum indessen sollte dies nicht bei einer Grenzregulierung, also in der Weise sich ereignen können, daß an dem abge-
. —
der Veräußerung öffentliche Sache und folglich in öffentlichrechtlichem Besitze der Verwaltung bleibt; dieser öffentlichrechtliche Besitz, den die Gemeinde so ohne weiteres nicht aufgeben kann, ist die „Last“, welche die Wirksamkeit des „Privat- rechtsgeschäftes“ beschränkt. Richtiger wäre es zu sagen, daß das Privatrechts- geschäft bis zur Aufhebung des Weges überhaupt nicht wirkt; es geht ja doch auch das Eigentum nicht über. Das Geschäft kann als gültig überhaupt nur be- stehen, insofern es stillschweigend an die aufschiebende Bedingung der vorzu- nehmenden Auflassung geknüpft ist.
Binding,
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 7
Das öffentliche Sachenrecht.
Ausgeschlossen ist ebenso das civilrechtliche Institut der
Eigen- tumsersitzung
Dernburg,
Preuß. Pr.R. I, § 67;
Foerster-Eccius,
Preuß. Pr.R. III, § 177 Note 13; O.V.G. 3. Juni 1882 (Samml. IX, S. 218). R.G. 10. Jan. 1883 (Samml. VIII, S. 158): „Daher erlischt das Recht des Gemeingebrauchs nicht nach den Bestimmungen des Privatrechts etwa wie Servituten durch unterlassene Aus- übung“. Gemeint ist das Recht des Staates oder der Gemeinde an der Sache, welche ihrerseits die Voraussetzungen für den Gemeingebrauch liefern; das „Recht des Gemeingebrauchs“, das nicht erlischt, ist nur ein ungeschickter Ausdruck dafür; dieses Recht hat ja gar kein Subjekt; vgl. unten § 37.
.
Damit ist aber wiederum nicht zu verwechseln der Fall einer Ersitzung des Eigentums an der öffentlichen Sache, das einem Andern zustand. Als der Ersitzende wird hier nur der Herr der öffentlichen Sache in Betracht kommen können; denn dieser allein ist im Besitz, indem er die Sache für den öffentlichen Zweck erhält und benützt oder benützen läßt. Wenn durch die Ersitzung die volle rechtliche Macht über die Sache mit dieser Art der thatsächlichen Beherrschung sich vereinigt, entsteht öffentliches Eigentum, das dann seinerseits durch Ersitzung eines Andern nicht wieder verloren gehen kann
v.
Stengel,
V.R. S. 54, bemerkt, daß „ein Weg, welcher längere Zeit wider- spruchslos als öffentlicher benutzt worden ist, die Eigenschaft als öffentliche Sache annehme“. Das gäbe dann nach ihm einen „der Ersitzung analogen Fall“. Wir sagen dagegen: sobald der Weg wirklich als öffentlicher benutzt wird, d. h. einem öffent- lichen Verkehr dient, den Staat oder Gemeinde schützen und ordnen, ist er öffent- liche Sache, kraft öffentlichrechtlichen Besitzes vermöge der Polizei der öffentlichen Sache; dazu bedarf es keiner Ersitzung. Wenn dieser Besitz die Ersitzungszeit hindurch gedauert hat, ohne Einschränkung oder Unterbrechung durch Anerkennung eines fremden Eigentums an der Sache, so wird der Staat, die Gemeinde Eigen- tümer durch Ersitzung, und zwar durch wirkliche, nicht bloß analoge Ersitzung.
. —
So wenig wie für vollen Rechtsübergang sind die Formen des Civilrechts anwendbar zur Begründung von
Belastungen
und
Be- schränkungen
des öffentlichen Eigentums. Und zwar sind nicht bloß Verträge und Ersitzungen dieses Inhaltes ausgeschlossen; auch gesetzliche Dienstbarkeiten und Eigentumsbeschränkungen, soweit sie dem Gebiete des Civilrechts angehören, wirken hier nicht.
Damit ist nicht gesagt, daß an einer Sache, die öffentliches Eigentum ist, keine civilrechtlichen Dienstbarkeiten bestehen können.
tretenen Stücke zugleich die Staatshoheit übertragen wird?“ Das scheint uns keine Frage zu sein; wir wüßten gar nicht, wie sich das anders sollte ereignen können.
Stobbe
, D.Pr.R. § 434, I, scheint noch einen andern Fall von Ver- äußerungsmöglichkeit zu kennen: „Die öffentlichen Wege … sind Eigentum des Staates oder der Gemeinde und können, soweit dies die Verfassung des Staates zuläßt, in das Eigentum von Privaten übergehen.“ Was die Verfassung aber hier zu thun hat, ist unverständlich.
§ 36. Die Rechtsordnung des öffentlichen Eigentums.
Solche können begründet worden sein, bevor der Staat das Eigentum erwirbt, um einen Weg, ein Festungswerk darauf anzulegen. Die Dienstbarkeit erlischt dadurch nicht dem Rechte nach; die Thatsache der öffentlichen Sache wird freilich die Ausübung beschränken oder ausschließen. Das ist eine andere Frage. Nur neubegründet werden können solche Rechte privatrechtlich nicht mehr.
Dagegen werden allerdings in mannigfacher Weise Benutzungs- rechte und selbst Besitzrechte der Einzelnen am öffentlichen Eigentum begründet, deren Begründung und Ausübung in den Formen des öffentlichen Rechtes geschieht. Der ausführlichen Darstellung dieser Rechtsinstitute werden unsere §§ 37—39 gewidmet sein
Wenn
Ulbrich,
Öff. Rechte S. 49, sagt: „Daß an öffentlichen Sachen Privatrechte konstituiert werden können, ist sowohl nach römischem als nach modernem Privatrechte unzweifelhaft“, so ist es notwendig, den Doppelsinn des Wortes „Privatrechte“ zu beseitigen. Rechte der Privaten können konstituiert werden, aber nicht privatrechtliche Rechte; und daß solche konstituiert werden können, ist nicht „unzweifelhaft nach Privatrecht“, sondern wird erst möglich durch das öffentliche Recht und in dessen Formen. — Die Unterscheidung, welche wir hier machen, ist nicht die der herrschenden Meinung. Die herrschende Meinung hat sich einen anderen Maßstab zurechtgelegt, um danach die Zulässigkeit nach- träglicher Beschränkungen des öffentlichen Eigentums zu ordnen. Die Formel lautet: unzulässig ist die Begründung von Rechten an der Sache, welche ihrem Hauptzwecke, dem sie gewidmet ist, zur Störung gereichen würden; zulässig da- gegen sind alle Rechte, welche diesem keinen Eintrag thun. Das preuß. Ober- tribunal hat in zahlreichen Erkenntnissen davon Anwendung gemacht, um die Ent- stehung civilrechtlicher Grunddienstbarkeiten an öffentlichem Eigentum anzuerkennen: 13. Dez. 1859 (Str. 35, S. 342); 24. Okt. 1863 (Str. 53, S. 4); 17. Nov. 1863 (Str. 51, S. 225); 11. Jan. 1871 (Str. 80, S. 204); 17. Nov. 1874 (Str. 100, S. 19). Das Oberverwaltungsgericht (Entsch. 30. April 1877) scheint einer strengeren Auf- fassung zuzuneigen. Dagegen hat das Reichsgericht die Auffassung des Ober- tribunals ausdrücklich übernommen; Entsch. 4. Dez. 1884 (Samml. XII, S. 284): „Denn so wenig diese Eigenschaft des Kirchhofes (dem bürgerlichen Verkehr ent- zogen zu sein) das Vorhandensein privaten Eigentums, sei es der Kirche oder der politischen Gemeinde oder Einzelner an demselben ausschließt, ebensowenig hindert dieselbe das Bestehen solcher Nutzungsrechte an ihm, welche seiner Bestimmung nicht zuwiderlaufen, und dies gilt ganz sicher von dem in Frage stehenden Be- erdigungsrecht“. Ähnlich R.G. 5. Mai 1882 (Samml. VII, S. 136 ff.), 29. Juni 1886 (Samml. XVI, S. 159 ff.);
Foerster-Eccius
, Preuß. Pr.R. III, S. 27 Anm. 4 („Zu- lässig sind Rechte an den fraglichen Sachen, welche den Gemeingebrauch nicht ausschließen“); Bl. f. adm. Pr. 1874 S. 374;
Ubbelohde,
Forts. zu Glücks Pand. a. a. O., S. 78. Es ist aber leicht zu sehen, daß diese Auffassung auf falscher Grundlage beruht und zu keinem brauchbaren Ergebnisse führt. Sie geht gemäß der alten Fiskustheorie davon aus, daß hinter der öffentlichen Sache immer ein civilrechtliches Eigentum steckt, über welches verfügt werden kann. Sie giebt auch kein Unterscheidungsmerkmal für die zulässigen Rechte: wenn selbst privates Eigentum, das allerumfassendste Recht, daran zulässig ist, so ist jedes andere
. —
7*
Das öffentliche Sachenrecht.
Grundbuchordnung
und
Hypothekenrecht
sind grund- sätzlich nur für civilrechtliches Eigentum gegeben. Sofern das Gesetz bezüglich des öffentlichen Eigentums nichts verfügt, sind sie auf dieses nicht anwendbar.
Wo die Grundbuchordnung ausdrücklich für anwendbar erklärt ist, wirken die betreffenden Einträge, der Natur des öffentlichen Eigen- tums entsprechend, anders als beim civilrechtlichen. Der Eintrag ins Grundbuch ist im Zweifel nur eine Ordnungsmaßregel, eine Be- urkundung und Bezeugung des öffentlichen Eigentums. Für den Be- stand des Rechtes kann er erst von Bedeutung werden, wenn die Sache einmal aufhören wird, im öffentlichen Eigentum zu stehen
Dernburg,
Preuß. Pr.R. I, § 193, 1;
Burkhard
in Grünh., Ztschr. 15, S. 638 ff. (wo nur unrichtiger Weise ein Unterschied gemacht wird zwischen öffentlichem Eigentum des Staates und der Gemeinde; vgl. oben § 35, Note 32). Wichtig besonders R.G. 10. Jan. 1883 (Samml. VIII, S. 152): Nach Hamburgischem Ges. über Grundeigentum und Hypotheken v. 4. Dez. 1868 müssen dingliche Rechte an der Sache vor dem Zwangsverkaufe eingetragen oder angemeldet werden, sonst gehen sie durch den Zuschlag unter. Das Reichsgericht erklärt das auf ein unter dem versteigerten Hause befindliches Siel für nicht anwendbar als „eine lediglich die privatrechtlichen Verhältnisse betreffende Bestimmung“. In diesem Falle handelte es sich nur um eine öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeit; der dabei aufgestellte Satz hat aber allgemeinere Bedeutung.
.
Die Bestellung und Eintragung einer
Hypothek
am öffent- lichen Eigentum wäre nur so denkbar, daß diese im voraus gesichert werden sollte für eben diesen Fall. So lange er nicht eingetreten ist, würde ein dingliches Recht des Gläubigers nicht begründet werden.
Wenn eine Hypothek an einem Grundstück bereits besteht, so ist das kein Hindernis, daß dieses vom Staat oder der Gemeinde er- worben und in ein Festungswerk oder eine Straße umgewandelt, also öffentliches Eigentum werde. Die Hypothek bleibt alsdann an dem Grundstück bestehen, ganz ebenso wie eine vorher etwa begründete civilrechtliche Dienstbarkeit. Aber wie die Ausübung der Servitut der Polizei der öffentlichen Sache sich fügen muß, so steht auch der Ausübung der Hypothek fortan das begründete öffentliche Eigentum entgegen: das Rechtsinstitut der Subhastation findet auf öffentliches Eigentum keine Anwendung, der Gläubiger ist also, so lange es be- steht, in der Unmöglichkeit, seine Hypothek durch Zwangsveräußerung zu realisieren
Einen solchen Fall behandelt R.G. 17. März 1887 (Samml. IV, S. 279):
.
Recht zulässig, — nur mit der Bedingung, die ja auch für jenes gilt, daß die thatsächliche Ausübung dem „Hauptzwecke“ der Sache weichen muß. Daß Fort- bestand älterer Rechte und Zulässigkeit der Neubegründung solcher verschieden beurteilt werden müssen, wird gar nicht beachtet.
§ 36. Die Rechtsordnung des öffentlichen Eigentums.
Der Ausschluß der Anwendbarkeit der Rechtsinstitute des Civil- rechts läßt sich auch zurückführen auf die Formel: der Staat er- scheint im öffentlichen Eigentum
nicht als Fiskus
. Nach den im § 11, III n. 2 gegebenen Ausführungen über den Begriff Fiskus wissen wir, was wir damit sagen wollen. Wir haben hier einen Fall, der für seine Abgrenzung besonders lehrreich ist. Insbesondere wird hier noch ein Punkt von Wichtigkeit, auf den wir dort hingewiesen haben: mit dem Ausschluß des Civilrechts ist die Bedeutung dieser staat- lichen Rechtsstellung nicht erschöpft. Auch gewisse öffentlichrecht- liche Rechtsinstitute sind dem öffentlichen Eigentum gegenüber von der Anwendbarkeit ausgeschlossen, welche sie sonst gegen derartige Grundstücke beanspruchen. Das ist überall der Fall, wo ein solches Rechtsinstitut nur kraft jener eigentümlichen Rückbezüglichkeit wirk- sam werden könnte, welche voraussetzt, daß der Staat als privat- wirtschaftliches Subjekt wie ein Privater neben Privaten stehe.
Einen Hauptbeleg dafür haben wir bereits gehabt: die Unanwend- barkeit der Enteignung auf öffentliches Eigentum (oben § 33, III n. 1); dieser Satz erhält hier seinen größeren Zusammenhang. In gleicher Weise werden auch sonstige dingliche Beschränkungen und Belastungen öffentlichen Rechts hier nicht Platz greifen (vgl. z. B. unten §§ 40 u. 41); die Verständigung der beiderseits das öffentliche Interesse vertretenden Behörden, nötigenfalls das Eingreifen der gemeinsamen Oberen schafft den Ausgleich.
Wenn man das öffentliche Eigentum so gern als ein bevorzugtes Eigentum bezeichnet, so denkt man wohl neben dem besonderen Strafrechtsschutz vor allem an diese Dinge. Das ist aber alles doch mehr nebensächlicher Natur. Der wesentliche Gegensatz, daß das civilrechtliche Eigentum die Rechtsordnung, die es umgiebt, aus dem Civilrecht, das öffentliche die seine aus dem öffentlichen Rechte er- hält, bedeutet einen Rangunterschied nicht.
3. Alle diese Ordnungen des öffentlichen Eigentums und ins- besondere sein Verhältnis zum civilrechtlichen Eigentum treten in be-
„Fiskus“ hatte das mit Hypothek belastete Grundstück vom Eigentümer abgetreten bekommen, darauf eine Straße angelegt und dem öffentlichen Verkehre übergeben. Der Hypothekargläubiger beantragt Subhastation und wird damit gemäß Preuß. Subhast.-Ordnung vom 15. März 1869, § 39, abgewiesen. Das gleiche Schicksal hat seine auf das Hypothekenrecht gegründete Klage auf Freigabe des Grundstückes aus dem Straßennexus: „Jedenfalls ist die Realisierung des Pfandrechts unmöglich.“ — Einer ungerechten Schädigung des Hypothekargläubigers muß in anderer Weise vorgebeugt werden.
Das öffentliche Sachenrecht.
deutsamer Weise hervor im Falle eines
Rechtsstreites,
zu dem es Anlaß giebt.
Ein derartiger Rechtsstreit kann in verschiedener Gestalt er- scheinen.
Ein Rechtsstreit
über das öffentliche Eigentum selbst,
so daß jede der streitenden Parteien es als solches für sich in An- spruch nimmt, ist nur denkbar zwischen Subjekten der öffentlichen Verwaltung. Der Staat, die Gemeinde, der beliehene Unternehmer, oder gleichartige Rechtssubjekte der letzteren Art stehen sich gegen- über. Der Streit kann sich nur erledigen auf der Grundlage des Rechtstitels, auf welchen das untergeordnete Rechtssubjekt seinen An- spruch auf dieses Stück öffentlicher Verwaltung gründet; es kommt darauf an, ob es in dem Selbstverwaltungsrecht, in der Verleihung be- griffen ist und wie weit etwa die Aufsichtsgewalt abändernd ein- gegriffen hat. Der Streit bewegt sich ganz und gar auf dem Boden des öffentlichen Rechts; mit der Natur einer rei vindicatio hat er nichts gemein. Die Handhabung der entsprechenden öffentlichrechtlichen Rechtsinstitute giebt die Lösung, die nicht notwendig in die Form der Rechtspflege gebracht ist
O.Tr. 7. Juli 1854: Ein Gemeindeweg wird bei Neubau einer Staatsstraße verschüttet, Klage der Stadt gegen den Fiskus. Die Regierung erklärt: die Wieder- herstellung des unterbrochenen Gemeindeweges sei „nicht bloß polizeilich un- zulässig, sondern auch polizeilich nicht notwendig“ (!). Das Gericht, „bei diesem Ungrunde des klägerischen Anspruches“ (!), weist die Klage ab; die Aufsichts- behörde hatte entschieden. Ebenso R.G. 13. April 1880 (Samml. I, S. 420).
.
Es kann auch ein Rechtsstreit vorliegen über das
civilrecht- liche Eigentum an der öffentlichen Sache
. Die Widmung der öffentlichen Sache ist ja möglich auf Grund einer öffentlichrecht- lichen Dienstbarkeit oder eines öffentlichrechtlichen Besitzes. Das Eigentum selbst bleibt dahinter einem Andern gehörig als dem Ver- walter der öffentlichen Sache. Wer der Andere sei, kann also Gegen- stand des Streites werden. Das mögen die Parteien nach den Regeln der rei vindicatio mit einander ausmachen, die öffentliche Sache und ihr Verwalter sind dabei nicht beteiligt
Ebensowenig bei einer Besitzstörungsklage, auf welche Verklagter er- widert: es sei eine öffentliche Sache. Darin liegt eine Bestreitung der Aktiv- legitimation und möglicherweise auch die Behauptung der Rechtmäßigkeit der an- gegriffenen Handlung, da sie im Gemeingebrauch begründet war. O.Tr. 12. Jan. 1852 (Str. 4, S. 248).
.
Der dritte und wichtigste Fall ist der
Streit zwischen civilrechtlichem und öffentlichem Eigentum:
der Ver-
§ 36. Die Rechtsordnung des öffentlichen Eigentums.
walter der öffentlichen Sache behauptet öffentliches Eigentum, der Gegner nimmt sie als sein civilrechtliches Eigentum in Anspruch.
Die Grundlagen für die Gestalt, die dieser Streit annehmen muß, sind gegeben durch die Rechtsinstitute des Schutzes der öffentlichen Sachen. Die Behörde bestimmt selbständig, was sie als eine öffent- liche Sache behandeln will, und behauptet sich im Besitz durch die damit verbundene Polizeigewalt.
Der Staat oder wer an seiner Stelle steht, erscheint also im Eigentumsstreit immer in der Rolle des Verklagten.
Die Rollen können nicht verschoben werden dadurch, daß statt der Eigentumsklage eine
Besitzklage
erhoben wird. Eine solche Klage hat sachlich die Natur einer Beschwerde über die polizei- liche Maßregel, deren Aufhebung verlangt wird. Dazu aber ist das Civilgericht, an welches sie geht, mangels einer besonderen gesetz- lichen Ermächtigung nicht zuständig; es steht Behörde gegen Be- hörde
Die rechtliche Möglichkeit von
possessorischen Interdikten
wegen öffentlicher Sachen wird nicht von vornherein ausgeschlossen werden können. Der Besitz ist kein Recht civilrechtlicher Art, für welches diese Sachen, insbesondere die im öffentlichen Eigentum stehenden unzugänglich wären; er ist eine Thatsache, an welche Rechtserwerb und Rechtsschutz sich knüpfen; diese Thatsache kann auch enthalten sein in der Herrschaft, welche die Verwaltung in obrigkeitlicher Form über die Sache übt. Daher wir auch die Möglichkeit einer Ersitzung zu ihren Gunsten angenommen haben (oben Note 16). Die possessorischen Inter- dikte werden aber regelmäßig gegenstandslos sein wegen der alles erdrückenden Macht der Polizei der öffentlichen Sache. Eine Besitzklage gegen die Verwaltung wegen einer Sache, die sie als öffentliche beansprucht und zurückholt, wäre nichts anderes als ein Versuch, diese Polizeigewalt durch das Gericht nachprüfen und brechen zu lassen. Das Preußische Recht hat gerade für diese Fälle den Satz aufgestellt: gegen polizeiliche Verfügungen ist ein possessorium unzulässig. Darüber ausführlich
Foerstemann,
Pol.R. S. 472 ff. Einer Besitzklage des Herrn der öffent- lichen Sache gegen den Einzelnen, der ihn stört, steht die Polizei der öffentlichen Sachen nicht als ein Hindernis entgegen; sie wird durch diese nur überflüssig ge- macht: eine Verwaltung, die sich selbst helfen kann und statt dessen die Gerichte anruft, würde eine gewisse Schwächlichkeit verraten. Bei untergeordneten Rechts- subjekten der öffentlichen Verwaltung ist das verhältnismäßig leichter denkbar. That- sächlich sehen wir auch solche Besitzklagen kaum vom Staate selbst, wohl aber häufig von Gemeinden erhoben. Das französische Recht erkennt z. B. an, daß wenigstens wegen der Gemeindewege die Wahl freisteht zwischen Besitzklage und polizeilichem Einschreiten (
Proudhon,
domaine public, Bd. II, n. 269, 630). Einen bezeichnenden Fall behandelt O.Tr. 28. März 1873 (Str. 88, S. 341): Das Militär hat bei Errichtung eines Zaunes in die städtische Straße übergegriffen. Die Stadt erhebt Besitzstörungsklage gegen den „Militärfiskus“, mit welcher sie durchdringt. Diese Klage war aber offenbar nur ein Verlegenheitsausweg. Hatte
.
Das öffentliche Sachenrecht.
Durch all das ist aber die Frage des Eigentums nicht berührt. Die Herrichtung und Verwaltung einer Sache als einer öffentlichen läßt das etwa noch vorhandene civilrechtliche Eigentum eines Andern bestehen. Die Inanspruchnahme der öffentlichen Sache bestimmt bindend nur diese ihre Eigenschaft, nicht die rechtliche Grundlage, auf welcher sie das ist. Die Polizei der öffentlichen Sache schafft und wahrt nur den äußerlichen Besitzstand.
Dieses Eigentum kann also noch von einem Andern behauptet und geltend gemacht werden; der Ort, an welchem das zu ge- schehen hat, ist naturgemäß das Civilgericht; es wird die rei vindi- catio erhoben gegen den besitzenden Verwalter der öffentlichen Sache
Der umgekehrte Fall, daß der Herr der öffentlichen Sache die rei vindi- catio erhebt, kann nicht vorkommen. Wir müssen sogar annehmen, daß das Recht der rei vindicatio ihm überhaupt nicht zusteht. Diese setzt civilrechtliches Eigentum voraus, und das liegt nicht vor. Es steht hier anders, wie bei der Besitzklage, die nur Thatsachen voraussetzt (oben Note 22). Dieser Grundsatz wird in der Praxis vielfach verdunkelt durch das Hereinspielen der Theorien, welche hinter dem öffentlichen Eigentum ein civilrechtliches des Fiskus oder ein „latentes“ civilrechtliches oder sonst etwas der Art annehmen, um das öffentliche Eigentum möglichst wieder nach Civilrecht zu behandeln. Bezeichnend für diese Auffassung, aber auch für die ungünstige Lage, in welche der Staat dabei gerät, ist ein Erk. des Ob.App.Ger. Kassel vom 18. Februar 1843 in S. Fiskus c. Treyan (
Strippel- mann,
Samml. III, S. 260). Es führt aus: „daß Wege zwar möglicherweise im Privateigentum des Staates sich befinden und durch die gewöhnlichen Eigentums- klagen verfolgt werden können, Appellant (Fiskus) aber seine Klage auf ein der- artiges Privateigentum nicht stützt, vielmehr nur behauptet hat, daß der Staat die fragliche Wegestrecke vor einigen Jahren unter die Landstraßen, insbesondere in seine eigene (des Fiskus) Administration und bauliche Unterhaltung aufgenommen habe; hierdurch jedoch nur ein kraft der Staatsgewalt geltend gemachtes öffent- liches Recht in betreff der fraglichen Wegestrecken folgt, welches nur uneigent- lich als Eigentum bezeichnet und nicht durch die civilrechtlichen Eigentumsklagen geschützt werden kann.“ Also erst läßt man den Staat wegen seiner öffentlichen Straßen mit der rei vindicatio kommen, weil er ja Eigentümer sein könnte, dann erklärt man, das sei doch kein richtiges Eigentum und weist ihn ab. O.Tr. 31. Dez. 1863 (Str. 51, S. 332): Die Gemeinde klagt gegen Beeinträchtigung ihres Weges durch eine vorgerückte Mauer. Der Vorderrichter hatte entschieden,
.
die Militärbehörde im öffentlichen Interesse, z. B. zur Sicherung eines Festungs- werkes, den Zaun errichtet, so gab es dagegen weder Polizei, noch Besitzklage; sie machte damit, um in der Sprache des preußischen Rechtes zu reden, selbst eine polizeiliche Verfügung; es gab nur den Beschwerdeweg. Hatte sie aber gleich einem andern Eigentümer ein gewöhnliches Grundstück umzäunen lassen, so war die Wegepolizei am Platz. Das letztere war hier wohl der Fall, sonst hätte die Gemeinde auch mit der Besitzklage nicht durchdringen können. Aber sie fühlte sich offenbar nicht stark genug, gegen das Militär geraden Weges vorzugehen.
§ 36. Die Rechtsordnung des öffentlichen Eigentums.
Daß dieser behauptet, es liege gar kein civilrechtliches, sondern öffentliches Eigentum vor, ist gleichgültig. Die Klage ist nach ihrer eignen Grundlage zu beurteilen, mit der sie auftritt, und die ist hier die Behauptung civilrechtlichen Eigentums, gestützt auf den entfernteren Klagegrund, den Erwerbstitel. Der Verklagte kann den Klagegrund bestreiten oder einredeweise sich auf eignen Erwerb berufen, der das Recht des Klägers zerstört: Kauf, Enteignung, Ersitzung (oben Note 16).
Siegt der Kläger, so wird ihm das Eigentum zugesprochen. Das bedeutet, daß öffentliches Eigentum nicht vorliegt; es bedeutet nicht, daß durch die Klage und das Urteil öffentliches Eigentum zerstört wurde; es wird nur festgestellt, daß nie solches da war.
Dadurch hört aber die Sache selbst nicht auf, eine öffentliche Sache zu sein, und eben deshalb erhält hier das Urteil des Civil- gerichts eine besondere Beschränkung.
Das Urteil, welches sonst die Eigentumsklage zuspricht, ver- knüpft mit der Anerkennung des Eigentums zugleich eine zur Er- zwingung bestimmte
Herausgabepflicht
. Das gilt auch dem Fiskus gegenüber. Aber hier ist nicht der Fiskus der Gegner. Die Frage der Herausgabe wendet sich an die Polizei der öffentlichen Sache, welch letztere als solche zunächst ja fortbesteht. In diese aber greift das gerichtliche Urteil nicht ein, so wenig mit der Auferlegung einer Herausgabepflicht, wie mit der Zusprechung einer Besitzstörungsklage. Beides ist wesentlich gleichartig; das Gericht ist nicht zuständig da- für. Die Sache würde auch nicht anders, wenn das Gericht, statt sich auf die Anerkennung des Eigentums zu beschränken, den Befehl zur Herausgabe ausdrücklich hinzufügte. Ob und wie weit herausgegeben werden kann, ist der Verwaltungsbehörde anheimgestellt; einstweilen bleibt die öffentliche Sache auch am fremden Eigentum noch aufrecht gehalten, als öffentlichrechtlicher Besitz kraft des Rechts der Polizei
daß „ausschließlich die Wegepolizeibehörde kompetent sei“; das Obertribunal läßt den Rechtsweg zu, wie es meint, in favorem der Gemeinde. O.Tr. 9. Dez. 1886 (Str. 23, S. 137): „Die Frage, ob ein Weg als öffentlich anzusehen sei, liegt nur im Gebiete der Verwaltung, der Polizei; die Staatsgewalt prozessiert nicht mit ihren Unterthanen über hoheitliche Rechte und Ausflüsse“. Das ist wieder zu viel gesagt. Der bayr. Oberste G.H. hat in einer Kompetenzkonfliktssache unterm 17. Dez. 1872 entschieden, daß die Gemeinde, welche einen Fahrweg in der be- haupteten ursprünglichen Breite wieder hergestellt verlangt, nicht an die Ver- waltungsbehörde um polizeilichen Schutz, sondern an die Gerichte sich zu wenden habe mit der rei vindicatio. Das war ein Abfall von der bisherigen Praxis, ver- anlaßt durch eine lebhaft geführte Polemik Luthardts; vgl. unten Note 24; Bl. f. adm. Pr. 1873, S. 127.
Das öffentliche Sachenrecht.
der öffentlichen Sache. Es wäre also falsch, die Verweigerung der Herausgabe des vindicierten Stückes Festungswerk oder Straßenkörper als einfache Gewaltthat aufzufassen. Hier ist ein öffentlichrechtliches Rechtsinstitut im Spiele, das von der Herausgabepflicht entbindet. Der Gerechtigkeit gegenüber dem Eigentümer muß in anderer Weise Genüge geschehen: das billige Ermessen der Verwaltungsbehörde und der oberen Instanzen und vor allem die Entschädigungspflicht der Staatskasse (unten § 53) schützen gegen den Mißbrauch
Vgl. unten § 41, Note 12. Diese Einschränkung der Eigentumsklage zeigt sich zumeist in der Form wirksam, daß das Gericht sich unzuständig er- klärt, die Herausgabe der öffentlichen Sachen gegen die Verwaltung anzuordnen und zu erzwingen. In Bl. f. adm. Pr. 1870, S. 366 ff., wird eine Reihe von Ent- scheidungen des bayr. Obersten G.H. angeführt, die sich mit Eigentumsklagen wegen öffentlicher Sachen beschäftigen und sie in diesem Sinne zurückweisen. Der Herausgeber Luthardt begleitet dieselben mit sehr bemerkenswerten Erörterungen, in welchen er auf das kräftigste gegen die darin vertretenen Grundsätze ankämpft und aufstellt: sobald einmal die Klage sich auf Eigentum gründet, müssen die Gerichte zuständig sein. Allein die Gerichte sind wohl berufen, jeder Zeit die Klage nach ihrem wahren Ziele zu würdigen. Wenn der Kläger bloß verlangt, als Eigentümer anerkannt zu sein, und die Verwaltung bestreitet, daß er es sei, so muß das Gericht entscheiden. Wenn die Klage aber geht auf Freigabe der Sache, weil Kläger Eigentümer sei, und die Verwaltung entgegnet: die Sache sei eine öffentliche Straße, oder ein Festungswerk oder ein Teil eines öffentlichen Flusses, so wird das Gericht sich fragen müssen: streiten die Parteien über Eigentum oder streiten sie nur über die Herausgabepflicht. Der Bayrische Oberste Gerichtshof hat überall das letztere angenommen und die Unzuständigkeit der Gerichte als- dann mit Recht erkannt. Der vorsichtige Kläger wird, sobald ihm die Einrede der öffentlichen Sache entgegentritt, durch Beschränkung seiner Klage auf die Fest- stellung des Eigentums den Streit auf civilrechtlichem Gebiete festhalten.
.
III. Die
Endigung
des öffentlichen Eigentums entspricht in ihrer rechtlichen Gestalt der Entstehung. Wenn die Entstehung sich daran knüpft, daß die sämtlichen Voraussetzungen des öffentlichen Eigentums zusammenkommen, so wird die Endigung gegeben sein, sobald eine davon wegfällt.
Von diesen Voraussetzungen kann die eine, die umfassende recht- liche Macht über die Sache, das Eigentum, nach der bestehenden Rechtsordnung nicht wohl für sich allein in Wegfall kommen.
Die Endigung wird also wesentlich nur dadurch herbeigeführt werden, daß die Sache aufhört, der öffentlichen Verwaltung in dem besonderen Sinn der öffentlichen Sache zu dienen, sei es, daß sie die nötige äußerliche Beschaffenheit verliert, sei es, daß die Verwaltung sie diesem Zwecke nicht mehr gewidmet haben will.
Die Erklärung, in welcher dieses letztere zum Ausdruck kommt,
§ 36. Die Rechtsordnung des öffentlichen Eigentums.
nennen wir die
Auflassung
der öffentlichen Sache, Straße, Festungs- werk oder was es sonst sein mag. Die Auflassung geschieht durch die Behörde, welcher die öffentliche Sache unterstellt ist: Straßen- verwaltungsbehörde, Militärbehörde, Gemeindebehörde; an ihre Stelle kann auch der Privatunternehmer treten, sofern ihm die Verwaltung eines öffentlichen Eigentums zusteht. Die Auflassung bildet das Gegenstück der Widmung, ist wie diese eine Verfügung über die Sache, kein Verwaltungsakt
Auch ohne Verwaltungsakt zu sein, ist die Auflassung eine Maßregel der öffentlichen Verwaltung, wie die Widmung, und als solche gerichtlich nicht an- greifbar; R.G. 17. März 1881 (Samml. IV, S. 279). Was wir hier Auflassung nennen, wird auch mit den Ausdrücken: Kassierung, Deklassierung, Einziehung, Ausreihung bezeichnet.
.
Das andere, der
Verlust der nötigen Beschaffenheit,
tritt daneben als selbständiger Endigungsgrund des öffentlichen Eigen- tums sehr zurück. Wenigstens bei denjenigen Sachen, deren Geeignet- heit auf einer Herrichtung und Instandhaltung beruht, — und das sind die meisten —, würde es sehr bedenklich sein, jede Vernachlässigung und Verwahrlosung immer schon als Grund ihres Austrittes aus dem Bereiche des öffentlichen Rechtes gelten zu lassen. Es wäre auch gar nicht richtig gedacht, so zu verfahren: schlechte Verwaltung ist immer noch Verwaltung. Die Thatsache, daß der Weg, das Festungs- werk u. s. w. in Unstand gekommen ist, wird deshalb richtiger nur soweit hier bedeutsam werden, als daraus der andere Endigungsgrund, die Auflassung, sich ergiebt, wofür jener Zustand eine hinreichende Vermutung begründen mag. Wir sehen also darin nur eine still- schweigende Auflassung neben der förmlichen, welche die Regel bildet
Es könnte fraglich sein, ob nicht auch andere Arten stillschweigender Auf- lassung anzuerkennen wären außer der Verwahrlosung. Aber man wird sofort erkennen, daß es sehr gefährlich wäre für die ganze Ordnung dieses Rechts- gebietes, wenn man den Schlußfolgerungen auf einen vorhandenen Auflassungs- willen zu viel Raum geben würde. Die wichtigste Art von facta concludentia wären ja schließlich gerade die civilrechtlichen Veräußerungsgeschäfte und wir kämen so auf einem nur in Gedanken zurückzulegenden Umwege einfach auf die freie Veräußerlichkeit des öffentlichen Eigentums zurück. In der oben Note 12 angeführten Entscheidung wird deshalb mit Recht aufgestellt: ein öffentlicher Weg bleibe was er ist, „so lange nicht die Aufhebung des öffentlichen Weges in einer von den Verwaltungsbehörden anerkannten Weise ausgesprochen und be- stätigt ist“. Die stillschweigende Aufhebung tritt nur dann in die Lücke, wenn die Thatsachen geradezu
zwingen,
eine Auflassung anzunehmen auch ohne Formen, und das ist eben nur der Fall bei jener Verwahrlosung.
.
Das öffentliche Sachenrecht.
Eine Aufhebung der Eigenschaft als öffentliche Sache unmittel- bar durch Veränderung der Beschaffenheit erscheint nur bei den natür- lichen öffentlichen Sachen und auch da nur in Form einer Verschiebung der Grenzen: das frei werdende Gelände bei einer Änderung des Flußlaufes, des Meeresstrandes, des Seeufers besitzt nicht mehr die Merkmale der öffentlichen Sache. Die äußerliche Thatsache wirkt für sich allein ohne alle Willensauslegung
v.
Stengel,
V.R. S. 54, unterscheidet wieder wie bei der Widmung: Aufhebung der Eigenschaft der öffentlichen Sache durch Gesetz, durch behördliche Verfügung und dadurch, daß sie thatsächlich nicht mehr als solche behandelt wird. Die beiden letzten Arten sind die Auflassung, die ausdrückliche und die stillschweigende; ein Untergang der öffentlichen Sache durch gesetzliche Be- stimmung dürfte nicht nachzuweisen sein. Der weitere Grund, den v. Stengel hier noch hinzufügt und der kein Seitenstück in der Widmung hat: Untergang des Gegenstandes, an welchem die Eigenschaft der öffentlichen Sache haftete, ist wohl nicht als ein selbständiger zu denken. Anwendungsfälle dafür könnten nur bei Bauwerken, Brücken oder Kirchen gesucht werden; aber auch hier wird es wohl eher das Verfallenlassen und Nichtwiederinstandsetzen, also die still- schweigende Auflassung sein, was wirkt. Wenn freilich die Sache ganz und gar verschwindet, also etwa die Holzbrücke durch Feuer zerstört wird, so ist alles aus. Das ist aber bei allen dinglichen Rechten so und keiner besonderen Er- wähnung würdig.
. —
Entsprechend der verschiedenen Art, wie die Aufhebung der öffentlichen Sache vor sich geht, bestimmt sich auch der
Zeit- punkt
verschieden, in welchem diese Änderung als vollzogen an- zusehen ist.
Geschieht die Auflassung durch Beschluß der Behörde, so wird sie wirksam in dem Augenblicke, in welchem dieser Beschluß nach außen sich kundgiebt: das kann durch eine Bekanntmachung geschehen oder durch Wegnahme der Zeichen, welche die Bestimmung der Sache andeuteten, durch Absperrung für den Verkehr bei Straßen, umge- kehrt durch Freigabe des Zutritts bei Festungswerken. Irgendwie muß der Beschluß zu Tage getreten sein, um zu wirken; an die Formen der Kundgabe der Verordnung oder des Verwaltungsaktes ist er nicht gebunden.
Weniger bestimmt erkennbar ist der entscheidende Zeitpunkt bei der stillschweigenden Auflassung, welche in dem Verfallenlassen und Verwahrlosen liegt. Dieses thatsächliche Verhalten dient hier nicht als Kundgabe eines ohnehin vorhandenen Willensentschlusses, sondern dieser soll erst aus ihm gefolgert werden. Es muß also so entschieden auftreten, daß eine andere Auslegung, die Annahme bloßer Säumigkeit
§ 36. Die Rechtsordnung des öffentlichen Eigentums.
und die Möglichkeit einer noch vorhandenen Absicht der Wieder- instandsetzung ausgeschlossen ist.
Ähnlich wird auch bei natürlichen öffentlichen Sachen die thatsäch- liche Veränderung nur dann wirken, wenn sie als eine endgültige erscheint: die Insel im Fluß, der freigewordene Meeresstrand hört erst dadurch auf, zur öffentlichen Sache zu gehören, wenn die neue Gestaltung einen gewissen Bestand zeigt. —
Die Bedeutung der Aufhebung der Eigenschaft einer öffentlichen Sache für
das Recht an der Sache
wird eine verschiedene sein, je nach der Art wie der Dienst derselben für die öffentliche Ver- waltung bisher juristisch begründet war.
Beruhte dies bisher lediglich auf der Thatsache des öffentlich- rechtlichen Besitzes, so hat dieser mit der Auflassung seine Be- rechtigung und seine Kraft gegenüber dem Eigentum, das er be- lastete, eingebüßt. Es ist anzunehmen, daß mit der Auflassung zu- gleich der Besitz aufgegeben wird; wo nicht, so entsteht jetzt die ein- fache Pflicht zur Herausgabe, welche der Eigentümer auf dem Wege der Eigentumsklage erzwingt.
Bestand eine öffentlichrechtliche Dienstbarkeit an der Sache, so wird sie durch die Auflassung zugleich thatsächlich außer Anwendung gesetzt sein. Es kann sich damit ein Verzicht auf das Recht selbst verbinden; das ist Thatfrage. Wo nicht, so bleibt das Recht der Dienstbarkeit als civilrechtlicher Anspruch bestehen: das Nähere in der Lehre von den öffentlichen Grunddienstbarkeiten (unten § 40).
War endlich die Sache in Form des öffentlichen Eigentums der umfassenden rechtlichen Macht ihres Verwalters unterworfen, so ver- liert jetzt dieses Eigentum das, was seine Zugehörigkeit zum öffent- lichen Rechte bestimmte. Es folgt seinem natürlichen Schwerpunkt und unterliegt fortan der Beurteilung nach Civilrecht.
Der bisherige Eigentümer bleibt Eigentümer. Er ist es, der nun- mehr Veräußerungsgeschäfte vornehmen und überhaupt nach den Regeln des Civilrechts über die Sache verfügen kann
Am öffentlichen Flusse hat sich die Idee eines öffentlichen Eigentums des Staates verhältnismäßig spät entwickelt (oben § 35, Note 10) und noch nicht so befestigt. Hier finden wir gern noch die alte Auffassung einer res nullius oder eines Eigentums der Angrenzer, welches durch die hoheitliche Beherrschung der Sache für ihren Zweck verdeckt wird, so lange sie ihm dient. Bei Änderung des Bettes kommen dann statt civilrechtlichen Eigentums des Staates jene anderen Rechtsbeziehungen zum Vorschein. So O.Tr. 24. Nov. 1870 (Str. 81, S. 73);
Regelsberger,
Pand. I, S. 425.
.
Die Umwandlung selbst darf man sich nicht vorstellen als ein
Das öffentliche Sachenrecht.
Freiwerden civilrechtlichen Eigentums, das bisher nur durch den öffent- lichen Zweck verdeckt war: civilrechtliches Eigentum hatte bisher niemand an der Sache
In diesem Sinne spricht
Rüttimann,
Gutachten betreffend die Rechte an den Baseler Festungswerken, S. 17, von dem „latenten gewissermaßen schlummern- den Eigentum an den Festungswerken“, welches durch die Auflassung derselben verfügbar werde.
.
Richtiger, aber ganz einseitig ist die Auffassung des Vorganges als eines Eigentumserwerbsaktes. Vom Standpunkte des Civilrechts aus ist ja wirklich bisher nichts dagewesen und aus dem Nichts entsteht durch die Auflassung ein Eigentum, welches es anerkennt und ordnet. Wenn das öffentliche Recht die nämliche fesselnde Kraft der Ein- seitigkeit auf seine Wissenschaft übte, so würde diese den um- gekehrten Satz aufstellen müssen: Eigentum geht unter durch die Auflassung.
In Wahrheit bleibt das Wesen des Eigentums, die umfassende rechtliche Macht über die Sache, hier unverändert bestehen. Die Regeln für die weitere Ordnung der daran sich knüpfenden rechtlichen Beziehungen allein werden gewechselt.
§ 37.
Gebrauchsrechte an öffentlichen Sachen; der Gemeingebrauch.
Die öffentlichen Sachen dienen der Verwaltung für gemeinnützige Zwecke. Je nachdem wird dieser Zweck möglicherweise dadurch er- füllt, daß die Sache den einzelnen Unterthanen Dienste leistet. Wo das nicht der Fall ist, kann die Sache wenigstens neben dem Haupt- zweck den Einzelnen dienstbar gemacht werden.
Die Form, in welcher diese Vorteile den Einzelnen rechtlich ver- mittelt werden, hängt selbstverständlich auf das innigste zusammen mit der Art, wie die rechtliche Zugehörigkeit der öffentlichen Sache selbst gedacht und geordnet ist.
Auf der heutigen Stufe des Verwaltungsrechts beruht das Wesen der öffentlichen Sache in der öffentlichrechtlichen Herrschaft des Staates oder eines ihm gleichartigen Rechtssubjektes.
Was den Einzelnen davon rechtlich zukommen soll, ist diesen Rechtssubjekten gegenüber zu begründen und kann nur begründet werden in den Formen des öffentlichen Rechts. Soweit haben uns schon die bisherigen Untersuchungen geführt; vgl. oben § 35, II; § 36, II n. 2.
§ 37. Der Gemeingebrauch.
Wenn wir aber jetzt diese Vorteile der Einzelnen aus öffentlichen Sachen genauer betrachten wollen, so müssen wir beginnen mit einer Ausscheidung. Nicht alles, was die öffentliche Sache zu leisten hat, gehört hierher. Nur was die Sache unmittelbar selbst erfaßt, steht unter der ausschließlichen Herrschaft des öffentlichen Rechts, nicht aber äußerliches Zubehör und zur Loslösung bestimmte Teile.
Gegenstände der letzteren Art können in Formen des Civilrechts veräußert und einem Erwerber zur Verfügung gestellt werden. Insofern dem Erwerber überlassen wird, sich selbst des ihm Abgetretenen zu bemächtigen, sprechen wir von einem
Nutzungsrecht an der öffentlichen Sache,
das ihm eingeräumt ist. Die Begründung dieser Nutzungsrechte geschieht durch civilrechtlichen Kaufvertrag oder Pachtvertrag. Wir sehen z. B. die Grasnutzung an Wegen, Flußufern und Kanalböschungen, sogar an Festungswerken verkauft und ver- pachtet werden. Der Obstertrag an den Bäumen längs der Landstraße, die Weidennutzung am Strombette und -Ufer, die Eisgewinnung am Kanal werden in derselben Weise behandelt. Ebenso das Recht der Jagd und der Fischerei. Der daraus erzielte Gewinn bildet einen Nebenvorteil des Herrn der öffentlichen Sache. Uns geht das alles hier nichts weiter an.
In unser Gebiet gehört nur die andere unvergleichlich wichtigere Art von Vorteilen der Einzelnen, die, wobei die Sache selbst mit ihrem Körper dem Interesse der Einzelnen dienstbar gemacht und von diesen gebraucht wird. Insofern diese Vorteile in Formen des Rechts bestimmt und geordnet sind, sprechen wir von
Gebrauchs- rechten an der öffentlichen Sache
. Damit soll noch nichts darüber gesagt sein, inwiefern sie die Bezeichnung als subjektive Rechte in einem strengeren Sinne wirklich verdienen. Es sind eben öffent- liche Rechte mit sehr verschiedenen Graden der „Individualisierung“. Vgl. darüber oben § 9.
Die Gebrauchsrechte an der öffentlichen Sache erscheinen ihrer verschiedenen Grundlage gemäß in dreierlei Gestalt. Wir unter- scheiden: Gemeingebrauch, Gebrauchserlaubnis und Verleihung. Von dem ersteren ist hier zunächst die Rede.
I. Gewisse öffentliche Sachen, bei weitem nicht alle, sind dem Rechte des Gemeingebrauchs unterworfen.
Was ist das für eine Art von Recht?
Wir dürfen zum Ausgangspunkt eine Ordnung der Dinge nehmen, bei welcher diese Frage auf die einfachste Weise gelöst wird. Die wichtigsten öffentlichen Sachen treten ursprünglich auf als gemeinsame Anstalten örtlicher Vereinigungen: Wege, Plätze, Brücken, Gemeinde-
Das öffentliche Sachenrecht.
brunnen sind genossenschaftliches Eigentum. Die Mitglieder der Genossenschaft, indem sie solches bestimmungsgemäß benutzen, üben nur ihr unmittelbares
genossenschaftliches Recht
daran aus (vgl. oben § 35, I n. 1).
Das verschwindet mit der schärferen Ausprägung der juristischen Personen des öffentlichen Rechts, vor allem des Staates selbst in seiner Doppelgestalt. Der Fiskus ist der Eigentümer der öffentlichen Sachen; der Staat aber verpflichtet ihn, den Unterthanen den Gebrauch zu lassen und wacht über der Erfüllung dieser Pflicht. Dadurch ist der Fiskus gebunden; ob in dem Sinn, daß den Unterthanen gegen ihn ein Rechtsanspruch darauf zustünde, mag dahingestellt bleiben. Jeden- falls ist es von seiten des Staates nichts als eine freie Wohlthat, eine
Verstattung,
welche er ihnen zuwendet. Als Ausfluß davon ist der Gemeingebrauch das Gegenteil eines eigenen Rechts
A. L.R. II, 15, § 7: „Der freie Gebrauch der Land- und Heerstraßen ist einem jeden zum Reisen und Fortbewegen seiner Sachen gestattet.“ Österr. B.G.B. § 287: „Jene (Sachen), die ihnen (allen Mitgliedern des Staates) nur zum Gebrauche verstattet werden, heißen öffentliches Gut.“ Für die Art, wie das Verhältnis zwischen Staat und Fiskus dabei gedacht ist, giebt R.G. 23. Febr. 1880 (Samml. I S. 366) ein Beispiel; vgl. oben § 35 Nole 11.
.
Im Rechtsstaate ist nun wieder ernstlich die Rede von einem
Rechte des Gemeingebrauchs auch der öffentlichen Gewalt gegenüber
. Die Frage ist aber nun vor allem: woher kommt dieses Recht? worauf gründet es sich? Es läge scheinbar am nächsten, einfach an die unmittelbar vorausgehende Auffassung an- zuknüpfen und das Recht des Gemeingebrauchs zurückzuführen auf die Verstattung des Staates
Bl. f. adm. Pr. 1870 S. 337: „Die Benützung der Straße ist die Ausübung einer von der Staatsgewalt eingeräumten Befugnis.“
Burkhardi
in Ztschft. f. Reichs- u. Landes-R. I S. 107; von Älteren vor allem
Maurenbrecher,
D. Pr.R. § 156.
. Allein in diesem Sinne war die Ver- stattung nie gemeint. Der Staat hat den Gemeingebrauch nur geduldet und geschützt, wie er ohnehin galt. Ein Akt, der als eine
Rechts- begründung
genommen werden könnte, ist überall nicht nach- zuweisen.
Die
Gesetzestexte,
welche den Gemeingebrauch erwähnen (unten Note 1), darf man nicht dafür anrufen. Der Gemeingebrauch bestand an den preußischen Landstraßen schon vor der Bestimmung des A.L.R. II, 15 § 7 und wurde durch diese nichts anderes. Er besteht auch geradeso in Rechtsgebieten, für die eine gesetzliche Er- wähnung dieser Art überhaupt nicht vorliegt, z. B. im französischen.
§ 37. Der Gemeingebrauch.
Neuere Gesetze, wie z. B. das bayrische Wasserbenutzungsgesetz v. 24. Mai 1852, art. 9, behandeln den Gemeingebrauch in der deutlichen Absicht, nur seinen Inhalt genauer festzustellen; daß dieses Recht überhaupt bestehe, also außerhalb einer gesetzlichen Gewährung ent- stehe, ist schon vorausgesetzt.
Man könnte also die Gewährung vielleicht verknüpfen wollen mit der
Indienststellung
der einzelnen öffentlichen Sache: die Widmung enthielte zugleich die Rechtsbegründung. Allein bei manchen Arten von öffentlichen Sachen, die dem Gemeingebrauch unterliegen, kommt eine Herrichtung und Widmung überhaupt nicht vor. Und wo sie vorkommt, ist sie nichts anderes als eine thatsächliche Ver- wendung, die der Herr der Sache von ihr macht (oben S. 86). Ein Akt von rechterzeugender Kraft liegt darin nicht vor. Freilich gewährt der Staat dadurch den Einzelnen etwas; er giebt ihnen thatsächliche Möglichkeiten, und sofern das Recht des Gemeingebrauchs besteht, schafft er jetzt die Voraussetzungen dafür, damit dieses Recht einen neuen Gegenstand erfasse; aber das Recht selbst begründet er nicht dadurch.
Die Idee einer staatlichen Rechtsgewährung muß man also ganz aus dem Spiele lassen. Das Recht des Gemeingebrauchs besteht ohne eine solche von selbst
Die innere Unwahrheit der Idee einer Begründung des Gemeingebrauchs auf staatliche Gewährung erweist sich am deutlichsten daraus, daß ihre Anhänger von einer Gewährung sprechen, die der Staat machen
muß
. So
Mauren- brecher,
D. Pr.R. § 156: „öffentliche Sachen sind Staatseigentum, aber den Ge- brauch muß der Staat den Unterthanen überlassen.“ Dieses Muß würde sich selbst erst wieder aus einem vorher bestehenden Rechte erklären lassen.
.
Deshalb hat man es mit gutem Grunde für angemessener gehalten, noch weiter zurückzugehen. Wenn der Gemeingebrauch wirklich ein Recht vorstellen soll, findet er seinen Zusammenhang viel eher im alten genossenschaftlichen Rechte; da ist er ein gegebenes, dem Einzelnen eigenes Recht, nicht verliehen, sondern mitgebracht — ein droit préexistant, nach der französischen Einteilung, im Gegensatz zu einem droit acquis. Die Formel, die man dafür giebt, ist also die: das Recht des Gemeingebrauchs ist begründet durch die
Mitglied- schaft
in der Gesamtheit, mag diese nun Genossenschaft oder Gemeinde oder Staat sein
Dernburg,
Preuß. Pr.R. I S. 597: „die Benützung der Gemeindewege ist ein Recht der Gemeindemitgliedschaft“;
Ubbelohde,
Forts. v. Glücks Pand. Buch 43 u. 44, IV, 1 S. 38, 46: die Benützung der öffentlichen Sachen des Staates steht den Einzelnen zu „nicht kraft eines persönlichen Privatrechts, sondern kraft
.
Binding,
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 8
Das öffentliche Sachenrecht.
Allein eine solche einfache Rückkehr zu der alten genossenschaft- lichen Grundlage läßt sich nicht durchführen. Bedarf es überhaupt der Mitgliedschaft zu dem bestimmten geordneten Gemeinwesen, um das Recht des Gemeingebrauchs an seinen öffentlichen Sachen zu haben? Offenbar ist das nicht der Fall. Es genügt, daß man zu jener großen Gesellschaft gehöre, die als „das Publikum“ der öffent- lichen Gewalt gegenübersteht. Also das
Publikum,
sagt man, hat das Recht auf den Gemeingebrauch und der Einzelne übt ihn aus namens des Publikums, davon er eben ein Mitglied ist
Wappäus,
Dem Rechtsverkehr entzogene Sachen S. 112, 113.
Jhering,
Gutachten zum Baseler Schanzenstreit S. 38, macht ja deshalb das „Publikum“ geradewegs zum Eigentümer der öffentlichen Sache (oben § 35 Note 8). Vgl. auch O.Tr. 12. Juni 1852 (Str. 4 S. 244); O.Tr. 28. März 1873 (Str. 88 S. 341). Auch die Franzosen drücken sich gern so aus;
Proudhon,
dom. publ. I n. 220: „un droit d’usage ou d’usufruit établi sur ce fonds au profit du public.“
.
In dieser Erscheinung des Publikums haben wir wohl den letzten Ausläufer der alten Genossenschaftsidee zu begrüßen, womit sich diese nun gänzlich verflüchtigt. Denn daß das Publikum ebensowenig ein Rechtssubjekt als eine abgegrenzte Gesamtheit ist, war ja leicht zu erkennen. Und so mußte man sich denn zuletzt wohl entschließen, die unverhüllte Wahrheit anzuerkennen: daß dieses Recht einfach
jedermann
zusteht,
dem Menschen als solchem
R.G. 13. Jan. 1882 (
Reger
III S. 93): „das an öffentlichen Wegen jeder- mann zustehende Recht, welches, obgleich es publizistischer Natur ist, nach ge- meinem Rechte auch privatrechtlich gegen Störungen geschützt ist.“
Bekker,
Pand. I S. 341: „Rechte, die allen zukommen“.
.
Also ein ursprüngliches, nicht verliehenes, von selbst bestehendes Recht für jedermann, ein angeborenes Recht, ein Menschenrecht auf Gebrauch der öffentlichen Sachen! Wie ist das denkbar?
Die Schwierigkeit glaubt man häufig damit gelöst zu haben, daß man sagt: es sei eben ein
publizistisches
Recht, ein öffentlich- rechtlicher, verwaltungsrechtlicher Anspruch — offenbar mit dem Hinter- gedanken, daß man es mit einem solchen nicht so genau nehmen dürfe
R.G. 13. Jan. 1882 (
Reger
III S. 93); R.G. 23. Febr. 1880 (Samml. I S. 366): „eine öffentlichrechtliche Befugnis“; Bl. f. adm. Pr. 1870 S. 337: „kein Privatrecht, sondern ein verwaltungsrechtlicher Anspruch“; ebenda 1874 S. 43: „kein klagbares Privatrecht, sondern bloß (!) eine administrative Befugnis“.
. Da können wir nicht mitthun.
Die Civilisten bemühen sich redlich, diesem Recht eine feste
ihres Bürgerrechts“; Bl. f. adm. Pr. 1874 S. 23: gegenüber allen juristischen Per- sonen, welche öffentliche Sachen besitzen, hat der Einzelne das Recht der Be- nützung „als Glied der Gesamtheit“.
§ 37. Der Gemeingebrauch.
Gestalt zu geben, indem sie den Begriff der
Servitut
darauf passend machen wollen. Es könnte nur eine persönliche Servitut sein, auch die ohne bestimmtes Subjekt. Nun fehlt aber diesem Recht auch noch das bestimmte Objekt, — und das wird doch selbst für eine uneigentliche, analoge Quasi-Servitut zu viel. Denn betrachten wir es genauer, so geht es durchaus nicht wie ein dingliches Recht auf den Gebrauch eines
bestimmten
Grundstückes. Die Sache kann ihm durch eine willkürliche Verfügung ihres Herrn jederzeit entzogen werden. Ebenso beliebig wird ihm eine neue Sache wieder unterlegt. Die einzelnen Gegenstände wechseln also, das Recht haftet nicht an ihnen. Es bezieht sich immer nur auf die jeweils bestehenden öffent- lichen Straßen, Plätze, Kanäle u. s. w.
Ubbelohde
a. a. O. S. 174: „ein dingliches, einem servitutischen Nutzungs- rechte sehr ähnliches Recht“; S. 175: „Quasiservituten mit der wesentlichen Ver- schiedenheit von eigentlichen Servituten, daß sie ohne weiteres erlöschen, sobald die Behörde den Gemeingebrauch aufhebt“. Vorsichtiger
Bekker,
Pand. S. 382: „das Objekt des Rechts im vorliegenden Falle ist eine Sache, das Recht selber also ein dingliches. Es ist aber ein Recht besonderer Art, da es vom Einzelnen nicht erworben, noch verloren werden kann“; S. 343: „mit der Aufhebung des Gemeingebrauchs erlöschen diese Rechte ohne weiteres“. — Die Servitut spielt namentlich eine große Rolle zur Erklärung des Gemeingebrauchs an der Straße für angrenzende Gebäude; davon unten IV n. 2. — Die französischen Schriftsteller sind übrigens mit der Verwertung des Servitutenbegriffs hier noch viel unbesorgter;
Proudhon,
dom. publ. I n. 16: „ils (ces immeubles) sont affectés au profit de tous indistinctement à un véritable droit d’usage, servitude personnelle, dont l’exercice est réglé par les lois de police.“ Damit darf man es bei ihnen nicht so genau nehmen.
.
Und was bedeutet es nun diesen gegenüber? Es bedeutet nicht, daß irgend etwas an der Sache gemacht, geordnet, darüber verfügt werden könne. Seine ganze Kraft erscheint in dem einen Punkte allein: daß der Berechtigte, d. h. jeder Mensch von dem Herrn der Sache als solchem nicht gehindert werden kann, auf der Sache, so wie sie ist, sich zu bewegen, seine Habe darauf fortzubewegen oder ver- weilen zu lassen, kurz, allerlei Äußerungen seiner Lebensthätigkeit der Sache gegenüber frei zu entwickeln. Die Schranke, die sonst das fremde Eigentum solchen Einwirkungen setzt, ist hier in gewissem Maße nicht vorhanden; oder sagen wir es genauer, denn was hier die Schranke setzt und aufrechthält, ist ja nichts anderes als die Polizei der öffentlichen Sache: der öffentlichen Gewalt gegenüber besteht hier ein gewisses Gebiet der Freiheit für jeden Einzelnen, und das ist einzig der Inhalt des Rechtes, das hier in Frage ist. Dieses Recht besteht aber nicht gegenüber der Polizeigewalt allein, es besteht eben-
8*
Das öffentliche Sachenrecht.
so und in gleichem Maße
gegenüber jedermann
. Von jeder- mann kann ich fordern, daß er mich nicht hindere, die öffentliche Sache zu gebrauchen, auf der öffentlichen Straße zu gehen und zu fahren u. s. w. Das Gegenteil wäre ein rechtswidriger Eingriff in meine Rechte, dem ich mit Selbsthülfe, durch Anrufung des Schutzes der Polizeigewalt, durch civilrechtliche Klage auf Unterlassung und Schadensersatz begegnen kann
Landsberg,
Injuria und Beleidigung S. 104: „noch heute ist mit der actio injuriarum aestimatoria verfolgbar, wer irgend jemanden im Genusse oder Gebrauche der öffentlicher Benützung unterworfener Sachen stört“.
Ubbelohde
a. a. O. S. 201 hält die Injurienklage für überflüssig, da heut zu Tage jede Störung des Gemeingebrauchs immer unter irgend eine Bestimmung des Strafgesetzbuchs falle; wenn sonst gar nichts paßt, wird man „doch in solchem Treiben immer einen groben Unfug erblicken“. Gerade an die Strafbarkeit würde sich aber erst recht eine Schadensersatzklage des Verletzten anschließen müssen. Im einzelnen hängt natürlich alles davon ab, ob das Civilrecht die Schadensersatzpflicht ex delicto freier oder enger bestimmt. Über diese Frage vor allem die trefflichen Aus- führungen bei v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pfl. S. 427 ff., 501 ff.
. Also ein
absolutes
Recht ist in Frage. Dieses absolute Recht kann seinen Mittelpunkt aber nicht haben in der dinglichen Herrschaft über eine bestimmte Sache; denn eine solche besteht ja nicht, sondern einzig und allein in der Persön- lichkeit dessen, der es ausübt. Und zwar ist dieses Recht von vorn- herein und selbstverständlich verbunden mit jeder Persönlichkeit, mit jedem rechtsfähigen Subjekt. Es kann auch von dieser nicht gelöst werden: es ist kein Gegenstand der Vererbung noch der Veräußerung, es ist unübertragbar und unverzichtbar.
So ist das Recht des Gemeingebrauchs gestaltet, das wir hier vor uns haben. Was es aber demnach für eine Art von Recht ist, kann nicht in Zweifel stehen. Es paßt darauf keine von den fest ausgeprägten Formen civilrechtlicher Befugnisse, auch ein subjektives öffentliches Recht im strengen Sinne des Wortes (oben § 9, III) ist nicht darin gegeben. Der Anspruch, öffentliche Sachen in gewissem Maße zu gebrauchen, ist nichts anderes als ein Stück der persönlichen und wirtschaftlichen
Freiheit,
mit welcher der Mensch in unserer bürgerlichen Gesellschaft, der öffentlichen Gewalt wie den Mitmenschen gegenüber,
ausgestattet
erscheint, mit welcher er darin auf- genommen ist, als der Voraussetzung für alles Übrige
Das Beste, was darüber gesagt ist, findet sich wohl bei v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pfl. S. 429 ff.: „wenn jemand von der Teilnahme an den Einrichtungen des menschlichen Lebens, die allgemein jeder Person als solcher zustehn, ohne zu- reichenden Grund ausgeschlossen wird“, ist das Nichtanerkennung der Persönlich- keit und als solche Rechtsverletzung. „Es gehört dahin der Gebrauch der öffent-
.
§ 37. Der Gemeingebrauch.
Daß derartig Vorausgesetztes vielfach in unsere formulierte Rechts- ordnung hereinragt, ist eine nicht wegzuleugnende Thatsache, mag sie auch bei dem wohlgeschulten Juristen einer erklärlichen Abneigung begegnen. Es läßt sich gar manches nur so erklären.
Das Civilrecht setzt in seiner Deliktslehre eine solche geschützte Rechtssphäre voraus, ein Recht der Persönlichkeit und ihrer Einzel- wirtschaft, in welches einzugreifen Unrecht ist. Der Schädiger ist ge- deckt, wenn er ein Recht dazu nachweist; als solches Recht wird ihm aber wieder alles angerechnet, was nach unserer gesellschaftlichen Ordnung in der jedem zustehenden freien Bewegung begriffen ist. Und umgekehrt, wer Schadensersatz verlangt, weil er von dem Anderen „in seinen Rechten“ verletzt sei, braucht kein formulirtes Recht darzuthun. Auch bloße Interessen sind geschützt, die um die Person herum sich entfalten. Welche und wie weit? Die Grenze findet der Richter ohne einen Rechtssatz, der ihn anleitet, aus der gegebenen Anschauung von dem, was in unserer bürgerlichen Gesell schaft als ein solcher zu achtender Interessenkreis des Einzelnen gegen- über den Anderen gilt. Im Bedürfnis nach Formulierung sucht ja unsere Wissenschaft daraus wieder besondere
Individualrecht
e zurechtzuschneiden; mehr als ein bloßer Name ist damit kaum ge- wonnen. Aber von dieser Art und in dieser Weise geschützt ist auch der Gemeingebrauch
Kohler,
der eifrigste Vertreter des „Individualrechts“, nimmt denn auch ganz folgerichtig den Gemeingebrauch mit darunter: Autorrecht S. 130, 133.
.
Ebenso rechnen wir im öffentlichen Rechte mit einem feststehen- den gegebenen Kreise der freien Bewegung und der geschützten Interessen des Einzelnen. Der Verfassungsstaat hat uns daran gewöhnt, daß Eingriffe in die Freiheit und das Eigentum nur zulässig sind auf Grund des Gesetzes. Wie weit geht der geschützte Kreis? Was ist die Freiheit? Teilweise mag es ja wieder durch Verfassungs- bestimmungen und gesetzliche Rechtssätze ausdrücklich formuliert sein. Diese Bestimmungen sind aber selbst erst geschöpft aus gewissen allgemeinen Anschauungen über das, was der Mensch als selbst- verständliches Freiheitsgebiet in unserem Staate mit auf die Welt bringt, und über die natürliche Grenze davon. Und diese Anschauungen
lichen Wege, des öffentlichen Wassers u. s. w.“ Geschieht der Ausschluß des Einzelnen durch Verfügung der Verwaltungsbehörde, so ist das „eine Verletzung seiner Persönlichkeit“, „ein rechtlich unbegründeter Eingriff in ein subjektives Recht“. Hierin ist die ganze Grundidee des Rechts des Gemeingebrauchs ent- halten; wegen des Ausdruckes „ein subjektives Recht“ dürfen wir ja unsere Vor- behalte machen.
Das öffentliche Sachenrecht.
stehen ergänzend daneben; es wäre ein folgenschwerer Irrtum, wenn man glaubte, alles in Gesetzestexten zu finden.
Wir haben in der Lehre von der Polizeigewalt gesehen, wie die natürliche Freiheitsgrenze dieser gegenüber durch den Begriff des Privatlebens und andere der üblichen Anschauung entnommene Bestimmungen gegeben wird (oben § 19, I n. 1). Hier ist einfach wieder so ein Fall: der Polizeigewalt gegenüber, welche die öffent- lichen Sachen ordnet und gegen die Einzelnen verteidigt, steht ein gewisses Maß von freier Bewegung des Einzellebens, welches Ein- wirkungen auf die öffentliche Sache begreift und angesehen wird als eine natürliche Ausstattung aller im Staate lebenden Menschen. Wie alle Freiheit im öffentlichen Rechte von dem Willen des Gesetzes formell abhängig ist, von diesem unterdrückt und beschränkt oder auch erweitert werden kann, oder, was gleichsteht, mit seiner Er- mächtigung von der vollziehenden Gewalt, so auch die hergebrachte Freiheit des Privatlebens, die bestehende Freiheit des Gebrauchs der öffentlichen Sachen. Aber so weit dies nicht geschehen ist, bleibt dieses Gebiet von Lebensäußerungen in einem gewissen natürlichen Umfang frei und geschützt auch der Polizeigewalt gegenüber. Daß man das ein Recht nennt, eine verwaltungsrechtliche Befugnis, einen „bloß“ administrativen Anspruch, stimmt ja wieder ganz überein mit dem sonstigen Sprachgebrauch. Weitere Folgerungen braucht man aus dem Namen nicht zu ziehen.
Wohl aber sind solche Folgerungen zu ziehen aus dem jetzt ent- wickelten Begriffe des Rechts des Gemeingebrauchs. Wir haben dem- nach die Umrisse dieses Rechts nach seinen einzelnen Seiten hin noch genauer zu bestimmen.
II. Der
Inhalt
des Rechts des Gemeingebrauchs unterliegt, wie alle Äußerungen der Freiheit, der Regelung des Gesetzes. Das Gesetz und was in seiner Vertretung ergeht, spricht sich jedoch selten darüber aus und nie erschöpfend.
Der Inhalt des Rechts muß deshalb nach anderen Maßstäben gewonnen werden.
Einen solchen giebt in erster Linie die Art der öffentlichen Sache selbst, wie diese von der Natur oder durch die Herrichtung und Widmung bestimmt ist. Innerhalb der dadurch geschaffenen Möglich- keiten giebt die gemeine Anschauung von dem, was zulässig ist, die genauere Begrenzung. Diese wird aber durch nichts besser erkannt als durch die
Übung:
die Übung der Benutzenden, die alle, sowie sie in die Lage kommen, der öffentlichen Sache in dieser oder jener Weise sich bedienen zu sollen, unbedenklich zu solcher Gebrauchsart
§ 37. Der Gemeingebrauch.
übergehen; der Verwaltungsbehörden, die das geschehen lassen; der Gerichte, die für solche Dinge, falls sie je dagegen angerufen werden, das Einschreiten mit Anwendung der allgemeinen Strafbestimmungen gegen Mißbrauch der Sache verweigern.
Das ist dann kein Gewohnheitsrecht; wir können dieser Krücke hier wieder vollständig entbehren.
Es ist auch keine bloße thatsächliche Anmaßung und Duldung.
Es ist die Erscheinung des Gemeinbewußtseins an dem Umfange der selbstverständlichen Freiheit der Genossen, d. h. der Menschen im Staate. —
Den bei weitem wichtigsten Gegenstand des Gemeingebrauchs bilden
die öffentlichen Straßen
. Sie sind selbst unter sich nicht gleichartig, sondern zerfallen gerade in der Richtung des Gemein- gebrauchs wieder in Unterarten: Fahrstraßen, Fußpfade, Reitwege, Bürgersteige, Leinpfade — jede Unterart wieder den allgemeinen Rahmen bestimmend für das, was geschehen darf, namentlich in der Weise, daß gewisse Gebrauchsarten ausgeschlossen, andere bevorzugt sind. Eine Rangordnung der Gebrauchsarten knüpft sich daran, deren Aufrechterhaltung der Polizei der öffentlichen Sache obliegt (unten III n. 2). Fragen wir aber, was darf man alles auf solchen Straßen thun, so werden wir vergebens nach formulierten Rechtssätzen suchen. Die gesetzliche „Gestattung“, auf die man sich wohl berufen möchte, um die Grenze zu bestimmen, fehlt entweder oder ist von einer un- verhohlenen Unzulänglichkeit. Da soll z. B. der Gemeingebrauch an Landstraßen beruhen auf A.L.R. II, 15 § 7, wonach solche jedem verstattet sind „zum Reisen und Fortbringen seiner Sachen“. Ein schöner Zustand, wenn man auf diesen Text angewiesen und sonst nichts auf der Straße berechtigt wäre!
Thatsächlich geschieht viel mehr und ist viel mehr als berechtigt allgemein anerkannt in dem Sinne, daß die Hinderung daran als ein Eingriff in die Freiheit empfunden werden würde, der als Unrecht ab- zuwehren und aufzuheben ist.
Die Straße, sagt man, dient dem
allgemeinen Verkehr
. Auch damit ist durchaus nicht alles erschöpft; es ist nur die Haupt- masse ihrer Benutzungsarten damit bezeichnet. Sie steht aber auch offen für alles, was
gelegentlich
dieses Verkehrs sich als Benutzung von selbst ergiebt, und noch für vieles darüber hinaus.
Am deutlichsten zeigt sich das in mancherlei Benutzungsformen, die da stattfinden zu Gunsten der angrenzenden Grundstücke, vor allem der Gebäude und hier wieder vorzugsweise zu Gunsten der
Wohngebäude
innerhalb der Ortschaften.
Das öffentliche Sachenrecht.
Der Hausbesitzer nimmt seinen Zugang von der Straße und bringt Thüren dazu an; er bezieht von dort her Licht und Luft und öffnet dahin seine Fenster; er richtet seinen Wasserablauf dahin; alles ohne besondere Erlaubnis, auf Grund des Rechts des Gemeingebrauchs, weil es die öffentliche Straße ist
Für diese Fälle wird häufig eine besondere Art Servitut angenommen, auch wo man sonst den Gemeingebrauch nicht als eine solche auffaßt; das hängt damit zusammen, daß hier eine Entschädigung bei Änderung der Straßen gewährt werden soll, für die man eine rechtliche Grundlage sucht. Das Nähere unten IV n. 2. —
Bekker,
Pand. S. 341 ff., unterscheidet: Rechte, die ohne weiteres aus dem Gemeingebrauche hervorgehen und deshalb allen zukommen, und Vorzugs- rechte, „die den Gemeingebrauch nur zur Voraussetzung haben, übrigens besonders erworben werden müssen und also auch nur denen zukommen, die sie erworben haben.“ Diese Vorzugsrechte teilt er aber dann (S. 343) wieder ein in „Anlieger- rechte“; das sind wesentlich die oben genannten; und „besonders erworbene Be- rechtigungen von Anliegern und Nichtanliegern“, wobei vor allem die Konzession in Betracht kommt. Die Anliegerrechte sind also keine besonders erworbenen Rechte, also nach der ersten Einteilung doch wohl einfach Rechte des Gemein- gebrauchs. Bekker nennt sie selbst „eine Reihe von Vorteilen, Nutzungen aus dem Gemeingebrauch“; er bezeichnet sie bloß deshalb als Vorzugsrechte, weil sie „dem Nichteigentümer niemals ebenso zukommen können .... Unter anderm die
Möglichkeit
u. s. w.“ Also sind es eben doch bloß thatsächliche Vorzüge, keine Vorzugsrechte. Das ist ja klar, daß, wer nicht Hausbesitzer ist, auch keine Fenster auf die Straße haben kann. Ganz ebenso kann, wer keinen Wagen hat, nicht auf der Straße fahren, und wer kein Pferd hat, nicht darauf reiten. Oder haben die Wagenbesitzer auch „Vorzugsrechte“? Das Richtige wird also sein, zu sagen, daß alle diese Leute Vorteile aus dem Bestand der Straße ziehen, die andere nicht daraus ziehen, weil ihnen die thatsächlichen Voraussetzungen fehlen. Das Recht ist überall gleichmäßig kein anderes als das des Gemeingebrauchs.
.
Dazu kommen thatsächliche Einwirkungen in das Gebiet der Straße hinein, welche von den Häusern aus geschehen: Blumenbretter, Fahnen, Vogelkäfige werden in ihren Luftraum hinausgehängt, Fenster- laden, Vorhänge bewegen sich darüber hinein, — alles unerlaubt gegenüber einem Privatgrundstück, Gemeingebrauch gegenüber der Straße
Ubbelohde,
Forts. v. Glücks Pand. a. a. O. S. 111, berichtet über einen Streitfall, welchen die Stadt Marburg gehabt hat. Ein Anlieger will die Stockwerke seines Gebäudes über die Straße vorspringen lassen. Die Gemeinde als Eigen- tümerin der Straße ist dagegen. Die staatliche Polizeibehörde erlaubt es. Sie beruft sich darauf, daß der Straßeneigentümer ja auch Fahnen, Marquisen, aus- wärts schlagende Fenster dulden müsse, „soweit damit keine Mißstände verknüpft seien“. Das letztere bezieht sich auf die Polizei der öffentlichen Sachen, welche die Grenzen des Gemeingebrauchs überwacht. Der beabsichtigte Vorbau selbst war freilich nicht damit zu vergleichen und entschieden keine Ausübung des Ge- meingebrauchs; vgl. unten § 39 Note 9.
.
§ 37. Der Gemeingebrauch.
Der Straßenboden selbst vor dem Hause wird in einer Weise in Anspruch genommen, die über den Verkehr hinaus geht. Wagen halten daselbst und werden abgeladen, Brennholz wird niedergelegt, vielleicht auch klein gemacht. Das kann geradezu verkehrsstörend werden, geschieht aber ohne Erlaubnis kraft selbstverständlichen Rechtes des Gemeingebrauchs
St.G.B. § 366 Ziff. 9 bedroht seinem Wortlaut nach ganz unbedingt mit Strafe: „wer auf öffentlichen Wegen .. Gegenstände, durch welche der freie Ver- kehr gehindert wird, aufstellt, hinlegt oder liegen läßt“. Man streitet darüber, ob hier nicht das Wort „unbefugt“ doch zu ergänzen sei. Sicher ist, daß die Be- rufung auf eine privatrechtliche Befugnis nichts hilft; die giebt’s gegenüber der Thatsache der öffentlichen Straße nicht. Aber Konzession, Gebrauchserlaubnis und Gemeingebrauch geben allerdings Befugnisse, die hier in Betracht kommen.
Olshausen,
Stf.G.B., zu § 366 Ziff. 9 b, führt ein Erkenntnis des O.L.G. Darm- stadt 28. Nov. 1889 an, wo „Freisprechung wesentlich deshalb erfolgte, weil die durch das Haltenlassen eines Fuhrwerks in einer engen Sackgasse bedingte Ver- kehrsstörung nicht länger dauerte, als zur Abladung des Heues nötig war“. Der Thäter war so weit befugt durch das Recht des Gemeingebrauchs.
.
Gerade für diese Benutzungen des Raumes auf der Straße vor den Häusern läßt sich gar keine allgemeine Regel aufstellen. Hier ist alles örtlich-sittlich und so weit Recht. Je kleiner, je altmodischer die Ortschaft ist, desto stärker wirkt die ursprüngliche Allmendnatur noch nach; ein großer Teil des Lebens der Bewohnerschaft spielt sich auf der Straße ab: man läßt Waren und Fuhrwerke da stehen, stellt sich des Abends Bänke vors Haus, der Handwerksbetrieb findet teilweise auf der Straße statt. Die neu angelegten Straßen sind weit strenger abgeschlossen gegenüber der Freiheit des Privatlebens, sie dienen immer ausschließlicher nur dem wirklichen Verkehr. Innerhalb derselben Stadt zeigt der Gemeingebrauch Verschiedenheiten in der Altstadt und in der Neustadt. Das Übliche, Herkömmliche, Gewohnte, die gemeine Anschauung über die Grenzen der Freiheit ist alles; mit Gewohnheitsrecht, Ersitzung u. s. w. kann man diesen Mannigfaltig- keiten überhaupt nicht nachkommen
Bl. f. adm. Pr. 1886 S. 129 ff.: Ein Schmied hat vor seinem Hause eine Hufbeschlagbrücke. Das O.L.G. sagt: „nach alter deutscher Rechtsanschauung wird der längs der Häuser hinziehende Fuß- oder Bürgersteig als Teil der Straße behandelt“; aber vielfach ist den Handwerkern gestattet, darauf zu arbeiten, freilich nur „begünstigungsweise“. Das O.L.G. meint, es sei ein precarium, das, wie jeder Vertrag auch stillschweigend möglich sei. Der Rechtsbeistand des Schmiedes be- hauptete ein Servitut. Der Schmied selbst hat offenbar keines von all diesen Rechtsinstituten im Sinne gehabt; er glaubte befugt zu sein, vor seinem Haus zu arbeiten, ebenfalls „nach alter deutscher Rechtsanschauung“, kraft des Rechts des Gemeingebrauchs. Ob dieses Recht hier nicht der Polizei zu weichen hat, ist eine
.
Das öffentliche Sachenrecht.
Von den übrigen öffentlichen Sachen stehen
Plätze
und
Brücken
den Straßen am nächsten; der Gemeingebrauch ist hier ähnlichen Inhalts, im Umfang naturgemäß bei Plätzen eher noch weiter, bei Brücken enger als dort.
Bei den
Strömen
ist die Schiffahrt das wichtigste Stück des Ge- meingebrauchs, dem Rang nach allem anderen vorgehend; dazu kommt aber noch das Trinken, Schöpfen, Tränken, Baden, Waschen, Schlitt- schuhlaufen, Durchwaten und die mancherlei Benutzung der dazu ge- hörigen Ufer. Die Aufzählung würde schwer erschöpfend zu machen sein, ist auch nutzlos. Im Einzelfall wird niemals Streit sein, ob etwas noch zum Gemeingebrauch gehört oder nicht. Die gemeine An- schauung sagt es mit genügender Sicherheit
Bezeichnend ist der Versuch einer Aufzählung im bayrischen Wasser- benutzungsgesetz vom 28. Mai 1852 Art. 9: „Der Gebrauch des Wassers aus öffent- lichen Gewässern durch Schöpfen, Baden, Waschen und Tränken ist vorbehaltlich der Polizeivorschriften jedem unverwehrt“. Wer den Gemeingebrauch auf eine staatliche Gewährung zurückführen will, fände hier scheinbar eine gute Handhabe. Allein dann müßte ja der Gemeingebrauch auch mit dem Texte dieser Gewährung
.
andere Frage; davon unten III n. 2. —
Ubbelohde,
Forts. v. Glücks Pand. a. a. O. S. 149 Anm. 86 i, erwähnt folgenden Fall: In der Provinz Hannover „bestreitet das dortige Landesdirektorium den Chausseeanliegern in den Marschen das für den Gemeingebrauch äußerst unbequeme Recht nicht, die beim Ausräumen der Wasser- züge längs der Chaussee gewonnene Erde, Schlamm u. s. w. auf der Chaussee ab- zulagern, nachdem genannter Behörde bezeugt war, daß diese Ablagerung seit Menschengedenken immer und zwar in der Absicht ein Recht auszuüben geschehen war.“ Ubbelohde nennt das ein dingliches Recht auf einen in den Gemein- gebrauch eingreifenden Sondergebrauch, welches vermöge unvordenklicher Übung entstanden wäre. Allein jede Ausübung des Gemeingebrauchs vermag den übrigen Gemeingebrauch zu stören, greift in denselben ein; diese Benützung der Land- straßen ist offenbar selbst Gemeingebrauch, ein Seitenstück zur Benützung der Straße für die Anlieger zum Wasserablauf. Von dinglichem Rechte ist keine Rede; die unvordenkliche Übung ist nur das sicherste Zeichen der allgemeinen Rechtsauffassung für die Zugehörigkeit dieser Art der Benützung zum Gemein- gebrauch. — Hierher dürfte auch der Fall gehören, welchen R.G. 16. Febr. 1887 (
Reger
VIII S. 309) behandelt. Das Gericht spricht von einer
Ersitzung
des Rechts, Wagen und Ackergeräte auf der Straße aufzustellen; es glaubt eine Er- sitzung annehmen zu müssen, da es sich um dauernde und vorzugsweise Nutzung handle, im Gegensatz zu dem im Gemeingebrauch liegenden vorübergehenden Be- nützen und mit Untersagung der gleichartigen Benützung für Dritte. Allein haben nicht andere an ihren Häusern das gleiche ausschließliche Recht? Dann ist es doch nur Gemeingebrauch, erkennbar aus der langen Übung, und die begriffs- widrige Zulassung der Ersitzung, die alles in Unordnung bringt, brauchen wir nicht. Daß jeder nur vor seinem Hause so befugt ist, nicht vor dem des anderen, darf nicht irre machen. Das Recht des Gemeingebrauchs geht eben gerade nur darauf, daß jeder vor seinem Grundstück solche Dinge aufstellen kann.
§ 37. Der Gemeingebrauch.
Die öffentlichen
Kanäle
sind, im Gegensatz zu den Strömen, künstliche Veranstaltungen wie die Straßen, gleichen aber durch ihre Natur und Bestimmung noch eher den ersteren. Sie sind größten- teils neueren Ursprungs, haben kein selbständig ausgebildetes Her- kommen für sich, das den Umfang des Gemeingebrauchs bestimmte; deshalb hat sich auf sie im wesentlichen übertragen, was in dieser Hinsicht von den Strömen gilt. Nur daß hier wegen der schwierigeren Instandhaltung der polizeiliche Schutz strenger ist und die Freiheit dadurch beschränkter
Dies kommt im bayrischen Wasserbenutzungsgesetz von 1852 Art. 8 in besonders scharfer Weise zum Ausdruck: „Von dem Staate errichtete Kanäle sind nur insoweit dem freien Gebrauche eröffnet, als dieses durch die Staatsregierung bestimmt wird.“ Man könnte daran denken, daß hier der Gebrauch ganz und gar von einer der Regierung vorbehaltenen Gewährung, allgemeiner oder besonderer, abhängig gemacht wäre. Ein Gemeingebrauch im Rechtssinne bestünde alsdann an bayrischen Kanälen nicht. Allein so ist es nicht gemeint. Es hat hier nur der Regierung die Ermächtigung gegeben werden sollen, den sonst an öffentlichen Ge- wässern bestehenden Gemeingebrauch für die an sich dazu gehörigen Kanäle nach freiem Ermessen zu beschränken und auszuschließen. Soweit solches nicht ge- schehen ist, besteht derselbe also auch an Kanälen. Diese Auffassung wird be- stätigt durch die Art, wie in der Bayr. Kanalordnung vom 9. Januar 1842, welche jene Bestimmung im Auge hat, der Gebrauch des Kanals geregelt ist: die Schiff- fahrt ist selbstverständlich als der Hauptzweck frei, eine Reihe von sonstigen Be- nutzungsarten, welche an öffentlichen Flüssen freistehen, wird ausdrücklich ver- boten (Kanalord. § 63 ff.,
Pözl,
Komm. S. 491). Durch dieses Verbot ist der sonst zulässige Gemeingebrauch gerade vorausgesetzt. Was davon nicht unter das Verbot fällt, ist also selbstverständlich berechtigt.
.
Der
Meeresstrand
endlich dient in gewissem Grade dem Gehen, Fahren, Anlanden, was man vielleicht als Verkehr bezeichnen mag. Dazu aber noch für andere Dinge, die nicht darunter fallen,
abgeschlossen sein. Das ist aber auch hier keineswegs der Fall.
Pözl,
Komm. S. 62, bemerkt: „Als unter den Art. 9 Abs. 1 fallend dürften noch anzuführen sein: die Benützung des gefrorenen Wassers zum Schlittschuhlaufen, das Waschen der Schafe, das Fleien, das Einlassen von Gänsen und Enten.“ In einer Fußnote fügt er zu dem „Waschen der Schafe“ hinzu: „Ob auch von Schweinen, ist uns zweifelhaft“. Wie steht es mit den Hunden? Diese werden doch von allen Tieren am häufigsten ins Wasser geschickt. Pözl nennt sie offenbar nicht, weil es ihm nicht ernsthaft genug erscheint. Aber das ist gerade die Freiheit, daß es auf den Wert der Handlung nicht ankommt. Doch sehen wir ab von der Frage, ob selbst Pözls Aufzählung vollständig ist. Die Hauptsache ist: woher nimmt er die Berechtigung zu solchen Zuthaten zum Gesetz? Offenbar von nichts anderem als von der allgemeinen Anschauung, welche für die Bestimmung des Umfangs des Gemeingebrauchs grundsätzlich maßgebend ist und die das Gesetz mit seiner Auf- zählung von Beispielen nicht hat beseitigen wollen.
Das öffentliche Sachenrecht.
überhaupt nirgend ausdrücklich genannt sind, aber nicht besonders gestattet zu werden brauchen, sondern auf Grund der allgemeinen Rechtsanschauung als selbstverständlich gelten, wie z. B. das Aus- spannen von Fischernetzen
R.G. 23. Febr. 1880 (Samml. I S. 366).
.
Der Inhalt des Gemeingebrauchs ist so formenreich, wie der der Freiheit überhaupt.
III. Das Recht des Gemeingebrauchs hat seine
Grenzen
. Eine Überschreitung derselben bildet einen Eingriff in den Bestand der öffentlichen Sache. Diejenige Seite der öffentlichen Gewalt, welche darauf gerichtet ist, solche Eingriffe abzuwehren, haben wir kennen gelernt als die Polizei der öffentlichen Sachen; sie ist zugleich
Polizei des Gemeingebrauchs
. Als solche richtet sie sich gegen alle Störung, die durch die Art der Ausübung des Gemeingebrauchs der guten Ordnung der öffentlichen Sache erwachsen mag. Mit Be- fehlen, Strafsetzungen
Wichtig vor allem Stf.G.B. § 366 Ziff. 9: „wer auf öffentlichen Wegen .. Gegenstände, durch welche der freie Verkehr gehindert wird, aufstellt, hinlegt oder liegen läßt.“ Nur darf man dieser Bestimmung nicht eine Art Alleinherr- schaft für die Bestimmung der Grenzen des Gemeingebrauchs zumuten. Es liegt noch manches innerhalb der anerkannten Grenze des Gemeingebrauchs, was immerhin den freien Verkehr einigermaßen hindern wird und deshalb von dem Wortlaut des § 366 Ziff. 9 getroffen wäre; vgl. oben Note 14. Und umgekehrt geht die Polizeigewalt zum Schutz der öffentlichen Straße gegen manches vor, was, ohne Verkehrsstörung zu sein und deshalb unter den § 366 Ziff. 9 zu fallen, den Gemeingebrauch überschreitet. Bl. f. adm. Pr. 1876 S. 317: Nicht alles Auf- stellen von Gegenständen auf der Straße ist durch § 366 Ziff. 9 getroffen; es genügt diesem gegenüber, daß dem Verkehr Raum genug übrig gelassen wird. Also nicht einmal das Aufstellen von Buden ist unter dieser Voraussetzung als strafbar zu verhindern (
Riedel,
Komment. z. P.Stf.G.B. S. 146). Kann aber nicht trotzdem gegen diese Buden von Polizeiwegen eingeschritten werden? Da wird denn be- hauptet, „höchstens Civilklage auf Beseitigung“ sei möglich. In Wirklichkeit fällt es der Polizeibehörde natürlich gar nicht ein, so zu klagen. Sie fordert auf, weg- zuräumen, und räumt selbst weg, wenn es nicht geschieht; darüber ist wohl kein Zweifel.
und unmittelbarem Zwang wird da entgegen- getreten. Das Gesetz kann den Gemeingebrauch ganz oder teilweise beseitigen; die Änderung der natürlichen Freiheitsgrenzen liegt ja in seiner Hand. Die allgemeinen Ermächtigungen der Behörden enthalten eine solche Befugnis regelmäßig nicht. Sie gehen bloß dahin, den fort- bestehenden Gemeingebrauch so zu ordnen und zu leiten, daß die Sache dabei im ganzen ihrem Zwecke möglichst erhalten und dienst-
§ 37. Der Gemeingebrauch.
lich bleibt. Was über dieses Ziel hinaus geht, ist nicht ermächtigt und ein unzulässiger Eingriff in die Freiheit
Ein Beispiel unzulässiger Beschränkung in Bl. f. adm. Pr. 1874 S. 369: Eine ortspolizeiliche Vorschrift hatte bestimmt, daß eine Gasse nur von den dortigen Ortsbewohnern befahren werden dürfe. Das wurde für unzulässig er- kannt: „die allgemeine Benützung, die Haupteigenschaft jedes öffentlichen Weges, würde aufhören“. Wenn man die Gasse schützen, also wirklich nur Polizei des Gemeingebrauchs üben wollte, so konnte man einen sachlichen, für die Benützung selbst bedeutsamen Unterschied machen und etwa schweres Fuhrwerk ausschließen. — Ähnlich der Fall in Bl. f. adm. Pr. 1872 S. 359, wo die Benützung eines Gemeindeverbindungsweges „Fremden“ verboten werden sollte. Die bezügliche ortspolizeiliche Vorschrift wurde außer Kraft gesetzt, da ein öffentlicher Weg jedermann ohne Rücksicht auf Gemeindeangehörigkeit zur Benützung zusteht. In derartigen Versuchen klingen offenbar alte genossenschaftliche Auffassungen nach.
.
Diese Polizei des Gemeingebrauchs äußert sich in folgenden Haupt- richtungen:
1. Bei künstlich hergestellten öffentlichen Sachen wird der Gemein- gebrauch immer mit einer gewissen
Abnützung
verbunden sein. Das ist unvermeidlich.
Es können aber polizeiliche Vorschriften dahin gegeben werden, daß Benutzungsarten zu vermeiden sind, welche diese Abnützung übermäßig steigern oder sofortige Zerstörungen zur Folge haben können.
Dahin gehören die Vorschriften über die Breite der Radkränze, über das Schleifen von Pflügen, von Baumstämmen; über das zulässige Gewicht beim Befahren von Brücken; über die Anwendung wellen- erregender Fortbewegungsmaschinen auf Kanälen,
Auch die Verunreinigung der Straße, des öffentlichen Gewässers kann die Brauchbarkeit beeinträchtigen; hier mischen sich aber in die Verteidigung der öffentlichen Sache weitergreifende polizeiliche Rücksichten hinein, Rücksichten der öffentlichen Gesundheit, Sicher- heit u. s. w.
2. Tiefer einschneidend wirkt die Polizei der öffentlichen Sachen auf den Gemeingebrauch in folgender Beziehung. Die verschiedenen Benutzungsarten, die im Gemeingebrauch enthalten sind, sind nicht alle von gleichem Wert. Vom Standpunkte des öffentlichen Interesses aus sind wichtigere und minder wichtigere zu unterscheiden; es be- steht eine
Rangfolge
. Sofern diese Benutzungsarten sich unter- einander stören und stoßen, ist es Aufgabe der Polizei des Gemein- gebrauches, zu bewirken, daß die minder wertvolle ausweicht. Dies kann zur völligen Unterdrückung ganzer Seiten des Gemeingebrauchs führen.
Das öffentliche Sachenrecht.
Wir sehen diesen Grundsatz vor allem wirksam werden bei unseren Ortsstraßen. Der Hauptzweck ist hier offenbar der Verkehr, die Fortbewegung, die ihrerseits immer empfindlicher wird gegen Hinder- nisse. Gar manche von den alten hergebrachten Benutzungsarten er- weisen sich mehr und mehr als unverträglich damit, und sobald dies der Fall ist, wird die Polizei berechtigt, solche zu beschränken oder gänz- lich zu verbieten. Darauf beruht der Entwicklungsgang, in welchem der Gemeingebrauch unserer Straßen ersichtlich begriffen ist.
Der Verkehr selbst ist nicht gleichwertig. Auch das Eilrad hat sein Recht des Gemeingebrauchs, aber als die minderwichtige Ver- kehrsart muß es sich gefallen lassen, dem Fuß- und Wagenverkehre zu Liebe von engeren Straßen und Brücken verbannt zu sein. Der Fußverkehr ist innerhalb der Ortschaften die Hauptsache; der langsam fahrende schwere Lastwagen kann ihm zu Liebe von der Benutzung besonders belebter oder enger Straßen ausgeschlossen werden
Ubbelohde
a. a. O. S. 149 nennt das eine „bevorzugte Art des Gemein- gebrauchs“. — Sehr weit geht O.V.G. 9. Mai 1881 (Samml. VIII S. 292), wonach es der Polizeibehörde unbenommen ist, je nach den Umständen die Anlegung von straßenseitigen Ausgängen entweder für bestimmte Strecken öffentlicher Straßen oder für bestimmte Arten von Gebäuden ganz zu verbieten, sofern dies durch die Rücksicht auf das ihr anvertraute Gemeinwohl erfordert wird.
.
3. Endlich kann die Polizei der öffentlichen Sachen sogar die wesentlichsten Benutzungsarten des Gemeingebrauchs
zeitweise ausschließen,
durch
Absperrung
der Sache. Solches wird am natürlichsten gerechtfertigt durch das Interesse der
Instandhaltung
der öffentlichen Sache selbst: eine Straße wird ausgebessert, oder der Kanal bedarf der Wiederherstellungsarbeiten; der öffentliche Verkehr wird polizeilich abgesperrt.
Die zeitweilige Absperrung von Straßen und Plätzen gegen den öffentlichen Verkehr kann auch durch ein anderes öffentliches Interesse begründet sein. Das kann daher kommen, daß ein gleichwertiges öffent- liches Unternehmen das andere
kreuzt:
die Schienengeleise der Eisenbahnen durchschneiden die Straße und diese wird gesperrt, während der Zug sich darauf bewegen will; die Joche der Schiffbrücken werden ausgefahren, um Schiffe durchzulassen.
Es kann aber auch der Raum der Straße selbst für ein
höheres
öffentliches Interesse ausschließlich in Anspruch genommen werden. Daß das der Fall sein muß, wird in manchen Fällen ganz außer Zweifel stehen. So wenn die Straße, in welcher die Feuersbrunst ausgebrochen ist, abgesperrt wird, um der Löschmannschaft freie Be-
§ 37. Der Gemeingebrauch.
wegung zu lassen. Für andere Dinge spielt das Übliche, Herkömm- liche eine große Rolle: am einen Ort werden die Straßen gesperrt für kirchliche Aufzüge, am andern für Militärparaden. Die Freiheit des Gemeingebrauchs ruht ganz auf der herrschenden Auffassung, wie für das, was zu ihrem Inhalte gehört, so auch für solche Unter- brechungen, die sie sich gefallen lassen muß. Oft freilich auch werden derartige Absperrungen nur als thatsächliche Gewalt anzusehen sein, der man sich fügt, weil niemand die Unannehmlichkeiten des Kampfes ums Recht auf sich nehmen will. —
Der Inhalt der Polizei des Gemeingebrauchs ist damit erschöpft. Es ist selbstverständlich nicht ausgeschlossen, daß der Gemeingebrauch auch noch aus anderen Rücksichten Beschränkungen erleidet, ins- besondere auch noch aus polizeilichen Rücksichten und in Formen des Polizeirechts. So namentlich die Sicherheitspolizei kann den Ge- brauch der Straße vor einem einsturzdrohenden Gebäude verbieten oder auch das Baden an einer gefährlichen Stelle im öffentlichen Flusse. Das ist aber immer eine Sache für sich und geht uns hier nichts an. Zur Lehre vom Gemeingebrauch gehört nur diejenige Seite der Polizei, die ihre Grundlage hat in den Erfordernissen der guten Ordnung der öffentlichen Sache selbst und der der Gemeingebrauch seinem Wesen nach ausgesetzt ist, insofern er eben an dieser öffent- lichen Sache hängt.
IV. An den Gemeingebrauch knüpfen sich
Ansprüche auf Geldleistungen
. Sie begründen und ordnen sich gemäß all- gemeineren Rechtsinstituten, die im Zusammenhang mit der Ausübung, der Eröffnung und Schließung des Gemeingebrauchs an einer Sache zur Anwendung kommen. Wir haben hier nur insofern davon zu handeln, als sich aus diesem Zusammenhange Eigentümlichkeiten für die Anwendung dieser Rechtsinstitute ergeben.
1. Das Recht des Gemeingebrauchs beruht nicht auf einer Ge- währung des Staates an den Unterthanen. Aber die thatsächliche Voraussetzung, damit dieses Recht Platz greife, die dazu bestimmte Sache, stellt der Staat her und hält er in geeignetem Stande. Dafür wird ein Aufwand gemacht, der dann nicht allen Unterthanen gleich- mäßig zu gute kommt. Erwägungen der Billigkeit und der aus- gleichenden Gerechtigkeit sprechen dafür, daß denen, welchen die Einrichtung den besonderen
Vorteil
gewährt, auch eine besondere Gegenleistung auferlegt werde, und das Finanzinteresse mag sich dieser Schlußfolgerung bemächtigen, um derartige Auflagen zur Durchführung zu bringen.
Das öffentliche Sachenrecht.
Nach der Art des Vorteils, für welchen er gegeben werden soll, gestaltet sich auch die Art des Entgeltes.
Die Thatsache, daß die öffentliche Sache als solche hergerichtet und in Stand gehalten wird mit all den ungemessenen Möglichkeiten der Ausübung des Gemeingebrauchs, gewährt gewissen Einzelnen oder Gruppen von Einzelnen Vorteile vor Anderen, entfernter Beteiligten. Den Ausgleich giebt das Institut der
Beiträge
. Als Hauptbeispiel nennen wir hier nur die Straßenbeiträge; das Nähere unten § 48, I; rechtliche Besonderheiten erhält das Institut in dieser Verwen- dung nicht.
Der Entgelt kann sich aber auch knüpfen an die Thatsache der Ausübung des Gemeingebrauchs im Einzelfall und den darin liegenden unmittelbaren Vorteil. Dann erscheint er in Gestalt der
Gebühr
und diese Gebühr bekommt allerdings im Zusammenhange mit dem Ge- meingebrauch ihre bestimmten rechtlichen Eigentümlichkeiten, die hier hervorzuheben sind
Über den Unterschied von Beiträgen und Gebühren vgl. oben Bd. I S. 387. Beides sind, wie dort hervorgehoben, von Haus aus rein finanzwissenschaftliche Begriffe. Für uns löst sich jede dieser Begriffseinheiten selbst wieder auf nach der Verschiedenheit der zur Verwendung kommenden Rechtsformen. Von den staatswissenschaftlichen Darstellungen des Gebührenwesens, die naturgemäß diesen gegenüber gleichgültig sind, werden wir deshalb für unsere Lehre von der Gebühr wenig Gewinn ziehen können. Wenn v.
Stein,
Finanzwissenschaft I S. 345 gegen- über der Darstellung des Gebührenwesens in dem tüchtigen Buch von
Sax,
Die Verkehrsmittel in Volks- und Staatswirtschaft, bemerkt: „es mangelt nur die recht- liche Seite“, so gilt das sehr allgemein, auch von den Ausführungen v. Steins selbst.
.
Die Gebühr auf die Ausübung des Gemeingebrauchs findet sich bei allen Arten von öffentlichen Sachen, welche bestimmt sind, dem öffentlichen
Verkehr
zu dienen und knüpft sich an die einzelnen
Verkehrshandlungen
. Es wird also nicht jede Ausübung des Gemeingebrauchs allgemein getroffen. Aber auch nicht immer jede Verkehrshandlung; es können nur die wichtigeren
Arten
heraus- genommen sein. Der Brückenzoll trifft möglicherweise jede Art von Verkehr, Chausseegeld und Pflasterzoll nur den Wagenverkehr, Kanal- gebühr, Hafengeld, Stromschiffahrtsabgabe nur größere Schiffe und Flöße. Die Sätze werden dann wieder abgestuft sein nach dem Maße, in welchem die öffentliche Sache in Anspruch genommen wird durch die Schwere des Fuhrwerkes, die Größe des Schiffes, die Art der Fort- bewegungskraft. In dieser Weise ist die Gebühr auf den Gemein- gebrauch althergebracht, aber ihre Rechtsformen mußte sie wechseln
§ 37. Der Gemeingebrauch.
mit den Wandlungen der Grundlagen unseres öffentlichen Rechtes überhaupt.
Im älteren Staatswesen sind diese Gebühren ausgebildet als Gegen- stand eines besonderen landesherrlichen Hoheitsrechtes. Die Wegezölle, Wasserzölle, Brückenzölle gehören zu den
Regalien,
und zwar zu den niederen Regalien, welche auch an Gemeinden und Einzelne übergehen können durch Vertrag oder unvordenklichen Besitz
Klüber,
Öff. R. §§ 408, 409 (Wegeregal); § 460 (Wasserregal); in dem Regal ist immer auch das Recht der Gebührenbestimmung begriffen.
.
Gegenüber den verwickelten und teilweilse gemeinschädlichen Sonderrechten, die sich daraus ergaben, ist der Polizeistaat vor allem darauf bedacht, dem planmäßigen Eingreifen der Verwaltung Raum zu schaffen. Er zwingt den danach bisher schon erhobenen Gebühren Ermäßigungen auf oder unterdrückt sie gänzlich, meist mit Ent- schädigung. Das Recht, solche Gebühren neu aufzulegen, nimmt er ausschließlich in Anspruch
Diese Entwicklung wird dargestellt für Preußen bei
Roenne
u.
Simon,
Verf. und Verord. des Preuß. St. VI, 4 Abt. 2 (Wegepolizei) S. 481 ff.; für Baden bei
Bär,
Die Wasser- und Straßenbauverwaltung in dem Großherzogtum Baden S. 370 ff.
.
Der Verfassungsstaat stellt endlich auch die Gebührenauflage des Staates unter den Vorbehalt des Gesetzes. Die veröffentlichten all- gemeinen Anordnungen aus früherer Zeit werden, wie das ja auch in anderer Beziehung geschieht, als Gesetze übernommen. Neue Auf- lagen von Gebühren können nur erfolgen auf
Grund eines Ge- setzes
.
Dieser Satz gilt in seiner vollen Strenge nur für die Gebühr auf den Gemeingebrauch. Diese Gebühr erhält dadurch ihre rechtliche Eigentümlichkeit gegen andere Gebühren für öffentliche Nutzungen. Wir werden sehen, wie an die Benützung der mancherlei öffentlichen Anstalten Gebührenpflichten sich knüpfen ohne Gesetz. Den Fall des civilrechtlichen Vertrages lassen wir ganz beiseite; auch eine öffentlich- rechtliche Gebührenpflicht kann dort ohne Gesetz entstehen. Die Entstehung wird vermittelt durch die Gewährung der Anstalts- leistungen durch den Staat und durch die Unterwerfung unter die Be- dingungen, an welche sie geknüpft wird. Das Genauere unten § 52, II. Diese Vermittlung fehlt hier. Der Gemeingebrauch ist ein Ausfluß der allgemeinen Freiheit; das Recht dazu beruht auf keiner Gewährung; durch seine Ausübung hat man sich keinen Bedingungen der Ge- währung zu unterwerfen. Die Gebührenauflage ist wirtschaftlich wohl vermittelt durch den Gedanken des Entgeltes, aber rechtlich geschieht
Binding,
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 9
Das öffentliche Sachenrecht.
sie unvermittelt aus
freien Stücken,
als obrigkeitlicher Eingriff in die Freiheit
Brückengeld, Chausseegeld, Hafengeld werden demgemäß im Gegensatz zu anderen Gebühren als „allgemeine Anlagen“ im Sinne des A.L.R. II, 14 §§ 78 u. 79 bezeichnet (C.C.H. 8. Okt. 1870; J.M.Bl. 1870 S. 352), oder als „Ab- gaben“ (C.C.H. 9. Dez. 1865; J.M.Bl. 1866 S. 125).
. Daher die Unentbehrlichkeit der gesetzlichen Grundlage.
Unsere Gebühr zeigt deshalb von vorneherein eine große Ver- wandtschaft mit der
Steuerauflage
. Der wirtschaftliche Hinter- grund, der sie dieser gegenüber kennzeichnet, ist rechtlich gleichgültig. Allein er kann dennoch auch von rechtlicher Bedeutung werden ver- möge einer anderen Eigentümlichkeit der Gebühr. Bei den Steuern haben wir gesehen, gilt es nicht als zulässig, daß das Gesetz seine Macht auf die Regierung übertrage: Maß und Maßstab der Steuer be- stimmt es grundsätzlich immer selbst (oben Bd. I S. 389). Bezüglich der Gebühren dagegen sind derartige Ermächtigungen der Regierung nicht selten, sei es, daß sie auf älteren überkommenen Gesetzen be- ruhen, sei es, daß sie neu erteilt werden. Der Unterschied hängt offenbar damit zusammen, daß die Gebühr im Gegensatz zur Steuer aus ihrem wirtschaftlichen Begriffe schon einen natürlichen Gegenstand mitbringt: den Benutzungsfall, und einen natürlichen Höchstbetrag: den zu ersetzenden Gesamtaufwand für die benützte Sache, der nur zu verteilen ist auf die Masse der Benutzungsfälle. Was dieses Maß überschreitet, geht über das natürliche Gebiet der Gebühr hinaus und greift ein in das der Steuerauflage, für welches das Gesetz keine Ermächtigungen giebt.
Dadurch bekommt auch eine allgemeine Ermächtigung der Re- gierung zur Gebührenauflage stillschweigend eine rechtliche Schranke: eine jenes
Maß
überschreitende Auflage wäre durch die Ermächti- gung nicht gedeckt und rechtsungültig
Die Staatswissenschaft sucht teilweise dieses natürliche Maß der Gebühr als einen notwendigen Bestandteil des Begriffs zu verwerten. Dann wird unter Umständen ein und dieselbe Auflage bis zu einem gewissen Betrage Gebühr und darüber hinaus Steuer genannt werden. Wir können natürlich damit nichts an- fangen; Gebühr bleibt für uns Gebühr, auch wenn sie übersetzt ist; das ent- scheidende Merkmal ist für uns nur die Anknüpfung an eine Leistung des Staates, wofür die Auflage den Entgelt liefert. Das natürliche Maß, wie wir es oben auf- stellten, ist zunächst nur ein Sollen und für das Gesetz rechtlich gar nicht bindend; für die ermächtigte Regierung wird es rechtlich bindend nur in der Weise, daß es die obere Grenze bezeichnet. Darüber
Neumann,
Die Steuer S. 303 ff. Der Grundsatz über die natürliche Maßbestimmung ist ausgesprochen u. a. in der Preuß. Verord. v. 16. Juni 1838, die Kommunikations-Abgaben betr. Die Reichs-
.
§ 37. Der Gemeingebrauch.
Diese Ermächtigungen können aber naturgemäß nur ausgeübt werden in Form der
Verordnung:
es giebt keine andere Form als den Rechtssatz, um allgemein jeden Einzelnen zu treffen, der nur seine Freiheit gebraucht, wenn er den Gemeingebrauch ausübt. Auflage durch Verwaltungsakt im Einzelfalle wäre rechtlich denkbar, aber thatsächlich nicht durchführbar, auch wohl in der Ermächtigung gar nicht begriffen, welche die allgemeine Regelung als selbstverständ- lich voraussetzt.
So geht denn alle Gebührenauflage wegen Gemeingebrauchs, ob sie durch Gesetz unmittelbar oder mit seiner Ermächtigung durch Ver- ordnung erfolgt, von der Form eines
Rechtssatzes
aus. Mit diesem Ausgangspunkt tritt sie wieder ganz neben die Steuer, um sich in allem Weiteren deren Formen einfach anzuschließen.
Nach der Unterscheidung, welche wir oben (Bd. I § 27, III) auf- gestellt haben zwischen direkten und indirekten Steuern, sind es selbstverständlich nur die letzteren, deren Erhebungsformen der Eigen- art unserer Gebühr entsprechen. Was wir von den Erhebungsformen der indirekten Steuern gesagt haben, gilt ohne weiteres für diese Ge- bühr. Die Gesetzgebung hat auch hier die Erhebung noch mannig- fach gesichert durch Finanzbefehle und Finanzstrafen, welche auf die Hinterziehung gesetzt sind
Beispiel in A.L.R. II, 15 §§ 123, 129.
.
2. Umgekehrt können im Zusammenhange mit dem Rechte des Ge- meingebrauchs dem Einzelnen auch besondere
Nachteile
erwachsen. Diese Nachteile werden nur insofern von rechtlicher Bedeutung, als sie zurückzuführen sind auf ein Verhalten der öffentlichen Verwaltung selbst, das sie verursacht. In diesem Falle werden nämlich die Grund- sätze von der öffentlichrechtlichen Entschädigung in Frage kommen. Der Einzelne hat Anspruch auf Ausgleichung in Geld wegen aller be- sonderen Opfer, die ihm durch die Einwirkungen der Lebensthätigkeit der öffentlichen Verwaltung zugemutet werden. Die allgemeinen Regeln dieses Rechtsinstituts sollen unten in §§ 53 u. 54 ausführlich dargelegt werden. Sie finden auch in diesem Verhältnis einfach Anwendung.
Solche Nachteile können aber für den Einzelnen auf zweierlei Weise zugehen; es ergeben sich hier gleichlaufende Erscheinungen zu den zweierlei Arten, wie der Gemeingebrauch besondere Vorteile bedeuten kann, und wie sie im Gegensatz der Beiträge und Ge- bühren zum Ausdruck kommen.
verfassung hat ihn für die Landesgesetzgebung bezüglich der Hafengebühren, Wasserzölle und Schiffahrtsabgaben bindend gemacht (Art. 54 Abs. 2 u. 3).
9*
Das öffentliche Sachenrecht.
Der besondere Nachteil kann erwachsen aus der
Ausübung
des Gemeingebrauchs im Einzelfalle, aus einer Verkehrshandlung, wie sie umgekehrt auch Gegenstand einer Gebührenpflicht sein könnte. Das hat gar nichts Eigentümliches an sich. Eine Entschädigungspflicht des Staats oder des an seiner Stelle stehenden Herrn der öffentlichen Sache wird dann begründet sein, wenn der Schaden in Kausal- zusammenhang steht mit der Art, wie die Verwaltung der öffentlichen Sache geführt wurde, mit ihrem mangelhaften Zustande, oder mit unrichtigen Vorkehrungen, die dabei getroffen worden sind: die schlecht unterhaltene Brücke stürzt ein unter dem darüber rollenden Fuhrwerk, der Wanderer fällt des Nachts in eine unverdeckte und ungesichert gelassene Öffnung des Abzugskanals in der Straße. Es sind ein- fach die auch sonst zu handhabenden Regeln von der öffentlichrechtlichen Entschädigung, die da zur Anwendung kommen. Also davon später
Hier nur als Probestück R.G. 4. April 1882 (Samml. VII S. 288): Kläger fiel, als er abends von dem Hause des G. aus den Übergang zur Landstraße passieren wollte, in den in dem Graben angebrachten zum Zwecke des Wasser- abzuges dienenden sog. Fallkessel und erlitt dabei einen Beinbruch; die Beschädi- gung ist durch eine mangelhafte und vorschriftswidrige Beschaffenheit der an der Landstraße befindlichen Einrichtungen entstanden, wofür der Staat als Eigentümer der Landstraßen haftbar gemacht werden kann, und zwar, wie das Gericht meint, ex delicto gemäß Art. 1389 c. c.; von dieser Begründungsweise wollen wir unten § 53 noch sprechen.
.
Es kann aber auch, wie der Vorteil in der Herrichtung und Bereit- haltung der öffentlichen Sache, also in der
Ermöglichung
des Ge- meingebrauchs, so der besondere Nachteil liegen in der Auflassung oder ungünstigen Abänderung der öffentlichen Sache, also in der Ent- ziehung der Möglichkeit des Gemeingebrauchs. Die Entschädigung, die dafür geschuldet würde, wäre ein Gegenstück des Beitrags. Der wichtigste Fall ist der einer Verlegung, Erhöhung oder Tieferlegung der Straße, durch welche den bisherigen Angrenzern, namentlich den vorhandenen Wohngebäuden, die Benutzung der Straße für den Zugang und für sonstige Vorteile des Gemeingebrauchs entzogen oder er- schwert wird.
Dieser Fall ist für die Lehre vom Gemeingebrauch und vom öffentlichen Eigentum überhaupt von verhängnisvoller Bedeutung ge- worden. Denn daß der also Benachteiligte entschädigt werden soll, darüber war man bald einig. Den Anspruch juristisch zu erklären aber war man nicht recht im stande und hat dann verschiedene civil- rechtliche Begründungen versucht, die geeignet waren, alles in Ver- wirrung zu bringen
Ausführlich behandelt diese Versuche
Ubbelohde
a. a. O. S. 175 ff.
.
§ 37. Der Gemeingebrauch.
Eine sehr häufig aufgestellte Erklärungsweise geht dahin, daß die Anlieger eine civilrechtliche Servitut oder ein besonderes servitut- artiges Recht an ihrer Straße erworben hätten. Damit ist dann das Thor geöffnet für die Meinung, dingliche Rechte nach Civilrecht könnten schlechthin an der Straße begründet werden, und der ganze Begriff des öffentlichen Eigentums verwischt. Mit dieser Servitut stünde es freilich sehr eigentümlich. So lange nämlich die Straße besteht, würde sie keine Wirkung äußern, die nicht auch schon der Gemeingebrauch ergäbe. Wenn aber die Straße verlegt oder sonst der bisherige Straßenboden civilrechtlicher Rechtsbegründung zugäng- lich wird, dann soll erst recht keine Servitut vorhanden sein, sondern lediglich ein Anspruch auf Entschädigung. Nur um diesen zu be- gründen, auf den es allein abgesehen ist, wird der Umweg durch die Annahme einer Servitut gemacht, die sonst niemals selber zum Vor- schein kommt
Nur vereinzelt kommt der Versuch vor, eine auch nach Auflassung der Straße fortdauernde Servitut zu behaupten. O.Tr. 27. April 1869 (Str. 74 S. 278): In Bonn hatte die Stadt einen Teil der bisherigen Straße zu dem Hausbau eines Privaten abgetreten; der Nachbar verliert seine Aussicht und klagt gegen den Eigentümer des Neubaues auf Beseitigung. Der Appellhof Köln weist ab, weil es sich um „eine polizeiliche Maßregel“ handle, für welche nur Entschädigung be- ansprucht werden könne; die bekannte Formel! Das Ober-Tribunal bestätigt, aber aus anderen Gründen: „Das Recht des Adjacenten findet seine Grenze in dem- jenigen Rechte der Belastung des öffentlichen Eigentums, welches, indem es un- erläßliche Voraussetzung der Bewohnbarkeit jenes Hauses bildet, als von der Verwaltung stillschweigend übernommen betrachtet werden darf. Dazu gehört die Aussicht nicht. Der Verklagte ist aber nicht weiter verpflichtet, als die Stadt es sein würde, wenn sie selbst gebaut hätte.“ Hier wird also geradezu die Belastung der Straße durch den Gemeingebrauch für die angrenzenden Häuser in civilrecht- liche Dienstbarkeiten nach Auflassung der Straße übersetzt. Das ist ein seltener Fall, erklärlich wohl nur dadurch, daß das Gericht in der Lage war, der vermeint- lichen Dienstbarkeit gleichwohl die Wirksamkeit absprechen zu können.
.
Und wie soll die Servitut
begründet
sein? In dieser Be- ziehung wird uns ziemlich viel zugemutet. Die Servitut soll nämlich durch
Vertrag
entstehen. Der Staat, die Gemeinde haben durch Anlage der Straße die Angrenzer eingeladen, Häuser daran zu er- richten, und für diesen Fall die Servitut bewilligt. Durch Erbauung eines Hauses nimmt man diese stillschweigende Offerte stillschweigend an
R.G. 13. Febr. 1883 (Samml. X S. 271 ff.): Darin, daß von der Verwaltung ein bestimmtes Terrain zur städtischen Straße erklärt wird, liegt die Aufforderung, Häuser an derselben zu errichten. So wird zwischen der Gemeinde und den jener Aufforderung entsprechenden Grundeigentümern ein stillschweigendes Vertrags-
! Vorher schon gebaute Häuser haben allerdings das gleiche
Das öffentliche Sachenrecht.
Recht. Der denkende Jurist wird aber zur Not auch hier einen still- schweigenden Vertrag mit umgekehrter Reihenfolge der Erklärungen herzustellen wissen
So meint es wohl das Reichsgericht in den soeben angeführten Entschei- dungen: wenn das Haus schon bestand und die öffentliche Straße nachträglich hinzukommt, „liegt die Sache nicht wesentlich anders, denn der Hauseigentümer muß sich in diesem Falle den erwähnten Einschränkungen seines Eigentums unter- werfen“ (Samml. VII S. 213); oder, wie es auch ausgedrückt wird, es tritt das Haus in diesem Falle „in den begründeten Rechtsnexus ein“ (Samml. X S. 272). Das klingt allerdings etwas dunkel; namentlich der Rechtsnexus scheint ein rich- tiges juristisches Fabelwesen zu sein.
.
Wenn man doch schon eines stillschweigenden Vertrages bedarf, so ist es gewiß richtiger, unmittelbar auf das Ziel loszugehen und einfach anzunehmen, der Staat habe für den Fall der Verlegung oder Änderung der Straße den Anliegern
Entschädigung ver- sprochen;
mag man das dann ein
Garantieversprechen
oder sonst wie nennen. Daß dieses Versprechen zu Gunsten jedes Rechts- nachfolgers des ersten Angrenzers wirkt, wäre dagegen ein so großes Bedenken nicht
Ein derartiges stillschweigendes Garantieversprechen wird z. B. angenommen in der Entsch. in Seuff. Arch. XXII S. 144, welche
Bekker,
Pand. S. 346 zu- stimmend anführt. Oder man arbeitet gar mit der Fiktion einer gestellten cautio damni infecti. Beispiele bei
Ubbelohde
a. a. O. S. 183 ff., der sich mit Recht gegen diese Künstelei ausspricht.
.
Der Haupteinwand gegen alle diese Verträge wird aber immer der sein, daß sie thatsächlich nicht wahr sind. Der Staat, die Ge- meinde denken gar nicht daran, eine derartige Verpflichtung freiwillig übernehmen zu wollen. Der Entschädigungsanspruch kann nur un- mittelbar auf Rechtstatz beruhen. Man würde niemals zu dem Not- behelf der Annahme solcher Verträge greifen, wenn man nicht eben noch in völliger Unkenntnis sich befände von dieser rechtssatzmäßigen Grundlage. Sie ist aber einfach gegeben in unserem Rechtsinstitut der öffentlichrechtlichen Entschädigung, demselben, welches auch zur Ausgleichung der bei Ausübung des Gemeingebrauchs erlittenen Nach- teile zur Anwendung kommt.
verhältnis begründet. Dadurch entstehen „private Benutzungsrechte, welche sich juristisch als Servituten charakterisieren“. Diese Entscheidung erging für das Gebiet des französischen Rechts; für das des Preuß. Landrechts wird die gleiche Konstruktion aufgestellt im R.G. 7. März 1882 (Samml. VII S. 213). Auch O.Tr. 10. April 1866 (Str. 62 S. 273) hat sich derselben bedient; vgl. auch die Ent- scheidung oben Note 30. Bei den Franzosen ist diese Ausdrucksweise von jeher sehr beliebt:
Demolombe
XII u. 699;
Aubry
u.
Rau
III S. 70. Sie meinen es nur nicht so ernst damit; vgl. Theorie des Franz. V.R. S. 328 ff.
§ 37. Der Gemeingebrauch.
Daß seine Voraussetzungen: Maßregel der öffentlichen Verwaltung und besonderes Opfer des Einzelnen, hier zutreffen, ist klar. Die Ver- legung oder Änderung der Straße, die im öffentlichen Interesse ge- schieht, schädigt zugleich das Vermögensinteresse des Angrenzers, der auf den Gemeingebrauch angewiesen war, den er jetzt nicht mehr hat, und dieser Nachteil wird ihm vergütet
Um den großen Zusammenhang der ganzen Erscheinung zu erkennen, ist es allerdings nötig, daß man imstande sei, den Kreis zu durchbrechen, in welchen die Civilisten sich einzuspinnen pflegen. Das ist
Dernburg
gelungen, indem er (Pand. I § 72) die Entschädigung hier zurückführt auf den „Grundsatz des jetzigen Rechts, daß Maßnahmen im öffentlichen Interesse, welche eine Schädigung des Vermögens von Privaten bewirken, auf Kosten der Gemeinheit und nicht des Ein- zelnen geschehen“. Das ist der Satz; wir brauchen sonst nichts mehr. Civilrecht- licher Natur ist er selbstverständlich nicht.
.
Wir haben nur noch auf die Frage zu antworten, warum diese Ent- schädigung nur zu Gunsten der Angrenzer Platz greift und nicht auch zu Gunsten Anderer, die aus der Änderung Nachteile erleiden mögen. Dieser Umstand war es ja gerade, der zu der Erklärung mit Hülfe einer jenen allein zustehenden Servitut geführt hat. Die richtige Er- klärung ist aber von selbst gegeben in den besonderen Regeln der öffentlichrechtlichen Entschädigung. Sie begreift durchaus nicht schlechthin jeden Nachteil, der jemandem aus den Maßregeln der öffentlichen Verwaltung erwächst. Das Opfer, das sie voraussetzt, ist nur die unmittelbare Wertentziehung, der greifbare Schade: es muß dem Geschädigten etwas genommen sein, das er hat. Nur in diesem Umfang kann diese allgemeine Entschädigungspflicht vernünftigerweise gelten und gilt sie (vgl. unten § 53, II).
Daher der Unterschied zwischen dem Angrenzer und sonstigen Beteiligten. Der Angrenzer steht in einem besonderen Verhältnisse zu dem vor ihm liegenden Straßenteil. Die Zugänglichkeit und, was sonst vermöge des Gemeingebrauchs die Straße seinem Gebäude ge- währen muß, bildet einen Teil des rechtmäßigen Bestandes dieses Vermögensstückes. Wird dem Hause die Straße entzogen, so ist das ein unmittelbarer Eingriff in diesen Bestand, der seinen Wert ver- mindert
Der Gedanke, daß die Straße für das angrenzende Grundstück einen Teil seines Wertbestandes selber bildet, und daß deshalb die Entschädigung geschuldet ist, findet sich scharf ausgesprochen in C.C.H. 13. Okt. 1866 (J.M.Bl. 1867 (S. 39): Ein Fahrweg wird unterdrückt; dem Kläger gebührt Entschädigung, „weil seine nur auf dem bisherigen Wege erreichbare Anlage unbrauchbar und wertlos durch das Verbot des Weges geworden, er also gewissermaßen einen Teil seines Privat- eigentums im Interesse des allgemeinen Nutzens hat aufgeben müssen.“
.
Das öffentliche Sachenrecht.
Nachteil von der Änderung können auch Andere haben, die nicht unmittelbar angrenzen. Namentlich die Nachbarn, vor deren Grund- stück die Straße noch bestehen bleibt, können durch die Unterdrückung der Fortsetzung derselben genötigt sein, Umwege zu machen oder sind vielleicht in eine Sackgasse geraten. Das sind keine Eingriffe in ihren Vermögensstand, keine Wertentziehungen; denn ihr Grundstück selbst bleibt benutzbar, zugänglich und mit allen Vorteilen des Gemein- gebrauchs versehen, die es hatte. Andere, noch entferntere Personen sind vielleicht in ähnlicher, noch geringerer Weise beteiligt: niemand als der Anlieger hat aus der Straßenänderung den unmittelbaren greif- baren Schaden, der hier allein in Betracht kommt.
Darin liegt die ganze Lösung der Frage des „Sonderrechtes“ der Anlieger
Ubbelohde
a. a. O. S. 187 bekämpft den vorhin erwähnten Ausspruch Dernburgs mit dem Hinweis auf die Folgen, zu welchen die Anwendung von dessen „Grundsatz“ führen würde. Die Frachtfuhrleute, welche durch Eröffnung der Eisen- bahn, die Eigentümer und Hypothekare der Häuser an der alten Straße, welche durch Ablenkung des Verkehrs nach der neuen Straße, die Industriellen und Land- wirte, welche aus dem Abschlusse der neuen Handelsverträge Schaden leiden, müßten nach ihm in Anwendung jenes Grundsatzes ebenfalls Entschädigung be- anspruchen können. Diese Befürchtungen werden bei genauerer Kenntnis des Rechtsinstitutes der öffentlichrechtlichen Entschädigung beseitigt werden. In den vorgelegten Beispielen ist überall wohl ein Schade aus der Maßregel der öffent- lichen Verwaltung gegeben, aber nicht jener unmittelbare greifbare Schade, das Opfer, wie die öffentlichrechtliche Entschädigung es voraussetzt. Aus der Unter- scheidung dieses unmittelbaren Schadens gegenüber dem entfernteren erklären sich auch manche scheinbare Widersprüche der gerichtlichen Urteile; die Wissenschaft, welche die Bedeutung dieses Unterschiedes nicht erfaßt hat, glaubt da Schwankungen der Rechtspflege feststellen zu können, wo in Wirklichkeit keine sind. Insbeson- dere das Reichsgericht hat sich dieser Kritik ausgesetzt, insofern es, wie oben Note 31 erwähnt, in gewissen Fällen grundsätzlich den Entschädigungsanspruch für begründet erklärt, daneben aber in anderen Fällen ihn ebenso grundsätzlich zu verneinen scheint. Darüber
Bekker,
Pand. S. 347. Die Fälle der letzteren Art sind aber eben lauter solche, in denen eine unmittelbare greifbare Schädigung im angegebenen Sinne nicht vorliegt. R.G. 16. Nov. 1880 (Samml. VII S. 171): Eine Straßenstrecke wird aufgehoben
bis
an das Grundstück, auf welchem die Häuser des Entschädigungsklägers stehen; dieser beschwert sich über „die Be- schränkung der Zuwegung seines Grundstückes“; er hat aber noch anderen Zu- gang, die Bequemlichkeit des Zuganges ist nur vermindert; die Zurückweisung des Entschädigungsanspruches war also gerechtfertigt. Dabei hat das Reichsgericht allerdings in der Begründung die Idee einer durch stillschweigenden Vertrag ein- geräumten Servitut an dem Straßenboden ausdrücklich verworfen, welche es, wie wir gesehen, in andern Entscheidungen ebenso ausdrücklich billigt; überflüssig ist das eine wie das andere gewesen. — R.G. 13. Jan. 1882 (Samml. VI S. 159 ff.): Ein Weg wird aufgehoben; Entschädigungsklage eines Grundbesitzers wegen der
.
§ 38. Die Gebrauchserlaubnis.
Es hat dies übrigens, wenn man genauer zusieht, sein voll- kommenes Seitenstück auch in den Entschädigungsansprüchen für jene Nachteile, die bei Ausübung des Gemeingebrauchs erlitten werden. Die Beispiele, die wir oben gegeben haben, lassen die nämlichen Unterschiede erkennen. Die Brücke ist schadhaft und kann nicht ohne Gefahr benützt werden: großer Schaden für alle Nachbarn und alle diejenigen, welche auf den Verkehr darüber angewiesen sind. Der Graben, der durch die Straße gezogen ist und ungeschickterweise längere Zeit offen bleibt, macht sie unfahrbar; alles muß Umwege nehmen, Eisenbahnzüge werden versäumt, die bedeutendsten Verluste sind nachzuweisen. Niemand erhält Entschädigung; nur der, welcher mit der Brücke einbricht, in den Graben stürzt; diesem allein ist ein unmittelbarer Nachteil erwachsen im Sinne des Rechtsinstituts der öffentlichrechtlichen Entschädigung.
Das sind Dinge, die an gehöriger Stelle noch weiter erörtert werden sollen. Uns ist hier an der Aufklärung nur soweit gelegen, daß die Lehre vom Gemeingebrauch auch in dieser Richtung un- verfälscht bleibe durch künstliche Zuthaten.
§ 38.
Fortsetzung; die Gebrauchserlaubnis.
Das Recht des Gemeingebrauchs ist, wir wir sahen, nicht be- gründet durch eine staatliche Gewährung, sondern ist ein Bestandteil der persönlichen
Freiheit
.
Im Gegensatze dazu beruht aller Gebrauch, welcher dem Einzelnen über den Gemeingebrauch hinaus an öffentlichen Sachen zustehen mag, auf einer staatlichen
Gewährung
und kann nur darauf beruhen.
Daß solche Gewährungen möglich sind, beweist am besten, daß es sich hier nicht um res nullius handelt, noch um Sachen, deren
Umwege, die er deshalb machen muß, vom Standpunkt der öffentlichrechtlichen Entschädigung aus vollkommen richtig als unbegründet abgewiesen. — R.G. 4. Nov. 1881 (Samml. VII S. 173): Ein dritter, nicht von der stattgehabten Enteignung be- troffener Grundbesitzer verliert in Folge einer störenden Bahnanlage die Vorteile, welche ihm seither der Verkehr auf der Landstraße gebracht hatte. Das sind, wie das Gericht sagt, „zufällige Vorteile“, für welche keine Entschädigung zu gewähren ist; es handelte sich um „entferntere Nachteile“, wie wir es ausdrückten, und das rechtfertigt die Entscheidung. Vgl. auch bayr. Ob.G.H. 27. Okt. 1877 (Samml. VII S. 50), 12. Mai 1878 (Samml. VII S. 842); Sächs. Minist. d. I. 9. Aug. 1881 (Sächs. Ztschft. f. Pr. II S. 319).
Das öffentliche Sachenrecht.
eigentlicher Herr das Publikum mit seinem usus publicus wäre. Denn die Gewährung hat zu ihrem Ausgangspunkt nichts anderes als die rechtliche Herrschaft über die öffentliche Sache, welche dem Gewähren- den zusteht und welche er ausübt in der Einräumung verschiedenartiger Nutzungen, ganz frei oder gebunden in bestimmter Ordnung.
Ihrer rechtlichen Gestalt nach zerfallen diese Gewährungen in zwei scharf getrennte Arten:
Es kann dem Einzelnen eine rein thatsächliche Einräumung ge- macht werden, vermöge deren er die öffentliche Sache benutzen darf in einer im Gemeingebrauch nicht schon enthaltenen Weise, ohne von dem Herrn der öffentlichen Sache daran gehindert zu werden, die
Gebrauchserlaubnis
.
Es kann zu Gunsten eines Einzelnen durch Verwaltungsakt ein ausschließlicher Besitz und rechtlich geschützte Herrschaft an einem bestimmten Stück der öffentlichen Sache begründet werden; das ist der Fall der
Verleihung
.
Beide Arten sind wieder begleitet von Gebührenpflichten, die ent- sprechend verschieden begründet werden.
Die Gebrauchserlaubnis an öffentlichen Sachen, von der hier zu- nächst die Rede sein soll, ist so ziemlich eines unserer verwahrlostesten Rechtsinstitute. Sie steht zwischen Gemeingebrauch und Verleihung mitten inne; beide Rechtsbegriffe pflegen aber schlecht bestimmt und begrenzt zu werden, derart, daß die Gebrauchserlaubnis bald nach der einen, bald nach der anderen Seite hin verschwimmt. Dazu hat sie sich noch der verschiedenartigsten civilrechtlichen Erklärungen zu er- wehren, die, so unwahr sie sind, als bequeme Auskunftsmittel sich darzubieten scheinen.
Es handelt sich um Arten des Gebrauchs der öffentlichen Sachen, die im Gemeingebrauch nicht begriffen sind, also besonders verstattet sein müssen, um zulässig zu sein. Die Gewährung geschieht aber andererseits nicht in Gestalt der Begründung eines Rechts an der Sache, sie ist keine Verleihung. Die Gebrauchserlaubnis muß also klar herausgehoben werden zwischen beiden, damit unsere Lehre von den Nutzungsrechten an öffentlichen Sachen ihre Bestimmtheit und scharfe Gliederung bewahren.
I. Da die Gebrauchserlaubnis kein Stück des Gemeingebrauchs ist, hat sie ihr
Anwendungsgebiet
sowohl an Sachen, die diesem unterliegen, als an solchen, wo das nicht der Fall ist.
An öffentlichen Straßen und Plätzen findet eine solche über den Gemeingebrauch hinausgehende Verstattung in mancherlei Weise statt. Vor allem sind es gewerbliche Thätigkeiten, welche Vergünstigungen
§ 38. Die Gebrauchserlaubnis.
dieser Art in Anspruch nehmen: Droschkenhaltestellen, Zeitungskioske, Sodawassertrinkhallen, Backwarenstände und andere Verkaufsbuden erhalten da ihren Raum. Nasenschilder, Schaukästen, Briefkästen ragen in das Gebiet des Straßenverkehrs herein. Die öffentlichen Plätze werden zeitweilig für Jahrmarktsstände, Schaubuden, Karussels bewilligt.
Ebenso dienen die Wasserstraßen den Schiffen nicht bloß zum Verkehr; denselben kann auch gestattet werden, an besonders dazu angewiesener Stelle still zu liegen und die Ufer zum Ab- und Zugang, zum Ein- und Ausladen zu benutzen, auch außerhalb der dazu be- stimmten Hafenstaden. Gemeingebrauch ist das nicht mehr, sondern Ausnahme und besondere Gewährung.
An öffentlichen Sachen, die nicht dem Gemeingebrauch dienen, zeichnen sich solche Gewährungen noch deutlicher ab. Das Über- schreiten des Bahnkörpers kann mit Rücksicht auf besondere Ver- hältnisse einmalig oder dauernd gestattet sein. Ebenso der Weg über Festungswerke oder die Benützung des Festungsgrabens für Eissport und dergl. Der Verkauf der Grasnutzung, die Verpachtung der Fischerei enthält von selbst zugleich eine solche Erlaubnis. Kirchen und Kirchhöfe geben in dieser Klasse von öffentlichen Sachen besonders wichtige Beispiele. An ihnen besteht kein Gemeingebrauch. Beide aber werden zu gewissen Zeiten dem freien Eintritt geöffnet zu den entsprechenden Zwecken: Teilnahme am Gottesdienst, Besuch der Gräber. Beim Kirchhof verbindet sich mit der Anweisung eines Grabes zur Beerdigung immer zugleich die Erlaubnis für die Angehörigen, dieses Grab zu schmücken; die Errichtung eines Grabsteines, eine Umhegung kann auch bei dem gewöhnlichen Reihengrabe gestattet sein. Das ist alles weder Gemeingebrauch noch Verleihung, sondern etwas zwischen beiden, die bloße Gebrauchserlaubnis.
Die
rechtliche Natur
der Gewährung, die in allen diesen Fällen stattfindet, wird erst klar, wenn wir sie erkennen im Zusammen- hang eines umfassenderen Begriffes, dem sie angehört. In dieser Weise haben wir den Gemeingebrauch zurückgeführt auf den Begriff der
bürgerlichen Freiheit;
ebenso werden wir in der Verleihung einen Anwendungsfall des Begriffes des
Verwaltungsaktes
auf- weisen. Die Gebrauchserlaubnis ihrerseits gehört ihrer rechtlichen Natur nach in den Ideenkreis der Nutzungsgewährungen an
öffent- lichen Anstalten
.
Von den öffentlichen Anstalten, welche dazu bestimmt sind, den Einzelnen Vorteile zu gewähren und Dienste zu leisten, wird unten
Das öffentliche Sachenrecht.
§ 52 ausführlich die Rede sein. Dort wird auch die Rechtsform ihre Darstellung finden, in welcher sie das thun. Es ist ihrem Wesen nach die nämliche wie die, welche in unserer Gebrauchserlaubnis er- scheint. Das tritt namentlich bei solchen öffentlichen Anstalten schon auf den ersten Blick hervor, welche ihren Dienst den Einzelnen gerade dadurch leisten, daß sie ihnen Zutritt gewähren, Plätze einräumen, um thätig zu werden oder von da aus weitere Vorteile zu genießen, wo also das sachliche Mittel, das Grundstück, das Gebäude, womit der Anstaltszweck verfolgt wird, in den Vordergrund tritt. Markt- hallen, Schlachthäuser, Museen, Bibliotheken, Krankenhäuser geben Beispiele. Die öffentlichen Sachen, insofern sie dem Einzelnen zum Gebrauch eröffnet werden über den Gemeingebrauch hinaus und nicht durch Verleihung, werden behandelt als
öffentliche Anstalten,
und die Gebrauchserlaubnis geschieht nach dem Muster der
Gewäh- rung von Anstaltsnutzungen
.
Und zwar ist es ausschließlich die öffentlichrechtliche Form der Anstaltsnutzung, die hier zur Anwendung kommt. Wir werden unten (§ 51, I) eine Unterscheidung zu machen haben, wonach die öffent- lichen Anstalten bei dem Verhältnisse zu den Einzelnen, welchen sie ihre Leistungen machen, nur teilweise auf dem Boden des öffentlichen Rechtes verbleiben und dann die Gestalt von Rechtsbeziehungen er- geben, deren Darstellung unsere Aufgabe ist; zum Teil werden ihre Leistungen auch vermittelt durch civilrechtliche Verträge: Sachmiete, Dienstverträge, Werkverdingungen. Die anstaltsmäßigen Gewährungen an öffentlichen Sachen haben nur die erstere Form.
Die Nutzungen, die da eingeräumt werden, könnten ihrer Art nach ebensowohl in civilrechtliche Rechtsgeschäfte gekleidet sein, ins- besondere die Sachmiete liegt nahe. Aber die Frage, ob Civilrecht, ob öffentliches Recht, ist hier an die Anstaltsleistung nicht mehr zu richten; sie ist entschieden zu Gunsten des letzteren, sobald fest- steht, daß die Leistung von dieser besonderen Art von Anstalt, von einer öffentlichen Sache ausgeht. Der Gegensatz der civilrechtlichen Leistung desselben Inhalts steht auch hier daneben, aber außerhalb der öffentlichen Sache. Beispielshalber kann eine Stadtverwaltung den Platz zur Aufstellung einer Schaubude, einer Trinkhalle, eines Verkaufs- standes sehr wohl auch in Gestalt eines Mietvertrages oder sonstigen civilrechtlichen Rechtsgeschäftes einräumen. Wenn sie einen ihrer frei- liegenden Bauplätze dazu hergiebt, so kann das gar nichts anderes sein. Verstattet sie aber die öffentliche Straße, den öffentlichen Platz dazu, so macht sich sofort wieder die Unzugänglichkeit der öffentlichen Sache für civilrechtliche Rechtsgeschäfte geltend: die Gewährung ist öffentlich-
§ 38. Die Gebrauchserlaubnis.
rechtlicher, oder wie man älterer Ausdrucksweise entsprechend sagt, polizeilicher Natur, gleich der von Droschkenstandplätzen, Markt- sitzen u. s. w.
II. Wenn wir demnach die Gebrauchserlaubnis grundsätzlich in die Lehre von der Gewährung der Anstaltsnutzungen verweisen, so bedingt doch die Anwendung des allgemeinen Rechtsinstituts auf die öffentlichen Sachen gewisse Besonderheiten. Um den Gegensatz der anderen beiden Arten von Nutzungsrechten deutlich hervortreten zu lassen, stellen wir hier die wesentlichen Regeln der Gebrauchserlaubnis zusammen.
1. Die
Erteilung
der Gebrauchserlaubnis ist, wie die Gewährung der Anstaltsnutzung, keine außerordentliche Maßregel, keine Ent- äußerung, sondern gehört zur
laufenden Verwaltung
. Sie ver- bindet sich von selbst mit derjenigen Thätigkeit, welche darauf ge- richtet ist, die gute Ordnung der öffentlichen Sache aufrecht zu er- halten, mit der Polizei der öffentlichen Sache.
Das wird wichtig in den Fällen, wo das Eigentum an der Sache und die Polizei darüber von getrennten Behörden vertreten wird. Die Erteilung der Gebrauchserlaubnis gehört zur Zuständigkeit der Polizei- behörde und der von ihr abhängigen Bediensteten
Eine derartige Ordnung findet sich namentlich bei städtischen Straßen; die Straße ist Eigentum der Gemeinde, die Polizeiverwaltung steht einer staatlichen Behörde zu. Auch wo beides namens der Gemeinde geübt wird, kann die Zu- ständigkeit zwischen verschiedenen gemeindlichen Behörden nach diesem Maß- stabe verteilt sein. — Einen Fall behandelt Württemb. V.G.H. 9. Mai 1887 (Reger VIII, S. 96): Die Privatpost will Briefkasten anbringen. Das Ministerium sagt, der Erwerb eines Rechtes zur Anbringung setze voraus „die privatrechtliche Zustimmung“ des Eigentümers der Straße, d. h. der Gemeinde, und die polizei- liche Erlaubnis „zu der außerhalb der Grenze der allgemeinen Benutzung ge- legenen Sonderbenutzung des Luftraumes der Straße“. Im vorliegenden Falle war die letztere allein gegeben worden; es war deshalb ein „Privatrecht“ nicht be- gründet und die Polizeibehörde befugt, die Erlaubnis einfach zurückzunehmen. Jenes Privatrecht hätte eine Verleihung bedeutet (unten § 39, Note 1), die that- sächliche Einräumung der außerhalb der Grenze des Gemeingebrauchs gelegenen Sonderbenutzung, welche die Polizeibehörde allein hatte gewähren können, be- deutete das hier besprochene Rechtsinstitut. Der Unterschied wurde in diesem Falle wichtig, sofern allerdings die Gebrauchserlaubnis frei widerruflich ist, die Verleihung nicht.
.
Zur Erteilung der Gebrauchserlaubnis genügt jede zuständige Willensäußerung, aus welcher die Einwilligung in diese bestimmte Art von Gebrauch durch diese Einzelnen sich ergiebt.
Es ist nicht nötig, daß diese Äußerung von einer mit obrigkeit-
Das öffentliche Sachenrecht.
licher Befehlsgewalt ausgerüsteten Behörde ausgehe; es können eben- sowohl auch untergeordnete Bedienstete dazu berufen sein.
Es besteht auch keine feste Form, in welcher sie erscheinen müßte; sie kann ebensowohl den einzelnen Erlaubnisfall genau be- stimmen, als in umfassender Weise die Einladung zu einer gewissen Gebrauchsart ergehen lassen.
So wird mit der Indienststellung von Kirchhöfen und Kirchen- gebäuden zugleich die
allgemeine Zulassung
der zum Besuch Berufenen verbunden sein; die genaueren Zeitgrenzen der Verstattung bezeichnet die Thätigkeit der untergeordneten Bediensteten, welche die Thore öffnen und schließen.
In anderen Fällen ist der besondere Gebrauch wieder allgemein angeboten, aber die Ausübung abhängig von der
Anweisung eines bestimmten Platzes,
an welchem er stattfinden darf. So bei Marktständen, Droschkenhalteplätzen, Liegeplätzen im Schiffahrtskanal. Die Anweisung wird dann am Platze selbst durch einen Überwachungs- beamten erteilt werden, einen Marktaufseher, Straßenpolizeibeamten, Schleusenwärter. Und erst damit wird die Gebrauchserlaubnis für den Einzelnen begründet sein
Beispiel in Bayr. Kanalordnung § 44;
Pözl
, Bayr. Wasserges. S. 489.
.
And
e
re Verstattungen werden von vornherein nur von Fall zu Fall erteilt und sind der leitenden Behörde derart vorbehalten, daß diese auch die Platzanweisung mit erteilt. So bei Aufstellung von Trinkhallen, Zeitungskiosken, Schaubuden, Anschlagsäulen.
2. Die rechtliche Natur der Erlaubniserteilung ist in allen Fällen die gleiche. Sie ist weder ein bloßes Anerkennen und Geschehen- lassen eines an sich schon bestehenden Rechtes des Gemeingebrauchs, noch soll sie mit der Kraft des Rechtsgeschäftes neue Rechts- verhältnisse bezüglich der Sache begründen. Es ist lediglich eine thatsächliche
Verwendung der Sache
kraft des Berufes, sie zu verwalten, eine Verwendung zu Gunsten des zum Gebrauche Zugelassenen
In diesem Sinne richtig
Leuthold
in Wörterbuch II, S. 86: „demgemäß ist auch die Zuweisung des Platzes an den einzelnen Marktgast nicht als Privat- geschäft, sondern als Handlung der öffentlichen Verwaltung anzusehen“. Wir fügen hinzu: auch nicht als öffentlichrechtliches Rechtsgeschäft. Das scheidet sie eben von der Verleihung, die ihrerseits Verwaltungsakt ist und öffentlichrechtliches Rechtsgeschäft (oben Bd. I, S. 101).
.
Grundsätzlich ist die Erteilung wie die Versagung der Erlaubnis frei. Dienstanweisungen bringen Regel und Gleichmaß in das zu be- obachtende Verfahren, ohne daß dadurch im Verhältnis zu den Be-
§ 38. Die Gebrauchserlaubnis.
teiligten ein rechtlicher Anspruch derselben begründet wäre. Nur ausnahmsweise mischt das Gesetz sich ein, ebenso wie es das bei den öffentlichen Anstalten auch thut, und bestimmt die Voraussetzungen, unter welchen die Erlaubnis zu gewähren oder zu versagen ist. Der- jenige, bei welchem die Voraussetzungen der Erlaubnis zutreffen, hat alsdann einen Rechtsanspruch darauf. Es ist eine Frage der Ordnung des Rechtsschutzes, wie dieser gesichert wird
Ein Beispiel bietet für die Benutzung der Märkte die Gew.O. § 64, Abs. 1 Wenn jedermann das Recht hat, die Märkte als Verkäufer zu besuchen, muß auch die Platzanweisung an jedermann erfolgen, selbstverständlich nur, so weit möglich, und unter Erfüllung der Voraussetzungen der Marktordnung. Der Marktbesucher hat insofern ein Recht auf die besondere Gebrauchserlaubnis an der dem Markte dienenden öffentlichen Sache, Straße oder Verkehrsplatz. Der Markt kann auch auf einem Grundstücke eingerichtet sein, das nicht öffentliche Sache ist, z. B. in einer sonst nicht zum öffentlichen Verkehre dienenden Markthalle. Dann ist der Anspruch auf Marktsitz der nämliche: es ist einfach der Anspruch auf Benutzung einer öffentlichen Anstalt ohne die besondere Wirkung, daß ein Gebrauch an einer öffentlichen Sache daraus entsteht. Die Gebrauchserlaubnis ist eben nichts anderes als ein Stück des Anstaltsrechts, das in das öffentliche Sachenrecht herein spielt. — In ähnlicher Weise entspringt aus der Mitgliedschaft in Orts- oder Kirchengemeinden nach Gesetz oder Statut der Anspruch auf Gewährung des Begräbnisplatzes für verstorbene Angehörige. R.G. 4. Dez. 1884 (Samml. XII, S. 280): Der Vater des im Duell Getöteten klagt gegen die Kirchengemeinde auf Gestattung der Beerdigung in der Reihe; das Gericht erkennt einen durch gericht- liche Klage geschützten Rechtsanspruch an. Zu diesem Zwecke war es allerdings nicht nötig, diesen Anspruch selbst zu einem privatrechtlichen zu machen; das Gericht gelangt dazu auf dem Wege der so häufigen Verwechslung und Gleich- stellung von „privater Berechtigung“ und „privatrechtlicher Berechtigung“. — In sehr umfassender Weise werden derartige Rechtsansprüche bestehen, wo etwa durch Gesetz oder Statut der Satz ausgesprochen ist, daß die Angehörigen einer Gemeinde oder Körperschaft allgemein gleichmäßig berechtigt sind zur Benutzung der vorhandenen öffentlichen Anstalten. Die oben erwähnte Entscheidung sieht denselben ausgesprochen in A.L.R. II, 6 § 72 und II, 11 § 193. Das findet aber nur Anwendung auf die Gebrauchserlaubnisse an öffentlichen Sachen, die in regel- mäßigem Betriebe, „anstaltsmäßig“ erteilt zu werden pflegen; nicht z. B. auf die Aufstellung von Trinkhallen, Zeitungskiosken u. s. w.
.
3. Die Wirkung der erteilten Gebrauchserlaubnis besteht nicht in der Begründung einer rechtlichen Herrschaft über die Sache zu Gunsten der Einzelnen, denen sie erteilt ist. Es wird dadurch über- haupt kein Recht begründet, auch kein Recht auf Bestand und Auf- rechterhaltung der Erlaubnis; dem Begünstigten gegenüber ist die Erlaubnis grundsätzlich jederzeit frei zurücknehmbar. Dienst- anweisungen und Rücksichten der Billigkeit geben ihr thatsächlich eine gewisse Stetigkeit.
Der Schwerpunkt der Wirkung der Gebrauchserlaubnis liegt in
Das öffentliche Sachenrecht.
der Herstellung der
thatsächlichen Möglichkeit
des bestimmten Gebrauchs an der öffentlichen Sache. Nebenbei aber verbinden sich auch gewisse rechtliche Wirkungen damit.
Die erteilte Gebrauchserlaubnis hat eine rechtliche Bedeutung, insofern sie eingreift in das Gebiet der
Polizei der öffentlichen Sache
. So lange sie besteht, ist ein polizeiliches Vorgehen gegen die erlaubte Benutzung ausgeschlossen, auch wenn sie, über den Gemeingebrauch hinausgehend und eine Störung des Gemeingebrauchs vorstellend, an sich solchen Maßregeln unterläge. Insbesondere ist die Anwendung der rechtssatzmäßigen Verbote und Strafandrohungen, die an sich zutreffen würden, dadurch ausgeschlossen. Die Wirkung gleicht darin der der Polizeierlaubnis und häufig wird die Gebrauchs- erlaubnis geradezu als eine solche angesehen. Desto notwendiger ist es, sich klar zu machen, daß dieses Rechtsinstitut in seinem festen Begriff, wie wir ihn oben Bd. I § 21 entwickelt haben, hier nicht vorliegt.
Die Polizeierlaubnis ist ein Verwaltungsakt, welcher das durch rechtssatzmäßiges Verbot oder ebensolche Strafsetzung bestimmte Rechtsverhältnis für den Einzelfall anders bestimmt. Ein Verwaltungs- akt besteht aber hier nicht; auch der untergeordnete Bedienstete kann durch seine Platzanweisung den Gebrauch wirksam eröffnen; die ein- fache Thatsache der Einwilligung genügt überall.
Ferner bedarf die Polizeierlaubnis, um zulässig zu sein, eines darauf gerichteten Vorbehalts in dem verbietenden Rechtssatze selbst, der ihr gestattet, ihn für den Einzelfall zu durchbrechen. Solche Vorbehalte bestehen hier in den wenigsten Fällen. Es kommt viel- mehr der nämliche Grundsatz zur Geltung, der auch den Gemein- gebrauch, selbst wo er verkehrsstörend werden könnte, gegen die An- wendung solcher allgemeiner Verbote und Verpönungen schützt: diese richten sich immer nur gegen die unbefugte Störung. Wie das Recht des Gemeingebrauchs, so deckt ihnen gegenüber auch die Einwilligung des zuständigen Verwalters der öffentlichen Sache. Die Verwendung, die der Herr der Sache von dieser macht zu Gunsten des Einzelnen, dem der Gebrauch eingeräumt wird, nimmt diesem Gebrauch die Un- befugtheit; darauf allein beruht die rechtliche Bedeutung der Gebrauchs- erlaubnis in dieser Beziehung
Es kommt hier vor allem die Bestimmung Stf.G.B. § 366, Ziff. 9 in Be- tracht; oben § 37 Note 14.
.
4. Dienstanweisungen, welche Regeln aufstellen für die Erteilung der Gebrauchserlaubnis, für Bedingungen, Zweck und Dauer der Ge-
§ 38. Die Gebrauchserlaubnis.
stattung, ändern nichts an dem durch die erteilte Erlaubnis begründeten Rechtsverhältnis. Ausnahmsweise aber ist ja die Erteilung durch
gesetzliche Bestimmung gebunden;
dann wirkt das auch auf die Dauer der erteilten Erlaubnis: die Zurücknahme kann nicht er- folgen zur Vereitelung jener gesetzlichen Gebundenheit der Erteilung. Der Gebrauch muß also die entsprechende Zeit in derselben oder gleichwertiger Weise belassen werden. Der Erlaubnisträger hat ein
Recht
darauf. Aber die Natur dieses Rechtes ist wohl zu beachten. Es handelt sich auch dann nicht um ein Recht an der Sache, das be- gründet wäre. Vielmehr ist es immer nur ein rechtlicher Anspruch gegen den Herrn der Sache, daß dieser sein Recht über dieselbe in der bestimmten Weise ausübe, um dem Erlaubnisträger den Gebrauch für die entsprechende Zeit und in der gehörigen Weise zu belassen
Die vorzeitige Entziehung oder Einschränkung des Gebrauchs, auf welchen ein solcher Anspruch besteht, wird meist nur eine Haftung der schuldigen Beamten, vielleicht auch eine Entschädigungspflicht ihres Dienstherrn in Frage bringen (oben Bd. I, § 17). Eine direkte Durchsetzung des Rechtes gegen den Herrn der öffentlichen Sache selbst ist nur bei solchen Gebrauchserlaubnissen denkbar, die einen Zustand von gewisser Dauer oder wiederholten Ausübungen begründen. Beispiel in O.L.G. 3. Okt. 1877: Ein aus der Synagogengemeinde Ausgetretener klagt auf Gestattung des Zutrittes zu den Gräbern seiner Verwandten. Das Gericht erkennt an, daß ihm der Zutritt, so lange der Kirchhof überhaupt reglementsmäßig geöffnet ist, nicht versagt werden könne (vgl. oben Note 4), ver- weist aber deshalb auf polizeilichen Schutz, da ein Verwaltungsrechtsweg nicht gegeben ist. Der Schutz wäre wohl richtiger nicht als ein polizeilicher zu be- zeichnen; was zu geschehen hat, das ist das Anrufen des Einschreitens der Auf- sichtsbehörden der öffentlichen Korporation, damit diese ihre Pflicht erfülle (vgl. unten § 59). — Das Preuß. Obertribunal hat seiner Zeit des öfteren Klagen zu- gelassen auf Gestattung der Errichtung von Denkmälern oder Einfriedigungen an angewiesenen Grabstätten (Str. 44, S. 25; 51, S. 248). Die civilgerichtliche Klage beweist natürlich nichts gegen die öffentlichrechtliche Natur des Verhältnisses.
.
Die obligatorische Natur des Anspruchs zeigt sich unter anderem darin, daß der besondere örtlich bestimmte Teil der öffentlichen Sache, durch welchen dem Anspruch genügt wird, frei gewechselt und anders bestimmt werden kann. So kann an Stelle des angewiesenen Marktstandes jeder Zeit ein anderer angewiesen werden; es giebt nur einen Anspruch auf Einräumung eines Marktstandes, nicht ein Recht an dieser bestimmten Stelle des öffentlichen Platzes.
5.
Dritten
gegenüber bedeutet die Gebrauchserlaubnis im einen wie im anderen Falle für den Inhaber kein selbständiges Recht. Gegen Störungen in der Ausübung des Gebrauchs kann die Polizei der öffentlichen Sache angerufen werden, damit sie in ihm ihr eigenes Recht über die öffentliche Sache schütze: die gute Ordnung der
Binding,
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 10
Das öffentliche Sachenrecht.
öffentlichen Sache ist da jedesmal mit gestört. Außerdem ist seine Person, sind seine Sachen gegen Angriffe, die er in Ausübung des erlaubten Gebrauchs von Anderen erfahren mag, mit der civilrecht- lichen Schadensersatzklage geschützt; schon die Verhinderung des Gebrauchs berechtigt dazu. Ein Recht an der Sache ist dafür nicht vorausgesetzt; es genügt, daß die Benutzung ein Stück erlaubter Geltendmachung seiner
Freiheit
ist. Der Klagegrund ist derselbe wie bei Verhinderung des Gemeingebrauchs, nur daß dort ein an- geborenes Stück der Freiheit in Frage ist, hier eine besondere Er- weiterung derselben durch die erhaltene Gewährung. Der Gegensatz zur Verleihung kommt aber gerade in dieser Richtung wieder auß schärfste zum Ausdruck.
III. Zum Ausgleich der besonderen Vorteile können auch bei der Gebrauchserlaubnis
Gebührenpflichten
entstehen.
Eine Auferlegung dieser Gebührenpflichten durch Rechtssatz, in Gesetz, Verordnung oder Statut, ist denkbar, aber im Gegensatz zum Gemeingebrauch hier nicht das ausschließlich Mögliche, thatsächlich sogar die seltene Ausnahme. Die Gewährung selbst giebt die Gelegen- heit und Möglichkeit zur Begründung der Gebührenpflicht in anderer Form. Das ist nicht die Form des gewöhnlichen Verwaltungsaktes, die wir bei dem folgenden Rechtsinstitut auch hierfür wirksam werden sehen; denn die Gewährung ist kein Verwaltungsakt, der wie dort die Verleihung einer Gebührenpflicht nebenbei begründen könnte.
Die Gewährung wird vielmehr nur dadurch wichtig, daß sie er- teilt werden kann unter gewissen allgemeinen Vorbehalten und Be- dingungen, denen dann jeder sich unterwirft, der die Gewährung in Anspruch nimmt und dadurch, daß er dies thut.
Ein
Tarif
wird aufgestellt und die Gewährung erfolgt nur nach Maßgabe dieses Tarifs und unter seinen Bedingungen. Marktgebühren, Standgelder und andere Gebührenzahlungspflichten werden auf diese Weise mit der Inanspruchnahme der Gebrauchserlaubnis an der öffent- lichen Sache verbunden. Es ist die Form, wie das Recht der öffent- lichen Anstaltsnutzung regelmäßig seine Gebührenpflichten begründet. Welches die Natur dieser Tarife ist und wie die Gebührenpflicht durch ihre Vermittlung sich begründet, das muß der ausführlichen Darstellung im Zusammenhange der öffentlichrechtlichen Anstaltsnutzung vorbehalten bleiben; vgl. unten § 52
Wir werden am bezeichneten Orte uns mit der Ansicht auseinanderzusetzen haben, die alle diese Gebührenpflichten auf civilrechtliche Verträge zurückführen will. Bei manchen öffentlichen Anstalten findet ja in der That die Nutzungs-
.
§ 39. Verleihung besonderer Nutzungen.
§ 39.
Fortsetzung; die Verleihung besonderer Nutzungen.
Die
Verleihung,
Konzession, ist ein allgemeines Rechtsinstitut des öffentlichen Rechts, welches nach verschiedenen Richtungen zur An- wendung kommt.
Der gemeinsame Grundbegriff für alle Anwendungsfälle ist der eines
Verwaltungsaktes
von gewissem Inhalt. Dieser Inhalt muß darin bestehen, daß
dem Unterthanen dadurch recht- liche Macht gegeben werden soll über die öffentliche Verwaltung
. Und zwar soll das in der Weise geschehen, daß er etwas, was zur öffentlichen Verwaltung gehört, ein Stück von ihr bildet, ihm
ausgeliefert und in eignen Besitz erhält
Die Verleihung ist also immer, um mit G.
Meyer
zu sprechen, ein „rechts- begründender Verwaltungsakt“. Und zwar ist das Recht, das sie begründet, ein subjektives öffentliches Recht von der Bd. I, § 9, II n. 2, festgestellten Art.
.
Die Verleihung ist ein Verwaltungsakt, durch welchen einem Unterthanen rechtliche Macht gegeben wird über ein ausgeantwortetes Stück öffentlicher Verwaltung.
In diesem Sinne sprechen wir von der
Verleihung eines öffentlichen Unternehmens:
Eisenbahnkonzession, Chaussee-
gewährung und demgemäß auch die Entgeltbestimmung in dieser Form statt; da ist eben die Ausscheidung zu machen. Jedenfalls ist der civilrechtliche Vertrag hier, wo es sich um die Gewährung des Gebrauchs an öffentlichen Sachen handelt, von vornherein ausgeschlossen. Über diese kann ja begriffsmäßig durch civil- rechtliches Rechtsgeschäft überhaupt nicht verfügt werden (oben § 36, II n. 2). — In der Verlegenheit, da man die öffentlichrechtliche Gebührenpflicht nicht zu begründen weiß, greift man vielfach noch zu der Annahme von Mietverträgen, was den Vorteil hat, die Gebühr in der wohlbekannten Gestalt des Mietpreises zu erhalten. So namentlich bei den Marktgebühren: O.Tr. 11. Juni 1857 (Str. 25, S. 161), 6. Nov. 1877 (Str. 98, S. 98); 30. April 1878 (Str. 99, S. 328). Da ist dann die Platzanweisung durch den Marktaufseher ein Mietvertrag an dem Stück öffentlicher Straße! Wenn nun überhaupt keine Gebühr von den Marktgästen gefordert wird, hat der ganze Mietvertrag seinen Zweck verloren. Will man auch für diesen Fall die civilrechtliche Erklärung beibehalten, so muß man die Ge- währung selbst in die Form irgend eines anderen Rechtsverhältnisses als das der Miete hineinzwingen: der Marktgast wird Prekarist oder Kommodatar oder „einem Kommodatar ähnlich“ (
Ubbelohde,
Forts. zu Glück, S. 163). In Wirklichkeit ist aber die Platzanweisung, die Gebrauchserlaubnis in einem wie im andern Falle ganz die nämliche ihrer rechtlichen Natur nach und hat ganz die nämlichen recht- lichen Wirkungen. Sie bleibt unverändert der gleiche öffentlichrechtliche Akt, die Gebühr mag sich daran hängen oder nicht.
10*
Das öffentliche Sachenrecht.
konzession, Brücken- und Fährenkonzession (darüber unten § 50). Auf demselben Gedanken beruht es, wenn von einer
Verleihung des Enteignungsrechtes
(oben § 33, II n. 2 und Note 15) die Rede ist, oder von
Verleihung eines Amtes
(unten § 44, II n. 2). Eine Unterart dieses allgemeinen Begriffes ist denn auch die
Verleihung eines besonderen Nutzungsrechtes an einer öffentlichen Sache:
sie bedeutet die Einräumung einer rechtlichen Macht über die öffentliche Sache, von der ein Stück dem Beliehenen ausgeantwortet wird zum Zweck der besonderen Be- nutzung.
I. Die verliehenen Nutzungsrechte gehen über das im Gemein- gebrauch Enthaltene hinaus; von den Gebrauchserlaubnissen, bei welchen dasselbe der Fall ist, unterscheiden sie sich schon äußerlich dadurch, daß sie auf die
Dauer
berechnet sind: der Beliehene tritt in förmlichen
Besitz
an einem Stücke der öffentlichen Sache, der sich bekundet durch gewisse Vorrichtungen, die für ihn an der Sache bestehen.
In das
Anwendungsgebiet
der Verleihung fallen demnach von vorneherein nicht alle besonderen Gewährungen, die nur vorüber- gehend und oberflächlich die öffentliche Sache berühren: das Über- schreiten des Eisenbahndammes, das Sitzen auf dem Markte, das Still- halten der Droschken und Kanalschiffe, ebenso aber auch das Auf- stellen beweglicher Gegenstände, das Einschlagen von Pfosten bei Neubauten an der Straße, Eingraben von Blumen und Sträuchern auf gemeinen Gräbern ist alles nur denkbar als Gegenstand einer Gebrauchserlaubnis, nicht einer Verleihung.
Umgekehrt enthalten andere Vorrichtungen einen so schwer wiegenden Eingriff in die öffentliche Sache und sind mit solchem Aufwand von Mitteln fest mit ihr verbunden, daß sie wohl nur auf Grund einer Verleihung unternommen werden können: Stauwehre, Mühlkanäle, Bewässerungsanlagen an öffentlichen Flüssen, umfang- reiche Röhrenleitungen, fest eingefügte Eisenbahngeleise im Straßen- boden, kostbare Grabdenkmäler werden niemals auf den unsicheren Rechtsgrund einer bloßen Gebrauchserlaubnis gestellt werden.
Dazwischen liegen mancherlei Benutzungsarten, deren äußere Gestalt über die anzuwendende Rechtsform nichts entscheidet. Nament- lich bestimmt der Begriff des im Boden festen Bauwerks, des opus soli, durchaus nicht unbedingt und überall die Grenzlinie. Schiffmühlen, Badeanstalten im öffentlichen Flusse beruhen auf Verleihung, obwohl sie nur verankert sind und im Winter oder bei Eisgang abgefahren werden mögen. Andererseits pflegt der Zeitungskiosk, die Soda-
§ 39. Verleihung besonderer Nutzungen.
wasserbude trotz des eingemauerten Fundaments nur eine Gebrauchs- erlaubnis für sich zu haben. Ein und dieselbe Vorrichtung der äußeren Erscheinung nach kann im einen Falle eine Verleihung be- deuten, im andern eine Gehrauchserlaubnis. Das Entscheidende ist immer in letzter Linie der
Rechtstitel,
welcher dahinter steht, erkennbar an seiner Entstehungsform und Wirkung
Vgl. oben § 38, Note 1 den Fall der an den Straßen anzubringenden Brief- kästen, die mit Verleihung oder mit Gebrauchserlaubnis bestehen können. Der Fall zeigt aber auch deutlich, wie groß der rechtliche Unterschied ist. Nichts- destoweniger wird er gar oft nicht beachtet; so z. B. nicht von
Bekker,
Pand. I, S. 243.
.
II. Im einzelnen entfaltet sich nun unser Rechtsinstitut wie folgt
Wohl zu beachten ist, daß was wir hier vortragen, nur gilt von den nach neuerem Rechte begründeten besonderen Nutzungsrechten an öffentlichen Sachen. Im Gegensatze zu der raschlebigen Gebrauchserlaubnis überdauert aber ein der- artiges wirkliches Recht an der öffentlichen Sache auch die großen Umwälzungen in den allgemeinen Grundanschauungen des öffentlichen Rechts. So sind uns manigfach Nutzungsrechte gleichen Inhalts und ähnlicher Wirkung wie die jetzt durch Verleihung zu begründenden überliefert worden aus früheren Rechtszuständen. Sie sind zum Teil schon entstanden zu einer Zeit, wo Civilrecht und öffentliches Recht noch nicht geschieden waren. Kauf, Erbrecht, Ersitzung, landesherrliche Privilegien bilden ihre Entstehungsgründe. Vor allem sind es Mühlen und Wasser- leitungen an öffentlichen Flüssen, welche auf Grund solcher alten Rechtstitel be- stehen. Ein hübsches Beispiel dieser Art boten die Schlächterscharren auf dem Neumarkt zu Berlin, deren rechtliche Lage O.Tr. 8. Febr. 1856 (Str. 19, S. 336) behandelt. Der Satz, den es dabei aufstellt, „daß der Privatrechtstitel auch auf dem Gebiete des öffentlichen Rechtes anwendbar ist“, hat in diesem beschränkten Sinne seine Richtigkeit. Die durch den alten Privatrechtstitel erzeugten Rechte werden thatsächlich so zu behandeln sein, als wären sie in den neuen, dem heutigen öffentlichen Rechte entsprechenden Formen entstanden. Abweichungen im Inhalte des Rechtes bleiben bestehen, bis sie nach den Regeln der neuen Ordnung beseitigt sind. Namentlich den Beschränkungen, die diese neue Ordnung mit sich bringt, steht ihre ursprünglich civilrechtliche Natur nicht im Wege; vgl. unten Note 13. Für die Frage der Zuständigkeit mag diese wohl jetzt noch von Bedeutung sein. So erkennt O.Tr. 13. Dez. 1859 (Str. 35, S. 345) wegen der alten Wollschweifen, die das Tuchmachergewerbe zu Spremberg in der Spree besaß, die Civilgerichte für zuständig, wo es sich bei einer neuen Verleihung um eine reine Verwaltungsfrage handeln würde. — Zu polizeistaatlicher Zeit entstandene Nutzungsrechte dieser Art sind in unbedingter Abhängigkeit von der Polizeigewalt gedacht; der Unterschied von einer gewöhnlichen Erlaubnis ist nur der, daß der Fiskus durch Vertrag oder Privilegium belastet wird mit einer Haftung für den Fall der Beeinträchtigung oder Entziehung.
.
1. Indem die Verleihung einen Besitz an der öffentlichen Sache begründet, der dem Beliehenen zu eigenem selbständigen Rechte aus-
Das öffentliche Sachenrecht.
schließlich zustehen soll, geht sie auch über die bloße laufende Ver- waltung der Sache hinaus. Eine derartige Belastung ist mithin in der Zuständigkeit zur Führung der Polizei der öffentlichen Sache nicht begriffen; wo diese einer besonderen Behörde übertragen ist, muß die Zustimmung des ordentlichen Vertreters des Herrn der öffent- lichen Sache hinzukommen, damit die Verleihung gültig und wirk- sam sei
Vgl. oben § 38, Note 1.
Ubbelohde,
Forts. v. Glück S. 111 ff., be- richtet folgenden Fall: Der Eigentümer eines Grundstückes beabsichtigt an einer städtischen Straße zu bauen, derart, daß sein Haus mit dem ersten und zweiten Stockwerke erheblich in den Luftraum der Straße vorspringen soll. Das könig- liche Landratsamt erteilt die polizeiliche Erlaubnis und hält diese für genügend. Die Stadtvertretung widerspricht und bedroht den Baulustigen mit gerichtlicher Klage, die nach Ubbelohde eine negatoria in rem actio gewesen wäre. Das ist nicht richtig. Mit derartigen Klagen ist das öffentliche Eigentum nicht geschützt; vgl. oben § 36 Note 23. Die Sache liegt vielmehr so: Es war auf Erwerb eines Rechtes auf Benutzung des zur Straße gehörigen Luftraumes abgesehen; anders würde der Angrenzer sich wohl hüten, so zu bauen. Ein solches Recht konnte ihm allerdings durch Verleihung eingeräumt werden; aber diese war, darin hatte die Stadt gewiß recht, nur möglich mit Zustimmung dieser, als der Eigentümerin. Der Landrat als Polizeiverwalter konnte eine Gebrauchserlaubnis geben. Die Ver- leihung, die er geben wollte, war ungültig. Wenn man sie auch, was noch die Frage wäre, als Gebrauchserlaubnis gelten ließe, so konnte zwar zunächst damit ungestraft gebaut werden, aber sie war jeder Zeit widerruflich ohne Ent- schädigung; Ersitzung gabs nicht. Die Stadt, wenn sie auch für den Augenblick machtlos war, da die zu ihrem Schutz berufene Behörde die Hülfe versagte, konnte früher oder später einen Landrat oder eine Beschwerdeinstanz finden, die auf ihre Wünsche eingingen. Der Baulustige hat also wohlgethan, daß er damals trotz der landrätlichen Polizeierlaubnis von seinem Vorhaben abstand. — Ein anderes Beispiel in O.V.G. 30. Jan. 1887: Ein Unternehmer will an der Spree einen Elevator errichten, der über den Fluß hineinragt, also auf „fiskalisches Gebiet“; die stromfiskalische Behörde hat mitzusprechen; denn die Strompolizei- behörde prüft die Sache nur unter dem Gesichtspunkte des strompolizeilichen Interesses, aber die Verleihung, um die es sich hier handelt, begründet zugleich Rechte gegen den Eigentümer. — Desgl. O.V.G. 29. Dez. 1883: Um ein Pferde- bahngeleise in den Straßenkörper zu legen, bedarf es außer der Erlaubnis der Polizeibehörde auch noch der Zustimmung der Stadt als der Eigentümerin. — O.G.H, 4. Mai 1886 (Samml. VII, S. 218): Eisenbahnschienen in eine Distrikts- straße zu legen, setzt eine Vereinbarung mit dem Eigentümer voraus. In diesen Entscheidungen ist die Auffassung meist die (besonders deutlich in O.V.G. 29. Dez. 1883), daß die Einwilligung des Eigentümers ein civilrechtliches Veräußerungsgeschäft sei, zu welchem die Polizeibehörde ihre öffentlichrechtliche Erlaubnis hinzufüge. Das beruht auf Nachwirkungen der Fiskustheorie. Das öffentliche Eigentum ist nicht veräußerlich in Form des Civilrechtes, noch findet hier eine Teilung statt von civilrechtlichem Eigentum und polizeilicher Verwaltung derselben. Es handelt sich um ein einziges Rechtsgeschäft der Verleihung, das
.
§ 39. Verleihung besonderer Nutzungen.
Die Begründung dieses Nutzungsrechts kann sich nicht knüpfen an die bloße thatsächliche Freigabe und die formlose Duldung des besonderen Gebrauchs. Es bedarf einer bestimmten auf Herstellung des Rechtsverhältnisses für diese bestimmte Person gerichteten Willenserklärung, eines öffentlichen Rechtsgeschäftes, wie es der Ver- waltungsakt ist.
Diese Willenserklärung kann daher nicht ausgehen von den unteren Anstaltsbediensteten, die unfähig sind, Verwaltungsakte zu erlassen; die Verleihung geschieht ausschließlich durch einen Ausspruch der leitenden
Behörde
(oben Bd. I S. 96).
Schriftlichkeit wird dafür die Regel sein; die Gültigkeit der Ver- leihung ist dadurch nur da bedingt, wo es besonders durch Rechts- satz vorgeschrieben ist. Jedenfalls setzt die Wirksamkeit der Ver- leihung die gehörige Eröffnung an den Beliehenen voraus, die regel- mäßig wieder durch die Aushändigung einer Konzessionsurkunde ge- schehen wird. Erst damit treten die Wirkungen ein.
2. Der Behörde steht es grundsätzlich frei, die Verleihung zu gewähren oder zu versagen
V.G.H. 14. Dez. 1888 (Sammlung X, S. 295): Die Verleihung des Rechtes zur Anlegung eines Stauwerkes im öffentlichen Flusse ist, „eine diskretionäre An- gelegenheit der Staatsregierung.“
. Es bedarf besonderer Bestimmungen, damit eine Gebundenheit nach der einen oder anderen Seite hin be- gründet sei. Solche
Gebundenheiten
begegnen uns in zwei Hauptformen.
Die eine Art wird vertreten durch die Verleihung von
Wasser- nutzungen
an öffentlichen Strömen, und zwar kommen hier solche Nutzungen in Betracht, welche die Wassermasse selbst zu Gunsten des Beliehenen in Anspruch nehmen: Ableitungen, Stauwerke. Das Besondere ist hier, daß der Beliehene durch die beabsichtigte Anlage hineintreten wird in einen Kreis schon vorhandener Nutzungsrechte, die er beeinträchtigen könnte. Um einem möglichen Widerstreit der Rechte vorzubeugen, ist der Behörde vom Gesetze ein besonderes Verfahren vorgeschrieben, in welchem etwaige Einsprüche geltend ge- macht werden können. Die Einhaltung dieses Verfahrens ist
Be- dingung der Rechtsgültigkeit
der Verleihung. Die Entschei- dung über erhobene Einsprüche verbindet sich mit dem Ausspruch über das Verleihungsgesuch und giebt diesem eine rechtliche Ge- bundenheit gegenüber den älteren Nutzungsberechtigten: die Verleihung
hier nur vorgenommen werden kann im Zusammenwirken der beiden Behörden, welchen die Wahrnehmung der Angelegenheiten der öffentlichen Straßen anver- traut ist.
Das öffentliche Sachenrecht.
muß
versagt werden, sofern sie dessen Rechten widerstreitet, es sei denn, daß der Behörde eine Befugnis zusteht, bei der Gelegenheit auch diese Rechte innerhalb eines gewissen Spielraums freien Er- messens zu ändern oder zu beschränken (unten III)
Preuß. Ges. v. 15. Nov. 1811, § 1—9; Ges. v. 28. Febr. 1843; Bayr. Wasserges. v. 28. Mai 1852, art. 73, 77; Bad. Wasserges. 25. Aug. 1876, art 73 ff. Das strenge Verfahren mit den eingeflochtenen Entscheidungen läßt hier die öffentlichrechtliche Natur des Rechtsinstituts so deutlich hervortreten, daß auch die größte Neigung zu civilrechtlichen Erklärungen nicht Stand hält. Der Begriff der Verleihung hat sich deshalb gerade bei diesen Wassernutzungen am frühsten fertig gestellt. F. F.
Mayer,
V.R. S. 255, behandelt unter dem Titel: „Verleihung ständiger Gebrauchsrechte“ nur diese Fälle.
.
Eine entgegengesetzte Art von Gebundenheit findet sich bei solchen Verleihungen, welche an einer dazu bestimmten Sache mit einer ge- wissen Regelmäßigkeit und Gleichmäßigkeit,
anstaltsmäßig
, vor- genommen zu werden pflegen. Das ist z. B. der Fall bei
Gräber- konzessionen:
ein gewisser Teil des gemeindlichen Kirchhofes pflegt dazu bestimmt zu sein; daran kann man Grabstätten zu besonderem Recht verliehen bekommen, auf längere Dauer oder auf ewige Zeit, unter gewissen feststehenden Bedingungen. Ähnlich wird es gehalten bei der Verleihung von
Kirchstühlen
. Es ist die Meinung, daß jedem, der die Bedingungen erfüllt, eine solche Verleihung erteilt werden soll, so lange wenigstens der Vorrat reicht.
Der Geschäftsbetrieb der verleihenden Behörde hat da eine ge- wisse Ähnlichkeit mit der Erteilung mancher Gebrauchserlaubnisse, wie der für Marktstände, Jahrmarktsbuden u. s. w. Die Gleichmäßig- keit des Verfahrens ist hier wie dort entweder bloß gesichert durch Sitte und Herkommen, oder es sind ausdrückliche Ordnungen dafür aufgestellt, welche je nachdem als Programm der verleihenden Be- hörde oder als für sie maßgebende Dienstinstruktionen anzusehen sind. Auch durch Rechtssätze können diese Verleihungen geregelt sein; dann hat der, bei welchem die bestimmten Voraussetzungen zu- treffen, einen Rechtsanspruch auf die Verleihung, wie dort auf die Gebrauchserlaubnis (oben § 38, II n. 2)
Der gleichmäßige formlose Geschäftsbetrieb, verbunden mit der Erhebung fester Gebühren erleichtert bei diesen Arten von Verleihungen die Annahme civil- rechtlicher zweiseitiger Verträge. Wenn man thatsächlich noch häufig zu diesem Erklärungsmittel greift, so geschieht es ausgesprochenermaßen deshalb, weil man sich die Begründung eines besonderen subjektiven Rechts nicht anders als durch civilrechtliches Rechtsgeschäft zu denken vermag, mit andern Worten: weil man das öffentlichrechtliche Rechtsgeschäft der Verleihung nicht kennt, dabei auch noch ganz in den Anschauungen des Polizeistaates steckt; vgl. Bd. I, S. 45. So be-
.
§ 39. Verleihung besonderer Nutzungen.
3. Die Wirkung der Verleihung besteht in der
Begründung eines subjektiven öffentlichen Rechts
. Den Inhalt dieses Rechts bildet der Besitz des durch die Verleihung bestimmten Stückes der öffentlichen Sache, um den verleihungsgemäßen Gebrauch davon zu machen.
Dieses Recht besteht unabhängig davon, ob auf die Verleihungs- erteilung ein rechtlicher Anspruch gegeben war oder nicht; der Ver- waltungsakt, der sich dazwischen geschoben hat, ist im einen wie im anderen Falle die selbständige Grundlage des Rechts.
züglich der verliehenen Grabstätten, Gräberkonzessionen, Erbbegräbnisse
Meurer,
Heilige Sachen II, S. 34 und 39 und S. 37. Er unterscheidet diese zunächst ganz gut vom gewöhnlichen Grab. Bei letzterem, sagt er, haben die Angehörigen des Verstorbenen kein dingliches Recht, „stehen überhaupt in keiner direkten recht- lichen Beziehung zum Grab“ (daß damit gleichwohl gewisse Gebrauchsbefugnisse verknüpft sind, haben wir oben gesehen, vgl. z. B. § 38, Note 6). Das Erb- begräbnis dagegen oder „gekaufte Grab“ entsteht durch Rechtsgeschäft als civil- rechtliche Servitut; Kauf, contractus superficiarius, Mietvertrag sind es, die da zur Anwendung kommen. Warum, möchten wir fragen, muß das Recht am Erb- begräbnis civilrechtlich sein, während das gewöhnliche Grab nach öffentlichem Rechte zu beurteilen ist? Meurer antwortet: „den öffentlichrechtlichen Charakter eines Erbbegräbnisrechtes könnten wir uns nicht anders als nach Art des Gebrauchs- rechtes bezüglich der res publicae in publico usu denken“, also, wie er erläutert, als Gemeingebrauch; das stimmt aber offenbar nicht zu dem Inhalt des Rechtes, wie er sein soll; also können wir uns dieses Recht öffentlichrechtlich überhaupt nicht denken. Sollten wir uns dieses Denken nicht angewöhnen können? — Ganz ähnlich spricht sich bezüglich der Kirchstühle aus R.G. 5. Mai 1882 (Reger III S. 216). Dort wird von der Möglichkeit besonderer Gebrauchsrechte an Kirchstühlen ge- handelt; „dieselben sind nicht bloß als Ausflüsse der allgemeinen Benutzung und damit als öffentlichrechtliche Befugnisse denkbar; sie können ebenso wohl auf privatrechtlichem Erwerbstitel beruhen“. Also Gebrauchsrechte, die nicht aus dem Gemeingebrauch fließen, sind wiederum als öffentlichrechtliche Befugnisse nicht „denkbar“; darum muß man sie civilrechtlich auslegen, wenn man sie schützen will. — Im Gegensatze dazu wird die rechtliche Natur des Verleihungsaktes auch bei der Grabstätte klar erkannt vom Bayr. C.C.S. 19. April 1884 (Bl. f. adm. Pr. 1887, S. 193): Die Verleihung der einzelnen Grabstätten erfolgt durch „autoritären Akt der hierzu verpflichteten Gemeinde als öffentliche Korporation“; die Gemeinde handelt dabei als Träger der öffentlichen Gewalt. Der gegen Entrichtung von Ge- bühren zur Benutzung derartiger öffentlicher Anstalten Zugelassene erwirkt da- durch keine privatrechtlichen Ansprüche. —
Schwab
im Arch. f. civ. Pr. 30, Beil. S. 117, hebt zutreffend hervor, daß die Rechte der Privaten an Kirchstühlen und Grabstätten wesentlich gleicher Natur sind, wie die Rechte der Müller auf Wasser- stau am öffentlichen Flusse. Er glaubt beides aus dem römischen Rechte erklären zu können. Das römische Verwaltungsrecht bietet ja allerdings für unser heutiges Recht mehr Anknüpfungspunkte als man früher wohl dachte (vgl. Arch. f. öff. R. III S. 6 ff.). Ob sich aber das Rechtsinstitut der Verleihung so deutlich darin nachweisen läßt, wäre doch noch besser zu untersuchen.
Das öffentliche Sachenrecht.
Es beseitigt, wie die Gebrauchserlaubnis, die Anwendbarkeit der dieser besonderen Benützung etwa sonst entgegenstehenden allgemeinen Polizeiverbote und Strafrechtssätze; die stillschweigende Voraussetzung der Unbefugtheit fällt hinweg.
Aber im Gegensatz zu jener ist hier nicht lediglich der Freiheit des Erlaubnisträgers Raum gegeben, um sich thatsächlich ausbreiten zu dürfen, sondern eine rechtliche Macht ist begründet über die öffent- liche Sache, die ihrerseits nichts anderes ist als eine Erscheinung der öffentlichen Verwaltung (oben § 35, II). Und damit ist der Begriff des subjektiven öffentlichen Rechtes gegeben, das sich seinerseits be- währt in dem Anspruch auf Handhabung durch die staatlichen Behörden und in der Verfügungsmacht des Berechtigten (Bd. I § 9, III)
Daß dieses Recht öffentlichrechtlicher Natur ist: Bl. f. adm. Pr. 1873, S. 75; eod. 1887, S. 193 (C.C.S. 19. April 1884). Über die
dingliche
Natur des Rechtes R.G. 18. Sept. 1882 (Samml. VIII, S. 200): „unstreitig ist Kläger im Besitze der Begräbnisstellen und sind diese, d. h. ein bestimmter durch ein Gitter abgegrenzter Teil des Kirchhofes Gegenstand des verliehenen Rechtes. Damit sind die Kriterien des Rechtes als eines dinglichen erbracht“. Besonders deutlich V.G.H. 4. Mai 1886 (Samml. VII, S. 231): Eine Schienenanlage kann auf der öffentlichen Straße nicht kraft des Rechtes des usus publicus angebracht werden, weil das in diesem nicht enthalten ist; sie setzt vielmehr die Bestellung einer Servitut voraus, und zwar soll das eine „öffentlichrechtliche Servitut“ sein (S. 233). Der Name ist an sich gar nicht schlecht, er giebt die Wirkung der Verleihung ganz gut wieder; nur bedürfen wir seiner zur Bezeichnung eines andern, ganz ver- schiedenen Rechtsinstituts (unten § 40).
.
Dieses Recht ist im einzelnen geordnet wie folgt.
Die Verleihung hat immer nur zum Gegenstande die öffentliche Sache selbst; sie begreift aber meist auch das Recht, gewisse Ver- änderungen an ihr vorzunehmen und Vorrichtungen an ihr anzu- bringen. Die Sachen, welche dabei trennbar mit ihr verbunden werden, sei es auch durch Befestigung im Boden, Eingraben, Einmauern, bleiben Eigentum des Beliehenen und zwar civilrechtliches Eigentum. Ein Accessionsrecht zu Gunsten der öffentlichen Sache findet nicht statt: das ist wieder ein civilrechtliches Rechtsinstitut, für welches diese unzugänglich ist (oben S. 72).
Die verwendeten Gebrauchsmittel unterliegen deshalb der freien Übertragung nach Civilrecht. Das Gleiche ist aber der Fall bezüglich des Gebrauchsrechts an der öffentlichen Sache selbst. Soweit nicht in der Verleihung selbst Einschränkungen enthalten sind, ist die Verleihung gegeben für den Beliehenen
und seine Rechts- nachfolger
.
Solche Einschränkungen können gegeben sein in der Weise, daß
§ 39. Verleihung besonderer Nutzungen.
die Verleihung beschränkt wird auf die Person des Beliehenen oder auf diesen und seine Familienangehörigen oder seine Erben; das ist Frage der Auslegung des Willens des Verwaltungsaktes. Der Ver- waltungsakt kann solche Beschränkungen enthalten ebenso gut wie einfache Zeitbeschränkungen oder Bedingungen. Nur sind sie nicht selbstverständlich.
Die Verleihung kann auch erteilt sein dem Beliehenen mit Rück- sicht auf ein bestimmtes Unternehmen, das dadurch gefördert werden soll: eine Wasserableitung für ein Fabrikanwesen, die Legung von Röhren für eine Gasfabrik. Dann wirkt die Verleihung für seine Rechtsnachfolger nur insofern, als sie zugleich die Voraussetzung er- füllen, an die sie gebunden ist, d. h. das Unternehmen fortführen, für welches sie geschah.
Soweit solche besondere Bestimmtheiten nicht gegeben sind, wirkt die Verleihung für die Rechtsnachfolger des Beliehenen schlechthin. Die Rechtsnachfolge bestimmt sich aber zwischen den Beteiligten lediglich nach Civilrecht. Alle Arten des Rechtsübergangs, durch Universalsuccession, wie Singularsuccession, sind auch anwendbar auf das durch die Verleihung begründete Recht. Es handelt sich bei diesen Rechtsübergängen nicht um eine Äußerung der öffentlichen Gewalt; sie geschehen zwischen Gleichen nach dem Rechte, das zwischen ihnen gilt; die Wirkung des Rechtsaktes der öffentlichen Gewalt folgt aber der civilrechtlichen Bestimmung des Neuberech- tigten.
4. Eine Störung des verliehenen Gebrauchs kann sich zugleich als eine Störung der guten Ordnung der öffentlichen Sache selbst dar- stellen und insofern zu einem Einschreiten der Polizei der öffentlichen Sache Anlaß geben, wie wir dies bei der Gebrauchserlaubnis gesehen haben; das kann von Amtswegen geschehen oder auf Anrufen des Verletzten. Dem Beliehenen stehen aber hier noch viel bestimmter ausgeprägte
Rechtsschutzmittel
zu Gebote.
Die Thatsache, daß ein subjektives öffentliches Recht hier er- scheint, verbindet die vollziehende Gewalt vermöge ihrer eignen recht- lichen Natur, es zu schützen und zu handhaben (Bd. I S. 78, 115). Diese Gebundenheit trifft jedes einzelne Glied der vollziehenden Ge- walt, wie es in seiner Zuständigkeit damit in Berührung kommt. Sie besteht gegenüber dem Berechtigten; dieser hat einen Anspruch dar- auf und es ist eine Rechtsverletzung ihm gegenüber, wenn der Schutz nicht gewährt wird.
Zu diesem Schutz gehört insbesondere auch der obrigkeitliche Ausspruch zur Feststellung des Bestandes und des Umfanges des
Das öffentliche Sachenrecht.
Rechts, wo es streitig geworden ist. Nach der Art des Streites werden wir verschiedene Fälle unterscheiden
Den Anspruch auf Rechtsschutz weiß die übliche Auffassungsweise durch- weg nur so zu erklären, daß sie das durch die Verleihung begründete Recht irgendwie an das Civilrecht anlehnt. Der Ausdruck „Privatrecht, Privat- eigentum“ mit seiner bekannten Zweideutigkeit dient dazu, den Übergang zu ver- schleiern. In diesem Sinne V.G.H. 1. März 1887 (Samml. VIII S. 217): Das Wasserbenutzungsrecht, „obwohl es einem öffentlichrechtlichen Akte, nämlich der Verleihung durch die Staatsgewalt seine Entstehung verdankt, nimmt die Natur eines Privatrechtes an, indem es gesetzlich den nämlichen Schutz wie ein Privat- recht gewährt“. Als ob ein subjektives öffentliches Recht Dritten gegenüber nicht ebensogut geschützt sein könnte, wie ein civilrechtliches! So auch O.Tr. 8. Juli 1869 (Str. 75, S. 250): „Ein solches Wasserrecht geht in das Privateigentum des Berechtigten über und letzterer ist berechtigt, dieses sein Eigentum gegen jeder- mann durch eine dingliche Klage zu schützen, sei es der Verleiher, der in das Privateigentum eingreift, sei es ein Dritter“. Hier soll das „Privateigentum“, das ja ohnehin nicht im strengen Sinn von Eigentum gemeint sein kann, denn die frag- lichen Rechte sind inhaltlich ganz anderer Art, nur dazu dienen, die civilgericht- liche Zuständigkeit zu begründen. Dazu ist aber ein civilrechtlicher Anspruch gar nicht unerläßlich (Bd. I S. 213 ff.). Die Gleichstellung des Verhältnisses zu dem Verleiher, zu dem Herrn der öffentlichen Sache, an der das Recht besteht, und des Verhältnisses zu jedem Dritten ist jedenfalls ganz unrichtig.
.
Besteht der Streit zwischen dem Berechtigten und der Verwaltung selbst, die seine Ansprüche nicht anerkennt, so ist die Entscheidung ordentlicher Weise innerhalb der Behördenordnung der Verwaltung zu suchen: Gegenvorstellung, Beschwerde, Anfechtungsklage in ihren verschiedenen Gestaltungen geben die Form (Bd. I § 12 ff.). Handelt es sich zwischen beliehenen Nutzungsberechtigten um die Grenzen ihrer beiderseitigen Rechte, so sind die Voraussetzungen einer sog. Parteistreitigkeit des öffentlichen Rechtes gegeben (Bd. I S. 182)
Bei Wassernutzungsrechten an öffentlichen Flüssen erledigen sich der- artige Streitigkeiten meist als Incidentpunkte im Verfahren wegen der neuen Ver- leihung; vgl. oben Note 6. — Für die Frage der Zuständigkeit bei Streitigkeiten zwischen Besitzern von Kirchstühlen stellt O.V.G. 10. Dez. 1884 (Reger V, S. 388) auf: Die Gottesdienste der öffentlichen Religionsgesellschaften sind Teile der öffentlichen Ordnung; die Kirchstuhlordnung ist ein Teil der äußeren Ordnung des Gottesdienstes, also untersteht sie polizeilichem Schutz und die allgemeine Ordnungs- polizeibehörde ist im Streitfalle zur Herstellung und Aufrechterhaltung der Ordnung zwischen streitenden Besitzern berufen.
.
Wenn dagegen die Zugehörigkeit eines und desselben Nutzungs- rechts von verschiedenen in Anspruch genommen wird, so wird es in erster Linie auf die Beurteilung civilrechtlicher Rechtsübergänge an- kommen (oben n. 3) und die bürgerliche Rechtsstreitigkeit ist gegeben, mögen auch öffentlichrechtliche Zwischenfragen dabei zu entscheiden
§ 39. Verleihung besonderer Nutzungen.
sein (Bd. I § 16, III). Das Gleiche wird gelten, wenn ein Dritter, der nicht selbst ein verliehenes Nutzungsrecht behauptet, auf Unter- lassung von Störungen und Schadensersatz verklagt wird; diese Klage gründet sich auf die Rechtswidrigkeit der Störung; der Bestand des Rechts ist wieder nur Vorfrage; es kann auch der bloße Besitz dafür genügen. Jedenfalls ist die Natur der bürgerlichen Rechtsstreitigkeit dadurch nicht aufgehoben.
Durch die besondere Ordnung des Rechtsschutzes können auch Sachen der ersten Art den Civilgerichten zur Entscheidung überwiesen sein. Von selbst sind sie auch durch den umfassenderen Begriff der bürgerlichen Rechtsstreitigkeit, wie er bei uns gilt (Bd. I § 16, II), nicht erfaßt. Denn auch das ältere Recht, das für diesen maßgebend ist, hatte in ihnen „polizeiliche“ Sachen, nicht privatrechtliche, gesehen.
5. Die Eigenart des durch die Verleihung begründeten Rechts zeigt sich vor allem auch an der Art, wie es zum
Erlöschen
ge- bracht wird.
Endigungsgründe können auf dem besonderen Inhalt des Ver- leihungsaktes beruhen; auf einer
Befristung
oder auf besonderen Lasten, die er dem Beliehenen auferlegt und deren Nichtbeachtung zur
Verwirkung
führt (unten III); auch die
Rechtsungültig- keit
oder
Erschleichung
der Verleihung ist hierher zu rechnen, indem sie die Zurücknahme ermöglicht und veranlaßt durch die ver- leihende Behörde selbst oder durch eine zur Nachprüfung berufene. Es kommen hier die oben Bd. I S. 305, 306 entwickelten Grundsätze ent- sprechend zur Anwendung. Das begründete Recht ist kein Hindernis.
Von allgemeiner Bedeutung sind die Endigungen, die ohne be- sonders vorbehalten zu sein und mit freiem Entschlusse durch eine Willensäußerung von der einen oder andern Seite herbeigeführt werden können.
Von seiten des Berechtigten wird das Recht in dieser Weise zum Untergang gebracht durch die Erklärung des
Verzichtes
. Der Verzicht zerstört das Recht unmittelbar. Es bedarf keiner Zurück- nahme der Verleihung durch die Behörde auf Grund des Verzichtes; dadurch unterscheidet sich dieser Fall von dem Verzicht auf die Polizeierlaubnis (oben Bd. I § 21 Note 23). In dieser Wirksamkeit des Verzichts erweist sich die Rechtsnatur der Verleihung. Die Ver- zichtbarkeit ist ein Ausfluß der Verfügungsmacht des Berechtigten über sein Recht.
Durch
eine Maßregel der Verwaltungsbehörde
kann das verliehene Recht aufgehoben oder beschränkt werden in Folge anderweiter Bestimmung, die der öffentlichen Sache gegeben wird.
Das öffentliche Sachenrecht.
Die Möglichkeit einer solchen Rechtsentziehung steht nicht im Widerspruch mit dem Wesen des subjektiven Rechts. Auch das festeste aller Rechte, das Grundeigentum, muß dem öffentlichen Interesse weichen. Die Maßregeln, die hier in Frage kommen, haben eine gewisse innerliche Verwandtschaft mit der Enteignung. Wie diese sind sie verknüpft mit einer ausgleichenden Entschädigung, welche dem Betroffenen regelmäßig für das auferlegte Opfer gebührt. Aber die Formen der Enteignung sind hier nicht anwendbar und auch nicht notwendig. Der Umstand, daß das Recht an der öffentlichen Sache hängt, macht es von vornherein in seinem Bestande abhängig von den für diese in oberster Linie maßgebenden öffentlichen Interessen.
Die rechtentziehenden Maßregeln sind zweierlei Art: Widerruf und Auflassung.
Die öffentliche Sache hat immer ihren Hauptzweck, dem sie dient; das besondere Nutzungsrecht war von vornherein nur zulässig, soweit es mit diesem sich vereinigen ließ. Ergeben sich hinterdrein Wider- sprüche, so muß das verliehene Recht weichen.
Deshalb ist der Bestand eines solchen Rechtes kein Hindernis für Arbeiten, welche im öffentlichen Interesse an der Sache vorgenommen werden, um sie ihrem Hauptzwecke zu erhalten. Selbst Vorrich- tungen, welche in dauernder Weise die Ausübung des Nutzungsrechts beschränken oder unmöglich machen, muß der Berechtigte unter dieser Voraussetzung sich gefallen lassen. Sein Recht selbst bleibt dadurch unberührt und dehnt sich von selbst wieder aus, sobald die thatsäch- liche Möglichkeit der Ausübung etwa doch wieder gegeben ist. Ordent- licher Weise wird man im Falle einer dauernden Beschränkung oder Verhinderung der Ausübung das Recht selbst beseitigen durch ausdrücklichen
Widerruf,
und das gleiche wird geschehen, wo um- gekehrt der Fortbestand der Ausübung des Rechtes für die wichtigeren Verwendungen der öffentlichen Sache störend wird. Der Widerruf ist ein Verwaltungsakt, das Gegenstück der Verleihung; sein Rechts- grund liegt in der stillschweigenden Bedingung der Vereinbarkeit mit dem Hauptzweck der öffentlichen Sache, die in jeder Verleihung ent- halten ist. Die Hauptanwendungsfälle bieten die öffentlichen Flüsse und die Straßen. Hier sind alle Nutzungsrechte dem Interesse des Verkehrs untergeordnet
Hierüber die trefflichen Ausführungen bei
Schwab
im Arch. f. civ. Pr. 30. Beil., S. 155 ff.
. Andere Beispiele liefert häufig die Neu- ordnung der Kirchenstühle, wobei möglicherweise verliehene Rechte
§ 39. Verleihung besonderer Nutzungen.
ausweichen müssen
R.G. 5. Mai 1882 (Samml. VII, S. 136) nennt das „kirchenpolizeiliche Befugnisse“, ein nicht unbedenklicher Ausdruck. — Die Widerruflichkeit der Verleihung hat man auch so erklären wollen, daß man sagt: es bestehe über- haupt kein dingliches Recht auf den bestimmten Platz, sondern nur ein Anspruch gegen den Herrn der öffentlichen Sache auf Einräumung eines Platzes. O.Tr. 25. Mai 1877 (Str. 99, S. 173); R.G. 9. Nov. 1889 (Samml. 24, S. 174);
Mejer,
Kirch.R. S. 416, Note 11. Allein diese Auffassung entspricht nur den gesetzlich zugesicherten Gebrauchserlaubnissen, wie die Marktsitze u. dergl. (oben § 38, I, n. 4), nicht der Verleihung. Bei dieser ist die Anweisung eines anderen Kirch- stuhles u. s. w. nur gestattet, sofern eine bestimmte Notwendigkeit des öffentlichen Interesses vorliegt; liegt das aber vor, so ist auch die gänzliche Unterdrückung dieses Rechtes gestattet. Das Recht selbst ist zweifellos dinglicher Natur (oben Note 8); eine obligatorische Verpflichtung des Verleihenden zu Ersatzverleihungen wird neben diesem dinglichen Recht durch die Verleihung nicht begründet.
. Ältere Nutzungsrechte, welche noch auf civil- rechtlichem Titel beruhen, aber ihrem Inhalt nach den heut zu Tage durch Verleihung zu begründenden gleichstehen, werden in Bezug auf die Widerruflichkeit wie verliehene behandelt
So in dem oben erwähnten Fall der Berliner Schlächterscharren (O.Tr. 8. Febr. 1856, Str. 19 S. 336), welche nachträglich durch die Straßenbehörde beschränkt werden. Ebenso hat nach C.C.H. 9. Juni 1866 (J.M.Bl. S. 222) die Stadt Stettin, welcher ein altes Nutzungsrecht an einem Teil der Oder zuerkannt worden war, sich „strompolizeiliche“ Einschränkungen dieses Rechtes gefallen lassen müssen zur Herstellung der Freiheit des Fahrwassers.
.
Für den Widerruf, wie für die thatsächlichen Beeinträchtigungen ist grundsätzlich
Entschädigung
geschuldet, die natürlich im einen und andern Falle verschieden bemessen wird. Grundlage des An- spruchs giebt wieder das bekannte allgemeine Rechtsinstitut (unten § 53). Sie kann ausgeschlossen sein, wenn von vornherein die Ver- leihung nur in Voraussicht solcher Möglichkeiten und mit dem ent- sprechenden Vorbehalt erteilt wurde. Das ist der Sinn des Vor- behalts des freien Widerrufs, der kraft Gesetzes oder vermöge einer besonderen Klausel der Verleihung beigefügt wurde. Daß das öffent- liche Interesse der Verwaltung der Sache den Widerruf erheische, ist deshalb trotz dieser Klausel Voraussetzung seiner Rechts- gültigkeit
Manche Gesetzgebungen lassen besondere Nutzungsrechte an öffentlichen Flüssen überhaupt nur mit dieser Klausel verleihen, die also immer stillschweigend vorhanden ist. So nach französischem, badischem, württembergischem Recht. Nach bayrischem und preußischem Rechte dagegen würde die Unwiderruflichkeit die Regel sein. Das bedeutet aber nicht, daß das verliehene Recht den neuen Verfügungen, welche im öffentlichen Interesse des Stromes getroffen werden, nicht weichen mußte; es bedeutet nur einen Entschädigungsanspruch für diesen Fall.
Poezl,
Bayr. Wassergesetze S. 71. Die Klausel des freien Widerrufs, welche
.
Das öffentliche Sachenrecht.
Aber auch der Bestand der öffentlichen Sache selbst ist abhängig von Erwägungen des öffentlichen Interesses. Es können Änderungen vor sich gehen, die zur
Auflassung
führen (oben § 36, III). Damit erlischt auch das daran begründete besondere Nutzungsrecht. Es verliert seinen Gegenstand. Denn an einer Sache des civilrechtlichen Verkehrs ist ein öffentlichrechtliches Nutzungsrecht nicht möglich. Eine civilrechtliche Servitut wäre möglich; das ist aber ein anderes Recht, welches bei der Verleihung nicht gewollt war. Es ist nicht abzusehen, wie in Folge der Auflassung sich eine Umwandlung in dieses von selbst vollziehen sollte. Es könnte höchstens die Neu- begründung eines civilrechtlichen dinglichen Rechts bei dieser Ge- legenheit vorgenommen werden. Dazu bedürfte es aber besonderer Willenserklärungen. Ein Beweggrund dafür wäre allerdings insofern gegeben, als auch hier ein besonderes Opfer auferlegt wird für eine Maßregel des öffentlichen Interesses, wofür allgemeinen Grundsätzen gemäß Entschädigung geschuldet ist; die Bestellung einer civilrecht- lichen Servitut kann unter Umständen geeignet sein, diese Entschädi- gung zu leisten. Aber deshalb wird sie nicht schon selbstverständlich.
Beispiele geben die Verlegungen von Straßen und von Kirch- höfen, wobei die vorhandenen Verleihungen ohne weiteres unter- gehen
Der Auflassung steht es in dieser Richtung gleich, wenn die öffentliche Sache die allgemeine rechtliche Natur einer solchen beibehält, aber eine öffentliche Sache anderer Art wird, für welche die Verleihung nicht gilt. O.Tr. 4. Jan. 1867 (Str. 67 S. 13): Beim Erweiterungsbau einer Kirche wird ein Erbbegräbnis ein- bezogen. Die Klage auf Anerkennung des Rechtes und Wiederherstellung wird abgewiesen, aber Entschädigung zugesprochen. Nicht hierher gehört der Fall in R.G. 19. Nov. 1889 (Sammlung 24 S. 174): Die Kirche war verbrannt und wieder aufgebaut worden. Der Kirchstuhlberechtigte klagt auf Wiedereinräumung der ihm zustehenden Sitze. Er erhält nur eine Entschädigung zugesprochen, weil die kirchliche Behörde durch die „vom Gerichte nicht zu kontrollierende Kirchen- polizei über die Sitze selbständig verfügt hatte“. Das Gericht geht davon aus, daß das Recht des Kirchstuhlbesitzers durch den Brand nicht untergegangen sei, weil es obligatorischer Natur wäre, ein Anspruch gegen die Kirchengemeinde auf Gewährung des Sitzes. Das ist die oben Note 12 erwähnte unrichtige Auffassung der Wirkungen der Verleihung. In Wirklichkeit hat die Verleihung nur ein ding- liches Recht begründet. Dieses Recht ist durch den Brand nicht untergegangen; die Kirche selbst, die alsbald wieder hergestellt wird, hat nie aufgehört, eine öffentliche Sache zu sein; die Annahme einer stillschweigenden Auflassung ist ausgeschlossen (vgl. oben § 36, Note 27). Der Kirchstuhlberechtigte kann nur, so
.
diesen Entschädigungsanspruch beseitigen würde, kann auch einen Mittelweg ein- schlagen und im voraus eine Abfindungssumme festsetzen, welche für den Fall des Widerrufs zu zahlen ist;
Poezl
a. a. O. S. 72 Anm.
§ 39. Verleihung besonderer Nutzungen.
III. Dem Rechte des Beliehenen entsprechen besondere
Ver- pfichtungen
.
1. Solche Verpflichtungen führt der Besitz eines Stückes der öffentlichen Sache und von damit verbundenen Vorrichtungen von selbst mit sich. Die
Polizei der öffentlichen
Sachen erhält dadurch Gewalt über ihn, um in Anwendung ihrer allgemeinen Zu- ständigkeiten mit Befehl und Zwangsmitteln alle Störungen zu be- kämpfen, welche von da aus dem Bestand und der Benützbarkeit der Sache bereitet werden könnten. Die Grenze ihrer Macht ist dadurch bezeichnet, daß sie das Recht selbst und seine Ausübung nicht als störend beseitigen kann; nur die Störung durch die besondere Art der Ausübung fällt unter ihre Bestimmungen
Solche polizeiliche Beschränkungen der Freiheit und des Eigentums des Beliehenen können insbesondere auch noch wirksam werden nach Endigung seines Rechtes. Der bisherige Stauberechtigte z. B. darf natürlich seine Stauvorrichtungen nicht einfach wegnehmen, ohne Rücksicht auf die Schädlichkeiten, die sich daraus ergeben würden. Auf diese polizeilichen Hindernisse ist alles zurückzuführen, was man als eine Art Accessionsrecht zu Gunsten der öffentlichen Sache be- zeichnen möchte.
Schwab
in Arch. f. civ. Pr. 30 Beil. S. 109 ff.;
Meurer,
Heilige Sachen II S. 36 ff.
. Für solche Maß- regeln ist denn auch keine Entschädigung geschuldet. Soll der Be- stand des Rechtes selber angetastet werden, so kann das nur durch den Widerruf geschehen mit seinen Voraussetzungen und Folgen.
2. Der Verleihungsakt kann dem Beliehenen gewisse
Lasten
ausdrücklich auferlegen in Bezug auf Art der herzustellenden Vor- richtungen und des Betriebes. Die Erfüllung wird im Verwaltungs- wege erzwungen. Diese Lasten sind zugleich Bedingungen der Ver- leihung. Die Nichterfüllung löst das Recht nicht von selbst auf, aber sie giebt der Behörde die Befugnis, es für
verwirkt
zu erklären und demgemäß die Zurücknahme der Verleihung auszusprechen. Die
lange die Wiederherstellung nicht erfolgt ist, sein Recht nicht ausüben; er hat aber auch keinen Anspruch auf Wiederherstellung der Kirche und somit Wieder- leistung des angeblich obligatorisch geschuldeten. Wird die Kirche gerade so wieder hergestellt wie sie war, so findet er einfach seinen Kirchstuhl wieder; es steht alles im alten Recht. So wird es aber wohl nie zugehen. Mit dem Neu- bau verbindet sich auch eine Neuordnung der Kirchstühle. Dabei kann den Alt- berechtigten ein Ersatz geboten werden: da geht dann das alte Recht unter durch diese Änderung unter gleichzeitiger Begründung eines neuen; Entschädigung ist nicht geschuldet, weil kein Schade da ist; die Änderung selbst muß sich im öffentlichen Interesse der Berechtigte gefallen lassen. Wird kein Ersatz geboten, so geht das Recht einfach unter, geht
jetzt
unter durch die neue Kirchstuhl- ordnung, und die Entschädigungspflicht entsteht wegen
Widerrufs
(oben Note 12).
Binding,
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 11
Das öffentliche Sachenrecht.
Erfüllung der besonders vorgesehenen Lasten ist also die Bedingung der Gebundenheit der Behörde an die geschehene Verleihung
Die mit der Verleihung verknüpften besonderen Auflagen sind ihrer recht- lichen Natur nach verwandt mit den Auflagen, welche einer Polizeierlaubnis bei- gefügt werden. Darüber Bd. I § 21, II n. 3. Ihre Wirkung entspricht ganz dem dort Ausgeführten. Dabei ist nicht zu übersehen, daß die Behörde hier für den Inhalt der zu machenden Auflage einen ganz anderen Spielraum hat. Während die Auflage bei der Polizeierlaubnis nur den Zweck haben darf, Schädlichkeiten zu verhüten, welche von dem erlaubten Unternehmen ausgehen können, und un- gültig ist, wenn sie diese Grenze überschreitet, können den Beliehenen beliebig Auflagen gemacht werden auch zur Förderung und Verbesserung des guten Standes und Betriebes der öffentlichen Sache. Wo natürlich ein Anspruch auf die Ver- leihung besteht, werden diese Bedingungen gleichmäßig geordnet sein müssen, und thatsächlich werden sie es auch ohne dies sein. Auch die Unterscheidung, die wir dort machten zwischen Auflagen auf Grund gesetzlicher Ermächtigungen, die zugleich polizeiliche Pflichten erzeugen, und solchen, welche die Behörde nur auf Grund ihres freien Ermessens, zu versagen oder zu gewähren, beifügt, gilt hier nicht: alle Auflagen, denen der Beliehene durch die Annahme der Verleihung sich unterwirft, sind zugleich Pflichten für ihn, ohne daß eine gesetzliche Grundlage dafür nötig wäre. Sie können immer geraden Wegs erzwungen werden; der Ver- wirkungsausspruch steht nur für den äußersten Fall dahinter. Der Unterschied beruht darauf, daß es sich hier nicht um eine Ausübung der Polizeigewalt handelt mit ihren natürlichen Grenzen, die auch durch Unterwerfung nicht erweitert werden können (Bd. I § 21 Note 19), sondern um eine freie Leistung mit freier Bestim- mung der Gegenleistung.
.
3. Als eine Wirkung des Verleihungsaktes erscheint hier auch die
Gebührenpflicht
. Zum Unterschied von Gemeingebrauch und Gebrauchserlaubnis erhält also die Verleihung diese ausgleichende Zahlungspflicht im Einzelfall bestimmt durch eine für diesen Fall ge- machte Auflage. Sie allein bietet den Einzelakt, der geeignet ist, solche Rechtspflichten zu erzeugen. Ihr entspricht es auch sachlich am besten, daß die Leistungspflicht auf solche Weise dem Einzelfall angepaßt werde; denn Art und Umfang des verliehenen Rechts, wofür sie der Entgelt sein soll, bestimmen sich ja ebenso in jedem Falle besonders durch den Inhalt der Verleihung
Diese Bestimmung der Gebühr für den Einzelfall bringt
Schwab
in Arch. f. civ. Pr. 30 Beil. S. 103 zum Ausdruck, wenn er spricht von der „Konzession gegen Entrichtung einer stipulierten Abgabe (Mühlenzins)“.
.
Wo an öffentlichen Sachen in einer gewissen Regelmäßigkeit des Betriebes Verleihungen gemacht werden, können auch feste Gebühren- tarife dafür bestehen. Diese Tarife wirken aber nicht, wie bei der Gebrauchserlaubnis und im Anstaltsrecht überhaupt (oben § 38, III), von selbst mit der Inanspruchnahme der Nutzung. Sie setzen den Verleihungsakt voraus und bilden dann von diesem einen ausdrück-
§ 40. Öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeiten.
lichen oder stillschweigenden Inhalt, ähnlich wie die Gehaltsregulative für den Anstellungsakt und durch diesen wirksam werden (unten § 46, I n. 1). —
Die besonderen Lasten, wie die Gebührenpflicht, welche die Ver- leihung auferlegt, sind Einschränkungen der Freiheit; sie werden hier gleichwohl auferlegt ohne gesetzliche Grundlage: die freiwillige Unter- werfung des Betroffenen vertritt wieder die Ermächtigung des Ge- setzes, die sonst erforderlich wäre.
Verträge werden die Verleihungsakte dadurch nicht, so wenig, wie wenn sie ohne Auflage irgend welcher Art einseitig nur das ge- stellte Gesuch bewilligen (vgl. Bd. I § 12 Note 3; § 8 Note 8).
Der Verleihungsakt wirkt zu Gunsten der Rechtsnachfolger des Beliehenen (oben II n. 3); ebenso werden dann die damit verbundenen Lasten und wiederkehrenden Zahlungsverpflichtungen für diese bindend. Sie unterwerfen sich diesen Wirkungen des Verwaltungsaktes durch den freiwilligen Eintritt in das besondere Verhältnis, für welches er gegeben ist, und werden davon auch zu ihrem Nachteile erfaßt. Das ist wieder keine vereinzelte Erscheinung des Rechtes der Verleihung, sondern findet seine Seitenstücke in anderen Verhältnissen (vgl. Bd. I § 8, III n. 3; § 21 Note 20).
§ 40.
Öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeiten.
Im Gegensatz zu der zuletzt besprochenen Reihe von Rechts- instituten (§ 38 und 39), bei welchen es sich darum handelte, daß den Unterthanen in öffentlichrechtlicher Form eine gewisse Macht über Sachen des Staates, der Gemeinde zusteht, finden wir jetzt wieder die öffentliche Gewalt, die ihrerseits das Eigentum der Einzelnen ergreift.
Die Rechtsinstitute, in welchen dies geschieht, unterscheiden sich von Enteignung und öffentlichem Eigentum dadurch, daß sie das Eigentum des Einzelnen an der ergriffenen Sache bestehen lassen und es nur teilweise und in bestimmter Beziehung zurück- drängen.
Dabei ergeben sich nach der Art, wie dieses Zurückdrängen ge- staltet wird, zwei verschiedene Grundformen.
Es kann das Privateigentum an bestimmten Grundstücken eine besondere rechtliche Verminderung erfahren, so daß an diesem eine teilweise rechtliche Herrschaft des Staates begründet ist und zwar
11*
Das öffentliche Sachenrecht.
eine Herrschaft öffentlichrechtlicher Natur. In dieser Gestalt er- scheint das Rechtsinstitut der
öffentlichrechtlichen Grund- dienstbarkeit
(§ 40).
Es kann das Grundstück thatsächliche Eingriffe und Störungen aus der Verwaltungsthätigkeit heraus erleiden, denen gegenüber es rechtlich wehrlos ist, ohne besonderen Rechtsvorgang, welcher diese Wehrlosigkeit für es bestimmte, auf den einzigen Umstand hin, daß es die öffentliche Verwaltung ist, von welcher jene Einwirkungen ausgehen. Wir erkennen in dieser Wehrlosigkeit das Rechtsinstitut der
öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung
(§ 41).
Insoweit man überhaupt auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts von subjektiven Rechten des Staates sprechen kann, ist ein solches Recht im ersteren Falle deutlicher ausgeprägt als im zweiten. Recht- mäßig ist die Einwirkung auch im zweiten Falle, aber die Grundlage bildet, statt eines besonders begründeten Rechts, die allgemeine hoheit- liche Natur des Staates und seiner öffentlichen Verwaltung und ihre rechtliche Unwiderstehlichkeit gegenüber dem Einzeldasein
Vgl. über die subjektiven öffentlichen Rechte des Staates oben Bd. I § 9, S. 110, 111. Recht oder nicht, bedeutet hier immer nur einen Unterschied der Form der Einwirkung.
.
Die
öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeit
be- kommt ihre juristische Eigenart durch die Verwandtschaft mit dem Rechtsinstitute des Civilrechts, von welchem sie den Namen hat. Es sind durch diesen Namen die Merkmale angedeutet, durch welche sie sich von allen anderen öffentlichrechtlichen Belastungen, die etwa sonst an den Besitz eines Grundstückes sich knüpfen, unterscheidet.
Die öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeit äußert sich, wie die civilrechtliche, in Form einer beschränkten rechtlichen Macht, welche unmittelbar auf die Sache wirkt. Sie ist wesentlich
dinglicher
Natur. Wenn sich dabei persönliche Pflichten und Freiheits- beschränkungen des jeweiligen Eigentümers ergeben, so sind sie immer erst die Folge jenes Grundverhältnisses. Auch für Polizeibefehle, Steuerauflagen und sonstige persönliche Belastungen kann der Besitz des Grundstückes in Betracht kommen, als Beweggrund und als Merk- mal, nach welchem ein Rechtssatz, möglicherweise auch ein Verwaltungs- akt den Verpflichteten bezeichnet. Immer ist hier die persönliche Verpflichtung das Ziel und die Hauptsache. Die öffentliche Grund- dienstbarkeit aber erfaßt das Grundstück und erst durch das Grund- stück den Besitzer, diesen deshalb auch nur soweit, als er durch die fremde Macht über sein Grundstück berührt werden kann. Darauf
§ 40. Offentlichrechtliche Grunddienstbarkeiten.
beruht die Servitutsnatur unseres Rechtsinstituts. Es genügt das wenigstens, um den Namen zu rechtfertigen. Im übrigen ist diese öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeit etwas ganz anderes als die civil- rechtliche. Das zeigt sich sofort, wenn wir nunmehr auch die Frage stellen, zu wessen Gunsten diese Belastung des Grundstückes erfolgt. Auf diese Frage hat das Civilrecht zwei Antworten: entweder be- steht die Last zu Gunsten eines bestimmten Grundstücks (Prädial- servitut) oder zu Gunsten einer bestimmten Person (Personalservitut). Keine trifft bei unserer öffentlichrechtlichen Grunddienstbarkeit zu.
Ein
praedium dominans
wird oft sehr schwer abzugrenzen sein und jedenfalls ist die Dienstbarkeit niemals schlechthin mit dem Grundstück als solchem verbunden, sondern immer nur so lange und insofern, als es einem bestimmten öffentlichen Unternehmen dient: als Festungswerk, Landstraße, schiffbarer Fluß u. s. w.
Noch weniger paßt das Vorbild der Personalservitut, auf welches man sich mit Vorliebe beruft. Die
servitutberechtigte Person
soll der Staat sein. Aber der Staat ist nicht schlechthin berechtigt, wie ein civilrechtlicher Personalservitutsherr für jede Verwendung, welche er in den Grenzen seines Rechts der Servitut geben möchte, sondern immer nur für ein bestimmtes öffentliches Unternehmen und soweit dieses der Dienstbarkeit bedarf. Er ist auch nicht ausschließ- lich der Berechtigte, sondern an seiner Stelle erscheint ebensowohl jedes andere Rechtssubjekt, das fähig ist, ein solches öffentliches Unternehmen zu führen und in gehöriger Weise damit betraut ist. Selbstverwaltungskörper und beliehene Unternehmer sind servitut- berechtigt für die ihrem Stück öffentlicher Verwaltung entsprechenden Grunddienstbarkeiten.
Der Mittelpunkt der Berechtigung ist allenthalben ein bestimmtes
öffentliches Unternehmen,
und berechtigt ist der
Herr dieses Unternehmens
. Die öffentliche Grunddienstbarkeit ist eine
teil- weise rechtliche Herrschaft über ein Grundstück zum Nutzen eines öffentlichen Unternehmens
.
Nach diesem Unternehmen bestimmt sich demnach auch der In- halt der Last, die dem dienenden Grundstück auferlegt ist. Der Be- sitzer hat einem derartigen Unternehmen gegenüber ohnehin schon gewisse Pflichten: es nicht zu stören durch Überschreitung des freien Spielraums, welcher dem Einzeldasein in der bürgerlichen Gesellschaft angewiesen ist, wird schon kraft der allgemeinen polizeilichen Pflicht von ihm gefordert (vgl. Bd. I § 19, I n. 3). Die öffentliche Grund- dienstbarkeit belastet sein Grundstück darüber hinaus, so daß es nicht benützt werden kann zu Dingen, die sonst in der polizeilichen Freiheit
Das öffentliche Sachenrecht.
liegen, und Dienste leisten muß, die die Polizei nicht verlangen kann. Die Last hat keine Grenze an der Forderung des bloßen Nichtstörens, sondern hat sie nur an dem Bedürfnis des öffentlichen Unternehmens, dem sie dient
Der Unterschied zwischen Polizeiverbot und öffentlicher Grunddienstbarkeit wird insofern von Erheblichkeit, als eine Maßregel in den bekannten allgemeinen Ermächtigungen begriffen ist, wenn sie als Polizeiverbot angesehen werden kann, nicht dagegen, wenn sie die Auferlegung einer Grunddienstbarkeit vorstellt. Dar- über Bl. f. adm. Pr. 1876 S. 10 u. 11; O.L.G. München 19. Okt. 1886 (
Reger
VII S. 266). Es handelte sich im letzterwähnten Erkenntnis um polizeiliche Ver- ordnungen, welche befahlen, hart an der öffentlichen Straße nicht zu pflügen, den Wald längs derselben auszuhauen, Kiesgruben nicht unmittelbar daran auszugraben. Als Belastung mit einer Grunddienstbarkeit wären alle diese Anordnungen nach Verf.U. IV § 8 und nach Expropr.Ges. v. 17. Nov. 1837 nicht zulässig. Es wird aber angenommen, daß es sich nicht um eine Servitut, sondern um eine polizei- liche Maßregel handle, die als solche dann gültig ist. Dabei legt das Gericht allerdings zu viel Wert darauf, daß nur eine Unterlassung gefordert ist, nur ge- wisse Schranken gesetzt sind für die freie Benützung. Das könnte ganz gut auch bei einer wirklichen Servitut zutreffen; Beispiel: die Rayonservituten. Entscheidend ist, daß hier immer nur die Abwehr eines möglichen Eingriffes in den guten Stand der Straße bezweckt ist (durch Anpflügen, Beschatten, Angraben); das giebt der Maßregel die polizeiliche Natur und den Gegensatz zur Dienstbarkeits- auferlegung. Richtig heißt es in diesem Sinne in Bl. f. adm. Pr. a. a. O. S. 17 von solchen Anordnungen: es werde dadurch nur die „Polizeigewalt über das Straßenwesen“ gewahrt. Noch in anderer Beziehung kann die Unterscheidung bedeutsam werden. Verbote, welche nur darauf gerichtet sind, polizeiwidrige Störungen abzuwehren und zu verhindern, die von dem Grundstücke ausgehen können, begründen selbst- verständlich keinen Entschädigungsanspruch des Besitzers. Das Grundstück ist so zu sagen selbst schuld. Dagegen ist die Inanspruchnahme eines Grundstücks mit einer Dienstbarkeit zu Gunsten eines öffentlichen Unternehmens allerdings geeignet, als ein besonderes Opfer angesehen zu werden, welches der Ausgleichung bedarf. Die Frage ist namentlich bezüglich der Baulinie und der damit zusammenhängenden Bauverbote erörtert worden. O.Tr. 23. April 1863 (Str. 51 S. 33); Bl. f. adm. Pr. 1870 S. 348. Vgl. auch unten Note 5 u. 14.
.
Wenn wir aber nun die einzelnen Fälle von öffentlichrechtlicher Grunddienstbarkeit betrachten, die diesem Begriffe entsprechen, so er- geben sich sofort zwei deutlich unterschiedene
Arten
.
Die beschränkte rechtliche Herrschaft über die Sache für das öffentliche Unternehmen kann nämlich ganz in derselben Weise ge- staltet sein, wie beim öffentlichen Eigentum die umfassende recht- liche Beherrschung: ein dingliches Recht, welches dem Subjekte der Verwaltung an der Sache zusteht, dient dazu, die Sache unmittelbar für den öffentlichen Zweck zu verwenden; die Sache wird dadurch zu einer öffentlichen, das Recht selbst aber unterliegt der Beurteilung
§ 40. Öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeiten.
nach öffentlichem Recht; ist es Eigentum, so wird es öffentlichrecht- liches oder öffentliches Eigentum, ist es eine Grunddienstbarkeit, so wird diese eine öffentlichrechtliche oder öffentliche Grunddienstbarkeit. Wir deuten diesen Zusammenhang an, indem wir für diese Art die Bezeichnung einer
Grunddienstbarkeit der öffentlichen Sache
wählen
Vgl. die entsprechende Lehre vom öffentlichen Eigentum oben § 35, III n. 2. Für öffentlichrechtliche Wegedienstbarkeiten dieser Art geben Bl. f. adm. Pr. 1870 S. 327 eine wunderlich verdrehte Formulierung: „Der Staat (oder die Ge- meinde) kann auch eine Servitut haben für das Wegerecht des von ihm vertretenen Jedermann“. Auf diese Weise würde sich die Theorie, wonach das Publikum der eigentliche Herr der öffentlichen Sache ist (oben § 35 Note 8), und die neuere Auffassung, wonach der Staat es ist, allerdings vereinbaren; aber um welchen Preis!
.
Nicht bei allen öffentlichen Sachen findet diese Form der recht- lichen Gestaltung Raum. Die sogenannten natürlichen öffent- lichen Sachen: Flüsse, Seen, Meeresstrand, sind für den Staat einfürallemal umfassend in Anspruch genommen, so daß ein zu be- lastendes Privateigentum nicht übrig bleibt. Alle anderen ließen sich wohl in der Form der öffentlichen Grunddienstbarkeit denken, selbst Festungswerke, Kirchhöfe, Kanalstrecken. Den Hauptanwendungsfall für sie bilden immer die öffentlichen Wege und was damit zusammen- hängt: Brücken, Plätze, sogenannte Durchhäuser. Auch Abzugskanäle, Siehle liefern Beispiele
Beispiele von öffentlichrechtlichen Wegeservituten in voriger Note und unten Note 6. Eine solche Servitut über den Hof eines Privatgrundstückes erwähnt Bayr. Ob.G.H. 9. Nov. 1868 (Bl. f. adm. Pr. 1870 S. 391). Das Hamburger Siehl, welches unter einem Privathaus durchführt, bezeichnet R.G. 10. Jan. 1883 (Samml. VIII S. 152) als „ein öffentliches Recht, welches nach Art einer Dienstbarkeit das Privateigentum beschränkt“. Württemb. V.G.H. 5. Mai 1880 (Württemb. Arch. f. R. Bd. 22 S. 221) erwähnt eine öffentliche Dohle unter einem Privathaus, welche der Stadt vermöge einer „öffentlichrechtlichen Servitut“ gehört. — Wo die Servitut der Stadt oder dem Staate zusteht und auch die Sache zu öffentlichen Zwecken verwendbar macht, aber sie nicht unmittelbar als öffentliche Sache einen solchen Zweck verwirklichen läßt, wird sie nicht zur öffentlichrechtlichen Servitut, so wenig wie Eigentum in solchen Voraussetzungen öffentliches Eigentum war (oben § 35, II). Danach sind die falschen öffentlichrechtlichen Dienstbarkeiten auszu- scheiden. V.G.H. 15. Dez. 1885 (Samml. VI S. 241) spricht von einer Servitut, welche zu Gunsten einer gemeindlichen Wasserleitung auf Quellen einer Nachbar- gemeinde gelegt ist, damit nicht Veränderungen daran vorgenommen werden dürfen, welche den Bestand des Werkes gefährden; eine solche, meint das Gericht, wäre „auf civilrechtlichem Gebiet als negative Realservitut zulässig“. Damit soll also wohl gesagt sein: hier wäre es eine öffentlichrechtliche Servitut. Aber der Zu- sammenhang mit der Wasserleitung würde nicht genügen, ihr diese Natur zu geben; die Quelle selbst, an der sie besteht, wird dadurch zu keiner öffentlichen Sache.
.
Das öffentliche Sachenrecht.
Dem steht gegenüber die andere Art: die Belastung der Sache wird in selbständigen Formen eines Eingriffes für die öffentliche Ver- waltung durchgeführt, die öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeit als solche unmittelbar erzeugt. Das ist dann im Gegensatze zu jener die
auferlegte öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeit
.
Ihr Anwendungsgebiet ist ein formell begrenztes. Sie bedarf als selb- ständiger Eingriff in das Privateigentum überall der gesetzlichen Grund- lagen. Das Gesetz bestimmt aber ganz genau, welche Arten von Dienst- barkeiten auferlegt werden können; allgemeine Ermächtigungen für die Be- hörden, einfach das Erforderliche zu bestimmen, wie auf dem Gebiete der Polizei, bestehen hier nicht. Deshalb lassen sich an der Hand der Gesetzgebung jedes Staatsgebietes die möglichen Arten von auferlegten öffentlichen Grunddienstbarkeiten erschöpfend aufzählen. Die wichtigsten Beispiele sind: die reichsgesetzlichen Rayonservituten, die oft im Zu- sammenhang mit der Enteignung behandelten Belastungen des Grund- eigentums behufs vorübergehender Benützung oder Entnahme von Materialien, der Leinpfad, die Grunddienstbarkeiten zum Schutz von Heilquellen, die mit dem Straßenbebauungsplane verbundenen Bau- und Ausbesserungsverbote
Der Leinpfad kann als öffentlicher Weg gestaltet sein. Dann ist er öffent- liche Sache und das Recht des Staates entweder öffentliches Eigentum oder eine öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeit der ersten Art. Wir haben hier nur den Leinpfad im Auge, welcher den Ufereigentümern rechtssatzmäßig auferlegt ist. Der hat eine andere rechtliche Natur. Der Ufereigentümer bleibt hier im Besitz und Genuß des Bodens; er hat nur zu dulden, daß für die Zwecke der Schiff- fahrt Menschen und Zugtiere sein Grundstück betreten. Das ist nach Bl. f. adm. Pr. 1871 S. 35 „eine allgemeine öffentlichrechtliche Dienstbarkeit“; oder, wie Bayr. Ob.G.H. 25. Nov. 1878 (Samml. VII S. 505) es ausdrückt, eine öffentlichrechtliche Berechtigung, eine dem Ufereigentümer auferlegte Duldung. Vgl. über diese Unter- scheidung Wörterbuch II S. 45. — Die mit der Aufstellung des Bebauungs- planes verbundenen Baubeschränkungen werden häufig als Polizeiverbote angesehen; es ist aber nichts polizeiliches an ihnen; sie sollen nur die Schaffung einer künf- tigen Straße erleichtern, aber nicht Störungen gegen die bestehende gute Ordnung abwehren. V.G.H. 9. Nov. 1880 (Samml. II S. 183) sucht eine Vermittlung zu
.
In R.G. 6. Okt. 1885 (Samml. XIV S. 214) handelt es sich um eine Servitut für die Gemeinde an dem sog. Schloßberg auf Benutzung der Ruinen und Anlagen nebst Fuß- und Fahrweg für das Gesamtpublikum. Das Gericht führt aus, daß eine solche Servitut der Gemeinde zustehen kann zum Besten ihrer Angehörigen. Da würden wir aber scheiden müssen. Die Ruinen und die Anlagen werden nicht als öffentliche Sachen im Rechtssinne angesehen werden können, so wenig wie Museen oder Bibliotheken. Gehörten sie der Stadt zu Eigentum, so wäre es civil- rechtliches Eigentum trotz des freien Eintritts; da sie nur eine Servitut daran hat, ist diese eine civilrechtliche. An den Wegen dagegen ist die Dienstbarkeit eine öffentlichrechtliche.
§ 40. Öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeiten.
Der Gegensatz dieser beiden Arten wird bedeutsam in allen Einzel- heiten der Entfaltung des Rechtsinstituts.
I. Die
Entstehung
der öffentlichen Grunddienstbarkeit voll- zieht sich bei jeder der beiden Arten in der ihr entsprechenden be- sonderen Form.
Für die Grunddienstbarkeit der öffentlichen Sache ist das Vorbild des öffentlichen Eigentums maßgebend.
Die öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeit ist demnach entstanden in dem Augenblicke, in welchem
die zwei Voraussetzungen zusammentreffen:
Indienststellung der öffentlichen Sache und Be- gründung des dinglichen Rechtes an derselben (oben § 36, I). Für die Indienststellung oder Widmung gilt alles, was beim öffentlichen Eigentum in dieser Beziehung zu sagen war. Ebenso für die Be- gründung des dinglichen Rechts, nur mit dem Unterschiede, daß hier Grunddienstbarkeit statt Eigentum der Gegenstand ist. Die Be- gründung kann wie dort sowohl durch civilrechtlichen als durch öffent- lichrechtlichen Titel geschehen. Wir finden öffentliche Wege auf Privatgrundstücken kraft einer durch civilrechtlichen Vertrag ein- geräumten Servitut. Noch häufiger ist es die civilrechtliche Ersitzung, die hier angerufen wird. Andererseits kann die Servitut nach gesetz- licher Bestimmung auch im Wege des Enteignungsverfahrens be- gründet werden. Die dadurch hergestellte beschränkte rechtliche Macht über die Sache ist, gerade wie das so erworbene Eigentum, an sich geneigt, für alle weiteren Beziehungen, die sich von da aus anknüpfen, nach Civilrecht beurteilt zu werden. Die Enteignung schafft also zu- nächst wieder eine civilrechtliche Servitut und erst durch die Wid- mung der Sache geht diese ins Öffentlichrechtliche über. In diesem Punkt steht die Begründung durch Enteignung der durch Vertrag oder Ersitzung ganz gleich. Überall sind die zwei Bestandteile, welche zusammen unser Rechtsinstitut verwirklichen, selbständig, von einander scheidbar, und sowie dabei die Rechtsbegründung erscheint ohne noch von der Widmung begleitet zu sein, ist zunächst statt einer öffentlich- rechtlichen eine civilrechtliche Grunddienstbarkeit gegeben
Dieses Verhältnis sucht man verschiedentlich zum Ausdruck zu bringen.
Luthardt
in Bl. f. adm. Pr. 1870 S. 372 stellt auf: „eine öffentliche Wegeservitut ist eine privatrechtliche Servitut für einen öffentlichen Weg“. Richtiger wäre zu sagen: eine wie eine privatrechtliche begründete Servitut; denn dadurch, daß sie
.
finden, indem diesen Baubeschränkungen die Bezeichnung gegeben wird als „eine sog. auf polizeilichen Rücksichten beruhende Legalservitut“. Das Polizeiliche dient offenbar nur dazu, der Legalservitut ihre öffentlichrechtliche Natur zu geben; die kann sie aber auch haben, ohne Polizei zu sein.
Das öffentliche Sachenrecht.
Dem gegenüber vollzieht sich die Entstehung der auferlegten Grunddienstbarkeit als
einheitlicher Vorgang von öffentlich- rechtlicher Gestalt
.
Die Grundlage bildet, wie gesagt, immer ein Gesetz. Dazu kann ein Verwaltungsakt ergänzend hinzutreten in verschiedener rechtlicher Bedeutung für die Entstehung der Servitut. Es hängt davon ab, wie weit das Gesetz seinerseits die Bestimmung schon gegeben hat.
Das Gesetz oder der an seine Stelle tretende Rechtssatz kann die Dienstbarkeit
erschöpfend
bestimmen, so daß sie unmittelbar aus dem Gesetze wirksam wird, wo der Thatbestand die dafür auf- gestellten Merkmale bietet. Dies ist die Regel bei dauernden Be- lastungen, für welche das Gesetz womöglich auch die räumlichen Maße der Dienstbarkeit genau festsetzt.
Hier kann dann ein Verwaltungsakt noch hinzukommen, um die entstandene Servitut im Einzelfall ausdrücklich zu erklären, als eine
Entscheidung,
welche die gesetzliche Bestimmung auf den ge- gebenen Thatbestand nur zur Anwendung bringt und ausspricht, was sie bereits gewirkt hat
Die Rayonservituten treten erst in Wirksamkeit mit Vornahme der Ab- steckung und Vermarkung (Reichsges. v. 21. Dez. 1871 § 8). G.
Meyer,
V.R. II S. 169, sagt davon: „Die Setzung der Rayonsteine hat den Charakter einer Ver- waltungsverfügung.“ Allein es wird darin wohl richtiger lediglich eine thatsäch- liche Kenntlichmachung der Rayonbezirke zu sehen sein. Die Wirkung tritt durch Gesetz ein, nur
bedingt
durch die Herstellung dieser äußerlichen Merkmale. Es ist ein ähnliches Verhältnis, wie wir es auch auf dem Gebiete der Polizei- rechtssätze beobachtet hatten, die auch unter Umständen erst wirksam werden durch eine Mahnung, durch eine Tafel mit abgebildetem Radschuh oder einen aufgestellten Strohwisch (oben Bd. I S. 284). Das sind alles keine Verfügungen, keine Verwaltungsakte, sondern thatsächliche Benachrichtigungen und Kundgaben. Der Verwaltungsakt liegt bei der Rayonservitut erst in der Feststellung des Rayonplans und Rayonkatasters (Reichsges. § 11); an ihn knüpfen sich auch die Rechtsmittel. Dieser Akt begründet aber nicht die Servitut, ist auch keine Ver-
.
nunmehr dem öffentlichen Wege dient, hat sie eben aufgehört, privatrechtlich zu sein. — O.Tr. Stuttgart 21. Febr. 1872 (Seuff. Arch. XXVIII n. 297) meint: Das Wegedienstbarkeitsrecht sei öffentlichrechtliche Dienstbarkeit zu nennen zur Kenn- zeichnung des benutzenden Subjekts oder der Zweckbestimmung oder der durch beide gegebenen Art der Benutzung durch das Publikum; in Beziehung auf den Rechtstitel gegenüber dem Eigentümer dagegen sei es privatrechtlich. Das wird wohl auf das Nämliche hinauslaufen, was wir auf Grund unseres festeren Begriffes vom öffentlichen Rechte einfacher und deutlicher sagen; nur muß wohl verstanden sein, daß die Servitut „in Beziehung auf den Rechtstitel“ nur für ihre Entstehungs- art, nicht auch für ihren gegenwärtigen Bestand dem Eigentümer gegenüber privat- rechtlich aufzufassen ist. Ein Doppelgesicht der bestehenden Servitut: öffentlich- rechtlich nach außen und civilrechtlich nach innen, darf nicht gemeint sein.
§ 40. Öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeiten.
Es kann auch das Gesetz neben seiner eigenen vollständigen Be- stimmung der Servitut die Verwaltung ermächtigen, Abweichungen von seinen Regeln im Einzelfall anzuordnen durch Ermäßigung oder Beschränkung der Dienstbarkeit. Das wird dann durch eine
Ver- fügung
geschehen, die der Dienstbarkeit erst ihre endgültige Ge- stalt giebt; entstanden war sie in der vom Gesetze bestimmten Gestalt schon vorher
So bei der Rayonservitut gemäß Reichsges. § 23. Ebenso kann nach franz. R. der Leinpfad durch Beschluß des Präfekten gegenüber der gesetzlichen Breite verengert werden (Dekret v. 22. Jan. 1808 art. 4).
.
Das Gesetz kann es auch dem Verwaltungsakte überlassen zu bestimmen, daß und in welchem Maße die Dienstbarkeit im Einzel- fall ins Leben treten soll. Zum Unterschied von der Polizei giebt aber das Gesetz die zu treffenden Maßregeln hier nie durch all- gemeine Ermächtigungen an die Behörde so völlig aus der Hand. Es bestimmt immer die Servitut wenigstens im allgemeinen durch Bezeichnung der Art des Unternehmens, zu dessen Gunsten sie auf- erlegt werden kann, und der Art der Belastung, die in Anspruch ge- nommen werden darf. Innerhalb dieses Spielraums
schafft
dann die Behörde die Dienstbarkeit für das von ihr gewählte Grundstück durch ihre Verfügung. Mit der Kundgabe dieser Verfügung an den be- troffenen Besitzer entsteht sie
Das Recht der Entnahme von Straßenbaumaterialien aus dazu geeigneten Grundstücken bezeichnet das Preuß. Enteignungsgesetz v. 11. Juni 1874 als „Eigen- tumsbeschränkung“ (§ 52). Der Name thut nichts zur Sache. Diese Eigentums- beschränkung wird dem Grundstück auferlegt durch eine „Entscheidung“ der Ver- waltungsbehörde (§ 53).
Eger,
Ges. über die Enteignung von Grundeigentum II S. 512, meint: „das Recht braucht nicht besonders verliehen, bzw. die Pflicht nicht besonders auferlegt zu werden, … beides besteht vielmehr ex lege“. Er meint das aber nur im Gegensatz zu dem „Recht zu enteignen“, d. h. betreibender Teil zu sein im Enteignungsverfahren, welches ja allerdings besonders „verliehen“ wird, wenn man so sagen will, gemäß der diesem Verfahren eigentümlichen Ordnung. Derartiges geht hier nicht voraus. Den obrigkeitlichen Ausspruch, der das bestimmte Grundstück belastet, können wir aber hier so wenig entbehren wie dort den Ent- eignungsausspruch; erst durch diesen entsteht die Belastung. Fehlt es daran, so begründet die Entnahme von Materialien einfach eine civilrechtliche Schadensersatz- pflicht (R.G. 12. Dez. 1883). Das „Recht“, das Eger daneben so sehr betont und das ex lege bestehen soll, ist nichts anderes als die Möglichkeit, durch die nach freiem Ermessen zu erlassende Verfügung das Recht zur Entnahme von Materialien zu erwerben. Es scheint uns aber keinen großen Nutzen zu haben, das schon ein Recht zu nennen. — Der Entnahme von Straßenmaterialien ähnlich werden
„vor- übergehende Beschränkungen“
des Grundstückeigentums zu Gunsten eines
.
fügung, sondern eine Entscheidung, die nur ausspricht, was durch das Gesetz nach erfüllter Bedingung desselben bereits begründet ist.
Das öffentliche Sachenrecht.
Anders als durch unmittelbar das belastete Grundstück erfassenden Rechtssatz oder durch ermächtigten Verwaltungsakt kann die auf- erlegte öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeit nicht entstehen. Sie ist eine rechtliche Macht über ein bestimmtes Grundstück, und nur in dieser Form kann das Grundstück rechtlich von ihr erfaßt werden. Es ist denkbar, daß ein Gesetz die Verwaltung allgemein ermächtigt, einfach thatsächlich mit der erforderlichen Inanspruchnahme von Grundstücken vorzugehen, oder daß die Verwaltung selbst ohne Gesetz dazu befugt erscheint; wir werden davon zahlreiche Beispiele noch zu betrachten haben (unten § 41). Aber unser Rechtsinstitut ist eben dann nicht in Frage, sondern ein anderes, wohl zu unter- scheidendes.
II. Die
Wirkung
der öffentlichrechtlichen Grunddienstbarkeit erweist sich in der Aufrechterhaltung und Ausübung derjenigen recht- lichen Herrschaft über die Sache, welche ihrem Inhalte entspricht.
Die Grunddienstbarkeit der öffentlichen Sache wird ganz ebenso ausgeübt, wie das öffentliche Eigentum. Die Verwaltung ist im un- mittelbaren körperlichen
Besitz,
schützt und verteidigt sich darin durch die der öffentlichen Sache eigentümliche Polizei, ordnet und ge- währt Nutzungsrechte der Einzelnen daran in den nämlichen Formen wie dort
Vgl. oben § 36, II und wegen der Gebrauchsrechte §§ 37—39.
. Der einzige Unterschied ist der, daß hier hinter der öffentlich- rechtlichen Servitut noch das Privateigentum steht und demgemäß die Sache in dieser Richtung zugleich Gegenstand civilrechtlicher Rechtsvorgänge werden kann.
Die auferlegte Grunddienstbarkeit wirkt nicht so gleichmäßig. Der körperliche Besitz bleibt regelmäßig dem Eigentümer. Die Dienst- barkeit bedeutet in den wichtigsten Fällen nichts anderes als die Pflicht zu einem
Unterlassen
für den Eigentümer selbst wie für
öffentlichen Unternehmens behandelt (Preuß. Enteignungsges. § 4). Darunter ist verstanden die Inbesitznahme zum Zweck der Niederlegung von Baumaterialien, Anlage von Werkplätzen für die Dauer des Baues u. dergl. (
Eger
a. a. O. I S. 57). Die Dienstbarkeit wird begründet durch einen auf das bestimmte Grund- stück gerichteten Verwaltungsakt, einen Beschluß der Bezirksregierung. Das Besitz- und Benutzungsrecht ist hier so umfassend, daß, so lange es dauert, das Eigentum selbst ziemlich brach liegt. Daher dieser Eingriff sich von der Ent- eignung thatsächlich nur scheidet durch seine vorübergehende Natur. Das Preuß. Enteignungsges. begrenzt ihn auf 3 Jahre. Das franz. R. giebt dem Eigentümer, falls die Besitzentziehung eine angemessene Dauer überschreitet, das Recht, Ent- schädigung zu begehren, wie in Folge einer vollen Enteignung, wobei dann das Eigentum durch Vertrag übergeht (Theorie des Franz. V.R. S. 272).
§ 40. Öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeiten.
jeden anderen; sie erschöpft sich in Bauverboten, Anpflanzungs- verboten u. dergl. Da geben denn für die weitere Gestaltung die rechtlichen Formen des Polizeibefehls wieder das Vorbild. Insbeson- dere kommt auch das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zur Anwendung. Ebenso liefert der Polizeizwang die Formen für die Bekämpfung des Zuwiderhandelns und seiner Folgen: Strafsetzung und Strafverhängung, Gewaltanwendung und Ersatzvornahme zur Beseitigung des servitut- widrig Eingerichteten. Polizei ist natürlich alles das trotz der äußer- lichen Übereinstimmung nicht; es steht auf selbständiger öffentlich- rechtlicher Grundlage
Die Rayonservituten des Reichsgesetzes v. 21. Dez. 1871 geben Beispiele der verschiedenartigsten Formen von Zwang. Darüber
Laband,
St.R. II S. 826: „Die Erzwingung der Innehaltung der im Rayongesetze anerkannten Eigentums- beschränkungen erfolgt nicht im Wege des Civilprozesses, sondern durch Straf- androhungen und Verwaltungsmaßregeln; denn da diese Beschränkungen nicht zu Gunsten des Fiskus, sondern zu Gunsten des Staates im publizistischen Sinne, d. h. zur Erfüllung öffentlichrechtlicher Aufgaben eingeführt sind, so werden sie auch mit den für Zwecke der Verwaltung anerkannten Machtmitteln der Staats- gewalt durchgeführt.“ Die Aufgaben des Staates würden wir allerdings weder als öffentlichrechtliche, noch als civilrechtliche bezeichnen; erst was er in Erfüllung der Aufgaben, die er sich stellt, wirklich thut, unterliegt solcher Beurteilung. — Im älteren preuß. R. nannte man die Maßregeln zur Wahrung der Rayonservitut durchweg polizeiliche Verfügungen: C.C.H. 9. Okt. 1869 (J.M.Bl. 1869 S. 250). Der Begriff der Polizei hat sich ja erst allmählich eingeschränkt.
.
In anderen Fällen geht die auferlegte Dienstbarkeit auf das
Dulden
einer bestimmten Thätigkeit, die an dem belasteten Grund- stücke zu Gunsten eines öffentlichen Unternehmens vorgenommen werden soll: Entnahme von Straßenbaumaterialien, Benützung als Lagerplatz und Werkplatz für öffentliche Bauten oder zum Zug der Schiffe auf dem anstoßenden Strome. Die Vornahme dieser Hand- lungen selbst erfolgt möglicherweise durch die Arbeiter eines gewöhn- lichen Straßenbauunternehmers, durch Maurer und Zimmerleute oder durch Schiffsknechte, die alle nicht namens des Staates thätig sind. Aber zu Gunsten des betreffenden öffentlichen Unternehmens mußte ihnen diese Thätigkeit an dem fremden Grundstücke freigegeben werden. Indem er ihnen diese Benutzung zuweist und sie gegen Störung oder Hindernisse, die ihnen bereitet werden, schützt, übt der Staat sein eignes Recht der Grunddienstbarkeit aus. Der Schutz wird wieder in Formen vor sich gehen, die sich denen des Polizeirechts anschließen. Die Handelnden haben außerdem einen selbständigen Anspruch auf Schutz gegen Gewalt und Beschädigung, die ihnen bei dieser Gelegenheit zugefügt werden, um ihre Thätigkeit zu hindern,
Das öffentliche Sachenrecht.
und zwar dieses nach gemeinen Grundsätzen des Civil- und Straf- rechts. Es bedarf dazu nicht der Annahme einer ihnen selbst wieder zustehenden Servitutberechtigung. Indem der Servitutberechtigte sich ihrer bedient, um sein Recht auszuüben, befinden sie sich dem Eigen- tümer wie jedem Dritten gegenüber in erlaubtem Gebrauch ihrer Frei- heit, und das genügt, um ihnen jenen Schutz zu sichern. —
Beide Arten von Grunddienstbarkeiten, die der öffentlichen Sache wie die auferlegte, können Gegenstand eines
Rechtsstreites
werden. Die naturgemäße Stellung der Parteien ist auch hier wieder wie beim öffentlichen Eigentum (oben § 36, II n. 3) die, daß der belastete Eigentümer als Kläger auftritt; die Verwaltung ihrerseits ist stets in der Lage, mit den ihr zu Gebote stehenden Machtmitteln den ihren Ansprüchen gemäßen Besitzstand herzustellen und aufrecht zu erhalten.
Die Grundlage der Klage wird aber bei jeder der beiden Arten von Grunddienstbarkeit eine verschiedene sein.
Gegenüber der Grunddienstbarkeit der öffentlichen Sache be- hauptet der Kläger die Freiheit seines Eigentums. Diese Freiheit kann durch civilrechtliche Begründung einer Servitut oder durch Be- gründung einer solchen im Wege der Enteignung beschränkt sein; sie hat aber gegenüber solchen Beschränkungen die Vermutung auch hier für sich. Die Verwaltung muß sich auf die begründete Servitut berufen und diese beweisen. Die Klage ist einfach die civilrechtliche actio negatoria, ähnlich der gegen das öffentliche Eigentum gerich- teten rei vindicatio. Ihr Erfolg wird wie dort möglicherweise be- schränkt durch die Aufrechterhaltung des öffentlichrechtlichen Besitz- standes, auch ohne ein begründetes Recht an der Sache
Es gilt hier das Nämliche, was bezüglich solcher Rechtsstreite in der Lehre vom öffentlichen Eigentum gesagt ist; vgl. oben § 36, II n. 3; Bl. f. adm. Pr. 1870 S. 327, 371, 391; eod. 1873 S. 126 (Ob.G.H. 25. Juni 1872).
.
Die auferlegte Grunddienstbarkeit läßt eine solche Ausscheidung civilrechtlicher Elemente nicht zu. Die Belastung des Eigentums durch eine civilrechtliche Servitut bildet hier keinen selbständigen Abschnitt gegenüber der öffentlichrechtlichen Macht, die daran er- scheint. Das Ganze ist von vornherein und durchweg nichts als ein öffentlichrechtlicher Eingriff. Die Beschwerde des Eigentümers richtet sich gegen die Rechtmäßigkeit dieses Eingriffs; sie hat die Natur der Anfechtung von Verwaltungsmaßregeln, das Eigentum dient bloß als Legitimation dazu. Mangels anderweiter Bestimmung ist hierfür die Beschwerde im Verwaltungsinstanzenzug das Naturgegebene. Sache
§ 40. Öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeiten.
der besonderen Ordnung des Verwaltungsrechtsschutzes ist es, wenn ein Rechtsweg dafür eröffnet werden soll
Hierüber die Ausführungen von
Eger,
Ges. über die Enteignung, I S. 65 ff.
. —
Endlich knüpft sich an die öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeit möglicherweise noch eine weitere Wirkung: der Anspruch des Be- lasteten auf
öffentlichrechtliche Entschädigung
. Sie ist das Gegenstück zu der Gebührenpflicht, von welcher die Gebrauchs- rechte, die den Einzelnen an öffentlichen Sachen zukommen, be- gleitet sind.
Während aber dort die Gebührenpflicht nur entstand kraft beson- derer Anordnung, — es ist nicht selbstverständlich, daß der Einzelne einen besonderen Entgelt zu leisten hat für die besonderen Vorteile, welche ihm die Allgemeinheit gewährt, — entsteht der Anspruch auf Entschädigung für die zu erduldende Grunddienstbarkeit und ihre Nachteile kraft eines allgemeinen Rechtssatzes. Es ist das große Rechtsinstitut der öffentlichrechtlichen Entschädigung, das diesen Rechtssatz liefert und unten §§ 53 und 54 ausführlicher behandelt werden soll.
Hier ist aber so viel davon vorweg zu nehmen, daß wir zu- sammenstellen, wie sich die verschiedenen Arten von öffentlichrecht- lichen Dienstbarkeiten in dieser Beziehung grundsätzlich verhalten.
Für die Grunddienstbarkeit der öffentlichen Sache liegt die Frage einfach so, daß sie erledigt ist durch die Art, wie das dazu gehörige Servitutrecht begründet wurde. Vertrag und Ersitzung entschädigen nicht, die Enteignung entschädigt nach ihrer Art.
Die auferlegte Grunddienstbarkeit begründet einen Entschädi- gungsanspruch überall, wo sie als Folge von einzelnen Maßnahmen und Thätigkeitsäußerungen der öffentlichen Verwaltung erscheint; da stellt sie das „besondere Opfer“ vor, welches das Rechtsinstitut vor- aussetzt.
Diese Voraussetzung wird stets zutreffen bei den durch Ver- waltungsakt, durch
Verfügung
im Einzelfall begründeten Lasten dieser Art
Vgl. die Beispiele oben Note 9. — Grundsätzliche Erörterungen der Frage giebt bezüglich der Baubeschränkungen O.Tr. 5. Juli 1866 (Str. 64 S. 184) und O.Tr. 23. April 1863 (Str. 51 S. 33). Die Bauverbote, welche an der Feststellung der Baulinie hängen, begründen keinen selbständigen Entschädigungsanspruch. In Bl. f. adm. Pr. 1870 S. 351 soll das damit gerechtfertigt werden, daß die Bau- linie eine
polizeiliche
Eigentumsbeschränkung sei und für polizeiliche Maß- regeln nicht entschädigt werde. Das letztere ist richtig, das erstere falsch.
.
Das öffentliche Sachenrecht.
Keine Entschädigung wird geschuldet, — es sei denn, daß das Gesetz sie besonders anordnet, — für Grunddienstbarkeiten, welche
unvermittelt durch Rechtssatz
begründet sind. Das wird nicht als ein besonderes Opfer des Betroffenen angesehen, sondern als eine Bedingung, mit welcher das Eigentum überhaupt nur an- erkannt wird. Daß die Grunddienstbarkeit etwa durch einen er- klärenden Verwaltungsakt noch ausgesprochen und festgestellt wird, ändert daran nichts. Doch würde es im Sinne der Entschädigungs- pflicht keine unvermittelt auf Rechtssatz beruhende Last sein, wenn der Rechtssatz im Einzelfall selbst erst wirksam gemacht wird durch Verwaltungsmaßregeln, Einrichtungen und Arbeiten, welche seine thatsächlichen Voraussetzungen schaffen und dem betroffenen Grund- stücke nahe bringen. Der Fall ist dann, was die Entschädigung an- langt, grundsätzlich geradeso zu behandeln, wie wenn die Dienstbar- keit erst durch Verwaltungsakt auferlegt wäre. Die Unterscheidung der Fälle mit geschuldeter und nicht geschuldeter Entschädigung trifft also nicht zusammen mit dem Gegensatz der rechtlichen Entstehungs- gründe der Dienstbarkeit
Die gesetzliche Auferlegung der Leinpfadservitut begründet keinen Ent- schädigungsanspruch; wird sie aber durch Schiffbarmachung eines Flusses, der bisher nicht schiffbar war, auf neue Grundstücke ausgedehnt, so gebührt hierfür Entschädigung; Wörterbuch II S. 45. Die Rayonservituten werden in Bezug auf die Frage der Entschädigung verschieden behandelt. Darüber v.
Kirchenheim
in Wörterbuch I S. 391. Eigentlich wäre zu unterscheiden: was zur Zeit des be- lastenden Gesetzes schon Festungsvorland ist, würde grundsätzlich nicht ent- schädigt, wenn das Gesetz es nicht ausdrücklich bestimmt. Was durch Neubauten Vorland würde, hätte dagegen einen Anspruch darauf. Die Frage pflegt aber ohne solche Unterscheidung geordnet zu werden. Das Reichsges. v. 21. Dez. 1871 ent- schädigt allgemein; es hatte wesentlich Neubauten im Auge. Umgekehrt hat man aus dem Stillschweigen des französischen Gesetzes, das wesentlich nur den be- stehenden Zustand im Auge hat, geschlossen, daß allgemein keine Entschädigung zu gewähren ist;
Ducrocq,
droit adm. n. 297.
.
III. Die öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeit, wie verschieden auch ihre rechtliche Gestalt und ihre Entstehungsart sein mag, ge- hört, einmal begründet, vollständig dem öffentlichen Rechte an. Sie ist deshalb unzugänglich für die
Endigungsgründe,
welche das Civilrecht seinem entsprechenden Rechtsinstitute setzt. Sie erlischt
Dieses Bauverbot läßt sich in keiner Weise als polizeiliche Maßregel erklären. Wenn dafür nicht entschädigt wird, so hat das einen anderen Grund. Es ist nur eine
vorläufige Maßregel
zu Gunsten des künftigen Erwerbs; mit diesem ver- bindet sich alsdann die Entschädigung als Kaufpreis oder Enteignungsentschädi- gung, oder auch sie erledigt sich durch unentgeltliche Abtretung zum Zweck der Herstellung der Straße, die dem Angrenzer ja wichtig genug ist.
§ 40. Öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeiten.
nicht durch Nichtgebrauch, noch durch Vertrag, Konfusion
Wenn der Staat das zu seinen Gunsten mit einer öffentlichen Wegedienst- barkeit belastete Grundstück eigentümlich erwirbt, so entsteht allerdings öffent- liches Eigentum, und insofern kann man sagen, daß die Dienstbarkeit durch Kon- fusion verschwindet. Wenn aber der Staat Eigentümer des mit der Rayonservitut belasteten Grundstücks wird, so besteht diese fort: das öffentlichrechtliche Rechts- institut wird wieder rückbezüglich auf den Fiskus (oben Bd. I S. 143). Wird das belastete Grundstück selbst eine öffentliche Sache (Straße, Festungswerk), so er- lischt die Servitut, um wieder wirksam zu werden, sobald es aufhört, das zu sein (oben § 36, II n. 2).
oder Verabsäumung der zur Bewahrung civilrechtlicher Servituten vor- geschriebenen Förmlichkeiten
Dafür das Beispiel oben § 36 Note 18.
. Die Endigungsgründe, welche hier wirksam werden, sind wieder verschieden nach den beiden Haupt- arten.
Für die Grunddienstbarkeit der öffentlichen Sache ist der einzige Erlöschungsgrund, der in Betracht kommt, derjenige, der auch beim öffentlichen Eigentum wirkt, die
Auflassung
. Von dieser gilt hier ganz dasselbe, was in der Lehre vom öffentlichen Eigentum (oben § 36, III) von ihr gesagt ist. Ein Unterschied zeigt sich nur in dem, was nach der geschehenen Auflassung übrig bleibt: dort blieb nach der Auflassung ein civilrechtliches Eigentum des bisherigen Herrn der öffentlichen Sache; hier wird sich an dessen Stelle eine civilrechtliche Grunddienstbarkeit ergeben. Ihr Inhalt ist der nämliche, welchen bisher die öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeit in ihren Formen zur Geltung brachte. Aber fortan ist sie in den Formen des Civilrechts verzichtbar; durch non usus geht sie unter. Ihrer Art nach kann sie nur eine Personalservitut sein, welche dem Staate, der Gemeinde an dem bisherigen Wege oder Abzugskanal u. s. w. zusteht.
Die auferlegte öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeit kann unter- gehn durch eine Änderung des Gesetzes; das ist nichts besonderes. Wo aber die genauere Bestimmung einem Verwaltungsakte mit freiem Ermessen, einer Verfügung, überlassen ist, giebt die
Änderung dieses Aktes
einen eignen Erlöschungsgrund. Das bisher be- troffene Grundstück wird befreit, möglicherweise unter gleichzeitiger Belastung eines anderen. Möglich ist hier auch eine Endigung der Dienstbarkeit durch
Ablauf der Zeit,
für welche sie bestellt worden ist. Der begründende Verwaltungsakt kann eine Frist bestimmen; in manchen Fällen giebt das Gesetz die Ermächtigung zur Auferlegung der Dienstbarkeit überhaupt nur für eine gewisse Dauer. Mit Ablauf der Frist fällt sie dann von selbst zusammen
Vgl. oben Note 9.
.
Binding,
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 12
Das öffentliche Sachenrecht.
Der wichtigste Endigungsgrund ist aber hier der
Wegfall des Unternehmens,
zu dessen Gunsten die Grunddienstbarkeit auf- erlegt worden ist: die Rayonservitut erlischt mit der Auflassung des Festungswerkes, das Recht der Materialentnahme oder vorüber- gehenden Besitzergreifung mit dem Aufhören der Straßenarbeiten, für welche es gegeben war, der Leinpfad mit dem Aufhören der Schiffbarkeit des Flusses. Daran zeigt sich, wie sehr hier das be- stimmte öffentliche Unternehmen die Stelle des praedium dominans vertritt. Sein Wegfall wirkt wie im Civilrecht der Untergang des letzteren.
Noch näher liegt der Vergleich dieses Endigungsgrundes mit dem einzigen Endigungsgrunde der Grunddienstbarkeit der öffentlichen Sache: die Aufgabe eines bestimmten öffentlichen Unternehmens wirkt hier und dort; nur daß dort das Unternehmen an der mit der Dienstbarkeit belasteten Sache selbst sich vollzog, hier außerhalb derselben stand und sie nur von außerhalb her in Anspruch nahm. Im weiteren Ergebnis dieser Endigung werden sich aber die beiden Arten von öffentlichrechtlicher Grunddienstbarkeit wieder scharf unter- scheiden: während dort die Endigung die entsprechende civilrecht- liche Servitut übrig ließ, bleibt hier nichts zurück. Das öffentliche Unternehmen gab hier nicht etwa der Grunddienstbarkeit nur ihre öffentlichrechtliche Natur, sondern es war allein Rechtfertigungsgrund des ganzen Eingriffs in seinem Beginn und seiner Dauer; er bestand von vornherein nur dafür und hört von selbst damit auf, rechtlich zu bestehen.
§ 41.
Öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung.
Die Erscheinungen, welche wir hier zusammenfassen, gewinnen ihre Einheitlichkeit dadurch, daß wir sie anlehnen an das gleich- namige civilrechtliche Rechtsinstitut in derselben Weise, wie den zu- letzt betrachteten die civilrechtliche Servitut als Vorbild gedient hat.
Das Civilrecht scheidet die beiden danach, daß die Servitut ein bestimmtes für den Anderen begründetes Recht voraussetzt, welches das Zurückdrängen des Eigentums zur Folge hat, die Eigentums- beschränkung umgekehrt ausgeht von einer dem Eigentum selbst all- gemein anhaftenden Schwäche, die seine volle Geltendmachung im einen oder andern Punkte ausschließt und aus welcher dann einem Anderen wieder ein rechtlich geschützter Vorteil, ein Recht in diesem
§ 41. Öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung.
Sinne entsteht
Vangerow,
Pand. § 297 Anm.;
Windscheid,
Pand. § 169 Note 2.
. Dieser letzteren Rechtsgestalt entspricht das, was wir hier vor uns haben und die öffentlichrechtliche Eigentums- beschränkung nennen.
Die öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung, wie die civil- rechtliche, bezieht sich nur auf
Grundstücke
Jhering
in Jahrb. f. Dogm. VI S. 63 ff.
.
Die civilrechtliche hat zur Grundlage den einfachen Gedanken, daß die Ausübung jedes Eigentums unmöglich wäre, wenn nicht jeder von seinem Nächsten gewisse Störungen und Benachteiligungen dulden müßte; im
Nachbarrecht
kommt sie vorzugsweise zum Ausdruck. Die öffentlichrechtliche stellt nicht die Eigentümer einander gegen- über, sondern die Eigentümer und die öffentliche Gewalt und hat zur Grundlage den Gedanken, daß die Thätigkeit der
Verwaltung
durch die unbedingte Geltendmachung der Rechte des Eigentums nicht gehemmt werden darf.
Dem entsprechend bestimmt das Civilrecht das
Maß
der zu duldenden Eingriffe auf das im allseitigen Interesse Zuzulassende, was einerseits das gewöhnliche Nebeneinander der Wirtschaften von selbst mit sich bringt und andererseits einen greifbaren Schaden nicht verursacht
Jhering
a. a. O. S. 128 giebt die Grenze folgendermaßen an: „Niemand braucht unmittelbare Eingriffe von seiten seiner Nachbarn zu dulden, welche ent- weder der Person oder Sache
schaden
oder die Person in einer das gewöhn- liche Maß des Erträglichen überschreitenden Weise belästigen.“ Darin, daß das „Erträgliche“ geduldet werden muß, liegt eben jene Verneinung der unbedingten Geltung des Eigentums, welche als Eigentumsbeschränkung zum Ausdruck kommt.
.
Das öffentliche Recht gemäß der in ihm geltenden Einseitigkeit giebt das Maß in Gestalt einer Schranke des vorherrschenden Rechts- subjektes: nicht jede Art von Einwirkung ist frei, sondern nur die aus der öffentlichen Verwaltung
von selbst hervorgehende
und auch diese nur bis zu einer gewissen Grenze, die eine
übermäßige
Belastung verhindert.
Eben diese Einseitigkeit hat aber noch eine andere Folge: das Civilrecht sichert einen gewissen
Ausgleich
für die Betroffenen durch die offengelassene Gegenseitigkeit; die besteht hier nicht, dafür gewährt das öffentliche Recht nötigenfalls die ihm eigentümliche aus- gleichende Entschädigung.
I. Das
Anwendungsgebiet
unseres Rechtsinstitutes ist ein ungemein reiches, und in einer großen Mannigfaltigkeit von Er- scheinungen unseres Rechtslebens stellt es sich dar. Eine durch-
12*
Das öffentliche Sachenrecht.
gehende gesetzliche Ordnung, die uns führen könnte, würden wir ver- gebens suchen. Das Gesetz beteiligt sich wohl dazwischen an der Anerkennung und genaueren Bestimmung solcher Einwirkungen auf das Grundeigentum nach Voraussetzungen, Grenzen und Folgen; aber dies mehr nur nach Gelegenheit als nach festem System oder Be- deutsamkeit des Gegenstandes. Der Rechtsvorgang vollzieht sich ganz ebenso auch ohne Gesetz. Es giebt zahlreiche Fälle, wo gegen einen Eingriff in das Grundeigentum, der nicht auf einer Dienstbarkeit oder sonstigen rechtlichen Macht über die Sache beruht und der ordentlicher Weise mit der civilrechtlichen Klage des Eigentümers auf Beseitigung und Unterlassung der Störung beantwortet werden könnte,
dieser Schutz versagt wird, bloß weil der Eingriff von der öffentlichen Verwaltung ausgeht
. Das ist dann jedesmal ein untrügliches Merkmal dafür, daß unser Rechtsinstitut wirksam ge- worden ist. Anders würde sich die Sache gar nicht erklären und verstehen lassen.
Es gehören dahin vor allem gewisse Vorgänge und Einrichtungen auf
Nachbargrundstücken,
deren Wirkungen in das angegriffene Grundstück hinüberreichen. Ein Kanal läßt Wasser dahin durch- sickern, ein Wegedamm staut das Wasser an, so daß es sich dort verbreitet, eine Schießstätte läßt ständig verirrte Kugeln hinüber- fliegen. Schadensersatzklage wäre nach Civilrecht selbstverständlich. Aber in erster Linie wäre civilrechtlich auch die Klage begründet auf Beseitigung des die Störung hervorrufenden Zustandes und Unter- lassung künftiger Störung. Wenn aber diese Störung ausging von einem öffentlichen Kanal, von der Anlage eines Staatsstraßendammes, von einem Militärschießplatz, so versagt die Eigentumsklage. Be- sondere Regeln des öffentlichen Rechts ragen offenbar da herein, vor welchen sie zurücktritt
Diese Grundsätze werden von den Gerichten in verschiedenen Wendungen wiedergegeben. Die älteren Auffassungen und Ausdrucksweisen spielen dabei ihre Rolle. Wenn gesagt wird: es sei eine polizeiliche Maßregel, so will das heißen: das Verhältnis sei öffentlichrechtlicher Natur. Wenn gesagt wird: gerichtliche Klage sei unstatthaft, so bedeutet das: ein Rechtsanspruch besteht nicht. — O.Tr. 20. Juni 1871 (Str. 83 S. 37): Das Regenwasser fließt von einem Eisenbahndamm auf Privatgrundstücke; die Klage auf Herstellung geeigneter Vorkehrungen, um das zu hindern, wird abgewiesen; „nur die Regierung kann bestimmen, was ge- schehen soll“. Dagegen wird Entschädigung geschuldet und steht der Rechtsweg hierfür offen. — O.Tr. 25. Sept. 1877 (Str. 98 S. 21): Nach Erbauung einer Kreis- chaussee erheben die Angrenzer Klage auf Herstellung geeigneter Vorkehrungen zur Sicherung ihrer Grundstücke gegen Überschwemmung und Versumpfung; der Rechtsweg ist dafür nicht zulässig; nur Entschädigung kann verlangt werden. —
.
§ 41. Öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung.
Jedermann ferner hat das Recht, das
Betreten
seines Grund- stückes durch Andere, denen nicht ein nachweisbares Recht dazu er-
C.C.H. 7. Juni 1873 (J. M. Bl. 1873 S. 239): Die Eisenbahnverwaltung schüttet zur Verbesserung ihrer Anlagen einen Damm auf; Besitzklage dagegen wegen der Ein- wirkung auf die Nachbargrundstücke ist unzulässig; denn „durch die von dem Herrn Minister amtlich abgegebene Erklärung steht fest, daß die von der Ver- klagten bewirkte Anlage polizeilich geboten ist“. — C.C.H. 4. Febr. 1854 erklärt die Klage eines Angrenzers auf Beseitigung einer Pappelpflanzung auf der Straße, die sein Grundstück schädigt, für unzulässig, denn die Pappelpflanzung beruht auf „polizeilichen Anordnungen des Ober-Präsidenten zur Sicherung der Passage“. — C.C.H. 13. Okt. 1860 (J.M.Bl. 1861 S. 269): Die Straßenrinne war an die klägerische Mauer gelegt worden; das ist eine „polizeiliche Verfügung; die Klage auf Ände- rung ist unzulässig“. — Abweichend findet bayr. Ob.G.H. 28. Nov. 1879 in der Klage auf Beseitigung der Anlage eines öffentlichen Gemeindewegs, der das Wasser auf das Nachbargrundstück drängt, eine „reine Civilrechtssache“, welche zur Zu- ständigkeit des Gerichts gehört. Und C.C.H. 13. Aug. 1870 hat die übliche Be- gründung der Klageabweisung mit der Achtung vor der polizeilichen Verfügung geradezu verspottet: Von einem Militärschießplatz flogen die Kugeln auf Nachbar- grundstücke; Besitzstörungsklage gegen den Militärfiskus; Verurteilung und Verbot, solches Schießen zu gestatten, durch welches Kugeln auf das Grundstück des Klägers gebracht werden. Der C.C.H. erwägt, ob hier eine polizeiliche Verfügung in Frage steht, gegen welchen der Rechtsweg ausgeschlossen wäre, und verneint dies, „weil der Gouverneur ja nicht verfügt habe, daß die Kugeln auf das Privat- grundstück hinüberfliegen sollen“. — Diese Frage der überfliegenden Kugeln scheint jedoch in der herrschenden Übung zweifellos zu Gunsten des Militärs ge- löst zu sein. Die neuen weittragenden Gewehre haben ja sogar dazu geführt, daß man gefährdete Wohnungen gewaltsam geräumt hat. Der Rechtsstandpunkt war der: das Militär durfte schießen und der Bauer durfte in seinem Haus bleiben; wurde er getroffen, so hatte er Anspruch auf Entschädigung, oder seine Hinter- bliebenen hatten ihn; es bestand kein Recht, ihn zu entfernen, aber menschlicher war’s, es doch zu thun. Ähnlich verhält es sich mit den viel besprochenen Ab- sperrungen bei Übungen im Scharfschießen im Gelände. Die Abhülfe ist nur durch neue Schießplätze zu verschaffen.
Das Reichsgericht hat das Rechtsinstitut in zwei Fällen im wesentlichen richtig behandelt. R.G. 24. Sept. 1889 (Samml. XXIV S. 36): In einer Kaserne werden Schießübungen gehalten; Klage eines Nachbars auf Anerkennung der Frei- heit seines Eigentums und Unterlassung des geräuschvollen Schießens. Das Ge- richt erklärt diese Klage für unzulässig, da es sich um Ausübung des Militär- hoheitsrechtes (?) handle; nur Entschädigung kann in Frage sein. — Noch klarer in einem Falle des preußischen Rechts R.G. 20. Sept. 1882 (Samml. VII S. 266): Der Betrieb einer Eisenbahn gefährdet durch die aussprühenden Funken der Loko- motive das angrenzende Grundstück. Nach Nachbarrecht, sagt das Gericht, — d. h. nach Civilrecht — braucht kein Grundeigentümer solche Benützung der nachbar- lichen Grundstücke zu dulden. Wenn aber die Staatsgewalt dem Unternehmer einer Eisenbahn im öffentlichen Interesse Anlage und Betrieb gestattet hat, so sind die Eigentümer nicht befugt, mit negatorischer Klage Einstellung des Bahn- betriebes wegen Immission von Funken oder Erschütterung, oder Sicherheitsmaß-
Das öffentliche Sachenrecht.
worben ist, abzuwehren und Klage auf Schadensersatz und künftige Unterlassung deshalb zu erheben. Für die
Zollaufsichtsbeamten
und die Beamten der
Kriminalpolizei
besteht diese Schranke nicht, wenn sie dienstlich Anlaß haben, ein fremdes Grundstück zu überschreiten oder sich darauf aufzustellen
O.V.G. 28. Nov. 1885: „Der (Polizei-)Beamte ist, falls es sich um Erfüllung einer Amtspflicht handelt, berechtigt, auch ohne Erlaubnis des Eigentümers fremde Grundstücke zu betreten.“ Es handelte sich darum, daß ein Fischereiaufseher bei Verfolgung eines Fischerei-Kontravenienten über fremde Wiesen und bestellte Äcker gelaufen war und dafür von dem Eigentümer in Anspruch genommen wurde. Es will uns selbstverständlich erscheinen, daß der Beamte solche Befugnis haben muß, besser gesagt, — denn ein ihm persönlich zustehendes Recht ist es ja nicht — daß für die öffentliche Gewalt, die er vertritt, das fremde Eigentum hier kein Hindernis sein darf. Das wäre sonst für die Übelthäter, die sich ihrerseits nicht daran kehren, gar zu bequem, um zu entwischen. Aber es gilt, sich bewußt zu werden, daß wir hier keine bloße Thatsache vor uns haben, sondern eine Rechts- erscheinung, die das Glied bildet eines größeren Ganzen. — Ähnlich O.Tr. 1. Dez. 1875: Zollaufsichtsbeamte verbergen sich auf einem Privatgrundstück, um vorüber- kommenden Schmugglern aufzulauern; der Eigentümer darf sich nicht widersetzen.
. Die
Feuerwehr
dringt in Gärten und Hofräume ein, um der Feuersbrunst im Nachbarhause beizukommen
Bei Beratung des Enteignungsges. v. 11. Juni 1874 in der Kommission des Preuß. Abgeordnetenhauses war vorgeschlagen worden, außer sonstigen Eingriffen, die bei dieser Gelegenheit ihre Regelung fanden, „auch die Folgen der Eigen- tumsbeschränkung durch polizeiliche Maßregeln zum Schutze des Grundbesitzes und Ausschluß polizeilicher Willkür vorzusehen“. Es war in diesem Sinne zu § 4
. Der
Postwagen
fährt über die angrenzenden
regeln dagegen zu fordern. In der Erteilung der Konzession durch die Staats- gewalt liegt die allgemeine Anordnung der Staatsgewalt, daß sich die benachbarten Grundbesitzer diejenigen nachteiligen Einwirkungen auf ihr Grundstück gefallen lassen müssen, ohne welche der Betrieb nicht ausführbar ist. Solche Konzessio- nierung ist ein im öffentlichen Interesse seitens der Staatsgewalt bewirkter Eingriff in das Privateigentum, eine Eigentumsbeschränkung, deshalb soll nur Entschädi- gungsklage zulässig sein. Hieran ist nur der engherzige Versuch verfehlt, die Eigentumsbeschränkung auf eine besondere staatliche Anordnung zurückzuführen, welche in der Konzession enthalten wäre. Wenn der Staat einfach selbst die Eisenbahn baut, fehlt ein solcher Akt, und die Eigentumsbeschränkung ist gleich- wohl geradeso da; sie besteht zu Gunsten des öffentlichen Unternehmens von selbst. Die Konzession hat nur die Bedeutung, das Unternehmen der Eisenbahngesell- schaft als ein öffentliches Unternehmen, gleichwertig einem vom Staate selbst be- triebenen,
anzuerkennen
. Irgend welche besondere Anordnung über die Unter- thanen enthält sie nicht. Das Reichsgericht möchte die Sache gern so auffassen, als wäre nur eine Erweiterung des civilrechtlichen Nachbarrechts eingetreten. Wo es da die Entschädigungspflicht herbekommen will, ist nicht abzusehen. Öffent- liches Recht ist aber hier mit aller Entschiedenheit allein in Frage: öffentlich- rechtliche Eigentumsbeschränkung und öffentlichrechtliche Entschädigung. Aber für das öffentliche Recht fehlt dem Reichsgericht zur Zeit noch der sichere Blick.
§ 41. Öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung.
Wiesen, wenn die Straße unwegsam ist
Ausdrücklich bestätigt in Reichs-Post-Ges. v. 28. Okt. 1871 § 17. Nach 1. 14 § 1 D. 8, 6 würde eine gleiche Befugnis auch zu Gunsten des sonstigen auf die Straße angewiesenen Verkehrs bestehen. Im neueren Rechte wird das viel- fach noch besonders anerkannt: Preuß. Feld- u. Forst-Pol.Ges. § 10 Abs. 2; Els.Lothr. Feld-Pol.Stf.Ges. § 29; Franz. Ges. v. 6. Okt. 1791 tit. 2 Art. 41 (
Proudhon,
dom. publ. I n. 264). Das ist nicht, wie R.
Merkel,
Koll. rechtm. Interessen S. 51 ausführt, eine Wirkung des Notstandsrechts der Einzelnen, — wes- halb wirkte es dann nicht im Falle eines Privatweges? — sondern es ist die öffent- liche Verkehrsanstalt allein, die darin wieder das Nachbareigentum für ihre Zwecke in Anspruch nimmt; vgl. auch unten Note 18.
. In hervorragendem Maße nehmen die
militärischen Manöver
das Grundeigentum in An- spruch: unaufhaltsam geht die übende Truppe durch das Gelände; niemand denkt daran, daß dies ein rechtswidriger Eingriff in das Eigentum sein könnte
Die Reichstagsverhandlungen zum Ges. v. 13. Febr. 1875 über die Friedens- leistungen (ihrem wesentlichen Inhalte nach wiedergegeben von
Seydel
in Annalen 1875 S. 495 Anm. 1) zeigen sehr unklare Anschauungen von diesem Anwendungs- fall unseres Rechtsinstitutes und von seinem Verhältnisse zum Gesetz. Der Ent- wurf hatte ausdrücklich bestimmen wollen, daß Privatgrundstücke zu Truppen- übungszwecken benutzt werden dürften. Die Kommission hatte diese Bestimmung gestrichen, und namens derselben wurde erklärt, man habe große Bedenken da- gegen gehabt, „denn dies würde dann nichts weiter sein, als die Konstituierung einer allgemeinen Servitut auf sämtlichen Privatgrundstücken des ganzen Reichs zu Gunsten der Militärbehörde“. Dazu ist zu sagen: eine Servitut wäre das auch durch ausdrückliche gesetzliche Anerkennung nicht geworden; wenigstens verdiente eine Last, welche stillschweigend auf
allen
Grundstücken liegt und nur wirksam wird an denjenigen, die hie und da einmal thatsächlich in Anspruch genommen werden, den Namen dieses Rechtsinstituts nicht. Oder ist etwa durch § 17 des Reichs-Post-Ges. eine allgemeine Servitut konstituiert worden zu Gunsten der Postbehörde auf sämmtlichen uneingehegten Äckern und Wiesen des Reichs- gebietes? Das sind immer, auch wenn gesetzlich normiert, öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen im Gegensatz zu Servituten: es fehlt ihnen die Be- stimmtheit der erfaßten Grundstücke, die doch zum Wesen der Servitut gehört. —
.
(vorübergehende Besitzentziehungen) der Zusatz beantragt worden: „Zu Eingriffen in das Grundeigentum in Notfällen, namentlich bei einer Feuersbrunst oder Wassersnot oder einer Lebensgefahr, für die Dauer des Notfalles sind die Polizei- behörden befugt“. Die Entschädigungspflicht sollte ausdrücklich dem Staate auf- erlegt werden. Darunter wären eben solche Fälle, wie der im Text erwähnte be- griffen gewesen; die Bezeichnung als „polizeilich“ paßt nach dem heutigen Begriffe von Polizei allerdings nicht auf eine Maßregel, welche eines unbeteiligten Grund- stückes sich bedient, um die von anders woher kommende Störung zu bekämpfen (Bd. I § 19, II n. 1). Aber wie man sie auch nenne, die Zulässigkeit solcher Eingriffe, auch ohne Gesetz, steht so unzweifelhaft fest, daß die Regierung da- mals die ihr angebotene gesetzliche Ermächtigung ohne weiteres als überflüssig ablehnte.
Das öffentliche Sachenrecht.
Das geht aber noch weiter. Es können
absichtliche Ver- änderungen an dem Grundstücke
sich damit verbinden. Die
Vorarbeiten zu Straßen- und Eisenbahnanlagen
er- fordern außer dem Beschreiten des Grundstückes auch ein Aufgraben des Bodens, Aufstellen von Vermessungszeichen. Die
Landes- vermessung
übt das Gleiche
O.Tr. 9. März 1874 (Str. 91 S. 175): Eine Eisenbahngesellschaft läßt be- hufs Vorarbeiten auf dem Grundstücke des Klägers Löcher bohren und Bäume umhauen; die Besitzstörungsklage wird als unzulässig abgewiesen. Begründet wird dies damit, daß in der Erteilung der Konzession zum Bahnbau eine „landes- polizeiliche Anordnung“ liege, gegen deren Folgen nicht im Civilrechtswege vor- gegangen werden darf. Also ähnlich wie R.G. 20. Sept. 1882 in dem oben Note 4 erwähnten Falle. Aber Polizeiliches ist auch hier nicht vorhanden; daß ein an- erkanntes öffentliches Unternehmen vorliegt, genügt. Das Preuß. Enteignungsges. v. 11. Juni 1874 hat jetzt solche Berufungen auf die Polizeigewalt für die wichtigsten Fälle überflüssig gemacht. „Zur Vorbereitung eines die Enteignung rechtfertigenden Unternehmens, sagt § 5, dürfen die nötigen Handlungen auf Privatgrundstücken vorgenommen werden“. Das Gesetz verlangt dazu eine Anordnung der Bezirksregierung. Diese Anordnung ist aber nicht etwa ein Verwaltungsakt, der das Grundstück mit der Duldung der Vorarbeiten belastete; sonst würden wir hier eine öffentlichrechtliche Grunddienstbarkeit zu erkennen haben. Sie vertritt nur für den beschränkten Zweck die für die volle Enteignung notwendige königliche Verordnung, die dort das Verfahren einleitet (
Eger,
Ges. über die Enteignung I S. 73). Sie hat also wie diese wesentlich die Bedeutung einer Feststellung und Anerkennung, daß ein öffentliches Unternehmen vorliege, welches als solches mit der besonderen Kraft dem Privateigentum gegenüber aus- gestattet ist (oben § 33, II). Daher sie auch nicht wie ein Verwaltungsakt dem Besitzer zugestellt wird: „die Gestattung der Vorarbeiten, sagt das Gesetz, wird von der Bezirksregierung im Regierungs-Amtsblatte generell bekannt gemacht“. Für besonders schwere Störungen, wie Betreten von Gebäuden und eingefriedigten Hof- und Gartenräumen, Zerstörung von Baulichkeiten, Fällen von Bäumen, genügt diese allgemeine Anerkennung des Unternehmens nicht, es muß durch besondere
. Am einschneidendsten sind wieder
Aber ob Servitut oder nicht, man war damals im Reichstag darüber einig, daß auch ohne Gesetz die Grundstücke nach wie vor zu Truppenübungen benutzt werden könnten. Man nannte das ein „thatsächliches Verhältnis“, eine „vis major“, einen „historisch begründeten Rechtszustand“; es sollte nur nicht als Recht förm- lich anerkannt werden. Unter diesen Umständen ist es nicht richtig zu sagen, das Gesetz habe das Recht der Truppenübungen stillschweigend begründet, weil es gewisse Beschränkungen bezüglich der in Anspruch zu nehmenden Grundstücke aufstellt oder weil es jenes Recht „voraussetzt“;
Laband,
St.R. II S. 787 Note 8 (3. Aufl. S. 751 Note 7). Vielmehr ist dieses Recht lediglich bestehen geblieben, wie es war; der Reichstag hat Zeugnis dafür abgelegt, daß es nach allgemeiner Rechtsanschauung besteht und einer gesetzlichen Grundlage nicht bedarf; er hat einfach unser allgemeines Rechtsinstitut darin für anwendbar erkannt. Seine Scheu, das im Gesetze förmlich auszusprechen, war eine ganz überflüssige Em- pfindsamkeit.
§ 41. Öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung.
Eingriffe dieser Art, die im militärischen Interesse vorgenommen werden, wenn z. B. im Kriegsfalle die Gebäude und Pflanzungen im
Vorlande der Festungswerke
der Zerstörung verfallen und sonstige Gewaltmaßregeln an Grundstücken vorgenommen werden, nicht bloß im eigentlichen Rayon, sondern aller Orten, wo es not- wendig erscheint
Rayonges. v. 21. Dez. 1871 § 44: „Wird im Falle einer Armierung die Freilegung der Festungsrayons von der Kommandantur angeordnet, so u. s. w.“ Die Zulässigkeit der Anordnung ist als selbstverständlich vorausgesetzt. Niemand wird zweifeln, daß der Kommandant im Armierungsfalle Zerstörungen von Ge- bäuden und Pflanzungen auch über den Rayon hinaus durchführen lassen kann. Die Zerstörungen im Rayon sind vom Gesetz nur ausgezeichnet durch die Ordnung des Entschädigungsverfahrens; über eine andere Besonderheit vgl. unten Note 14.
. Das geht freilich an einem gewissen Punkte über in den eigentlichen Kriegsschaden, der jenseits des Civil- und Ver- waltungsrechts liegt; aber bis dahin erstreckt sich ein weites Feld solcher Einwirkungen, die sich die Prüfung nach diesem Friedens- rechte gefallen lassen müssen und die doch rechtmäßig vorgenommen werden können ohne Rechtstitel.
Selbst
dauernde Vorrichtungen
müssen ohne weiteres ge- duldet werden, wenn der Betrieb einer öffentlichen Anstalt, einer öffentlichen Einrichtung sie gerade an dieser Stelle erfordert und eine wesentliche Beeinträchtigung des freien Eigentumsgebrauches damit nicht verbunden ist.
Postbriefkasten
und
Straßenlaternen
werden an den Hausmauern angebracht, auch ohne Einwilligung des Besitzers.
Straßenschilder
und
Hausnummern
zur besseren Ordnung des Straßenwesens werden unbedenklich an die fremden Gebäude befestigt,
Telegraphenträger
in die Wände eingelassen; die
Telephondrähte,
welche neuerdings so zahlreich den Luft- raum der Grundstücke durchkreuzen, wären, privatrechtlich aufgefaßt, nichts anderes als ständige Eingriffe und Verletzungen des Eigentums. Die Frage nach dem Rechte dazu pflegt kein Bedenken zu machen. Doch müssen wir wissen, wie das juristisch zugeht
O.V.G. 11. Jan. 1879 behandelt einen Fall, wo die Gemeinde eine öffent- liche Laterne auf Privateigentum gesetzt hat. Die Klage wird angesehen als gegen eine „polizeiliche Verfügung“ gerichtet. Damit ist bekanntlich gesagt, daß die
.
Erlaubnisse der Ortspolizeibehörde oder Bezirksregierung mit dieser Kraft aus- gestattet werden. Die Verwaltungsbehörden behalten also in dieser Beziehung die Oberleitung in der Hand. Aber auch das sind keine Verwaltungsakte, die das Grundstück belasten. Der Besitzer erhält in allen Fällen nur eine Benachrichti- gung von den bevorstehenden Störungen. — Das Rechtsinstitut ist also das alte geblieben mit seiner sogenannten polizeilichen Grundlage, das Gesetz hat seine Eingriffe nur als rechtmäßige ausdrücklich anerkannt und sie mit schützenden Formen umgeben zu Gunsten der Betroffenen.
Das öffentliche Sachenrecht.
Endlich gehört hierher eine Erscheinung, auf welche wir bereits hinzuweisen hatten: es kann der ganze
Besitz eines Grund- stückes
dem rechtmäßigen Eigentümer einstweilen
vorenthalten
werden, wenn die Herausgabe nur möglich wäre unter Unterbrechung und Störung des Betriebes einer bestehenden öffentlichen Einrichtung. Darauf beruht die
Selbständigkeit des Besitzes der öffent- lichen Sache;
sie vermag sich in ihrem Bestand zu behaupten selbst gegenüber der im Rechtswege erstrittenen Anerkennung des freien fremden Eigentums: das erstrittene Stück Straße, Eisenbahn- körper, Festungswerk wird keineswegs unbedingt und ohne weiteres herausgegeben. Nur von einem ganz einseitigen civilistischen Partei- standpunkte aus wird man das so auffassen, als handle eben die Ver- waltung hier einfach rechtswidrig und lehne sich auf gegen die höhere Autorität der Justiz. In Wahrheit offenbart sich hier wieder nur eine rechtliche Schwäche des Eigentums, vermöge deren es den von selbst sich ergebenden Notwendigkeiten der öffentlichen Verwaltung, mit denen es zusammenstößt, weichen muß
Was wir aber in der Lehre vom öffentlichen Eigentum (§ 36, II n. 3) aus- führten über die Schranken der Geltendmachung des Privateigentums gegenüber der öffentlichen Sache, erhält hier seinen allgemeinen Zusammenhang. Die Selbst- behauptung der Verwaltung im Besitz einer solchen Sache, auch wenn das freie Privateigentum eines Dritten im Civilprozesse gegen sie erstritten ist, gehört zu ihrer rechtmäßigen Zuständigkeit. Wie oben § 36 Note 24 bereits bemerkt, findet dieser Grundsatz seinen Ausdruck vor allem in der Form, daß den Civilgerichten die Zuständigkeit abgesprochen wird, die Herausgabe der Sache gegen die Ver- waltung anzuordnen und zu erzwingen; nur Entschädigung kann zuerkannt werden. Begründet wird das wieder mit der Berufung auf die Machtvollkommenheiten der Polizei, was hier nicht so unrichtig ist, insofern die Polizei der öffentlichen Sache wirklich ins Spiel kommt (oben § 36 S. 93). Aus der Rechtsprechung heben wir folgende Entscheidungen hervor: O.Tr. 11. April 1860 (Str. 37 S. 160); 12. Okt. 1863 (Str. 52 S. 20); 3. Febr. 1871 (Str. 81 S. 110); 12. Juli 1875 (Str. 95 S. 63). O.V.G. 13. Febr. 1877 (Samml. II S. 236). C.C.H. 13. Okt. 1873 (J.M.Bl. 1874 S. 39). O.Tr. Stuttgart 21. Febr. 1872 (Seuff. Arch. XXVIII n. 247). Vor allem
.
Geltendmachung des Eigentums durch Klage auf Wegräumung ausgeschlossen ist. Hier hatte die Gemeinde allerdings eine Forderung der staatlichen Behörde hinter sich, wonach sie eine Laterne dort aufstellen sollte. Es ist aber klar, daß diese, wenn überhaupt eine polizeiliche Verfügung, keine solche gegen den Grundeigen- tümer war. Übrigens wird derartigen Maßregeln die „polizeiliche“ Unantastbarkeit auch zugestanden, wenn gar kein Beschluß einer Behörde dahinter steht; C.C.H. 13. Okt. 1860 (J.M.Bl. 1861 S. 269): „Mag auch ein förmlicher Beschluß über die Pflasterung der Straße nicht gefaßt, ausgefertigt und dem Kläger bekannt gemacht worden sein, so ist die auf Pflasterung der Straße gerichtete Anordnung doch zweifellos als polizeiliche Verfügung anzusehen;“ deshalb war die Eigentumsklage auf Beseitigung dieser störenden „Verfügung“ unzulässig.
§ 41. Öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung.
II. Die rechtliche Macht, die in allen diesen Dingen auf seiten der Verwaltung erscheint, ist nun näher zu betrachten.
1. Es handelt sich nicht um ein
Recht
an dem betreffenden Grundstück, welches dem Staate zustände, sondern um eine allgemeine
rechtliche Eigenschaft aller Grundstücke
. Es giebt des- halb auch keinen Punkt, der als
Entstehung
oder
Endigung
eines solchen Rechtes bezeichnet werden könnte. Es giebt bloß
thatsächliche Anlässe, welche diese Eigenschaft im Einzelfall und an dem einzelnen Grundstücke wirksam werden lassen
und ein
Aufhören dieser Wirksamkeit
mit dem Wegfallen jenes Grundes.
Diese Eigenschaft hängt den Grundstücken an auch ohne Gesetz; oder wie wir sagen mögen: die Geltendmachung der Eigentums- beschränkung bedarf keiner gesetzlichen Grundlage. Das Eigentum ist in unserem Staats- und Rechtswesen von vornherein nur anerkannt mit der Bestimmung, in gewissem Maße den Rücksichten der un- gehemmten Verwaltungsthätigkeit weichen zu müssen; die darin be- griffenen Einwirkungen sind dafür angesehen, daß sie nicht unter die Vorbehalte des Gesetzes fallen, die verfassungsrechtlich zu Gunsten des Eigentums der Unterthanen gemacht sind (Bd. I § 6, I n. 2). Die vollziehende Gewalt wirkt dann frei und die verhältnismäßige Wehrlosigkeit des Grundstückes ist von selbst gegeben durch die
Ungleichheit der beteiligten Rechtssubjekte,
des Rechts- subjektes, dem es angehört, und des anderen, dessen Unternehmungen daran stoßen
Deshalb sind gesetzliche Ordnungen nur bedeutsam zur Ergänzung, Er- läuterung, Begrenzung des Eingriffes; vgl. oben Note 7—10. — Nicht der über- wiegende Wert des kollidierenden
Interesses
macht den Vorgang zulässig, wie das wohl als Notstandsrecht zwischen Privaten gelten möchte (R.
Merkel,
Koll. rechtm. Interessen S. 56); die Wertverschiedenheit der
Rechtssubjekte
ist im öffentlichen Rechte das Erste und Ausschlaggebende; es kommt bloß darauf an, daß ihr gegenüber den Schutzvorschriften der Verfassung Raum geschaffen ist, zu wirken.
.
sind in diesem Sinne zahlreiche Entscheidungen des Bayr. Ob.G.H. ergangen, gegen welche
Luthardt
in Bl. f. adm. Pr. 1870 S. 366 ff. zu Gunsten einer Erweiterung der Zuständigkeit der Civilgerichte lebhaft ankämpft. Später scheint die Recht- sprechung schwankend geworden zu sein; Ob.G.H. 25. Juni 1872 und 17. Dez. 1872 (Bl. f. adm. Pr. 1873 S. 126 ff.). Aber auch hier wird noch anerkannt: die Ver- waltungsbehörde könne in dieser Beziehung (wegen Zurückhaltung eines als öffent- licher Weg benutzten Grundstückes) provisorische Verfügungen im öffentlichen Interesse treffen. Das brauchen keine förmlichen Verwaltungsakte zu sein; das Gericht hat jedenfalls nicht über sie zu urteilen. Mehr als mit solchen „vor- läufigen“ Zurückbehaltungen geschehen kann, will aber auch unser Rechtsinstitut nicht bedeuten.
Das öffentliche Sachenrecht.
2. Das Eigentum ist jedoch deshalb keineswegs schutzlos gegen- über jedem Eingriff, der namens des Staates oder eines gleichwertigen Gemeinwesens vorgenommen werden könnte. Nach verschiedenen Seiten hin sind dem Umfange der öffentlichrechtlichen Eigentums- beschränkung
Grenzen
gesetzt.
Vor allem muß es sich handeln um eine Einrichtung, die von der öffentlichen Verwaltung ausgeht. Nicht gedeckt durch unser Rechts- institut sind Störungen, welche dem Eigentum verursacht werden mögen von
privatwirtschaftlichen Unternehmungen
des Fiskus (Bd. I § 11, III n. 1). Ebensowenig Eingriffe, welche etwa ein Beamter unter
Mißbrauch
seiner Stellung in anderem Interesse, insbesondere im eignen, nicht in gutgläubiger Führung der Geschäfte der Verwaltung vornehmen könnte, wo er also, wie wir oben Bd. I S. 228 sagten, aus dem Kreise des öffentlichen Unternehmens ganz heraustritt.
Aber auch die öffentliche Verwaltung kann den Eigentümer und sein Gut nur soweit in Anspruch nehmen, als ihre
freie Bewegung
dadurch nicht gehemmt sein darf; nur soweit wirkt das maßgebende Grundverhältnis von selbst als Beschränkung. Die öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung geht nie über die Forderung eines
Duldens
hinaus. Alle Anforderungen an ein weiteres persönliches Verhalten des Eigentümers, an sein Handeln und Leisten, bedürfen einer be- sonderen Grundlage und fallen aus dem Bereiche unseres Rechts- institutes heraus
Das Reichs-Rayonges. v. 21. Dez. 1871 giebt in § 43 dem Festungskomman- danten im Armierungsfalle das Recht, von den Grundbesitzern im Rayon die Weg- schaffung von Gebäuden, Pflanzungen, Vorräten zu verlangen; dieselben sind ver- pflichtet, seiner Aufforderung nachzukommen und werden nötigenfalls „durch administrative Zwangsmaßregeln dazu angehalten“. Das ist keine öffentlichrecht- liche
Eigentumsbeschränkung,
wie die in der Zulässigkeit von Zerstörungen im Festungsvorlande sich offenbarenden; es handelt sich um eine persönliche Ver- pflichtung, welche auferlegt wird nach dem Maßstabe des Besitzes, ähnlich dem Polizeibefehl. Eben deshalb ist es auch keine
Grunddienstbarkeit,
ins- besondere nicht eine Folge der Rayonservitut. Es ist vielmehr hier ein drittes Rechtsinstitut mit der Rayoneinrichtung verbunden: eine
Kriegsleistung
ist in Frage, welche unter den Begriff der unten § 47 zu erörternden öffentlichen Lasten fällt. Damit hängt auch schon die Form zusammen, in der sie wirksam gemacht wird: öffentlich bekannt gemachte Aufforderung genügt.
.
Dazu kommen dann noch die bedeutsamen und leicht erkenn- baren Schranken, welche das
Eingreifen der Gesetzgebung
an so vielen Stellen der Geltendmachung des Übergewichts der öffent- lichen Verwaltung gezogen hat. Überall, wo jene einen Eingriff aus-
§ 41. Öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung.
drücklich ordnet, seine Voraussetzungen und Formen bestimmt, ist ausgeschlossen, daß das Gleiche außerdem noch von selbst kraft des allgemeinen Grundverhältnisses rechtmäßig geschehen könne. Das gilt nicht nur dann, wenn geradezu die Eigentumsbeschränkung als solche ihr Gegenstand geworden ist. Auch die Rechtssätze über Eigentumsentziehung und Auferlegung von Grunddienstbarkeiten des öffentlichen Rechts werden wirksam: thatsächlich gleichwertige Ein- griffe sind daran gebunden und sind Unrecht, wenn sie anders als gemäß der gesetzlichen Vorschrift geschehen
Das ergiebt sich aus der rechtlichen Natur der vollziehenden Gewalt; Bd. I S. 85.
.
Die öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung trägt überdies noch ein gewisses Maß in sich selbst. Es ist in der Grundidee ge- geben, auf der sie beruht. Das Eigentum ist nur wehrlos, soweit der öffentlichen Verwaltung geholfen werden kann, ohne es selbst
wesent- lich zu beeinträchtigen
. Eine wesentliche Beeinträchtigung würde meist schon unter einen der vom Gesetze besonders geordneten Eingriffe fallen, wenn nicht der Form, so doch der Sache nach, und deshalb auf Grund unseres allgemeinen Rechtsinstitutes nicht mehr zulässig sein. Aber auch ohne das ist die Heiligkeit des Eigentums für unser Recht ein ebenso wichtiger Grundsatz, wie das Überwiegen der Erscheinungen der öffentlichen Gewalt. Unser ganzes Rechts- institut beruht auf einem notwendigen
Kompromiß
zwischen beiden. Nur verhältnismäßig, nur in geringfügigeren Dingen, nur zeitweilig, mit Rücksicht auch auf das Maß des Bedürfnisses, hat das Eigentum zurückzuweichen. Wo die danach zu ziehende Grenze läuft, das ist allerdings Sache der Anschauung. Aber nicht die Anschauung des urteilenden Subjektes, nicht der Gelehrte oder Praktiker bestimmt frei, was ihm gerechtfertigt dünkt, sondern das Gemeinbewußtsein bestimmt darüber, wie es in Übung und Herkommen erscheint. Das ist dann Rechtens. Gewohnheitsrecht dürfen wir das wohl kaum nennen. Gegenüber neu auftauchenden Verwaltungsthätigkeiten und entsprechenden Bedürfnissen bildet sich oft sofort, ohne durch Zeit- ablauf gerechtfertigt zu sein, eine feste Anschauung von dem, was sich gehört. Meist geschieht es in Anlehnung an verwandte Er- scheinungen, die bisher schon in bestimmter Weise behandelt wurden. Eine Zeit des Schwankens kann sich möglicherweise dazwischen schieben; dann streiten die Schriftsteller und geben die Gerichte widersprechende Urteile. Aber das kann gesagt werden, daß der Zug der Zeit eher
Das öffentliche Sachenrecht.
dahin geht, das Maß der öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen mehr und mehr auszudehnen
Meili,
Die Telegraphie und Telephonie in ihrer rechtlichen Bedeutung für die kaufmännische Welt S. 32 ff., hat sehr gut darauf hingewiesen, wie gerade diese von ihm besprochenen Einrichtungen dahin führten, gewisse Grenzen des Eigentums hervortreten zu lassen. Von dem „Recht der Luftschiffahrt“ erwartet er demnächst eine weitere Entfaltung dieses Gedankens. Wenn er meint, es werde damit „die sociale Bedeutung des Eigentums“ betont, so glauben wir die leitende Rechtsidee bestimmter zum Ausdruck gebracht zu haben, indem wir sie gründen auf das Verhältnis des Einzelnen zur öffentlichen Verwaltung. Meili legt auch den Hauptwert auf eine räumliche Begrenzung der Kraft des Eigentums, vermöge deren es der im Luftraum darüber gespannten Telephondrahtnetze und der in den Untergrund gelegten Kabel sich nicht erwehren kann. Uns handelt es sich um eine allgemeine Widerstandsunfähigkeit gegen äußerliche Beeinträchtigungen durch die öffentliche Verwaltung; jenes Darüber und Darunter giebt bloß Beispiele von solchen. Die Entwicklung vollzieht sich natürlich immer am leichtesten, wenn die neu auftauchende Inanspruchnahme anknüpfen kann an eine verwandte, die schon vorausging. So haben die alten Kästen zum Herabdrehen der Öllampen, die an den Häusermauern angebracht waren, den Gaslaternenarmen den Weg bereitet; der spärliche Telegraphendraht hat das Grundeigentum darauf vorbereitet, duldsam zu werden für die Netze des Telephons. Die bescheidene Porzellanscheibe für den ersteren fand leicht ihren unbestrittenen Platz an den Häuserecken und Vor- sprüngen; das schwere Telephonkreuz, das die Verwaltung auf die Dächer setzen läßt, ist seiner Berechtigung nach nicht sicher; es wird aber zweifellos folgen, auch ohne Gesetz.
.
3. Die Art, wie die öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung im Einzelfalle zur Wirksamkeit gelangt, hat keine eigne
juristische Form
. Insbesondere erhält sie nicht, wie die auferlegte öffentlich- rechtliche Grunddienstbarkeit (oben § 32, II), jedesmal erst ihre rechtliche Bestimmtheit durch einen Verwaltungsakt, der das weitere Vorgehen einzuleiten hätte. Die Verwirklichung des Rechtsinstituts vollzieht sich schlechthin durch die unmittelbare That, oder besser gesagt, da eine Willensthätigkeit nicht notwendig dazu gehört, durch die
einfache äußerliche Thatsache,
daß aus dem Getriebe der öffentlichen Verwaltung heraus eine Einwirkung auf das Grund- stück im Rahmen der Eigentumsbeschränkung vor sich geht. Das kann ein absichtliches Handeln sein; möglicherweise geschieht der Eingriff planmäßig: die Plätze für die Straßenlaternen, für die Straßenschilder, für die Postbriefkasten werden sorgfältig ausgesucht. Er kann auch blindlings treffen wollen, was er gerade trifft: die attackierende Schwadron im Manöver rast ohne Wahl über die Äcker hinweg. Die Einwirkung kann geradezu gegen die Absicht der für den Staat handelnden Personen vor sich gehen: die verirrten Kugeln
§ 41. Öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung.
des Schießplatzes, das aufgestaute Wasser am Straßendamme, das Sickerwasser des Kanals sind gleichwohl Einwirkungen aus der öffent- lichen Verwaltung heraus, welche die öffentliche Eigentumsbeschränkung wirksam werden lassen. Auch in einem bloßen Beharren und Nicht- thun kann diese erscheinen: die irrtümliche Inbesitznahme eines Grundstückes, um es zur Straße, zum Festungswerk zu verwenden, macht nicht die öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung aus; zu solchem Vorgehen giebt diese überhaupt keine Grundlage; erst in der Verweigerung der Herausgabe nach festgestelltem Rechte des Dritten kommt sie zur Geltung.
4. Die rechtliche Bedeutung der Eigentumsbeschränkung ist da- durch noch nicht erschöpfend wiedergegeben, daß wir nur eine Klage wegen verletzten Eigentums oder Sachbesitzes verweigern. Auch die rechtmäßige Selbstverteidigung des angegriffenen Eigentums durch thatsächliche Verhinderung der Störung ist dadurch ausgeschlossen. In welchem Maße, dafür ergiebt sich das Genauere nur aus der Grundidee, auf welcher die Eigentumsbeschränkung beruht: die freie Bewegung der öffentlichen Verwaltung darf durch die Rücksicht auf das dabei berührte fremde Eigentum nicht gehemmt werden. Der Eigentümer kann also zum Schutze seines Eigentums keine Hand- lungen vornehmen und Einrichtungen treffen, welche dem Zwecke der Eigentumsbeschränkung zuwider diese Wirkung hätten. Die Hinder- nisse, die er auf solche Weise bereiten möchte, werden mit unmittel- barem Zwang durch das Personal des beteiligten Verwaltungszweiges beiseite geschoben; Gewalt, die er dabei an Personen übt, ist straf- bar, ebenso die Sachbeschädigung, die er durch Beseitigung der an seinem Eigentum angebrachten Vorrichtungen begehen könnte. Wohl aber sind zulässig alle Vorkehrungen, durch welche er sein Grund- stück gegen den Eingriff schützen kann, ohne dadurch der Verwaltung ein Hemmnis zu bereiten: er mag eine Mauer aufführen, um die überfliegenden Kugeln abzuhalten, einen Graben ziehen, um das Sickerwasser des Kanals wegzulenken. Es handelt sich für die Ver- waltung nicht um ein Recht, auf sein Grundstück in der bestimmten Weise einzuwirken, sondern, wie überall, nur darum, daß für sie aus seinem Rechte am Grundstück und aus der Verteidigung desselben kein Hemmnis ihrer eignen Thätigkeit erwachse, und das ist hier nicht der Fall.
III. Der betroffene Grundeigentümer ist dieser Machtentwicklung der öffentlichen Verwaltung gegenüber schlechthin der leidende Teil. Rechte und Zuständigkeiten können nur in nebensächlicher Weise
Das öffentliche Sachenrecht.
auf seiner Seite in Betracht kommen. Nach zwei Richtungen hin ist das der Fall:
1. Er kann gegen die Störung selbst anzugehen suchen. Dabei wird zu unterscheiden sein, je nach dem Standpunkte, den er dabei einnimmt.
Erkennt er an, daß die Einwirkung, die er erfährt, noch inner- halb des Rahmens der bestehenden öffentlichrechtlichen Eigentums- beschränkung liegt, so ist es ihm gleichwohl unbenommen, mit Vor- stellungen und Beschwerden bei den leitenden Behörden eine Abhülfe zu suchen. Soweit es möglich ist, ohne Unzuträglichkeiten für den Gang der Verwaltung, und namentlich ohne schwerere Belastung Andrer, ihm zu willfahren, wird man es gerne thun, namentlich mit Rücksicht auf die sogleich (n. 2) noch zu besprechende Folge. Es handelt sich oft nur darum, daß die Behörde darauf aufmerksam gemacht wird, wie es anders besser eingerichtet werden könnte. Das ist natürlich keine Rechtsfrage und eigentliche Rechtsschutzmittel werden dem Eigentümer dafür nicht gegeben sein.
Bedeutsamer ist der andere Fall, wo er bestreitet, daß die öffentlich- rechtliche Eigentumsbeschränkung den Eingriff, den er erfährt, begreife und rechtlich decke. Das Nächstliegende wird dann sein, daß er an das Civilgericht sich wendet mit einer Klage auf Anerkennung und Schutz seines Eigentums. Ob die öffentlichrechtliche Eigentums- beschränkung für den Eingriff wirklich bestand oder nicht, wäre eine Vorfrage, die als solche die Zuständigkeit des Gerichtes unbeein- trächtigt ließe (Bd. I § 16 S. 217).
Allein da ist doch noch genauer zuzusehen.
Eine civilgerichtliche Klage ist zweifellos zulässig, wenn der Ein- griff ausgeht von einer privatwirtschaftlichen Unternehmung des Fiskus oder von einem Beamten oder sonstigen Diener des Staates, der ganz außerhalb des Kreises seiner allgemeinen Amtsobliegenheiten und staatlichen Aufträge handelt (oben S. 188). Sie wird sich je nachdem gegen den Staat selbst richten, der dann Fiskus auch ist vor dem Gericht (Bd. I § 16 S. 211), oder gegen den Thäter persönlich (Bd. I § 17 S. 226).
Ganz anders steht die Sache, wenn es wirklich die öffentliche Verwaltung ist, aus der der Eingriff hervorgeht und gegen welche der Kläger sich wendet. Da kommt es darauf an, den wahren Gegen- stand der Klage festzuhalten. Der ist nicht die Anerkennung und der Schutz des Eigentums, sondern die Thätigkeit der öffentlichen Verwaltung. Der öffentlichrechtliche Punkt ist nur zum Schein Vor-
§ 41. Öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung.
frage, in Wahrheit Hauptfrage. Eine Maßregel der Verwaltung soll durch das Gericht auf ihre Rechtmäßigkeit nachgeprüft, oder eine neue Maßregel derselben erzwungen werden. Es ist der in Bd. I S. 219 besprochene Fall. Eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit liegt nicht vor. Die Zuständigkeit der Gerichte ist nicht selbstverständ- lich. Das Gesetz kann sie auch hier zu einer solchen berufen; aber thatsächlich pflegen derartige Bestimmungen nicht gegeben zu sein
Eger,
Ges. über die Enteignung I S. 84: „dem Gericht kann eine Ent- scheidung darüber, ob eine Überschreitung vorliege, nicht zustehen, denn andern- falls würde den Gerichten gewissermaßen die Befugnis von Interpretativ- oder Kontroll-Organen der betreffenden administrativen Anordnungen zugewiesen sein, wozu die Gerichte weder die Qualifikation noch — nach der Absicht des Ge- setzes — die Kompetenz besitzen.“ Eger hat hier den Fall der Gestattung von Vorarbeiten nach Preuß. Enteignungsges. § 5 im Auge. Diese „Anordnung“ hat nur die Bedeutung einer Anerkennung und Leitung des öffentlichen Unternehmens (oben Note 9); die Sache steht, was die Zuständigkeitsfrage anlangt, gerade so, wenn ohne alle Anordnung die thatsächliche Einwirkung des öffentlichen Unter- nehmens auf das Grundstück stattfindet. Immer handelt es sich darum, daß das Gericht der Verwaltung vorschreibe, was sie auf ihrem eignen, nicht dem Civil- recht bereits unterworfenen Gebiete hätte thun sollen oder künftig thun solle, und das ist eben keine bürgerliche Rechtsstreitigkeit mehr.
.
Es kommt also darauf an, inwieweit sonst hier die Gesetzgebung Rechtsschutzmittel gewährt zur Anfechtung und Erwirkung von Ver- waltungshandlungen, förmliche Beschwerde oder Verwaltungsklage; thatsächlich ist auch das nicht der Brauch. Die Folge davon ist, daß gegenüber der öffentlichen Verwaltung auch die Abwehr einer un- berechtigten Geltendmachung öffentlichrechtlicher Eigentumsbeschrän- kung auf den Weg der Vorstellungen und einfachen Beschwerden verwiesen ist.
2. Das wichtigste Recht des betroffenen Grundeigentümers und zugleich ein wahres subjektives öffentliches Recht ist der Anspruch auf
Entschädigung
. Dieser kann durch die Gesetzgebung für be- sondere Arten öffentlichrechtlicher Eigentumsbeschränkungen besonders geregelt sein. Soweit nichts bestimmt ist, folgt er einfach den Regeln des unter § 53 und 54 noch zu erörternden allgemeinen Rechts- instituts
So erklärt sich, was unter dem so häufig verwendeten Gesichtspunkte der civilrechtlichen Schadensersatzpflicht quasi ex delicto nie erklärbar wird: daß die Schädiger selbst, die Soldaten, Telegraphenarbeiter, Kriminalbeamten u. s. w. nicht haften, sondern einzig das Gemeinwesen, dem das Unternehmen gehört, aus dem
.
Binding,
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 13
Das öffentliche Sachenrecht.
heraus sie den Schaden verursacht haben. Auch wenn bei Ungangbarkeit der öffentlichen Straßen die Fußgänger und Wagenführer das anstoßende Grundstück benützen (oben Note 7), haften wiederum nicht sie, sondern die Herren der Straßen. Die Haftung der ersteren ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie selbst ein Recht hätten wegen Notstandes (R.
Merkel,
Koll. rechtm. Interessen S. 52), sondern dadurch, daß für die Zwecke der Straße das Nachbargelände so in Anspruch genommen werden darf und deshalb jene Personen bei ihren Über- griffen gedeckt sind durch das Recht der öffentlichen Verwaltung. Diese aber entschädigt für das besondere Opfer, das sie auf solche Weise zumutet.
Zweiter Abschnitt.
Das Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
§ 42.
Die öffentliche Dienstpflicht; rechtliche Natur und Arten.
Die öffentliche Dienstpflicht ist die
öffentlichrechtliche Pflicht eines Unterthanen, mit persönlicher Hingabe dem Staat eine bestimmte Art von Thätigkeit zu leisten
.
I. Besondere öffentlichrechtliche Verpflichtungen von Unterthanen zur Leistung bestimmter Thätigkeiten können auch sonst noch in mancherlei Weise begründet werden. Die Lehre von den öffentlichen Lasten wird Beispiele bringen. Das eigentümliche Merkmal, welches die öffentliche Dienstpflicht vor allen ähnlichen Leistungspflichten aus- zeichnet, ist die besondere Kraft, mit welcher hier die Person erfaßt wird, die
persönliche Hingabe
und
Treue,
welche sie von dem Verpflichteten fordert
Eine solche Treuepflicht ist auch bei civilrechtlichen Dienstverhältnissen denkbar. Von diesen unterscheidet sich die öffentliche Dienstpflicht durch die öffentlichrechtliche Form; die Treuepflicht dient nur zur Ausscheidung gegenüber ähnlichen
öffentlichrechtlichen
Leistungspflichten.
.
In erster Linie ist diese Forderung
sittlicher Natur
und geht als solche überall über das reine Rechtsverhältnis hinaus
Das wird namentlich insofern von großer Bedeutung, als die Treue nicht bloß dem abstrakten Gemeinwesen geschuldet ist, dem gegenüber die Dienstpflicht besteht, sondern zugleich den lebendigen Menschen, die es vertreten, vor allem beim Staatsdienst dem Fürsten persönlich: A.L.R. II, 10 §§ 2 u. 3.
. Zu recht-
13*
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
licher Bedeutung kommt sie erst in zweiter Linie
Es ist ebenso unrichtig, die Treuepflicht bei Aufzählung der Pflichten des Staatsdieners eine besondere Rubrik bilden zu lassen (
Bluntschli,
Staatswörter- buch IX S. 693; v.
Rönne,
Preuß. St.R. III S. 473;
Laband,
St.R. I S. 438, 3. Aufl. S. 417), als ihr jede juristische Bedeutung abzusprechen (G.
Meyer
in Annalen 1880 S. 345; ähnlich
Rehm
in Annalen 1885, S. 86;
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 387 u. Anm. 4).
. Einmal nämlich in der besonderen Art, wie die Erfüllung der Dienstpflicht überwacht und erzwungen wird; davon unten § 45. Sodann aber giebt sie der- selben von vornherein gewisse allgemeine rechtliche Merkmale an Bedingungen und Zuthaten. Das sind die folgenden.
1. Die öffentliche Dienstpflicht kann nur einem
Staatsange- hörigen
obliegen. Das Verwaltungsrecht ist, wie wir gesehen haben, grundsätzlich gleichgültig gegen die Staatsangehörigkeit: die Polizei- gewalt, die Finanzgewalt, das öffentliche Sachenrecht nehmen als den Unterthanen, der der öffentlichen Gewalt gegenüber steht, schlechthin den Menschen im Staate; die besondere Hingabe und Treue aber, die hier verlangt wird, kann nur bei einem Angehörigen der Gemeinschaft vorausgesetzt werden, für welche der Dienst zu leisten ist. Handelt es sich um Dienste für ein untergeordnetes Gemeinwesen, Kreis, Ge- meinde u. s. w., so wird unter Umständen auch noch die Zugehörig- keit an dieses gefordert.
Daß diese Voraussetzung der Zugehörigkeit gegeben sei, wird dadurch gesichert, daß die Begründung des Dienstverhältnisses
be- dingt
ist durch ihr Vorhandensein. Möglicherweise auch, wie bei der Anstellung im Staatsdienste, umgekehrt dadurch, daß die Be- gründung des Dienstverhältnisses von selbst die staatsrechtliche Zu- gehörigkeit des Dienstpflichtigen
begründet
Reichsges. v. 1. Juli 1870 § 9 Abs. 1.
. So innig ist der Zusammenhang.
2. Die Fälle der öffentlichen Dienstpflicht weisen durchweg einen von dem Verpflichteten abzulegenden
Diensteid
auf, der mit dem Beginn der Thätigkeit sich verbindet. Dieser Eid ist verschieden formuliert, enthält aber im wesentlichen übereinstimmend das Ver- sprechen, die dem Schwörenden obliegende Pflicht getreulich zu er- füllen. Der Eid dient dazu, das rechtlich nicht vollkommen greifbare sittliche Element der Pflicht zu verstärken durch einen Anruf des Ge- wissens. Mit der Forderung dieses Eides hebt das Gesetz die be- sondere Natur der öffentlichen Dienstpflicht kräftig hervor. Auf diese allein, und nicht auf den Gegenstand der Dienstleistung kommt es an. Militärfuhren z. B. können ebenso gut auf Grund einer Requisition
§ 42. Natur und Arten der öffentlichen Dienstpflicht.
geleistet werden müssen, als auf Grund einer öffentlichen Dienst- pflicht. Im ersteren Falle wird niemals ein Eid gefordert werden, die rechtlichen Zwangsmittel erscheinen als genügend. Die öffentliche Dienstpflicht des Beamten, des Soldaten soll aber mehr verlangen, als auch vom Mietling erzwungen werden kann. Daher der Eid
v.
Rönne,
Preuß. St.R. III S. 314;
Schulze,
D.St.R. I S. 327.
.
3. Damit hängt zusammen die
Unübertragbarkeit
des öffentlichen Dienstverhältnisses. Nicht einmal in solutione ist eine solche Übertragung möglich. Bei der Requisition, den Fronden und sonstigen persönlichen Leistungen kommt es immer nur darauf an, daß das bestimmte Ergebnis erreicht werde; ob der Verpflichtete die geforderten Thätigkeiten selbst leistet oder durch einen andern leisten läßt, ist gleichgültig. Die öffentliche Dienstpflicht dagegen ist höchst- persönlich; wegen ihrer sittlichen Natur wird sie eine andere, wenn sie ein anderer erfüllen soll. Deshalb giebt es hier keine Erfüllung durch Stellvertreter und keine Schuldübernahme. Es giebt Stell- vertretung im Amte durch einen anderen Pflichtigen, es giebt Ent- bindung von der Pflicht und Annahme eines neuen Schuldners; aber jeder erfüllt immer nur die ihm selbst obliegende Pflicht, nie die eines andern.
Die Unübertragbarkeit besteht aber auch auf der andern Seite, auf seiten des Gläubigers: nur einem
öffentlichen Gemein- wesen
gegenüber ist das besondere sittliche Verhältnis denkbar, welches mit der öffentlichen Dienstpflicht gemeint ist. An Stelle des Staates kann die Provinz, der Kreis, die Gemeinde das berechtigte Subjekt sein; aber im Gegensatz zu dem, was wir im öffentlichen Sachenrechte gesehen haben, kann hier niemals ein
beliehener Unternehmer
an Stelle des Staates treten: Enteignungsrecht wird verliehen, öffentliches Eigentum, öffentlichrechtliche Grunddienstbar- keiten und Eigentumsbeschränkungen können von einem Privat- Unternehmer besessen und geltend gemacht werden, niemals aber die öffentlichrechtliche Dienstgewalt.
II. Die Dienstpflicht hat regelmäßig auch eine
äußere Seite,
vermöge deren der Dienstherr durch den Dienstpflichtigen Dritten gegenüber wirkt. Diese äußere Seite wird rechtlich bedeutsam auch für das innere Verhältnis, das uns zunächst angeht. Ein derartiger Zusammenhang findet sich nicht bloß bei allen Arten der öffentlich- rechtlichen Dienstpflicht, sondern er ist auch schon vorgebildet bei der civilrechtlichen.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Jeder civilrechtliche Dienstvertrag läuft darauf hinaus, daß der Pflichtige durch seine Leistungen Geschäfte des Dienstherrn besorgen soll. Die Bezeichnung dieser Geschäfte ist ein
Auftrag,
der sich mit der Dienstpflicht verbinden muß, um sie in Thätigkeit zu setzen. Er kann in der Begründung der Dienstpflicht selbst schon enthalten sein oder nachher dazu kommen. Der Auftrag bestimmt aber nicht nur den genaueren Inhalt der Pflicht, sondern
überweist
auch zu- gleich dem Dienstpflichtigen die Geschäfte, die ihm anvertraut sein sollen, damit er sie für den Dienstherrn besorge, diesen darin ver- trete; denn sachlich bleiben sie dessen Geschäfte. Daß der Dienst- pflichtige dadurch nach außen an der Stelle des Dienstherrn erscheint, ist die äußere Seite des Auftrags, die
Vertretung
. Es brauchen nicht notwendig Rechtsgeschäfte zu sein, welche für den Dienstherrn besorgt werden sollen; auch bloß thatsächliche Verrichtungen für den andern stellen eine Vertretung für ihn vor in diesem weiten Sinne. Ist der Auftrag auf Vornahme von Rechtsgeschäften gerichtet, so be- zeichnen wir die damit begründete Vertretungsfähigkeit als
Voll- macht
.
In gleicher Weise verbindet sich auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts mit der Dienstpflicht die Überweisung eines Kreises von Ge- schäften des Dienstherrn, des Staates. Die äußere Seite dieses Auf- trags, die Macht der Vertretung des Staates in diesem bestimmten Kreis von Geschäften ist das öffentliche
Amt
. Ist der Auftrag ge- richtet auf Vornahme öffentlichrechtlicher Rechtsgeschäfte, d. h. auf bindende Aussprüche über die Unterthanen, auf Ausübung der Befehls- gewalt, wie man zu sagen pflegt, so sprechen wir von einem
obrig- keitlichen Amte,
mit dem eine Behörde sich bildet (Bd. I § 8 Note 2), und erhalten damit zugleich ein Seitenstück der Vollmacht; das bietet jedoch hier weiter keine Besonderheiten.
Das Verhältnis zwischen Amt und öffentlicher Dienstpflicht ist aber ein anderes, als das zwischen civilrechtlicher Vertretungsmacht und civilrechtlicher Dienstpflicht. Die civilrechtliche Vertretungsmacht kann selbständig für sich betrachtet werden. Welches persönliche Verhältnis zwischen Vertreter und Vertretenen dahinter steht, ist für ihren Begriff gleichgültig; es kann irgend eine andere Art von obli- gatorischem Verhältnis vorliegen; sie kann auch auf einer einseitigen Gewalt des Machthabers beruhen. Sie wird dadurch nichts wesentlich anderes. Das öffentliche Amt dagegen ist wesentlich gebunden an die öffentliche Dienstpflicht.
Das Amt ist ein Kreis von Staats- geschäften, welche mit öffentlicher Dienstpflicht be-
§ 42. Natur und Arten der öffentlichen Dienstpflicht.
sorgt werden
Laband,
St.R. I S. 338 (3. Aufl. S. 322), setzt in seiner Begriffsbestim- mung des öffentlichen Amtes an Stelle unserer Voraussetzung einer öffentlich- rechtlichen Dienstpflicht die Forderung der Abgrenzung durch das öffentliche Recht: „Ein Staatsamt ist ein durch das öffentliche Recht begrenzter Kreis von staatlichen Geschäften“; ebenso S. 342: „ein Reichsamt ist ein durch Rechts- vorschriften begrenzter Kreis von Geschäften des Reichs“. Das ist natürlich nicht so gemeint, daß das Amt im allgemeinen im Kreise der Rechtsordnung stehe, sonst bedeutete es gar nichts. Auf das Amt selbst bezügliche Rechtsvorschriften sollen ergehen, um den Kreis seiner Geschäfte abzugrenzen und es dadurch zu schaffen. Das trifft aber thatsächlich bei vielen Ämtern nicht zu, kann also nicht begriffswesentlich sein. Es giebt Ämter, die nur vorübergehend bestehen (
Laband
a. a. O. I S. 409), z. B. eine außerordentliche diplomatische Mission; der Kreis der Geschäfte wird hier lediglich durch den kaiserlichen Auftrag bestimmt und nicht in Form einer Rechtsvorschrift. Aber auch ständige Ämter erhalten ihre Be- grenzung mannigfach nicht durch solche öffentlichrechtliche Rechtssätze, überhaupt nicht durch Rechtssätze. Um gewerbliche Unternehmungen zu betreiben, Museen und Bibliotheken zu verwalten und die dazu nötigen Ämter zu bilden, braucht die Regierung nur Geld, welches allerdings durch das Budgetgesetz ihr beschafft wird — aber das bedeutet doch auch nach Laband keine Abgrenzung durch öffentliches Recht oder Rechtsvorschriften.
. Keine anders zusammenhängende Macht zur Führung solcher Geschäfte fällt unter diesen Begriff.
Der Staat, die Gemeinde können durch
civilrechtlichen
Dienst- vertrag sich Kräfte dingen, um öffentliche Geschäfte durch sie be- sorgen zu lassen: Straßenarbeiten auszuführen, Dienstgebäude in Ordnung zu halten, Postwagen zu fahren. Alle diese Leute haben kein öffentliches Amt
Es sind die „kontraktlichen Diener“ der preußischen Rechtssprache;
Ols- hausen,
Stf.G.B. II S. 1290; R.G. 24. März 1882 (Samml. VI S. 107); 16. Juni 1882 (Samml. Stf.S. V S. 337); O.V.G. 26. Febr. 1885, 26. Okt. 1885. —
Loening,
V.R. S. 115, stellt auf, daß auch Leute mit privatrechtlichem Dienstvertrage Be- amte sein können und verweist dafür auf Privatpostgehilfen und Privat-Forstschutz- personal. Dagegen
Laband,
St.R. I S. 406 Anm. 2. Wir werden unten § 43, III noch sehen, daß Loenings Satz richtig ist und unsere im Text gegebene Regel gleichwohl dabei zur Geltung kommt.
. Neben ihnen stehen andere, die möglicher- weise ganz das Nämliche machen und damit ein Amt verwalten, die Beamte sind. Der Unterschied liegt lediglich in der öffentlichen Dienstpflicht, mit welcher die letzteren an ihre Geschäfte gebunden sind kraft einer Anstellung im Staatsdienst.
Der Staat kann sich Arbeitsleistungen auch in
öffentlich- rechtlicher
Form verschaffen und sie zu bestimmten öffentlichen Geschäften verwenden, welche er die Verpflichteten zu besorgen zwingt: sofern die Pflicht, die er auflegt, nicht die besondere Gestalt der öffentlichen Dienstpflicht hat, deshalb auch nicht die derselben eigen-
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
tümliche Forderung der persönlichen Hingabe und Treue enthält, ent- steht hier kein Amt. Beispiel: die geforderten Hülfeleistungen bei Unglücksfällen, die Requisitionen von Fuhren und Arbeitskräften
Davon unten § 47, II das Nähere.
.
Das
Verfassungsrecht
des Staates, der Gemeinden weist öffentliche Angelegenheiten in gewissem Maße der Besorgung durch Versammlungen von Staatsbürgern zu, sei es, daß die Beschlüsse derselben allein entscheidend sind, sei es, daß sie nur mitwirken: so die Volks- vertretungen, Gemeindevertretungen, Gemeindeversammlungen. Die Mitglieder dieser Versammlungen haben kein Amt, weil sie keine Dienstpflicht haben
Olshausen,
Stf.G.B. II S. 1293 (n. 14, II b); R.G. 1. Febr. 1883 (
Reger
III S. 306); vgl. auch über die einzelnen Erscheinungen dieser Vertretungsmacht im Recht der Selbstverwaltungskörper: unten § 58.
. Vor allem der Fürst selbst besorgt Staats- geschäfte im weitesten Umfange ohne Amt und ohne Beamter zu sein. Der Präsident der Republik ist Beamter, sofern er durch eine öffent- liche Dienstpflicht gebunden ist.
Kein öffentliches Amtohne öffentliche Dienstpflicht!
Wohl aber ist umgekehrt die öffentliche Dienstpflicht denkbar ohne Amt. Das kann auf zweierlei Gründen beruhen.
Es ist möglich, daß die Entstehung der Dienstpflicht und der Beginn des Amtes Schlag auf Schlag zusammenfallen. Thatsächlich erscheint beides oft durch einen gewissen Zeitraum getrennt. Und zwar, da das Amt ohne Dienstpflicht nicht sein kann, ist es dann immer die Dienstpflicht, die zuerst entsteht und zunächst während einer gewissen Pause
allein bleibt,
bis das Amt hinzukommt und sie nach außen wirksam macht. Das tritt in der deutlichsten Weise hervor beim berufsmäßigen Staatsdienst. Ebenso kann es sein, daß das Amt zuerst wieder aufhört und die Dienstpflicht allein läßt.
Der zweite Grund ist der, daß die den Inhalt der Dienstpflicht bildende Thätigkeit für den Staat nicht notwendig in Besorgung von Geschäften, in einem äußeren Wirksamwerden für den Staat be- stehen muß, das dem Pflichtigen anvertraut wäre. Es kann sein, daß diese Thätigkeit nur den Zweck hat, eine gewisse Wirkung
an dem Verpflichteten selbst
hervorzubringen, ihn auszubilden und geeignet zu machen für die künftige Besorgung wirklicher Ge- schäfte. Dann bleibt die Dienstpflicht, was sie ist; aber ein Amt ist nicht vorhanden. Die gesetzliche Heerdienstpflicht giebt das hervor- ragendste Beispiel dafür
Laband
in Arch. f. öff. R. III S. 519: „Die Wehrpflicht im Frieden ist eine militärische Schulpflicht“.
; aber nicht das einzige.
§ 42. Natur und Arten der öffentlichen Dienstpflicht.
Nach all dem werden wir ja daran festhalten, daß öffentliche Dienstpflicht und öffentliches Amt begrifflich verschiedene Dinge sind. Aber es steht keineswegs so, daß wir bei der Darstellung unseres Rechtsinstituts von dem öffentlichen Amte absehen könnten. Im Gegenteil, beides ist auf das innigste verflochten. Wie die Dienst- pflicht Bedingung des Amtes ist, so wirkt das Amt seinerseits auf die Dienstpflicht zurück: für eine bestimmte Art von Amt wird sie be- gründet, nach diesem richtet sich die Fähigkeit, dienstpflichtig gemacht zu werden, richtet sich der Inhalt der Dienstpflicht, und mit dem Amte erhält diese erst ihre volle Entfaltung. Wo kein Amt entsteht, ver- tritt hierin eine andere Art „aktiver“ Dienstpflicht seine Stelle. Die öffentliche Dienstpflicht entwickelt sich demgemäß durchweg in einer gewissen
Stufenfolge
von Verpflichtbarkeit, Dienstpflicht, aktiver Dienstpflicht, mit den entsprechenden Stufen abwärts.
III. Nach der Kraft, welche das Rechtsverhältnis erzeugt, teilt man die civilrechtliche Dienstpflicht ein in eine
gesetzliche
und in eine
vertragsmäßige
. Man hat die gleiche Einteilung auf die öffentlichrechtliche Dienstpflicht übertragen; das entspräche den beiden Grundformen, in denen öffentlichrechtliche Rechtsverhält- nisse überhaupt entstehen: unmittelbarer Rechtssatz und Verwaltungs- akt. Den letzteren Fall mag man als die vertragsmäßige Begründung bezeichnen; wir werden diesen „Vertrag“ noch genauer betrachten.
Allein auch mit diesem Vorbehalte ist die Einteilung in gesetz- liche und vertragsmäßige Dienstpflicht nicht zu gebrauchen. Die Unterschiede in den Begründungsarten der öffentlichen Dienstpflicht, wie sie in Wirklichkeit erscheinen, decken sich nicht damit.
Denn einerseits die sogenannte gesetzliche Dienstpflicht wird gar nicht unmittelbar durch Gesetz begründet, sondern durch einen das Gesetz zur Anwendung und Wirksamkeit bringenden Verwaltungsakt. Einen solchen finden wir ebenso bei der vertragsmäßigen Begründung der Dienstpflicht, und auch Gesetzesbestimmungen stehen hier mög- licherweise dahinter. Der Unterschied ist nur der, daß bei der so- genannten gesetzlichen Dienstpflicht die Auferlegung derselben ein- seitig, d. h. unabhängig von der Zustimmung des Verpflichteten er- folgt, auf Grund einer vom Gesetz dazu erteilten Ermächtigung, die vertragsmäßige dagegen die Einwilligung des zu Verpflichtenden voraussetzt. Wir werden also jene, statt als gesetzliche, besser als
Zwangsdienstpflicht
bezeichnen.
Auf der anderen Seite hat die „vertragsmäßige“ Dienstpflicht nur die Anstellung im Staatsdienst, den sogenannten Staatsdienstvertrag im Auge. Allein damit sind keineswegs alle Fälle der öffentlichen
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Dienstpflicht außer der sogenannten gesetzlichen oder besser Zwangs- dienstpflicht erschöpft. Vielmehr liegt daneben noch ein wichtiges Gebiet von Rechtsgestaltungen, die nicht unter die Formen des Staatsdienstvertrages zu bringen sind: es ist das Gebiet des öffent- lichen Ehrenamtes. Es ist nicht üblich, den Namen Vertrag auf seine Begründung anzuwenden, obwohl sie ihn gerade so gut oder vielmehr schlecht verdiente, wie der Staatsdienstvertrag. Es bestehen aber auch in der That bedeutsame rechtliche Verschiedenheiten zwischen den beiden Dingen. Wir stellen also neben die
Anstellung im Staatsdienst
als besonderes Rechtsinstitut die
Übertragung des öffentlichen Ehrenamtes
In Bl. f. adm. Pr. XXXIII S. 49 wird der Labandschen Darstellung des Staatsdienstpflichtverhältnisses Unvollständigkeit vorgeworfen, insofern darin nur das Berufsamt, nicht die „auf Erfüllung einer allgemeinen Bürgerpflicht beruhenden Ämter“, namentlich der Gemeindebeamten behandelt werden. Laband stellt eben nur das Reichsstaatsrecht dar, und dafür haben diese Ehrenämter keine große Be- deutung. Deshalb ist in den allgemeinen Erörterungen über die Dienstpflicht in St.R. I S. 406 das Ehrenamt außer Ansatz gelassen. „Die Pflicht zur Leistung von Diensten, heißt es S. 407, kann auf einem dreifachen Rechtsgrunde beruhen“, nämlich außer auf privatrechtlichem Dienstvertrag auf den beiden öffentlichrecht- lichen Gründen der Zwangsdienste und des vertragsmäßigen Eintritts in den Staats- dienst. In der Lehre vom Gerichtsdienst (a. a. O. II S. 431), wo der Handels- richter eine Rolle spielt, heißt es dagegen ganz richtig: „Hiernach sind in staats- rechtlicher Hinsicht drei Arten von Gerichtsdiensten zu unterscheiden, der gesetz- liche Gerichtsdienst der Schöffen und Geschworenen, der berufsmäßige Dienst der Gerichtsbeamten und der Ehrendienst der Handelsrichter und der Konsular- gerichte“. Das sind unsere drei Rubriken.
.
§ 43.
Fortsetzung; Zwangsdienstpflicht und übertragenes Ehrenamt.
Die Anstellung im Staatsdienst ist die allgemeine Form für die Begründung öffentlicher Dienstpflichten jeden Inhalts. Zwangsdienst- pflicht und übertragenes Ehrenamt kommen dazwischen nur zur Ver- wendung in beschränkter Weise für Dienstpflichten bestimmter Art. Den Übergang zur Anstellung im Staatsdienst bildet die eigentümliche Erscheinung einer gemischten Dienstpflicht, die wir im Anhang zum Ehrenamt (unter III) behandeln werden.
I. Die
Zwangsdienstpflicht
bedeutet eine öffentliche Dienst- pflicht, welche
obrigkeitlich auferlegt wird ohne Rück- sicht auf die Zustimmung des davon betroffenen Unter-
§ 43. Zwangsdienstpflicht und übertragenes Ehrenamt.
thanen
. Das ist ein Eingriff in die Freiheit und bedarf dem ver- fassungsmäßigen Vorbehalte gemäß einer
gesetzlichen Grundlage
.
Unsere Reichsgesetzgebung bietet eine solche für die gesetzliche
Heerdienstpflicht
und für die Gerichtsdienstpflicht der
Ge- schworenen
und
Schöffen
. Wir werden daraus in erster Linie die Vorbilder entnehmen zur Erläuterung unseres Rechtsinstituts nach der Art, wie es die Dienstpflicht entstehen und endigen läßt
Reichsmilitär-Ges. v. 2. Mai 1874; G.V.G. §§ 31—57, §§ 84—97.
.
1. Indem das Gesetz der Verwaltung die Macht giebt, Dienst- pflichten für gewisse Zwecke zwangsweise aufzulegen, bestimmt es diesen Zwecken entsprechend den
Kreis der Personen,
welchen die Pflicht auferlegt werden kann, und das
Maß
der aufzulegenden Pflicht, letzteres nicht bloß dem Inhalt, sondern auch der Zeitdauer nach; es giebt also zugleich die Grundlage für die Endigung der Dienstpflicht.
Der Kreis der zu verpflichtenden Personen wird abgegrenzt, wie bei allen öffentlichen Dienstpflichten, vor allem durch die Forderung der
Staatsangehörigkeit,
beziehungsweise bei unseren Hauptbei- spielen der Reichsangehörigkeit. Dazu kommen Bestimmungen von Eigenschaften, welche vorausgesetzt sind als Bedingungen
der be- sonderen Fähigkeit
zu dem betreffenden Dienst: Alter, Abwesen- heit körperlicher und sittlicher Mängel u. dergl. Endlich verengert sich der Kreis noch durch die Anerkennung von
Befreiungen,
wodurch sonst geeignete Personen um gewisser Rücksichten willen — die bei der Heerdienstpflicht sehr eng bemessen, bei der Gerichts- dienstpflicht freigebiger anerkannt sind — von der Verpflichtbarkeit ausgeschlossen werden.
Über das für jeden Dienst zur Verfügung stehende Menschen- material, den
Bestand der verpflichtbaren Unterthanen,
werden
Listen
geführt. Diese Listen werden durch Veröffentlichungen, durch die Zulassung von Einsprüchen in angemessener Weise der Be- richtigung ausgesetzt. Andererseits können den darin zu Bezeichnen- den Meldepflichten auferlegt sein oder auch Beschränkungen in der freien Bewegung schon vor Eintritt der Zeit, wo alle Bedingungen ihrer Inanspruchnahme für den Dienst erfüllt sein werden. Alles dies, um die künftige Forderung des Staates, die künftig ihnen gegenüber zu begründende Dienstpflicht im voraus sicher zu stellen.
Das ist nur
Vorbereitung;
eine Dienstpflicht entsteht zunächst nicht, weder durch das Gesetz, dessen Merkmale bei einem bestimmten Unterthanen zutreffen, noch durch die Aufnahme in die Liste. Die
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Personen sind keiner allgemeinen Gewalt unterworfen, mit welcher die Verwaltung über sie verfügte; sie haben nur bestimmte einzelne Verpflichtungen und Beschränkungen, die gerade so weit gehen, als das Gesetz selbst sie ausspricht; Hülfsauflagen sind ihnen gemacht.
2. Die
Auferlegung der Dienstpflicht
geschieht durch einen obrigkeitlichen Ausspruch über den einzelnen verpflichtbaren Unter- thanen, einen Verwaltungsakt, der als
Wahl
oder
Aushebung
be- zeichnet wird. Dazu sind in den hier behandelten Fällen der Dienst- pflicht besondere Kommissionen bestellt. Der Ausspruch enthält eine Anwendung des Gesetzes, d. h. die Bejahung des Vorhandenseins seiner Voraussetzungen und dazu eine Erwägung des öffentlichen Interesses, wonach diese Personen für den öffentlichen Dienst in An- spruch genommen werden mit Ausschluß anderer gleichverpflichtbarer oder vorzugsweise vor diesen. Wirksam gegenüber dem Unterthanen wird die Wahl oder Aushebung, wie alle Verwaltungsakte erst durch die
Kundgabe,
die in gehöriger Weise an ihn erfolgt ist. In diesem Augenblicke entsteht die Dienstpflicht.
Mit der Kundgabe der begründeten Dienstpflicht kann der Befehl zur Erfüllung derselben, die
Einberufung zum Dienstantritt
sofort sich verbinden; die Kundgabe kann sogar unmittelbar die Form eines solchen Befehls, einer Ladung an sich tragen. Der Befehl kann auch vorbehalten sein und später selbständig erteilt werden. Er ist der erste Akt der Geltendmachung der Dienstpflicht.
Ungehorsam gegen diesen Befehl, Unterlassung des Dienstantrittes zur Zeit, wo er geschehen sollte, ist mit Strafe bedroht, verpflichtet überdies zu Schadensersatz, d. h. zur Erstattung der rechtswidrig verursachten Kosten, und kann bei der Heerdienstpflicht sogar durch Gewaltanwendung gebrochen werden, d. h. durch gewaltsame Vor- führung des Pflichtigen.
3. Mit dem
Dienstantritt
beginnt die Erfüllung der Dienst- pflicht und erhält das Rechtsverhältnis die volle Ausprägung. Der Dienstantritt ist wesentlich äußerliche Thatsache, die nichts von einem Rechtsgeschäfte an sich hat. Er setzt voraus die
Gestellung
des Pflichtigen, d. h. sein persönliches Erscheinen, um der zur Leitung seines Dienstes berufenen Behörde zur Verfügung zu stehen. Der Dienstantritt vollzieht sich durch die
Einreihung
des Pflichtigen in das öffentliche Unternehmen, welchem er dienen soll: das Gericht, das Heer. Dabei findet nunmehr die Ableistung des Diensteides statt. Die rechtlichen Wirkungen des Dienstantrittes knüpfen sich aber nicht an die
Eidesleistung,
sondern einzig an die Thatsache der Ein- reihung in den Dienst. Und zwar geschieht das kraft Gesetzes, ohne
§ 43. Zwangsdienstpflicht und übertragenes Ehrenamt.
damit verbundenen obrigkeitlichen Ausspruch und ohne Willenserklärung des Pflichtigen: auch der unfreiwillige Dienstantritt des gewaltsam vorgeführten Heerespflichtigen hat jene Wirkungen.
Der Dienstantritt bedeutet nichts als die Erfüllung der that- sächlichen Voraussetzungen für die volle Wirksamkeit der Dienst- pflicht: das ihr entsprechende
Gewaltverhältnis
entfaltet sich jetzt; im weiteren wird die genauere Art dieser Wirkungen bestimmt nach Verschiedenheit des Inhalts der Dienstpflicht.
Für den Schöffen und Geschworenen entsteht nunmehr
Amt
und
Amtspflicht
. Ein Schöffe oder Geschworener, welcher zur be- stimmten Sitzung nicht erscheint, hat niemals ein Amt gehabt; erst durch den Dienstantritt erlangt er es
Es ist nur eine abkürzende Ausdrucksweise, wenn das Gerichtsverfassungs- gesetz überall von der Wahl, der Einberufung, von dem Ablehnen, Entbinden, Sicheinfinden der „Schöffen“ oder „Geschworenen“ spricht. Es sollte heißen: der zum Schöffen- oder Geschworenendienste in Anspruch zu nehmenden Personen. Ein Geschworener, der bestraft wird, weil er sich nicht gestellt hat und deshalb nicht eingeschworen werden konnte, ist natürlich kein Geschworener gewesen. Darum sind Schöffen und Geschworene keine Beamten: sie „versehen“ ein Amt (G.V.G. §§ 31, 84); aber sie sind nicht mit dem Amte versehen, nicht beamtet. Das Amt hängt nicht an ihrer Person, ist nicht zu einer persönlichen Fähigkeit und Eigenschaft geworden, sondern gehört ihnen nur, so lange sie bei Gericht sind. dieser Gedanke ist ungenau ausgedrückt, wenn man sagt: die kurze Dauer des Amtes mache es aus (
Hälschner,
Stf.R. II, 2 S. 1033 u. Anm. 3). Un- richtig aber ist es, wenn man den Grund, weshalb diese Leute keine Beamten sind, in der Unfreiwilligkeit ihres Amtes sucht (
Olshausen,
Stf.G.B. II S. 1380 n. 8 c;
Laband,
St.R. I S. 414). Da hätte es ja unter der Herrschaft von
Goenners
Theorie, wonach aller Staatsdienst erzwingbare Bürgerpflicht war, über- haupt keine Beamten gegeben.
. Die Amtspflicht giebt der Dienstpflicht ihren bestimmten Inhalt. Der Pflichtige ist der Leitung des Vorsitzenden unterworfen und steht dabei unter einer Dienst- gewalt für sein äußerliches Verhalten, wie sie eben mit richterlicher Thätigkeit überhaupt vereinbar ist; die Mittel, welche verhindern, daß der Pflichtige „sich seinen Obliegenheiten entziehe“, reichen aus, um auch die gehörige Erfüllung der Pflicht zu sichern, deshalb sind besondere Disciplinarzwangsmittel hier nicht ausgebildet (vgl. unten § 45, I); die civilrechtliche Schadensersatzpflicht steht dahinter.
Viel bedeutsamer noch erweist sich in seinen Wirkungen der Dienstantritt bei der Heerdienstpflicht. Mit der thatsächlichen Ein- reihung in das Heer entsteht eine aktive Dienstpflicht von ganz be- sonderer Stärke
Laband,
St.R. II S. 643 (3. Aufl. S. 617).
. Als Seitenstück zu dem Amte des dienstthuenden Geschworenen und Schöffen erscheint hier die
Zugehörigkeit
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
zum
Soldatenstande:
unbedingter Gehorsam gegenüber den mili- tärischen Oberen, strenge Disciplinarzwangsmittel, ein eigenes Dienst- strafrecht kennzeichnen die rechtliche Ausnahmestellung, in welche der Dienstpflichtige jetzt geraten ist (vgl. unten § 45, I).
So unähnlich beides aber auch aussehen mag, in der Stufenfolge der Entfaltung der Zwangsdienstpflicht sind die
aktive Dienstpflicht des Geschworenen und Schöffen
und die
aktive Dienst- pflicht des Soldaten
juristisch zusammengehörige Erscheinungen.
4. Die aktive Dienstpflicht behält den Pflichtigen naturgemäß nicht in ununterbrochener Leistungsthätigkeit. Ein
zeitweiliges Ruhenlassen
schließt aber ihren Fortbestand nicht aus. Auch in der Erholungspause ist der Schöffe und Geschworene im Amt und der Leitung des Vorsitzenden unterworfen; auch während der Nacht- ruhe und im Urlaub ist der Soldat im aktiven Dienst bei der Fahne. Die Dienstgewalt ist nicht unterbrochen, wenn sie auch die Zügel etwas nachläßt. Rechtlich bedeutsame Änderungen an dem Rechts- verhältnis selbst können durch ordentliche und durch außerordentliche Endigungsgründe herbeigeführt werden.
Als
ordentlicher Endigungsgrund
gilt hier überall der Ablauf der
bestimmten Zeit
. Alle Zwangsdienstpflichten sind an eine Frist gebunden, die Last ist stets eine zeitlich gemessene. Sie kann aber gemessen sein nach der Dauer eines bestimmten Geschäftes, das seinerseits wieder eine natürliche äußerste Zeitgrenze hat, oder unmittelbar nach einer bestimmten Frist.
Außerordentliche Endigungsgründe
giebt der Wegfall der gesetzlichen Fähigkeits- voraussetzungen, die Geltendmachung von gesetzlichen Befreiungs- gründen und die der Behörde etwa sonst zustehende Verzichtleistung auf den Dienst
Es ist üblich, unter den Endigungsgründen aller öffentlichen Dienstpflichten jeweils als ersten den
Tod
des Pflichtigen aufzuzählen. Wir werden aber keinem Mißverständnis ausgesetzt sein, wenn wir uns das ein für allemal ersparen.
.
5. Durch diese Endigungsgründe wird die Dienstpflicht in der- selben Weise, wie sie aufwärts steigt,
stufenweise wieder heruntergeführt und aufgehoben
. Sie gelten für alle Stufen, aber die Art, wie sie zur Wirksamkeit gelangen, ist je nachdem eine verschiedene.
Die Endigungsgründe können wirksam werden zur Endigung der aktiven Dienstpflicht; dem Diensteintritt entspricht der
Dienst- austritt
. Sie werden es aber hier immer nur durch Vermittlung eines behördlichen Aktes. Von selbst wird der in den Zwangsdienst
§ 43. Zwangsdienstpflicht und übertragenes Ehrenamt.
Eingereihte durch das Auftreten des Endigungsgrundes nie befreit. Das ist die Folge des unmittelbaren Zusammenhanges mit dem öffent- lichen Unternehmen und des besonderen Gewaltverhältnisses, in welchem er dafür steht. Dieser Akt ist die
Entlassung;
sie kann ausdrücklich erklärt werden; möglicherweise ist sie aber auch still- schweigend enthalten in der Erklärung, daß die Sitzung geschlossen, das Geschäft beendigt sei. Wenn die Frist für die Dauer der aktiven Dienstpflicht abgelaufen ist, entsteht für den Pflichtigen ein Anspruch auf die Entlassung; aber die Dienstpflicht dauert, bis die Entlassung wirklich erfolgt ist; ob sie mit Recht oder Unrecht versagt wird, ist in dieser Beziehung gleichgültig. Daß außerordentliche Endigungs- gründe ebenfalls nur durch Entlassung wirksam werden, ist selbst- verständlich.
6. Mit dem Erlöschen der aktiven Dienstpflicht kann die
Dienst- pflicht überhaupt
erloschen sein. Möglicherweise besteht diese aber fort, um gegebenenfalls wieder in die schärfere Form übergehen zu können. So beim Geschworenen zwischen den einzelnen Gerichts- tagen der Session, zu welcher er einberufen ist, beim Schöffen, der die Zahl der ihm auferlegten Sitzungstage noch nicht vollendet hat, vor allem beim Heerdienstpflichtigen, der zurückgestellt oder zur Reserve, zur Landwehr entlassen worden ist. Das Rechtsverhältnis des Dienstpflichtigen gleicht alsdann dem, in welchem er stand vor dem ersten Dienstantritt: das Gewaltverhältnis mit der umfassenden Dienstgewalt ist einstweilen wieder verschwunden. Statt dessen steht er wieder mit seiner fortdauernden Dienstpflicht zur Verfügung, um zu aktivem Dienste einberufen werden zu können; es ist eine Dienst- pflicht mit betagter Erfüllung. Zur Sicherung der künftigen Er- füllung können ihm einstweilen besondere Pflichten und Beschränkungen auferlegt sein: Meldungspflichten, Auswanderungsbeschränkungen u. s. w. Diese Pflichten sind naturgemäß stärker als die in der Vorbereitungs- zeit auferlegten, zu Gunsten einer noch nicht begründeten, nur möglicherweise künftig entstehenden Dienstpflicht. Aber sie gleichen diesen insofern, als sie nur zur Überwachung dienen und ihrem Um- fange nach einzeln bestimmt sind. Sie können nicht kraft der Macht- vollkommenheit der Dienstgewalt auferlegt werden, die ja einstweilen nicht mehr besteht, sondern nur kraft besonderer gesetzlicher Be- stimmung, und nur soweit diese reicht
Reichsmilitärges. v. 2. Mai 1874 § 57.
.
Diese ruhende Dienstpflicht kann ihrerseits infolge eines ein- tretenden Endigungsgrundes erlöschen. In dem Verhältnisse selbst
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
ist nicht gegeben, daß es nur durch Entlassungserklärung endigen könne. Es wird in erster Linie auf die Art des Endigungsgrundes ankommen. Wo der Behörde ein gewisser Spielraum zur Berück- sichtigung besonderer Verhältnisse zusteht, ist selbstverständlich ein förmlicher Ausspruch notwendig. Zeitablauf, Unwürdigkeitsgründe und dergleichen unbedingt bestimmte Ursachen können auch un- mittelbar wirken. Es hängt von Zweckmäßigkeitserwägungen des Gesetzgebers ab, ob er der Ordnung halber eine Entlassung auch hier vorschreiben will.
7. Ist die Dienstpflicht überhaupt erloschen, so kann möglicher- weise der Zustand der besonderen
Verpflichtbarkeit
für den bisherigen Dienstpflichtigen übrig bleiben, wie er bestand in Begründung der Dienstpflicht. In der Regel wird diese Fähigkeit
erschöpft
sein; oder es ist wenigstens für die nächste Zeit ein Anspruch auf Frei- lassung von der aufzulegenden Dienstpflicht gegeben, ein
Ab- lehnungsrecht
. Dann endigt die Verpflichtbarkeit mit der Endigung der Dienstpflicht und durch die Wirkung des gleichen Grundes. Ab- gesehen von solcher Erschöpfung endigt die Verpflichtbarkeit in
selbständiger Weise
aus den gewöhnlichen Gründen, Zeitablauf, Unwürdigkeit, Wegfall besonderer Voraussetzungen u. s. w., diese werden aber dann allesamt
unmittelbar
wirksam aus dem Gesetz, das ja für die ganze Verpflichtbarkeit überhaupt allein maßgebend ist.
II. In unserer Verwaltungsorganisation, aber auch über sie hinaus in Gerichtsverfassung und Heeresverfassung, sind zahlreiche Ämter vorgesehen, welche von einzelnen Unterthanen übernommen werden sollen zur Erfüllung einer Bürgerpflicht, einer rechtlich erzwingbaren oder einer bloß moralischen, ohne Entgelt. Wir bezeichnen sie als
Ehrenämter
. Ein Ehrenamt versieht auch der Geschworene und Schöffe, so lange er seine Dienstpflicht ableistet (oben Note 2). Hier sind im Gegensatz dazu nur die ständigen Ehrenämter verstanden, die, den Berufsämtern gleich, den Einzelnen förmlich
übertragen
werden. Wer ein solches Amt übernimmt, wird damit zugleich den diesem Amte entsprechenden Pflichten unterworfen; es entsteht für ihn eine öffentliche Dienstpflicht dem Gemeinwesen gegenüber, welchem das Amt gehört, Staat, Kreis, Gemeinde. Diese Dienstpflicht ist in Entstehung und Endigung sowohl von der Zwangsdienstpflicht als von der des berufsmäßigen öffentlichen Dienstes verschieden.
1. Alle
staatlichen
Ämter dieser Art sind gesetzlich geordnet. Eine gesetzliche Grundlage wegen Eingriffs in die Freiheit wäre hier insofern nicht unbedingt erforderlich, als ja die freiwillige Übernahme
§ 43. Zwangsdienstpflicht und übertragenes Ehrenamt.
allgemeinem Grundsatze gemäß eine solche ersetzte. Allein einerseits handelt es sich dabei durchweg um obrigkeitliche Ämter, deren Ordnung das Gesetz thatsächlich für sich in Anspruch genommen hat wegen der Wirkung nach außen (Bd. I S. 15). Andererseits scheint hier die Anschauung sich geltend zu machen, daß der Staat die Dienste, deren er bedarf, ordentlicherweise durch berufsmäßigen Staatsdienst oder civilrechtlichen Dienstvertrag sich verschaffen soll; auch die Be- nützung freiwillig zu übernehmender Ehrenamtsdienste gilt demnach nur als zulässig, soweit das Gesetz sie erlaubt. Bei den
unteren
Gemeinwesen dagegen kommen Ehrenämter auch ohne gesetzliche Grundlage in großer Anzahl vor; für sie erscheint es verhältnis- mäßig angemessener, den Gemeinsinn ihrer Angehörigen in Anspruch zu nehmen. Die wichtigsten Anwendungsfälle bieten uns die Ehren- ämter unserer neuen sogenannten
Selbstverwaltungsordnungen,
sodann die Ämter der
Handelsrichter
und der
Reserve- offiziere
Daß wir die letzteren hier aufführen, soll noch ausführlich gerechtfertigt werden; vgl. unten Note 18. Das Reichsrecht hat uns noch zahlreiche Ehren- ämter geliefert in der Arbeiterversicherungsgesetzgebung. Sie sind wesentlich den sogenannten Selbstverwaltungsämtern nachgebildet. Über diese Ämter
Rosin,
R. der Arbeiterversicherung III S. 646, 696.
.
Soweit das Gesetz diese Ehrenämter ordnet, bestimmt es ins- besondere auch die
Voraussetzungen der Fähigkeit
dazu. Außer der Staatsangehörigkeit pflegt noch die Zugehörigkeit zu dem engeren Gemeinwesen oder Interessenkreise gefordert zu werden, welchem die Thätigkeit des Beamten zu Gute kommen soll. Das Zu- treffen dieser Voraussetzungen bei einer bestimmten Person ist be- deutsam als Bedingung der Gültigkeit ihrer Berufung zum Amte und, soweit Zwang zur Übernahme stattfindet, der Zulässigkeit dieses Zwanges.
Für den dadurch abgegrenzten Kreis von Personen entsteht wieder eine gemeinsame Eigenschaft der
Verpflichtbarkeit
. Aber diese Verpflichtbarkeit ist hier wesentlich anderer Natur wie im vorigen Falle, gemäß der ganz verschiedenen Art der Entstehung der Dienst- pflicht selbst.
2. Die Dienstpflicht des Ehrenbeamten entsteht durch
Über- tragung des Amtes
. Diese geschieht in Form eines gewöhnlichen Verwaltungsaktes des Fürsten oder einer Behörde. Diese Art der Übertragung des Amtes heißt
Ernennung
Die Stelle der Ernennung vertritt unter Umständen die Wahl; vgl. unten § 58, II n. 1.
.
Binding,
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 14
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Die Ernennung wird allgemeiner Regel der Verwaltungsakte gemäß erst wirksam mit der
Kundgabe
an den Ernannten. Die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes ist aber hier noch weiter be- dingt. Das Gesetz giebt keine Ermächtigung, diese Ehrenämter auf- zulegen gegen den Willen des Betroffenen; eine Zwangsdienstpflicht in der zuerst besprochenen Art (oben I) besteht hier nicht
Eine Ausnahmeerscheinung bildet das Ehrenamt des preußischen Guts- vorstehers; Kr.O. § 31 ff. Es verbindet sich kraft Gesetzes mit dem Besitze eines Gutes; die behördliche Bestätigung ist nur Formbedingung für den Eintritt der Wirkung des Gesetzes. Der Berufene ist mit Amt und Dienstpflicht gebunden, wenn er sich nicht befreit, indem er einen geeigneten Stellvertreter anbietet.
. Die Auf- erlegung der Dienstpflicht kann also rechtsgültig nur geschehen mit seiner Einwilligung. Diese Einwilligung ist die
Übernahme des Amtes
. Es können ausdrückliche Erklärungen und Fristen für diese vorgeschrieben sein; die Übernahme kann auch stillschweigend ge- schehen.
Daß diese Bedingung erfüllt werde, die zustimmende Willens- erklärung erfolge, dafür sind auf seiten des Berufenen die ver- schiedensten Beweggründe thätig, auf welche man rechnen kann: Gemeinsinn, Unterthanentreue, Ehrgeiz. Möglicherweise begnügt sich das Gesetz mit diesen. In den meisten Fällen jedoch, namentlich bei der neuerdings so bedeutsam gewordenen Verwendung des Ehren- amtes zur Bildung von Verwaltungsbehörden, spricht das Gesetz eine
Rechtspflicht zur Annahme
aus und gewährt zur Herbei- führung derselben
Zwangsmittel
. Es setzt Nachteile auf die Weigerung, sofern diese nicht auf besondere von ihm anerkannte Ablehnungsgründe gestützt ist: Geldstrafen können verhängt, Straf- zuschläge zu den sonst geschuldeten Abgaben auferlegt werden
Preuß. Kr.O. § 8; Bad.Ges. v. 5. Okt. 1863 § 3; Krank.Kass.Ges. v. 1892 § 34 Abs. 2; Unfall-Vers.Ges. § 24 Abs. 2; Inval. u. Alt. Vers.Ges. § 46 Abs. 1. — Das Franz. Verwaltungsrecht enthält im allgemeinen keinen Zwang zur Annahme von Ehrenämtern; Theorie des Franz. V.R. S. 284.
.
Dadurch wird das Ehrenamt nicht zu einer Zwangsdienstpflicht. Die Zwangsdienstpflicht entsteht ohne Willenserklärung des Betroffenen; hier aber wird nicht die Dienstpflicht zwangsweise auferlegt, sondern ein Druck geübt, um die zur Entstehung der Dienstpflicht nötige Willenserklärung herbeizuführen. Wirkt auch dieser Druck nicht, so kommt die Dienstpflicht nicht zur Entstehung
So mit Recht
Loening,
V.R. S. 138. In der Anmerkung hebt er auch den Gegensatz richtig hervor, der sich daraus ergiebt, zur einseitig auferlegten Dienstpflicht des Geschworenen und Schöffen. Ähnlich
Olshausen,
Stf.G.B. II S. 1378 (zu § 359 n. 2). — Gewöhnlich werden allerdings diese Ehrenämter mit
.
§ 43. Zwangsdienstpflicht und übertragenes Ehrenamt.
Der Unterschied, ob eine Pflicht zur Annahme besteht oder nicht, wird aber von Bedeutung für das
Verfahren,
das bei der Er- nennung zu beobachten ist.
Letzterenfalls wird die Ernennung niemals aufs Geratewohl er- folgen; wenn man der Sache nicht ohnehin sicher ist, gehen immer Erhebungen voraus, ob der ins Auge Gefaßte auch willens ist, an- zunehmen
So bei der Ernennung zum Handelsrichter. Bei der Ernennung zum Reserveoffizier wird sogar eine schriftliche Einwilligung vorausgesetzt: Heerord- nung § 13 n. 3.
. Die Ernennung erfolgt alsdann in der Voraussetzung der vorhandenen Einwilligung, also in der Meinung, sofort wirksam und endgültig zu sein,
unbedingt
.
Wo dagegen eine Rechtspflicht zur Annahme aufgestellt ist, er- geht die Ernennung ohne weiteres, in der Erwartung, daß der also Angeforderte durch eine Annahmeerklärung seine Pflicht erfüllen und den auf die Weigerung gesetzten Nachteilen werde entgehen wollen. Sie enthält selbst schon stillschweigend die Androhung dieser Nach- teile und übt so durch ihre bloße Erscheinung einen in der Regel aus- reichenden Druck. Eben deshalb erfolgt sie nicht unter Feststellung, daß dieser Voraussetzung ihre Gültigkeit bereits gegeben sei, und unbedingte Wirksamkeit beanspruchend:
die Annahmeerklärung ist noch als Bedingung ihrer Wirksamkeit gesetzt
. So lange diese Bedingung nicht erfüllt ist, wird der Ernannte von dem Akte nicht erfaßt. Die Ernennung kann nach gesetzlicher Bestimmung im Falle der Ablehnung sofort hinfällig werden; oder es mag bestimmt sein, daß sie hinfällig wird, wenn die Annahmeerklärung nicht in ge- wisser Frist erfolgt. Wo nichts dergleichen bestimmt ist, bleibt sie bestehen, wie eine Offerte, bis zur Zurücknahme, die in Gestalt der Ernennung eines andern erfolgen mag. Jedenfalls ist durch diese Ernennung der Betroffene niemals mit der Dienstpflicht belastet worden
Die entscheidende Willenserklärung über Annahme oder Ablehnung kann also hier immer erst nach Kundgabe der Ernennung geschehen. v.
Brauchitsch,
Preuß. V.ges. I S. 25 n. 22; O.V.G. 9. Juni 1885 (Samml. XII S. 6).
. Im ersteren Falle ist er es; der Verwaltungsakt der im allgemeinen zuständigen Behörde, der ohne Vorbehalt wirken will, be-
Annahmezwang einfach unter den Zwangsdienstpflichten aufgezählt:
Gareis,
Allg. St.R. S. 148; v.
Sarwey,
Württ. St.R. I S. 230; G.
Meyer,
St.R. S. 705. Dadurch verwischt sich nicht nur die juristische Eigenart unseres Rechtsinstitutes jenem anderen gegenüber, sondern es wird auch in sich selbst auseinandergerissen: die Ehrenämter ohne Annahmezwang wissen dann gar nicht mehr, wohin sie ge- hören, und sind doch wesentlich von gleicher Natur; der Annahmezwang ist für das Ehrenamt eine ganz unerhebliche Zuthat.
14*
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
stätigt durch sich selbst das Vorhandensein der Voraussetzungen seiner Gültigkeit. Sache des Betroffenen ist es, im Anfechtungs- verfahren die Ungültigkeit nachzuweisen und die Wiederaufhebung des Aktes zu bewirken (vgl. Bd. I § 8, II n. 3)
Es ist klar, daß für das Berufsamt, für die Anstellung im Staatsdienste, wo kein Annahmezwang besteht, nur diese Auffassung der Bedeutung der Ein- willigung gelten kann; unten § 44, I.
.
3. Mit der Kundgabe der Ernennung, oder, wo diese in der Er- wartung künftiger Annahme geschah, mit der Annahmeerklärung wird für den Ernannten das Amt begründet und mit ihm die entsprechende Dienstpflicht. Der Beginn der Wirksamkeit kann der Gleichmäßig- keit und Ordnung halber verschoben sein auf einen bestimmten Termin, mit welchem die Amtsinhaber wechseln sollen.
Aber immer beginnt beides miteinander, Amt und Dienst- pflicht
. Die Dienstpflicht, wenn einmal begründet, ist immer sofort auch aktive Dienstpflicht, zum Unterschied von der des Schöffen und Geschworenen und noch mehr von der des berufsmäßigen Staats- dieners, der mit einer allgemeinen Dienstpflicht für die entsprechenden Ämter zur Verfügung steht
Den Gegensatz drückt richtig aus
Jellinek,
Subj. öff. Rechte S. 174: „Die so kreierten (d. h. ernannten) Beamten werden nicht auf Grund eines speciellen Gewaltverhältnisses mit einem beliebigen Amte versehen, sondern sie werden un- mittelbar in ein bestimmtes Amt berufen.“
. Amt und Dienstpflicht decken sich hier. Nur für dieses bestimmte einzelne Amt bringt der Ehrenbeamte sein Opfer
Laband,
St.R. II S. 454, folgert deshalb auch ohne weiteres also: „da- gegen ist der Staatsdienst der Handelsrichter kein berufsmäßiger; sie führen das Amt als Ehrenamt, das heißt unentgeltlich; es finden
daher
auch die Regeln über Beförderung, Versetzung an eine andere Stelle oder in den Ruhestand auf sie keine Anwendung.“ — Eine Beförderung ist regelmäßig schon durch die abgesonderte Natur der Ehrenämter ausgeschlossen. Wo eine Stufenfolge von Ehrenämtern besteht, kann die Beförderung als eine Änderung erscheinen, mit welcher der Ehrenbeamte schon in der ursprünglichen Amtsannahme im voraus sein Einver- ständnis erklärt hat. So wird z. B. die Beförderung der Reserveoffiziere ohne weiteres vorgenommen. Dagegen „Versetzungen zu einer anderen Truppengattung“ sind nur mit Einverständnis der Betreffenden zu beantragen (Heerordnung v. 28. Sept. 75 II § 28 n. 8).
.
4. Noch weniger wie bei den Zwangsdiensten bedeutet beim Ehrenamte die aktive Dienstpflicht eine ununterbrochene Leistungs- thätigkeit. Die
Ruhepausen
sind gerade hier besonders stark ent- wickelt, weil einerseits die aktive Dienstpflicht nicht auf eine kurze Spanne Zeit bemessen ist, wie beim Geschworenen und Schöffen, andererseits nicht den ganzen Mann in Anspruch nehmen darf, wie
§ 43. Zwangsdienstpflicht und übertragenes Ehrenamt.
beim Soldaten und beim Berufsbeamten. Der Ehrenbeamte hat seinen Beruf grundsätzlich neben dem Amte und bleibt dafür ausreichend frei. Das Amt nimmt ihn nur in Anspruch während der Zeit, die er sich dafür einrichtet (Amtsvorsteher, Bürgermeister), oder die durch den Gang der öffentlichen Geschäfte bestimmt ist (Handelsrichter, Bezirksratsmitglied, Bezirksausschußmitglied, Reserveoffizier). Daß er im aktiven Dienste steht, erweist sich in diesen langen und zahl- reichen Pausen an der Fortdauer der Dienstgewalt und Disciplin. Die disciplinarische Forderung einer des Amtes würdigen Führung bleibt in fortwährender Wirksamkeit stehen; und immer kann die Pause durch neue Inanspruchnahme kraft Dienstgewalt unterbrochen werden.
5. Eine wirkliche Endigung der Dienstpflicht erscheint ent- sprechend der Eigenart des Ehrenamtes nur so, daß Amt und Dienst- pflicht zugleich erlöschen; Stufen dazwischen giebt es nicht.
Der ordentliche Endigungsgrund auch des Ehrenamtes ist der
Ablauf der bestimmten Zeit
. Das Ehrenamt, als besondere Last, wird wie die Zwangsdienstpflicht grundsätzlich nur auf Zeit übertragen; daß es nur durch Annahme verpflichtet, möglicherweise auch ohne allen Zwang zur Annahme, macht keinen Unterschied; auch die Opferwilligkeit soll nicht übermäßig in Anspruch genommen werden. Der Eintritt des Endtermins kann von selbst wirken; das wird namentlich der Fall sein, wo der Amtswechsel an bestimmte Kalendertage geknüpft ist. Ordentlicherweise erfordert die hier einmal begründete Dienstgewalt, um zu endigen, einen Entlassungsausspruch. Der Eintritt des Endtermins giebt nur ein Recht, ihn zu verlangen
Nach preuß. R. ist der Grundsatz, daß keine Amtspflicht durch Zeitablauf von selbst endigt, sondern immer erst eine förmliche Entlassung nötig ist (A.L.R. II, 10 § 94, 97), auch für die ehrenamtlichen Stellungen anwendbar erkannt: v.
Brauchitsch,
Preuß. V.ges. I S. 564 Anm. 16.
.
Außerdem endigt auch das Ehrenamt aus
besonderen Gründen,
welche den Endigungsgründen des berufsmäßigen Staats- dienstes wesentlich nachgebildet sind: gerichtliche Aberkennung, Ent- lassung wegen Unfähigkeit u. s. w. (vgl. unten § 44, III n. 2)
Eine Suspension (vgl. unten § 44 n. 2) ist auch beim Ehrenamt nicht aus- geschlossen; hier ruhen eben wieder Amt und Dienstpflicht zugleich. —
Loening,
V.R. S. 141, führt als besonderen Endigungsgrund an die „einseitige Willens- erklärung, sein Amt niederzulegen,“ und fügt hinzu: „Die Gesetze, welche die ungerechtfertigte Weigerung, ein Ehrenamt anzunehmen, mit Strafe bedrohen, er- klären auch die ungerechtfertigte Niederlegung des Amtes für strafbar.“ Wenn damit gesagt sein soll, daß das Amt durch die einseitige Willenserklärung jeder- zeit aufgegeben werden könne, in derselben Weise, wie der Austritt aus dem
.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Auch das Aufhören der Verpflichtbarkeit wirkt hier nur als Grund der Entlassung; es hat nicht die Bedeutung, wie bei der Zwangs- dienstpflicht, daß damit die Dienstpflicht von selbst endigt; denn die Verpflichtbarkeit selbst ist hier nicht der Keim einer Dienstpflicht, den die Behörde nur zu entwickeln hätte, sondern eine rechtliche Möglichkeit, durch eigenen Entschluß verpflichtet zu werden, wenn auch auf diesen je nachdem ein gewisser Druck ausgeübt werden mag; der rechtsgeschäftliche Vorgang giebt der Dienstpflicht eine selb- ständige Grundlage
Als ein Anwendungsfall der oben vorgetragenen Grundsätze des Ehren- amtes erweist sich insbesondere die Stellung des
Reserveoffiziers
. Dieser würde nach der von
Laband,
St.R. II S. 671 (3. Aufl. S. 643), begründeten Lehre nur seine
gesetzliche
Dienstpflicht in modifizierter Form erfüllen gleich dem Ein- jährig-Freiwilligen. Zwischen beiden besteht der große Unterschied, daß der Reserveoffizier ein öffentliches Amt übernommen hat (ob er auch „Beamter“ ist, darüber streiten
Laband
a. a. O. S. 671 Anm. 2 und G.
Meyer
in Annalen 1876 S. 669 u. 1880 S. 350, hier kommt es darauf nicht an), der Einjährig-Freiwillige von vorneherein nicht; doch kann auch ihm ein solches schließlich übertragen werden; um die Vergleichung zu erleichtern, nehmen wir an, er sei zum Unter- offizier befördert und führe das Amt eines solchen. Dieser einjährig-freiwillige Unteroffizier erfüllt wirklich nur seine gesetzliche Dienstpflicht mit einer Modifi- kation. Deshalb wird er auch ernannt ohne
weiteres,
ohne ihn zu fragen, kraft Dienstgewalt. Soll derselbe Mann zum Reserveoffizier ernannt werden, so bedarf es dazu seiner
Einwilligung;
der Grund ist, daß er nunmehr besondere Pflichten hat, „denen sie sich aber freiwillig unterwerfen“ (Mot. z. Entw. des Kontrol- Ges., Drucks. d. R.T. II. Sess. 1874 n. 13 S. 6). Es ist geradeso, wie wenn er zum Berufsoffizier ernannt würde: beide Male wird eine andere Art von Dienst- pflicht übernommen, welche an Stelle der gesetzlichen tritt. — Der einjährig-frei- willige Unteroffizier, der seine aktive Dienstzeit für diesmal beendigt hat, behält seine Dienstpflicht und seine Qualifikation; wenn er wieder einberufen wird, wird er wieder als Unteroffizier Dienst thun. Aber in der Zwischenzeit ist er nicht Unteroffizier; er hat kein Amt, das er mit nach Hause nimmt, sondern hat es nur, so lange er bei der Fahne steht, gerade wie Geschworener und Schöffe nur im Gerichtssaal. Der Reserveoffizier
bleibt
Offizier auch im Beurlaubtenstande, das Amt hängt ihm an; seine Stellung ist die eines beurlaubten Beamten. Daher das Recht, die Uniform zu tragen, daher vor allem die Fortdauer der diesem Beamtentum eigentümlichen Disciplinargewalt (Verord. 2. Mai 1874). Mit der Unterscheidung, daß es sich nur um Standespflichten handle, ist nichts gethan; denn der Stand ist eben die Gemeinsamkeit der Dienstpflicht und die Forderung eines achtungswerten Verhaltens, worüber jene Ehrengerichte wachen, selbst nur ein Stück von dieser, gerade wie bei anderen Staatsbeamten (
Laband,
St.R. II
.
Staatsdienst jederzeit frei steht (unten § 44, II n. 3), so wäre das sicher unrichtig; der Ehrenbeamte ist immer für gewisse Zeit gebunden. Wo ihm aber nach Ablauf einer gewissen Zeit das Recht zusteht, das Amt niederzulegen, wie in dem von Loening angeführten Falle der Preuß. Kr.O. § 8, bedeutet das nicht eine Endigung des Amtes durch seine Willenserklärung, sondern einen Anspruch auf Entlassung.
§ 43. Zwangsdienstpflicht und übertragenes Ehrenamt.
III. In Anschluß an die Lehre vom Ehrenamte behandeln wir hier noch einen besonderen Fall der öffentlichen Dienstpflicht, der in seiner juristischen Eigenart nur so verständlich wird.
Es giebt öffentliche Beamte, welche ihr Amt ausüben mit
civil- rechtlicher
Dienstpflicht und auf Grund eines civilrechtlichen Dienstvertrags.
Noch mehr: dieser Vertrag besteht nicht zwischen diesen Be- amten und dem Staate oder einer gleichartigen juristischen Person des öffentlichen Rechts, sondern Dienstherr ist ein einfacher anderer
Unterthan,
ein Grundeigentümer, ein Gewerbsunternehmer, eine Aktiengesellschaft.
Die Hauptbeispiele sind: die Eisenbahnpolizeibeamten im Dienste der Privateisenbahngesellschaften, das Privatforst- und -jagdschutz- personal, die Stellvertreter von Gutsbesitzern im Amte des Guts- vorstehers. Überall besteht hier ein Dienstvertrag, begründet in den gewöhnlichen Formen des Civilrechts, mit den gewöhnlichen Rechten und Pflichten eines solchen zwischen den Parteien und mit Endigungs- arten, die dem entsprechen. Und doch sind alle diese Leute als öffentliche Beamte anerkannt und insbesondere die strafrechtlichen Bestimmungen wegen Widerstands gegen öffentliche Beamte und wegen Amtsvergehens auf sie anwendbar
Oppenhoff,
Stf.G.B. zu § 359 n. 38, 39, 42;
Olshausen,
Stf.G.B. zu § 359 n. 15, a I u. III; v.
Brauchitsch,
Preuß. V.ges. I S. 70 Note 121, S. 73 Note 131. Auch auf dem Gebiete des Postwesens kommen solche Erschei- nungen vor; O.Tr. 3. Febr. 1862 (Str. 44 S. 188): „ein Postillon ist, soweit und so lange er Postdienste verrichtet, öffentlicher Beamter. Diese relative Beamten-
.
S. 687, I S. 445). Der bisherige Einjährig-Freiwillige, der in einen anderen Bundesstaat verzieht, tritt nach dem Grundsatze der militärischen
Freizügigkeit
in das Kontingent seines neuen Wohnsitzes über; die künftig fällig werdenden Raten aktiven Dienstes hat er diesem zu leisten. Die etwa schon erworbene Qualifikation nimmt er mit. Ganz anders der Reserveoffizier. Er bleibt auch im Falle des Verziehens im Dienstverhältnisse desjenigen Bundesstaates, von dessen Kontingentsherrn er zum Offizier ernannt worden ist; ein Übertritt könnte sich nur vollziehen durch Entlassung und Neuernennung. Hätte er einfach noch die ge- setzliche Dienstpflicht, so müßte jene Regel der militärischen Freizügigkeit auch für ihn wirksam werden. Bloße „Modifikationen der Erfüllung“ könnten darin nichts ändern. — Zuletzt: wie endigt die Dienstpflicht? Die aktive, wie wir ge- sehen haben, nur durch Entlassung; die gesetzliche Reservepflicht dagegen behufs Übertritts zur Landwehr von selbst durch Zeitablauf. Das gilt auch dann, wenn der Mann Unteroffiziersqualität erlangt hatte. Die Dienstpflicht des Reserve- offiziers dagegen endigt immer nur durch Entlassung gemäß dem Grundsatze, welchen A.L.R. II, 10 § 94 für alle Beamten aufgestellt hat. Bei vorzeitiger Ent- lassung wäre, wie beim Berufsoffizier, ein Wiederaufleben der gesetzlichen Dienst- pflicht denkbar (Heerordnung § 25).
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Auf den ersten Blick scheint das in offenem Widerspruch zu stehen zu all den Anschauungen, welche die Grundlage unserer ganzen Lehre vom öffentlichen Amte und von der dazu gehörigen öffentlichen Dienstpflicht bilden. In Wahrheit erklärt sich die Sache einfach daraus, daß hier mit dem civilrechtlichen Dienst- und Auftrags- verhältnis ein öffentliches Amt und eine öffentliche Dienstpflicht sich selbständig verbinden in Formen, welche dem öffentlichen Rechte an- gehören und die bekannten Gestalten unserer Rechtsinstitute, wenn auch in minder scharfer und vollständiger Weise, wiedergeben
Loening,
V.R. S. 115, hat diese Fälle im Auge, wenn er sagt: „Auch Personen, welche in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zu dem Staate oder bloß zu Privatpersonen stehen, können Beamte sein.“ Unrichtig ist, daß auch ein privatrechtliches Dienstverhältnis zum Staate dabei möglich wäre. Daß diese Leute trotz civilrechtlicher Dienstpflicht öffentliche Beamte sind, beruht nur darauf, daß neben ihrem privatrechtlichen Dienstverhältnis noch ein öffentlichrechtliches zum Staate besteht. Dieses Nebeneinander ist aber doch nur möglich, weil das civilrechtliche Verhältnis gegenüber einem anderen Dienstherrn besteht als dem Staat. Nicht möglich ist es, daß derselbe Mann gegenüber demselben Dienstherrn, dem Staate nämlich, zwei Dienstverhältnisse habe, ein civilrechtliches und ein öffentlichrechtliches. Hier würden wir sagen: entweder das erstere; dann ist der Mann kein öffentlicher Beamter — oder das zweite; dann ist er Beamter, aber ohne privatrechtliches Dienstverhältnis.
Laband,
welcher in St.R. I S. 406 Anm. 2 (3. Aufl. S. 385) gegen Loenings obigen Satz sich wendet, bemerkt mit Recht: „Auch dem Sprachgebrauch entspricht es nicht, Personen, welche mit dem Staate ein lediglich privatrechtliches Kontraktsverhältnis eingegangen sind, als Staats- beamte zu bezeichnen.“ Aber soll dasselbe gelten von dem „von Privatpersonen angestellten, mit polizeilichen Funktionen betrauten Personal“, welche Laband un- mittelbar vorher anführt? Hier ist doch wohl umgekehrt der Sprachgebrauch, der ihnen Beamteneigenschaft zuerkennt, über allen Zweifel erhaben.
.
1. Das öffentliche Amt wird in all diesen Fällen niemals durch den civilrechtlichen Dienstvertrag unmittelbar
begründet
. Der Vertrag mag für sich fertig und gültig abgeschlossen sein, die Parteien können ihm ihrerseits für sich allein nie die Wirkung eines öffentlichen Amtes geben. Das Amt kommt erst nachträglich und selbständig hinzu durch den Akt einer staatlichen Behörde. Dieser Akt erscheint als
Bestätigung,
als
Annahme
des Bediensteten für das öffent- liche Amt, das er bekleiden soll. Er verbindet sich mit der
Ver- eidigung
desselben für das Amt oder kann geradezu nur in der
qualität schließt die Annahme nicht aus, daß derselbe nach anderen Richtungen zu dem dingenden Posthalter gleichzeitig auch in einem privatrechtlichen, einem Gesindeverhältnis stehe.“ Ganz ebenso kennzeichnet R.G. 30. Okt. 1886 (Samml. 37 S. 65) die Doppelstellung des Postillons; er ist „Privatdiener“ des Posthalters und „Beamter“ des Staates.
§ 43. Zwangsdienstpflicht und übertragenes Ehrenamt.
Vereidigung zum Ausdruck kommen; die Vereidigung ist dann die Form der Amtsübertragung
Schwappach
, Forstverwaltungskunde S. 140, 149;
Günther,
Das preuß. Feld- u. Forst.Pol.Ges. v. 1. April 1880 S. 101;
Koch,
Deutschlands Eisenbahnen II Anl. I S. 9 Note 17. Preuß. Kr.O. § 33.
.
Die Amtsübertragung findet meist statt auf Grund eines Gesetzes; denn die Übertragung eines solchen Amtes an einen Privatbediensteten geschieht gerade zu dem Zweck, um diesen mit Zwangsgewalt gegen andere Unterthanen auszurüsten, und das kann nur geschehen auf Grund eines Gesetzes. Soll der Bedienstete bloß Geschäfte seines Dienstherrn besorgen ohne solche Gewaltübung, so bedarf er ja dazu keines öffentlichen Amtes.
Der Akt hat zur
Voraussetzung
den civilrechtlichen Dienst- vertrag, ist bedingt durch ihn; aber er ändert ihn nicht und macht ihn nicht gültiger und wirksamer als er von selbst ist. Es wird häufig der Fall sein, daß der Vertrag abgeschlossen wurde unter aus- drücklicher oder stillschweigender Bedingung, daß die Verleihung des Amtes dazu komme. Abgesehen von solcher gegenseitiger Bedingtheit stehen die beiden Rechtsgeschäfte in keinem Zusammenhang.
2. Der Bedienstete ist durch seinen civilrechtlichen Dienstvertrag verpflichtet, die ihm überwiesenen Geschäfte nach Kräften zu besorgen, auch unter Verwendung der ihm durch das Amt zustehenden Gewalt. In allem, auch soweit diese Amtsgewalt in Betracht kommt, steht er unter den Dienstanweisungen und dem Dienstbefehl des andern Kontra- henten kraft der civilrechtlichen Dienstpflicht.
Allein damit ist seine Rechtsstellung noch nicht erschöpfend ge- kennzeichnet. Der Satz: kein öffentliches Amt ohne öffentliche Dienst- pflicht kommt auch hier zur Anwendung. Die öffentliche Dienstpflicht bedeutet aber ein Pflichtverhältnis gegenüber dem Staat oder einem gleichartigen Gemeinwesen. Also müssen diese Bediensteten noch in einem
zweiten
Pflichtverhältnisse stehen
Laband
, St.R. I S. 406 Anm. 2, macht Loening den Vorwurf, daß er Amts- verhältnis und Dienstverhältnis bei solchen Beamten vermenge, scheint aber seiner- seits in der Trennung der beiden Dinge zu weit zu gehen. Er sagt: diese Leute hätten Amtspflichten und Amtsrechte, aber diese Rechte hätten „keinen Zusammen- hang mit der Dienstpflicht, sondern mit der Amtsführung“. Hier können wir nicht mehr folgen. Die Amtspflicht wollen wir ja gerne von der Dienstpflicht unter- scheiden, insofern sie eben die bestimmt gewordene und dadurch gesteigerte Dienst- pflicht ist. Aber Amtspflicht außer Zusammenhang mit einer Dienstpflicht giebt es nicht; wer Amtspflicht sagt, sagt auch Dienstpflicht. — Die richtige Gedanken- folge findet sich am klarsten ausgesprochen bei
Bessel-Kühlwetter,
Preuß. Eisenbahn- R. II S. 41: Die Bahnpolizeibeamten der Privat-Eisenbahngesellschaften
. Dasselbe wird nicht
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
immer scharf ausgeprägt sein. Für gewöhnlich genügt das Pflicht- verhältnis zu dem civilrechtlichen Dienstherrn, dessen Interesse in gleicher Richtung gehen wird wie das des Staates, schon vollauf, um den Bediensteten auch in Ausübung der amtlichen Befugnisse in der rechten Bahn zu halten. Der Staat hat seinerseits über den Dienst- herrn in verschiedenem Maße Gewalt, um ihn dazu zu bringen, daß er etwaige Mißstände abstellt. Er übt aber überdies auch noch un- mittelbar Dienstgewalt und Dienststrafrecht über den Bediensteten selbst. Daß seine Gesetze für dessen Dienstverrichtungen maßgebend sind, ist nichts Besonderes; das würde auch der Fall sein, wenn das Dienstverhältnis lediglich civilrechtlich wäre. Allein der Bedienstete steht auch, soweit es das öffentliche Amt angeht, unter Dienst- anweisung, Generalverfügung wie Einzelbefehl der staatlichen Behörde, so zwar, daß diese etwa widersprechenden Aufträgen des civilrecht- lichen Dienstherrn vorgehen. Die Einhaltung sowohl der gesetzlichen Vorschriften als ihrer Dienstanweisungen erzwingt die staatliche Be- hörde mit Dienststrafmitteln, ähnlich den gegen sonstige Beamte ver- wendeten, mindestens steht ihr für den äußersten Fall das Recht zu, wegen Dienstwidrigkeiten den Beamten als solchen zu entlassen; das will sagen: ihm die verliehene Amtsgewalt zu entziehen
Bessel-Kühlwetter,
Preuß. Eisenbahnr. II S. 59, hebt namentlich hervor, wie hier eine doppelte Dienststrafgewalt sich entwickeln kann: eine vertragsmäßige privatrechtliche der Eisenbahngesellschaft und die öffentlichrechtliche der staat- lichen Behörde, beide selbständig nebeneinander. — Besonders deutlich ist das doppelte Dienstverhältnis bei dem stellvertretenden Gutsvorsteher nach Preuß. Kr.O. § 31 ff.; v.
Brauchitsch
, Preuß. Verw.Ges. I S. 73 Anm. 131.
. Das civilrechtliche Dienstverhältnis zu dem anderen Dienstherrn wird da- durch unmittelbar nicht berührt; eine solche Maßregel kann nur als auflösende Bedingung auch hierfür wirken oder sonst als Grund zur Aufhebung dieses Dienstverhältnisses bedeutsam werden.
3. Daraus ergiebt sich die bestimmte Art des öffentlichen Dienst- verhältnisses, welches hier überall neben dem civilrechtlichen hergeht. Es ist im wesentlichen gestaltet nach dem Muster des Ehrenamtes. Der Amtsträger erhält allerdings seine Besoldung, er erhält sie anders-
stehen in erster Linie in einem privatrechtlichen Verhältnisse zu diesen. Aber: „ein Gesetz überträgt diesen Beamten, wenn auch nur für einen verhältnismäßig kleinen Teil ihrer Wirksamkeit, die polizeiliche Gewalt, und da alle Gewalt vom Staate ausgeht, so kann der Träger derselben sie nur im Dienste des Staates aus- üben; er muß mithin in Beziehung auf solche Funktionen mittelbarer Staatsdiener sein, wenn auch seine Person, im ganzen betrachtet, als Privatperson anzusehen ist.“ — Ähnlich
Haushofer,
Grundzüge des Eisenbahnwesens S. 148: „Die Privat- Bahnpolizeibeamten sind öffentliche Diener, Hülfsbeamte des Staates.“
§ 43. Zwangsdienstpflicht und übertragenes Ehrenamt.
woher, aber er steht doch in förmlichem zweiseitigem Dienstvertrag. Der gemeinen Auffassung muß es widerstreiten, hier von Ehrenamt zu reden. Uns kommt es bloß auf die Gleichheit der Rechtsformen an dem Staate gegenüber; und die ist gegeben.
Wie beim übernommenen Ehrenamte wird die öffentliche Dienst- pflicht hier begründet durch einen
Verwaltungsakt mit Ein- willigung des Verpflichteten
. Daß diese Einwilligung herbei- geführt wird durch die Rücksicht auf einen mit einem Andern be- stehenden civilrechtlichen Dienstvertrag und ausgesprochen ist im Ab- schluß desselben, kommt für uns nicht weiter in Betracht.
Die öffentliche Dienstpflicht
deckt
sich auch hier vollständig mit dem
Amt
und besteht von Anfang bis zu Ende nur in der Ge- stalt der Amtspflicht. Nur mit dem Amte wird die Dienstpflicht be- gründet, mit der Amtsentziehung endigt sie. Es giebt keine zur Ver- fügung gestellten Beamten dieser Art, wenigstens keine mit öffent- licher Dienstpflicht zur Verfügung stehenden. Daß sie mit civil- rechtlicher Dienstpflicht beginnen und daß die civilrechtliche Dienst- pflicht an sich wohl bestehen bleiben kann auch nach der Amtsent- ziehung, fällt wieder aus unserer Betrachtung heraus.
Endlich haben diese Ämter mit dem Ehrenamte gemeinsam die
Befristung
. Während der berufsmäßige Staatsdienst grundsätzlich auf unbestimmte Zeit geht und nur infolge besonderer Willenserklä- rungen des Staates oder des Staatsdieners am geeigneten Punkte ab- gebrochen wird (davon unten § 44 S. 227 ff.), gehört es zur Natur des Ehrenamtes, daß es endigt mit dem Ablauf einer bestimmten Zeit (oben S. 213). Der Endtermin ist hier so bestimmt, daß das Amt auf- hören soll mit Endigung des dahinterstehenden civilrechtlichen Dienst- verhältnisses
v.
Brauchitsch,
Preuß. V.Ges. I S. 70: „Wie für den Gutsvorsteher der Besitz des Gutes, so ist für den stellvertretenden Gutsvorsteher der Auftrag seitens des Gutsbesitzers die notwendige Voraussetzung für die rechtliche Existenz seiner amtlichen Stellung. Mit dem Wegfalle des Mandates enden die Rechte und Pflichten, die Gutsvorstehergeschäfte wahrzunehmen, von selbst.“
. Dieses letztere selbst kann allerdings auf unbestimmte Zeit gehen und durch besondere Willenserklärungen der Parteien: Kündigung, Entlassung, Austritt abgebrochen werden. Für das öffent- liche Amt im Verhältnis zwischen dem Staate und dem Beamten ist dieser an das Ende des Civildienstvertrags gebundene Termin ein äußerlich bestimmter.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
§ 44.
Fortsetzung; die Anstellung im Staatsdienst.
Die Anstellung im Staatsdienst oder im Dienste eines Selbst- verwaltungskörpers ist die
Begründung einer öffentlichen Dienstpflicht auf Einwilligung des Betroffenen und zum Zwecke der Übertragung eines öffentlichen Amtes
In der formellen Selbständigkeit der Dienstpflichtbegründung liegt der wesentliche Gegensatz zum übernommenen Ehrenamt. Die Gegenleistung in Geld, Gehalt, Besoldung, schließt sich daran als eine naturale, ist aber nicht wesentlich;
Bornhak,
Preuß. St.R. II S. 24.
.
Diese juristischen Personen können sich Arbeitskräfte auch ver- schaffen durch
civilrechtlichen Dienstvertrag
. Das ist aus- geschlossen überall, wo es sich um die Ausübung öffentlicher Gewalt handelt in behördlicher Thätigkeit oder obrigkeitlichem Zwang. Für einfache Geschäftsbesorgungen steht in gewissem Maße die Wahl frei. Die Sitte beschränkt die Anwendung des civilrechtlichen Vertrages auf gewisse niedere Dienstleistungen
Gleim
in Wörterbuch I S. 323. Die Preuß. Ministerien d. J., d. Fin. u. d. Kult. haben sich laut Mitteilung der amtlichen Berliner Korrespondenz v. Juli 1895 über gewisse Grundsätze geeinigt, nach welchen verfahren wird. „Ein privat- rechtliches Verhältnis wird regelmäßig dann vorliegen, wenn es sich um gering gelohnte, lediglich mechanische Dienstleistungen handelt, welche aus sächlichen Fonds vergütet werden“. Den Gegensatz bildet die „etatsmäßige Stelle“.
. Auch abgesehen von äußer- lichen Förmlichkeiten, welche die Anstellung kenntlich machen, ist danach im Einzelfalle kaum ein Zweifel darüber, welche von beiden Arten gewollt ist.
I. Die rechtliche Natur des Aktes, durch welchen die Anstellung im Staatsdienste sich vollzieht, unterlag im Laufe der Geschichte ver- schiedener Auffassung. Ursprünglich, vor der Scheidung zwischen öffentlichem und Civilrecht, war er wie ein gewöhnlicher Vertrag gedacht im Sinne des letzteren. Die Idee des Polizeistaates, daß von dem Unterthanen alles verlangt werden könne, was der Zweck des Staates erheischt, führte schließlich dazu, auch hier einen ein- seitigen obrigkeitlichen Akt anzunehmen; die Einwilligung des Be- troffenen bedeutet nur die Anerkennung seiner ohnehin bestehenden Unterthanenpflicht. Der Verfassungsstaat läßt, mangels einer gesetz- lichen Grundlage, einen solchen einseitigen Eingriff in die Freiheit nicht zu. Das Staatsdienstverhältnis kann also nur begründet werden vermöge der Einwilligung.
Ob das ein Vertrag zu nennen ist, darüber herrscht jetzt die leb-
§ 44. Anstellung im Staatsdienst.
hafteste Meinungsverschiedenheit
Eine Zusammenstellung der Litteratur für und wider bei G.
Meyer,
St.R. § 439 Anm. 15 u. 17. Über die Geschichte der Vertragstheorien vor allem
Rehm
in Annalen 1884 S. 565 ff.
. Einig ist aber jedenfalls alles darüber, daß der Akt, wie die Dienstpflicht, die er begründet, dem öffentlichen Rechte angehöre. Damit ist der Boden gegeben, auf dem wir zu bauen haben: wir befinden uns im Gebiete der Ungleichheit der Rechtssubjekte.
Das Wirkende bei der Anstellung ist also der Wille des Staates, der
Verwaltungsakt,
nur bedingt in seiner Gültigkeit von der Einwilligung des Unterthanen, über den er ergeht (Bd. I S. 98).
Die Wirkung tritt ein, wie bei jedem Verwaltungsakt, mit der Kundgabe, mit der gehörigen Eröffnung an den Ernannten. Üblich oder gesetzlich vorgeschrieben ist die Ausfertigung einer Urkunde über die Ernennung, die
Bestallung,
durch deren Zustellung die Kund- gabe erfolgt
R.B.Ges. § 4: „Jeder Reichsbeamte erhält bei seiner Anstellung eine An- stellungsurkunde“.
Rehm
in Annalen 1885 S. 140 und
Laband,
St.R. I S. 426, fassen das als eine Formbedingung auf, die bei Meidung der Nichtigkeit ein- gehalten werden müsse. Die Motive zum R.B.G. (Drucks. d. R.T. 1872, I n. 9 S. 31) sagen allerdings: „der Paragraph schließt also die mündliche Bestellung aus“. Allein deshalb könnte doch, dem Wortlaut entsprechender, eine bloße Ord- nungsvorschrift gemeint sein, die thatsächlich verhindern wird, daß die Anstellung eine bloß mündliche bleibe. Unmittelbar vorher erklären ja die Motive (S. 30 u. 31): „Über die Form der Anstellung ist es indes nicht nötig, ausdrückliche Vorschriften zu geben“. — In Wirklichkeit wird ja anzunehmen sein, daß die Be- hörden die endgültige Erklärung nur in Form der Aushändigung der Bestallung abgeben wollen; wenn aber einmal doch mündlich oder telegraphisch geradezu ernannt wird, so muß es gelten und die Beurkundung ist nur der Ordnung halber nachzuholen.
.
Die Ernennung soll und kann nicht wie die Berufung zum Pflichtehrenamt einen Druck auf den Ernannten ausüben, daß er annehme. Andererseits ist sie aber auch niemals gemeint als eine bloße Offerte; sie will unmittelbar wirksam sein. Deshalb setzt sie die Bedingung ihrer Gültigkeit, die Einwilligung des Ernannten,
als erfüllt voraus
Anders beim Pflichtehrenamt, oben § 43, II n. 1. Wo eine Ernennung mit ungewisser Einwilligung einmal vorkommt, ist man sich der Außerordentlichkeit des Vorgehens bewußt; es pflegt dann immer auch eine Art Druck sich damit zu verbinden, eine Anrufung persönlicher Ergebenheit oder des Patriotismus.
. Diese bedarf keiner bestimmten Form. Sie kann als ausdrückliche Bewerbung erschienen sein, oder aus seinem Ver- halten stillschweigend hervorgehen; ein zahlreiches Menschenmaterial stellt sich in dieser Weise durch Ablegung von Prüfungen oder
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
sonstigen Nachweis der Qualifikation dem Staate fortwährend zur Ver- fügung. Wo man irgend zweifelhaft ist, wird man die Sache durch vorgängige Anfragen und Verhandlungen klar stellen. Eine Er- nennung aufs Geratewohl mit der Frage, ob der Ernannte sie durch seine erst noch erwartete Annahme auch rechtsgültig zu machen be- liebe, widerspräche der Feierlichkeit des Aktes und der Würde des Ernennenden.
Ein Irrtum ist gleichwohl möglich; die Einwilligung lag im ge- gebenen Fall vielleicht doch nicht vor; dann kann sie nachträglich hinzukommen, ausdrücklich oder stillschweigend. Geschieht auch das nicht, so ist die Ernennung rechtsungültig. Aber sie fällt auf den Widerspruch hin nicht etwa von selbst zusammen, wie eine nicht erweislich angenommene Vertragsofferte; es wäre sonst verwunderlich, daß man nicht dafür Sorge trüge, dieses Erfordernis, mit dem er erst wirkt, für den wichtigen Akt gehörig nachweisbar zu machen. Viel- mehr zeigt sich dann die öffentlichrechtliche Natur und die besondere Kraft dieses Aktes: der obrigkeitliche Ausspruch, daß etwas sein soll, ob Urteil oder Verwaltungsakt, bestätigt eben dadurch, daß die Voraussetzungen für die Rechtsgültigkeit dieser Wirkung gegeben sind. Dieser allgemeine Grundsatz gilt auch hier
Vgl. Bd. I § 8, II n. 3; § 20, III n. 1, Note 16 u. 17.
. Der Ernannte kann nicht einfach ablehnen mit der Behauptung: ich habe nicht ge- wollt; sondern er muß
anfechten
. Die Ungültigkeit ist nur ein Grund der Anfechtung. So lange die Ernennung nicht zurückgenommen oder aufgehoben ist, steht sie in Rechtswirksamkeit durch sich selbst
Wenn einige Gesetzgebungen eine Ablehnung binnen drei Tagen von Aus- händigung der Anstellungsurkunde ab gestatten (Schwarzburg-Rudolstadt Ges. v. 1. Mai 1850 § 6; Oldenburg Ges. v. 28. März 1867 Art. 18), so bedeutet das vor allem eine Befristung des Anfechtungsrechtes. Die etwa vorausgegangene Ein- willigung wird dadurch nicht von selbst hinfällig. Doch wird man hier, wie auch sonst im Falle ungesäumten Widerspruches sehr geneigt sein, nicht darüber zu streiten, sondern die Ernennung lieber zurücknehmen. Das ändert die Rechtsfrage nicht. —
Dernburg,
Preuß. Pr.R. II S. 561 Anm. 8, bringt folgenden Fall: „Wurde Jemand zum Beamten ernannt, welcher, schwer erkrankt, längere Zeit von der Anstellung nichts erfährt, so war er Beamter, wenn er nur nicht später ablehnt, von Zustellung des Dekretes an, er war Beamter, wenn er in der Krank- heit stirbt“. Die „Ablehnung“ ist hier offenbar nicht gedacht als Ablehnung einer Vertragsofferte, sondern nur ein ungenauer Ausdruck für Anfechtung.
.
Gerade an diesem entscheidenden Punkte suchen aber auch die hervorragendsten Vertreter des eigentlichen Staatsdienstvertrages der Besonderheit des Anstellungsaktes gerecht zu werden. In verschie- denen Wendungen kommen auch sie darauf hinaus, den Schwerpunkt
§ 44. Anstellung im Staatsdienst.
bei dem Zustandekommen des Rechtsverhältnisses in den Willen des dabei beteiligten höheren Rechtssubjektes zu legen und dem des Unterthanen die gleichwertige Bedeutung zu entziehen
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 324 ff., hält den Vertrag für die „einzig mög- liche Begründungsform für das öffentliche Dienstverhältnis“. Gleichwohl erklärt er: der Stand des Staatsdieners wird durch die Anstellungsentschließung erworben. Wie das? Weil „mit der Bekanntgabe der Anstellungsentschließung der Berufende gebunden ist“ (S. 341). Ferner „wird zur Wirksamkeit der Berufung keine aus- drückliche oder stillschweigende Annahme, sondern zur Unwirksamkeit die Ab- lehnung erfordert“. Es ist „die Entschließung, welche den Vertrag beurkundet“ (S. 345), — also auch die Annahme des andern Kontrahenten, der nur die Möglich- keit der Anfechtung hat. Es ist wohl nicht zu viel behauptet, wenn wir sagen, daß das einfach unser Verwaltungsakt auf Unterwerfung ist. — Ähnlich verfährt
Laband,
St.R. I S. 426 (3. Aufl. I S. 404): „der Vertrag wird abgeschlossen durch die Aushändigung der Anstellungsurkunde“. Das würden wir Begründung des Rechtsverhältnisses durch Eröffnung eines Verwaltungsaktes nennen. Laband ge- winnt einen Vertrag nur dadurch, daß er einerseits die etwa vorausgehende Ein- willigung für rechtlich gleichgültig erklärt, andererseits in der Zustellung der Er- nennungsurkunde immer eine „vorbehaltslose Annahme“ und in dieser einen Konsens zum Dienstvertrage findet. Das letztere könnte unter Umständen zu- treffen; es wäre aber ganz quaestio facti, denn das Gesetz stellt keine Präsumtion auf. Das erstere, daß die durchgeführte Aushändigung immer eine vorbehaltslose Annahme bedeutete, ist unrichtig; denn mit der Aushändigung ist doch nur die gewöhnliche Eröffnung durch Übergabe eines Schriftstückes, die Zustellung gemeint; diese aber kann ja wirksam auch an Hausgenossen geschehen, in Abwesenheit oder während schwerer Erkrankung dessen, für den sie wirkt. Laband will also ganz richtig die Perfektion an die Zustellung des Aktes knüpfen; um aber auch einen Vertrag daraus zu machen, verbindet er damit eine Fiktion der Annahme- erklärung; denn etwas anderes ist’s nicht. —
Rehm
in Annalen 1885 S. 142 schließt sich im wesentlichen Laband an: „Wie bei der Aufnahme in den Staats- verband ist auch hier die Aushändigung die konkludente Annahmehandlung“. Wie bei Seydel die Entschließung die Annahme des Anderen
beurkundet
, so ist hier die Zustellung derselben
konkludent
dafür. Das Ziel, das wir als ganz berechtigt anerkennen, ist bei allen diesen Kon- struktionen das nämliche. Überall aber, wo man nicht in irgend einer Weise Sorge getragen hat, den „Staatsdienstvertrag“ als einen öffentlichrechtlichen Akt zu kennzeichnen, sondern ihn einfach hinstellt wie einen gewöhnlichen civilrecht- lichen Vertrag, ist er eben auch nichts anderes. Die bloße Titulierung als öffentlichrechtlich ist ganz gleichgültig.
. Darin kommt eben der Grundgedanke des öffentlichrechtlichen Rechtsgeschäfts zum Ausdruck. Ob der Vertragsbegriff wohl damit bestehen kann, ist eine andere Frage. Mit dem voll erkannten Begriff des Verwaltungsaktes erklärt sich alles viel einfacher.
II. Das auf der Anstellung beruhende öffentlichrechtliche Dienst- verhältnis, der berufsmäßige Staatsdienst, entwickelt sich wieder in eigentümlicher Stufenfolge.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
1. Der Kreis der Personen, aus welchem ernannt werden kann, wird mehr oder weniger eng begrenzt durch die für jede Art von Amt vorgeschriebenen
Anstellungsbedingungen
. Diese be- deuten nicht den Keim einer Dienstpflicht, eine Verpflichtbarkeit, wie bei Zwangsdienst und Ehrenamt. Sie sind lediglich im öffentlichen Interesse gegeben; ihre Außerachtlassung ist keine Verletzung der Rechte des Ernannten.
Die Dienstpflicht kommt also zur Entstehung ohne Vorstufe, durch Anstellung allein.
Sie bedeutet, daß der Verpflichtete nunmehr seinem Dienstherrn, dem Staate,
zur Verfügung steht,
um Dienste der durch die Anstellung bezeichneten Art von ihm zu verlangen. Der Staat macht davon Gebrauch, indem er ihm den bestimmten Geschäftskreis an- weist, in welchem er thätig werden soll. Ohne solche Anweisung ist er nicht schuldig, etwas zu leisten, ist er nicht einmal befugt, Ge- schäfte des Staates zu besorgen. Der Akt, durch welchen dies ge- schieht, ist die
Übertragung des Amtes
. Mit ihm erhält die Dienstpflicht die schärfer ausgeprägte Gestalt der
Amtspflicht
Laband,
St.R. I S. 404 ff. (3. Aufl. S. 383 ff.);
Jellinek,
Subj. öff. Rechte S. 170 ff.;
Rehm
in Annalen 1885 S. 160 ff. Die von dem letzteren befürwortete Unterscheidung von Staatsdienern und Staatsbeamten wäre sehr zweckmäßig. Die herrschende Sprachweise nennt jeden einen Staatsbeamten, der durch die An- stellung im Staatsdienste bestimmt ist, Staatsämter zu führen.
.
Die Zwangsdienstpflicht erhält die entsprechende Ausprägung durch die Thatsache des Dienstantrittes; beim Ehrenamt fallen Dienst- pflicht und Amtspflicht zusammen. Der berufsmäßige Staatsdienst allein bietet zwei unterscheidbare obrigkeitliche Akte, an welchen das eine oder das andere hängt.
Es ist nicht nötig, daß sie äußerlich geschieden erscheinen; sie können auch zu einem Akte verbunden sein: mit der Anstellung im Staatsdienst kann sofort auch die Übertragung eines bestimmten Amtes geschehen. Es kann aber auch zunächst die Anstellung allein erfolgen und die Verleihung des Amtes einem besonderen Akte vor- behalten sein.
Immer geschieht die Anstellung begriffsmäßig behuß Übertragung einer bestimmten Art von Amt, wodurch allein die begründete Dienst- pflicht nutzbar gemacht, durch dessen Bezeichnung sie aber auch ihrem Inhalt nach genauer bestimmt wird. Nur zu Diensten in einem Amte der bezeichneten Art ist der Angestellte verpflichtet.
Innerhalb dieses Rahmens bestimmt der Dienstherr das Amt frei, ist er auch befugt, das Amt nachträglich zu wechseln, sofern nicht die
§ 44. Anstellung im Staatsdienst.
Unzulässigkeit der damit verbundenen Entziehung des bisherigen Amtes es verhindert (unten n. 2). Beförderungen, Ortswechsel, Ver- setzungen in verwandte Ämter werden so verfügt. Die Amtsüber- tragung ist ein einseitiger Akt, der zu seiner Gültigkeit einer Zu- stimmung des Betroffenen nicht weiter bedarf. Diese Zustimmung wird ersetzt durch die einmal begründete Dienstpflicht. Die Amts- übertragung ist nur die Geltendmachung davon.
Die Übertragung eines Amtes anderer Art, das durch den Inhalt der übernommenen Dienstpflicht nicht umfaßt ist, ist nur möglich unter gleichzeitiger Änderung der Dienstpflicht, um sie auf diese neuen Anforderungen zu erstrecken. Das erfordert zu seiner Gültigkeit eine neue Einwilligung des Betroffenen, die durch die Übernahme des neuen Amtes stillschweigend erklärt wird.
2. Das Amt ist bedingt durch die Dienstpflicht und endigt stets mit dieser. Es kann aber auch endigen
für sich allein,
so daß die Dienstpflicht fortdauert. Das macht wieder einen Unterschied vom übertragenen Ehrenamt.
Da die Führung des Amtes die Form ist, in welcher die Dienst- pflicht zu erfüllen ist, so kann der Dienstpflichtige sich des Amtes nicht selbständig entschlagen. Die Endigung des Amtes bei fort- dauernder Dienstpflicht ist nur möglich durch einen Akt des Dienst- herrn, die
Amtsentziehung
. Sie entspricht der Nichtmehrver- wendung des Dienstpflichtigen im civilrechtlichen Dienstverhältnisse. Aber zum Unterschiede davon steht die Amtsentziehung grundsätzlich nicht im freien Belieben des Dienstherrn. Das Amt giebt dem Be- amten Macht über das Stück öffentlicher Verwaltung, das er führen soll, und ist insofern geeignet, ein subjektives öffentliches Recht des- selben zu sein. Er soll es nur führen im Namen des Staates und als Vertreter desselben, aber gerade diese Vertreterschaft ist der Gegenstand des Rechtes
Vgl. Bd. I § 9, II n. 2;
Rosin
in Annalen 1883 S. 279.
Jellinek,
Subj. öff. Rechte S. 170, bestreitet den Beamten das Recht aufs Amt, weil sich ein „rechtlich anerkennbares Interesse“ dabei nicht nachweisen lasse. Das Interesse der Macht und Ehre ist „als rechtliches nicht zu konstruieren“ (S. 169 Note 2). Ein Recht der Wähler zur Volksvertretung und ein Recht der Gewählten dagegen läßt er gelten (S. 152 und 158), sogar einen „zweifellosen publizistischen Anspruch“ auf Titel, Rang und Dienstzeichen (S. 172); da dürfte doch das Recht auf die Amtsstellung ebenso gut „konstruierbar“ sein.
. Durch die Übertragung des Amtes, welche diese Macht verleiht, wird das Recht von selbst begründet und ist dann als solches unantastbar, soweit nicht durch Gesetz oder durch Vorbehalt bei der Amtsübertragung ein Eingriff zulässig gemacht ist.
Binding,
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 15
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Deshalb spricht man hier von einem besonderen
Rechte der Amts- entziehung,
welches der Regierung zusteht oder nicht zusteht
Im Gegensatz zur Amtsentziehung ist der
Urlaub
lediglich die Bewilligung einer besonderen Ruhepause, ein Verzicht auf die Erfüllung der Amtspflicht für bestimmte Zeit. Er läßt das Amt in Kraft bestehen, entzieht das Recht aufs Amt auch nicht vorübergehend. Amtshandlungen, die trotz des Urlaubs vorgenommen werden, sind gültige Amtshandlungen; sie können nur ordnungswidrig sein, sofern der Beurlaubte dadurch den Geschäftsgang stört.
.
Diese Amtsentziehung erscheint unter Bezeichnungen, welche den Hinweis enthalten auf die dahinter fortdauernde Dienstpflicht, als Stellung zur Verfügung, Stellung zur Disposition, Versetzung in einst- weiligen Ruhestand.
Sie findet sich in unseren geltenden Gesetzgebungen auf dreierlei verschiedene Weise geordnet.
In gewissem Umfange sehen wir die
freie Verfügung
des Dienstherrn über das Amt schlechthin aufrechterhalten. Allgemein ist dies der Fall bei Offizieren
Laband,
St.R. II S. 694 (3. Aufl. II S. 664).
. Nach bayrischem Recht und dem einer Reihe kleinerer Staaten gilt es für alle nichtrichterlichen, für alle Verwaltungsbeamten
Bayr. Staatsdiener-Ed. § 19;
Seydel.
Bayr. St.R. III S. 385; G.
Meyer,
St.R. § 154 Note 2.
. Nach preußischem Recht, das vor allem auch maßgebend geworden ist für das Reichsbeamtengesetz, ist diese freie Amtsentziehung nur gegeben gegenüber gewissen Klassen von Ver- waltungsbeamten, gegenüber den sog. politischen Beamten
R.B.G. § 25; Preuß. Ges. v. 21. Juli 1852 § 87.
.
Daneben giebt es ein
beschränktes Amtsentziehungs- recht,
das nur aus bestimmten Gründen geübt werden kann. So nach Reichsrecht bei allen Verwaltungsbeamten für den Fall einer Neubildung der Behörden, welche das bisher bekleidete Amt in Weg- fall bringt
R.B.G. § 24; Preuß. Ges. v. 21. Juli 1852 § 87 (wobei der Wegfall des betreffenden Amtes nicht gefordert ist: Fr.
Seydel,
Dienstvergehen S. 271). Nach einzelnen Landesrechten ist die Maßregel auch zulässig bei andauernder Kränklich- keit des Beamten: G.
Meyer,
St.R. § 154 Anm. 3.
.
Das Recht der Amtsentziehung kann endlich ganz
ausge- schlossen
sein. Das ist nicht bloß da der Fall, wo das Gesetz das ausdrücklich bestimmt, sondern überall, wo die Voraussetzungen, an welche das Gesetz die Ermächtigung zur Entziehung eines solchen Amtes geknüpft hat, nicht gegeben sind. Auch wo das Gesetz be- züglich einer Art von Ämtern überhaupt nichts wegen der Amts-
§ 44. Anstellung im Staatsdienst.
entziehung bestimmt hat, wäre sie nicht von selbst zulässig
So wurde insbesondere angenommen, daß bei Beamten der Selbstver- waltungskörper, sog. mittelbaren Staatsbeamten, nach preuß. R. eine Stellung zur Verfügung nicht zulässig ist, da das Ges. vom 21. Juli 1852, welches dieses Recht der Amtsentziehung gewährt, auf sie nicht Bezug hat; Fr.
Seydel,
Dienstver- gehen S. 274.
. In diesem Falle wäre nur Spielraum gegeben für einen Vorbehalt bei der Amtsübertragung, der ein Entziehungsrecht begründete
Ein solcher Vorbehalt wäre also zulässig bei preuß. Selbstverwaltungs- beamten. Reichsbeamte dagegen können wohl nach R.B.G. § 2 auf Kündigung oder Widerruf angestellt werden, nicht aber mit Vorbehalt der Stellung zur Verfügung über die Fälle der §§ 24 und 25 hinaus.
.
Daneben findet sich eine
zeitweilige Amtsentziehung
unter dem Namen vorläufige Dienstenthebung, vorläufige Amtsent- enthebung, Suspension. Sie hat immer nur statt aus bestimmten Gründen: sie wird entweder unmittelbar ausgesprochen als Strafe im Disciplinarverfahren (unten § 45, II), oder tritt ein als Neben- wirkung eines Straf- oder Disciplinarverfahrens
G.
Meyer,
St.R. S. 481, will auch eine Untersagung von Amtsfunktionen „wegen Unzuträglichkeiten“, also nach freiem Ermessen zulassen, wenn Gefahr im Verzuge ist. Die Bestimmungen, worauf er sich beruft (R.B.G. § 131, Preuß. Ges. v. 21. Juli 1852 § 54, Württemb. Staatsdienerges. Art. 114 u. s. w.), besagen aber bloß, daß in den Fällen, in welchen eine Dienstenthebung wegen strafgerichtlichen oder disciplinarischen Verfahrens ordentlicherweise durch die oberste Verwaltungs- behörde ausgesprochen werden könnte, bei Gefahr auf Verzug auch ein näherer Vorgesetzter mit dieser Maßregel vorgeben darf. Es handelt sich also um eine bloße Zuständigkeitsverschiebung. Die Gründe der einstweiligen Amtsentziehung werden dadurch nicht erweitert.
. Wenn die Zeit, für welche sie ausgesprochen wurde, oder der Zustand, an welchen sie sich knüpft, vorüber ist, so lebt das Amt von selbst wieder auf; die „Wiedereinsetzung ins Amt“, von der hier oft gesprochen wird, ist keine Neubegründung des Amtes, sondern nur die thatsächliche Wiederzulassung zur Amtsthätigkeit.
Die eigentliche Amtsentziehung dagegen bedeutet die Auf hebung der Wirkung der Amtsübertragung. Vermöge der fortdauernden Dienst- pflicht kann immer das alte Amt oder ein in ihrem Rahmen liegendes neues Amt übertragen werden, bindend für den Dienstpflichtigen ohne weiteres. Das ist aber immer ein neuer selbständiger Akt von der- selben Art wie die ursprüngliche Amtsübertragung.
3. Wie der Amtsübertragung die Amtsentziehung, so entspricht der Anstellung im Staatsdienste die
Endigung des Dienst- verhältnisses;
war mit jener die Möglichkeit des Amtes gegeben, so erlischt es mit dieser von selbst.
15*
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Wir werden, wie beim civilrechtlichen Dienstverhältnisse, ordent- liche und außerordentliche Endigungsgründe unterscheiden.
Ordentliche Endigungsgründe
können bei der Anstellung
besonders vorgesehen
sein. Der Verwaltungsakt, der das Rechts- verhältnis bestimmt und begründet, ist fähig, alle Nebenbestimmungen aufzunehmen, die sich mit der Natur des Rechtsverhältnisses vertragen und nicht gesetzlich ausgeschlossen sind. Die Unterwerfung des Er- nannten, die ihn überhaupt gültig macht, ist auch hierfür die Voraus- setzung. Es giebt demnach Anstellungen
auf bestimmte Zeit
So die Kapitulantenverträge nach Preuß. Kab.Ordre v. 8. Juni 1876.
, auf
Kündigung
mit bestimmter Frist, auf
bedingten Wider- ruf
So der Widerruf wegen nicht bestellter Kaution; unten § 46, II n. 3.
, auf
freien Widerruf
. Derartig beschränkte Anstellungen sind nur für gewisse Arten von Ämtern, d. h. von dazu gehörigen Dienstpflichten, üblich, namentlich wo es sich um niedere Dienste handelt. Sie können aber auch eine Übergangszeit bedeuten, die der Beamte durchzumachen hat, und in diesem Sinne haben sie ein um- fassenderes Anwendungsgebiet.
Den Gegensatz dazu bildet die als Regel anzusehende endgültige Anstellung. Wenn das Gesetz für gewisse Ämter eine endgültige Anstellung vorschreibt, so bedeutet das, daß der auf Zeit oder Kün- digung Angestellte diese Ämter nicht versehen soll und die Anstellung selbst, die in solcher Weise für ein derartiges Amt geschah, un- gültig ist
Das gilt insbesondere für richterliche Beamte gemäß G.V.G. § 6. Die Urteile, die ein solcher Richter erließe, wären nicht selbst ungültig. Denn auch die ungültige Ernennung ist rechtswirksam, so lange nicht Zurücknahme erfolgt oder ein Nachprüfungsrecht an ihr zur Geltung gebracht wird. C.Pr.O. § 513, 1 u. Stf.Pr.O. § 377, 1 enthalten ein solches nicht.
.
Wenn der Dienstvertrag über die Endigung
nichts besonderes bestimmt,
so würde für ein civilrechtliches Dienstverhältnis, natur- gemäß und stillschweigend bedungen, beiderseits ein beschränktes Rücktrittsrecht, d. h. ein Recht der Kündigung bestehen, um mit angemessener Frist das Verhältnis zu lösen; Gesetz und Sitte be- stimmen näher, welche Frist als bedungen gilt.
Im öffentlichrechtlichen Staatsdienstverhältnisse ist das anders, und zwar sind Herr und Diener ungleich behandelt.
Dem
Staate
steht ein Rücktritts- oder Kündigungsrecht überhaupt nicht zu; die
einfache Entlassung des Staatsdieners ist ausgeschlossen
. Das ist wenigstens für das jetzt geltende Recht
§ 44. Anstellung im Staatsdienst.
das Ergebnis, wie es sich aus einer scheinbar entgegengesetzten Auf- fassung von selbst entwickeln mußte.
Als man nämlich zu Beginn der neuen Zeit noch über die Frage: civilrechtlicher Dienstvertrag oder hoheitsrechtliche Auferlegung der Dienstpflicht, stritt, war man von beiden Seiten ziemlich einig, der Regierung ein weitgehendes freies Entlassungsrecht zuzugestehen. Aber auch der andere Grundsatz war allseitig zur Anerkennung gelangt: daß dem ohne seine Schuld entlassenen Beamten der „Nahrungsstand“ nicht entzogen werden könne; der Anspruch auf Gehalt soll bestehen bleiben
Goenner,
Staatsdienst S. 276. Er hat nicht etwa nur eine freie Zur- Verfügung-Stellung im Auge. Die fortdauernde Bereitwilligkeit zur Dienstleistung, womit er die Fortdauer der Besoldung begründet, ist nur seine „präexistierende Staatsverbindlichkeit“, die allen Unterthanen obliegt.
. Er erhielt schließlich seine feste Form als ein durch die Anstellung begründetes subjektives öffentliches Recht, das nur aus be- stimmten Gründen entzogen oder beschränkt werden kann
Bezeugt in R.G. 11. Okt. 1883 (Samml. X S. 183). Vgl. auch
Zachariae,
St.R. II S. 135, II.
. Dem- gegenüber hatte das Recht der freien Entlassung thatsächlich nur die Bedeutung der Möglichkeit eines Verzichtes auf die Gegenleistung. Das mochte einen Zweck haben, wo die Dienstentlassung dazu dienen sollte, eine Amtsentziehung vorzunehmen, und vor allem da, wo diese Gegenleistung wegen Dienstunbrauchbarkeit ohnedies keinen Wert mehr hatte
Aus der Übergangszeit bekundet diesen Gedankengang
Perthes,
der Staatsdienst in Preußen S. 152 ff.
.
Mit der weiteren Ausbildung des deutschen Beamtenrechts gestaltet sich aber beides wieder zu festen Rechtsinstituten: Dienstentlassung wegen Unbrauchbarkeit erhält ihre Bedingungen und Formen, Ent- ziehung des Amtes wird in gewissem Maße zulässig ohne Endigung der Dienstpflicht, und wo sie es nicht ist, kann sie nicht auf dem Umwege der freien Dienstentlassung bewirkt werden. Danach hat die freie Entlassung in der gegenwärtigen Ordnung der Dinge keinen Platz. Es bliebe für sie nur noch übrig der Fall des reinen Ver- zichtes: man könnte damit den dienstfähigen Mann, dem das Amt schon entzogen ist, überdies noch von der Dienstpflicht, d. h. von der Pflicht, sich neu zu einem Amte verwenden zu lassen, befreien und was er an Gehalt zu fordern hat, so fortzahlen. Das hat keinen Sinn mehr
G.
Meyer,
St.R. S. 475, glaubt hier noch zwei gleichwertige Systeme neben einander in Gültigkeit zu sehen: das des Ausschlusses der freien Entlassung, wie es in der Mehrzahl der deutschen Staaten gilt, und das der freien Entlassung
.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Dagegen ist der
Staatsdiener
seinerseits jederzeit befugt, das Diens tverhältnis durch seinen Rücktritt zur Endigung zu bringen. Die Gesetze, welche diesen Punkt ausdrücklich behandeln, erkennen das übereinstimmend an mit der selbstverständlichen Folge, daß damit auch alle Ansprüche auf fernere staatliche Leistungen erlöschen. Dieses
Rücktrittsrecht
besteht aber nach Theorie und Praxis auch da,
wo
das Gesetz nichts davon sagt. Das erklärt sich nur so, daß es als stillschweigender Inhalt des Anstellungsaktes gilt. Dieser ist es, der, soweit das Gesetz nichts verfügt, das Rechtsverhältnis bestimmt. So gut er Befristungen oder Kündigungsklauseln beifügen kann, kann er auch dem Dienstpflichtigen die rechtliche Möglichkeit geben, sich jederzeit zu befreien; dann ist die Dienstpflicht nur mit dieser Maß- gabe begründet. Das könnte durch eine ausdrückliche Klausel ge- schehen. Es kann ebensowohl stillschweigend geschehen. Es kommt nur darauf an, ob aus den Umständen geschlossen werden kann, daß dieses der Wille des Aktes ist. An Umständen, die einen derartigen Schluß gestatten, fehlt es hier sicherlich nicht. Dafür spricht schon das Vorbild des civilrechtlichen, auf unbestimmte Zeit geschlossenen Dienstv ertrages, und mehr noch die Thatsache, daß solches für andere deutsche Staatsdienste kraft gesetzlicher Ordnung Brauch ist. Wenn nichts gesagt ist, ist anzunehmen, daß man nicht davon abweichen wollte
Den wichtigsten Fall dieser Art bietet das R.B.G., welches ein Rücktritts- recht des Beamten nicht erwähnt. Gleichwohl ist die herrschende Meinung, daß ein solches auch für die Reichsbeamten besteht. Meist sucht man das wieder durch ein Gewohnheitsrecht zu erklären: G.
Meyer,
St.R. S. 468;
Rehm
in Annalen 1885 S. 203;
Laband,
St.R. I S. 501 (3. Aufl. S. 478). Dagegen mit Recht
Loening,
V.R. S. 134 Anm. 1. Aber zu weit geht dieser, wenn er des- halb dem Reichsbeamten das Recht auf Entlassung abspricht. Es kommt bloß darauf an, daß man sich gewöhne, mit dem Verwaltungsakte der Anstellung im Staatsdienste als mit einem lebendigen Rechtsgeschäfte zu rechnen.
.
Ob ausdrücklich im Gesetze vorgesehen, ob stillschweigend im
mit Gehaltsfortbezug, d. h. mit Pension. Von den Beispielen, die in früheren Auflagen angeführt waren, ist jetzt nur noch das bayrische und das hessische Recht übrig geblieben. Das hessische Recht bedeutet aber, wie er selbst aner- kennt (2. Aufl. S. 447), vielmehr nur eine Zur-Verfügung-Stellung. Für das bayrische Recht gilt allerdings Staatsdiener-Ed. § 19, wonach die Regierung dem Staatsdiener jederzeit „mit Belassung des Standesgehaltes“ die „Dimission“ geben kann. Das ist freie Dienstentlassung. Das ist aber auch, wie
Rehm
in Annalen 1885 S. 208 richtig bemerkt, die Theorie von Gönner, die da zum Gesetz erhoben ist, und, fügen wir hinzu, in dieser Gestalt ihre Zeit überdauert. — Für das Amt des Ministers, das ja überhaupt eine Ausnahmestellung einnimmt, ist neben der freien Amtsentziehung auch die freie Dienstentlassung allgemeiner angenommen: G.
Meyer,
St.R. S. 476.
§ 44. Anstellung im Staatsdienst.
Anstellungsakte begründet, immer bedeutet das Rücktrittsrecht des Beamten nur, daß er einen Anspruch hat, auf sein Entlassungsgesuch von der Behörde entlassen zu werden. Im öffentlichrechtlichen Rechts- verhältnisse ist immer der Wille der öffentlichen Gewalt der über- wiegende; sie ist es, die in der Anstellung seinen Anfang setzt, sie allein setzt ihm auch das Ende. Der Wille des Unterthanen ist nur die Voraussetzung der Gültigkeit des Aktes, oder Voraussetzung der rechtlichen Gebundenheit, mit welcher er zur Entstehung gebracht wird. So endigt hier das Dienstverhältnis nicht durch die Rücktritts- erklärung des Beamten, sondern durch den
Entlassungsakt
. Dieser muß ergehen, sobald die Entlassung nachgesucht ist. Verweigerung ist Unrecht, läßt aber das Dienstverhältnis rechtlich wirksam bestehen, bis durch Aufhebung dieses rechtswidrigen Aktes und Gewährung der Entlassung das Unrecht wieder gut gemacht ist.
Der Entlassungsakt ist aber nicht schlechthin gebunden. Die Gesetzgebung ermächtigt zum Teil ausdrücklich die Behörde, die Ent- lassung vorläufig zu verweigern, wenn das Interesse des Dienstes das Verbleiben des Beamten erheischt. Darin ist nicht etwa eine be- sondere Strenge der Dienstpflicht zu sehen. Es ist nichts anderes als die Übersetzung des civilrechtlichen Verbotes der Kündigung zur Un- zeit ins Öffentlichrechtliche. Ob intempestive gekündigt ist oder nicht, darüber entscheidet wieder der stärkere Wille im Rechtsverhältnis einseitig. Daher wird die einstweilige Verweigerung der Entlassung auch da für zulässig und wirksam erachtet werden müssen, wo das Gesetz sie nicht besonders vorsieht
Eine Zusammenstellung der verschiedenen Formen, in welchen die Rück- sicht auf das Interesse des Dienstes hier gewahrt wird, bei
Rehm
in Annalen 1885 S. 203. — Dem Beamten kann für sein Entlassungsgesuch die Einhaltung einer Kündigungsfrist allgemein vorgeschrieben sein (Bad. Ges. v. 26. Mai 1876 Art. 5); dann wird eine weitere Verzögerung thatsächlich unnötig werden, rechtlich aus- geschlossen ist sie wohl auch hier nicht.
. —
Außerordentliche Endigungsgründe
ergeben sich da- neben aus gewissen
Störungen,
welche das Dienstverhältnis er- leidet. Sie sind sämtlich Seitenstücke der Auflösung des civilrecht- lichen Dienstvertrages wegen Unmöglichkeit der Erfüllung. Der Staat ist immer erfüllungsfähig; die Unmöglichkeit kann nur entstehen auf seiten des Beamten. Sie ist entweder
Unwürdigkeit
oder
Un- fähigkeit
.
Erstere kommt zur Geltung in Form der
Dienstentlassung im Disciplinarverfahren
(unten § 45 S. 243) oder als
Folge gerichtlicher Verurteilung im Strafprozesse,
vom Gesetze
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
von selbst daran geknüpft oder durch das Gericht besonders aus- zusprechen
Stf.G.B. §§ 31—36, 81, 83, 84, 87—91, 94, 95. Der „Verlust der von dem Verurteilten bekleideten Ämter“ bedeutet vielmehr Aufhebung des Dienstverhält- nisses, womit der Verlust des Amtes sich von selbst verbindet.
.
Die Dienstunfähigkeit endigt das Dienstverhältnis durch einen darauf gegründeten Ausspruch der Behörde, die
Verabschiedung,
Pensionierung, Quiescierung, Emeritierung, Zur-Ruhe-Setzung. Sie geschieht in geordnetem Verfahren von Amtswegen oder auf Antrag des Beamten, der unter dieser Voraussetzung einen Rechtsanspruch hat, daß die Entlassung nicht schlechthin, sondern mit der besonderen Begründung erteilt werde, weil sie alsdann verbunden ist mit der Fortdauer eines Teiles seines Gehaltsanspruchs, mit dem Anspruch auf Ruhegehalt (unten § 46, I n. 1)
Das ist allerdings nicht unbedingt der Fall; vgl. G.
Meyer,
St.R. S. 474. Statt der Verabschiedung wegen Dienstunfähigkeit kann das Gesetz auch bloß Amtsentziehung aus diesem Grunde anordnen lassen (Württemb. Staatsdienerges. art. 22; Bad. Ges. v. 26. Mai 1876 Art. 7; vgl. oben Note 15). Da ist dann Wiedereinberufung zum Amte vorbehalten, die aber der Beamte wegen noch fort- dauernder Unfähigkeit muß anfechten können.
.
III. Neben dem Staatsdienstverhältnis steht wie neben dem Ehren- amt eine verwandte Erscheinung, minder bedeutsam und mit ab- geschwächten Rechtsformen. Es ist das Verhältnis derjenigen Leute, welche dazu bestimmt sind, künftighin in den Staatsdienst zu treten und einstweilen praktisch dazu
vorbereitet
werden sollen, der
Referendarien, Supernumerare, Lehrlinge des Forst- und Jagdwesens
.
Zu diesem Zwecke treten sie in den Dienst des Staates, werden bei einer Behörde beschäftigt und finden in dem Geschäftskreise der- selben mancherlei Verwendung. Dabei bekommen sie meist dasselbe zu thun, was neben ihnen Beamte dieses Dienstzweiges kraft ihrer Amtspflicht verrichten. Ihre Thätigkeit ist aber dem Hauptzwecke nach ihrer eigenen Ausbildung, nicht der Besorgung von Geschäften des Staates gewidmet; sie erfüllen die öffentlichrechtliche Dienst- pflicht, die ihnen obliegt, an sich selbst, vor allem in der Gewöhnung daran, eine solche Dienstpflicht zu haben. Sie gleichen in dieser Be- ziehung den kraft gesetzlicher Heerdienstpflicht einberufenen Soldaten, die ja auch zu mancherlei Geschäften verwendet werden um ihrer Ausbildung willen. Sie sind Beamte so wenig wie diese
Es ist nur gesellschaftliche Rücksichtnahme, wenn man namentlich den Referendarien eine Art von Beamteneigenschaft zuerkennt. F.
Seydel,
Dienst- vergehen, sagt von ihnen (S. 264): „sie sind, wenn man sie einmal Beamte nennen
.
§ 44. Anstellung im Staatsdienst.
Die
Begründung
des Dienstverhältnisses geschieht durch Er- nennung. Die Ernennung setzt voraus die Erfüllung gewisser Be- dingungen betreffs der Vorbildung; sodann die Einwilligung des zu Verpflichtenden, welche in Gestalt eines Gesuchs erscheinen wird. Die Ernennung bekundet durch sich selbst das Vorhandensein dieser Voraussetzungen ihrer Gültigkeit. Sie ist juristisch ganz so gestaltet wie der sogenannte Staatsdienstvertrag; wenn die Sprache folgerichtig wäre, müßte man hier von einem Staatslehrlingsvertrage reden.
Der zweite Akt, die Übertragung eines Amtes, fehlt. Mit der Ernennung wird die Pflicht begründet, sich entsprechend verwenden zu lassen, und die Verwendung geschieht durch
Überweisung
an eine bestimmte Behörde zur Beschäftigung. Ernennung und Über- weisung kann sich verbinden. Wenn die beschäftigende Behörde selbst zur Ernennung berechtigt ist, erscheint beides zusammen als die
Annahme
des Supernumerars, Lehrlings u. s. w. Die Überweisung vertritt die Zuteilung zu einem bestimmten Truppenteil beim Heer- dienst. Mit dem thatsächlichen Dienstantritt beginnt die aktive Dienstpflicht: Vereidigung, Dienstgewalt des Vorgesetzten, Gehorsams- pflicht, Disciplin.
Da ein Amt nicht besteht, giebt es auch keine Amtsentziehung in ihren verschiedenen Gestaltungen. Die einzelnen Geschäfte werden von dem Vorgesetzten formlos übertragen und wieder abgenommen.
Die
Endigung
dieser Dienstpflicht ist von selbst enthalten in der Anstellung. Außerdem erfolgt sie durch einfache Entlassung. Der Pflichtige hat jederzeit das Recht, diese zu verlangen; wenn das Interesse des Dienstes es erfordert, kann sie auch hier verzögert werden.
Bei der Frage, ob die Entlassung auch gegen seinen Willen er- teilt werden kann, wird die besondere Art des Dienstverhältnisses wieder in Betracht kommen. Rücksichten eines Rechts aufs Amt oder eines unentziehbaren Gehaltsanspruchs bestehen hier nicht. Aber das ganze Dienstverhältnis selbst ist begründet zum Zwecke der Aus- bildung wesentlich im Interesse des Dienstpflichtigen selbst, nicht des Staates. Der Staat kann deshalb nicht ohne weiteres darauf ver- zichten; eine einfache Entlassung vor Erreichung dieses Zieles stünde in Widerspruch mit dem, was die Ernennung gewähren wollte.
Es ist also nur eine Entlassung aus besonderen Gründen möglich: wegen Unwürdigkeit oder Unfähigkeit. Das erstere wird hier nach
will, doch nur solche, die auf Probe angestellt sind.“ Auch das ist nicht wahr; eine Anstellung auf Probe ist nicht denkbar, wo amtlich schon feststeht, daß der Mann zur Zeit zum Beamten nicht fähig ist.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
denselben Gesichtspunkten zu behandeln sein, wie beim wirklichen Staatsdiener, nur ist das Verfahren hier formloser, patriarchalischer. Die Unfähigkeit dagegen kann nur in entsprechender Umgestaltung als Entlassungsgrund wirken; denn sie ist ja bei Begründung des Ver- hältnisses vorausgesetzt und soll durch dieses mit seiner erziehlichen Kraft erst gehoben werden. An ihre Stelle tritt deshalb der Mangel an den zu fordernden Fortschritten, der das ganze Unternehmen als zwecklos erscheinen läßt
So für Referendare das Preuß. Ges. v. 21. Juli 1852 § 84. Wegen der Entlassung von Supernumeraren: Fr.
Seydel,
Dienstvergehen S. 265 ff. Die be- sonderen Voraussetzungen der Entlassung werden bei der Annahme zu Protokoll festgestellt und kundgegeben. Wiederum eine „vertragsmäßige“ Festsetzung, wenn man so reden will.
.
§ 45.
Fortsetzung; die Dienstgewalt.
Die öffentliche Dienstpflicht, wie sie auch entstanden sein mag, begründet eine besondere rechtliche Macht, die namens des Staates oder des Selbstverwaltungskörpers über den Dienstpflichtigen geübt wird, um ihn in der richtigen Erfüllung seiner Pflichten zu halten und zu leiten. Diese Macht ist die
Dienstgewalt
. Die amtliche Stelle, welche dem einzelnen Dienstpflichtigen gegenüber berufen ist, diese Macht zu üben, ist seine
Dienstbehörde,
sein
Dienstvor- gesetzter
.
Die Dienstgewalt entfaltet sich dabei in zweierlei Formen: in
Dienstbefehl
und in
Dienststrafgewalt
oder Disciplin.
I. Der
Dienstbefehl
.
Der Inhalt der Dienstpflicht ist teils rechtssatzmäßig gegeben, teils durch den Verwaltungsakt, der sie begründete, im allgemeinen bestimmt.
Die Folgerungen daraus richtig zu ziehen für das, was nun im einzelnen zu thun ist, ist selbst ein Stück der Dienstpflicht. Diese Folgerungen können aber auch gezogen werden durch Anweisungen, die der Dienstherr erteilen läßt.
Die öffentliche Dienstpflicht ist ein
Gewaltverhältnis
(Bd. I S. 101 ff.)
Mit Recht spricht
Laband,
St.R. I S. 408 u. 412 (3. Aufl. S. 386, 387 u. 391), hier abwechselnd von „Gewaltverhältnis“ und „öffentlichem Dienstverhältnis“. Ebenso
Rehm
in Annalen 1885 S. 146.
; die Anweisung ist die darauf gegründete bindende Be-
§ 45. Die Dienstgewalt.
stimmung des Verhaltens des Untergebenen; sie hat die Natur des
Befehls
(Bd. I S. 271);
Dienstbefehl
heißt sie nach der Art des Gewaltverhältnisses, auf das sie sich gründet. Sie kann als Einzelbefehl gegeben werden für den bestimmten Fall, aber auch als allgemeine Regel: Dienstvorschrift, Instruktion, Armeebefehl. Letzteren- falls ist sie kein Rechtssatz. Die für solche bestehenden formellen Veröffentlichungsregeln gelten nicht für sie; sie wird
dienstlich bekannt gemacht,
d. h. in einer Weise, die genügt, damit der Dienstpflichtige, wenn er seine Schuldigkeit thut, sich Kenntnis davon verschaffen kann
Vgl. Bd. I S. 104. 437. Ein anschauliches Beispiel bietet die „Publikation“ der Heerordnung im Armeeverordnungsblatt 1888 S. 226.
. Sie hat auch nicht den Vorrang des Rechtssatzes gegenüber dem Einzelakte: der Einzeldienstbefehl, der den Fall un- mittelbarer und bestimmter erfaßt, geht der allgemeinen Dienstvor- schrift
vor
Wie bei den finanzrechtlichen Gewaltverhältnissen: Bd. I S. 446. Damit hängt zusammen, daß man unter dienstlichem Ungehorsam i. e. S. nur die Nicht- befolgung eines Einzelbefehls versteht, die auch mit besonderer Strafbarkeit ver- bunden ist;
Hecker
in Gerichtssaal XXI S. 506. — Die dienstlichen Einzel- befehle können auch von Vorgesetzten ausgehen, welchen der Sprachgebrauch be- hördliche Stellung nicht zuerkennt; es widerstrebt diesem, einen Bureauvorsteher oder Unteroffizier als Behörde zu bezeichnen. Wenn man von der „vorgesetzten Dienstbehörde“ spricht, so hat man immer eine höhere Stelle im Auge von dem äußeren Rang und Ansehen der allgemeinen Verwaltungsbehörden. Gleichwohl haben auch diese Dienstbefehle die Kraft und rechtliche Natur von Verwaltungs- akten. Nach dem Bd. I S. 96 angenommenen Zusammenhang zwischen den beiden Begriffen, müssen wir also feststellen, daß im Gewaltverhältnisse auch eine gering- wertige Stelle als Behörde wirkt. Das ist wieder eine Besonderheit desselben, die uns in der Lehre von der Anstaltsgewalt (unten § 52, II) in noch größerem Umfange entgegentritt.
.
Die Wirkung des Dienstbefehls ist die Pflicht zum
dienstlichen Gehorsam
. Die Nichtbefolgung des Befehls ist Verletzung der Dienstpflicht, kraft deren er erlassen ist, und hat die darauf gesetzten Nachteile zur Folge
Ohne solche Folgen wäre es kein Befehl; vgl. Bd. I S. 283. — Ganz un- richtig ist es, wenn man Gehorsam und Dienstpflicht einfach für gleichbedeutend erklären will. So
Schulze
, Preuß. St.R. I S. 315. Das gäbe eine schlechte Pflichterfüllung, wo nichts geschähe, als was befohlen ist! Der Begriff des dienst- lichen Gehorsams umfaßt übrigens nicht einmal alle Amtspflichten, welche durch ausdrückliche Vorschriften und Befehle bestimmt sind; Befehle können dem Be- amten gegeben werden, wie jedem Unterthanen durch Rechtssatz des Gesetzes oder der Verordnung. Von dienstlichem Gehorsam spricht man aber nur gegenüber solchen Befehlen, welche auf dem besonderen Grunde der Dienstpflicht und der Dienstgewalt beruhen;
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 390.
.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Der Dienstvorgesetzte seinerseits kann auch auf Grund des Ge- waltverhältnisses nicht schlechthin befehlen, was er will. Sein Befehls- recht hat gewisse Grenzen, innerhalb deren allein es rechtswirksam ist. Ob sie eingehalten sind, darüber steht dem Dienstpflichtigen ein
Prüfungsrecht
zu. Sie sind zugleich die
Grenzen des dienst- lichen Gehorsams
Soweit kein Prüfungsrecht besteht, die Gehorsamspflicht also schlechthin begründet ist, deckt auch der Befehl zu ungesetzlichen Handlungen den Unter- gebenen gegen Verantwortlichkeit nach außen (Bd. I § 17, I n. 1), und ist die Amtshandlung gegenüber dem Widerstande als eine rechtmäßige angesehen (Bd. I § 25, I n. 2). Wir geben also hier zugleich eine Ergänzung zu diesen beiden Lehren;
Binding,
Stf.R. I S. 805.
.
Die Frage ist, wie sie zu ziehen sind.
1. Damit die dienstliche Gehorsamspflicht entstehe, ist notwendig, daß der Befehl, der vorliegt, überhaupt in Gestalt eines Dienstbefehls für diesen Pflichtigen auftrete
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 391: „In diesem formellen Sinne hat sonach derjenige, dem ein Befehl als Dienstbefehl erteilt wird, das Recht und die Pflicht zu prüfen, ob ein Dienstbefehl vorliege.“
. Dazu gehört:
daß er
ausgehe von seinem Dienstvorgesetzten;
dar- über kann ein Bedenken nicht entstehen. Und sodann:
daß er dem Inhalt nach das
dienstliche Verhalten be- treffe,
d. h. etwas vorschreibe, was denkbarerweise noch in der Dienstpflicht begriffen ist
Laband,
St.R. I S. 442 (3. Aufl. S. 420), führt drei Punkte an, worauf es ankommt: der Befehl muß in vorschriftsmäßiger Form erteilt sein, der Befehlende muß im allgemeinen zuständig sein zum Befehl und der Untergebene zu der auf- getragenen Handlung. Formen des Dienstbefehls werden kaum nachzuweisen sein. Auch würden wir nicht sagen: der Untergebene habe seine eigene Zuständigkeit zu prüfen und ob er „zur Vornahme derartiger Handlungen überhaupt befugt ist“. Es kommen doch nicht bloß Wirksamkeiten nach außen in Betracht, sondern ebensowohl Geschäftsbesorgungen im inneren Betrieb: eine Ausarbeitung machen, ein Amtszimmer aufräumen, beim Soldaten Marschübungen und Griffe. Das sind ebenfalls Gegenstände eines möglicherweise zu prüfenden Dienstbefehls, aber von Zuständigkeit und Befugnis des Untergebenen ist keine Rede. Hinter diesen äußerlichen Verschiedenheiten der Ausdrucksweise steckt aber ein innerer Gegen- satz, auf den wir zurückkommen werden. — Wie
Laband
auch
Rehm
in Annalen 1885 S. 83;
Zorn,
St.R. I S. 237;
Freund
in Arch. f. öff. R. I S. 135 ff.;
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 391; im wesentlichen auch G.
Meyer,
St.R. S. 450.
.
In letzterer Beziehung sind ausgeschlossen Dienstleistungen, welche der Art der obliegenden Geschäfte ganz fern stehen, oder die nur im persönlichen Interesse des Befehlenden verlangt sind. Andererseits ist auch das Privatleben des Dienstpflichtigen kein möglicher Gegen- stand: sein Verhalten darin ist dienstlich nicht gleichgültig, aber es
§ 45. Die Dienstgewalt.
kann nicht durch Dienstbefehl näher bestimmt werden. Vor allem hat die dienstliche Gehorsamspflicht ihre Grenze am Strafgesetze: eine Handlung, durch welche der Dienstpflichtige sich strafbar machte, kann nie in seiner Dienstpflicht liegen, also ist ein Dienstbefehl in dieser Richtung unmöglich
Goenner,
Staatsdienst S. 208;
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 390 Anm. 3; R.G. Stf.S. VI S. 439. — Eine Form, die Gehorsamspflicht zu erweitern, ist es daher, wenn das Gesetz den Befehl als Strafausschließungsgrund bei sonst straf- baren Handlungen giebt. So Mil.Stf.G.B. § 47. Die Kraft des militärischen Dienst- befehls beruht gerade darauf, daß alle die oben angeführten Grenzen bei ihm zurückweichen; die Dienstpflicht des Soldaten geht nicht nur über das Strafgesetz hinaus, sondern ist auch sonst in ihrem Umfang schwer begrenzbar und läßt von Privatleben wenig übrig.
.
Alles, was nicht in solcher Weise aus dem Rahmen der Dienst- pflicht überhaupt herausfällt, kann dem Dienstpflichtigen rechtsver- bindlich befohlen werden. Es genügt, daß der Dienstvorgesetzte mit seinen Befehlen ihm gegenüber noch innerhalb jener allgemeinen Zu- ständigkeit sich befinde; dann ist für die Frage der Angemessenheit und Zulässigkeit des Befehls seine Willensmeinung allein maßgebend und muß es vernünftigerweise sein
Laband,
St.R. I S. 442 (3. Aufl. S. 420), betont in diesem Sinne das „Formelle“ des Dienstbefehls als den einzigen Gegenstand der Prüfung. Hierin erscheint übrigens am Dienstbefehl nur wieder die Eigentümlichkeit des Ver- waltungsaktes überhaupt; vgl. Bd. I § 8 S. 100 und Note 7, § 20 S. 281. 282.
.
2. Das Prüfungsrecht des Untergebenen gegenüber dem Dienst- befehl soll sich aber noch auf mehr erstrecken. Dieses Maß richtig abzugrenzen, ist die Schwierigkeit.
Mit dem Aufkommen des neuen Staatsrechts hat sich erklärlicher- weise zunächst überall eine gewisse Sucht zur Überbietung seiner Grundsätze entwickelt. So entstand der Satz, daß jeder Beamte für die
Gesetzmäßigkeit
auch der von ihm ausgeführten Anordnungen seiner Vorgesetzten verantwortlich, folglich befugt, ja verpflichtet ist, diese nachzuprüfen und den Gehorsam zu verweigern, wenn er findet, daß es damit nicht in Ordnung sei. Auf diese Weise glaubt man eine neue Garantie für die unbedingte Herrschaft des Gesetzes ge- funden zu haben: jeder Beamte ist ja nun zum Hüter desselben be- stellt seinem Vorgesetzten gegenüber
Perthes,
Der Staatsdienst S. 126: „Keine Behörde darf das bestehende Recht durch eine ihm widersprechende Anordnung aufheben. Geschieht es dennoch, so darf kein Beamter einer solchen Anordnung Folge leisten“. Von Neueren:
Loening,
V.R. S. 122 Anm. 5; v.
Stengel,
Preuß. St.R. S. 146. Auch G.
Meyer
muß dahin gerechnet werden, wenn er (St.R. S. 450) unter den un- verbindlichen Dienstbefehlen aufzählt „Verfügungen, welche dem klaren Wortlaute
.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Thatsächlich hat sich das nie so durchführen lassen; es wäre auch die verkehrte Welt und eine völlige Verkennung der Kraft des Dienstbefehls: in diesem soll doch gerade dem Untergebenen maß- gebend erklärt werden, was er rechtmäßig und gesetzmäßig kraft seiner Dienstpflicht zu thun hat; darauf muß er bauen können, da- nach muß er sich aber auch richten, sonst hat die Dienstbefehlsgewalt keinen Wert
Perthes
a. a. O. bemerkt darum selbst: die Vorgesetzten brauchten sich aber durchaus nicht jede Gehorsamsverweigerung wegen ungesetzlicher Anordnung gefallen zu lassen, sonst „würde Regierung unmöglich sein“. Die Lösung des Widerspruches, in welchen er dadurch gerät, erhofft er nur vom „guten Geiste des Beamtenstandes“.
.
In naturgemäßem Rückschlage gegen diese Übertreibungen will die jetzt herrschende Meinung dem Untergebenen ein Prüfungsrecht nur gestatten bezüglich der Frage der allgemeinen
Zuständigkeit
. Darin wären die bereits oben n. 1 aufgestellten Voraussetzungen des Vorhandenseins eines wirksamen Dienstbefehls begriffen. Es ist aber noch etwas weiteres damit gemeint, was darüber hinausgeht. Der Untergebene soll nicht bloß die Zuständigkeit seines Vorgesetzten prüfen ihm selbst gegenüber, die Zuständigkeit zum Dienstbefehl, sondern es ist vor allem gemeint die
Zuständigkeit nach außen,
den anderen Unterthanen gegenüber, auf welche der Vorgesetzte durch das Mittel des Untergebenen einwirken will
Laband,
St.R. I S. 443 ff. (3. Aufl. S. 422 ff.);
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 391;
Zorn,
St.R. I S. 237. Weil man wesentlich diese äußere Seite im Auge hat, verlangt man „Zuständigkeit der vorgesetzten Behörde in territorialer und sachlicher Beziehung“, wo doch der Dienstbefehl nur eine persönliche Be- ziehung hat, „Zuständigkeit oder Befugnis des Untergebenen“, die Anordnung zu vollziehen, während es sich für uns möglicherweise nur um Geschäfte des inneren Dienstes handelt (oben Note 7), spricht man von einer „Vollstreckung“ des Befehls, womit doch nicht die Gehorsamsleistung gegen den Dienstbefehl gemeint sein kann. Auch daß man als besonderen Gegenstand des Prüfungsrechtes des Untergebenen die Einhaltung der vorschriftsmäßigen Formen für die „ihm erteilten Vorschriften“ aufführt, erklärt sich nur daraus, daß man stillschweigend an die Stelle des Dienst- befehls die zu vollstreckende Anordnung schiebt. Sonst könnte man als Beispiel nicht die Beobachtung der Formen der Urteilsausfertigung einführen (
Laband,
St.R. 3. Aufl. I S. 421 Note 2). Vgl. über ähnliche Verwechslungen bei der Frage der „rechtmäßigen Amtshandlung“ Bd. I § 25 Note 9.
. Es ist also die alte Lehre, wenn auch sehr abgeschwächt: der Untergebene ist auch hier- nach zum Hüter der Rechtsordnung gegenüber seinem Vorgesetzten berufen, indem er bei Verletzung derselben den Gehorsam verweigern
eines Gesetzes widersprechen“. Denn es kommt auch hier wieder nur darauf an: wer entscheidet, was der klare Wortlaut des Gesetzes besage, der Dienstbefehl oder die Meinung des Untergebenen?
§ 45. Die Dienstgewalt.
soll; nur wacht er, statt über die Gesetzmäßigkeit der Amtshandlung des Vorgesetzten schlechthin, lediglich über diesen einen besonders hervorgehobenen Punkt. Diese Ansicht unterliegt aber immer noch den gleichen Bedenken, wie jene erste weitergehende: wenn einmal ein Dienstbefehl vorliegt, so muß seine Rechtsauffassung bezüglich der auszuführenden Maßregel für den Untergebenen auch in dieser Frage der allgemeinen Zuständigkeit maßgebend sein. Überdies ist der Untergebene ja meist thatsächlich gar nicht in der Lage, den Akt, zu dessen Durchführung er herangezogen wird, zu würdigen. Das Prüfungsrecht, das ihm daran eingeräumt sein soll, würde praktisch kaum von Bedeutung werden.
Um was es sich hier handelt, was wirklich als eine weitere Schranke des dienstlichen Gehorsams in Betracht kommt, das hängt allerdings mit einer Frage der besonderen Zuständigkeit zusammen, aber mit einer
besonderen Zuständigkeit zur Bestimmung der Dienstpflicht des Untergebenen
.
Der Dienstbefehl, selbst wenn die Voraussetzungen unter n. 1 gegeben sind, ist unwirksam und der Gehorsam kann ihm verweigert werden, wenn er zusammenstößt mit einem
stärkeren Dienst- befehl
. Der Dienstpflichtige kann mehrere Dienstvorgesetzte haben, die ihrerseits in der Stufenfolge der Behördenordnung stehen: wenn ihm der obere Dienstvorgesetzte befiehlt, so ist er von dem Gehorsam gegenüber dem widersprechenden Befehle des unteren entbunden. Er kann auch mehreren Verwaltungszweigen, vertreten durch verschiedene Behörden, zu dienen haben; seine Sache ist es nicht, zu scheiden, was jeder zukommt, und etwa den Gehorsam zu verweigern, weil er in dem Befohlenen einen Übergriff in den Geschäftskreis der anderen Behörde zu sehen glaubt; aber wenn beide befehlen, so hat er nur der zu gehorchen, deren Geschäftskreis die Sache zunächst angeht. Der Konflikt der Dienstbehörden nötigt ihn zur Prüfung und giebt ihm das Recht dazu. Der Dienstbefehl der schwächeren Behörde, der an sich als solcher wirken würde, wird hier wieder durch das stärkere Recht der anderen verdrängt.
Ein solches stärkeres Recht, den Inhalt der Dienstpflicht im ein- zelnen zu bestimmen, kann nun aber auch dem Dienstpflichtigen selbst gegeben sein. Das ist nur bei gewissen Arten von Ämtern der Fall, und auch bei ihnen immer nur bezüglich bestimmter Arten von amt- lichen Verrichtungen. Die gute Ordnung des Dienstes wird hier gerade darin gesucht, daß der Untergebene selbständig und auf eigne Ver- antwortlichkeit bestimme, was er zu thun hat. Er ist sich so zu
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
sagen selbst Dienstbehörde. So weit das der Fall ist, sprechen wir von
amtlicher Selbständigkeit
.
Das einleuchtendste Beispiel bieten die
richterlichen Be- amten
. Auch sie stehen unter der Dienstgewalt und können Dienst- befehle erteilt bekommen. Aber bezüglich der eigentlichen recht- sprechenden Thätigkeit sollen sie selbständig finden, was ihre Pflicht ist. Der Dienstbefehl eines Vorgesetzten, der hierfür erginge, wird als eine unzulässige
Einmischung
bezeichnet. Er stößt sich an jenes stärkere Recht und begründet deshalb keine Gehorsamspflicht
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 391 Anm. 1: „Kein Dienstbefehl ist also z. B. eine Weisung des Vorgesetzten an den Richter, die eine unzulässige Einmischung in die Rechtsprechung enthält.“ Ein Dienstbefehl in jenem „formellen Sinne“
Seydels
(oben Note 6) wäre das doch, nur ein rechtlich unwirksamer.
.
Diese Einrichtung besteht nicht bloß für Civil- und Strafgerichte, sie ist unbedenklich auch anzuerkennen bei den
Verwaltungs- gerichten,
ob das Gesetz es ausdrücklich bestimmt oder nicht. Amtliche Selbständigkeit im gleichen Sinne findet sich auch für
eigentliche Verwaltungsämter
besonders angeordnet
Vgl. z. B. den Diensteid der Mitglieder der Verwaltung des Reichs- invalidenfonds nach Ges. v. 23. Mai 1873 § 12.
, oder sie ergiebt sich von selbst aus der Natur der berufsmäßigen Thätig- keit, z. B. aus dem Amtsauftrag zur Lehre der Wissenschaft. Nament- lich ist das
Ehrenamt,
wie es z. B. in den sog. Beschlußbehörden zur Verwendung kommt, im wesentlichen Kern seiner Thätigkeit ebenso selbständig gestellt, wie das des Berufsrichters. In umfassender Weise trifft dies ferner zu bei den
Ämtern der Selbstverwal- tungskörper,
Berufs- und Ehrenämtern. Bei den
Voll- streckungsbeamten
besteht die amtliche Selbständigkeit wenig- stens bezüglich der Einhaltung der Formvorschriften, an welche das Gesetz ihre Verrichtungen gebunden hat: der Gerichtsvollzieher, und wo er ihm gleich gestellt ist, der Exekutor darf zur Pfändung nur vorgehen auf Grund eines vollstreckbaren Titels in gehöriger Form, den er in Händen haben muß, und kein Dienstbefehl kann ihm den ersetzen. Ebenso ist die Verhaftung von der Ausfertigung des Haft- befehls, die Aufnahme in eine Gefangenenanstalt von der Aushändi- gung der nötigen Papiere und Nachweise abhängig gemacht, so daß der Vollzugsbeamte selbständig zu prüfen hat, ob er handeln darf und soll.
In dieser Weise stellt sich allerdings eine Art Hemmungsvorrich- tung her, die auch einen politischen Wert haben mag. Aber die
§ 45. Die Dienstgewalt.
Form ist nicht die einer Nachprüfung der Amtshandlung des Vor- gesetzten durch den Untergebenen auf ihre Gesetzmäßigkeit oder all- gemeine Zuständigkeit nach außen, sondern das Selbstbestimmungs- recht des Untergebenen bezüglich der Pflichtmäßigkeit der eigenen Amtshandlung, das ihm durch keinen Dienstbefehl beeinträchtigt werden kann.
Für diese Selbstbestimmung bleibt der Dienstpflichtige verantwort- lich. Wenn er den Dienstbefehl nicht beachtet hat, obwohl dieser das Richtige von ihm verlangte, so kann das in Betracht kommen, inso- fern er dadurch gemahnt und gewarnt war. Nur ist er nicht schon dadurch im Fehler, daß er nicht gehorchte. Der Dienstbefehl ist hier nicht imstande, der Dienstpflicht die schärfere Gestalt der Ge- horsamspflicht zu geben. Das ist alles.
II.
Die Dienststrafgewalt
.
Auf die Erfüllung der öffentlichen Dienstpflicht, wie sie von Haus aus besteht oder durch Dienstbefehl genauer bestimmt ist, hat der Dienstherr keine Klage. Dafür greift hier in großem Umfang die Verhängung von
Strafen
Platz, die obrigkeitliche Zufügung eines Übels wegen Nichterfüllung der Dienstpflicht.
Diese Strafen gehören teils den Rechtsformen des
gemeinen Strafrechts
an. Von dem gewöhnlichen Vergehen unterscheiden sich die
Vergehen im Dienste oder im Amte
nur durch den sachlichen Zusammenhang mit der Dienstpflicht des Thäters.
Daneben wird die Strafe verwandt als ein
Zwangsmittel
der Dienstgewalt zur Herbeiführung des dienstpflichtmäßig geschuldeten Verhaltens. Hierfür giebt die polizeirechtliche
Ungehorsams- strafe
das Vorbild
G.
Meyer,
St.R. § 148 Anm. 1; ders. in Annalen 1876 S. 673. Daß er den Arrest als direktes der Geldstrafe als indirektem Zwangsmittel gegenüberstellt, scheint uns nicht gerechtfertigt. — v.
Bar,
Stf.R. I S. 353, spricht hier von einer „sog. Ordnungsstrafe im eigentlichen Sinne“, die auch Disciplinarstrafe ist, aber wesentlich Zwangsmittel. Entweder — oder! — Das ältere preuß. Recht warf diese Ungehorsamsstrafen einfach mit der polizeilichen Ungehorsamsstrafe zu- sammen. Dagegen
Foerstemann,
Pol.R. S. 403. Das Discipl.Ges. v. 21. Juli 1852 § 100 hat aber in dieser Auffassung das Recht der Ungehorsamsstrafen für die Beamten festgelegt; deshalb verbleibt es dabei, obwohl man das jetzt nicht mehr als Polizei ansieht; vgl. Bd. I § 18 Note 13 a. E. — Das Zwangsmittel der Ersatzvornahme findet hier nicht leicht Anwendbarkeit; vgl. ein Beispiel in Theorie d. Franz. V.R. S. 62. Gewaltanwendung zur Erzwingung dienstlichen Gehorsams in Milit.Stf.G.B. § 124.
.
Dem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis eigen ist die dritte Art von Strafen, die
Disciplinarstrafe
. Sie ist so recht heraus-
Binding,
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 16
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
gewachsen aus seiner Natur und seinen besonderen Zwecken. Sie erscheint auch sonst noch, wo in einem Gewaltverhältnisse ähnliche Voraussetzungen gegeben sind; aber hier hat sie ihre maßgebende Ausprägung erhalten. Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis enthält die Forderung einer besonderen Hingabe und Treue. Jede Verfehlung stellt deshalb nicht bloß in sich selbst eine Unordnung dar, die be- seitigt werden muß, soweit noch etwas davon übrig geblieben ist. Viel wichtiger ist dieser einzelne Thatbestand durch den Schluß, den er machen läßt auf das Vorhandensein einer
Gesinnung,
die jener Forderung nicht entspricht. Es geht nicht an, ein derartiges Element im öffentlichen Dienste mit fortzuschleppen. Deshalb wird gegen den Fehlenden vorgegangen mit Strafen. Diese Strafen sind poenae medi- cinales. Sie haben ihre ganze Rechtfertigung in dem Erfolge, der da- durch erzielt werden soll,
in der für den Dienst zu erzielen- den Besserung
. Diese Besserung kann an dem Fehlenden selbst erstrebt werden. Ist sie da nicht möglich, so bleibt als letztes Mittel nur übrig die Entfernung des schadhaften Gliedes aus dem Dienst, so daß wenigstens dieser, der die Hauptsache ist, gereinigt und ge- bessert wird: quod medicamenta non sanant, ferrum sanat
Wegen der Verwandtschaft mit der censura des Kan.R. vgl.
Hinschius
in Holtzendorffs Rechtslex. I S. 458; Ders., System des kath. K.R. IV S. 748 und S. 756 Note 8. —
Binding,
Grundriß des Stf.R. S. 153: „keine Strafe im Rechts- sinn, sondern ein pädagogisches Zuchtmittel“. Die letztere Bezeichnung ist vor- trefflich, nur kann unseres Erachtens ein Zuchtmittel zugleich Strafe sein, wenn auch keine Strafe von der Art wie die Strafen des gemeinen Strafrechts.
Laband,
St.R. I S. 463 (3. Aufl. S. 441): „keine Strafe im Sinne des Strafrechts, sondern Mittel zur Erhaltung der Zucht und Ordnung innerhalb des Dienstverhältnisses und zur Sicherung der Erfüllung der Dienstpflicht“. In dem Bestreben, den Gegensatz zu der früheren Auffassung, die hier nur ein besonderes Gebiet des gemeinen Strafrechts, ein Specialstrafrecht sehen wollte, recht scharf zu betonen, hat man dann allerdings die Disciplinarstrafe wieder zu stark der Ungehorsamsstrafe ge- nähert. Man bezeichnet sie zugleich als „das Mittel, um die Erfüllung der Dienst- pflicht zu erzwingen“ (
Laband
a. a. O. S. 464); sie steht „an Stelle der Kon- traktsklage auf Leistung“ (
Laband
a. a. O. S. 465); ist eine „Form des Er- füllungszwanges“ (
Binding,
Stf.R. I S. 278). G.
Meyer
in Annalen 1876 S. 673 ff. hat mit Recht hervorgehoben, daß gerade die schärfste Disciplinarstrafe, die Dienst- entlassung, die auf alle fernere Leistung verzichtet, jeden Gedanken an einen Er- füllungszwang ausschließen muß. Wenn
Laband,
St.R. 2. Aufl. I S. 664 Note 2 (3. Aufl. S. 442 Note 2), sich dem gegenüber darauf beruft, „daß die Androhung einer Strafe ein indirektes Zwangsmittel sei“, so verläßt er damit den Boden, auf den er seine Auffassung ursprünglich gebaut hatte. Denn das Zuchtmittel und das Seitenstück der Kontraktsklage kann doch nur die Verhängung der Strafe sein, nicht die Ausrüstung der Behörden mit der rechtlichen Macht dazu für den Fall
.
§ 45. Die Dienstgewalt.
1. Als
Disciplinarstrafmittel
sind schon anzusehen die formlosen Mißbilligungen und Zurechtweisungen, die jeder Vorgesetzte naturgemäß berechtigt ist, seinen Untergebenen zukommen zu lassen. Doch begreift man unter dem Namen Disciplinarstrafen vorzugsweise nur solche, die in geordneter Stufenfolge, in mehr oder weniger aus- gebildetem Verfahren verhängt und beurkundet werden zu dauernder Kennzeichnung des Betroffenen.
Diese
förmlichen Disciplinarstrafen
werden entsprechend den zwei Arten, wie die Disciplin ihren Zweck zu erreichen sucht, eingeteilt in
Zuchtdisciplin
und
reinigende,
oder
korrek- tive
und
epurative Disciplin
.
Zur Zuchtdisciplin gehören
Warnung, Verweis, Geldbuße
und
Arrest
. Die reinigende Disciplin äußert sich in der Entfernung aus dem Dienste, der
Strafentlassung
. Zwischen beiden stehen
Strafversetzungen
und
Suspensionen;
sie stellen einerseits Zuchtmittel vor für den Betroffenen und dienen andererseits auch der Reinigung des Dienstes in gewissem Maße, insofern das Verbleiben desselben im Dienst gerade nur am gegebenen Ort oder nur für die nächste Zeit bedenklich erscheint.
Diese Strafmittel sind nicht überall gleichmäßig gegeben. Die Auswahl der zulässigen bestimmt sich nach der Art der Dienstpflicht. Der Unterschied von höheren und niederen Beamten wird dabei be- deutsam. Bei ersteren kann unter Umständen schon ein geringes Anfassen schwer empfunden werden. So pflegt das Disciplinarstraf- mittel des Arrestes nur für niedere Beamte zugelassen zu sein; für Richter wird aber vielleicht schon die Geldstrafe als bloßes Zucht- mittel für zu plump gehalten.
Am schärfsten ist naturgemäß die militärische Disciplin aus- gebildet; das Heer kann dienstwidrige Gesinnung am allerwenigsten vertragen. Bei der gesetzlichen Heerdienstpflicht kommt hinzu, daß es sich hier um eine möglichst rasch ausbildende Schule auch der Ge- sinnung handelt und die reinigende Disciplin ausgeschlossen ist: die Strafentlassung als Maßregel der Dienstgewalt widerspräche der
des Bedürfnisses, durch welche sie dem Dienstpflichtigen „angedroht“ ist; eine andere „Androhung“ findet ja nicht statt. Legt man aber da hinein den Schwer- punkt, dann sind ebenso die Strafrechtssätze des gemeinen Strafrechts Androhungen und als solche Erfüllungszwang, und der Gegensatz geht erst recht wieder ver- loren. — Die Idee des Erfüllungszwanges, die ganz unnötigerweise mit der des Zuchtmittels noch verbunden worden ist, wird man einfach bei Seite lassen müssen.
16*
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Zwangsdienstpflicht
So erklärt auch
Hecker
in Gerichtssaal 31 S. 495 ff. diesen „Verzicht auf die Strafmittel der reinigenden Disciplin“.
. Es muß also alles mit desto stärkerer Zucht- disciplin durchgesetzt werden können.
Nach der Schwere, mit der sie treffen, teilt man diese förmlichen Disciplinarstrafen wieder ein in bloße
Ordnungsstrafen
und
eigentliche Disciplinarstrafen
. Daran knüpfen sich Ver- schiedenheiten des Verfahrens.
2. Die Disciplinarstrafe setzt eine
Verfehlung
voraus. Aber sie wird nicht verwirkt durch diese, wie die Polizei- und Finanz- strafe. Die Thatsache der vorgefallenen Verfehlung giebt nur der Behörde dem Fehlenden gegenüber dieses Machtmittel in die Hand, um die notwendig erscheinende Verbesserung des Dienstes durchzu- setzen
Laband,
St.R. I S. 465 (3. Aufl. S. 443): „ein Recht, keine juristische Pflicht des Staates“;
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 482: „seine Geltendmachung steht zur freien Verfügung des Inhabers“.
. Ob es zu gebrauchen ist und in welcher Gestalt, ist Sache der Erwägung des
dienstlichen Interesses
. Die Disciplinar- strafgewalt trägt nicht jene Binde der Gerechtigkeit vor den Augen, um nur durch eine enge Öffnung den Ausschnitt aus der Wirklichkeit zu sehen, der den Thatbestand der Verfehlung bildet. Sie berück- sichtigt die bisherigen Verdienste und die Hoffnungen für die Zukunft, welche der Fehlende darbietet, die Schädigung, welche das dienst- liche Ansehen durch die Bestrafung erleiden, den schlechten Eindruck, welchen die Nichtbestrafung auf das übrige Beamtentum machen würde, und was sonst noch die Staatsklugheit beachtenswert findet. Das ist ihre Eigenart und ihr Recht.
Im
Verfahren
zur Verhängung der Disciplinarstrafe findet möglicherweise eine Trennung nach diesen verschiedenen Gesichts- punkten statt. Für schwerere Verfehlungen und die Verhängung ent- sprechend höherer Strafen werden neben den ordentlichen Dienst- vorgesetzten eigne Disciplinarstrafbehörden gebildet, oder es kommen als solche Civil- und Verwaltungsgerichte zur Verwendung. Diesen liegt dann die förmliche Untersuchung des Falles ob, die Feststellung der Schuld und der dafür angemessenen Strafe, alles wesentlich nur unter dem Gesichtspunkte der Gerechtigkeit und der gleichmäßigen Anwendung gegebener Grundsätze. Die weiteren Ausblicke und Rück- sichtnahmen, welche der Disciplinarstrafe eigen sind, werden zur Geltung gebracht durch den eigentlichen Inhaber der Dienstgewalt, der in verschiedener Weise dabei mitwirkt.
§ 45. Die Dienstgewalt.
Das Zusammenwirken kann so geordnet sein, daß zunächst das be- sondere Disciplinargericht einen Ausspruch abgiebt, der oberste In- haber der Dienstgewalt aber auf Grund desselben endgültig verfügt, was geschehen soll, und dabei auch alle allgemeineren Gesichtspunkte des dienstlichen Interesses frei berücksichtigt. So bei den Ehren- gerichten der Offiziere.
Bei Civilbeamten bildet umgekehrt der Ausspruch des Disciplinar- gerichts den Schluß. Aber es wird seinerseits nur in Bewegung ge- setzt durch einen Antrag der Dienstbehörde. Das Verfahren gewinnt dadurch Ähnlichkeit mit der gemeinen Strafrechtspflege; aber während bei dieser der Staatsanwalt verpflichtet ist zu verfolgen, wo immer eine Verurteilung erzielt werden kann, entschließt sich die Dienst- behörde nur dann dazu, wenn sie es im Interesse des Dienstes für gut hält
Bei dieser Trennung wird der Ausspruch des Disciplinargerichts, für sich allein betrachtet, die Natur der Entscheidung, der Rechtsprechung aufweisen; Bd. I S. 164 ff.
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 483, bemüht sich, diesen Begriff selbst da festzuhalten, wo die Verhängung der Disciplinarstrafe einfach in den Händen des Dienstvorgesetzten liegt, der doch zugleich nach freiem Ermessen be- findet, ob es im öffentlichen Interesse gelegen ist, überhaupt einzuschreiten und so oder so einzuschreiten (a. a. O. S. 482). Die praktische Bedeutung der Frage liegt für ihn darin, ob hier die Form der Verwaltungsrechtspflege stattfinden kann oder nicht. Wäre diese freilich unbedingt an den Fall wahrer Rechtsprechung gebunden, dann wäre sie hier sicher ausgeschlossen. Dem ist aber ja nicht so, nicht einmal nach bayrischem Rechte; vgl. Bd. I S. 166 ff.
.
3. Die Disciplinarstrafe kann
ausgeschlossen
werden in ver- schiedener Weise.
Das ist grundsätzlich
nicht
der Fall, wenn wegen des gleichen Thatbestandes der Verfehlung schon eine
gemeinrechtliche Strafe
verhängt worden ist. Der Satz ne bis in idem gilt zwischen diesen beiden Strafarten nicht. Die Disciplin hat ihren eignen Zweck, der vom ordentlichen Strafrichter Verurteilte muß für diesen ebenso noch einmal aufkommen, wie für Ersatz des etwa angerichteten Ver- mögensschadens
Wer hier nur ein Specialstrafrecht sehen will, wird um den Satz ne bis in idem niemals herumkommen. G.
Meyer,
St.R. S. 458, glaubt durch den Hin- weis auf die Verschiedenheit der hier und dort auszusprechenden Strafen helfen zu können. Allein abgesehen davon, daß das gegenüber jenem Satze wohl überhaupt nicht genügt, müßte dann die disciplinarische Dienstentlassung ausgeschlossen sein, sobald das Strafgericht, wo es dem Beamten die bürgerlichen Ehrenrechte und damit das Amt absprechen konnte, solches nicht gethan hat.
. Doch werden die Feststellungen des gemeinen Strafurteils für beide, Schadensersatzklage und Disciplinarverfahren,
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
immer eine große thatsächliche Bedeutung haben. Das Gesetz schreibt deshalb für diese vor, daß immer zuerst der Ausgang des Straf- verfahrens abzuwarten sei, oder daß das Strafurteil maßgebend ist, wenn es auf Freisprechung lautet. Da wird dann gegebenen Falls wegen Verneinung des Thatbestandes einer Verfehlung das Disciplinar- verfahren ausgeschlossen sein. —
Dagegen ist die Disciplinarstrafe von selbst ausgeschlossen durch die
Endigung der Dienstpflicht:
wenn der Schuldige aus dem Dienstverhältnisse ausgeschieden ist, ist am Dienste nichts mehr zu bessern durch ein Vorgehen gegen ihn; die Disciplinarstrafe hat ihren Zweck verloren und damit auch ihre Berechtigung
Der leitende Gedanke findet sich in aller Klarheit ausgesprochen in Bl. f. adm. Pr. 16 S. 39. Vgl. auch
Kanngießer,
ReichsB.R. S. 162. 163; F.
Seydel,
Dienstvergehen S. 150 ff.;
Gaupp,
Württemb. St.R. S. 97. — Mit der Annahme eines bloßen Specialstrafrechts verträgt sich das nicht; daher erklärt G.
Meyer
in Annalen 1876 S. 677 die betreffenden Bestimmungen des R.B.G. §§ 75. 100 für eine Unüberlegtheit des Reichstags. In unseren Partikularrechten gilt aber das Nämliche. — Hierin liegt wohl auch der wahre Grund, weshalb über Geschworene und Schöffen keine Disciplinarstrafgewalt eingerichtet ist: reinigende Disciplin ist bei der Zwangsdienstpflicht ausgeschlossen und Zuchtdisciplin zu üben an dem Mann, den man nach Schluß der Sitzung niemals wieder sieht, hat keinen Zweck. Die gemeinrechtlichen Strafen wegen Nichtleistung des Zwangsdienstes genügen;
Seuffert,
Erörterungen über die Besetzung des Schöffengerichts und Schwur- gerichts S. 81 ff.
Laband,
St.R. I S. 448 (3. Aufl. S. 426), will das daraus er- klären, daß die disciplinarischen Folgen der Pflichtverletzung nur bei eigentlichen Beamten eintreten. Aber der Soldat unterliegt doch solchen Folgen.
. Dieser Grund wirkt nicht, soweit trotz dieser Endigung der Dienstpflicht für das Disciplinarverfahren noch ein selbständiger Zweck übrig bleibt. Es kann sich nur um einen Nebenzweck handeln, um Erstattung der im Verfahren bisher schon erwachsenen Kosten, oder um Entziehung der dem Schuldigen sonst verbleibenden Ansprüche auf Titel, Rang und Ruhegehalt
Beispiele aus der Praxis bei F.
Seydel,
Dienstvergehen S. 150, 151. — O.Tr. 1. Dez. 1871 (J.M.Bl. 1872 S. 14) hält auch nach eingetretener Entlassung das Disciplinarverfahren fest, um auf einen Verweis zu erkennen. Der in erster Instanz Verurteilte hatte selbst Berufung eingelegt; das Gericht glaubte also viel- leicht zu seinen Gunsten fortfahren zu sollen.
Kanngießer,
ReichsB.R. S. 163, findet das mit Recht zu weit gegangen.
. Der Grund wirkt auch nicht gegenüber den vor Auflösung des Dienstverhältnisses bereits erkannten Disciplinarstrafen
Ebenso wie bereits ausgesprochene Ungehorsamsstrafen, die ja auch reine Zweckstrafen sind, bei nachträglichem Wegfall des Zweckes bestehen bleiben: Bd. I § 23, I S. 333.
. Diese können dadurch nur je nach dem gegenstandslos oder unvollstreckbar geworden sein: gegenstandslos, soweit eben die Endigung des Dienst-
§ 45. Die Dienstgewalt.
verhältnisses sich mit ihrem Inhalt deckt oder darüber hinausgeht (z. B. bei einer bloßen Suspension); unvollstreckbar, soweit es sich um Strafen handelt, die bloß dadurch wirksam werden, daß sie von einem Vorgesetzten an den Untergebenen dienstlich vollzogen werden, wie Warnungen und Verweise.
Endlich wird die Disciplinarstrafe ausgeschlossen durch das
Er- löschen der Dienststrafgewalt,
welche durch die Verfehlung zum Einschreiten berufen worden war. Das kann zusammentreffen mit dem vorigen Fall, muß es aber nicht. Das Erlöschen der Dienst- strafgewalt kann so geschehen, daß der Schuldige überhaupt in keiner öffentlichen Dienstpflicht mehr steht
Kanngießer,
ReichsB.R. S. 163, will die Unzulässigkeit nachträglicher Disciplinarverfolgung auf eine Art reinigender Kraft des Aktes der Pensionierung zurückführen, der eine „endgültige Feststellung pflichttreuer Dienstführung“ be- deute. Allein die gleiche Regel gilt auch da, wo die Dienstpflicht etwa mit Ab- lauf ihrer Zeit von selbst aufhört, wie das bei Ehrenbeamten zutreffen kann; da ist dann ein besonderer Akt, dem man die Wirkung zuschreiben könnte, nicht zu finden.
, oder so, daß er den Dienst- herrn wechselt, aus dem Dienste eines Selbstverwaltungskörpers in Staatsdienst übertritt und umgekehrt
Kreishauptmannschaft Zwickau 31. Mai 1880 (Sächs. Ztschft. f. Pr. I S. 333 ff.): Ein Gemeindebeamter ist in den Dienst einer anderen Stadt über- getreten und soll jetzt von der neuen Dienstbehörde wegen einer im alten Dienst- verhältnis vorgekommenen Verfehlung einen Verweis bekommen. Dazu ist diese nicht zuständig; „die Anklage steht zu dem Pflichteide, welchen der Beamte dem jetzigen Stadtrate geleistet hat, in keiner Beziehung“. Die frühere Dienstbehörde ist allerdings auch unzuständig, weil sie eben nicht mehr Dienstbehörde ist; „das Disciplinarverfahren hat durch das jeweilige Dienstverhältnis seine Grenzen“.
, oder so, daß er unter Bei- behaltung des Dienstherrn nur in eine andere Dienstesart tritt, für welche eine andere Dienststrafgewalt geordnet ist: diese ist dann überhaupt nicht berufen, wegen der alten Verfehlung vorzugehen, und die bisherige Dienststrafgewalt ist nicht mehr dazu berufen
Auch darin bewährt sich der Satz, daß das Disciplinarstrafrecht auf der Dienstgewalt beruht;
Laband,
St.R. I S. 465 (3. Aufl. S. 445); derselbe in Mar- quardsens Handb. I, 1, S. 65;
Rehm
in Annalen 1885 S. 192. Der Berufskonsul kann nicht disciplinarisch verfolgt werden wegen der Verfehlung, die er sich vorher als Handelsrichter im Ehrenamt hat zu Schulden kommen lassen, noch der Finanz- beamte wegen nachträglich entdeckter Disciplinwidrigkeiten in seiner Laufbahn als Berufsoffizier. Ein bloßer Wechsel der örtlich zuständigen Disciplinarbehörde ist gleichgültig, sofern nur die Art des Dienstes die nämliche bleibt; aber jede Dienststrafgewalt ist nur für die entsprechende Art von Dienst da und greift nicht darüber hinaus; daher diese Grenze. In diesen Zusammenhang dürfte die Frage gehören, welche
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 500 ff., bespricht. Nach bayrischem Rechte haben die in endgültigen Ruhestand Versetzten nicht bloß noch gewisse
. Dieser
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Endigungsgrund wirkt dann nicht, wenn zur Zeit, da er eintritt, das Disciplinarverfahren bereits
eingeleitet
war. Möglicherweise ist der Dienstbehörde für diesen Fall die Macht gegeben, zu verhindern, daß er überhaupt eintritt, indem sie die etwa nachgesuchte Ent- lassung bis zur Erledigung des Disciplinarverfahrens verweigert; von selbst versteht sich das nicht, denn es handelt sich dabei nicht um die oben § 44 S. 244 erwähnte Zurückhaltung im Interesse des Dienstes. Wo aber das Dienstverhältnis nach eingeleitetem Verfahren in irgend einer Weise zur Erledigung kommt, gilt hier die Regel des Prozeßrechts, daß mit der Rechtshängigkeit die Zuständigkeit un- verrückbar begründet wird, ein nachträgliches Wegfallen der Gründe, auf welchen sie beruht, sie nicht mehr beeinträchtigt. Die Dienst- strafgewalt, welcher dieser Mann hinfort für alle neu zu beginnenden Maßregeln nicht mehr unterworfen ist, bleibt doch in Kraft, um das Angefangene zu vollenden. Dabei wird sie allerdings in dem Umfang, in welchem sie noch wirken kann, durch die Einwirkung anderer Endigungsgründe beschränkt sein, die sich mit dem vorausgesetzten Thatbestande verbinden: das Disciplinarurteil kann dadurch gegen- standslos geworden sein oder unvollziehbar, wie wir das oben aus- geführt haben
So erläutern sich die Bestimmungen R.B.G. § 75 Ziff. 2.
.
§ 46.
Fortsetzung; vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienst- verhältnisse.
Mit dem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisse verbinden sich Ansprüche auf Geld und Geldeswert, vermögensrechtliche Ansprüche. Sie gehen zum Teil aus diesem Verhältnisse selbst hervor, sind Be- standteile desselben und als solche selbst öffentlichrechtlicher Natur. Zum Teil knüpfen sie sich nur äußerlich an die Thatsachen, die es
Pflichten zu erfüllen, sondern unterliegen auch noch einer Disciplinarstrafgewalt; sie stehen also, wie wir sagen dürfen, in einem fortdauernden, wenn auch sehr abgeschwächten Dienstpflichtverhältnisse. Dabei stößt man nun auf die „etwas auffallende“ Thatsache, daß Handlungen aus der aktiven Dienstzeit, die später entdeckt werden, nicht verfolgt werden können, obschon sie, wenn im Ruhestande begangen, verfolgt werden könnten. Das würde so zu erklären sein: unter der Dienststrafgewalt für aktive Staatsdiener stehen diese Leute nicht mehr; die Dienst- strafgewalt für in Ruhestand Versetzte, unter der sie stehen, ist wieder nur für die ganz andere Art von Dienstpflicht da, die bei ihnen übrig geblieben ist, und kann nicht im Interesse des aktiven Dienstes in Bewegung gesetzt werden.
§ 46. Vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienstverhältnisse.
bietet, kraft selbständiger öffentlichrechtlicher oder civilrechtlicher Rechtsinstitute. Die Ausscheidung dieser verschiedenen Elemente ist hier zu machen
Vermögensrechtlich und civilrechtlich sind ja nicht gleichbedeutend: Bd. I § 11 Note 2. Die nur geschichtlich entschuldbare Verwechslung herrscht gerade in dieser Materie noch vielfach. Ein gut gemeinter Versuch, davon loszukommen, in Mot. z. G.V.G. S. 74 (
Hahn,
Mat. S. 94): „vermögensrechtliche Ansprüche der Beamten, welche neben der privatrechtlichen eine staatsrechtliche Seite haben“.
.
I. Die vermögensrechtlichen Ansprüche des
Dienstpflich- tigen
stehen im Vordergrund als Gegengewicht des Vorwiegens der Ansprüche des Staates in der Dienstpflicht selbst. Ihrem inneren Rechtsgrunde nach unterscheiden wir die Besoldung und die Dienst- entschädigung.
1. Die
Besoldung
(Gehalt) hat ihre ordentliche Stelle beim berufsmäßigen Staatsdienste, wie er durch die Anstellung begründet wird. Sie hat sachlich ganz dieselbe Bedeutung wie der Dienstlohn im civilrechtlichen Dienstvertrag: sie giebt dem Dienstverhältnisse die Seite, wonach der Diener darin seinen Beruf, also auch die wirtschaft- lichen Bedingungen seiner Existenz finden kann, und liefert einen — regelmäßig den wichtigsten — Beweggrund für die auch hier er- forderliche Einwilligung des zu Verpflichtenden. Die Besoldung ist demnach
eine Gegenleistung in Geldwert für die durch die Anstellung begründete Dienstpflicht, die nach der Dauer derselben vom Dienstherrn geschuldet und in regelmäßigen Zeitabschnitten fällig wird
So O.V.G. 26. Sept. 1885 (Samml. XII S. 45). — Bei
Goenner,
Staats- dienst S. 104, entsteht der Besoldungsanspruch als Folge der Inanspruchnahme zum Staatsdienst nach Vorbild der Enteignungsentschädigung. Seit die Anstellung wieder als Vertrag aufgefaßt wird, muß man besonders darauf bedacht sein, den Besoldungsanspruch zu unterscheiden von der Gegenleistung des civilrechtlichen Dienstherrn. Zur Zeit pflegt man zu diesem Zwecke die Besoldung als „Alimen- tationsrente“ zu bezeichnen oder von einem „Anspruch des Beamten auf standes- gemäße Alimentation“ zu sprechen.
Laband,
St.R. I S. 478 (3. Aufl. S. 455);
Rehm
in Annalen 1885 S. 88;
Jhering,
Zweck im R. I S. 201;
Zorn,
St.R. I S. 239 (2. Aufl. S. 318). Was die Besoldung mit der Alimentationsrente gemein hat, kann aber ganz ebenso bei dem Dienstlohn des civilrechtlichen Vertrages zu finden sein. Die Hauptsache an der Alimentationsrente haben sie beide nicht mit ihr gemein: das Sichanpassen an das individuelle, zeitlich wechselnde Unterhalts- bedürfnis des zu Alimentierenden. Die Wertlosigkeit dieses Namens behauptet daher mit Recht
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 415.
.
Der Anspruch auf die Besoldung wird
begründet
durch einen Verwaltungsakt, der sie bewilligt. Dieser Akt verbindet sich mit dem Anstellungsakt, in einer Urkunde vereinigt oder äußerlich getrennt.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Er kann den Betrag der Bewilligung im Einzelfalle frei festsetzen; dies findet z. B. häufig statt bei der Anstellung von Universitäts- professoren. Er kann auch inhaltlich gebunden sein durch allgemeine Regeln, welche für die einzelnen Arten von Ämtern bestimmte Ge- haltssätze aufstellen. Solche Regeln giebt das Budgetgesetz in den Gehaltsetats; die Verwaltung kann sie auch besonders zusammenfassen zum Zwecke einer dauernden Gültigkeit, als Gehaltsregulative. Beiderlei Festsetzungen haben zunächst nur die Bedeutung eines Planes zur Verwendung der jeweils im Budget für Besoldungen zur Verfügung stehenden Summen. Wirksam werden sie nur nach Maß- gabe des Verwaltungsaktes, der Anwendung davon macht. Wenn nichts weiter gesagt ist, enthält die Anstellung selbst stillschweigend die Bewilligung des nach Etat oder Gehaltsregulativ für ein derartiges Amt bestimmten Satzes. Wenn Gesetz oder Verordnung die Gehalts- sätze für gewisse Arten von Ämtern rechtssatzmäßig bestimmen
Das wurde z. B. bei Beratung des G.V.G. für die Gehälter der Richter be- antragt (Prot. der Kom. S. 574).
, so wird der Anspruch darauf durch die Anstellung zu einem solchen Amte mit rechtlicher Notwendigkeit begründet; eine abweichende Be- stimmung, selbst mit Einwilligung des Angestellten, wäre ungültig.
Die bewilligte Besoldung bedeutet für den Dienstpflichtigen ein subjektives öffentliches Recht auf Zahlung.
Als Rechtsschutz dient allgemeinen Grundsätzen entsprechend (Bd. I § 16, II) regelmäßig die Klage vor den Civilgerichten. Die erworbenen Gehaltsforderungen unterliegen der freien Verfügung des Berechtigten, wobei wieder die Grundsätze des Civilrechts maßgebend werden (Bd. I § 11, IV n. 2). —
Während des Dienstverhältnisses kann der Besoldungsanspruch nachträglich eine
Erhöhung
erfahren, sei es in Verbindung mit der Beförderung in ein anderes Amt, sei es durch einfache Bewilligung einer Zulage oder Aufbesserung. Dies wird durch allgemeine Regeln geordnet in der gleichen Weise, wie die Bestimmung des Anfangs- gehaltes
Ein Beispiel rechtssatzmäßiger Regelung giebt Preuß. Ausf.Ges. zum G.V.G. v. 24. April 1878 § 9: „Die Verleihung der etatsmäßigen Gehälter und Gehaltszulagen an die Richter innerhalb des Besoldungsetats erfolgt nach der durch das Dienstalter bestimmten Reihenfolge“. Dazu R.G. 25. Sept. 1885 (Samml. XI S. 289); noch schärfer R.G. 1. März 1886 (Samml. XV S. 274): Ein Richter ist am 24. Sept. 1884 gestorben, am 25. Okt. 1884 wird zweien in der Anciennetät nachstehenden Richtern die etatsmäßige Zulage bewilligt und zwar vom 1. Juli 1884 ab zahlbar. Die Erben nehmen diese Zulage als ihrem Erblasser gebührend für die Zeit vom 1. Juli bis 1. Okt. 1884 in Anspruch, und
. Der Verwaltungsakt, der die Bewilligung enthält, wirkt
§ 46. Vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienstverhältnisse.
von selbst ohne Annahmeerklärung; es wird kein Vertrag abgeschlossen und keiner abgeändert. Eine gänzliche oder teilmäßige
Entziehung
des Gehaltsanspruches wird dagegen nur zulässig durch Einwilligung des Betroffenen, es sei denn, daß ein besonderer Rechtsgrund für den Dienstherrn gegeben ist, um sie einseitig vorzunehmen.
Die
Einwilligung
kann insbesondere liegen in der Annahme eines geringer dotierten Amtes. Bei verbleibendem Amte ist sie wirkungslos, wenn die Besoldung rechtssatzmäßig festgelegt ist. Vereinbarte Gehaltsabzüge kommen hauptsächlich zur Anwendung be- hufs Ansammlung einer zu stellenden Kaution, Bildung einer Pensions- kasse
C.C.H. 12. Okt. 1872 (J.M.Bl. S. 295) nimmt an, daß der Beitritt zu einer Witwenkasse durch Dienstbefehl erzwungen werden könne; in einer früheren Ent- scheidung, v. 14. Jan. 1854, hatte der C.C.H. erklärt, solches gehöre „nicht zur publizistischen Seite, sondern zur privatrechtlichen Seite des Verhältnisses“, und demgemäß sei civilgerichtliche Entscheidung über die Gehaltsabzüge zulässig. Das letztere führt wenigstens praktisch zu einem richtigen Ergebnisse; die Sache liegt jedenfalls außerhalb des Gebietes des Dienstbefehls; ohne Einwilligung, die nachträglich gegeben oder schon in der Annahme des also geordneten Amts- verhältnisses stillschweigend enthalten ist, könnte der Abzug nur auf Grund eines Gesetzes gemacht werden.
, gemeinsamer Beschaffung von Dienstkleidern, auch zur Be- zahlung eines Stellvertreters, wo dies zur Bedingung einer Urlaubs- erteilung gemacht ist. Der Abzug wird durch die Dienstbehörde verfügt auf Grund der Einwilligung.
Auch ohne Einwilligung kann die Gehaltsentziehung geschehen, einseitig,
aus besonderem Grunde
. Das richtet sich aber hier nach wesentlich anderen Regeln, als das civilrechtliche Dienstverhältnis sie aufweist. Dort steht alles unter dem Gesichtspunkte der exceptio non adimpleti contractus: der Lohn kann verweigert werden, sofern aus einem in der Person des Pflichtigen liegenden Grunde die Pflicht
das Reichsgericht erkennt demgemäß, da eine unzulässige Umgehung des Ver- storbenen stattgehabt habe. Das Gesetz sagt aber nicht: sobald eine etatsmäßige Zulage verfügbar ist, muß sie dem Richter verliehen werden, der vermöge seines Dienstalters an der Reihe ist. Sondern es sagt: wenn die Behörde etatsmäßige Zulagen verleiht, muß sie dabei die Reihenfolge einhalten sie darf keine Um- gehung machen, sonst verletzt sie das Recht des Umgangenen. Indem das Gericht dieser letzteren Ausdrucksweise sich bedient, dabei aber verfährt, als hätte das Gesetz den ersteren Sinn, kommt es zu dem seltsamen Ausspruche: die Behörde habe den Richter drei Monate nach seiner Beerdigung bei einer Zulagebewilligung „umgangen“. — Zu beachten ist die Stellung des nachprüfenden Civilgerichts: es erkennt nicht nur über bewilligte Besoldungen, sondern prüft auch die Bewilli- gungen nach auf ihre Rechtmäßigkeit und ergänzt sie durch das, was hätte ge- schehen sollen; Preuß. Ges. v. 24. Mai 1861 § 1 (
Oppenhoff,
Ress.Verh. S. 552 n. 11); R.B.G. § 149.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
zur Dienstbereitschaft unerfüllt bleibt. Das gilt nicht einfach ebenso beim öffentlichen Dienstverhältnisse
Mit einer unzulässigen Übertragung dieser civilrechtlichen Grundsätze wurde seiner Zeit die Auffassung der preußischen Regierung in dem berühmten Streit wegen Gehalt und Stellvertretungskosten der zum Landtag gewählten Kreisrichter verteidigt; v.
Roenne,
Preuß. St.R. I S. 242 ff. Schlimm war es, daß man be- züglich der gewählten Landräte früher selbst entgegengesetzte Anschauungen ent- wickelt hatte:
Kamtz,
Annalen Jahrg. 1830 S. 264. Gleichwohl war die Regie- rung sachlich im Recht: die Gewählten bedurften des Urlaubs, und die Erteilung desselben konnte an die Bedingung der Zahlung der Stellvertreterkosten geknüpft werden; vgl. unten Note 8.
.
Einerseits knüpft sich eine entsprechende Gehaltsentziehung nicht von selbst an die thatsächliche Nichterfüllung der Pflicht. Vielmehr gehört dazu eine formelle
Ordnungswidrigkeit:
die Verletzung der Residenzpflicht, d. h. das Fernbleiben vom Amtssitze ohne Urlaub oder, was gleichsteht, ungehöriges Fernbleiben von den Diensträumlich- keiten
Wie das kanonische Recht nicht bloß residentia, sondern auch interessentia verlangt, damit der Genuß des beneficium gewahrt sei:
Hinschius,
K.R. III S. 236. Nach dieser Seite hin bestehen überhaupt nahe Verwandtschaften.
. Durch Erteilung eines Urlaubs wird solches Verhalten ge- deckt; doch kann gerade damit sich die Auferlegung einer ent- sprechenden Gehaltsentziehung verbinden: nimmt der Beamte diesen Urlaub an, so wird die Entziehung zulässig durch seine Einwilligung, nimmt er ihn nicht an und bleibt so weg, so wird sie verwirkt durch die Ordnungswidrigkeit
Harseim
in Wörterbuch I S. 187. Das ist keine Disciplinarstrafe, wie F.
Seydel,
Dienstvergehen S. 66, meint; im Falle eines Widerspruchs wird zwar im Disciplinarverfahren erkannt, aber das ist ja auch bei der Versetzung in Ruhe- stand wegen Dienstunfähigkeit der Fall (Preuß. Ges. v. 21. Juli 1852 § 93). Es ist auch keine Schadensersatzauferlegung, wie
Kanngießer,
ReichsB.R. S. 71 will; denn es wäre doch eine willkürliche Fiktion, daß der Schade dem Gehalt gleich sei, und überdies trifft der gleiche Gehaltsverlust auch den vom Amte suspendierten Beamten, der sich ohne Urlaub entfernt hat.
.
Andererseits entsteht eine Gehaltsentziehung, auch ohne die Grundlage eines Mangels an Dienstbereitschaft,
in Folge von Amtsentziehungen,
welche der Dienstherr berechtigt ist über den Dienstpflichtigen zu verhängen (oben § 44 S. 225 ff.). Dahin gehört vor allem die
Stellung zur Verfügung,
welche den Gehalt auf einen Bruchteil, das Wartegeld, vermindert, sodann die
Suspension
mit gleicher Folge oder mit zeitweiligem Wegfall jedes Gehalts- anspruchs und die
Strafversetzung,
sofern das neue Amt mit geringerer Besoldung ausgestattet ist. —
Mit dem Dienstverhältnis
endigt
auch der Anspruch auf ferneren
§ 46. Vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienstverhältnisse.
Bezug der Besoldung. Die Art, wie jenes geendigt wird, macht aber einen Unterschied. Schlechthin fällt jeder Anspruch nur weg, wenn die Endigung geschieht durch freiwilligen Dienstaustritt (Entlassung auf Gesuch) oder wegen Unwürdigkeit (gerichtliche Aberkennung, Strafentlassung). Nicht so, wenn die Endigung stattfand wegen ein- getretener Unfähigkeit (Verabschiedung) oder durch den Tod des Dienstpflichtigen. Hier pflegt der Besoldungsbezug dem Verabschiedeten oder den Hinterbliebenen noch für eine gewisse Nachfrist belassen zu werden, für den laufenden Monat und einen Monat oder ein Viertel- jahr darauf, das Gnadenquartal. Der Name ist insofern nicht mehr passend, als das jetzt überall als ein Rechtsanspruch aus dem Dienst- verhältnis geordnet ist.
Vor allem aber knüpft sich an diese Art der Endigung des Dienst- verhältnisses und damit des Besoldungsanspruchs die Entstehung eines neuen Anspruchs, des Rechts auf Bezug von
Pension, Ruhegehalt, Reliktengehalt
. Die Pension ist eine in regelmäßigen Zeit- abschnitten verfallende Geldleistung des Staates, die sich nach der Höhe der letzten Besoldung bestimmt. Der Anspruch darauf wird begründet durch eine Bewilligung. Die Bewilligung kann bei Endi- gung des Dienstverhältnisses geschehen durch die zuständige Behörde nach freiem Ermessen der Billigkeit. Regelmäßig ist sie schon
im voraus
bei Begründung oder während der Dauer des Dienstverhält- nisses gemacht, in gleicher Weise wie die Gehaltsbewilligung und wie diese geregelt durch Etat und Pensionsregulative oder durch unab- weichliche Rechtssätze. Die einmal im voraus gemachte Bewilligung ist nicht widerruflich. Von nachträglichen Änderungen der Etatssätze oder Regulative wird sie nicht berührt. Im Wege der Gesetzgebung kann natürlich alles neu geordnet werden; doch pflegt auch das Gesetz bei solchen Neuerungen erworbene Rechte auf künftige Pension zu berücksichtigen
Beispiel: R.B.G. § 70. — R.G. 26. Okt. 1880 (Samml. II S. 114): Ein badischer Postbeamter war vom Reiche übernommen worden; die Witwe klagt auf die Pension, wie sie nach badischem Rechte zu bemessen gewesen wäre. Durch die Anstellung, sagt das Gericht, war ein wohlerworbenes Recht auf Pension der Witwe nach badischem Rechte begründet worden. Das R.B.G., unter welches der Verstorbene nachher getreten war, hatte nicht „den privatrechtlichen Inhalt der Anstellung mit der Tragweite verändert, daß wohlerworbene Rechte dadurch entzogen wären“.
. Die also geschehene Bewilligung ist bedingt da- durch, daß das Dienstverhältnis in der vorausgesetzten Weise geendigt wird, durch Verabschiedung wegen Dienstunfähigkeit oder Tod. Mit dem Eintritt dieser Bedingung wird das Recht wirksam für den Ver-
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
abschiedeten selbst oder für die Hinterbliebenen. Zu Gunsten dieser Dritten ist es unmittelbar begründet worden und hängt deshalb nicht ab von Annahme der Erbschaft oder Gütergemeinschaft
R.G. 17. Juni 1885 (
Reger
VII S. 100).
. Immer wird bei der vorauserteilten Bewilligung nach Eintritt der Bedingung noch eine förmliche Feststellung des gebührenden Ruhe- oder Relikten- gehaltes erfolgen; das ist aber dann kein Akt des freien Ermessens, keine Verfügung, sondern eine gebundene Entscheidung. — Der durch die erfüllte Bedingung oder durch nachträgliche Bewilligung wirksam gewordene Anspruch auf Ruhegehalt ist als Gegenleistung anzusehen für die bereits erledigte Dienstpflicht, deshalb auch unabhängig von dem ferneren Verhalten des Berechtigten, insbesondere nicht entziehbar wegen Unwürdigkeit, weder durch Disciplinarmaßregel, noch durch gerichtliche Aberkennung als Straffolge
R.G. 11. Febr. 1887 (Samml. 17 S. 240): Ein Beamter wird im Aug. für 1. Okt. pensioniert, im Sept. wegen Sittlichkeitsverbrechens suspendiert, im Okt. zu 2 Jahr Zuchthaus verurteilt; der Pensionsanspruch besteht, weil das Stf.G.B. nur Verlust des Amtes und Gehaltes, nicht auch der Pension als Straffolge zu- läßt. Vgl. auch R.G. 9. Okt. 1888 (Samml. 21 S. 186). R.G. 28. Mai 1880 (
Reger
III S. 170) meint, die Landesgesetzgebung könne diese Lücke ausfüllen, zwar nicht in einem Landesstrafgesetz, wegen E.G. zu Stf.G.B § 6, wohl aber in einem Staatsdienergesetz. Der Name, den man dem Gesetze giebt, dürfte aber nichts zur Sache thun; vgl.
Mandry,
Civilrechtl. Inh. der Reichsges. S. 91. Denk- bar wäre nur eine unvollkommene Verabschiedung, nach welcher der in Ruhestand Getretene noch gewisse Standespflichten zu wahren hat und eine entsprechende Disciplinargewalt übrig bleibt (vgl. oben § 45 Note 25): da wäre auch eine Pen- sionsentziehung als Disciplinarstrafe möglich, ohne daß der Vorrang des Reichs- Stf.R.s im Wege stünde.
.
2. Im civilrechtlichen Dienstverhältnisse hat der Pflichtige An- spruch nicht bloß auf seinen Lohn, sondern auch auf Ersatz für alle Vermögensnachteile, welche ihm aus der pflichtmäßigen Ausführung des Dienstes erwachsen. In gleicher Weise stellt sich im öffentlich- rechtlichen Dienstverhältnisse neben die Besoldung die
Dienst- entschädigung
. Wir verstehen darunter Geldleistungen, welche dem Dienstpflichtigen staatlicherseits gewährt werden zur Ausgleichung eines mit der Erfüllung der Dienstpflicht verbundenen besonderen Auf- wandes. Hier ist dreierlei zu unterscheiden.
Grundsätzlich sind Vorkehrungen getroffen, welche jeden eigenen Aufwand des Pflichtigen bei Erfüllung seines Dienstes ersparen und
überflüssig machen
sollen. Er kommt im Zusammenhang eines bestimmten staatlichen Unternehmens zur Verwendung, tritt in den Betrieb einer staatlichen Anstalt, einer staatlichen Behörde ein und
§ 46. Vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienstverhältnisse.
findet darin alle sachlichen Mittel, deren seine Dienstleistung bedarf. Der Staat liefert ihm Amtsräumlichkeiten, Schreibstubenbedürfnisse, Werkzeuge, Waffen, Fuhrwerke. Manches kommt dabei geradezu seiner Person zu Gute: er wird im Interesse des Dienstes beherbergt, erhält Beleuchtung und Heizung während der Dienststunden, ein Amtskleid wird ihm gestellt. Das tritt am deutlichsten hervor beim Heerdienst: die große Anstalt nimmt hier den einzelnen Dienstpflichtigen voll- ständig in ihre Pflege und sorgt für alle seine Bedürfnisse: Nahrung, Kleidung, Obdach, stattet ihn überdies für Nebenbedürfnisse mit einem kleinen Taschengeld aus; mehr ist die sogenannte Löhnung nicht. Die rechtliche Natur dieser Dinge ist aber durchweg die gleiche: es sind Vorteile aus der staatlichen Anstalt, welche die Leistung des Dienstes ermöglichen und erleichtern sollen. Aber es besteht darauf kein Rechtsanspruch des Dienstpflichtigen. Das eigne Interesse des Staates an der guten Ordnung seines Unternehmens sichert sie ihm hinlänglich, aber auch ausschließlich
Laband,
St.R. II S. 649 (3. Aufl. S. 622): „Die Verpflegung der dienst- pflichtigen Mannschaft des Heeres (mit Einschluß der Löhnung) hat durchaus den Charakter einer Verwaltungsthätigkeit des Staates“. Daher hat der Wehrpflichtige darauf kein „vermögensrechtliches subjektives Recht und der Fiskus ist nicht civil- rechtlich obligiert“. Von Civilrecht könnte aber hier ohnehin keine Rede sein. — Ähnlich O.V.G. 26. Sept. 1885 (Samml. XII S. 38 ff.) bezüglich der Lieferung von Dienstkleidern an die Schutzmannschaft.
. —
Dienstentschädigung findet demnach nur statt, wo diese Vor- kehrungen nicht ausreichen, um dem Pflichtigen jeden besonderen Aufwand abzunehmen. Den vorgesetzten Dienstbehörden stehen zum Teil Mittel zur Verfügung, um Schadloshaltungen zu gewähren, wo es die Billigkeit erfordert; das ist aber dann Gnadensache, nicht Rechts- befriedigung
So pflegt den polizeilichen Vollstreckungsbeamten Ersatz geleistet zu werden für Beschädigung von Kleidungsstücken im Dienste. Vergütung von Extraarbeiten: Sächs. Ztschft. f. Pr. I S. 359. Ist die Vergütung im Einzelfall bewilligt, so besteht natürlich ein Rechtsanspruch auf die Auszahlung: C.C.H. 10. Okt. 1866 (J.M.Bl. 1869 S. 2); V.G.H. 17. Febr. 1888 (Samml. IX S. 411). Die gewöhnlichen Ver- heißungen der Vorgesetzten sind aber noch keine solchen „rechtsbegründenden Verwaltungsakte“, sondern begründen nur persönliche, moralische Verpflichtungen derselben.
. Einen Rechtsanspruch auf solchen Ersatz giebt das öffentliche Dienstverhältnis nur für bestimmte einzelne Dinge, wofür er vorgesehen und besonders begründet ist. In diesem Sinne gewährt der berufsmäßige Staatsdienst Wohnungsgeldzuschüsse
Zum Ausgleich des Aufwandes aus der Residenzpflicht an einem verhältnis- mäßig teuren Ort. In den Wohnungsgeldzuschüssen des preuß. und Reichs-
, Repräsen-
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
tationsgelder, Pauschsummen für Bureaubedürfnisse, Reisekosten und Tagegelder, Umzugskosten
Bl. f. adm. Pr. 1885 S. 204: „verordnungsmäßige auf öffentlichem Rechte beruhende Reichnisse“. Vgl. auch V.G.H. 15. Juli 1881.
. Das Ehrenamt giebt Amtsunkosten- entschädigungen, Aversen für Schreibhülfe; auch der Sold und die Equipierungsgelder des zur Dienstleistung eingezogenen Reserve- offiziers haben diese rechtliche Natur
Laband,
St.R. II S. 673 (3. Aufl. S. 646). Die Entschädigung ist ab- sichtlich in diese Form gebracht, um die Gleichstellung mit den Berufsoffizieren äußerlich durchzuführen. Besoldung im Rechtssinne ist das nicht. — Wegen der Amtsunkostenentschädigungen der preuß. Gemeindevorsteher und Amtsvorsteher vgl. unten § 60.
.
Der Anspruch ist entweder rechtssatzmäßig begründet durch Gesetz oder Verordnung, oder er beruht auf Verwaltungsakt, der seiner- seits durch allgemein aufgestellte Grundsätze, Regulative, geordnet zu sein pflegt; was diese bestimmen, gilt von selbst als stillschweigend zugesichert mit dem Akte, der zu dem entsprechenden Dienstaufwande Anlaß giebt, mit der Ernennung, Versetzung, Einberufung. Der Ent- schädigungsanspruch knüpft sich dann mit festen Sätzen an die That- sachen, die dafür anerkannt sind, daß sie solchen Aufwand veranlassen können, gleichviel, ob und in welchem Maße er in Wirklichkeit ge- macht wurde. —
Darüber hinaus bestehen Ersatzansprüche aus dem Dienstverhält- nisse nicht
Der „allgemeine Rechtssatz des öffentlichen Dienstrechts“, den
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 401, behauptet, gilt in Wahrheit nur, soweit er in diesen Formen verwirklicht ist. Was Seydel im Auge hat, sind die allgemeinen civilrechtlichen Rechtsinstitute, von welchen wir jetzt oben sprechen wollen.
. Damit ist nicht gesagt, daß sonst überhaupt keiner möglich wäre. Die Rechtssätze, die für jeden Anderen einen solchen begründen würden, unabhängig vom Dienstverhältnisse, kommen auch dem Dienstpflichtigen zu Gute, soweit nicht etwa gerade das Dienst- verhältnis ihre Wirksamkeit erschwert oder ausschließt.
So kann der Dienstpflichtige in Berufs- oder Ehrenamt und selbst in Zwangsdienstpflicht im Laufe seiner Dienstverrichtung dazu kommen, daß er für das Gemeinwesen, dem er dient, eine notwendige An- schaffung macht, eine dringende Ausgabe bestreitet. Ein Ersatz- anspruch kann ihm dafür begründet werden nach den Regeln der
negotiorum gestio,
der
in rem versio,
der
Bereiche- rungsklagen
C.C.H. 25. Sept. 1852; O.V.G. 22. Dez. 1886; V.G.H. 17. Mai 1887.
. Er ist ganz civilrechtlicher Natur. Wenn das
Rechts steckt allerdings auch ein Stück Besoldung: O.Tr. 11. Nov. 1864 (Str. 55 S. 275).
§ 46. Vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienstverhältnisse.
Civilrecht ihn ausschließt, falls der Aufwand gegen den Willen des dominus negotii gemacht wurde, kommt das Dienstverhältnis insoweit in Betracht, als zu prüfen ist, ob nicht der Dienstpflichtige danach sich der Einmischung in die von ihm besorgte Sache hätte enthalten sollen.
Ebenso kann der Dienstpflichtige wegen der Schädigungen, welche ihm bei Ausführung seines Dienstes widerfahren, möglicherweise die
civilrechtliche Haftung
des Staates, der Gemeinde ex delicto in Anspruch nehmen (Bd. I § 17 S. 241) oder auch, was nicht damit zu verwechseln ist, die öffentlichrechtliche Entschädigung, wie sie jedem Dritten geschuldet wäre (unten § 53). Das Dienstverhältnis giebt auch hier wieder nicht die Grundlage; es kann im Gegenteil dem Anspruch im Wege stehen, insofern etwa der Geschädigte da- durch gerade berufen war, mit eigner Fürsorge den schädigenden Vorfall zu verhüten
Die Haftung des Staates für solche Beschädigungen des Beamten hat man häufig zu gründen gesucht auf die Annahme eines
kontraktlichen Ver- schuldens
nach Civilrecht. So R.G. 4. Nov. 1886 (Samml. 18 S. 171): Ein Eisenbahnbeamter ist auf dem Bahnhofe eine schadhafte Treppe herabgestürzt; Fiskus haftet, weil nach Civilrecht „der Dienstvertrag den Dienstherrn für Außer- achtlassung der Diligenz in Ansehung der körperlichen Sicherheit des Dienenden bei seinen Dienstverrichtungen verantwortlich macht“. Ähnlich R.G. 10. Nov. 1887 (Samml. 19 S. 348). Das könnte man sich nur so denken, daß ganz im Sinne der alten Fiskustheorie mit der Anstellung ein civilrechtlicher Vertrag stillschweigend geschlossen würde, welcher die nötigen Grundlagen für die künftige Haftung ent- hielte. Nun wird man aber ein solches Stück civilrechtlichen Dienstvertrages un- möglich auch mit den Zwangsdienstpflichten verbinden wollen. Wie wäre das also? Wenn das gebrechliche Podium des Gerichtstisches einbricht und der Amts- richter mit beiden Schöffen verletzt wird, soll bloß der in der Mitte Sitzende einen Entschädigungsanspruch haben? Das sind doch nur verzweifelte Versuche, um einerseits die civilrechtlichte Haftpflichtsregelung zu verbessern, andererseits einen Ersatz zu finden für das unbekannte Rechtsinstitut der öffentlichrechtlichen Ent- schädigung.
.
II. Vermögensrechtliche Ansprüche des
Dienstherrn
erscheinen neben dem Anspruch auf die Erfüllung der Dienstpflicht, der seiner- seits nicht vermögensrechtlicher Natur ist, in nebensächlicher Weise. Das civilrechtliche Dienstverhältnis giebt hierfür zweierlei Vorbilder.
1. Dem Dienstpflichtigen können in Gemäßheit des Dienstverhält- nisses
Vermögenswerte anvertraut
worden sein; daran knüpft sich für ihn die Pflicht zur Rechnungslegung und zur Ablieferung. Beide erhalten im öffentlichen Dienstverhältnisse ihre eigentümlich ausgeprägte Gestalt.
Binding,
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 17
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Die
Rechnungsführung
wird hier zum Gegenstand besonderer Amtsaufträge
Bl. f. adm. Pr. 33 S. 130: „Eine besondere Verbindlichkeit formeller Art“. Preuß. Ges. v. 27. März 1879, §§ 9. 10.
. Über alle in Bewegung befindlichen öffentlichen Kassen und sonstigen Vorräte von wechselnden Beständen werden Rechnungs- führer gesetzt. Ihnen sind diese Bestände unmittelbar unterstellt, der Art, daß ohne ihre Mitwirkung keine Bewegung daran stattfinden kann, kein Zu- und kein Abgang. Der Rechner darf aber solche Ver- fügungen nur vollziehen unter Wahrung gewisser Formen, durch welche sie nach Art, Grund und Umfang beurkundet werden. Über die Er- füllung dieser Pflicht weist er sich aus durch eine Zusammenstellung aller dieser Vorgänge nebst Belegen, durch die
Rechnungslegung
. Zur Überwachung dient ein eigner Behördenapparat, mit geordnetem Verfahren, die
Rechnungskontrolle
. Die Centralbehörde dafür, Oberrechnungskammer, Rechnungshof, ist die oberste Dienstbehörde aller Rechnungsführer. Diese sind gehalten, in regelmäßigen Zeit- abschnitten ihre Rechnungsablegung einzuliefern. Dafür werden ihnen durch Dienstbefehl Termine gesetzt; dann wird ihnen aufgegeben, Er- gänzungen beizubringen, weitere Auskunft zu erteilen, Änderungen vorzunehmen. Als Zwangsmittel steht dahinter die Ungehorsamsstrafe, welche von der die Rechnung abnehmenden Behörde angedroht und verhängt wird
Preuß. Ges. v. 27. März 1879 §§ 15. 16. Vgl. oben § 45 Note 15.
. —
Die
Ablieferungspflicht
ist viel umfassender. Sie liegt jedem Dienstpflichtigen ob, der aus Anlaß des Dienstes Sachen in Hände bekommen hat. Die Dienstpflicht bestimmt den Zeitpunkt der Herausgabe, Einzahlung, Räumung, Vorweisung. Bei Endigung des Amtes oder des Dienstes überhaupt findet eine umfassende Ablieferung an Amtsnachfolger oder Dienstbehörde statt, als letzter Akt dieser Dienstpflicht. Als Zwangsmittel dient die Ungehorsamsstrafe, vor allem aber die Gewaltanwendung: die Dienstbehörde klagt nicht auf Ablieferung ihrer Kasse, ihrer Akten und Bücher, auf Räumung der Amtszimmer oder Zurücklassung militärischer Ausrüstungsgegenstände, sondern sie befiehlt die Herausgabe und vollstreckt den Befehl durch das naturgegebene Vollstreckungsmittel der gewaltsamen Wegnahme, nötigenfalls mit Hülfe der Vollstreckungsbeamten der Polizei (vgl. Bd. I § 23, III). —
Beide Pflichten endigen mit der Dienstpflicht, von der sie Stücke sind. Wenn nachträglich mit dem ausgeschiedenen Beamten oder seinen Hinterbliebenen noch Rechnungsaufstellungen gepflogen werden,
§ 46. Vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienstverhältnisse.
so geschieht das nur als Verhandlung über eine sie etwa treffende Ersatzpflicht (unten n. 2). Sind abzuliefernde Sachen noch zurück- behalten worden, so besteht ein civilrechtlicher Anspruch auf Heraus- gabe. Daß, im Falle eine Störung des Betriebs der öffentlichen Ver- waltung sich mit der Vorenthaltung verbindet, unmittelbarer Polizei- zwang eingreifen kann (Bd. I S. 351), ist eine Sache für sich.
2. Im civilrechtlichen Dienstverhältnisse steht hinter jeder Ver- fehlung gegen die Dienstpflicht, aus welcher dem Dienstherrn Schade erwächst, der Anspruch auf
Schadensersatz
. Die Verbindlichkeit dazu ist eine vertragsmäßige, sie ist nichts anderes als die um- gewandelte Diensterfüllungspflicht.
Bei dem öffentlichen Dienstverhältnisse findet das nicht statt. Es handelt sich dabei um einen viel allgemeineren Grundsatz:
öffentlich- rechtliche Leistungspflichten verwandeln sich im Falle der Nichterfüllung oder nicht gehöriger Erfüllung über- haupt nicht in Schadensersatzpflichten
. Diese Umwand- lung ist eine Regel, die dem Obligationenrecht des Civilrechts eigen ist; wir sind aber nicht befugt, solche Regeln ohne weiteres auf äußerlich verwandte öffentlichrechtliche Beziehungen zu übertragen.
Damit ist nicht gesagt, daß der öffentliche Diener seinem Herrn für den Schaden, den er ihm rechtswidrig zufügt, Schadensersatz über- haupt nicht zu leisten habe. Nur dienstrechtlich schuldet er ihn nicht, aus dem Dienstverhältnisse entspringt keine Schadensersatzpflicht. Aber er schuldet ihn seinem Dienstherrn in derselben Weise, wie jedem Anderen, welchen er in dem von ihm zu verrichtenden Dienste rechtswidrig geschädigt hat. Im geltenden Rechte kommt dies zum Ausdruck dadurch, daß es anerkennt: die vermögensrechtliche Haf- tung des öffentlichen Dieners für rechtswidrige Schädigung sei ihrer rechtlichen Grundlage nach die gleiche gegenüber dem Staate, wie gegenüber einem Dritten. Damit ist eine besondere öffentlichrecht- liche Haftung aus dem Dienstverhältnisse verneint. Die Schadens- ersatzpflicht kann nur die civilrechtliche ex delicto oder quasi ex delicto sein; denn nur eine solche ist auch dem Dritten gegenüber möglich
Laband,
St.R. I S. 455 (3. Aufl. S. 433);
Kanngießer,
R.B.R. S. 64;
Krais
in Bl. f. adm. Pr. 33 S. 33 ff., insbes. S. 68. 163.
.
Für diese außerkontraktliche Schadensersatzpflicht ist das Dienst- verhältnis nicht gleichgültig. Sie setzt ein Verschulden, eine Rechts- widrigkeit voraus, und ob diese vorhanden ist, wird allerdings ge- messen werden müssen an der Dienstpflicht. Verschuldet, rechts-
17*
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
widrig ist der Schade, der dem Dienstherrn zugefügt wird, jedesmal, wo es geschieht unter Verletzung der Dienstpflicht. Allein dadurch wird das Dienstverhältnis nicht selbst die Grundlage der Schadens- ersatzpflicht
So
Seydel,
Bayr. St.R. II S. 405: „Der Titel, aus dem geklagt wird, ge- hört lediglich dem öffentlichen Rechte an“. Das Beispiel von dem unbrauchbar gemachten Wege, das er Grundzüge S. 43 gegeben hatte, bedeutet zweifellos einen civilrechtlichen Schadensersatzanspruch. In Arch. f. öff. R. III S. 75 hatte ich ähnlich gefolgert; ich erkenne jetzt an, daß ich damals noch zu sehr unter dem Einfluß des französischen Rechts gestanden habe und Labands Auffassung in diesem Punkte die richtige ist.
. Der Maßstab für die Bemessung des Verschuldens wird von der civilrechtlichen Schadensersatzpflicht ex delicto auch sonst wohl anderen Verhältnissen entnommen, in welchen der Schädiger steht, aus öffentlichen Pflichtverhältnissen zumal; besondere Berufs- pflichten und namentlich polizeiliche Pflichten geben Beispiele
A.L.R. I, 6 § 26; hierzu R.G. 21. Dez. 1881 (Samml. 6 S. 62).
. Noch mehr: gerade die öffentliche Dienstpflicht liefert den Maßstab zur Be- messung des Verschuldens für einen Schadensersatzanspruch, dessen civilrechtliche und außerkontraktliche Grundlage außer Zweifel ist. Wie wir in der Lehre von der Haftung aus rechtswidrigen Amts- handlungen (Bd. I § 17, I n. 2) dargethan haben, ist der Beamte auch dem verletzten Privaten gegenüber verantwortlich für den Schaden, den er durch Nichterfüllung oder schlechte Erfüllung seiner Dienst- pflicht diesem verursacht. Erst dadurch wird ja der Satz erst mög- lich, daß die Haftung des Beamten gegenüber dem Dritten die näm- liche ist, wie gegenüber seinem Dienstherrn. Denn daß diesem gegenüber die versäumte Dienstpflicht nicht außer Ansatz bleiben kann, ist selbstverständlich
Beispiel dieser Schadensersatzpflicht des Beamten: O.Tr. 9. April 1853 (Str. 9 S. 86), 10. Okt. 1856 (Str. 23 S. 1), 4. April 1870 (Str. 77 S. 295); O.V.G. 2. Juli 1879 (Samml. V S. 77); R.G. 15. Nov. 1883 (Samml. 10 S. 231), 29. Jan. 1885 (Samml. 13 S. 220), 9. April 1885 (Samml. 13 S. 258), 19. März 1889 (Samml. 23 S. 326).
.
Wenn somit der Ersatzanspruch des Dienstherrn im Rechte des öffentlichen Dienstverhältnisses nicht begriffen ist, so ist es doch für dieses nicht gleichgültig, daß er möglicherweise dahinter steht. Mit Rücksicht auf ihn enthält das öffentliche Dienstverhältnis selbst schon gewisse Vorkehrungen und Einrichtungen, welche bestimmt sind, ihn wahrzunehmen und zu sichern.
Dazu dienen einmal die
Finanzkontrollen der Dienst- führung
. Bei der oben (II n. 1) erwähnten Rechnungskontrolle ist die Spitze sofort auf einen möglichen Ersatzanspruch des Rechnungs-
§ 46. Vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienstverhältnisse.
führers gerichtet. Noch mehr tritt das hervor in der damit ver- bundenen Verwaltungskontrolle: die Belege der Rechnungen dienen dazu, auch die Verfügungen anderer Beamten nachzuprüfen, soweit sie Anlaß gegeben haben zu Ausgaben und Einnahmen. Die Feststellung von bestimmten Verantwortlichkeiten, womit die eine wie die andere Art von Kontrolle etwa abschließt, ist keine bindende für die Be- troffenen. Wohl aber giebt sie die sachliche Grundlage für die Geltend- machung von Ersatzansprüchen des Staates und kann für die dazu berufenen Behörden bindend sein, die Geltendmachung zu unter- nehmen
Laband,
St.R. II S. 1028 (3. Aufl. S. 979): die Monita sind „Anklagen gegen die rechnungslegende Behörde“. Vgl. Kom. Ber. z. Preuß. Ges. v. 27. Mai 1872 bei
Hartel,
Preuß. Oberrechnungskammer S. 269.
.
Eine besondere Form der Geltendmachung von Ersatzansprüchen stellt sich alsdann dar im
Defektenverfahren
. Defekt ist ein rechnungsmäßig nicht gedeckter Ausfall an einem Vermögensbestand, bezüglich dessen eine öffentlichrechtliche Pflicht zur Rechnungsführung bestand
O.Tr. 4. Febr. 1858 (Str. 29 S. 62).
. Dafür haftet der Rechnungsführer, durch dessen Ver- schulden der Ausfall zustande gekommen ist. Die Behörde, welche die Rechnungen prüft und den Defekt feststellt, ist zugleich befugt, die etwa sich ergebende Haftung auszusprechen. Der Defektenbeschluß ist bindend und vollstreckbar, aber mit Vorbehalt des Rechtswegs, der
binnnen
einer Ausschlußfrist beschritten werden kann. Das Gericht nimmt dann eine volle Nachprüfung des Defektenbeschlusses vor und entscheidet wie eine zweite Instanz über die Frage der Schadensersatzpflicht
Mat. z. Reichs-B.Ges. bei
Kanngießer,
R.B.R. S. 229 ff. — Die Nach- prüfung des Gerichts erstreckt sich nicht auf die Frage, ob die Behörde recht gethan hat, daß sie von ihrer Befugnis, diese Civilrechtssache durch ihren Ver- waltungsakt zunächst zu ordnen, Gebrauch machte, sondern begreift nur die materielle Begründung; R.G. 5. Febr. 1885 (Samml. 12 S. 143). Auch bezüglich der letzteren wird nach bayr. R. der Entscheidung im „administrativen Rechnungs- prozeß“ eine endgültige Bedeutung zugeschrieben, soweit es sich um öffentlich- rechtliche Fragen handelt, insbesondere um die Frage der dienstlichen Verfehlung. Mangels besonderer gesetzlicher Bestimmung versteht sich aber eine solche Unter- scheidung nicht von selbst; auch hat man sich über die Abgrenzung dieser Zu- ständigkeit nicht einigen können. Vgl. Ob.G.H. 3. Juli 1852 (Reg.Bl. 1852 S. 825, dazu Reg.Bl. 1857 S. 5); Bl. f. adm. Pr. 1871 S. 346 ff., 1881 S. 284, 1883 S. 148 ff., 1884 S. 110;
Seydel,
Bayr. St.R. II S. 469 ff.
. Insofern der Defektenbeschluß nur eine er- leichternde Form der Geltendmachung derselben ist, ist er nicht be-
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
dingt durch die Fortdauer der Dienstpflicht
Er kann insbesondere auch gegen die Erben erlassen werden: R.G. 31. Mai 1880 (Samml. II S. 188), 3. Juli 1882 (Samml. VII S. 335).
. Er ist auch nicht die notwendige Form der Geltendmachung; der Weg der einfachen Schadensersatzklage steht daneben frei
C.C.H. 13. Febr. 1886 (M. Bl. d. J. 1886 S. 242).
.
Endlich verbindet sich mit gewissen Ämtern, welche ihrer Dienst- verrichtung nach besonders geeignet sind, Ersatzansprüche des Staates zu erzeugen, namentlich also mit Kassen- und Materialverwaltungen, die Vorschrift der
Kautionsstellung
. Die „kautionspflichtigen“ Ämter sind durch Gesetz, Verordnung, Regulativ bezeichnet; es ist nicht ausgeschlossen, daß auch im Einzelfall eine Kautionsstellung besonders bedungen wird.
Die Führung der bezeichneten Ämter soll nur geschehen dürfen unter gestellter Kaution. Die Anstellung sowohl als die Verleihung des Amtes kann also erfolgen ohne sie; aber der Einführung in das Amt, dem Amtsantritt, muß die Kautionsstellung vorausgehen. Wenn das Amt thatsächlich geführt wird ohne Kautionsstellung, so sind die- jenigen Beamten, welche die Einhaltung dieser Vorschrift zu über- wachen hatten, dafür verantwortlich.
Wenn die Kautionsstellung zur Zeit, da das Amt angetreten werden sollte, nicht erfolgt ist, so fällt die Ernennung nicht von selbst dahin; es kann noch zugewartet werden; es kann auch die Bildung der Kaution aus Gehaltsabzügen gestattet werden. Aber es besteht für den Ernannten, wenn der Kautionspunkt nicht erledigt wird, kein Recht auf das unter dieser Voraussetzung begründete Verhältnis. Die Begründung gilt als erfolgt unter dem stillschweigenden
Vorbehalt der freien Hand,
für den Fall die Amtsführung nicht in der er- warteten Weise zulässig gemacht wird. Darin besteht die Rechts- bedeutung der Kautionsstellung für das Dienstverhältnis selbst: die Verleihung des Amtes kann widerrufen werden, und wenn die An- stellung überhaupt erst erfolgt ist behufs Eintritts in das kautions- pflichtige Amt, so kann auch sie widerrufen werden, das Dienst- verhältnis endigt dann überhaupt
Die Kautionsleistung ist also nicht eine „Bedingung, unter welcher die Anstellung geschehen ist“ (
Laband,
St.R. I S. 430; 3. Aufl. S. 409). Die Nicht- leistung wirkt ja nicht von selbst zerstörend, und der Widerruf, den sie zulässig macht, kann das Dienstverhältnis oder bloß das Amt treffen, so daß z. B. der Nichtleistende lediglich in das bisherige Amt zurücktritt oder zu neuer Ver- wendung in einem solchen zur Verfügung steht. Ebensowenig ist die Kautions- stellung „vor der Übertragung gewisser Ämter“ erforderlich; es handelt sich nur
.
§ 47. Gemeine öffentliche Lasten.
Die Bestellung der Kaution geschieht in den civilrechtlichen Formen der Verpfändung; auch die Geltendmachung der Rechte des Dienst- herrn an der bestellten Kaution richtet sich nach den Regeln, welche das Civilrecht für den Pfandgläubiger giebt, und umgekehrt wird nach Erledigung der Kautionspflicht die Rückforderung des Pfandes verlangt mit der civilgerichtlichen Klage aus dem Pfandvertrag
O.Tr. 10. April 1854 (Str. 14 S. 14);
Laband,
St.R. I S. 432 ff. (3. Aufl. S. 410).
Bornhak,
Preuß. St.R. II S. 40, leugnet, die civilrechtliche Vertrags- natur der Kautionsbestellung, weil sie nur Erfüllung einer öffentlichrechtlichen Verpflichtung sei. Allein einerseits ist hier in der That keine Verpflichtung zu erfüllen (oben Note 31); andererseits, selbst wenn das wäre, ist der Verpfändungs- akt zur Sicherung der Vermögensinteressen des Staates rein privatwirtschaftlicher Natur und auch in Form und Wirkung in keiner Weise von dem verschieden, was auch Private unter sich machen. Er ist also allgemeinen Grundsätzen gemäß als civilrechtlich aufzufassen. Woran sollte denn übrigens die praktische Be- deutung seiner „Öffentlichrechtlichkeit“ erkennbar werden?
.
§ 47.
Öffentliche Lasten; gemeine Lasten.
Das öffentliche Recht weist eine große Mannigfaltigkeit von Leistungspflichten auf, welche in Art und Umfang und Form bestimmt sind durch den Zusammenhang mit einem
öffentlichen Unter- nehmen:
zu diesem gehören sie, und zu seinem Zustandekommen und Gelingen sollen sie dienen. Das öffentliche Unternehmen ist ein abgegrenztes Stück der öffentlichen Verwaltung (oben § 33, II n. 1). Dem Rechtssubjekt dieser Verwaltung ist die Leistung zu machen.
Öffentliche Last
ist die dem Unterthanen obliegende Pflicht, für das Bedürfnis eines öffentlichen Unternehmens dem Unternehmer mit einer Leistung aufzukommen.
Der Unterschied von
polizeilichen
Pflichten ist damit von vornherein gegeben: während dort alles hinausläuft auf ein bloßes Nicht-Stören (Bd. I S. 270), soll hier etwas geleistet, eine Nützlich- keit gewährt werden. Der Gegenstand dieser Leistung kann von der verschiedensten Art sein. Die Last stimmt darin bald mit dieser, bald mit jener Art von sonstigen Formen der öffentlichrechtlichen Inanspruchnahme des Unterthanen überein. Immer ist aber auf der
um den Amtsantritt. Richtig ist, daß sie kein Gegenstand der Dienstpflicht ist; deshalb mag allerdings der Ausdruck Kautionspflicht beanstandet werden:
Laband,
St.R. I S. 430 (3. Aufl. S. 409);
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 362 ff.;
Harseim
in Wörterbuch I S. 722.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
einen oder anderen Seite noch irgend eine besondere rechtliche Be- stimmtheit gegeben, welche wieder als Unterscheidungsmerkmal dient.
Die öffentliche Last kann die
persönliche Thätigkeit
des Unterthanen in Anspruch nehmen zu Arbeitsleistung, Auskunfts- erteilung u. dergl. Sie berührt sich dann mit der
öffentlichen Dienstpflicht
. Was sie von dieser scheidet, das ist das Fehlen des sittlichen Elementes der besonderen Treue und Hingabe, die dort gefordert wird; ihr kommt es einzig auf das äußerliche Ergebnis der Leistung an
So bezeichnet
Laband,
St.R. II S. 762 (3. Aufl. S. 726), den Gegensatz von Heerdienstpflicht und Militärlasten dahin: „Die letzteren involvieren keine Verpflichtung zur Treue, zum Gehorsam, zum persönlichen Dienste, sondern sie betreffen lediglich das Vermögen“. Daher bei der Lastpflicht keine Staats- angehörigkeit vorausgesetzt, kein Eid geleistet wird und die Erfüllung auch persön- licher Leistungen geschehen kann durch Stellvertreter oder geradezu abgelöst werden kann in Geld. — In gleichem Sinne nennt
Neumann,
Die Steuer S. 55, die Hand- und Spanndienste „Vermögenswerte im Gegensatze zu den idealeren Leistungen des Beamten, des Soldaten.“ Das „Ideale“ an jenen letzteren ist nichts anderes als jene rechtlich nicht völlig greifbare besondere Treuepflicht (oben § 42, I).
.
Die öffentliche Last kann darauf gehen, daß der öffentlichen Ver- waltung Macht gegeben werden soll über
körperliche Sachen
des Unterthanen.
Die Enteignung, die auferlegte Grund- dienstbarkeit
thun desgleichen. Aber diese wirken in Form der unmittelbaren Begründung dinglicher Rechte. Die öffentliche Last geht immer aus von einer persönlichen Pflicht zur Gewährung der Sachen zu Gebrauch, Verbrauch oder beliebiger Verfügung; durch Er- füllung oder Erzwingung der Pflicht mag dann Eigentum übergehen, aber das Rechtsinstitut ist deshalb doch von Anfang an ein ganz anderes
Ein mehr äußerlicher, aber auch nicht zufälliger Unterschied ist der, daß die Enteignung nur auf unbewegliches, die Last vorzugsweise auf bewegliches Gut geht. In der Lehre von der Enteignung pflegt demgemäß, gewissermaßen zur Er- gänzung, auf Militär- und sonstige Lasten verwiesen zu werden, bei welchen für Fahrnis ähnliches stattfinde:
Eger,
Enteignungsges. I S. 10;
Loebell,
Ent- eignungsges. S. 25. Diese Ergänzung für das Gebiet der Fahrnis wird aber eben durch ein anderes Rechtsinstitut geliefert. Umgekehrt pflegt man bei einigen last- mäßigen Sachleistungspflichten sich gern auf die Enteignung zu beziehen, bei den- jenigen wenigstens, welche auf bestimmte Stücke, nicht auf ein zu lieferndes genus gehen. So wird namentlich die Pferdeaushebung unter den Begriff der Enteignung gestellt: G.
Meyer,
V.R. II S. 165,
Laband,
St.R. II S. 816 (3. Aufl. S. 779). Der Zweck ist der, die Anwendbarkeit des civilrechtlichen Kaufvertrags abzuweisen und die öffentlichrechtliche Natur des Vorgangs zu sichern. In dieser Hinsicht haben wir aber ohnehin nichts zu befürchten; unsere Sorge muß nur sein, die
.
§ 47. Gemeine öffentliche Lasten.
Die öffentliche Last kann
Geldzahlungspflichten
auferlegen. Sie gleicht dann der
Steuer
und der
Gebühr
. Die öffentliche Last erhält ihre rechtliche Unterscheidung von diesen dadurch, daß sie ihre Geldzahlungspflichten begründet und bemißt nach einer Pflicht des Zahlers, für den Bestand des öffentlichen Unternehmens aufzukommen, dem sie dient, und nach dem Bedürfnis dieses letzteren
In ähnlicher Weise sucht
Neumann,
Die Steuer S. 325, gegenüber den Steuern und den Gebühren den Begriff des Beitrags zu scheiden. Dieser Begriff deckt sich aber nur teilweise mit dem der öffentlichen Last; vgl. unten § 48 Note 1.
.
Man kann die öffentlichen Lasten in
Arten
einteilen nach ver- schiedenen Gesichtspunkten.
Sieht man auf den
Herrn des öffentlichen Unternehmens,
für welches sie bestimmt sind, also auf das Gemeinwesen, dem das Unternehmen und folglich der Lastanspruch gehört, so ergiebt sich die Einteilung in Staatslasten, Gemeindelasten, Genossenschaftslasten. In diesem Zusammenhange pflegt aber das Wort Last in weniger be- stimmtem Sinne gebraucht zu werden, so daß es namentlich auch Zwangsdienstpflichten und Abgaben aller Art umfaßt.
Nach der
Art des öffentlichen Unternehmens
selbst, dem die Last dient, unterscheidet man Militärlasten, Wegelasten, Schullasten, Armenlasten, socialpolitische Lasten.
Wenn wir die Lasten einteilen nach Verschiedenheit der
Rechts- formen,
die dabei zur Verwendung kommen, so ergiebt sich eine oberste Einteilung danach, daß die Lastpflicht ausgeht von dreierlei verschiedenen
Grundverhältnissen,
in welchen der Pflichtige dem Unternehmen gegenüber steht:
Die Last kann die Einzelnen treffen als Angehörige des Gemein- wesens, dem das Unternehmen dient, jeden für sich, —
gemeine Lasten;
die Last kann dem Einzelnen auferlegt sein mit Rücksicht auf eine besondere Beteiligung an dem öffentlichen Unternehmen, die bei ihm angenommen ist, —
Vorzugslasten;
die Last kann einen Kreis von Einzelnen verbinden, so daß sie mit dem Gesamtergebnisse ihrer Leistungen das Bedürfnis des öffent- lichen Unternehmens zu decken bestimmt sind, —
Verbandlasten
.
Die Verschiedenheit des Grundverhältnisses giebt jedesmal dem Rechtsinstitut seine Eigenart in der Entfaltung der einzelnen Be- stimmungen.
öffentlichrechtlichen Rechtsinstitute auch untereinander klar abzugrenzen, und da- gegen wird hier gefehlt.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Wir handeln hier zunächst von den gemeinen Lasten.
I. Die Leistungspflicht, welche wir als gemeine Last bezeichnen, die also dem Einzelnen auferlegt ist schlechthin in seiner Eigenschaft als Angehöriger des Gemeinwesens, dem das öffentliche Unternehmen gehört, wird in der Abgrenzung des Kreises der zu Belastenden den Unterschied von Staatslasten, Gemeindelasten u. s. w. hervortreten lassen. Als Last wird sie sich kennzeichnen dadurch, daß Art und Maß der Leistung
bestimmt sind durch das Bedürfnis des betreffenden Unternehmens
. Das wäre an sich auch denkbar bei Geldleistungen. Allein diese werden von selbst die Natur der Steuer annehmen. Was bei der Vorzugslast und bei der Verbandlast auch für die Geldzahlungspflicht noch den Gegensatz zur Steuer auf- recht erhält, ist hier nicht gegeben. Die Geldzahlungspflicht scheidet deshalb von der gemeinen Last gänzlich aus; als ihr Gebiet ver- bleiben lediglich die
Naturalleistungen,
Leistungen von persön- licher Thätigkeit, von Waren, Geräten, Wohnungen.
Die Naturalleistung hat auf einer früheren Stufe unserer wirt- schaftlichen Entwicklung, wie in den Beziehungen der Privatwirt- schaften unter sich, so auch für die Beschaffung der Mittel zu öffent- lichen Zwecken eine bedeutsamere Rolle gespielt. In der Neuzeit mit Durchführung der Geldwirtschaft ist sie in den Hintergrund getreten.
Vor allem erscheint sie jetzt niemals mehr als Mittel zur Ver- mehrung des öffentlichen Vermögens, das den Wert des Geleisteten zur Verfügung erhielte, also statt einer Geldzahlung, sondern immer nur so, daß unmittelbar durch die Leistung selbst das Bedürfnis eines öffentlichen Unternehmens befriedigt wird. Darum gehört sie eben jetzt ganz unter den Begriff der öffentlichen Last.
Auch in dieser Umgrenzung ist sie jetzt die Ausnahme; was die öffentlichen Unternehmungen brauchen, beschaffen sie sich mit Geld, und das Geld liefert die Steuer; das ist die Regel. Nur aus be- sonderen Gründen tritt die Naturalleistung und damit die öffentliche Last an die Stelle. Diese Gründe sind aber zweierlei Art.
1. In gewissem Maße wird die Naturalleistung gehalten durch Gründe der größeren
Zweckmäßigkeit
. Es kann thatsächlich die Beschaffung der erforderlichen Mittel in der unmittelbaren Form der Naturalleistung leichter sein als durch Gelderhebung und Erwerb mit dem Gelde, leichter für den Leistenden, der das zu Leistende bei der Hand hat, und eben dadurch auch leichter für den Unternehmer, welcher der Mittel bedarf. Diese Lasten ersetzen dann nur die ent- sprechenden Abgaben in Geld, die Steuern, und sind wie diese be-
§ 47. Gemeine öffentliche Lasten.
stimmt, in einer festen Ordnung und nach einem gewissen Maßstabe in Anspruch genommen zu werden, um die Lastpflichtigen nicht un- gleich zu treffen. Es sind
geordnete
Lasten. Hierher gehören namentlich die zahlreichen gemeinen Lasten, welche in bäuerlichen Verhältnissen noch fortbestehen: Gemeindedienste, Hand- und Spann- dienste, Naturalverpflegung von Gemeindearmen und Gemeinde- bediensteten. Aber auch die Militärlasten mit ihrer großartigen und umfassenden Inanspruchnahme der Leistungen der Unterthanen an Quartier und Verpflegung beruhen auf diesem Grundgedanken.
2. Dem steht gegenüber als zweiter Grund die
Unersetzlich- keit
der Naturalleistung. Den Hauptfall bilden die Lasten für dring- liche Bedürfnisse,
Notlasten:
das Bedürfnis des öffentlichen Unter- nehmens ist der Art, daß es nur durch unmittelbare Leistung richtig befriedigt werden kann; eine Leistung dem Werte nach kann die Naturalleistung nicht ersetzen. Dahin gehört die Hülfeleistungspflicht bei öffentlicher Not, und das Gleiche gilt von den militärischen Requi- sitionen in Kriegszeiten. Der Grund der Unersetzlichkeit trifft aber auch zu bei den
Gerichtslasten,
den Auskunftspflichten der Zeugen und Sachverständigen; die Unersetzlichkeit ist hier nur ganz anderer Art.
Die Lasten dieser zweiten Art sind ihrer Natur nach unregel- mäßig und ungeordnet; sie treffen denjenigen, auf welchen das augen- blickliche Bedürfnis gerade hinweist, der am nächsten steht, um die Befriedigung zu gewähren; wir nennen sie
Zufallslasten
. —
Diese beiden Gründe, Zweckmäßigkeit und Unersetzlichkeit, können ineinander übergehen und zusammen wirken; aber gemeinsam bezeichnen beide den Umfang der Anwendungsfälle des Rechtsinstituts der gemeinen Last. Sie sind nur die inneren Gründe der Last; die Form, in welcher sie Rechtens wird, ist nun erst die Frage; aber auch für diese rechtliche Gestaltung wird ihr Unterschied bedeutsam.
II. Als Eingriff in die Freiheit bedarf die gemeine Last nach den Regeln des Verfassungsstaates einer
gesetzlichen Grund- lage;
zugleich entspricht es ihrer Natur, daß diese Auflage nur ge- schehen kann durch
Rechtssatz
. Es erläßt also entweder das Gesetz selbst diesen Rechtssatz, oder es ermächtigt eine Verordnung, ein Statut, um ihn aufzustellen
Die wichtigsten Beispiele von verordnungsmäßiger Begründung einer ge- meinen Last liefern die Zwangsdienste zur Einrichtung einer Nachtwache oder einer Pflichtfeuerwehr, welche die örtlichen Polizeibehörden auferlegen können. Man rechnet das unter die Polizeiverordnungen und entnimmt die Befugnisse dazu aus den allgemeinen gesetzlichen Ermächtigungen, im Interesse der öffentlichen
. Zum Teil beruhen die jetzt
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
geltenden Lasten auch auf älteren Anordnungen, welche dem Gesetze gleichgeachtet werden, oder auf altem Herkommen (Bd. I S. 120, 132).
Nicht hierher gehören einerseits die auf alten genossenschaft- lichen Ordnungen und Herkommen beruhenden
Reallasten,
auch wenn sie zu Gunsten gewisser gemeindlicher Einrichtungen bestehen, wie Wege, Feuerlöschanstalten, Wasserschutz, Armenpflege, und des- halb jetzt als öffentlichrechtliche Leistungspflichten aufgefaßt werden. Sie hängen dinglich am bestimmten Grundstück in unveränderlichem Umfang
Über die Ausscheidung öffentlichrechtlicher Reallasten:
Förster-Eccius,
Preuß.Priv.R. III, S. 411 ff., S. 423;
Stobbe,
D.Pr.R. § 100 u. IV.
.
Andererseits ist auch auszuscheiden das
Notstandsrecht
der öffentlichen Verwaltung, welches bei dringender Gefahr und zur Ab- wehr schwerer Übel die Habe der Unterthanen in Anspruch nehmen läßt ohne Gesetz und sonstigen Rechtssatz. Der verfassungsmäßige Vorbehalt, der das Eigentum gegen solche Eingriffe schützt, gilt, ähnlich wie bei der öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung (oben § 41 S. 187), für diesen Fall nicht als gemeint, und die vollziehende Gewalt wird ihm gegenüber frei. Aber eine Lastpflicht ist dabei nicht entstanden; es ist alles thatsächliche Gewalt
Es gehört viel Gleichgültigkeit gegen die festen Formen unserer Rechts- institute dazu, um das noch zur Enteignung zu rechnen; so
Loebell,
Ent.Ges. S. 29;
Foerstemann,
Pol.R. S. 463; dagegen mit Recht
Gleim
im Arch. f. Eisenbahnwesen 1885 S. 49. Ebensowenig darf man umgekehrt die Enteignung als Notstandsbefugnis erklären wollen; so
Jhering,
Zweck im R. S. 419 Note, und ihm folgend R.
Merkel,
Kollis. rechtm. Interessen S. 49 ff. Der außer- ordentliche thatsächliche Eingriff muß als das kennzeichnende Merkmal bleiben. Daß die Notstandsbefugnis selbst eine andere rechtliche Natur und Gestalt im öffentlichen Rechte hat als im Civilrecht, ist leicht zu erkennen. Auch der Unter- schied von der öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung ist festzuhalten: diese setzt keine Not voraus, um wirksam zu werden, es genügt der bloße Zusammen- stoß mit der öffentlichen Verwaltung.
. —
Die Geltendmachung unserer rechtssatzmäßigen Lastpflicht nimmt im Einzelfalle folgenden Gang.
1. Die erste Voraussetzung ist mit dem grundlegenden Rechts-
Sicherheit solche Verordnungen zu erlassen. Polizeigewaltübung im heutigen Be- griffe der Polizei ist diese Heranziehung zu Dienstleistungen niemals; vgl. Bd. I § 19 Note 10. Gesetzliche Bestimmungen, welche derartige Verordnungen be- sonders zulassen, bleiben natürlich in Gültigkeit, auch wenn sie der älteren Auf- fassung folgend die Vorschrift für eine polizeiliche angesehen haben. Vgl. Bd. 1 § 18 Note 13, § 19 Note 14. C.C.H. 13. Jan. 1872 (J.M.Bl. 1872 S. 99); V.G.H. 28. Juli 1882 (Samml. IV S. 181); Ob.L.G. Dresden 16. Juni 1887 (Sächs. Ztschft. f. Pr. IX S. 19).
§ 47. Gemeine öffentliche Lasten.
satze selbst gegeben: die
Verpflichtbarkeit
des Einzelnen. Man bezeichnet auch diese schon als die öffentliche Last. Die Verpflicht- barkeit wird immer bestimmt sein in mehr oder weniger engem An- schlusse an das Eine, worauf es ankommt: an die Fähigkeit, die in Anspruch genommene Leistung zu machen
Diese Fähigkeit kann namentlich auch voraussetzen den Besitz der Sachen, deren das öffentliche Unternehmen bedarf. Die Verpflichtbarkeit ist dann mög- licherweise an das Vorhandensein dieses Besitzes geknüpft. Die Sache kann auch ein Grundstück sein. Es beweist aber doch ein allzustarkes Anlehnungsbedürfnis an ältere Begriffe, wenn man um dieses Zusammenhanges willen die öffentliche Last geradezu für eine Reallast erklärt. Dies ist namentlich der Quartierlast häufig begegnet: ein Grundstück ist in Frage, denn ohne Grundstück keine Woh- nung, und eine Verpflichtung zu einem Leisten, das in den Rahmen einer Grund- dienstbarkeit nicht paßt, trifft jeden, der diese Wohnung besitzt; also Reallast. So
Laband,
St. R. II S. 771 (3. Aufl. S. 735); V.G.H. 20. Mai 1887 (Samml. IX S. 137); Bl. f. adm. Pr. 1876 S. 188. In Wahrheit ist das aber doch keine Last auf dem Grundstück, sondern eine rein persönliche Verpflichtung dessen, der durch den Besitz irgend einer Wohnung fähig wird zu leisten, ganz ähnlich wie das bei anderen Lasten auch der Fall ist. Wenn man bei der Quartierlast das Ver- hältnis in dieser Weise umdreht, so müßte man dann ebenso auch von einer Last auf Wagen und Pferden und auf Heuvorräten sprechen, die dem jeweiligen Be- sitzer zur Erfüllung obliegt. Was mit dieser sporadischen Heranziehung des an sich ja recht umstrittenen Begriffes der Reallast zur Erklärung ganz neuzeitlicher Rechtsinstitute eigentlich geholfen sein soll, ist wirklich nicht abzusehen.
. Bei den Zufallslasten ist das unmittelbare Vorhandensein dieser Fähigkeit in dem Augen- blick, wo die Pflicht zur Leistung entstehen soll, sogar die natürliche und selbstverständliche Bedingung für die Entstehung der Pflicht. Die Zeugnispflicht macht davon keine Ausnahme: die Fähigkeit, welche sie voraussetzt, ist ja nicht die, etwas Sachdienliches zu wissen, sondern nur die, vernommen werden zu können. Nur bei der anderen Gerichtslast, der Sachverständigenpflicht, ist die Art, wie die verpflichtbar machende Fähigkeit erscheinen muß, formell abgegrenzt.
Die geordneten Lasten dagegen haben das Eigentümliche, daß sie die Verpflichtbarkeit noch nach anderen Rücksichten als der Fähigkeit zu der erforderlichen Leistung regeln. Sie beschränken sie auf einen engeren Kreis, auf solche mit einer besonderen rechtlichen Zugehörigkeit an das betreffende Gemeinwesen oder auch auf solche, die durch einen gewissen Besitz oder Gewerbebetrieb bezeichnet sind. Vor allem bestimmen sie eine
Rangfolge,
in welcher die verschie- denen verpflichtbaren Personen in Anspruch genommen werden sollen: persönliche Lasten gehen etwa in den Reihendienst, oder gewisse als abkömmlicher angesehene Kategorien sollen vorzugsweise herangezogen werden, oder für die erste Inanspruchnahme der Last wird die Steuer-
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
fähigkeit zum Maßstab genommen. Die anderen Verpflichtbarkeiten gelten dann erst, wenn die vorangestellten erschöpft sind
Bei der Quartierlast z. B. wird die Ordnung unter den Pflichtigen dem Willen des Gesetzes gemäß durch die Gemeindebehörde (Gemeindebeschluß, Orts- statut) geschaffen. Dieselbe bedeutet aber immer nur eine Rangfolge in der Heran- ziehung der Pflichtigen, und diese Rangfolge hat nur dadurch soviel freien Spiel- raum, daß nicht leicht die sämtlichen verfügbaren Wohnräume auf einmal in Anspruch genommen werden. So kann z. B. nach dem Steuerfuße verteilt, oder können die Hauseigentümer allein für pflichtig erklärt werden, so daß Mieter frei ausgehen; V.G.H. 21. Juli 1884 (Samml. V S. 260); desgl. 22. Mai 1885 (
Reger
VII S. 72). Die gesetzliche Last ruht nach wie vor auf allen Wohnungs- besitzern, und wenn einmal der beschränkende Verteilungsmaßstab nicht ausreicht, wird er ohne weiteres durchbrochen, um auch das demnach Freibleibende in An- spruch zu nehmen;
Sickmann,
Die Quartierleistung S. 38.
.
2. Die Pflicht erhält eine bestimmtere Gestalt mit Eintritt der zweiten Voraussetzung, des
Bedürfnisfalles
. Der Bedürfnisfall kann sich ergeben aus einer
amtlichen Maßregel
. Er knüpft sich bei Gemeindelasten an den Beschluß, einen Weg zu bauen oder auszu- bessern, wofür Hand- und Spanndienste geschuldet sind, an die An- ordnung eines Gefangenentransportes, Einrichtung eines Nachtwache- dienstes, einer Pflichtfeuerwehr, welche einzuüben ist; bei Militärlasten an die Mobilmachung oder an den Beschluß der militärischen Be- hörden, Marschübungen, Truppendislokationen auszuführen, wozu die Naturalleistungen eines gewissen Bezirkes nötig werden; bei den Ge- richtslasten an die Anordnung eines Zeugenverhörs oder Sachver- ständigengutachtens. Der Bedürfnisfall kann aber auch unmittelbar hervorgehen aus
natürlichen Ereignissen,
aus dem Auftreten der Not, deren Bekämpfung zu den Aufgaben der öffentlichen Ver- waltung gehört, des Unglücksfalles, der ihre Hülfe erfordert.
Durch den Eintritt des Bedürfnisfalles werden die entsprechenden Verpflichtbaren nicht schon verpflichtet zu leisten; sie werden dadurch zunächst nur im allgemeinen berufen, diesem Bedürfnis durch ihre Leistung abzuhelfen und stehen
zur Verfügung,
damit ihre in der Last begründete Pflicht der öffentlichen Verwaltung gegenüber durch einen einfachen Willensakt fertig gestellt werden könne.
Diesen Willensakt, die letzte Voraussetzung für die Entstehung der Lastpflicht, bezeichnen wir als die
Anforderung
. Die An- forderung ist eine Mitteilung an einen vermöge der öffentlichen Last zur Leistung Berufenen über die bestimmte Leistung, die von ihm gemacht werden soll. Die rechtliche Bedeutung der Anforderung ist nicht die eines obrigkeitlichen Aktes, der auf Grund gesetzlicher Er- mächtigung die Leistung auferlegt. Die Pflicht entsteht durch den
§ 47. Gemeine öffentliche Lasten.
Rechtssatz. Nur sagt der Rechtssatz nicht: du sollst dies und jenes leisten; sondern er sagt: du sollst leisten, was man in gehöriger Weise von dir fordert. Deshalb ist die Anforderung notwendig, um die gesetzliche Pflicht zur Vollendung zu bringen. Das schließt nicht aus, daß die Anforderung gleichwohl in Form eines obrigkeitlichen Aktes geschehe, durch einen Verwaltungsakt, der die Leistung auf- erlegt, oder durch einen richterlichen Befehl; das Mehr an Form und Rechtsbedeutung kann ihrer Wirksamkeit nicht schaden
Bei geordneten Lasten, die ja überhaupt die Stelle der Steuern vertreten, kann nach deren Vorbild ein Verfahren der Anforderung beobachtet werden, in welchem die Pflicht der Einzelnen im voraus obrigkeitlich festgesetzt wird durch einen bindenden Akt, jede für sich oder nach einem Gesamtwerk, einem Kataster. So namentlich bei Hand- und Spanndiensten für Gemeindewege; das Gleiche mag aber auch bei Quartierleistungen beobachtet werden. Wenn die Anforderung von einer Behörde ausgeht, wird sie überhaupt leicht die Gestalt eines Befehles an- nehmen. Nur muß man noch unterscheiden: wenn z. B. ein gerichtlicher Befehl vorliegt, jemanden zu laden als Zeugen oder Sachverständigen, so ist das ein Be- fehl und zwar ein Dienstbefehl an den Zustellungsbeamten, nicht an den Zeugen oder Sachverständigen; die vollzogene Ladung selbst ist nur eine Anforderung an diesen.
. Aber es ist nicht notwendig dafür. Die Anforderung kann wirksam geschehen von Beamten, welche behördliche Eigenschaft überhaupt nicht haben, wie von untergeordneten Polizeibediensteten oder Forstbeamten
So bei öffentlicher Not oder bei Unglücksfällen nach Stf.G.B. § 360 Ziff. 10.
Rüdorff (Stenglein),
Kom. zu Stf.G.B 6. Aufl. S. 762: „auch jeder andere Polizeibeamte, wie Schutzleute, wenn sie an der Stelle des Unglücks allein die öffentliche Autorität vertreten und Nothülfe leisten“. — Preuß. Feld- u. Forst- Pol.-Ges. § 44 n. 4 verpflichtet zur Hülfeleistung bei Waldbränden auf Aufforde- rung eines Forstbeamten.
, oder welchen wenigstens dem Angeforderten gegenüber eine Befehls- gewalt nicht zusteht, z. B. von requirierenden Militärbehörden
Reichsges. über Kriegsleistungen v. 13. Juni 1873 § 4 Abs. 3.
. Unter Umständen genügt sogar die Anforderung eines Privaten, der mit der Wahrnehmung des eigenen Interesses auch das öffentliche Interesse dadurch geltend zu machen berufen ist
So nach dem oben angeführten § 44 n. 4 des Preuß. Feld- und Forst- Pol.Ges., wonach auch der Forstbesitzer die öffentliche Hülfeleistungspflicht durch seine Anforderung wirksam macht. Ein Seitenstück bietet die Ladung des Zeugen, welche die Partei selbst vornehmen läßt, gemäß Stf.Pr.O. § 219. Die Wirkung ist, was die Pflicht des Geladenen anlangt, ganz die nämliche, wie wenn das Ge- richt die Ladung verfügt hätte. Daran zeigt es sich, wie unrichtig es ist, die Zeugenpflicht auf eine „Gehorsamspflicht gegen die Gerichtsgewalt“ zurückzu- führen. Das Gericht hat sich ja hier geradezu geweigert, einen „Befehl“ zu er- lassen, und ihm zum Trotz wird wirksam geladen.
.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
3. Die
Erfüllung
der mit der Anforderung zur Geltung ge- brachten Leistungspflicht ist gesichert durch
Strafandrohung und Zwang
. Die Formen dieser Sicherungsmittel entsprechen den bei polizeilichen Pflichten verwendeten (Bd. I §§ 22, 23), mit welchen sie deshalb auch gerne einfach zusammengeworfen werden.
Strafandrohung
verbindet sich vor allem mit den Zufallslasten zur Abwendung einer Not gemäß Strf.G.B. § 360 Ziff. 10. Strafbar ist die pflichtwidrige und schuldhafte Nichtbefolgung der Anforderung. Ob Schuld vorliegt, wird der Strafrichter hier nach denselben Grund- sätzen zu prüfen haben, wie bei der Polizeiübertretung (Bd. I § 22); es handelt sich auch hier um Nichterfüllung einer öffentlichrechtlichen Verbindlichkeit. Ob eine solche bestand, hängt ab von der Frage, ob ein Bedürfnisfall vorlag, der die Verpflichtbaren zur Hülfeleistung berief, und ob eine Anforderung innerhalb des Rahmens der Last er- gangen ist. Beides prüft der Richter, insbesondere auch die Frage, ob der Bedürfnisfall, also hier die gemeine Not wirklich vorlag; denn ein obrigkeitlicher Akt, der diese seine Voraussetzung selbständig be- zeugte, ist die Anforderung nicht. Dagegen prüft er nicht, ob die geforderten Leistungen zweckmäßig waren und zur Abwendung der Not geeignet. Stand der Angeforderte für derartige Leistungen dem Unternehmen einmal zur Verfügung, so hatte er auch unzweckmäßiger Verwendung gegenüber die Pflicht zu erfüllen
Bayr. Ob.G.H. 29. März 1873 (Samml. III S. 132): Nach einem Brande be- ordert der Bürgermeister mehrere Gemeindeangehörige zur Sicherheitswache an den Brandplatz für die Nacht. Die Säumigen wenden gegen die Strafverfolgung ein, die Maßregel sei unnötig gewesen. Allein „der Polizeirichter hat nur zu prüfen, ob die allgemeinen Voraussetzungen gegeben seien, unter welchen das Gesetz die der Polizeibehörde gestattete Thätigkeit überhaupt eintreten läßt (der Bedürfnisfall), während die hiernach erlassene polizeiliche Anordnung selbst sich hinsichtlich ihrer Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit der materiellen Prüfung von seite des Strafrichters entzieht.“ Ähnlichkeit und Verschiedenheit mit der Be- handlung des Dienstbefehls (oben § 45, I) sind beide leicht zu erkennen und auch der Grund der Verschiedenheit ist einleuchtend.
. — Anders wird es sich verhalten, wenn ein Strafrechtssatz gegeben ist für Nichterfüllung einer Last, für welche der Bedürfnisfall durch amtliche Maßregeln ge- schaffen wird. Hier ist dieser Punkt mit der Maßregel erledigt; der Strafrichter kann nicht hinter sie zurückgehen und prüfen, ob sie ihrerseits durch die Umstände gerechtfertigt war. Indem das Gesetz die Last nur an die Maßregel knüpfte, hat es die Pflicht unabhängig gemacht von allem, was diese begründete
Beispiel: die Strafbestimmung des § 25 Reichsges. über die Kriegs- leistungen. Ob der Bedürfnisfall gegeben war oder nicht, um Pferde auszuheben,
.
§ 47. Gemeine öffentliche Lasten.
Die
Zwangsmittel
vermischen sich hier gänzlich mit den polizeilichen, sofern das Gesetz die öffentliche Last selbst, älteren Anschauungen entsprechend, als eine polizeiliche Pflicht behandelt wissen will und die allgemeine polizeiliche Befehls- und Zwangsgewalt darauf anwendet. In diesem Falle können namentlich auch die polizeilichen
Ungehorsamsstrafen
hier Anwendung finden.
Die
Ersatzvornahme
wird, auch abgesehen davon, hier von Bedeutung in denjenigen Fällen, wo die Naturalleistung nur eine er- leichternde Form statt der sonst durchgeführten Geldleistung vorstellt, also bei den geordneten Lasten. Hand- und Spanndienste, gemeindliche Reihendienste, Quartierleistung können im Falle der Nichterfüllung ohne weiteres ersetzt werden durch anderweite Beschaffung des Er- forderlichen auf Kosten des Schuldners. Die Kosten werden alsdann gegen ihn festgesetzt und im Zwangsbeitreibungsverfahren erhoben (Bd. I § 32). Bei Hand- und Spanndiensten, die geradezu nach Art der Steuern auferlegt werden, ist der an Stelle der schuldigen Natural- leistung tretende Geldbetrag manchmal im voraus katastermäßig fest- gesetzt, so daß die Leistung des Dienstes dem Pflichtigen nur zur Wahl steht; die Geldleistung wird von selbst geschuldet und bei- getrieben, wenn die begünstigende Form der Erfüllung nicht ge- wählt ist
C.C.H. 11. Jan. 1873 (J.M.Bl. S. 73) behandelt einen Fall, wo die Servis- deputation (Einquartierungsamt) von den Hausbesitzern ohne weiteres statt der Naturalleistung Einquartierungskosten erhoben hat. Das wurde für unzulässig er- klärt. Die Naturalleistung ist im Sinne des Gesetzes als eine Vergünstigung an- zusehen, die dem Pflichtigen nicht entzogen werden darf. Die Umwandlung in Geld ist immer nur Zwangsmittel.
.
Das wichtigste Zwangsmittel ist hier die
Gewaltanwendung
. Im Gegensatz zur Polizei hat die Last nicht ein bloßes Unterlassen, sondern ein Leisten zum Gegenstand, darunter auch eine Gewährung von Sachen, die der Polizei ganz fremd ist. Für diese ist die Gewaltanwendung die angemessene Form des Zwangs: Quartier, Nahrungsmittel, Futter, Gerätschaften und Materialien aller Art werden zur Erzwingung der Lastpflicht mit Gewaltanwendung beschafft durch einfache thatsächliche Inbesitznahme unter Brechung des etwaigen Widerstandes. Für persönliche Leistungen ist auch hier dieses Zwangs-
hat der Richter nicht zu untersuchen; für ihn genügt es, daß eine Mobilmachungs- ordre vorlag. Ebenso wird behandelt die Strafe auf Nichterfüllung der Zeugen- und Sachverständigenpflicht; C.Pr.O. § 345, Stf.Pr.O. § 50.
Binding,
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 18
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
mittel seiner Natur nach nicht das entsprechende (Bd. I § 23, III), und daher nicht von selbst zulässig
Für gesetzlich vorgesehene Kriegsleistungen wird allerdings auch zur Er- zwingung von Handlungen das Mittel der Gewalt und Drohung verwendet werden können. Einen Versuch mit Gewaltanwendung zur Erzwingung einer Handlung, die kraft Lastpflicht geschuldet ist, gestattet Stf.Pr.O. § 50, wonach der geladene Zeuge zwangsweise vorgeführt werden darf. Mehr als ein Versuch ist das nicht, denn zum Reden kann man ihn mangels einer Foltereinrichtung doch nicht zwingen. — Thatsächliche Besitzergreifung an Sachen kann auch ohne vorhergehende An- forderung geschehen, wenn die sonstigen Voraussetzungen gegeben sind und man des Besitzers nicht gleich habhaft werden kann, um die Form zu erfüllen: so wird man Quartier, Gerätschaften, Lebensmittel auch in Abwesenheit des Lastpflichtigen sich beschaffen können. Das ist aber nur ein summarisches Verfahren und immer noch verschieden von dem einfachen Notstandsrecht (oben Note 6).
.
III. Die Erfüllung der Lastpflicht hat Wirkungen nach zwei Seiten hin.
1. Sie setzt die Verwaltung in den
Besitz der Mittel,
welche der Pflichtige ihr zur Durchführung des öffentlichen Unternehmens zu gewähren hat. Die rechtliche Macht, die dadurch für sie begründet wird, hat je nach dem Inhalt der Leistung eine verschiedene Gestalt.
Handelt es sich um eine
persönliche Thätigkeit,
Arbeits- leistung, Auskunftserteilung, so tritt der Erfüllende damit in die Ab- hängigkeit von den Anweisungen, welche ihm behufs Ausführung des Unternehmens von dem Leiter derselben gegeben werden. Es ent- steht ein ähnliches Verhältnis, wie es bei der öffentlichen Dienstpflicht in der Dienstgewalt zum Ausdruck kommt, nur äußerlicher und form- loser; es ist einfach die Entfaltung der Lastpflicht in ihre Einzel- heiten. Nichtbefolgung der Anweisungen wird in Rücksicht auf Strafen und Zwangsmittel ebenso behandelt wie die Weigerung der Erfüllung überhaupt. Überdies wird der Widerspenstige wegen Störung des Unternehmens den Maßregeln der besonderen Polizei desselben aus- gesetzt sein
So unterliegt der Zeuge, der Sachverständige der Sitzungspolizei (G.V.G. § 177 ff.), der zu Löscharbeiten Herangezogene den Anordnungen des die Arbeiten leitenden Polizeibeamten (O.V.G. 16. Nov. 1881).
.
Wo Sachen zum
Gebrauch
überlassen werden mußten, tritt die Verwaltung in den körperlichen Besitz dieser Sachen, in welchem sie sich durch Selbsthülfe schützt (oben Bd. I § 24, I). Das Maß des Gebrauchs ist durch den Zweck des Unternehmens inhaltlich und zeit- lich bestimmt; er kann auch zum Verbrauch führen. Die Sache bleibt Eigentum des Pflichtigen und ist nach Endigung des lastmäßigen Ge- brauchs zurückzugeben wie sie ist
Eine eigentümliche Art von Inanspruchnahme des Privateigentums zum
.
§ 47. Gemeine öffentliche Lasten.
Ist die Sachleistung im Sinne der Lastpflicht so gemeint, daß ein zeitliches Maß und ein Anspruch auf seinerzeitige Zurückgabe nicht vorbehalten ist, vielmehr die Sache endgültig in die freie Ver- fügung der staatlichen Behörden übergeht, so wird der Staat
Eigen- tümer
. Beispiele sind die Pferdeaushebung, die Requisitionen von Vorräten an Futter, von Arzeneien, Verbandmitteln, Bewaffnungs- und Ausrüstungsgegenständen, die Inanspruchnahme von Schiffen zu Fluß- sperren.
Der Eigentumsübergang vollzieht sich mit der Besitzergreifung. Die Regeln des Kaufes finden darauf keine Anwendung; es ist keine Eigentumstradition, überhaupt kein civilrechtliches Rechtsgeschäft. Das Eigentum wird auch begründet durch die Besitzergreifung gegen den widerspenstigen Eigentümer, wie gegen den abwesenden oder un- bekannten Eigentümer.
Es ist auch keine Enteignung. Die Eigentumsbegründung vollzieht sich nicht durch einen Verwaltungsakt, sondern lediglich durch die thatsächliche Besitzergreifung auf Grund der Last.
Der Eigentumsübergang verknüpft sich mit der Besitzergreifung kraft Gesetzes. Das Gesetz ermächtigt die Verwaltung, die Gewährung solcher Sachen zu verlangen behufs freier Verfügung darüber, also zu einer unbeschränkten rechtlichen Herrschaft. Diese Herrschaft ist her- gestellt mit der vollzogenen Leistung, d. h. mit der zugestandenen oder gewaltsam durchgeführten Besitzergreifung. Der ganze Vorgang ist öffentlichrechtlicher Natur mit Einschluß seiner Wirkung. Diese Wirkung, die unbeschränkte rechtliche Herrschaft über die Sache ist aber Eigentum, und zwar ein Eigentum, welches für alle weiteren rechtlichen Beziehungen, in welche der Staat von da aus tritt, nach Civilrecht zu behandeln ist, also civilrechtliches Eigentum. Es findet hier am Schlusse ein Umschlag statt von der gleichen juristischen Natur, wie wir ihn bei der Enteignung (oben § 34, I n. 4) zu be- obachten hatten
Der Eigentumsübergang wird bloß erklärlich als Wirkung des Rechtssatzes, auf Grund dessen die Besitzergreifung zum Vollzug der Lastpflicht erfolgt. Die thatsächliche Wegnahme von Sachen in Anwendung des einfachen Notstandsrechts, das wir oben Note 6 von der öffentlichen Last unterschieden haben, auch wenn
.
Gebrauch enthält das sächsische Recht. Nach Ges. v. 7. Dez. 1837 § 7 und V.O. v. 30. Nov. 1867 und 10. April 1869 findet „zwangsweise Erpachtung von Areal zu militärischen Schießstandzwecken“ statt; Sächs. Ztschft. f. Pr. VIII S. 260. Ein einseitig erzwungener Vertrag ist ein Unding. Es handelt sich nicht um eine obrigkeitlich vorgenommene Erpachtung, sondern um eine Lastpflicht, vollzogen durch eine Anforderung mit Besitzergreifung, deren Wirkungen dann, so will es das Gesetz, nach den Regeln eines abgeschlossenen Pachtvertrags beurteilt werden.
18*
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
2. Die Erfüllung der Lastpflicht, ob freiwillig oder gezwungen, kann die Entstehung eines
Entschädigungsanspruches
zur Folge haben. Es sind natürlich nur die Regeln der öffentlich- rechtlichen Entschädigung, die hier in Betracht kommen. Alles hängt also davon ab, ob die Leistung als ein besonderes Opfer im Sinne dieses Rechtsinstituts anzusehen ist. Das trifft jedenfalls dann nicht zu, wenn geordnete Lasten lediglich an Stelle einer steuerlichen Geld- leistungspflicht Naturalleistungen einfordern. Der Ausgleich findet sich hier, wie bei der Steuer, im allgemeinen Zweck der Last und im Ganzen der öffentlichen Auflage.
Aber auch wo der Zufall entscheidet, welchen Einzelnen oder welche Gruppe von Einzelnen die Last trifft, verschwindet der Gedanke eines Opfers möglicherweise hinter dem eigenen Interesse, das durch die Leistung mit geschützt wird. So bei der Arbeitsleistung der be- drohten Gegend zum Deichschutz oder der Ortsbewohner zur Be- kämpfung der Feuersbrunst, desgleichen bei der Feuerwehrdienstpflicht.
Bei Militärlasten und Gerichtslasten ist das Verfahren zur Ge- währung der Entschädigung und das Maß derselben meist besonders geordnet
Die ältere Auffassung sieht in allen diesen Dingen civilrechtliche An- sprüche, die sie sich allerdings nicht recht zu erklären weiß. So C.C.H. 11. Mai 1861 (J.M.Bl. 1862 S. 44) und 8. Dez. 1865 (J.M.Bl. 1866 S. 98). Danach ist die Servisvergütung „privatrechtlicher Natur und bloß an Stelle eines Kontraktes durch das Gesetz festgesetzt“. Es müßte wohl heißen: an Stelle der Hälfte eines Kontraktes; denn die andere Hälfte bildet die Quartierleistung, die ihrerseits ja auch kontraktlich bedungen sein könnte und nur „an Stelle eines Kontraktes durch das Gesetz festgesetzt ist“. Hoffentlich ist die Zeit solcher juristischer Ungeheuer jetzt vorüber.
. Im übrigen werden die allgemeinen Grundsätze über die öffentlichrechtliche Entschädigung auch hier maßgebend sein.
§ 48.
Fortsetzung; Vorzugslasten und Verbandlasten.
Öffentliche Lasten können dem Einzelnen in der Art auferlegt sein, daß der Zusammenhang mit dem bestimmten öffentlichen Unter- nehmen in der Rechtsform der Auflage selbst hervortritt. Die Last wahrt dann ihre Eigenart gegenüber der Steuer schon dadurch und ist zum Unterschied von der gemeinen Last denkbar mit einem Inhalt der Leistung, der sonst mit dem der Steuer übereinstimmte, mit einer
sie geschieht zum Verbrauch der Sachen und endgültig, vermag kein Eigentum zu begründen. Wie sollte sie auch? Das giebt noch einen bedeutsamen Unterschied.
§ 48. Vorzugslasten und Verbandlasten.
reinen Geldzahlungspflicht. Die beiden Formen, die da in Betracht kommen, sind die der Vorzugslast und der Verbandlast.
I. Die
öffentliche Vorzugslast
kennzeichnet sich durch den
Grund,
der die Belastung des Einzelnen rechtfertigt und ihr Recht bestimmt. Dieser Grund liegt darin, daß der Betroffene dafür an- gesehen ist, an dem Bestande und der Instandhaltung des öffentlichen Unternehmens
besonders beteiligt
zu sein. Dieser sachliche Zu- sammenhang der Pflicht bestimmt ihre Natur als die einer öffentlichen Last in dem oben S. 263 aufgestellten Begriffe. Die Leistung selbst kann diese Natur noch weiter bestätigen durch ihre Beschaffenheit, insofern sie etwa als Naturalleistung für das Unternehmen stattfindet. Aber notwendig ist das hier nicht. Das Wesentliche ist eine Wert- erstattung an den Unternehmer: die Vorzugslast erscheint im Gegen- satz zur gemeinen Last zumeist in
Geldzahlungen
. Wenn die Geldzahlung des Einzelnen nur einen Teil des Aufwandes zu decken bestimmt ist, sei es, daß der Überschuß zu Lasten des Unternehmers verbleibt, sei es, daß er durch Nebenverpflichtete gedeckt wird, sprechen wir von
Beiträgen
.
1. Die
besondere Beteiligung
der Einzelnen, welche der Lastpflicht hier zu Grunde liegt, besteht darin, daß das Unternehmen um ihretwillen ausschließlich oder wenigstens vorzugsweise vor Anderen da ist und Herstellungs- und Unterhaltungskosten erfordert. Sie sind als die Veranlasser dieses Aufwandes angesehen und deshalb sollen sie ihn auch tragen.
Das Anwendungsgebiet der Vorzugslast bilden zum Teil solche öffentliche Anstalten und Einrichtungen, von deren Benützung zugleich Gebühren erhoben werden können. Dann stehen die beiden Rechts- institute selbständig und deutlich verschieden nebeneinander. So bei der öffentlichen Schule einerseits die Schullast, andererseits das Schul- geld. Die Last kann hier allerdings auch die Pflicht eines Selbst- verwaltungskörpers bedeuten, seine Aufgabe zu erfüllen (unten § 60). Die Gegenüberstellung wird aber dann am deutlichsten, wenn die be- sondere Last in Gestalt von Beiträgen zu dem Unternehmen erscheint. So finden wir an den Ortsstraßen möglicher Weise die drei Rechts- institute vereinigt: die Selbstverwaltungslast der Gemeinde in Gestalt der Straßenbaupflicht, die Vorzugslast der angrenzenden Hausbesitzer in Gestalt der Straßenbeiträge und die Gebührenpflicht der Be- nutzenden in Gestalt der Pflasterzolls.
Vorzugslasten und namentlich Beitragspflichten knüpfen sich aber auch an solche Unternehmungen, für welche Gebühren der Benützung
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
überhaupt nicht erhoben werden: Deiche, Krankenkassen, Unter- stützungskassen aller Art.
Der Beitrag hat, wie die Gebühr, die Natur einer Entgeltleistung. Aber die Gebühr ist der Entgelt für eine bestimmte einzelne Leistung, der Beitrag der Entgelt für den Bestand des Unternehmens, der für den Beitragleistenden als solchen ein allgemeines dauerndes Interesse hat oder dafür angesehen wird, daß er es habe
Neumann,
Die Steuer S. 327. Der Beitrag, wie die Gebühr, ist von Haus aus ein finanzwissenschaftlicher Begriff. Er ist einerseits enger, andererseits weiter als der unserer Vorzugslast; für letzteres hier oben sofort die Belege.
.
2. Die besondere Beteiligung an dem Bestande des Unternehmens ist nur der innere Grund der Leistungspflicht. Rechtspflicht wird diese erst dadurch, daß sie in die entsprechenden rechtlichen Formen gebracht wird. Dies kann aber in verschiedener Weise geschehen; nicht jede Form, in welcher es geschieht, giebt unser Rechtsinstitut, wenn auch bei Teilleistungen der Name Beitrag um der gleichen wirt- schaftlichen Grundlage willen überall gebraucht wird.
Die besondere Beteiligung an einem öffentlichen Unternehmen kann zum Ausdrucke kommen durch
freiwillige Übernahme
einer Beitragspflicht dafür. Es können Einzelne in dieser Weise Zu- sagen machen, um das Zustandekommen eines öffentlichen Unter- nehmens überhaupt oder in einer ihnen besonders entsprechenden Art der Ausführung zu fördern. Der Bau von Eisenbahnen, Straßen, Brücken, die Anlage von Stauwehren behufs gleichmäßigeren Wasser- zuflusses, auch die Neuerrichtung öffentlicher Lehranstalten liefern häufige Beispiele. Die durch ausdrückliche oder stillschweigende An- nahme des Anerbietens von seiten des Unternehmers perfekt gewordene Beitragspflicht wird als eine
vertragsmäßige civilrechtliche
anzusehen sein. Jedenfalls ist unser Rechtsinstitut außer Frage: es handelt sich nicht um eine dem Unterthanen
auferlegte
Pflicht
Das französische Recht behandelt die aus den offres de concours sich er- gebenden Zuschußverbindlichkeiten als öffentlichrechtliche Zahlungspflichten: die Annahme durch die Verwaltungsbehörde ist ein Verwaltungsakt, der die Pflicht auferlegt; vgl. Theorie des Franz. V.R. S. 360. — Bayr. Ob.G.H. 26. Nov. 1875 (Samml. V S. 598) giebt den Fall, wo ein Gutsbesitzer der Gemeinde gegenüber die Pflicht zur Stellung des Holzbedarfes für eine neu zu erbauende Gemeinde- brücke übernimmt; Oberst. L.G. 22. Febr. 1884 (
Reger
V S. 470) den Fall, wo der Gutsbesitzer sich verpflichtet, einen Gemeindeweg zu unterhalten unter der Bedingung, daß die Gemeinde noch einen anderen Weg herstelle. Beides wird als gewöhnlicher Vertrag, als „privatrechtlicher Titel“ angesehen.
. — Auch Gemeinden und andere Selbstverwaltungskörper können in ähnlicher Weise durch Zuschüsse ein öffentliches Unternehmen des
§ 48. Vorzugslasten und Verbandlasten.
Staates unterstützen; das fällt unter den Gesichtspunkt eines Aktes der Verwaltung öffentlicher Angelegenheiten der Gemeinde, ist öffent- lichrechtlicher Natur, gehört aber ebenso wenig hierher (vgl. unten § 60). — Der freiwillige oder gezwungene Eintritt in einen Verein oder eine Genossenschaft, die ein öffentliches Unternehmen zu führen haben, bekundet ebenfalls eine besondere Beteiligung an diesem Unter- nehmen und verpflichtet zu Beiträgen. Die Beitragspflicht aber erhält hier ihre selbständige Grundlage in der
Mitgliedschaft,
und da- mit ist wiederum ein anderes Rechtsinstitut gegeben als das hier betrachtete (vgl. unten § 56 n. 2).
Die Vorzugslast ist nur da vorhanden, wo die Beitragspflicht oder die besondere Leistungspflicht überhaupt begründet wird öffentlich- rechtlicher Weise durch eine
Auflage,
welche dem Pflichtigen gemacht wird, nicht nach seinem freien Entschluß und guten Willen, noch um einer Vereinsmitgliedschaft willen, sondern, wie es dem Be- griff der Auflage entspricht, in Geltendmachung der obrigkeitlichen Macht über ihn.
Als mögliche Formen für eine derartige Auflage liefert das heutige Recht das
Gesetz
und den
Verwaltungsakt
.
Mancherlei Arten von Verpflichtungen, für den Aufwand eines öffentlichen Unternehmens Leistungen zu machen, hat uns das
ältere Recht
hinterlassen; der Vertrag oder das Herkommen ist ihr Titel. Sie können als gemeine Lasten erscheinen (vgl. oben § 47, II n. 1). Soweit sie auf der Grundlage einer besonderen Beteiligung des Pflichtigen an dem öffentlichen Unternehmen stehen, werden sie in diese zweite Form unseres Rechtsinstituts einzureihen sein; die Fälle, wo die Pflicht die Gestalt einer Reallast bekommen hat, sind auch hier wieder auszuschließen (oben S. 268). Als Beispiele
herkömmlich begründeter
besonderer Lasten können gelten die Hand- und Spanndienste der Angrenzer eines öffentlichen Weges zum Zwecke der Unterhaltung desselben, namentlich aber in Städten vielfache Pflichten der Hausbesitzer zu Leistungen für ihre öffentliche Straße
O.V.G. 26. Dez. 1881: Pflicht der Hausbesitzer, die Straße zu reinigen, auf Grund einer Observanz bestehend. Ähnlich O.V.G. 13. Febr. 1884 wegen einer Observanz, welche die Hausbesitzer zur Unterhaltung der Bürgersteige verpflichtet. Sächs. Ztschft. f. Pr. IX S. 241 (
Gilbert
) über „Sonderverbindlichkeiten beim Wegebau“. — Ganz eigenartig, wenn auch ähnlichen Inhalts, sind die alten öffentlich- rechtlichen Lasten in R.G. 26. Juni 1880 (
Reger
V S. 113): Wegeunterhaltungs- pflicht eines Gutsbesitzers auf Grund alten Erbpachtvertrages; Württemb. Gerichts- blatt 18 S. 378: Landesherrliche Verpflichtung zur Bestreitung der Schulbedürfnisse übernommen bei Einziehung von Kirchengut, also eine Last des Fiskus. Dahin
.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
3. Die Entstehung von Vorzugslasten nach heutigem Recht weist insofern einen Gegensatz zur gemeinen Last auf, als für sie die
beiden
möglichen Formen einer Auflage zur Anwendung kommen, nicht wie bei der gemeinen Last ausschließlich der Rechtssatz. Da- nach zerfallen sie von vorneherein in zwei
Arten
.
Sie können auferlegt sein durch einen Rechtssatz des Gesetzes oder, was gleichsteht, durch den Rechtssatz einer kraft Gesetzes er- lassenen Verordnung oder statutarischen Bestimmung:
gesetzliche
Vorzugslasten
Hier entsteht wie bei der gemeinen Last die Frage, ob die Befugnis zur rechtssatzmäßigen Auferlegung solcher besonderer Lasten in den allgemeinen polizeilichen Ermächtigungen enthalten ist (oben § 47 Note 4). Unter den heutigen Begriff der Polizei fällt dergleichen sicher nicht: Bd. I § 19 Note 15. Gleich- wohl pflegt die Frage bejaht zu werden: O.V.G. 8. Nov. 1876; Bl. f. adm. Pr. 1876 S. 37 ff.; Ob.G.H. 6. März 1835. Die Vermittlung wird in einem besonderen Herkommen gesucht, das solche Dinge der Polizeigewalt noch zuweisen soll: Bl. f. adm. Pr. 1888 S. 104; O.L.G. München 19. Okt. 1886; vgl. auch V.G.H. 1. Febr. 1881 (Samml. II S. 530).
.
Sie können aber auch auferlegt sein durch eine Verfügung, einen Verwaltungsakt, der sie mit freiem Entschlusse im Einzelfalle be- gründet: Vorzugslasten kraft
Einzelauflage
.
Eine solche Einzelauflage durch Verwaltungsakt ist zunächst in der Weise denkbar, daß das Gesetz der Verwaltung die
Ermäch- tigung
dazu giebt. Da wird es natürlich die Voraussetzungen seiner Ermächtigung möglichst genau bestimmen. Sie laufen immer darauf hinaus, daß nach dem gegebenen Thatbestand bestimmte Einzelne an dem Unternehmen hervorragend beteiligt sind durch Vorteile, die ihnen aus der Schaffung und dem Bestand desselben erwachsen, möglicherweise auch durch eine besonders starke Benützung und Ab- nützung, welche die Einrichtung von ihrer Seite erfährt, ohne daß die Deckung durch Gebühren stattfände. Die Billigkeit fordert als- dann einen Ausgleich durch einen Beitrag oder volle Aufwands-
gehören wohl auch die sogenannten
Komplexlasten
des bayrischen und württem- bergischen Rechts: Württemb. Arch. f. R. 22 S. 372; Bl. f. adm. Pr. 1877 S. 33 ff., woselbst als Beispiele angeführt sind die auf einem ganzen Vermögenskomplexe lastenden Verpflichtungen zur Leistung der Besoldung eines Geistlichen, Kultus- baulast, Baupflicht an sonstigen öffentlichen Anstalten, Haltung von Zuchtstieren (S. 42). — Die Frage, ob öffentlichrechtlich oder privatrechtlich, wird in Bl. f. adm. Pr. 1884 S. 383 ff. und O.V.G. 2. Dez. 1887 (Samml. IX S. 287) damit zu lösen gesucht, daß man „dingliches Recht“ und „öffentliches Recht“ als die maßgebenden Gegensätze erklärt. Allein auch als Reallasten könnten solche Pflichten öffentlichrechtlich sein (oben § 47 Note 5); die dingliche Natur scheidet sie nicht vom öffentlichen Recht, sondern nur von unserem Rechtsinstitut der öffentlichen Last.
§ 48. Vorzugslasten und Verbandlasten.
erstattung. Der Behörde ist die Macht gegeben, dieser Billigkeits- forderung nach freiem Ermessen der Umstände des Einzelfalles gerecht zu werden
Hierher gehören die besonderen Beiträge für Wegeunterhaltung, welche Unternehmern von Steinbrüchen, Bergwerken, Fabriken auferlegt werden können, wegen des ausgezeichneten Maßes, in welchem der Weg von ihnen benützt und abgenützt wird; v.
Reitzenstein
in Wörterbuch II S. 909. In sehr umfassender Weise und mit eigentümlicher Berechnung des Beitrags kommt diese Form zur Anwendung in der Mehrwerts-Entschädigung nach französischem Ges. v. 16. Sept. 1807 art. 30—32, noch gültig in Elsaß-Lothringen und der Pfalz; Theorie des Franz. V.R. S. 358.
.
Unter Umständen kann das aber geschehen auch ohne gesetzliche Ermächtigung vermöge der
Unterwerfung
des Betroffenen unter den belastenden Verwaltungsakt. Dabei ist nicht an die freiwilligen Zuschüsse zu einem öffentlichen Unternehmen zu denken; das giebt, wie wir gesehen haben, nicht die Auflage einer öffentlichen Last, sondern einen civilrechtlichen Vertrag (oben Note 2). Der Fall ist vielmehr der: der Einzelne will eine Anlage machen, für welche eine öffentliche Einrichtung benützt oder neu hergestellt werden muß; die Ausführung dieses Planes ist aber rechtlich abhängig von einer Zu- stimmung der Behörde, und zwar gerade deshalb, weil sie für diese öffentliche Einrichtung Fürsorge zu treffen hat. Es verhält sich da ähnlich, wie bei einer Polizeierlaubnis, welche mit den nötigen Auf- lagen im polizeilichen Interesse verbunden werden kann (Bd. I § 21 II n. 3). In gleicher Weise kann hier die Zustimmung bedingt werden durch die Übernahme der Kosten der öffentlichen Einrichtung oder eines Beitrags dazu oder wenigstens durch die Sicherstellung der künftigen Leistung. Durch die Annahme dieser Bedingungen, in aus- drücklicher Erklärung oder in stillschweigender Benützung der so er- teilten Erlaubnis, wird der Empfänger verpflichtet. Die Behörde handelt aber obrigkeitlich ihm gegenüber. Sie schließt keinen Ver- trag, sondern erläßt einen Verwaltungsakt. Die Einwilligung des Betroffenen, seine Unterwerfung ist wieder nur die Voraussetzung für die Gültigkeit dieses Aktes. Die Unterwerfung ist hier allerdings keine ganz freie, die Last wird nicht von freien Stücken übernommen: es besteht eine gewisse Nötigung dazu, insofern die Behörde die Macht hat, andernfalls das ganze Vorhaben zu verhindern; darum können wir hier trotz dieser Zustimmung von einer Auflage sprechen im Gegensatz zu einem freiwilligen Zuschusse
O.Tr. 5. Juni 1877 (Str. 99 S. 182): Nach preuß. Ges. vom 3. Jan. 1845 §§ 25, 26 bedürfen neue Ansiedlungen außerhalb der Ortschaften einer polizei- lichen Genehmigung. Die Polizeibehörde hat genehmigt unter der Bedingung, daß
.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
4. Die Vorzugslast bedeutet nicht, wie die gemeine, ein zur Verfügung stehen der Verpflichtbaren, von welchem nach Ermessen des Bedürfnisses des öffentlichen Unternehmens Gebrauch gemacht werden kann. Es handelt sich um Pflichten, die
bestimmt
sein sollen nach dem angenommenen Maß der Beteiligung des Pflichtigen.
Daher ist hier von einer öffentlichrechtlichen
Entschädigung
keine Rede. Daher entwickelt sich auch die Pflicht nicht in der regelmäßigen Stufenfolge der gemeinen Last. Der Inhalt der Leistung kann im voraus festgesetzt sein durch den Begründungsakt selbst; das ist bei der Einzelauflage der Hauptsache nach immer der Fall. Der Eintritt eines Bedürfnisfalles wird nicht durchweg bedeutsam; statt dessen finden wir in regelmäßigen Terminen wiederkehrende feste Beiträge. Die Leistungspflicht ist auch in ihrer Vollendung nicht bedingt durch eine Anforderung; sie wird fertig
unmittelbar
mit dem Zusammentreffen der thatsächlichen Voraussetzungen
Der Punkt ist namentlich bedeutsam geworden bei den Straßengebühren. Die Straße ist vollendet, das Haus gebaut; bevor eine Festsetzung und Anforde-
.
Gesuchsteller einen Abzugskanal baue, dessen Anlage im gesundheitlichen Interesse infolge seiner Ansiedlung der Gemeinde obliegen würde. Die Stadt baut alsdann den Kanal selbst und der Ansiedler ist schuldig, ihr die Kosten zu ersetzen. — O.V.G. 25. April 1878: An noch nicht fertig gestellten Straßen darf laut Orts- statut nicht gebaut werden; Ausnahmen bewilligt die Gemeindeverwaltung, wobei sie ihre Bedingungen stellt wegen der nötigen vorläufigen Anlagen; mit Erteilung der Erlaubnis werden diese Pflichten auferlegt. — O.V.G. 1. Nov. 1887 erklärt es in solchem Falle für zulässig, auch Sicherheitsleistung für die künftigen Straßen- gebühren zu verlangen (vgl. oben § 46 Note 32). — Solche Bedingungen können nur zu Gunsten derjenigen Einrichtungen auferlegt werden, um deren willen eben der Erlaubnisvorbehalt gemacht ist. Eine willkürliche Verbindung mit anderen Gelegenheiten, namentlich mit reinen Polizeierlaubnissen ist unzulässig; so erklärt sich O.V.G. 6. Dez. 1878: Die Polizeibehörde erteilt eine Polizeierlaubnis unter der Bedingung, daß die geschuldeten Straßengebühren bezahlt werden; das geht nicht an. — Einen besonders schönen Fall besprechen Bl. f. adm. Pr. 1871 S. 352: Eine öffentliche Straße soll durchgraben werden mit einem Mühlkanal; dazu be- darf es der behördlichen (polizeilichen) Genehmigung. Diese wird erteilt nach Verständigung der Beteiligten, des Müllers und der Gemeinde, welcher der Weg gehört, wegen Bestellung einer Brückenbaulast; der Müller verpflichtet dabei sich und alle Nachfolger in seinem Anwesen, die durch dessen Übernahme von selbst in die Verpflichtung eintreten, die Brücke zu bauen und zu unterhalten. Diese Verständigung „erlangt erst definitive Existenz durch die polizeiliche Genehmi- gung“. Kommt eine Verständigung nicht zu stande, so kann die Genehmigung doch erteilt werden; dann „ist der Beschluß allein die Rechtsquelle für die beider- seitigen Rechtsverhältnisse“. Vorausgesetzt immer, daß wenigstens der zu be- lastende Müller ihn annimmt, ausdrücklich oder stillschweigend durch Benützung der erteilten Erlaubnis; dann begründet auf Grund seiner Unterwerfung der Ver- waltungsakt seine Vorzugslast.
§ 48. Vorzugslasten und Verbandlasten.
Die Erhebung von Geldbeiträgen bedient sich in großem Maße der Formen der Steuern. Entweder wird nach dem Muster der direkten Steuern der Betrag des Geschuldeten durch einen Verwaltungs- akt festgesetzt, so daß die begründete Lastpflicht erst damit zum Vollzug gebracht werden kann
So die Straßengebühren nach Preuß. Ges. v. 2. Juli 1875 § 15. Die zu leisten- den Beiträge werden rechtswirksam festgestellt und „umgelegt“; v.
Brauchitsch
Verw.gesetze IV S. 359 Note. R.G. 8. Juli 1886 (Samml. 17 S. 200) nennt sie freilich indirekte Gemeindesteuern, R.G. 22. Sept. 1888 (Samml. 22 S. 291) Ge- meindesteuern schlechthin. Das ist natürlich nicht so genau zu nehmen. — Die Verpflichtung der Hausbesitzer, die Kosten der Straßenpflasterung zu tragen, nennt O.V.G. 6. Juli 1886 eine öffentlichrechtliche Reallast, die ihnen zur Deckung dieser Kosten auferlegte Pflastersteuer eine direkte Gemeindesteuer, fügt aber dann hinzu: es sei „nicht eine Gebühr für Benützung einer Gemeinde-Anstalt als Entgelt für bestimmte einzelne Leistungen und deren Wert, sondern eine auf die Klasse der Hausbesitzer nach allgemeinen Normen steuerartig zu repartierende Geldabgabe, bestimmt die Kosten einer die Hausbesitzer liberierenden städtischen Einrichtung zu decken“. Der Begriff der Vorzugslast ist da ziemlich richtig wiedergegeben; auch der Ausdruck „steuerartig zu repartierend“ bezeichnet ganz gut das Ver- hältnis zur direkten Steuer.
, oder die Schuld wird unmittelbar zur Erhebung gebracht mit einfacher Mahnung, in Form der Ver- wendung von Stempeln, überhaupt mit dem Apparat der indirekten Steuern
So verwendet das Invaliditäts- und Alters-Versicherungs-Gesetz die den in- direkten Steuern eigentümliche Form des Stempels (oben Bd. I S. 404) zur Er- hebung der geschuldeten Beiträge: die Lastpflicht entsteht ohne dazwischen kommenden Verwaltungsakt, ohne Kenntnis der Behörde und wird ohne sie erfüllt. — Die Lasten der Hausbesitzer in Bezug auf Reinhaltung, Besprengung, Bestreuung der Straßen knüpfen sich ebenso unmittelbar an natürliche Vorgänge, höchstens daß noch eine Mahnung hinzukommt; eine Festsetzung der Pflicht im Einzelfall vor der Erfüllung findet, im Gegensatz zur Form der direkten Steuer, nicht statt.
.
An Zwangsmitteln tritt für alle Arten von Geldzahlungspflichten die administrative Zwangsbeitreibung hinzu (Bd. I § 32, II). Unter den sonstigen Leistungspflichten kommt hier vor allem das opus
rung erfolgt, wird das Haus weiter veräußert. Wer ist der Schuldner? Dafür ist die Frage entscheidend, wann die Schuld entstanden ist. Für die Pflasterungs- kostenlast nach älterem preußischen Recht war entschieden worden, daß die Schuld entstanden sei im Augenblick der Fertigstellung der Arbeiten; nur hatte man die Entstehung einer Reallast angenommen, vermöge deren die Schuld auf den späteren Erwerber des Gebäudes überging; O.Tr. 4. Okt. 1870 (Str. 79 S. 248), 16. Nov. 1876 (Str. 97 S. 25). Diese unnütze Zuthat ist jetzt bei der Behandlung der Straßengebühren nach Gesetz v. 2. Juli 1875 § 15 fallen gelassen worden. O.V.G. 2. Nov. 1885 sagt von diesen: „Schuldner sind diejenigen Personen, welche zur Zeit der Bebauung im Eigentum der Grundstücke sein werden.“ Die Schuld geht also nicht mehr von selbst auf den Nachfolger im Eigentum über. Vgl. auch O.V.G. 16. Nov. 1888.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
faciendum in Betracht, die Pflicht, ein gewisses Ergebnis zu Gunsten des öffentlichen Unternehmens herzustellen. Dafür ist dann die Er- satzvornahme die von selbst gegebene Zwangsform
So bei den Verpflichtungen der Hausbesitzer zur Straßenreinigung, zum Sandstreuen bei Glatteis und dergl. C.C.H. 13. Febr. 1864 (J.M.Bl. 1864 S. 129): Die städtische Streukolonne besorgt ohne weiteres die nötige Streuung für den säumigen Hausbesitzer, und die Stadt zieht dafür eine feste Entschädigung ein. Über dieses summarische Zwangsverfahren: Bd. I § 23 Note 2.
.
Im übrigen gilt das von der gemeinen Last Gesagte.
II.
Verbandlasten
.
Die Leistungspflicht für das öffentliche Unternehmen kann da- durch rechtlich ausgezeichnet sein, daß sie einer Mehrheit von Unter- thanen
gemeinsam
auferlegt ist. Die Rechtsinstitute der gemeinen Last und der Vorzugslast hatten immer nur ein einfaches Rechts- verhältnis zum Gegenstande: das zwischen der öffentlichen Gewalt und den einzelnen Belasteten. Hier verbindet sich nun damit zu- gleich ein Rechtsverhältnis der nebeneinanderstehenden Belasteten unter sich.
1. Im
Verhältnisse zum Staat, zur Gemeinde
handelt es sich zunächst um öffentliche Lasten in dem bisher entwickelten Begriff; es kommt nur noch hinzu, daß sie ausgestattet sind mit einer Einrichtung, welche geeignet ist, die vollständige Befriedigung des Bedürfnisses des öffentlichen Unternehmens sicher zu stellen.
Das bezweckte Gesamtergebnis kann ja so erreicht werden, daß zu den vereinzelten Leistungen der Lastpflichtigen
eigener Auf- wand
des Unternehmers ergänzend hinzutritt.
Die nebeneinanderstehenden Einzelleistungen der Lastpflichtigen können auch schon darauf berechnet sein, daß sie in ihrer
Zu- sammenrechnung
das Ganze decken. So wird die Pflicht jedes Besitzers eines bebauten Grundstückes, den Bürgersteig vor seinem Grundstücke herzustellen oder die Straße längs desselben zu reinigen, die Pflicht jedes Angrenzers eines Privatflusses oder Grabens, den Wasserabfluß darin freizuhalten, thatsächlich ein Gesamtergebnis her- stellen, wonach ein fortlaufender Bürgersteig, eine durchweg rein gehaltene Straße, ein ununterbrochener freier Abfluß gegeben ist.
Die thatsächlich zusammenwirkenden Pflichtigen bilden aber auf diese Weise noch keinen Verband; jeder steht für sich. Der Ver- band kommt erst dadurch zu stande, daß für ein bestimmtes Unter- nehmen alle Lastpflichtigen derart verbunden sind, daß sie zusammen das Ganze liefern müssen: jeder Einzelne schuldet nicht einen für
§ 48. Vorzugslasten und Verbandlasten.
ihn besonders berechneten Teil, sondern nötigenfalls das Ganze, und die Pflicht eines jeden ist nur in der Ausführung beschränkt durch die Mitwirkung der Mitverpflichteten. Ein
Verband
ist eine Ge- samtheit von Lastpflichtigen, welche dafür aufzukommen haben, daß durch die unter ihnen zu verteilenden Leistungen das Ganze des Be- dürfnisses eines bestimmten öffentlichen Unternehmens gedeckt wird.
Die Last, die auf solche Weise zu einer gemeinsamen gemacht wird, kann für sich die Natur einer gemeinen Last haben. Beispiele geben die Landlieferungen für den Bedarf der bewaffneten Macht an lebendem Vieh, Brotmaterial, Hafer, Heu und Stroh nach Kriegs- leistungsges. § 16 ff., zu welchem Zwecke Lieferungsverbände gebildet werden; desgleichen die Kriegsleistungen der Gemeinden nach dem- selben Gesetz § 3 ff.
Laband
St.R. II S. 795 (3. Aufl. S. 759).
.
Die verbundenen Lasten können an sich betrachtet auch Vorzugs- lasten vorstellen. Natürlich eignen sich dazu nicht die von vorne- herein nach einem beschränkten Maß der Beteiligung bemessenen Beiträge. Da würde keine Verbandlast daraus. Sondern die Last des Unternehmens muß der Gesamtheit der an ihm besonders Beteiligten als unverteiltes Ganze gegenüber stehen, um erst bei der Durch- führung verteilt zu werden. Dahin gehören die Lasten der Deich- verbände, der Schulverbände, der Verbände der Haushaltungsvorstände eines Bezirks behufs Bestellung einer gemeinsamen Hebamme
An solchen Verbänden ist das preußische Recht besonders reich;
Foerster-Eccius
Preuß. Priv.R. IV § 283;
Rosin,
Öff. Genossenschaft S. 75 ff.
.
Die Verbandlast ist aber auch die Form, in welcher Leistungs- pflichten auferlegt werden, die weder gemeine Lasten sein könnten wegen ihres Gegenstandes, noch Vorzugslasten, weil sie nicht auf eine besondere Beteiligung des einzelnen Verpflichteten gegründet sind: Geldleistungen nämlich, die ohne unterscheidendes Merkmal schlecht- hin allen leistungsfähigen Einwohnern des Gebietes auferlegt sind. Die Verbindung aller zu dem gemeinsamen Zwecke der Erfüllung der Bedürfnisse dieses öffentlichen Unternehmens giebt ihnen für sich allein die Natur der Last. Dahin gehören die Parochiallasten, die Gebietslasten der Wegeverbände, Armenverbände. Die Grenze zum Übergang in andere Rechtsinstitute (unten n. 3) und zum Verschwinden des Begriffs der öffentlichen Last liegt dabei allerdings besonders nahe. —
Die Eigenschaft der Verbandlast kann der Last nur gegeben werden durch einen Rechtsgrund, der sie überhaupt zu schaffen ge-
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
eignet ist; das Nebeneinanderstehen gleichartiger Leistungspflichten für denselben Zweck genügt allein noch nicht; ob diese besondere Eigenschaft noch dabei sein soll, ist Frage der Auslegung. Als Rechtsgrund für die Entstehung der Verbandlast wirkt im neueren Rechte nur der
Rechtssatz,
Gesetz, oder auf Grund gesetzlicher Ermächtigung, Verordnung und Statut. Zahlreiche Verbandlasten sind uns aber wieder aus geschichtlichen Vorstufen unserer Rechtsent- wicklung übermacht und beruhen auf Herkommen.
Die Heranziehung der einzelnen Mitglieder des Verbandes zur Leistung der Lastpflicht geschieht bei den oben erwähnten Kriegs- leistungen, welche die Natur von Notlasten haben, nach der that- sächlichen Leistungsfähigkeit, im übrigen nach fest geordneten Maß- stäben der Verteilung
Die Lastträger können wieder zu einzelnen Gruppen zusammengefaßt sein, mit einer gemeinsamen Vertretung. Als solche werden — noch ganz in genossen- schaftlicher Weise — die im Verbandlastgebiete begriffenen Gemeinden aufgefaßt.
Gierke,
Gen.R. II S. 403.
.
Die Frage der
Entschädigung
entscheidet sich nach der inneren Art der Last. Vorzugslasten entschädigen nicht, auch wenn sie Verbandlasten sind. Gemeine Lasten ebensowenig, sofern sie als geordnete Lasten nur den Ersatz für Steuern bilden, und das Gleiche gilt von den Geldleistungen, die ohne Vorbild bei Vorzugs- und ge- meinen Lasten nur bei Verbandlasten sich finden; denn auch diese werden als geordnete Lasten auferlegt. Für die Entschädigung bleiben also nur diejenigen Verbandlasten übrig, welche für die schließlich betroffenen Einzelnen zugleich gemeine Zufallslasten sind: bei unseren Kriegsleistungen allein wird entschädigt.
2.
Unter den verbundenen Lastträgern
hat die Ge- meinsamkeit der Last die schließliche Wirkung, daß die Leistungs- pflicht eines jeden den Mitverpflichteten verhältnismäßig entlastet. Das Nämliche kann auch auf dem Gebiete der Repartitionssteuern (Bd. I S. 391), der Gemeindeabgaben der Fall sein, überall über- haupt, wo eine bestimmte Summe auf eine Mehrzahl von Pflichtigen ausgeschlagen wird. Wo die Verteilung nur nach dem Maßstabe der thatsächlichen Leistungsfähigkeit geschieht, wie bei den Kriegs- leistungen der Lieferungsverbände, den Zufallslasten, hat es auch bei der Verbandlast bei dieser Wirkung einer thatsächlichen Entlastung sein Bewenden. Wo dagegen die Höhe des Pflichtanteils des Einzelnen innerhalb des Verbandes eine rechtliche Ordnung und Bestimmtheit erhalten hat, da weist diese Verteilungsordnung rechtliche Eigentüm-
§ 48. Vorzugslasten und Verbandlasten.
lichkeiten auf, welche nur bei der Verbandlast vorkommen. Sie ist nicht, wie namentlich bei den Steuern, eine der staatlichen Macht- äußerung innewohnende Ordnung, aus welcher sich dann für die Ein- zelnen ergiebt, was jeden trifft. Sondern der Ausgangspunkt ist der umgekehrte: die Verteilungsordnung ist in erster Linie gedacht als
ein gegenseitiges Verpflichtungsverhältnis der Ver- bundenen untereinander,
an welches die Forderung der öffent- lichen Gewalt erst als das zweite sich anschließt.
Das wird nur erklärlich im Zusammenhange der ganzen geschicht- lichen Entwicklung, deren Ergebnis unsere Verbandlast ist.
Die hervorragendsten Arten dieser Lasten und die zugleich das Muster gegeben haben für das ganze Rechtsgebilde, reichen zurück in ältere Zeiten, wo die Staatsgewalt noch weit entfernt davon war, die alles bewegende Kraft des öffentlichen Lebens sein zu wollen. Eine Reihe der wichtigsten Gemeininteressen finden ihre Befriedigung dadurch, daß sich kleinere oder größere Gruppen zusammenthun, um sie zu übernehmen: Deiche, Wege, Brücken, Bachreinigung werden so besorgt, später in ähnlicher Weise Schulanstalten und Armenwesen. Die Ordnung unter den Zusammenwirkenden ist eine gesellschaftliche, ein Rechtsverhältnis zwischen ihnen. In mehr oder weniger ausge- prägter Weise bildet sich darüber noch eine Vertretung der Gesamt- heit mit Kräften zur Wahrung und Durchführung dieser Ordnung. Der Reichtum genossenschaftlicher Formen entfaltet sich darin.
Der Polizeistaat kommt darüber und nimmt die Wahrung der öffentlichen Interessen in seine Hand. Er duldet keine Selbständig- keiten neben sich. Die genossenschaftlichen Gesamtheitsvertretungen werden zerschlagen oder sinken herab zu geringen Beirats- und Mit- wirkungsrechten. Die Gesellschaft selbst bleibt bestehen mit den gegenseitigen Pflichten der Verbundenen. Der Staat nimmt aber diese Pflichten zugleich als ihm geschuldet in Anspruch, um mit obrigkeit- licher Gewalt ihre Aufrechterhaltung und Erfüllung zu erzwingen. So wird die gesellschaftliche Pflicht zugleich zur öffentlichen Last; aber nur zugleich und in zweiter Linie: die öffentliche Last ist angehängt an die gesellschaftliche Pflicht der Verbundenen untereinander
Über den Entwicklungsgang:
Gierke,
Genossenschaftsrecht I S. 765 ff. Er nennt diese Vereinigungen für Kirche, Schule, Armenpflege, Wegeunterhaltung u. s. w. „gemeindeähnliche Verbände für besondere Zwecke“. Sie sind nach ihm ursprünglich Genossenschaften. Der „obrigkeitliche Staat“, wie er den Polizei- staat nennt, „strebt ihre Verwandlung entweder in bloße staatliche Bezirke, oder in Staatsanstalten mit juristischer Persönlichkeit an.“ — O.V.G. 7. Febr. 1883 (Samml. 9 S. 69) und 15. Mai 1885 (Samml. 12 S. 258) giebt die Grundzüge der
.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Das neuere Recht verwischt die Selbständigkeit dieses gesellschaft- lichen Elementes mehr und mehr, ersetzt dafür auch die Verbandlast selbst in immer größerem Umfang durch die neubelebte juristische Person des öffentlichen Rechts. Soweit sie fortbesteht, bietet die Verbandlast auch jetzt noch gewisse Eigentümlichkeiten, die aus jener alten Grundidee sich ergeben.
Die
Verteilung,
welche zwischen den Verpflichteten geordnet ist, ist auch maßgebend für das, was die öffentliche Gewalt von jedem zu fordern hat. Alte Vereinbarungen zwischen den Rechtsvorgängern, Herkommen und rechtsbegründende Verjährung, die zwischen ihnen sich gebildet haben, bestimmen den Umfang des Anteils an der Last- pflicht auch dem Staate gegenüber. Das ist dann die bestehende
Verfassung
des Verbandes, welche nur zu handhaben ist. Die neueren Gesetze, wo sie selbst die Art und den Maßstab der Ver- teilung der Last ordnen, beanspruchen grundsätzlich unbedingte Gel- tung, heben also die älteren gesellschaftlichen Ordnungen auf und lassen neue Abweichungen auf diesem Wege nicht zu
Bezüglich der Deichlasten z. B. hat das Preuß. Deichges. v. 28. Jan. 1848 § 16 einen allgemein gültigen Verteilungsmaßstab geordnet und zu dessen Gunsten in § 17 ausdrücklich die „auf Grund specieller Rechtstitel zwischen diesen Per- sonen“ bisher bestehende andere Verteilungsart aufgehoben. Für das bayrische Recht spricht V.G.H. 13. Mai 1884 (Samml. V S. 209) den allgemeinen Grundsatz aus: „das Herkommen ist in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts, für welche durch die Gesetzgebung ein neuer Rechtsboden geschaffen wurde, als Entstehungs- grund für Rechte und Pflichten nur dann anerkannt, wenn dies das Gesetz aus- drücklich zuläßt.“ Es handelte sich um die Beteiligung an den Kosten der Unter- haltung einer Brücke im Gemeindeweg. — Die gesetzliche Neuordnung solcher Lasten wird auch frühere vertragsmäßige Ordnungen beseitigen; V.G.H. 25. Mai 1880 (Samml. I S. 322).
. Soweit ein Spielraum noch gelassen ist, sind Verschiebungen der Anteile durch Vereinbarung der Lastträger auch jetzt noch denkbar. Aber sie wirken ohne weiteres jetzt nur zwischen den sich Vereinbarenden, so daß eine
polizeistaatlichen Entwicklung folgendermaßen wieder: „Nach der Rechtsauffassung im vorigen Jahrhundert standen dem Staat in der Ausübung der Polizeihoheit zur Förderung der Wohlfahrt und Sicherheit des Ganzen als die ihm zunächst Ver- pflichteten die für obrigkeitliche Verwaltung verantwortlichen Korpora, die Magistrate, Dominien, Domänenämter gegenüber, vorbehaltlich der Unterverteilung jure collectandi. In welchem Maße Domminium und Unterthanen zu den Polizei- anstalten beizutragen hatten, regelte sich meist nach Vertrag und Herkommen.“ Diese „zunächst verpflichteten Korpora“ sind aber nichts anderes als Behörden, keine juristischen Personen; sie sind verpflichtet als Werkzeuge der Beitreibung zu dienen; auf die Einzelnen, welche unter ihnen zu Gruppen verbunden sind, ist es abgesehen; diese sind die unmittelbaren Träger der Lasten, ihre Vereinigung nur eine Form der Erhebung und Ausgleichung.
§ 48. Vorzugslasten und Verbandlasten.
civilrechtliche Entlastungspflicht und nötigenfalls Ersatzpflicht entsteht; ein derartiger Vertrag könnte auch mit einem Dritten, außerhalb des Verbandes Stehenden geschlossen werden. Damit sie die Last selbst berühren, bedarf es der Zustimmung des andern Beteiligten, des Staates, d. h. der ihn vertretenden Behörde. In dieser Weise ist es auch jetzt noch möglich, die Verfassung eines Verbandes zu ändern. Das öffentliche Rechtsverhältnis ist alsdann durch Vertrag bestimmt, denn dieser ist das Wesentliche, die Zustimmung der Behörde nur die Ergänzung
Verträge werden regelmäßig nur dann wirksam werden können, um die Verfassung des Verbandes zu ändern, wenn die Mitglieder wieder zu Gruppen vereinigt sind mit gemeinsamer Vertretung; vgl. oben Note 13. O.V.G. 19. Dez. 1888: Ein Gutsherr übernimmt wegen seiner zum Schulverband gehörigen Kolonisten die Brennholzlieferung für die Schule. Ebenso kann bei Neubildung von Armen- verbänden durch Übereinkunft zwischen Gutsherr und Gemeinde die gemeinsame Last genauer bestimmt und ausgeschlagen werden;
Mascher,
Staatsbürger-, Niederlassungs- und Aufenthaltsrecht, sowie die Armengesetzgebung Preußens S. 284. — Bl. f. adm. Pr. 1879 S. 343: Vertrag der Bewohner einer Ortschaft mit der Nachbargemeinde wegen gemeinsamer Benutzung der dortigen Schule gegen Zahlung der Hälfte der Umlagenquote „regelt die Leistung der aus der öffent- lichen Schulpflicht sich ergebenden Schullast, wurde von der zuständigen Polizei- behörde genehmigt, bewegt sich deshalb nach allen Seiten auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts“. Bl. f. adm. Pr. 1873 S. 274: Ein Vergleich zwischen den beteiligten Ortschaften über die ihnen obliegende Wegeunterhaltung „kann nicht als privatrechtlicher Vertrag angesehen werden, sondern ist eine administrative Verhandlung zur Befriedigung eines polizeilichen administrativen Bedürfnisses“. Vgl. auch Bl. f. adm. Pr. 1880 S. 241 ff.; O.V.G. 21. Sept. 1883, 10. Dez. 1884, 21. April 1886. — Wo jetzt noch eine Gemeinde als Vertragsschließender auftritt, wird man allerdings eher eine Gemeindeangelegenheit annehmen, die sie besorgen will, als die Ordnung einer Verbandlast, in der ihre Angehörigen stehen. Auch die „Bewohner einer Ortschaft“ sind eher als ein ad hoc gebildeter Körper ge- dacht. Unser Rechtsinstitut weicht da zurück vor anderen Gestaltungen (unten S. 294 u. § 60, II n. 2).
. Vertrag und Zustimmung können auch stillschweigend ausgesprochen werden, das Herkommen ist insofern eine Form der allseitigen Erklärung. Man mag es als ein Gewohnheitsrecht für den Verband auffassen. In dieser Weise wird dann auch Gewohnheitsrecht für öffentliche Rechtsverhältnisse wirksam (Bd. I § 10 n. 4)
Das Herkommen, die Observanz als maßgebend für die Konkurrenzpflicht innerhalb des Verbandes wird z. B. anerkannt in O.Tr. 19. Nov. 1860 (Str. 39 S. 204), 14. Juni 1864 (Str. 55 S. 132), 20. Sept. 1877 (Str. 97 S. 365), 4. Okt. 1878 (Str. 100 S. 183); V.G.H. 11. Jan. 1881 (Samml. II S. 460); Bl. f. adm. Pr. 1872 S. 220, 1887 S. 209.
.
Die Eigentümlichkeit der Verbandlast zeigt sich dann weiter auch an der Art, wie der Verpflichtete der öffentlichen Gewalt gegenüber sich verteidigt gegen
Überlastung
(Prägravation). Es handelt sich
Binding,
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 19
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
nicht um einfache Unrichtigkeiten der Berechnung. Sondern der Fall ist der, daß der In-Anspruch-Genommene behauptet, deshalb sei er überlastet, weil die Verpflichtung eines Anderen, die ihn ganz oder teilweise entlastet hätte, zu Unrecht nicht berücksichtigt worden sei. Es wird alsdann nicht einfach eine Anfechtung der obrigkeitlichen Maßregel erhoben werden. Vielmehr nimmt die Klage auf Richtig- stellung der Last ihren Ausgang von dem Verhältnisse des Klägers zu dem Anderen, zu dessen Gunsten er überlastet ist. Gegen diesen wird die Klage gerichtet, oder wenn die Forderung von seiten der Behörde schon geltend gemacht ist,
mit
gerichtet. Der dadurch er- zielte Ausspruch über das Rechtsverhältnis zwischen den verpflichteten Unterthanen wirkt der rechtlichen Natur der Verbandlast entsprechend von selbst auch zur Feststellung dessen, was die öffentliche Gewalt von einem jeden zu fordern hat
Im früheren preuß. Recht bestand die Schwierigkeit, daß für die Beitrags- pflichtigen untereinander die Civilgerichte zuständig waren, der Behörde gegenüber aber nur der Beschwerdeweg sich eröffnete. Deshalb war, wenn die Festsetzung von dieser bereits erfolgt war, möglicherweise ein doppeltes Verfahren nötig;
Oppenhoff,
Ressortverhältnisse S. 105. Das Zuständigkeitsgesetz § 46, § 47, § 56 verweist auch die Streitigkeiten zwischen den Beteiligten vor die Verwaltungs- gerichte. Wenn der wegen Schullasten oder Wegelasten in Anspruch Genommene behauptet, daß ein Anderer statt seiner verpflichtet sei, so kann er nicht gegen die Behörde allein, sondern muß auch gegen diesen Andern klagen; die Ent- scheidung wirkt aber auch bindend für die Behörde; v.
Brauchitsch,
V.Gesetze Bd. I S. 301.
.
3. Zwischen dem lastberechtigten Subjekt der öffentlichen Ver- waltung, also regelmäßig dem Staat, und dem lastpflichtigen Mitgliede des Verbandes erscheint nun noch, immer deutlicher sich vordrängend, ein Dritter, eine vermittelnde
juristische Person
. Der Verband selbst, welchen die Lastträger bilden, ist zunächst noch nichts anderes als der Ausdruck für ihr Gesamtrechtsverhältnis. Er ist die
Gesell- schaft
der Verbundenen. Der Name Societät, welcher häufig zur Bezeichnung solcher Verbände gebraucht wird, giebt das Verhältnis richtig wieder. Für den Begriff des Rechtsinstitutes ist es nicht wesent- lich, daß der Verband noch mehr, daß er insbesondere mit irgend einer Form von juristischer Persönlichkeit ausgestattet sei
Rosin,
Öff. Gen. S. 52: „So treten neben die öffentlichen Genossen- schaften auch
Gesellschaften
des öffentlichen Rechts.“ Ein Beispiel in O.V.G. 9. Mai 1885 (Samml. XII S. 171): Es werden Hebammenbezirke gebildet gemäß K. Ordre v. 16. Jan. 1817; die Eltern jedes Kindes im Bezirk, auch wenn sie die Land-Hebamme nicht rufen, haben an dieselbe eine bestimmte Taxe zu entrichten. Sie bilden einen Verband für das öffentliche Institut der Hebamme. Der Heb- ammenbezirk aber „ist keine öffentliche Korporation; durch Polizeiverordnung
. Die
§ 48. Vorzugslasten und Verbandlasten.
juristische Person kann dazu kommen. Es fragt sich nur, in welcher Art und Weise das geschieht. Man darf auch hier nicht alles auf einen Leisten bringen wollen. Wir werden drei verschiedene Gestaltungen unterscheiden müssen.
Am einfachsten wird sich die Sache darstellen in Gestalt der
Zu- gabe
einer eignen juristischen Persönlichkeit zum Verband. Manche Verbandlasten werden nur vorübergehend für das öffentliche Unter- nehmen in Bewegung gesetzt, so daß das Erzielte sofort verwendet und verbraucht wird. So die Landlieferungen, die Quartierlasten und sonstigen Kriegsleistungen. Bei andern handelt es sich um Gewährung der Mittel zur Herstellung und Instandhaltung dauernder Einrichtungen: Wege, Schulen, Deiche u. dgl. Die einmal zusammengebrachten Werte sind durch ihren Bestand und so lange dieser vorhält, ein Schutz der Pflichtigen gegen fernere In-Anspruchnahme. Hier kann sich ein ge- meinsamer Besitz von Vermögenswerten ausbilden und, um ihn zu- sammenzuhalten, eine juristische Persönlichkeit der Gesamtheit. Der Verband selbst hört dadurch nicht auf, Gesellschaft, Societät zu sein, so wenig, wie die öffentliche Genossenschaft durch ihre juristische Persönlichkeit gehindert ist, im inneren Verhältnisse ein Verein zu bleiben. Der Verband mit juristischer Persönlichkeit der hier voraus- gesetzten Art bleibt aber Gesellschaft auch im äußeren Verhältnis und zwar in seiner wichtigsten Beziehung nach außen, nämlich der öffent- lichen Gewalt gegenüber, welche von den Mitgliedern nach wie vor unmittelbar ihre Leistungen zu fordern hat. Die juristische Persön- lichkeit ist nur ein Beiwerk. Sie ist civilrechtlicher Natur. Der Ver- band ist insbesondere um ihretwillen noch keine öffentliche Genossen- schaft. Er kann sich dazu entwickeln; der entscheidende Punkt, an welchem dieser Übergang sich vollzieht, wird noch festzustellen sein
In dieser Weise sind Deichverbände, Armenverbände, Wegeverbände, Schulsocietäten allmählich zu einer juristischen Persönlichkeit gelangt.
Foerster- Eccius,
Preuß. Priv.-R. IV S. 671, stellt das einfach als Thatsache fest, wenn er von den Armenverbänden sagt: „sie sind als juristische Personen mit Vermögens- und Verfügungsfähigkeit nach außen anzusehen“. Ebenso S. 687 wegen der Schul- societäten. Der eigentümliche Zusatz, daß diese juristische Persönlichkeit nur
.
können neue korporative Organe als Träger einer Polizeilast nicht geschaffen werden.“ — Ebenso sind manche Lieferungsverbände (vgl. unten Note 21) außer Zusammenhang mit irgend einer juristischen Person. Auch Armenverbände er- scheinen in dieser Weise als bloße Bezirke, innerhalb deren die Armenlast auf- gebracht wird durch die Einzelnen unmittelbar oder durch Vermittlung der ver- schiedenen im Bezirk begriffenen Selbstverwaltungskörper; so nach K. Ordre v. 17. Nov. 1845 der Landarmenverband der drei Eichsfeldischen Kreise mit dem Kreise Nordhausen;
Mascher
a. a. O. S. 404.
19*
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Die zweite Art, wie Verbandlast und juristische Persönlichkeit zusammenkommen, kann sich daraus ergeben, daß die Lastpflicht be- grenzt wird nach den Gebietsgrenzen eines Selbstverwaltungskörpers, entweder überhaupt oder so, daß sie wenigstens in der Geltend- machung darnach sich verteilt, und nun die Durchführung geschieht durch die Kräfte dieses Selbstverwaltungskörpers. So bei Quartier- leistungen und gewissen anderen Naturalleistungen für die bewaffnete
„nach außen“ gelte, soll wohl andeuten, daß es mit ihr eine besondere Bewandtnis habe. Aber welche? —
Rosin,
Öff. Gen. S. 53, hält es hier für gestattet, „aus der Anerkennung der Vereinigung als Rechtseinheit im Privatrecht auch auf ihre Eigenschaft als universitas im öffentlichen Rechte zu schließen“. Das von ihm selbst so kräftig hervorgehobene Unterscheidungsmerkmal der juristischen Personen des öffentlichen Rechts ist aber hier jedenfalls nicht zu finden. Diese juristische Person hat keinen „Lebenszweck“, zu dessen Erfüllung sie dem Staate gegenüber verpflichtet wäre. Sie hat keine öffentliche Verwaltung zu führen (darüber unten § 55). Nehmen wir z. B. die Organisation eines preußischen Schulverbandes, wie sie ausführlich dargestellt ist bei
Schneider
und
Bremen,
Volksschulwesen II S. 62 ff. Die Schule selbst, die Hauptsache, wird ganz von staatlichen Behörden geordnet und geleitet, namens des Staates, nicht namens des Verbandes; auch die Bedürfnisse werden von diesem festgesetzt. Die aufgebrachten Mittel gehören natürlich dem Schulverband, so lange sie nicht verwendet sind; aber der hat nicht einmal eine ständige Vertretung. Nur im Bedarfsfalle werden Repräsentanten berufen. Sie haben dann lediglich über Angelegenheiten der Vermögensverwaltung zu beschließen: Veräußerung und Erwerb von Grundstücken, Neubauten (über deren Notwendigkeit sie aber nicht entscheiden:
Schneider
und
Bremen
a. a. O. S. 63 n. 8); auch können sie Gratifikationen und Gehaltszulagen bewilligen, welche das strenge Bedürfnis überschreiten, und zu diesem Zwecke über die Mittel des Verbandes verfügen. Sie sind also die Kuratoren einer Vermögensmasse, aber sie verwalten keine Schule. — Ähnlich steht es mit der Beteiligung der Deichverband- angehörigen, wie sie Preuß. Deichges. v. 24. Jan. 1859 geordnet hat. — In vor- trefflicher Weise hat
Gierke,
Gen.R. I S. 766, den Gegensatz, um welchen es sich hier handelt, beobachtet und zum Ausdrucke gebracht an dem Beispiel der preußischen Kirchengemeinden. Sie sind als Genossenschaften verkümmert durch die Übermacht des landesherrlichen Kirchenregiments, welches ihnen keine kirch- lichen Befugnisse ließ. „Wenn indes die meisten und besonders die evangelischen Gemeinden der deutschen Landeskirchen bloße Kirchenverwaltungssprengel ohne eigenes Leben und ohne eine kirchliche Persönlichkeit blieben oder wurden, so wurde ihnen doch in der Regel eine privatrechtliche Persönlichkeit zugestanden und als Äquivalent für die ihnen auferlegten Kirchenlasten ein selbständiges Recht — in Preußen sogar das Eigentum — am Kirchenvermögen und eine Teilnahme an dessen Verwaltung eingeräumt.“ Der „Kirchenverwaltungssprengel“, dessen Be- wohner zusammen die „Kirchenlasten“ tragen, ohne „kirchliche Befugnisse“ zu haben, das ist unser Verband. Die „privatrechtliche Persönlichkeit“, die dem Ver- bande zugestanden wird, steht im richtigen Gegensatze zu der „kirchlichen Per- sönlichkeit“, d. h. zu der juristischen Persönlichkeit des öffentlichen Rechts, die ihm fehlt.
§ 48. Vorzugslasten und Verbandlasten.
Macht, möglicherweise auch bei Landlieferungen, bei Armenverbänden, Wegeverbänden, Schulverbänden. An sich begründet das nur ein ganz äußerliches Nebeneinander zwischen dieser juristischen Person und dem Verband, wenn auch die Verschmelzung nahe liegt, wovon so- gleich die Rede sein soll
Rosin,
Öff. Gen. S. 54, spricht hier ganz richtig von „öffentlichen Zweckverbänden ohne selbständige Organisation“. Aber falsch ist die Auffassung, daß ein solcher Zweckverband sich damit von selbst mit dem entsprechenden Selbstverwaltungskörper verschmelze. So wenn Rosin von den Landlieferungs- verbänden sagt: „Es besteht hier überhaupt für den neuen Zweck keine besondere Genossenschaft, sondern die Gemeinde fungiert zugleich in der Eigenschaft als solche.“ Der Landlieferungsverband besteht für das Gebiet der Gemeinde und die Beamten der Gemeinde werden zur Durchführung der Verbandlast benutzt; aber er ist nicht die Gemeinde, sondern eine Gesellschaft für sich und gar nicht notwendig öffentliche Genossenschaft oder sonst eine juristische Person oder auch nur an- gelehnt an eine solche. Landlieferungsverbände sind z. B. in Baden die Amts- bezirke, in Elsaß-Lothringen die Kreise (R.Ges.Bl. 1876 S. 154); beide bilden keine juristischen Personen, sind keine Gemeinden. Der Landlieferungsverband begnügt sich also mit der für diesen Verwaltungsbezirk bestehenden ordentlichen Ver- waltungsbehörde, um durch sie seine Angelegenheiten besorgt zu bekommen. Trifft er in seinem Bezirke zufällig mit einer juristischen Person zusammen, so braucht er weder mehr von ihr zu verlangen, noch in ihr aufzugehen.
. Aber auch ohne Verschmelzung können beide in einen gewissen rechtlichen Zusammenhang gebracht sein. Es kann nämlich die Leistung, zu welcher die Gesamtheit des Ver- bandes verpflichtet ist, zugleich zu einer
Pflicht des Selbst- verwaltungskörpers
gemacht werden. Das giebt dann eine er- höhte Sicherheit für die Befriedigung des Bedürfnisses des öffentlichen Unternehmens. Für die Erhebung der Kriegsleistungen hat das Ge- setz diese verschärfte Form zur Anwendung gebracht. Die Last der Gemeinde ist ganz anderer Natur als die öffentliche Last, von welcher wir hier handeln (vgl. unten § 60). Die Danebenstellung dieser Pflicht des Selbstverwaltungskörpers neben die Leistungspflicht des Verbandes hat zunächst die Bedeutung, die Vertretung des ersteren zur kräftigen Geltendmachung der Pflichten des letzteren anzuspornen. Was dabei nicht erzielt wird, wird durch den Selbstverwaltungskörper aufgebracht und der Aufwand dafür von diesem in der für die Be- schaffung seiner Mittel verfassungsmäßig vorgeschriebenen Weise ge- deckt; das fällt dann wieder ganz aus dem Gebiete der öffentlichen Last heraus. Diese selbst bleibt bestehen, um bei nächster Gelegen- heit wieder in derselben Weise zur Geltung gebracht zu werden
Wenn man diese Einrichtung auf genossenschaftliche Ideen zurückführen will, so ist es jedenfalls nicht, wie
Rosin,
Öff. Gen. S. 53 Note 44 a. E., meint, die Pflicht des Selbstverwaltungskörpers, von der auszugehen wäre und wofür die
.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Endlich ist es denkbar, daß die bisherige Verbandlast mit dem Unternehmen, für welches sie bestand, übergeht an eine
juristische Person des öffentlichen Rechts
. Das kann so geschehen, daß ein bestehender Selbstverwaltungskörper freiwillig oder kraft neuer gesetzmäßiger Belastung das Unternehmen auf sich nimmt, um fortan die Kosten aus seinen eigenen Mitteln zu bestreiten: Gemeindeschulen, Gemeindewege werden errichtet; die Gemeinden oder höhere Selbst- verwaltungskörper treten an die Stelle der alten Schul- und Armen- verbände. Es kann auch so geschehen, daß der Verband selbst zu einer öffentlichen Genossenschaft sich umbildet, welche bestimmt ist, das Unternehmen zu besorgen und zu unterhalten, auf welches es dabei ankommt. Die belastete Gesellschaft wird zum Unternehmer, der Deichverband zur Deichgenossenschaft. Ob der alte Name Ver- band, Societät beibehalten wird, macht nichts aus. Die Sache ist juristisch eine ganz andere geworden. Es handelt sich fortan nicht mehr um eine öffentliche Last im hier behandelten Sinne, sondern um Aufgaben einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, für die Einzelnen nicht um Lastpflichten, sondern um Pflichten aus der An- gehörigkeit an den Selbstverwaltungskörper, den der Aufwand trifft. Die öffentliche Last ist untergegangen in den Ordnungen eines anderen Rechtsinstituts.
§ 49.
Verleihung öffentlicher Unternehmungen.
Verleihung,
Konzession, bedeutet einen Verwaltungsakt, durch welchen einem Unterthanen Macht gegeben wird über einen Gegen- stand der öffentlichen Verwaltung (oben S. 147).
Bei der Verleihung eines öffentlichen Unternehmens handelt es sich nicht um die Begründung eines dinglichen Rechtes an einer Sache (oben S. 153), sondern, wie beim Amt (oben S. 225), um die Macht, eine gewisse
Thätigkeit
zu üben. Aber diese Thätigkeit soll nicht, wie beim Amt, nur im Namen und in
Vertretung
des Staates geübt werden, sondern wie die verliehene Nutzung an einer öffentlichen Sache im
eigenen Namen
des Beliehenen und für eigene Rechnung.
Einzelnen haften; die Verbandlast ist das Erste und Hauptsächlichste, das ja auch besteht, ohne daß ein Selbstverwaltungskörper überhaupt damit zusammentrifft (oben Note 21); die Haftung eines solchen „Ganzen“ ist nur die äußerliche Zuthat. Sie ist auch niemals selbstverständlich, sondern eine Frage der Auslegung der Rechtssätze, welche die einzelnen Lasten regeln.
§ 49. Verleihung öffentlicher Unternehmungen.
Auf diese Weise bekommt hier die Verleihung eine gewisse Ähn- lichkeit mit der
gewerbepolizeilichen Erlaubnis
. Auch bei dieser handelt es sich um eine Thätigkeit, die der Einzelne in eignem Namen und für eigne Rechnung führen soll, aber um eine Thätigkeit, die ihrer Art nach schon auf Grund der natürlichen Freiheit geübt werden kann; die Erlaubnis räumt nur das
Hindernis
weg, welches das rechtssatzmäßige Polizeiverbot in dieser Beziehung gesetzt hatte. Die Verleihung eines öffentlichen Unternehmens dagegen giebt dem Beliehenen etwas, was nicht dafür angesehen ist, in der natürlichen Freiheit schon enthalten zu sein, eine Macht thätig zu werden, die
abgeleitet ist vom Staate, als ein Stück der öffent- lichen Verwaltung
Man nennt wohl auch das durch die Verleihung oder Konzession Erworbene Konzession. So erklären sich Ausdrücke wie „Verleihung einer Konzession“; vgl. z. B.
Eger,
Eisenbahnrecht I S. 33. Über den weitverbreiteten Mißbrauch, auch die gewerbepolizeiliche Erlaubnis als Konzession zu bezeichnen, vgl. Bd. I § 21 Note 1. Dieses Zusammenwerfen ist für die Polizeierlaubnis weniger schädlich als für unser Rechtsinstitut, an dem dann der Gleichheit halber gern wesentliche Seiten übersehen werden. Ein Beispiel bot der Prozeß, welchen die West- schweizerischen Bahnen in den 70er Jahren gegen die Eidgenossenschaft führten wegen einer Auflage, die ihnen gemacht worden war (unten § 50 Note 5). Der Schweizerische Bundesrat formulierte in der Botschaft vom 16. Juni 1871 seine Auffassung von der rechtlichen Bedeutung der Eisenbahnkonzession dahin: „Kon- zessionen sind Akte der Staatshoheit. Der Staat pacisziert mit der Eisenbahn- gesellschaft so wenig, als mit dem Wirte, Metzger, Apotheker u. s. w., welchen er Konzessionen gewährt, über die Ausübung seiner Staatshoheit in diesen Materien.“ Die sogenannten Konzessionen der Wirte u. s. w. sind natürlich einfache Polizei- erlaubnisse; wenn man diesen die Eisenbahnkonzession schlechthin gleichstellt, so setzt man sich von vorneherein in die Unmöglichkeit, die dadurch erzeugten Rechtsverhältnisse gebührend zu würdigen. Vgl.
Heusler,
Über die rechtliche Natur der Eisenbahnkonzession im allgemeinen und den Prozeß der West- schweizerischen Bahnen gegen die Schweizer Eidgenossenschaft im besonderen S. 3.
Seiler,
Rechtliche Natur der Eisenbahnkonzession S. 34, findet, daß die Eisenbahn an sich zunächst einem Privatunternehmen gleicht, wegen ihrer eminent öffentlichen Bedeutung aber eine fortwährende Kontrolle und Aufsicht des Staates erfordert. „Von diesem Gesichtspunkte aus ist die (bundesrätliche) Vergleichung mit den gewerblichen Konzessionen entschieden gerechtfertigt.“ Damit kommt man aber auch über die ganz unzureichende polizeiliche Auffassung des Rechts- instituts nicht hinaus.
.
Insofern hat die Stellung des beliehenen Unternehmers die größte innere Verwandtschaft mit der des
Selbstverwaltungskörpers
. Hier wie dort handelt es sich um Thätigkeit eines Rechtssubjektes, das nicht der Staat ist, und die doch als öffentliche Verwaltung gilt; hier wie dort wird dieses Stück öffentlicher Verwaltung von dem dazu
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
berufenen Rechtssubjekte geführt eignen Namens und zu eignem Rechte; die daraus sich ergebenden Ordnungen für das Verhältnis nach außen, für das staatliche Aufsichtsrecht u. s. w. weisen eine ausgeprägte Übereinstimmung auf. Der Unterschied liegt darin, daß dort das Rechtssubjekt von vorneherein kraft seiner Eigenschaft als juristische Person des öffentlichen Rechts
dazu da ist,
daß seine Thätigkeit öffentliche Verwaltung sei (unten § 55, II), hier aber die Ausstattung mit der Fähigkeit zu einem bestimmten Stücke öffentlicher Verwaltung als eine
äußere Zuthat
erhält durch einen besonderen Akt, der es ihm überträgt, die Verleihung
Über den Begriff des öffentlichen Unternehmens als eines Stückes der öffentlichen Verwaltung vgl. oben § 33, II n. 1 u. 2.
.
I. Das
Anwendungsgebiet
unseres Rechtsinstitutes begreift demgemäß lauter Thätigkeiten, die dem Einzelnen ohnehin und ab- gesehen von besonderen Verboten, so wie sie sind, nicht möglich wären; die Verleihung macht ihn erst rechtlich fähig dazu.
Das ist am einleuchtendsten da, wo der Staat ein bestimmtes Unternehmen von vorneherein als das seinige und für seine öffent- lichen Zwecke
gründet
und es dann, so wie es ist, einer Privat- person überläßt, um es bestimmungsgemäß, aber in ihrem eignen Namen zu betreiben und durchzuführen; Beispiel: die Reichsbank
Die Reichsbank gehört einer Aktiengesellschaft, welche die ihr zugewiesenen Geschäfte nicht im Namen des Reichs, sondern im eigenen Namen betreibt. Diese Geschäfte sind aber ein öffentliches Unternehmen; die Reichsbank ist eine öffent- liche Anstalt, welche das Reich gegründet und der gleichzeitig gebildeten Aktien- gesellschaft zum Betriebe unter seiner Aufsicht überlassen hat.
Laband,
St.R. II S. 133 (3. Aufl. S. 125). Vgl. auch unten § 56 Note 19.
.
Ebenso sind manche Unternehmungen dem Einzelnen schon ihrer Art nach verschlossen, weil sie nur durchführbar sind mit einseitiger
Auflegung von Lasten für Andere;
da hilft die Verleihung, indem sie den Beliehenen ausstattet mit dieser Kraft der öffentlichen Gewalt; Beispiel: die Entwässerungsunternehmungen mit Zwang gegen die beteiligten Grundbesitzer zur Duldung und Vergütung
Ein Beispiel aus dem älteren bayrischen Recht bei
Pözl,
Bayr. Wasserges. S. 284 Anm. In umfassender Weise hat das französische Recht solche concessions de travaux publics ausgebildet auf Grund des Ges. v. 16. Sept 1807; vgl. Theorie des Franz. V.R. S. 359, S. 303. Demselben Zwecke dient im neueren Rechte mehr die Form der öffentlichen Genossenschaft der beteiligten Grundbesitzer, so daß dieser Anwendungsfall der Verleihung ziemlich verschwunden ist.
.
Andere Unternehmungen könnte der Einzelne möglicherweise aus eigner Kraft dem Staate nachmachen; es wird dann doch nicht das- selbe daraus, kein echtes öffentliches Unternehmen; aber das wäre
§ 49. Verleihung öffentlicher Unternehmungen.
kein unbedingtes Hindernis. Die Verleihung bekommt ein Anwendungs- gebiet hier nur insoweit, als ein eigenmächtiges Vorgehen dieser Art zu Gunsten einer
Alleinberechtigung
der öffentlichen Gewalt be- sonders ausgeschlossen ist. Hiefür geben das wichtigste Beispiel die öffentlichen
Verkehrswege,
die zugleich den Hauptanwendungsfall unseres ganzen Rechtsinstituts bilden.
Mit diesen steht es nämlich also.
Denken wir uns eine Straße als reines Privatunternehmen, so wird sich zunächst die Schwierigkeit ergeben, daß ihre Herstellung häufig ohne Enteignung nicht möglich, Enteignung aber hiefür nicht zulässig ist (oben § 33, II n. 2). Unter Umständen freilich mag es auch ohne das gehen. Auf die sonstigen Vorteile, deren die Her- stellung des öffentlichen Unternehmens genießt, könnte man ja meist auch verzichten. Selbst eine Art Gebührenerhebung würde sich zur Not auf privatem Wege einrichten lassen. Allein eine öffentliche Straße würde niemals daraus. Der Verkehr, welchen der Eigentümer darauf gestattete, wäre kein Gemeingebrauch, der Straßenkörper keine öffentliche Sache, und alle die besonderen Ordnungen und Sicherungen, die das öffentliche Recht seinen Straßen gewährt, fänden darauf keine Anwendung. Die Straße wäre nur eine schwächliche Nachahmung, unsicheren Bestandes und willkürlicher Privatverfügung ausgesetzt.
Deshalb wäre es aber immerhin noch keine rechtliche Unmöglich- keit, mangels einer Verleihung wenigstens eine solche nachgemachte öffentliche Straße herzustellen und dem öffentlichen Verkehre zu über- geben. Das Besondere ist nun aber, was wir hier festzustellen haben:
daß nämlich eine solche Nachahmung nach geltendem Rechte nicht zulässig ist
. Es sind zu unterscheiden
Privat- straßen,
welche bloß der Zugänglichkeit bestimmter Grundstücke zu dienen bestimmt sind, und solche Straßen, welche darüber hinaus- gehen, wirkliche
Verkehrsstraßen;
auf diese allein bezieht sich unser Satz. Er läßt sich nicht erklären als ein Ausfluß der allge- meinen
polizeilichen
Gewalten; denn es handelt sich dabei nicht um Abwehr einer Störung der guten Ordnung des Gemeinwesens über- haupt oder der bestehenden öffentlichen Straßen insbesondere; eine solche Störung wäre dem Unternehmen gar nicht so ohne weiteres vorzuwerfen (vgl. Bd. I S. 264 Note 8). Der Gesichtspunkt ist viel- mehr offenbar ein
anstaltlicher,
wie wir den Gegensatz zum Polizeilichen bezeichnen mögen: es ist im öffentlichen Interesse, daß das gesamte Straßenwesen einheitlich in der Hand der öffentlichen Gewalt bleibe; sie muß dem öffentlichen Verkehr nach einem gewissen System seine Bahnen anweisen können; darum darf ihr niemand da
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
hineinpfuschen. Das ist ja allerdings zunächst nur eine Zweckmäßig- keitserwägung. Rechtswirksam kann sie werden durch ein gesetzliches Verbot; sie ist es aber thatsächlich auch ohne dies. Daß die Nach- ahmung öffentlicher Straßen nicht erlaubt sei, ist die gemeine An- schauung. Und zwar hängt das zweifellos zusammen mit dem alten
Wegeregal
. Das ausschließliche Recht, öffentliche Straßen zu gründen, war seit lange ein Bestandteil der Summe von Befugnissen geworden, welche die Landeshoheit ausmachten, und wegen seiner Zweckmäßigkeit ein unbestrittener. Mit der alten Form der Hoheits- rechte ist auch dieses Stück verschwunden. Aber der Eindruck ist geblieben und wirkt auch im Verfassungsstaat noch nach in der all- gemeinen Anschauung, daß es nicht zur verfassungsmäßig geschützten Freiheit des Einzelnen gehört, derartige Dinge unternehmen zu dürfen. Er geht damit aus seiner natürlichen Zuständigkeit heraus, die Obrig- keit begeht keinen Eingriff in die Freiheit, wenn sie ihn daran mit den ihr zu Gebote stehenden Gewaltmitteln verhindert, wie es that- sächlich geschieht. Dieser Gedankengang genügt, um die ganze Er- scheinung zu erklären. Man mag das dann einen Naturrechtssatz nennen oder einen Gewohnheitsrechtssatz; es ist auch nichts dabei, wenn man, um einen handlichen Ausdruck zu haben, von einem Wegeregal des Staates spricht, das darin liegen soll
Koch,
Deutschlands Eisenbahnen Bd. I S. 3 Note 3, hatte noch von dem staatlichen
Wegeregal
gesprochen; in Bd. II S. 484 Note 5 leistet er Abbitte, weil es sich vielmehr um ein
Wegehoheitsrecht
handle.
Gerber,
dessen Ausführungen in früheren Ausgaben seines Lehrbuches zu dieser Meinungsänderung beigetragen hatten, belobt ihn dafür (D. Priv.R. 14. Aufl. S. 162 Note 5); er findet es schwer begreiflich, wie ein anderer Schriftsteller immer noch „diese aus der
Landespolizei
hervorgehenden Berechtigungen zu einem Landstraßenregal stempeln kann“. Wenn man mit jedem dieser Ausdrücke den strengen Rechts- begriff verbindet, den er wirklich bedeutet, so paßt auf das ausschließliche Recht des staatlichen Wegewesens, wie es heute besteht, keiner von allen. Hoheitsrechte giebt’s nicht mehr, Regale auch nicht; von Polizei ist hier gar keine Rede, so wenig wie bei dem ausschließlichen Rechte der öffentlichen Briefpost, das mit unserem Rechtsinstitut am nächsten verwandt ist (vgl. unten Note 9 und § 52 Note 2); der Gegensatz zur Polizei wird bei der Eisenbahnverleihung besonders deutlich werden (vgl. unten Note 8). Will man aber mit diesen Ausdrücken nur den Gedanken anklingen lassen, daß der Staat hier als öffentliche Gewalt beteiligt ist, daß öffentliche Rechtsinstitute in Frage stehen, so darf man es damit ja so streng nicht nehmen. Erklärt ist dann allerdings auch nicht viel damit; die Be- zeichnung als Regal sagt verhältnismäßig noch am meisten. — Anwendungsfälle der Verleihung von Straßenunternehmungen gab in Preußen früher vornehmlich der
Chausseebau
. Entsprechend der älteren Rechtsauffassung behandelte man das wesentlich als Vertrag; „verliehen“ wurde dabei nur das Enteignungsrecht und das Recht, einen Zoll zu erheben. Der Chausseebau wurde von den Aktien-
.
§ 49. Verleihung öffentlicher Unternehmungen.
Die nämlichen Grundsätze sind alsdann zur Anwendung gebracht worden auf sonstige Verkehrseinrichtungen, welche als Zubehör und Fortsetzung der öffentlichen Straße anzusehen sind, wie
Brücken
und öffentliche
Fähranstalten;
desgleichen auf künstliche Wasser- wege, die öffentlichen
Schiffahrtskanäle
. All das kann von Privaten nur unternommen werden auf Grund einer Verleihung, wird dann aber auch ausgestattet mit den Eigenschaften des öffentlichen Unternehmens
Wegen Verleihung von Brücken und Kanälen gemäß Preuß. Kab.O. v. 21. Juli 1809 vgl. v.
Roenne
a. a. O. S. 179. — Der bayrische Ludwigs-Donau- Main-Kanal war ursprünglich einer zu diesem Zwecke gebildeten Aktiengesellschaft zum Bau und Betrieb verliehen gewesen (Bayr. Ges. v. 1. Juli 1834); erst nach- träglich hat ihn der Staat erworben. — Die Verleihung von Fährunternehmen gründet sich für das preuß. R. auf A.L.R. II 15 § 51, wo der gewerbsmäßige Betrieb eines solchen für ein Regal erklärt wird; vgl. O.Tr. 6. Mai 1863 (Str. 48 S. 333), O.Tr. 6. Jan. 1879 (Str. 100 S. 369). Das Bayr. Wasserges. v. 28. Mai 1852 § 16 und 17 macht die Herstellung von Brücken und Fähren an
öffent- lichen Flüssen
von einer „Bewilligung“ der Kreisregierung abhängig.
Pözl,
Wasserges. S. 77, spricht hier von „Verleihung“ und von Bedingungen, welche dem „Konzessionär“ auferlegt werden, und hält jene Bestimmungen aufrecht gegenüber der Reichs-Gew.O., weil diese nach § 6 keine Anwendung findet auf „die Befugnis zum Halten öffentlicher Fähren“. Öffentliche Fähren und öffentliche Brücken sind allerdings durchaus nicht gleichbedeutend mit Fähren oder Brücken über einen öffentlichen Fluß. Sollte das Gesetz nicht vielleicht beides zugleich gemeint haben?
.
In der großartigsten Weise ist aber unser Rechtsinstitut zur Wirksamkeit gelangt bei den
Eisenbahnen
. Die Eisenbahn ist gleich von ihrem ersten Auftreten an und bevor noch besondere ge- setzliche Ordnungen und Vorbehalte gemacht waren, als ein Unter- nehmen betrachtet worden, das der Einzelne oder, wie es hier immer der Fall ist, die Aktiengesellschaft nur herstellen und in Betrieb setzen kann auf Grund einer Verleihung von seiten des Staates. Daß regel- mäßig Enteignung dazu notwendig war, gab nur einen äußerlichen Grund. Durchschlagend war, daß die Eisenbahn sofort unter den Gesichtspunkt des öffentlichen Verkehrsweges gebracht wurde, der als solcher sein Recht nur vom Staate ableiten kann und nicht nach-
gesellschaften übernommen „gegen Verleihung angemessener Abgaben“. Darüber das Material bei v.
Rönne,
Verf. u. Verw. des Preuß. Staates T. IV Bd. IV Abt. 2 (Wegepolizei) S. 178 ff. — Bei
Ortsstraßen
kommen derartige Ver- leihungen unter verschiedenen Namen vor. In C.C.H. 19. Okt. 1872 (J.M.Bl. S. 73) ist es eine Erlaubnis zur Straßenanlage mit Verpflichtung dazu; im R.G. 22. Sept. 1888 (Samml. 22 S. 292) eine Übereinkunft. Der Name Vertrag ist der gebräuch- lichste; vgl. unten Note 11.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
geahmt werden darf
Dieser Zusammenhang ist unverkennbar.
Reyscher
in Ztschr. f. D. R. XIII S. 285 will die Eisenbahnen ohne weiteres unter das Straßenregal fallen lassen. Andere nehmen wenigstens ein damit verwandtes Eisenbahnregal an; das ist überflüssige Archaistik.
Koch,
Deutschlands Eisenbahnen II S. 484,
Haberer,
Österreichisches Eisenbahnrecht S. 3,
Eger,
Preuß. Eisenbahnrecht I S. 26, welche ebenfalls auf das Wegeregal als Ausgangspunkt hinweisen, heben dabei noch die große Wichtigkeit hervor, die es für den Staat hat, dieses mächtige Verkehrsmittel in der Hand zu behalten. Das ist richtig; aber die Wichtigkeit darf nicht sowohl in der Stärkung des Machteinflusses der Regierung gesucht werden, als in dem öffentlichen Interesse der einheitlichen Ordnung der großen Verkehrswege, ganz wie bei den gewöhnlichen Straßen. Zudem gäbe die Wichtig- keit allein noch keinen Rechtssatz.
. Daher auch bei den Eisenbahnen sofort eine grundlegende Unterscheidung gemacht wird, wie sie ähnlich auch schon für die Straßen anerkannt war: nur die
öffentliche Eisenbahn,
d. h. die dem öffentlichen Verkehr gewidmete, fällt unter diesen Ge- sichtspunkt. Zufuhrlinien für einzelne Bergwerke, Hütten, Fabriken (Schleppbahnen), Eisenbahnen innerhalb eines Landgutes, Fabrik- anwesens oder zwischen solchen (Betriebsbahnen), nur für die Zwecke dieser Unternehmungen bestimmt, fallen nicht darunter, so wenig wie die Privatstraßen unter das Wegeregal. Auch bei diesen können be- sondere Erlaubnisse notwendig werden bei Durchschneidung bestehender öffentlicher Wege, vor allem polizeiliche Erlaubnisse, welche etwa vor- behalten sind mit Rücksicht auf die gleiche Gefährlichkeit des Betriebs. Aber das Rechtsinstitut der Verleihung des Unternehmens selbst ge- hört ausschließlich zur öffentlichen Eisenbahn
Koch,
Deutschlands Eisenbahnen I S. 2;
Eger,
Preuß. Eisenbahn-R. I S. 2 Anm. 3;
Haberer,
Österreich. Eisenbahn-R. S. 22; v.
Roenne,
Preuß. St.R. IV S. 579 Note 1 a;
Illing,
Handbuch f. Preuß. V.beamte I S. 964 Note (Reskript v. 18. Dez. 1869: eine Eisenbahn zur Privatbenutzung unterliegt nur einer „Prüfung in landespolizeilicher Hinsicht, insbesondere in Anbetracht der von der Eisenbahn zu überschreitenden öffentlichen Wege“). — O.V.G. 13. Sept. 1890 behandelt die Frage ausführlich. Ein Ziegeleibesitzer hatte eine Geleisbahn ein- gerichtet von seinem Thonberg nach seiner Ziegelei. Das Eisenbahnges. v. 1838 ist darauf nicht anwendbar. Wegen Durchschneidung einer Straße bedarf es der Zustimmung des Straßeneigentümers, d. h. nach unserer Lehre (oben § 39) der Ver- leihung eines besonderen Nutzungsrechtes an der Straße. Hier hatte der Unter- nehmer im voraus für seine ganze Bahn eine Genehmigung der Polizeibehörde ein- geholt, und das Gericht untersucht nun, was diese Genehmigung bedeuten könnte. Die Behörde hat sich mit dieser Bahn nur zu beschäftigen vom Standpunkte der öffentlichen Ordnung und Sicherheit aus, welcher sie möglicherweise Störungen bereiten möchte. Mit Rücksicht hierauf können allgemeine polizeiliche Anord- nungen ergehen, welche ein solches Unternehmen auch unter den Vorbehalt einer Polizeierlaubnis stellen können. Wenn, wie im vorliegenden Falle, derartige An- ordnungen nicht bestehen, kann jedenfalls die Polizeibehörde eingreifen, sobald sich
.
§ 49. Verleihung öffentlicher Unternehmungen.
An der Eisenbahnkonzession hat die neuere Rechtswissenschaft die Einzelheiten unseres Rechtsinstituts mit Vorliebe entwickelt; sie giebt uns den natürlichen Faden für unsere Darstellung.
Die Reihe der verleihbaren öffentlichen Unternehmungen ist mit den hier aufgezählten nicht erschöpft. Besondere Erwähnung verdient nur noch eine Verwendung des Rechtsinstituts, welche die neueste Reichsgesetzgebung gebracht hat. Das Gesetz vom 6. April 1892 be- hält dem Reiche das ausschließliche Recht der
Telegraphen- anstalten
vor. Es ist wieder das oben erwähnte anstaltliche Inter- esse, das hier maßgebend geworden ist, wie bei der Briefpost. Als Verkehrsweg konnte der Telegraphendraht auch bei weitester Anwen- dung des Begriffs doch nicht mehr angesehen werden, darum wurde die alte Regalidee hiefür nicht mehr von selbst wirksam und bedurfte es eines Gesetzes. Damit sind Telegraphenanstalten nur mehr mög- lich als öffentliche Anstalten; denn als solche betreibt sie natürlich das Reich. Nachahmungen sind verboten. Es kann aber eine Ver- leihung an Privatunternehmer stattfinden. Das bedeutet, daß das Unternehmen auch in deren Hand als ein öffentliches Unternehmen angesehen und darum all den besonderen Rechtsbestimmungen unter- worfen werden soll, wie sie das Institut der Verleihung im einzelnen mit sich bringt
Reichsges. v. 6. April 1892 über das Telegraphenwesen § 1: „Das Recht, Telegraphenanlagen für die Vermittlung von Nachrichten zu errichten und zu be- treiben, steht ausschließlich dem Reiche zu.“ § 2: „Die Ausübung des in § 1 bezeichneten Rechtes kann für einzelne Staaten und Bezirke an Privatunternehmer verliehen werden.“ In § 3 wird dann ein ausschlußrechtfreies Gebiet des Privat- telegraphen abgegrenzt, entsprechend der Privatstraße und Privateisenbahn.
.
II. Der Akt, durch welchen das Rechtsverhältnis begründet wird, unterliegt im Laufe der geschichtlichen Entwicklung einer verschiedenen juristischen Beurteilung.
Übelstände ergeben. Der vorsichtige Unternehmer reicht aber vielleicht auch hier seinen Plan schon vorher zur Prüfung ein und führt ihn nur durch, wenn diese Prüfung günstig ausgefallen ist. Das Gericht fährt nun fort: „Die Resultate einer solchen Prüfung können in der Form einer Konzession, eines Konsenses zusammen- gefaßt werden. Ein solcher stellt sich dann als die Erklärung dar, daß gegen die beabsichtigte Anlage polizeilicherseits nichts zu erinnern sei, verleiht dem Empfänger aber kein wohlerworbenes Recht.“ Die richtige Konzession thut das; hier aber bedeutet das Wort, wie wir sehen, nicht einmal eine Polizeierlaubnis, sondern eine bloße Meinungsäußerung, die Erklärung, daß man nicht glaube, einschreiten zu müssen. Wenn wir statt Konzession durchweg Verleihung sagten, würden die mit dem ersteren Ausdruck nun einmal verbundenen Zweideutigkeiten bald ver- schwinden.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Im älteren Rechte handelt es sich um die Ausstattung einer Person mit landesherrlichen Regalien, Zollbrückengerechtsamen, Fähr- gerechtigkeiten oder um die Ausstattung eines sonstigen Unternehmens mit besonderem Recht aus der Fülle der landesherrlichen Hoheits- rechte. Den gemeinsamen Namen dafür giebt das
Privilegium
Klüber,
Öff. R. § 460, § 483;
Gerber,
D. Priv.R. § 67.
.
Dem Polizeistaat entspricht es, auch hier wieder seine Zwei- teilung zu machen. Soweit es sich um Ausübung oder Übertragung obrigkeitlicher Gewalt handelt, ist die Verleihung ein
öffentlich- rechtlicher Akt
. Alles was daneben hergeht an vermögensrecht- lichen Leistungspflichten, welche der Unternehmer tragen soll, oder Zusagen, die ihm gemacht werden, ist civilrechtlicher Natur und wird zum Inhalt eines
Vertrages
Vgl. oben Note 5 a. E.; v.
Roenne,
Wegepolizei S. 181: „Zu jedem Unternehmen dieser Art ist der Abschluß eines Vertrages erforderlich, welcher die Rechte und Verpflichtungen zwischen dem Unternehmer und dem Fiskus (!) feststellt.“
.
Die neue Ordnung des Rechts- und Verfassungsstaates hat daraus eine Erbschaft von festgewurzelten Anschauungen überkommen, der gegenüber eine selbständige, ihr entsprechende Beurteilung des Ver- leihungsaktes nur mühsam durchdringt. Der wichtigste Akt, an dem immer die Probe zu machen ist, die
Eisenbahnkonzession,
er- schwert das noch durch die Mannigfaltigkeit seines Inhalts. Es handelte sich dabei von Anfang an um Aktiengesellschaften; dem damaligen Stande des Handelsrechts gemäß beginnt deshalb der Akt immer mit der Genehmigung der Gesellschaft selbst. Sodann spielt die Gewährung des ausschließlichen Rechtes für gewisse Linien eine große Rolle; Steuerbefreiungen, Zuschüsse, Zinsgarantien werden in Anspruch ge- nommen, dann wieder Rückfallsrechte bedungen, Kautionspflichten auf- erlegt
Das erste deutsche Eisenbahn-Konzessions-Gesuch wurde am 16. Dezember 1833 an den König von Bayern gerichtet und stellte folgende Bitten:
„1. Die vorgelegten Gesellschaftsstatuten zu bestätigen;
2. der solcher Gestalt sanktionierten Gesellschaft ein ausschließliches Privilegium zur Herstellung und immerwährenden Benutzung der Eisenbahn zwischen Nürnberg und Fürth und deren künftigen Fortsetzungen nach allen Richtungen unter Befreiung von allen indirekten Staatsauflagen zu verleihen;
3. der Eisenbahn selbst und ihren Fortsetzungen die Rechte und den Schutz der Staatsstraßen allerhuldreichst zuzusichern“ (
Hagen,
Die erste deutsche Eisenbahn S. 77).
Der letzte Satz ist das Wesentliche. Man sieht hier deutlich, wie angeknüpft wird an das Straßenregal. — Die daraufhin erfolgte Erteilung des Privileges vom 19. Februar 1834 hat folgenden Wortlaut:
. Daraus gilt es nun, den wesentlichen Kern herauszuschälen.
§ 49. Verleihung öffentlicher Unternehmungen.
So oft sich in neuerer Zeit Streitigkeiten zwischen dem Staat und den Eisenbahngesellschaften über die beiderseitigen Rechte ergeben haben, war man genötigt, auf diesen Kern, auf die rechtliche Natur der Eisenbahnkonzession zurückzugehen, und dabei sind die schärfsten Meinungsverschiedenheiten zu Tage getreten
Hierher gehören:
Rüttimann,
Rechtsgutachten über die Frage, inwieweit durch die Eisenbahnkonzessionen der schweizerischen Kantone und die Beschlüsse der schweizerischen Bundesversammlung für die beteiligten Gesellschaften Privat- rechte begründet werden. — Drei Rechtsgutachten, betreffend die rechtliche Natur der Eisenbahnkonzessionen, von
Carrard, Heusler
und
Hilty
(aus Anlaß des Broyethalbahn-Streites verfaßt). — Zur Nordbahnfrage, Gutachten von
Exner
und
Grünhut
in Ztschft. f. Priv. u. Öff. R. XIV S. 704 ff. — Denkschrift über die Verstaatlichung der im Großherzogtum Hessen gelegenen Strecke der Hessischen Ludwigs-Eisenbahn-Gesellschaft, von
Laband
verfaßt als Entgegnung auf ein von G.
Meyer
über diese Frage erstattetes Gutachten; dazu dann des Letzteren: Erwiderung auf diese Denkschrift.
.
Drei verschiedene Grundauffassungen
stehen sich gegenüber. Alle gehen davon aus, daß es sich darum handelt, die Schwierigkeit zu überwinden, wie aus einem öffentlichrechtlichen Akte der Staatsgewalt Rechte der Unterthanen hervorgehen sollen
Wir folgen hier der Einteilungsweise von
Meili,
Das Recht der modernen Verkehrs- und Transportanstalten S. 22.
.
Diese Schwierigkeit beseitigt die erste Meinung damit, daß sie der Eisenbahnkonzession die öffentlichrechtliche Natur abstreitet. Die Konzession ist ein
privatrechtlicher Vertrag,
welchen der Staat mit dem Unternehmer abschließt und aus welchem privatrechtliche
„Nachdem die zur Errichtung einer Eisenbahn zwischen Nürnberg und Fürth zusammengetretene Aktiengesellschaft um Verleihung eines ausschließenden Privi- legiums hiefür die unterthänigste Bitte gestellt hat, so wollen Wir nach genommener Einsicht und Genehmigung der von dieser Gesellschaft entworfenen Statuten in allergnädigster Anerkenntnis des fraglichen Unternehmens als einer gemeinnützigen, für die Verkehrserleichterung zwischen zweien der gewerbereichsten Städte Unseres Königreichs zum öffentlichen Gebrauche dienenden Anstalt das erbetene aus- schließende Privilegium zur Errichtung einer Eisenbahn zwischen Nürnberg und Fürth für die nächstfolgenden 30 Jahre, jedoch unter nachstehenden Bedingungen bewilligen und hiermit verliehen haben, daß:
1. die bezeichnete Eisenbahn binnen der nächsten 5 Jahre, vom Tage gegen- wärtiger Verleihung an gerechnet, wirklich eröffnet werde;
2. die Gesellschaft sich verbindlich erkläre, für den Fall des Anschlusses anderer von Uns genehmigter Eisenbahnen, welche in irgend einer Richtung durch einen Teil des Landes geführt werden, an diese privilegierte Eisenbahn zwischen Nürnberg und Fürth derselben die durch eben bemerkte größere Verbindung etwa erforderlich werdende Erweiterung oder sonstige Einrichtung, welche der Anschluß erfordert, zu geben,
3. endlich das erteilte Privilegium durch fünfjährigen Nichtgebrauch erlösche.“
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Ansprüche entstehen, wie sonst auch. Sogar eine Gebundenheit der gesetzgebenden Gewalt an diesen Vertrag hat man behaupten wollen
So
Rüttimann
in dem oben Note 13 erwähnten Gutachten; vgl. dazu die treffende Widerlegung von
Sachs
in Ztschft. f. H.R. XIX S. 330 ff. Nach
Rüttimann,
Bundesstaats-R. II S. 133, wären die amerikanischen Juristen seiner Meinung.
Meili
a. a. O. S. 22 glaubt darauf hinweisen zu sollen, daß auch die französischen Schriftsteller hier von einem Vertrage sprechen; darauf beruft sich schon
Carrard
in seinem Gutachten zur Broyethalbahnfrage S. 14. Allein der contrat administratif, von welchem bei Dufour, Bathie, Perriquet u. A. die Rede ist, soll ja in Wahrheit gar kein Vertrag sein, sondern hat nur den Namen eines solchen; vgl. Arch. f. öff. R. III S. 25.
. Dazwischen fühlte man freilich, daß es bei der Begründung eines öffentlichen Unternehmens doch nicht so rein privatrechtlich hergehen könne; namentlich das Enteignungsrecht und die Zuständigkeit zur Handhabung der Bahnpolizei haben stutzig gemacht. Deshalb hat sich neben jener schroffen Vertragstheorie eine
abgeschwächte
gebildet, die den Konzessionsakt in zwei Teile zerlegen will: in den eigent- lichen Konzessionsakt, Konzessionsakt im engeren Sinne, durch welchen solche öffentlichrechtliche Befugnisse begründet werden; und in die Konzession im weiteren Sinne, enthaltend alle übrigen Bestimmungen, die dann eben den privatrechtlichen Vertrag vorstellt
So
Carrard
a. a. O. S. 8; desgl.
Hilty
in seinem Gutachten zu eben dieser Sache S. 16: „Es nimmt also jede Eisenbahnkonzession an Private unwill- kürlich (?) neben dem Charakter einer Verleihung von Souveränetätsrechten auch den Charakter eines zweiseitigen Privatvertrages an, aus dem gegenseitig gericht- lich klagbare Rechte und Gegenrechte entstehen. Diese beiden Seiten, die staats- rechtliche und die privatrechtliche, bestehen in jeder Eisenbahnkonzession neben einander, dieselbe hat einen staatsrechtlichen und einen privatrechtlichen Teil.“ Ebenso
Haberer,
Österreich. Eisenbahn-R. S. 24: Die Konzession enthält zu- nächst den Willen der Staatsgewalt, die Ausübung des Hoheitsrechtes nicht selbst zu vollziehen, sondern einem Dritten zu überlassen. „Enthält die Urkunde noch andere Bestimmungen, … so erhält sie auch noch den Charakter eines zwei- seitig verbindlichen Vertrages.“
. Das ist aber dann einfach die nachgeschleppte polizeistaatliche Auffassung, ein Seitenstück zu der oben § 44 Note 2 erwähnten Behandlungsweise des Staatsdienstvertrages.
Die zweite Meinung verfährt gerade umgekehrt. Die Eisenbahn- konzession, sagt sie, ist ein öffentlichrechtlicher, ein
hoheitlicher Akt;
Rechte des Unternehmers gegen den Staat entstehen folglich nicht daraus. Der Staat kann insbesondere jeder Zeit die gemachte Ein- räumung wieder einschränken und zurücknehmen, und zwar ohne Ent- schädigung, denn qui jure suo utitur neminem laedit
Dies ist der Standpunkt des Schweizerischen Bundesrats in der Botschaft über Eisenbahnwesen v. 16. Juni 1871 (oben Note 1);
Seiler,
Rechtliche Natur
. Hier ist die
§ 49. Verleihung öffentlicher Unternehmungen.
Beurteilung des Aktes selbst richtig, aber die Folgerung, die daraus gezogen wird, trifft doch nur zu vom Standpunkte des Polizeistaates aus, für welchen öffentliches Recht gleichbedeutend ist mit Verneinung alles Rechtes der Unterthanen.
Die dritte Meinung, und zwar die herrschende, ist die, daß aller- dings die Verleihung ein Akt öffentlichrechtlicher Natur ist, daß aber gleichwohl nicht bloß Pflichten, sondern auch Rechte des Unterthanen, des Beliehenen dadurch begründet werden können. Dabei ist es aber üblich, dieses Ergebnis, wenigstens was die Rechte des Beliehenen anlangt, noch besonders zu rechtfertigen, um nicht zu sagen: zu ent- schuldigen. Man erklärt wohl die Konzession für einen Akt der
Ge- setzgebung,
ein Specialgesetz, ein Privilegium
So
Meili
in Ztschft. f. H.R. XXIV S. 359;
Koch,
Deutschl. Eisenbahnen II S. 489;
Heusler
in s. Rechtsgutachten S. 9;
Seiler,
Rechtl. Natur der Eisenb. Konz. S. 28. Nach
Endemann,
R. der Eisenb. S. 280—282, ist die Konzession „nicht ein nach den Grundsätzen des Privatrechts zu beurteilender Vertrag“; das daraus entstehende Verhältnis ist aber „als ein vertragsmäßiges zu bezeichnen“; allein ihrem Wesen nach ist die Konzession „ein Verwaltungsakt“; „für den Er- werber“ ist sie ein „Privileg“; „als Specialgesetz darf sie nicht behandelt werden.“ Was mag da wohl eigentlich gemeint sein?
. Allein die Kon- zessionen werden doch nur in seltenen Fällen in Form eines Ge- setzes erteilt; soll es aber heißen: die Konzession sei Gesetz im materiellen Sinn, Rechtssatz, so ist das eine leere Titulatur, die dem Rechtsgeschäft verliehen wird und dient in keiner Weise dazu, uns seine Wirkung klarer zu machen
R.O.H.G. 18. März 1874 (Samml. XIII S. 123).
. Andere glauben wieder dadurch zu helfen, daß sie sagen, der Akt selbst sei wohl rein öffentlich- rechtlicher Natur, aber seine Wirkung
gemischt,
teils öffentlich- rechtlich, teils privatrechtlich, und in letzterer Beziehung könne er dann auch Privatrechte erzeugen. Darin steckt aber nur wieder der falsche Gedanke, daß alle Rechte der Privaten gegen den Staat privat- rechtliche Rechte sein müßten. Den zwiespältigen Rechtsinstituten, die man in dieser Zwangslage gestaltet, sind wir ja auch sonst schon begegnet
Vgl. oben § 34 Note 12; § 39 Note 9; Bd. I § 11 Note 13. Hier ist vor allen
Heusler
zu erwähnen, der in seinem Rechtsgutachten aus dem Satze, daß das durch die Konzession Zugesicherte ein Privatrecht bilde (S. 6), allmählich
. Wir brauchen all dieses Gewirre nicht. Die Sache ist viel einfacher.
der Eisenbahnkonzession S. 24. — So im wesentlichen auch
Zachariae,
St.R. § 164, II Note 5, § 165 a. E., § 196 III; ein Privilegium kann sich mit der für den Staat stets unverbindlichen Konzession nur insoweit verbinden, als Rechte gegen andere Unterthanen begründet werden, z. B. ausschließliche Gewerberechte (§ 165 a. E.)
Binding,
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 20
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Die Konzession oder Verleihung öffentlicher Unternehmungen ist ein
Verwaltungsakt
Ähnliches ist wohl gemeint, wenn die Verleihung bezeichnet wird als „Akt der Staatsgewalt“ (
Eger,
Eisenbahn-R. I S. 93), „hoheitlicher Akt“ (
Seiler,
Eisenbahnkonz. S. 52), „Staatsakt“ (
Loening,
V.R. S. 628), „Verwaltungshand- lung“ oder „rechtsbegründender Verwaltungsakt“ (G.
Meyer,
V.R. I S. 532). Aber unseren Verwaltungsakt in der ganzen Kraft des Begriffes pflegt man damit doch nicht vor Augen zu haben.
. Der Verwaltungsakt ist seinem allgemeinen Begriffe gemäß ein obrigkeitlicher Ausspruch zur Bestimmung des rechtlichen Verhältnisses des Unterthanen gegenüber der öffentlichen Gewalt (Bd. I S. 95). Indem er hier nicht bloß erklärt, was schon Rechtens ist, sondern nach freiem Ermessen bestimmt, was Rechtens sein soll, stellt er sich dar als Verfügung, als öffentlichrechtliches Rechtsgeschäft (Bd. I S. 101). Die Fähigkeit, auch subjektive öffent- liche Rechte des Unterthanen zu erzeugen, ist damit von selbst ge- geben. Die Voraussetzungen der Rechtswirksamkeit der Verleihung gestalten sich ganz nach den allgemeinen Grundsätzen der Verwaltungs- akte. Was man an Besonderheiten daran beobachten mag, ist nichts als die Anwendung jener Grundsätze auf den besonderen Inhalt dieses Aktes.
1. Der Verleihende muß
zuständig
sein zu dem Akte. Dazu gehört, daß er über das zu verleihende Unternehmen verfügen könne. Diese Verfügungsfähigkeit steht, mangels besonderer Ordnungen, immer nur bei der Vertretung desjenigen öffentlichen Rechtssubjektes, dem das zu verleihende Unternehmen seiner Natur nach gehört: Staats- straßen verleiht die oberste Staatsbehörde, Ortsstraßen die Gemeinde- behörde. Soll mit dem Unternehmen eine Gewaltübung gegen Andere verbunden sein, Enteignung, Abgabenerhebung, Polizeibefehl und Polizeizwang, überhaupt ein Eingriff, der seinerseits einer gesetzlichen Grundlage bedarf, so ist auch zu solcher Übertragung eine gesetzliche Ermächtigung notwendig, oder die Verleihung muß durch gesetzlichen
hinübergleitet zu dem Satze, daß diese Befugnisse selbstverständlich auch privat- rechtlicher Natur seien (S. 13), und dann die zweite Verwechslung hinzufügt: selbst ein öffentlichrechtliches Privileg, einmal erteilt, „ist für den Privilegierten zum Vermögens-, zum Privatrecht geworden. Es handelt sich dabei einfach um pekuniäre Vorteile, also (!) ein privatrechtliches Verhältnis“.
Laband
in seinem Gutachten für die Hessische Ludwigsbahn S. 11 beruft sich auf diese Ausführungen und schließt seinerseits: Die Konzession bestimmt Grundsätze über künftige Ent- schädigungen, begründet also einen vermögensrechtlichen Anspruch gegen die Hessische Staatskasse, folglich einen privatrechtlichen Anspruch. In derselben Gedankenreihe müßte aber auch der Gehaltsanspruch des Staatsbeamten privat- rechtlich werden, den Laband doch mit so vortrefflicher Begründung dem öffent- lichen Rechte zuweist (St.R. I S. 491; 3. Aufl. S. 468).
§ 49. Verleihung öffentlicher Unternehmungen.
Einzelakt geschehen. Diese Verleihung in Gesetzesform hat dann sach- lich die Natur eines Verwaltungsaktes.
2. Um Rechte des Beliehenen zu begründen, genügt diese Ver- fügungsfähigkeit, um ihm
Verpflichtungen
einseitig aufzulegen, wäre wiederum die gesetzliche Grundlage oder die Form des gesetz- lichen Einzelaktes erforderlich. Statt dessen tritt aber hier wieder die freiwillige
Unterwerfung
des Betroffenen ein, die in dessen Gesuch oder in der Annahme der Verleihung enthalten ist (Bd. I S. 98). Die Verleihung ist ein Verwaltungsakt auf Unterwerfung wie die An- stellung im Staatsdienste, ein Vertrag so wenig wie diese (oben § 44, I). Die Verhandlungen, die vorausgehen, stellen Bedingungen und Um- fang dieser Unterwerfung fest und bestimmen den genaueren Inhalt des dadurch zulässig gewordenen Verwaltungsaktes
Es verhält sich damit wie mit den Vorverhandlungen bei der Anstellung im Staatsdienst; oben § 44 S. 222. In ihnen schon einen Vertrag zu sehen, welcher der Erteilung des „Privilegiums“ vorausgeht, hat keinen Zweck, wenn man doch anerkennen muß, daß keinerlei Anspruch damit begründet wird:
Eger,
Eisen- bahn-R. I S. 94.
. Was wirkt, ist wieder dieser allein.
3. Die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes tritt ein, wie immer, mit der
Eröffnung
an den beliehenen Unternehmer; ordentlicher Weise wird dies durch Aushändigung einer Verleihungsurkunde ge- schehen.
Bei Brücken, Fähren, Ortsstraßen genügt dies. Bei größeren Unternehmungen, Eisenbahnen, Kanälen wird es aber zweckmäßig sein, daß das Publikum davon benachrichtigt wird, daß ihm ein neues öffentliches Unternehmen entgegentritt oder daß es die Thätigkeit dieses Unternehmens fortan unter solchem Gesichtspunkt zu betrachten habe. Veröffentlichungen sind angebracht. Das Gesetz schreibt wohl auch vor, daß die Wirksamkeit der Verleihung Dritten gegenüber erst mit der Vornahme solcher Veröffentlichungen eintrete
Preuß. Ges. v. 10. April 1872 § 4. Das Verhältnis zwischen dem Ver- leiher und dem Beliehenen tritt unabhängig davon in Kraft schon durch die etwa vorausgegangene Eröffnung an den Letzteren. — Gemäß H.G.B. art. 210 wird der neu zu bildenden Aktiengesellschaft die Konzession in vorläufiger Weise und bedingt erteilt und dem Gründungskomitee eine Urkunde darüber zugestellt;
Eger,
Eisenbahn-R. I S. 124.
. Von selbst versteht sich das nicht.
Eine besondere Gestalt nimmt die Sache an, wenn der künftige Träger des öffentlichen Unternehmens für diesen Zweck eigens erst geschaffen wird durch einen Akt der Staatsgewalt. Da verbindet sich
20*
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
dann die Verleihung mit dieser Schaffung des Rechtssubjektes zu Einem; eine Kundgabe an das letztere findet nicht statt; es entsteht, ausgestattet mit der Verleihung. Lediglich zur Benachrichtigung Dritter, und um diesen gegenüber wirksam zu sein, wird sie veröffentlicht.
So bei den älteren Eisenbahn-Aktiengesellschaften, welche der staatlichen Genehmigung bedurften; vgl. z. B. die „Konzessions- und Bestätigungsurkunde“ der Köln-Mindener Eisenbahn-Gesellschaft in Preuß. Ges.samml. 1844 n. 3. Scharf erscheint diese Form namentlich da, wo das zu verleihende Unternehmen durch einen gesetzlichen Einzelakt besonders gestaltet und mit einer in Aussicht ge- nommenen Aktiengesellschaft im voraus verknüpft wird. So Bayr. Ges. v. 1. Juli 1834, II wegen des Ludwigs-Donau-Main-Kanals und vor allem Reichsbankges. v. 14. März 1875 § 12.
§ 50.
Fortsetzung; Rechte und Pflichten des beliehenen Unternehmers.
Das Rechtsgeschäft der Verleihung begründet für den beliehenen Unternehmer Rechte und Verbindlichkeiten gegenüber dem Verleihenden. Das Genauere bestimmt der Inhalt des Verleihungsaktes.
Für gewisse Arten von Verleihungen hat das Gesetz allgemeine Ordnungen aufgestellt. Dies ist vor allem für Eisenbahnkonzessionen geschehen durch die sogenannten Eisenbahngesetze. Es hat verschiedene Bedeutung.
Vorschriften über das Verfahren bei der Verleihung und bei Geltendmachung der Rechte des Staates daraus, sowie für die Ordnung der beteiligten Behörden, also alle
Formvorschriften
im weitesten Sinne, sind in erster Linie den Behörden selbst gegeben, können also nicht geändert werden; das Gesetz ist insoweit einfach zu vollziehen nach den allgemeinen Grundsätzen über seine bindende Kraft.
Vorschriften über das Verhältnis des Beliehenen zum Staate, eigentliche
Konzessionsbedingungen,
welche das Gesetz auf- stellt, haben im Zweifel nur die Bedeutung des nachgiebigen Rechts. Das Gesetz will nur gelten, soweit der Verleihungsakt nicht Ab- weichendes bestimmt durch seinen Wortlaut oder durch Bezugnahme auf vorausgehende Abmachungen. Es schafft, wie beim civilrechtlichen Rechtsgeschäft, stillschweigenden Inhalt des Aktes.
Die Gesetze enthalten aber unter diesen Konzessionsbedingungen auch Bestimmungen über besondere Befugnisse und Gewalten öffentlich- rechtlicher Art, welche dem Beliehenen zustehen sollen Dritten gegen- über: Enteignung, Abgabenerhebung, Polizei u. s. w. Diese bedeuten
§ 50. Rechte und Pflichten des beliehenen Unternehmers.
eine
Ermächtigung
der verleihenden Behörde zur Übertragung solcher Rechte. Sie kann weniger geben, aber nicht mehr; denn nur mit gesetzlicher Ermächtigung sind solche Übertragungen möglich
Loening,
V.R. S. 628, hat nur unsere zweite Rubrik im Auge, wenn er überall die Bestimmungen der Konzession in erster Linie für maßgebend hält,
Eger,
Eisenbahn-R. I S. 118, nur die dritte, wenn er verlangt, daß die beson- deren Bedingungen der Konzession „sich im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften halten müssen“.
. —
I. In dem durch die Verleihung begründeten Rechtsverhältnisse stehen die
Pflichten des Beliehenen
und dem entsprechend die Rechte des Staates oder sonstigen Verleihers gegen ihn im Vorder- grunde. Ein öffentliches Unternehmen soll ins Leben gerufen werden, das ist der Zweck der Verleihung. Demgemäß begründet die Ver- leihung eine öffentlichrechtliche Pflicht des Beliehenen, das Unternehmen ins Werk zu setzen und durchzuführen.
Handelt es sich darum, das Unternehmen überhaupt erst her- zustellen, so ist ein direkter Zwang meist nicht gut durchführbar. Statt dessen wird hier im Falle der Nichterfüllung nach Ablauf der gesteckten Frist der Widerruf der Verleihung ausgesprochen werden. Davon bei der Endigung des Rechtsverhältnisses das Nähere (unten III).
Ist das Unternehmen hergestellt, so sichert sich der Staat die gehörige Instandhaltung und Fortführung durch obrigkeitliche Maß- regeln. Der Inbegriff der Gewalt, welche ihm auf Grund der Verleihung zu diesem Zwecke zusteht, bildet das
Aufsichtsrecht,
entsprechend dem gleichnamigen Institut gegenüber den Selbstverwaltungskörpern (unten § 59) und der Dienstgewalt, mit welcher der Staatsdiener bei seiner Dienstpflicht gehalten wird (oben § 45). Darin liegt zweierlei.
1. Auf Grund des Aufsichtsrechtes wird
obrigkeitlich fest- gestellt, was zu den verleihungsmäßigen Pflichten des Unternehmers gehört
. Die Einzelheiten der Pflicht werden aus dem Verleihungsverhältnis heraus entwickelt durch bindende Aussprüche der Behörde, entsprechend den auf Grund der Dienstgewalt erlassenen Dienstbefehlen
Koch,
Deutschl. Eisenb. II S. 503: „Dieses dem Staate unveräußerlich zu- stehende Recht wird durch die Vorbehalte in den Konzessionen nicht erschöpft, sondern erstreckt sich so weit, als die Pflicht des Staates reicht, dafür zu sorgen, daß die Eisenbahn ihre Eigenschaft als öffentliche Transportanstalt erfüllt.“
.
Wie diese können solche Aussprüche ergehen in
allgemeinen Anweisungen,
die veröffentlicht werden, Regulativen, Ordnungen, Betriebsvorschriften. Sie haben die Natur von Generalverfügungen,
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
wirken nicht mit der Kraft des Rechtssatzes, sondern mit der des be- sonderen Pflichtverhältnisses, und werden gleichzeitig verbindlich für alle so Verpflichteten
Eine allgemeine Anweisung dieser Art ist die Bayr. Verord. v. 20. Juni 1855 betreffend die Verpflichtungen der beliehenen Eisenbahnunternehmer.
Seydel,
Bayr. St.R V S. 543, hält sie für eine wahre Verordnung, Rechtsverordnung, und glaubt die hierzu nötige gesetzliche Grundlage in dem später ergangenen Gewerbe- gesetz v. 30. Jan. 1868 zu finden. Was wäre sie bis dahin gewesen? — Richtig V.G.H. 13. April 1886 und 4. Mai 1886; die Verord. kann danach „eine unmittel- bar rechtserzeugende Wirkung nur nach Art eines Vertragsverhältnisses äußern“, sie ist bindend als „lex contractus“; die civilrechtliche Ausdrucksweise muß man zu Gute halten.
.
Die Feststellung der Pflicht kann auch geschehen im Einzelfall durch einen eröffneten Befehl, der ein Verbot sein kann oder ein Gebot, eine
Auflage
. Die Auflage ist der Befehl, eine Vorkehrung oder Einrichtung zu treffen, welche für die Durchführung des Unter- nehmens erfordert und demgemäß in der Pflicht des Beliehenen be- griffen ist
C.C.H. 25. Juni 1853, 30. Sept. 1857; O.Tr. 26. Sept. 1871 (Str. 82 S. 333).
.
Das
Maß
solcher Forderungen beschränkt sich nicht darauf, daß das Unternehmen einfach fortgeführt und in Stand gehalten werde, noch auf die Fernhaltung neu auftauchender Schädlichkeiten. Auch die Verbesserung des Unternehmens und die Erhöhung seiner Nützlich- keit für das öffentliche Interesse kann noch verlangt werden. Daß das neue Arbeit und vermehrte Kosten für den Unternehmer bedeutet, ist kein Hindernis. Erst da liegt die Grenze seiner Pflicht, wo durch die neuen Auflagen die wesentlichen Grundlagen des Unternehmens verschoben würden, das Unternehmen selbst durch die zugemuteten Neuerungen ein anderes würde als das verliehene. Der Billigkeit wird dadurch Rechnung getragen, daß, noch bevor diese Grenze erreicht ist, ein anderer Abschnitt sich einschiebt. Es giebt nämlich einen Punkt, bei dessen Überschreitung der erwachsende Kostenaufwand dem Unternehmer
vergütet
werden muß. Es kommt darauf an, ob die auferlegte Verbesserung gefordert wird durch die Entwickelung des Unternehmens selbst oder von anderen Interessen, die dasselbe in höherem Grade sich nutzbar machen wollen. Auch diesen, sofern sie als öffentliche Interessen sich darstellen, hat der Beliehene im Rahmen seines Unternehmens gerecht zu werden. Aber er bringt damit ein Opfer für ein Interesse, welches nicht zugleich das seinige, das von ihm zu vertretende ist. Der allgemeine Grundsatz greift Platz, daß solche besondere Opfer vergütet werden; der Mehraufwand, der ihm
§ 50. Rechte und Pflichten des beliehenen Unternehmers.
durch die geforderte Einrichtung erwächst, ist ihm nach den Regeln der öffentlichrechtlichen Entschädigung zu ersetzen (unten § 53)
Diese Fragen wurden eingehend erörtert in dem Prozeß der Westschweize- rischen Bahnen gegen die Eidgenossenschaft, worüber die Rechtsgutachten von Carrard, Heusler und Hilty. Der Bundesrat hatte der Gesellschaft aufgegeben, auf ihrer Broyethallinie einen vierten Zug pro Tag einzustellen. Dieser war für notwendig erachtet im Interesse des durchgehenden Verkehrs. Die Verleihungs- urkunde verpflichtete zur Unterhaltung der notwendigen Züge, und zwar mindestens zweier täglich. Das Recht des Bundesrats, mehr zu verlangen, wurde allseitig an- erkannt; aber Entschädigung ist geschuldet.
Heusler,
Gutachten S. 28, begründet dies damit, „daß der S. O. die Kosten des vierten Zuges billigerweise nicht zu- gemutet werden dürfen. Sie hat die Erstellung und den Betrieb einer Lokalbahn übernommen; sie hat hierbei den gewichtigen Faktor in Anschlag bringen dürfen, daß sie, so lange der Verkehr in den engen Grenzen des Lokalverkehrs bleibt, zu mehr als zwei Zügen, sofern solche zur Beförderung der Passagiere genügen, nicht könne angehalten werden.“
.
2. Das zweite Stück des Aufsichtsrechtes ist der
Zwang
.
Es kann durch Rechtssatz des Gesetzes oder der Verordnung
Strafe
angedroht sein für Nichterfüllung der verleihungsmäßigen Pflichten, insbesondere Verabsäumung der gehörigen Besorgung und Instandhaltung des Unternehmens. Das trifft aber nicht notwendig den Unternehmer selbst, sondern mehr diejenigen Personen, welche von ihm zur Besorgung der Geschäfte bestellt sind. Die Nichterfüllung ihrer Pflicht wird im öffentlichen Interesse mißbilligt und dies durch die rechtssatzmäßige Strafe eingeschärft.
Eigentliche Zwangsmittel können durch die Verleihung selbst be- gründet werden in Gestalt von
Ungehorsamsstrafen,
welchen der Beliehene sich unterwirft, oder so, daß der Aufsichtsbehörde die
Geltendmachung von Rechten
eingeräumt wird, die diesem gegenüber seinen Angestellten und Bediensteten zustehen mögen: Verfügung von Konventionalstrafen, Dienstentlassung u. dgl.
Haberer,
Österr. Eisenbahn-R. S. 311;
Eger,
Preuß. Eisenbahn-R. I S. 45 Note 28, S. 53 Note 37.
.
Das wichtigste Zwangsmittel ist hier die
Ersatzvornahme
. Die durch eine Auflage angeordnete Maßregel wird im Falle der Säumnis an Stelle des Pflichtigen durch die Behörde zur Ausführung gebracht, der Kostenbetrag festgesetzt und beigetrieben, alles in den Formen, deren sich die verwaltungsrechtliche Ersatzvornahme auch sonst und namentlich im Polizeizwange bedient (vgl. Bd. I § 23, II)
O.Tr. 17. März 1871 (Str. 81 S. 224): Der beliehene Straßenunternehmer wird für verpflichtet erklärt, eine Strecke seiner Straße zu verbreitern, die Enteignung alsbald für seine Rechnung durchgeführt, danach die Entschädigung festgesetzt und durch das Polizeipräsidium mit administrativer Zwangsbeitreibung von ihm erhoben.
.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
II. Die
Rechte, die wir auf seiten des Beliehenen finden,
sind allesamt Privatrechte in dem Sinne, daß sie eigne Rechte eines Privaten, eines Unterthanen vorstellen. Im übrigen ist zu unter- scheiden.
1. Die Verleihung bewirkt, daß dem Beliehenen Macht gegeben wird über ein Stück öffentlicher Verwaltung, das öffentliche Unter- nehmen, das er führen soll in eignem Namen und für eigne Rechnung. Damit ist ein
subjektives öffentliches Recht
für ihn begründet (vgl. Bd. I § 9, II n. 2). Dieses Recht äußert sich, seiner Natur ent- sprechend, nach zwei Seiten hin.
Einmal in dem Anspruch auf
Rechtsschutz:
es bindet die öffentliche Gewalt, daß sie es handhabe und aufrecht erhalte. Ein- griffe in das von ihm beherrschte Gebiet sind ihr fortan nur gestattet, soweit ein besonderer Rechtsgrund für sie dazu gegeben ist im Gesetz oder in einem Vorbehalt, der bei der Verleihung gemacht wurde (Bd. I § 9, III n. 1). Für die Frage der rechtlichen Zulässigkeit von Einschränkungen und Rechtsentziehungen giebt das die Grundlage.
Sodann in der
Verfügung über das Recht
. Insofern hier mit dem Rechte eine Pflicht zur Führung des Unternehmens ver- bunden ist, ist die Verfügung nicht frei. Der einfache Verzicht auf die Konzession setzt eine Genehmigung voraus, um wirksam zu sein; ohne diese tritt die Entlassung aus der Pflicht nicht ein und kann folglich auch der Verzicht nicht als gewollt gelten. In gleicher Weise
— Sehr merkwürdig R.G. 22. Sept. 1888 (Samml. 22 S. 285): Der Magistrat Bromberg hat gegen einen Straßenunternehmer, statt im Verwaltungswege vorzu- gehen, bei Gericht auf verleihungsgemäße Herstellung der Bürgersteige geklagt. Das Reichsgericht findet, daß das noch eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit sei, da vermögensrechtliche Ansprüche „begriffsmäßig“ in das Gebiet des Privatrechts ge- hören. Richtig ist nur, daß sie nach unserem Rechte vor die Civilgerichte gehören (Bd. I § 16, II). Ob die verleihungsmäßige Pflicht, eine öffentliche Straße herzu- stellen, auch dahin zu rechnen ist, möchten wir bezweifeln. Wenn aber die Civil- gerichte über solche öffentlichrechtliche Fragen entscheiden wollen, so müssen sie ihnen auch gerecht zu werden suchen. Was thut aber das Reichsgericht? Es untersucht, ob ein civilrechtlicher Titel vorliege, und findet: „die Nachsuchung der Konzession“, die Anordnungen, welche die Stadt mit „ihrer obrigkeitlichen Gewalt“ getroffen hat für den Bau, und die Erklärung des Beklagten, danach die Straße bauen zu wollen. Also eine Verleihung in aller Form. Das ist, sagt das Gericht, kein Vertrag und folglich der Anspruch der Stadt auf verleihungsmäßige Aus- führung des Straßenbaues nicht begründet. Man könnte daraus eine Warnung entnehmen vor Ausdehnung der Zuständigkeit der Civilgerichte auf Fragen des öffentlichen Rechts. — Bei Eisenbahnunternehmungen erscheint die Ersatzvornahme auch in der einschneidenden Form der
Sequestration; Haberer,
Österr. Eisen- bahn-R. S. 309 ff.
§ 50. Rechte und Pflichten des beliehenen Unternehmers.
kann ein Rechtsübergang und damit Pflichtübergang auf einen neuen Unternehmer mit staatlicher Genehmigung vor sich gehen. Diese Genehmigung kann schon im voraus gegeben sein, indem die Ver- leihung ausdrücklich oder stillschweigend an den Beliehenen und seine Rechtsnachfolger geschehen ist. Bei einfacheren Unternehmungen: Brücken, Fähren, Ortsstraßenstrecken, wo ein Einzelmensch als Unter- nehmer aufzutreten pflegt, ist das regelmäßig so gemeint. Recht und Pflicht aus der Verleihung gehen dann ohne weiteres über durch Erb- gang oder Vertrag. Die Regeln von der Wirkung des Verwaltungs- aktes für die persona incerta greifen wieder Platz (Bd. I § 8, III n. 3). Bei Verleihung von Chausseen, Kanälen, Eisenbahnen und dergleichen ist auch für den Rechtsübergang besondere Genehmigung vorbehalten. Es handelt sich hier um Gesellschaften, deren Statuten Voraussetzung und Bedingung der Verleihung waren. Die Genehmigung, die hier namentlich im Falle der Fusion von Aktiengesellschaften vorkommt, hat nicht die Bedeutung einer Neuverleihung, sondern nur die einer Annahme und Bestätigung des durch die geschehene Verfügung über das Recht bezeichneten Nachfolgers
Haberer,
Österr. Eisenbahn-R. S. 30, verlangt zur „vertragsmäßigen Übertragung der einer Eisenbahnunternehmung verliehenen Konzession“ die staat- liche Genehmigung.
Endemann,
R. der Eisenbahnen S. 285: „Zur Weiter- begebung bedarf es mindestens der Genehmigung der konzessionierenden Regierung oder einer neuen Konzession.“ Letzterenfalls wäre es aber doch keine Weiter- begebung. Unrichtig ist es jedenfalls, wenn beide Schriftsteller die Konzession als „höchstpersönliches Recht“ bezeichnen; da wäre von Übertragung und Weiter- begebung überhaupt nicht mehr die Rede.
. Wo freilich der Träger der Verleihung eigens zu diesem Zwecke geschaffen ist, wie bei der Reichs- bank, ist die Rechtsübertragung ausgeschlossen, da es ein gleichartiges Rechtssubjekt nicht giebt; nur durch Neuverleihung könnte ein Nach- folger geschaffen werden.
Mit dem Recht auf das Unternehmen, welches den eigentlichen Kern der Wirkung der Konzession bildet, können noch
Neben- wirkungen
zu Gunsten des Beliehenen verbunden sein: Ansprüche auf besondere Gewährungen, Zuschüsse, Zinsgarantien, Steuerbefreiungen, Schutz gegen Konkurrenzunternehmungen. Diese sind selbständig nicht übertragbar, unterliegen aber der freien Verfügung durch Verzicht.
2. Auf Grund des von der Verleihung geschaffenen Rechtes, das öffentliche Unternehmen zu führen, entwickelt der Beliehene nunmehr seine Thätigkeit in Herstellung, Betrieb und Verwertung desselben. Dabei tritt er in alle möglichen Rechtsbeziehungen nach außen, Dritten, dem Publikum gegenüber. Diese sind nicht notwendig öffent-
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
lichrechtlicher Natur. Sie sind nicht
Wirkungen,
sondern nur
Folgen
der Verleihung
In diesem Sinne unterscheidet
Endemann,
R. der Eisenbahnen S. 284, „das Verhältnis des Staates zu dem Konzessionär“, das die Konzession zunächst begründet, und die daraus sich ergebende „Rechtsstellung des Konzessionärs nach außen, dem Publikum gegenüber“.
. Sie werden gerade so zu beurteilen sein, wie wenn es der Staat selbst wäre, der das Unternehmen betriebe, oder, noch besser, wie wenn ein Selbstverwaltungskörper es betriebe. Betriebsmittel, Vorräte, Dienstgebäude hat er in civilrechtlichem Eigentum wie dieser; Kauf- und Dienstmiete sind auch bei ihm civil- rechtliche Rechtsgeschäfte; Enteignung, Polizei der Anstalt, gewisse Gebührenerhebungen bewegen sich hier wie dort in öffentlichrechtlichen Formen
Das Recht der Enteignung, der Entnahme von Baumaterialien, der Wege- gelderhebung u. s. w. ist nicht selbständiger Gegenstand der Verleihung (O.Tr. 6. Mai 1863, Str. 48 S. 333; R.G. 12. Juni 1883, Samml. IX S. 276; O.V.G. 7. Dez. 1887), sondern Begleiterscheinung des verliehenen Unternehmens, wenn es auch im Verleihungsakte ausdrücklich hervorgehoben wird. Andererseits ist es falsch, wenn so gern auf die Vermögenswerte, die im Unternehmen stecken, hin- gewiesen wird, um zu behaupten, die Verleihung habe auch „civilrechtliche Wirkungen“.
.
III Die
Endigung
des durch die Verleihung begründeten Rechtsverhältnisses, wie sie auch herbeigeführt sein möge, bedeutet immer ein Erlöschen der Pflicht des Beliehenen, für das Unternehmen zu sorgen, und andererseits seines Rechtes an dem Unternehmen. Damit erlöschen auch diejenigen besonderen Rechte, welche dem Be- liehenen nur wegen des Unternehmens und für dasselbe zustanden. Alle sachlichen und persönlichen
Mittel,
welche bisher dem Unter- nehmen dienten, bilden jetzt in seiner Hand eine zwecklose Masse
Haberer,
Österr. Eisenbahn-R. S. 27, nennt das wenig passend „die reale Existenz des Unternehmens“ im Gegensatz zu der „persönlichen Existenz“ des- selben, die mit der Einziehung der Konzession aufhört.
. Wenn nichts weiter geschieht, kann er frei darüber verfügen; das bisherige öffentliche Eigentum, Straße, Bahnkörper, Kanal ist mit der Endigung der Verleihung aufgelassen; Grundstücke wie bewegliche Sachen, Dienstverträge, Mietverträge, Außenstände, alles, was aus dem Unternehmen übrig bleibt, gehört ihm.
Es kann aber auch der Verleiher eingreifen und diese Mittel
an sich ziehen,
soweit sie erforderlich scheinen, um den Fortbestand des Unternehmens zu sichern, der im öffentlichen Interesse erfordert sein mag. Das Recht dazu beruht auf dem Verleihungsverhältnis selbst. Wer sich diesem unterwirft, übernimmt damit die Pflicht, das
§ 50. Rechte und Pflichten des beliehenen Unternehmers.
von ihm für das öffentliche Unternehmen Verwendete nötigenfalls darin zu belassen
Darüber
Haberer
a. a. O. S. 27.
Laband,
Denkschrift f. d. Hess. Ludwigsbahn S. 8, bestreitet dem Staate dieses Recht, da er ein solches auch nicht habe im Falle des Erlöschens der Polizeierlaubnis zu Pulverfabriken, Theatern, Gastwirtschaften. G.
Meyer
in seiner Erwiderung S. 21 bemerkt richtig, daß die Eisenbahnen eben „keine privaten Erwerbsgeschäfte, sondern öffentliche Verkehrs- anstalten“ seien. Wir fügen hinzu, daß auch die Verleihung etwas anderes ist als die Polizeierlaubnis.
. Es ist also keine Enteignung, die da vor sich geht; denn diese wird nicht erst durch ein öffentliches Pflichtverhältnis be- gründet. Die Inanspruchnahme der Mittel ist ein Verwaltungsakt von derselben rechtlichen Natur, wie die Auflagen, die während der Dauer des Verleihungsverhältnisses ergehen, um die gehörige Erfüllung der für das Unternehmen geschilderten Leistungen zu sichern. Insofern aber dadurch dem Unternehmer zweifellos ein besonderes Opfer auf- erlegt wird, hat er nach allgemeinen Grundsätzen einen Anspruch auf Entschädigung. Den Maßstab bildet der Wert, der ihm entzogen wird, nicht der Wert, den die Sachen im Unternehmen hatten, sondern der Rohwert, derjenige, für welchen sie nach Erlöschen des Unter- nehmens sonst verwendbar waren. — Je nach der besonderen Art der Endigung der Verleihung kann aber die Berechnung auch eine andere werden.
Die
Endigungsgründe
selbst sind die folgenden:
1.
Verzicht
. Wie vorhin ausgeführt, ist der Verzicht auf die Verleihung selbst nicht frei, weil diese in erster Linie eine Pflicht des Beliehenen bedeutet
O.V.G. 7. Dez. 1887 (unverzichtbares Privilegium). O.Tr. 6. Jan. 1879 (Str. 100 S. 369) läßt Verzicht auf eine Fährgerechtigkeit zu, da diese eine Ge- werbekonzession sei; vgl. Bd. I § 21 Note 23. Nach Bayr. Gewerbeges. v. 1868 art. 12 ist unter dem gleichen Gesichtspunkte der Verzicht auf die Eisenbahn- konzession für zulässig erklärt (
Seydel,
Bayr. St.R. V S. 546).
Haberer,
Österr. Eisenbahn-R. S. 27, will den Verzicht deshalb gelten lassen, weil die Konzession keine „privatrechtliche Pflicht zum Betriebe“ begründe; als ob es nicht auch öffentlichrechtliche Pflichten gäbe!
Endemann,
R. der Eisenbahnen S. 286, unterscheidet: nach Herstellung des Unternehmens ist Verzicht unzulässig; vorher kann durch Nichtausführung die einfache Verwirkung herbeigeführt werden, also soll auch Verzicht zulässig sein. Das ist aber doch nicht gleichbedeutend.
. Seine Verzichtserklärung ist ein Gesuch um Entlassung aus dieser Pflicht. Der Verleiher kann die Entlassung ge- währen oder versagen nach freiem Ermessen, er kann auch Bedingungen an die Gewährung knüpfen. Wenn der Fortbestand des Unternehmens für nötig erachtet ist, wird die wichtigste Bedingung gerade die sein, daß die dafür erforderlichen Anlagen und Betriebsmittel gegen eine entsprechende Entschädigung darin belassen werden. Einigt man sich
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
darüber, so wird durch den Ausspruch der Behörde das Erlöschen der Verleihung und die zu gewährende Entschädigung zugleich festgestellt. Andernfalls ist ein gültiger Verzicht und eine Endigung der Verleihung überhaupt nicht zustande gekommen.
2. Wenn der Beliehene seinen Pflichten thatsächlich nicht nach- kommt, das Unternehmen gar nicht herstellt oder den gehörigen Betrieb unterläßt oder sonst wesentliche Konzessionsbedingungen nicht erfüllt, so ist die Behörde berechtigt, ihm die Konzession zu entziehen. Die Verleihung wird für
verwirkt
erklärt. Der Ausspruch geschieht nach vorgängiger Mahnung.
Die Behörde kann sich auf diese Zerstörung des Unternehmens beschränken. Dann wird der bisherige Unternehmer über die dazu verwandten Mittel frei verfügen.
Sie kann auch einen Ersatz dafür schaffen durch Selbstbetrieb oder Beleihung eines neuen Unternehmers und kann zu diesem Zwecke von dem Rechte Gebrauch machen, jene Mittel an sich zu ziehen. Dann tritt der Fall ein, daß für diese Entschädigung zu leisten ist nach ihrem Rohwerte. Im Zweifel haben über die Höhe der Entschädigung die Civilgerichte zu entscheiden.
Im Falle ein Fortbetrieb geboten erscheint, wird es aber am ge- eignetsten sein, daß mit der Verwirkungserklärung das Zwangsmittel der Ersatzvornahme sich verbindet: es wird nicht einfach auf die Pflicht des Beliehenen verzichtet, sondern dafür Sorge getragen, daß sie durch einen Anderen an seiner Stelle und auf seine Kosten erfüllt wird. Das Unternehmen wird an einen neuen Unternehmer verliehen, dem man zugleich die vorhandenen Anlagen und Betriebsmittel über- weist. Dafür hat er dem abgesetzten Unternehmer eine Entschädigung zu bezahlen. Der Betrag derselben wird dadurch festgesetzt, daß eine Wettbewerbung eröffnet wird; unter den sonst Geeigneten erhält der
Meistbietende
die neue Verleihung
Preuß. Eisenb.Ges. v. 3. Nov. 1838 § 47; Bayr. Verord. v. 20. Juni 1855 § 12;
Endemann,
R. der Eisenbahnen S. 287;
Seydel,
Bayr. St.R. V S. 546;
Koch,
Deutschl. Eisenbahnen I S. 158 Note 2. — Auch ohne besonderen Vor- behalt oder Rechtssatz fließt dieses Zwangsrecht aus der Verleihung als ein selbst- verständliches. Ist das Unternehmen überhaupt noch nicht ausgeführt, so ist das Verfahren unanwendbar; es wird in diesem Falle nur die einfache Ver- wirkung ausgesprochen werden.
.
3.
Fristablauf
. Die Verleihungen pflegen auf eine bestimmte Reihe von Jahren erteilt zu sein. Erfolgt keine Erneuerung, so er- lischt die Verleihung mit Ablauf dieser Zeit. Meist wird man bei der Verleihung schon bestimmt haben, was alsdann mit der Anlage und
§ 50. Rechte und Pflichten des beliehenen Unternehmers.
den Betriebsmitteln geschehen soll, namentlich daß etwa der Verleiher sie übernimmt gegen Entschädigung, und wie diese Entschädigung zu bemessen ist. Man spricht dann von einem
Heimfall
des Unter- nehmens. Fehlt es an einer solchen Bestimmung, so hat der Verleiher die Wahl, ob er den bisherigen Unternehmer über die verbliebenen Mittel frei verfügen lassen oder sie behufs Fortführung des Unter- nehmens an sich ziehen will gegen Entschädigung. Diese ist dann wieder zu bemessen nach dem Rohwerte
Grünhut
in seinem Gutachten zur Nordbahnfrage (Grünh. Ztschft. 14 S. 715 ff.) will in einem solchen Fall der „Nichterneuerung des Privilegs“ den ganzen Wert des Unternehmens vergüten lassen. Es sei keine wirkliche, aber doch eine mögliche Eisenbahn. Möglich ist sie aber nach Erlöschen der Verleihung gerade für den Unternehmer nicht. Daß der Staat oder ein neu beliehener Unter- nehmer aus diesem toten Material wieder eine Eisenbahn machen kann, darf der alte Unternehmer sich nicht zu Gute rechnen.
.
4. Dem Verleiher kann das
Rückkaufsrecht
vorbehalten sein, d. h. das Recht, nach seinem Belieben jederzeit oder von einem be- stimmten Zeitpunkte ab die Verleihung zu widerrufen und behufs Weiterführung des Unternehmens Anlagen und Betriebsmittel an sich zu ziehen, selbstverständlich gegen Entschädigung des Beliehenen.
Das Rückkaufsrecht besteht nur, soweit der Unternehmer sich bei der Verleihung oder nachträglich ihm unterworfen hat, oder eine rechtssatzmäßige Grundlage dafür gegeben ist. Die gewöhnliche Ent- eignungsgesetzgebung ist dafür nicht verwendbar, da sie nur auf Ent- ziehung von Grundstücken berechnet ist. Durch Sondergesetz läßt sich natürlich auch hier alles machen
Preuß. Eisenb.Ges. v. 3. Nov. 1838 § 42; Schweiz. Eisenb.Ges. v. 23. Dez. 1872 § 27. Das Letztere verfügt bloß, daß ein entsprechender Vorbehalt bei jeder Eisenbahnkonzession gemacht werden soll; würde das also einmal versäumt, so würde das Rückkaufsrecht nicht bestehen. Ein Beispiel vorbehaltenen Rückkaufs ohne gesetzliche Grundlage giebt die Konzessionsurkunde der hess. Ludwigsbahn v. 15. Aug. 1845 § 15, worüber neuerdings die widerstreitenden Gutachten von
Laband
und G.
Meyer
. Der Erstere hebt mit Recht hervor (Denkschrift S. 2), daß gegenüber dem subjektiven Rechte des Beliehenen auf das Unternehmen ein allgemeines selbstverständliches Recht der Verstaatlichung nicht bestehe. Damit ist aber auch G. Meyer einverstanden (Erwiderung S. 6 ff.).
. Die Geltendmachung geschieht durch einen Ausspruch der Behörde; an diesen knüpft sich unmittelbar die rechtentziehende Wirkung. Ein Kauf im juristischen Sinne ist das nicht
Laband
in seinem Gutachten für die hess. Ludwigsbahn erklärt das vor- behaltene Rückkaufsrecht für ein pactum de vendendo, welches nach der Er- klärung der Regierung, davon Gebrauch machen zu wollen, und Vornahme der erforderlichen Abschätzung zu einem civilrechtlichen Kaufvertrag führe. Der Be-
.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Die Bemessung der Entschädigung kann bei der Begründung des Rückkaufsrechts besonders geregelt sein. Soweit das nicht der Fall ist, gelten dafür andere Grundsätze als sonst bei dem bloßen Ansichziehen der vorhandenen Anlagen und Betriebsmittel nach erloschener Ver- leihung. Was dem Unternehmer hier genommen wird, ist nicht der Rohwert dieser Vermögensstücke, sondern das Unternehmen selbst, und sonach auch das darin Verwendete mit dem vollen Wert, den es hatte als Mittel zu seiner Durchführung und Verwertung
Der Unterschied der Entschädigungsbemessung ist in der vorerwähnten Konzession der hess. Ludwigsbahn sehr deutlich wiedergegeben. Die Verleihung ist auf 99 Jahre erteilt; für das alsdann eintretende Heimfallsrecht des Staates ist der Taxwert der Bahnanlage und der Betriebsmaterialien zu ersetzen (§ 15). Schon vorher kann das Rückkaufsrecht geltend gemacht werden; dann ist die Entschädi- gung nach dem Reinertrag der letzten fünf Betriebsjahre zu berechnen (Konz. v. 3. Jan. 1856 § 22).
. Ein Streit über die Höhe der darnach geschuldeten Entschädigungssumme wird wieder — mangels besonderer Ordnungen — den Civilgerichten zuzuweisen sein.
§ 51.
Öffentlichrechtliche Anstaltsnutzung; Rechte des Benutzenden.
Die
öffentliche Anstalt
ist ein Bestand von
Mitteln,
sach- lichen wie persönlichen, welche in der Hand eines Subjektes der öffent- lichen Verwaltung einem bestimmten öffentlichen Zwecke dauernd zu dienen bestimmt sind
Jellinek,
Subj. öff. Rechte S. 212 und Note 2; v.
Sarwey,
Öff. R. und V.R.Pfl. S. 501 ff.; F. F.
Mayer,
V.R. S. 231 ff. Das Wort: öffentliches Unter- nehmen begreift auch Thätigkeiten, die mit einem einmaligen Erfolg abzuschließen bestimmt sind (oben S. 10 ff.). Unter öffentlicher Anstalt versteht man manchmal auch eine besondere Art von juristischen Personen; vgl. unten § 56.
.
Sie kann den Gemeinzustand
unmittelbar
fördern, indem sie öffentliche Sicherheit und Ordnung gewährleistet, wie die Feuerlösch- anstalten und die großartigste Anstalt des Staates, das Heer, oder allgemeinen Kulturaufgaben dient, wie eine Sternwarte, eine Akademie.
hauptung von G. Meyer, daß es sich um eine Enteignung handle, hält er (Denk- schrift S. 7) entgegen, daß die Enteignung nur auf Gesetz beruhe, niemals vor- behalten werden könne. Das ist ja richtig; aber um öffentlichrechtlicher Art zu sein, braucht die vorbehaltene Entziehung des Bahnunternehmens durch einseitige obrigkeitliche Erklärung auch gar nicht unter die Formen des Rechtsinstituts der Enteignung zu fallen. Wir müssen uns bei Betrachtung solcher Erscheinungen viel freier bewegen.
§ 51. Öffentlichrechtliche Anstaltsnutzung.
Sie kann ihren öffentlichen Zweck auch dadurch erfüllen, daß sie dem Publikum,
den vielen Einzelnen
jedem für sich, Vorteile gewährt und Dienste leistet, wie Schulen, Sparkassen, Krankenhäuser, Post, Eisenbahn. Diese letztere Art hat man vorzugsweise im Auge, wenn man von öffentlichen Anstalten spricht. Das Verhältnis, welches dabei entsteht, zwischen dem Herrn der Anstalt, der den Vorteil ge- währt, und dem Einzelnen, der ihn empfängt, bezeichnen wir vom Standpunkte des Empfangenden aus als das der
Anstaltsnutzung
. Die rechtliche Ordnung dieses Verhältnisses ist hier in Frage.
I. Die Form, in welcher auf dem Boden der Privatwirtschaft derartige Leistungen dem Empfänger rechtlich vermittelt werden, ist der civilrechtliche
Vertrag
. Der Unternehmer bietet seine Leistungen aus und stellt die Bedingungen auf, unter welchen sie erfolgen sollen. Die Erklärung des Kunden erfolgt durch Inanspruchnahme der Leistung, die je nachdem nur gültig sein soll unter Vorleistung des Entgeltes. War das Anerbieten des Unternehmers als Vertragsofferte gemeint, so wird der Vertrag durch diese Erklärung fertig; war es nur eine Aufforderung zur Offerte, so entsteht der Vertrag durch die Annahme des Unternehmers, die aber gemeiniglich in Gestalt des Beginns der Leistung erfolgt. Was weiter von beiden Seiten geschieht, fällt unter die Gesichtspunkte der
Vertragserfüllung
.
Für die öffentliche Anstalt als eine Erscheinung der Thätigkeit der öffentlichen Verwaltung ist diese civilrechtliche Ordnung nicht das Selbstverständliche. Sie hat ihren natürlichen Boden im öffentlichen Recht. Sofern sie auf diesem verbleibt, ist die Form des Vertrags zur rechtlichen Vermittlung der Anstaltsnutzung ausgeschlossen (Bd. I § 11 n. 3). Der Vertrag ist hier aber auch nicht notwendig, um den Unternehmer in Bewegung zu setzen. Die Leistungen der Anstalt ge- schehen im öffentlichen Interesse, das gerade dadurch befriedigt wird, daß sie den vielen Einzelnen zu gute kommen. Sie erhält demgemäß die ganze Ordnung, in der sie arbeitet, selbständig von
innen heraus
durch die Regeln, die der Unternehmer, der Staat, seiner Thätigkeit, der Thätigkeit seiner Austaltsbeamten giebt. Daß dadurch den Einzelnen die Anstaltsnutzung gesichert, dem Staate wiederum von diesen ein Entgelt verschafft wird, ist Nebenwirkung und äußer- liche Zuthat.
Wir können den nämlichen Gegensatz beobachten an der
richter- lichen Thätigkeit,
die dem Einzelnen in Civilsachen sein Recht verschaffen soll. Die Rechtsuchenden können, statt an die öffentlichen Gerichte sich zu wenden, einen
Schiedsrichter
wählen. Das ist
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
ein Privatunternehmer. Um seine Dienste zu gewinnen, muß man ihn zuvor binden durch einen civilrechtlichen Vertrag. Aus diesem Vertrag ist er alsdann verpflichtet, die schiedsrichterliche Leistung zu machen. Es giebt eine Klage auf Erfüllung oder auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Im
öffentlichen Gerichte
dagegen ist der Unter- nehmer der Staat. Dieser hat seine Richter durch die Dienstpflicht gebunden, Klagen, welche den gesetzlichen Voraussetzungen entsprechen, anzunehmen und zu erledigen. Die Vorlegung der Klageschrift ist nur eine Aufforderung an die richterlichen Beamten, die ihnen vom Staate auferlegte Dienstpflicht zu erfüllen, und alles, was die Partei weiter thut, hat dieselbe Natur. Die Annahme der Klageschrift durch das Gericht ist kein Vertrag, und es entsteht dadurch kein vertragsmäßiger Anspruch gegen den Staat auf Erledigung des Prozesses. Es giebt nur Rechtsmittel gemäß der eigenen Ordnung der Rechtsschutzanstalt und Beschwerden gegen die Anstaltsbeamten, die Richter, beim Herrn der Anstalt, beim Staat, d. h. bei den von ihm bestellten Überwachungs- behörden.
Das Letztere ist die Form der öffentlichrechtlichen Anstalts- nutzung. Beim Gericht freilich ist die ganze Thätigkeit durch
ge- setzliche
Regeln auf das genaueste geordnet und eben deshalb ge- bunden auch gegenüber den Parteien, zu deren Gunsten das wirkt. Subjektive öffentliche Rechte der Einzelnen begleiten ihren Gang. Bei der öffentlichen Anstalt der Verwaltung dagegen greift Gesetz und Verordnung nur spärlich ein. Der Schwerpunkt der Ordnung, welche der Staat ihrer Thätigkeit giebt, liegt in
Generalverfügungen,
Dienstanweisungen für die Beamten und allgemeinen Verhaltungsregeln für die Benutzenden kraft Anstaltsgewalt (unten § 52, II). Wenn wir von
Anstaltsordnung
schlechthin sprechen, so meinen wir den Inbegriff dieser für jede Anstalt bestehenden Verwaltungsvorschriften.
Wenn das Privatunternehmen das Verhältnis beginnt mit der vertragsmäßigen Schaffung von
grundlegenden Rechten und Pflichten
seines Kunden, woraus dann alles Weitere sich entwickelt, so arbeitet die öffentliche Anstalt nach eigener Ordnung für den ihrigen;
einzelne Rechtsansprüche
knüpfen sich möglicherweise an Anfang, Mitte oder Ende ihrer Thätigkeit, eingestreut, je nachdem besondere gesetzliche Bestimmungen dafür gegeben sind oder allgemeine Rechtsgrundsätze des öffentlichen oder Civilrechts unvorhergesehener Weise anwendbar werden
Es fehlt hier die einheitliche Zusammenfassung des Verhältnisses, wie
Laband,
St.R. II S. 249 (3. Aufl. S. 248), von den Anstalten zur Arbeiterversiche-
. —
§ 51. Öffentlichrechtliche Anstaltsnutzung.
Die öffentlichrechtliche Anstaltsnutzung ist für die öffentliche Anstalt die natürliche Form der Bestimmung des Verhältnisses zu den Nutzenden. Dieses Verhältnis kann aber auch geordnet werden in den
Formen des Civilrechts
durch Vertrag, Sachenmiete, Dienst- miete, Werkverdingung. Nach dem leitenden Grundsatze, der diese Ausscheidungsfrage beherrscht (Bd. I § 11, II), müßte das dann der Fall sein, wenn der Staat seine Anstalt
privatwirtschaftlich
be- treibt und in gleicher Weise Nutzungen daraus gewährt, wie auch ein Privatunternehmer das thun würde. Dieser Grundsatz giebt freilich, wie wir wissen, die Abgrenzung nicht ohne weiteres durch eine ein- fache Subsumtion. Man hat das genauere Merkmal der Anwendbar- keit des Civilrechts darin finden wollen, daß der Staat Gewinn aus der Anstalt zieht; die
Spekulationsabsicht
soll das Privatwirt- schaftliche ausmachen. Daran ist etwas Wahres, aber das finanzielle Ergebnis beweist nicht, worin der Schwerpunkt liegt: die Staatseisen- bahn bleibt civilrechtlich auch bei viel zu niedrigen Tarifen, Staats- schulanstalten dagegen arbeiten nach öffentlichem Recht, auch wenn sie einen Überschuß erzielen sollten. Ein anderer Formulierungs- versuch geht dahin, das öffentliche Recht auf den Fall des
Be- nutzungszwanges
zu beschränken: das Irrenhaus, die Volksschule würden dann öffentlichrechtliche Leistungen bieten, das Gemeinde- spital, die Universität dagegen Vertragsleistungen. Das ist der polizei- staatliche Gedanke, wonach alles civilrechtlich ist, woran keine obrig- keitliche Befehlsgewalt zu Tage tritt. Für die heutige Auffassung aber offenbart sich ja das öffentliche Recht auch in weniger derben, feiner gegliederten Formen.
Das richtige Verfahren wird wieder das sein, daß wir darauf ver- zichten, eine allgemein gültige Abgrenzungsformel durchführen zu wollen und einfach feststellen, wie die nach jenem leitenden Grund- satze zu machende Abgrenzung
von der Wirklichkeit des Rechtes gemacht worden ist
. Wir wissen, wie das Verhältnis sich darstellen muß, wenn es civilrechtlich, und wie, wenn es öffent- lichrechtlich geordnet ist; auf welche von beiden Arten alle Einzel- heiten des Instituts, wie es in der Wirklichkeit gehandhabt wird, sich einfacher verstehen und erklären lassen, die ist die richtige
Die Ausdrücke Vertrag oder Regal oder Polizeianstalt, deren man sich
.
rung sagt: „es handelt sich nicht um Leistung und Gegenleistung, wie bei den Obligationen des Privatrechts .... so wenig wie die Erteilung des öffentlichen Volksschulunterrichts und die Zahlung des Schulgeldes oder wie die Erteilung eines gerichtlichen Urteils und die Pflicht zur Tragung der Prozeßkosten sich zu zweiseitigen obligatorischen Verhältnissen verbinden.“
Binding,
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 21
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Da kann nun bezüglich einer ganzen Reihe von Anstaltsleistungen von vornherein kein Zweifel sein, daß sie öffentlichrechtlich behandelt sind, die Anstaltsthätigkeit folglich nicht als eine privatwirtschaftliche anzusehen ist. Das sind namentlich solche, die im Zusammenhang stehen mit einem
Gewalt- und Zuchtverhältnisse
öffentlich- rechtlicher Art, in welchem der Leistungsempfänger steht: die Ver- pflegung des Soldaten durch die Heeresanstalt
Vgl. oben § 46 Note 12.
, des Sträflings im Gefängnis, des Mittellosen im Armenhaus stehen außer Streit bezüglich der ihnen gebührenden rechtlichen Beurteilung. Daran schließen sich alle öffentlichen
Heil- und Verpflegungsanstalten
überhaupt, deren Leistungen ja durchweg wesentlich von derselben Art und in derselben Weise geordnet sind, auch ohne jene persönliche Abhängig- keit des Empfangenden. Von öffentlichen
Schulen
gilt das Gleiche. Die Eigenart des öffentlichen Rechtes ist aber auch unverkennbar, wo die Anstalt, deren Nutzungen gewährt werden sollen, sich verkörpert in einer
öffentlichen Sache;
die Gebrauchserlaubnis daran, wie wir sie oben § 38 dargestellt haben, gewinnt hier in der Lehre von der öffentlichrechtlichen Gewährung von Anstaltsnutzungen ihren richtigen Zusammenhang.
Prüfungskommissionen, Eichungs- ämter,
staatliche
Beurkundungsanstalten
aller Art sind schon durch die obrigkeitliche Natur ihrer Leistung diesem Kreise unverkenn- bar zugewiesen.
Andere Anstalten zeigen dagegen in dem Zwecke, dem sie dienen, und in der Art, wie sie ihn verfolgen, von vornherein eine große Ähnlichkeit mit Unternehmungen gewerblicher Art, welche daneben von Privaten betrieben werden. Da muß man dann schon genauer zusehen, wie sie behandelt sind. Die Scheidung, die wir dabei vor- nehmen, scheint oft ganz willkürlich zu sein. Das städtische
Schlachthaus
z. B. wird öffentlichrechtlich betrieben, wie der Marktplatz und die städtische Markthalle; es schließt keine Miet- verträge mit seinen Kunden; die städtische
Gasanstalt
dagegen
wohl zur Bezeichnung des Verhältnisses bedient, sind dem gegenüber nicht ent- scheidend. Auch wenn das Gesetz sie gebraucht, bekundet das möglicherweise bloß, bei welchem Universitätslehrer der Rat, der den Text entwarf, seiner Zeit Staatsrecht gehört hat. Deshalb ist es unrichtig, wenn
Tinsch,
Die Postanweisung S. 4, Schotts Bemängelung der Vertragsnatur der Briefbeförderungsübernahme durch das Wort „Vertrag“ in Postges. § 50 genügend widerlegt glaubt. Anderer- seits ist uns aber auch noch nicht gedient, wenn man das wie
Zorn,
St.R. II S. 27, für „eine Obligation des öffentlichen Rechts“ erklärt; wir verlangen erst zu sehen, worin das Öffentlichrechtliche dieser Obligation zum Ausdruck kommt.
§ 51. Öffentlichrechtliche Anstaltsnutzung.
verkauft ihr Gas, die
Wasserleitung
ihr Wasser
Auch hier ist es möglich, statt eines Kaufvertrags ein öffentlichrechtliches Nutzungsverhältnis anzunehmen. Der Gegensatz ist recht gut durchgeführt in Bl. f. adm. Pr. 1880 S. 321 ff.: Das von einer Aktiengesellschaft betriebene Wasser- werk zu Regensburg wurde 1879 von der Gemeinde übernommen. „Mit der Über- nahme des Wasserwerks als Gemeindeanstalt ist das ganze Rechtsverhältnis aus dem Privatrecht herausgenommen und dem öffentlichen Rechte eingefügt worden.“ Daher Recht aller Gemeindeglieder auf Zulassung zur Benützung, kein Gewerbe- betrieb, keine Gewerbesteuer, Wasserzins ist öffentliche Abgabe, nicht Entgelt aus Vertrag, Ortsstatut regelt die Benutzung u. s. w.
.
Mussen, Gemäldegalerien, Bibliotheken
gewähren öffentlichrechtliche Anstaltsnutzung, auch wenn sie Gebühren erheben; das städtische
Theater
vergiebt seine Plätze nach Civilrecht. Öffentliche
Depositenkassen,
möglicherweise auch
Sparkassen
und
Leih- häuser,
werden öffentlichrechtlich benutzt
Was Depositenkassen und Sparkassen leisten, ist die Aufbewahrung und Verwaltung fremder Gelder. Bei den ersteren ist die öffentlichrechtliche Auf- fassung durch das Verhältnis zur Justiz ziemlich nahe gelegt. C.C.H. 10. Juni 1882 (J.M.Bl. 1882 S. 242) bemüht sich denn auch redlich, vom civilrechtlichen Hinterlegungsvertrag loszukommen. „Dieses Verhältnis ist einerseits aus den privatrechtlichen Sätzen … nicht erschöpfend zu begründen und andererseits in seiner Wirksamkeit durch Bestimmungen des öffentlichen Rechts modifiziert.“ Der Staat ist darin nicht gleichberechtigter Kontrahent, sondern übergeordneter Herr; daher „diese Verwaltung sich als Ausübung hoheitlicher Rechte des Staates dar- stellt“. Nur um den Anspruch auf Rückzahlung zu erklären, fällt man immer wieder unnötiger Weise in das civilrechtliche Vertragsverhältnis zurück (davon unten II n. 3). Ähnlich C.C.H. 11. Okt. 1884 (J.M.Bl. 1884 S. 248); R.G. 17. Mai 1884 (Samml. XI S. 319).
; die
Reichsbank
be- treibt Handelsgeschäfte. Von den öffentlichen Verkehrsanstalten sind
Post, Telegraph
und
Telephon
in ihren Beziehungen zum Publikum öffentlichrechtlich geordnet; die
Staatseisenbahnen
und
Staatsdampfschiffunternehmungen
schließen Personentrans- port- und Frachtverträge.
Warum das eine so, das andere so behandelt wird, das läßt sich meist aus geschichtlichen Hergängen erklären. Die Eisenbahnen hat der Staat den Aktiengesellschaften nachgeahmt oder von ihnen über- nommen; ebenso sind gemeindliche Gasanstalten und Wasserleitungs- unternehmungen von Privatgesellschaften vorgebildet worden. Post und Telegraph sind von Haus aus als Unternehmungen der öffentlichen Verwaltung behandelt worden. Die Art, wie sich die Anschauung be- züglich jeder Anstalt gebildet und festgelegt hat, läßt sich fast überall in dieser Weise verfolgen.
21*
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
II. Was bei öffentlichrechtlich geordneter Anstaltsnutzung dem einzelnen Unterthanen zukommt, die
Rechte des Benutzenden,
wie wir es nennen mögen, scheidet sich nach drei Hauptstücken: die Zulassung zur Anstalt, die Anstaltsleistung selbst und Nebenansprüche aus dem Benutzungsverhältnis.
1. Die öffentliche Anstalt ist dazu bestimmt, in dauernder Weise und für eine unbegrenzte Reihe im voraus nicht bezeichneter Fälle den Unterthanen ihre Vorteile zu gewähren. Die Beziehung der Anstaltsleistung auf den Einzelfall wird hergestellt durch die
Zu- lassung zur Anstalt
. Sie ist ihrer rechtlichen Bedeutung nach die Anerkennung, daß der Fall gegeben sei, wo die Anstalt bestimmungs- gemäß thätig zu werden hat. Diese Anerkennung kann durch einen besonderen Akt geschehen: so bei Aufnahme in eine Schule, Heil- oder Verpflegungsanstalt. Sie kann sich verbinden mit einem Akte, der die zu gewährende Nutzung zugleich genauer bestimmt: Platz- anweisung des Marktaufsehers, des Schleusenwärters, der Kirchhofs- verwaltung. Sie liegt möglicherweise in der thatsächlichen Einleitung der Anstaltsthätigkeit diesem Falle gegenüber: Annahme der Depesche, Abstempelung des Briefes, Überführung in den Krankensaal, Ausgabe des Bibliotheksbuches. Ein bloßes Dulden und Nichtverhindern kann unter Umständen genügen: Gestattung des Eintrittes in ein Museum oder eine Gemäldegalerie.
Die
Voraussetzungen
der Zulassung bestimmt der Zweck der Anstalt. Durch die Anstaltsordnung werden sie näher bezeichnet. Es handelt sich um Eigenschaften der aufzunehmenden Personen, die ge- fordert werden, um die entsprechende Beschaffenheit der in den Betrieb der Anstalt aufzunehmenden Sachen und um die Form, in welcher ihre Thätigkeit in Anspruch genommen werden muß: es kann ein Gesuch notwendig sein, oder ein thatsächliches Einbringen der Sachen genügen, oder auch die Anstalt berufen sein, ihre Leistungen entgegen- zubringen. Die Beobachtung aller dieser Vorraussetzungen ist Dienst- pflicht der Anstaltsbeamten; wo sie nicht gegeben sind, ist die Zu- lassung zu verweigern. Andererseits, wo sie gegeben sind, ist es ebenso Dienstpflicht, die Zulassung zu gewähren. Es liegt in Natur und Auf- gabe der öffentlichen Anstalt, daß sie in dieser Weise
allgemein und gleichmäßig
zugänglich sei. Und daran wird man sich bei ihrer Ordnung thatsächlich halten. Daß insbesondere den Betriebs- beamten bei gegebenen allgemeinen Voraussetzungen noch eine Aus- wahl und ein freies Ermessen bezüglich der Zulassung eingeräumt wird, kommt nur bei reinen Wohlthätigkeitsanstalten vor, und auch dann nur mit gewissen Beschränkungen und Maßgaben.
§ 51. Öffentlichrechtliche Anstaltsnutzung.
Die Zulassung ist aber der Punkt, an welchem das Verhältnis der öffentlichen Anstalten zu den Einzelnen vorzugsweise Gegenstand
rechtssatzmäßiger Bestimmungen
zu werden pflegt. Gesetz, Verordnung oder Statut stellen für wichtigere Anstalten die Voraus- setzungen der Zulassung selbst auf in dem Sinn, daß sie nicht versagt werden darf, wo diese Voraussetzungen gegeben sind. Oder das Gesetz verweist auf eine zu erlassende Anstaltsordnung, welche die Zulassungs- bedingungen mit dieser Wirkung aufstellen soll. Das sind dann nicht selbst Rechtssätze, sondern immer nur Dienstvorschriften; aber die Be- hörde, welche sie erläßt, und auch eine etwaige vorgesetzte, kann sie für den Einzelfall nicht durchbrechen durch eine abweichende An- ordnung, wie das ja sonst rechtlich zulässig wäre. Der Wille des Gesetzes bindet die Zulassung ausschließlich an das durch die all- gemeine Dienstvorschrift Bestimmte
Schott
in
Endemann,
Handbuch Bd. III S. 531 ff., knüpft an diese ge- setzlichen Zulassungsordnungen einen bemerkenswerten Versuch, das Verhältnis von Post und Telegraph zu ihren Kunden aus der üblichen Vertragsform zu be- freien, die er für unzureichend erkennt. Diese Anstalten leisten nach ihm ledig- lich zur Erfüllung einer gesetzlichen Obligation; die Aufgabe zur Post ist deshalb nicht Vertragsofferte, sondern eine Aufforderung an die Anstalt, ihrer gesetzlichen Beförderungspflicht Genüge zu leisten (S. 539). Das entspricht ungefähr dem Bild der Gewährung der öffentlichrechtlichen Anstaltsnutzung, wie wir es oben in An- schluß an den Typus der Civilrechtspflege aufgestellt haben. Verfehlt ist nur die steife juristische Form, die der Sache hier gegeben werden soll. An der gesetz- lichen Zulassungspflicht kann die Eigentümlichkeit der öffentlichen Anstalt nicht hängen; eine solche besteht ja nicht bezüglich
aller
Leistungen der Post, und für die des Telegraphen überhaupt erst seit dem Gesetze von 1892. Schott macht allerdings den bedenklichen Versuch, Postordnung und Telegraphenordnung als ge- setzvertretende Verordnungen wirken zu lassen (S. 533). Aber für andere An- stalten, Schulen z. B. und Krankenhäuser, findet man nicht einmal einen solchen Schein eines Gesetzes. Und doch muß die Natur des Verhältnisses überall die gleiche sein. Zudem bedeuten auch die Gesetze, welche die „Annahme zur Be- förderung“ vorschreiben, noch keine obligatio ex lege, zu
leisten
— wo bliebe der Anspruch auf Erfüllung mit seinen sonstigen Wirkungen? — sondern nur auf Zu- lassung behufs der Leistung, was doch etwas anderes ist.
.
Im einen wie im anderen Falle besteht diese rechtliche Gebunden- heit der Zulassung gegenüber „Jedem, den es angeht“. Bei wem die Voraussetzungen zutreffen, wonach die Zulassung zu gewähren ist, der hat ein subjektives öffentliches Recht darauf, und die Versagung ist eine Rechtsverletzung ihm gegenüber. Wie das zur Geltung gebracht wird, ist eine Frage der Ordnung des Rechtsschutzes. Mangels be- sonderer Bestimmungen ist der gewiesene Weg der der einfachen Beschwerde an eine vorgesetzte Behörde, um von ihr einen Abhülfe
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
schaffenden Dienstbefehl zu erwirken (Bd. I S. 150). Ganz der näm- liche Weg würde auch offen stehen, wenn das Gesetz sich gar nicht drein gemengt hätte und alles schlechthin auf dem Zweck der Anstalt und der Anstaltsordnung beruhte. Der Unterschied liegt lediglich in der sachlichen Aufgabe des Bescheides: dort fragt es sich, inwieweit ein Interesse der Verwaltung besteht, für den Beschwerdeführer ein- zugreifen, hier ist schlechthin dem verletzten Rechte zur Anerkennung zu verhelfen und der Bescheid ist daran gebunden
Eine Klage auf Schadensersatz gegen die öffentliche Anstalt wegen Nicht- erfüllung der rechtssatzmäßigen Zulassungspflicht besteht nicht. So mit Recht für die Post
Laband,
St.R. II S. 84 (3. Aufl. S. 78);
Tinsch,
Die Postanweisung S. 22.
Mittelstein,
Beiträge S. 35 meint dagegen: „das Gesetz verpflichtet die Post zum Kontrahieren. Verletzt sie diese Pflicht, so macht sie sich schadens- ersatzpflichtig. Dies ist ein Rechtsprincip, welches für die gleichartige Verpflich- tung der Eisenbahnen zum Abschluß von Frachtverträgen ausdrücklich im Handels- gesetzbuch anerkannt ist.“ Wir fügen hinzu: Die Schadensersatzpflicht wegen Nichterfüllung einer Verbindlichkeit ist allgemeiner Rechtsgrundsatz des Civil- rechts. Die Eisenbahn, die in ihrem ganzen Geschäftsbetrieb auf dem Boden des Civilrechts steht, würde also für Nichterfüllung der gesetzlichen Annahmepflicht schadensersatzpflichtig sein, auch wenn das Handelsgesetzbuch es nicht ausdrück- lich sagte. Auch die Post müßte in dieser Weise haften, wenn sie civilrechtliche Beförderungsverträge abschlösse und dazu durch das Gesetz verpflichtet wäre. Nun aber schließt sie keine Verträge, sondern steht auf öffentlichrechtlichem Boden; das Gesetz, welches ihr die Zulassung zur Beförderung gebietet, ist ein öffentlichrechtlicher Rechtssatz und die Pflicht, die daraus entsteht, eine öffentlich- rechtliche. Öffentlichrechtliche Pflichten aber lösen sich, wie schon gesagt (oben S. 259), im Falle der Nichterfüllung nicht in Schadensersatzpflichten auf. Darin allein liegt die Lösung. Labands richtige Entscheidung läßt sich nur begründen von unserem Standpunkte aus, der ja nicht der seinige ist.
.
2. Die Zulassung
eröffnet
dem Einzelnen die Leistungen der Anstalt, aber sie
bindet
diese Leistungen nicht. Sie ist kein Vertrag, auch kein öffentlichrechtlicher, überhaupt kein Rechtsgeschäft, das ein Rechtsverhältnis begründet
Laband
in Arch. f. öff. R. II S. 158 hat mich getadelt, daß ich das Ver- hältnis der Post zum Absender als öffentlichrechtlichen Vertrag auffasse, während es ein civilrechtlicher sei. Die Sache ist aber noch schlimmer: ich stelle über- haupt jede Art von Rechtsgeschäft in Abrede, das die Leistungen der Post ver- mittelte; wie ich das übrigens auch schon in der von Laband angefochtenen Aus- führung gethan hatte. Auch für
Schott
in
Endemann,
Handbuch III S. 531, sollte eigentlich ein Rechtsgeschäft nicht vorliegen; seine „Aufforderung zur Er- füllung der gesetzlichen Verbindlichkeit“ werden wir nicht als solches gelten lassen können.
.
Die Wiederaufhebung der Zulassung, der
Ausschluß
von der Anstaltsnutzung, geschieht nach denselben Regeln wie die Zulassung selbst. Regelmäßig also schützt nur die Dienstpflicht vor Willkür;
§ 51. Öffentlichrechtliche Anstaltsnutzung.
wo die Voraussetzungen der Zulassung rechtssatzmäßig geordnet sind, kann auch der Ausschluß nicht erfolgen in Widerspruch damit, sonst wäre es wieder eine Rechtswidrigkeit gegenüber dem Betroffenen.
Was dem Zugelassenen und in der Anstaltsnutzung Verbleibenden
wirklich geleistet wird,
das ist im einen wie im anderen Falle lediglich bestimmt durch die innere Ordnung der Anstalt selbst, durch die Dienstpflicht der Beamten, deren Erfüllung im öffentlichen Interesse überwacht wird von der vorgesetzten Behörde. Der Nutzende mag diese anrufen, damit sie zum Rechten sehe; das kommt dann auch ihm zu gute. Aber er hat kein eignes Recht gegen den Staat auf die richtige Durchführung der Leistung. Die civilrechtliche
Klage auf Leistung
ist selbstverständlich ausgeschlossen. Aber auch ein verwaltungsrechtliches Rechtsschutzmittel ist ihm nicht gegeben, das von dieser Grundlage aus die Erzwingung der Leistung bezweckte. Ausgeschlossen ist demgemäß auch die Klage auf
Schadensersatz wegen Nichterfüllung
. Bestünde eine Leistungspflicht der Anstalt, so könnte es nur eine öffentlichrechtliche sein, und öffentlich- rechtliche Leistungspflichten lösen sich bekanntlich nicht auf im Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Nun aber besteht nicht einmal eine solche Pflicht. Die Schadensersatzansprüche, denen wir hier be- gegnen (unten n. 3), sind ganz anderer, selbständiger Natur.
Gerade an diesem Ausschluß rechtsgeschäftlicher Haftung tritt der Gegensatz der öffentlichrechtlichen Anstaltsnutzung zum civil- rechtlichen Nutzungsverhältnis, wie es durch Vertrag begründet werden kann, am schärfsten hervor
Die Erkenntnis, daß eine Erfüllungspflicht und eine Schadensersatzpflicht wegen Nichterfüllung hier nicht besteht, hat bei
Ludewig,
Die Telegraphie S. 92 ff., zu einem merkwürdigen Erklärungsversuche geführt. Ohne Vertrag kann auch er nicht auskommen. Um aber die thatsächliche Wirkungslosigkeit dieses Vertrages zu rechtfertigen, giebt er ihm den Inhalt, daß der Staat nicht selbst sich zur Leistung verpflichtet, sondern nur verspricht, daß seine Beamten leisten. Dieser Pflicht genügt er aber, indem er sein Möglichstes thut, daß die Beamten ihrer Schuldigkeit nachkommen, wie das ja in den bestehenden Einrichtungen aufs schönste geschehen ist. Geht es also einmal doch fehl, so kann er nichts dafür und haftet nicht. Das letztere ist wahr. Aber dazu sollen wir an einen so um- ständlichen Vertrag glauben? Ist es nicht viel ehrlicher zu sagen: es besteht keiner? Es giebt keine Klage auf Erteilung sachgemäßen Unterrichts in der öffentlichen Schule, keine Klage auf richtige Verpflegung im öffentlichen Kranken- haus, keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen Unwissenheit des Schülers oder verzögerter Genesung, wegen Verspätung des Briefes und Nichtablieferung der Depesche. Wozu also all der Prunk mit den Verträgen, die da zu Grunde liegen sollen, wenn man doch nicht leugnen kann, daß überall die Kraft und Spitze fehlt?
. Die Anstaltsordnungen, Reglements, Regulative, Statuten, mit welchen die öffentlichen Anstalten arbeiten,
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
pflegen den Ausschluß der Haftung ausdrücklich zu erwähnen. Es wäre aber falsch, das aufzufassen als
Vertragsklauseln
eines civilrechtlichen Rechtsgeschäftes. Auf diese Weise wäre der volle rechtliche Erfolg, der hier gemeint ist, niemals zu erreichen. Wir haben neben den öffentlichen Anstalten vielfach Privatunternehmungen, die ihnen äußerlich gleichen: Privatkrankenhaus, Privatschule, Privat- post. Die suchen dann wohl auch in den Beziehungen zu ihren Kunden jene möglichst nachzuahmen. Mögen sie aber noch so sorg- fältig durch Klauseln und Vorbehalte alle rechtlichen Gebundenheiten ausschließen, die vertragsmäßige Grundlage schlägt immer wieder durch. Der Unternehmer ist nicht imstande, sich unbedingt zu sichern gegen ein Einstehenmüssen für die Fehler seiner Leute oder für eigne Verabsäumung derjenigen Vorkehrungen und Einrichtungen, welche der Kunde billigerweise voraussetzen kann
Zusammenstellung des geltenden Civilrechts in dem Gutachten von
Dreyer
zum 17. Deutschen Juristentag (Verhandl. Bd. I S. 65 ff.). Für die Schärfe, mit welcher der Unternehmer behandelt wird, zeugt insbesondere R.G. 23. Juni 1883 (Samml. X S. 166).
. Geradeso müßte es unsern öffentlichen Anstalten ergehen, wären jene reglementarischen Be- stimmungen nur befreiende Klauseln gegenüber den einzugehenden Vertragspflichten. Das Civilrecht würde sie niemals so unbedingt gelten lassen, wie sie lauten. Die Obrigkeit, die sie aufstellt, hat sie aber unbedingt gemeint. Ein mißtönender Widerspruch ist nur dann zu vermeiden, wenn man darauf verzichtet, das Verhältnis auf den Boden eines Vertrags zu stellen
Den Schriftstellern pflegt es nicht viel Bedenken zu machen, die Regle- mentsbestimmungen über die ausgeschlossene Haftung schlechthin für unwirksam zu erklären:
Ludewig,
Die Telegraphie S. 91;
Meili,
Telegraphenrecht S. 182 ff.;
Derselbe,
Haftpflicht der Postanstalten S. 58;
Wolf
in Ztschft. f. Ges. u. R.pfl. in Preußen IV S. 146. Die Gerichte suchen um einen direkten Widerspruch möglichst herum zu kommen, schwierig genug vom civilrechtlichen Standpunkte aus; vgl. z. B. R.G. 17. Juni 1887 (Samml. 19 S. 101 ff.).
Meili,
Telegraphen- recht S. 196, beklagt es, daß sie sich durch diese Reglements „imponieren“ lassen. Die Gerichte folgen aber darin nur einem richtigen Gefühl für die Be- sonderheit des öffentlichen Rechts, auf dessen Gebiet sie sich unbewußt bewegen.
.
Dafür kann dem Einzelnen, der aus der Nichterfüllung der Anstaltsleistung Nachteil erleidet, ein Schadensersatzanspruch nach anderer Richtung hin erwachsen: der
Anstaltsbeamte,
der durch seine Dienstpflicht gehalten war, diese Leistung vorzunehmen, haftet ihm persönlich für die schuldhafte Verabsäumung dieser Pflicht und den daraus entstandenen Schaden. Diesen eigentümlichen Grundsatz der civilrechtlichen Haftung für Amtshandlungen haben wir bereits
§ 51. Öffentlichrechtliche Anstaltsnutzung.
oben, Bd. I S. 231 ff., zur Darstellung gebracht. Die Voraussetzung dafür, daß nämlich die dem Staate geschuldete Dienstpflicht zu Gunsten eines anderen Unterthanen zu erfüllen ist, ist gerade auf dem Gebiete der öffentlichen Anstalten in der umfassendsten Weise ge- geben. Damit vervollständigt sich das Bild des Gegensatzes zwischen öffentlichrechtlicher Anstaltsnutzung und den civilrechtlichen Vertrags- verhältnissen, die ihr äußerlich ähnlich sehen. Gebe ich einen Brief zur Privatpost, so schließe ich einen Beförderungsvertrag mit dem Unternehmer des Instituts; wenn dessen Angestellter, der den Brief besorgen soll, dies unterläßt, so haftet mir niemand als der Unter- nehmer; er kann mich nicht an den Diener verweisen, und ich habe kein Recht, mich an den Diener zu halten, der mir gegenüber keine Pflicht übernommen und folglich auch keine verletzt hat. Wenn ich dagegen eine Drahtnachricht aufgegeben habe und der Telegraphen- beamte läßt sie nachher leichtfertigerweise liegen, so haftet mir nicht der Unternehmer, dessen Anstalt ich benütze, nicht der Staat; dafür haftet mir der Beamte
Vgl. Bd. I § 17 Note 15. Das obige Beispiel von der verschleppten De- pesche bringt
Ludewig,
Die Telegraphie S. 95.
Laband,
St.R. II S. 59 Note 1 (3. Aufl. S. 55 Note 3) und S. 84 (3. Aufl. S. 78), will nur im Falle der ungerecht- fertigten Nichtzulassung von Postreisenden und Postsendungen den Beamten per- sönlich schadensersatzpflichtig machen. Wegen späterer Nichtdurchführung der Beförderung hätte man sich an die Anstalt selbst zu halten, der Beamte haftet nicht mehr. Warum soll aber das ganze Verhältnis in dieser Weise umschlagen? — Ausführlich
Meili,
Haftpflicht der Postanstalten S. 141 ff.
. Wenn man genauer zusieht, so ist wohl auch diese Haftung ein Ausfluß des Grundgedankens, der die Thätig- keit der öffentlichen Anstalt beherrscht: daß sie ihre ganze Ordnung von innen heraus, dienstpflichtmäßig erhält, dies aber dem Einzelnen zu gute kommt; das wirkt an diesem Punkte rechtlich.
3. Die öffentliche Anstalt geht ihren eignen Gang als große Maschine. Die Benutzenden, die mit ihren Interessen, mit ihrer Person, ihren Sachen hineingegeben sind, sind nur Objekte für sie ohne bestimmende Einwirkung. Erst außerhalb dieses Kreises finden sie wieder Rechte, um Ansprüche zu erheben
aus den gelegent- lich der Anstaltsnutzung entstandenen Thatsachen
. Es sind selbständige Regeln civilrechtlicher oder öffentlichrechtlicher Natur, die dafür wirksam werden. Die Anstaltsordnung dient dazu, sie zu beschränken durch die Anstaltsgewalt (unten § 52, I), oder vor- zuschreiben, wie ihnen genügt werden soll. Besondere Rechtssätze geben ihnen in einem oder anderem Punkte genauere Bestimmung. Es sind Ansprüche auf Herausgabe und Ansprüche auf Entschädigung.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Ein
Anspruch auf Herausgabe
besteht wegen der Ver- mögenswerte, welche gelegentlich der Anstaltsnutzung in die Hände der Anstalt gelangt sind, um ihr nicht zu verbleiben. Die Ablieferung vollzieht sich in ihrem geordnetem Gang; wenn aber in der einen oder anderen Art die anstaltsmäßige Thätigkeit zu Ende ist und nichts übrig bleibt, als die Thatsache der Innehabung eines solchen Wertes, der herauszugeben ist, dann stellt sich neben die dienstliche Pflicht der Anstaltsbeamten ein Rechtsanspruch dessen, dem er gehört. Der Anspruch ist ein civilrechtlicher und geht gegen den Herrn der Anstalt selbst, in dessen Namen die Anstalt betrieben und die Innehabung geübt wird. Handelt es sich um körperliche Sachen, so ist die rei vindicatio gegeben
Daß die Post den Brief, das Spital die Kleider des entlassenen Kranken, das Leihhaus die versetzten Sachen herausgiebt, ist durch die eigne Ordnung der Anstalt bestimmt. Daß ein Recht auf die Herausgabe besteht, gründet sich nicht auf diese, noch weniger auf einen Vertrag, sondern nur auf das Eigentum; die Anstaltsordnung beschränkt den Anspruch, soweit es im Interesse des Betriebs er- forderlich erscheint. Beispiel: die Bestimmungen der Post-Ord. § 29 über die Zurückforderung von Postsendungen durch den Absender.
; ist es eine Geldsumme, die auf solche Weise ohne Grund in den Händen der Anstalt verbleibt, so hat die Klage dessen, dem sie gehört, die Natur der condictio sine causa
Die öffentliche Depositenkasse verwaltet fremde Gelder und zahlt sie hinaus nach ihren eignen Ordnungen; nach diesen richtet sich auch, wann die Beamten zahlen sollen. Ein Recht des bezeichneten Empfängers entsteht daraus nicht. Wohl aber ist damit zugleich ausgesprochen, daß die Anstaltsgewalt über diese Gelder nunmehr zu Ende ist; folglich ist das Geld (nebst dem etwa ein- getretenen Zuwachs an Zinsen) jetzt sine causa bei der Anstalt und die civil- rechtliche Klage begründet. Ähnlich steht es bei den Sparkassen, welche öffentlich- rechtlich betrieben werden. — Bei der Post kommen Postanweisungen und Post- aufträge zur Geldeinziehung hier in Betracht. Das Gesetz und die Anstaltsordnung (Postges. § 6, Post-Ord. § 19, IX) verheißen eine „Garantie“ der Postverwaltung für die eingezahlten Beträge, also Rückerstattung derselben, wenn sie nicht be- stimmungsgemäß Verwendung fanden.
Tinsch,
Die Postanweisung S. 26, nennt das unrichtigerweise eine „Haftung der Postanstalt wegen Nichterfüllung“. Er giebt selbst zu, daß diese Haftung nicht auf das Interesse geht, sondern nur auf das Empfangene, also die Bereicherung.
.
Andererseits können dem Nutzenden auch
Entschädigungs- ansprüche
gegen den Staat als dem Herrn der Anstalt zustehen wegen des Nachteils, der ihm bei der Anstaltsthätigkeit erwachsen ist. Die Rechtsgrundlage dafür liefern nicht die Grundsätze über kontrakt- liches Verschulden; denn ein vertragsartiges Rechtsverhältnis liegt nicht vor (oben n. 2). Ebensowenig die civilrechtlichen Grundsätze über die Haftung für rechtswidrige Handlungen seiner Beamten; denn
§ 51. Öffentlichrechtliche Anstaltsnutzung.
der Staat bewegt sich bei der Thätigkeit dieser öffentlichen Anstalt nicht von vornherein auf dem Boden des Civilrechts (Bd. I § 17, III)
R.G. 17. Juni 1887 (Samml. 19 S. 101 ff.): Die Post hatte im Elsaß die Einholung eines Wechselacceptes übernommen, der Bote dieses gefälscht, und der Auftraggeber, der im Vertrauen darauf eine Zahlung gemacht hatte, klagt gegen den Postfiskus auf Schadensersatz. Nach Post-Ord. § 20 XII soll aus solchen Aufträgen nur gehaftet werden bei Verlust der Sendung. Das Gericht erkennt das als eine gültige „Vertragsbedingung“ an, verurteilt aber wegen außerkontraktlicher Schadensersatz- pflicht gemäß art. 1384 c. c.: die Post haftet als Dienstherr für die Ersatzpflicht ihres Angestellten. Diese Entscheidung ist lebhaft angefochten worden:
Schmidt
in Gruchots Beitr. Bd. 33 S. 184 ff.;
Mittelstein,
Beiträge S. 37;
Dambach,
Ges. über d. Postwesen S. 96. Es wurde mit Recht hervorgehoben, daß damit alle Sondergesetze und scheinbar anerkannten Reglements über die Haftung völlig vereitelt würden. Der Unterschied, daß die Post nicht in eignem Namen, sondern nur als Garantien ihres Beamten haftet, wäre wahrlich solcher Kraftanstrengung nicht wert Gleichwohl ist die Entscheidung von der Grundlage aus, auf welcher das Reichsgericht und alle seine Widersacher gemeinsam stehen, unanfechtbar. Das Verhältnis der Post zu ihren Kunden ist nach ihnen civilrechtlicher Natur; sie schließt einen Vertrag; die reglementsmäßige Vertragsklausel will aber bloß die Wirkung dieses Vertrags beschränken und die vertragsmäßige Haftung aus- schließen. Das sonstige Civilrecht, welches über dem ganzen Verhältnisse steht, bleibt davon unberührt. Es ist doch nicht gemeint: die Post soll auch nicht haften, falls sie aus einem andern Grunde als aus dem Vertrage haftbar gemacht werden könnte. Tritt also gemäß den Sätzen des Civilrechts ein solcher anderer Grund ein, so wirkt er selbstverständlich. Das Ergebnis widerspricht dem gesunden Menschenverstande, aber es ist für die juristische Logik unvermeidlich. Was folgt daraus? Unseres Erachtens nichts anderes als, daß das Reichsgericht die An- nahme eines civilrechtlichen Vertragsverhältnisses ad absurdum geführt hat. Wenn aber die Post lediglich öffentlichrechtliche Anstaltsnutzung gewährt, kommt mit dem ganzen Civilrecht auch art. 1384 c. c. von selbst außer Anwendbarkeit, und die Sache ist in Ordnung.
. Es ist wieder allein die
öffentlichrechtliche Entschädigung,
die dabei zur Anwendung kommt. Die Anstaltsthätigkeit ist öffent- liche Verwaltung; der Schade, der daraus entstand, ist ein besonderes Opfer, welches dem Einzelnen zugemutet wird; der Ausgleich findet statt ohne den Nachweis eines bestimmten Verschuldens, aber auch nur in der beschränkten Weise, in welcher öffentlichrechtliche Ent- schädigung überhaupt gewährt wird: nur für den Fall einer greifbaren Beschädigung von Sachen und Personen und nur in dem Maße, der diesem unmittelbaren Schaden entspricht
Nur eine Bestätigung des allgemeinen Rechtsgrundsatzes ist es, wenn nach Postges. § 6 die Vergütung sich auf den „unmittelbaren“ Schaden beschränkt (
Dambach,
Postges. S. 97), und Briefe, die ja
in sich
wertlos sind, ganz außer Ansatz bleiben. Ganz in demselben Sinn die soeben erwähnte Bestimmung Post- Ord. § 20 XII. Bei Geldgeschäften der Post (Postauftrag, Postanweisung) ist eine unmittelbare Schädigung nicht möglich; daher hier nur die Rückerstattung in
. Die Anstaltsordnungen
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
pflegen die Vergütungen in diesem Sinne genauer zu ordnen. Sie haben nur die Bedeutung von Regelungen der dienstpflichtmäßigen Anwendung des Rechtsgrundsatzes. Zugleich können sie wirksam werden als
Anerkennungen
des diesem entsprechenden Maßes von Entschädigung, die im voraus und allgemein abgegeben werden; da- durch vereinfacht sich die Geltendmachung des Anspruchs; der Ge- schädigte kann die ihm nach allgemeinem Rechtsgrundsatze zustehende Entschädigung ohne weiteres in dieser Höhe beanspruchen. Der Nach- weis, daß im gegebenen Falle die Entschädigung nach jenen Grund- sätzen höher zu bemessen sei, wäre dadurch nicht ausgeschlossen. Denn eine selbständig ordnende Kraft haben derartige Regelungen nicht
Will man ihnen eine weitergehende Bedeutung öffentlichrechtlicher Art beilegen, so müßte man sie etwa als Generalverfügungen auffassen, welche für den Nutzenden ergehen; unten § 52, III n. 1. Es wird aber thatsächlich nicht nötig sein, um die Wirklichkeit zu erklären; die herrschende Meinung hält nur deshalb an ihren Verträgen und Vertragsklauseln, weil sie sonst eine Entschädi- gungspflicht oft überhaupt nicht zu begründen wüßte.
. Soll die Entschädigung nach Gegenstand und Maß durch solche Regeln selbständig bestimmt werden gegenüber dem, was nach allgemeinen Grundsätzen geschuldet wäre, und bindend auch für den Geschädigten, so bedarf es einer gesetzlichen Grundlage, die denn auch mehrfach hier gegeben ist
So Postges. § 66 ff. Die Post-Ord. § 22 ff. stellt Normalsätze auf, die z. B. für verlorene Postauftragsbriefe zu vergüten sind. Sie sind dermaßen bindend, daß auf den wirklichen Schaden nicht zurückgegriffen werden kann. Aber dies nicht durch die Kraft der Post-Ord., sondern durch die Kraft des Postges., welches in § 50 auf jene verweist. Wenn es ausspricht, daß ihre Vorschriften „gelten als Bestandteil des Vertrages zwischen der Postanstalt und dem Absender“, so ent- spricht das der herrschenden juristischen Formulierung des Verhältnisses, enthält aber jedenfalls den genügenden Ausdruck des gesetzlichen Willens, daß das Rechts- verhältnis in diesem Sinne geordnet sein soll. Der Anspruch auf den postordnungs- mäßigen Entschädigungssatz tritt danach an die Stelle des aus den allgemeinen Grundsätzen der öffentlichrechtlichen Entschädigung sich ergebenden. Jedenfalls ist mit dem Vertrag hier wieder gar nichts zu machen: auch für die von den Handlungsunfähigen aufgegebenen Sachen gelten diese besonderen Ent- schädigungssätze.
.
Betracht kommt (oben Note 15). Auch die Telegraphenanstalt bewahrt kein Wert- objekt ihres Kunden, an welchem eine unmittelbare Schädigung verübt werden könnte; daher Tel.Ord. § 23 I. Die etwaige Rückerstattung der Gebühr fällt unter andere Gesichtspunkte (unten S. 345). — Interessenschädigungen entfernterer Art sind in allen diesen Fällen in großem Maße möglich; aber die sind eben durch das Rechtsinstitut der öffentlichrechtlichen Entschädigung nicht gedeckt (unten § 53, II n. 2).
§ 52. Gegenrechte der öffentlichen Anstalt.
§ 52.
Fortsetzung; Gegenrechte der öffentlichen Anstalt.
Die öffentliche Anstalt erfüllt ihren Zweck, indem sie den vielen Einzelnen ihre Nutzungen gewährt. Die rechtliche Sicherung, welche deren Interessen dabei zuteil wird, haben wir unter dem Namen: Rechte der Benutzenden zusammengefaßt. Die Gegenrechte der An- stalt, die dem entsprechen, stellen sich dar in Benutzungszwang, Anstaltsgewalt und Gebühr.
I. Die Wirksamkeit der einmal eingerichteten öffentlichen Anstalt kann dadurch gesichert werden, daß den Einzelnen gegenüber eine rechtliche Nötigung geübt wird zur Benutzung: der
Benutzungs- zwang
als Gegenstück zur Annahmepflicht (oben § 51, II n. 1). Die Nötigung geschieht durch rechtssatzmäßige
Befehle,
deren Nicht- befolgung mit Strafe bedroht ist und auch zu sonstigen Zwangsmitteln führen kann
Statt Befehl und Strafandrohung auf den Ungehorsam kann auch die Form der unmittelbaren Verpönung gewählt sein (Bd. I S. 310). Für unsere gegen- wärtigen Erörterungen macht das keinen Unterschied.
. Solcher Befehl erscheint aber in zweierlei Gestalt.
Er geht entweder als
Gebot
geraden Wegs auf Benutzung der Anstalt, so daß die Pflicht dazu entsteht mit dem Eintritt gewisser Thatsachen; so der Schulzwang, der Impfzwang. Es kommt hier darauf an, die durch die Anstalt, die öffentliche Schule, den amtlichen Impfarzt, zu erzielende Wirkung herbeizuführen. Dem entspricht es, daß die Möglichkeit einer
Entbindung
von dem Gebote vorgesehen ist für den Fall, daß die Erzielung dieses Erfolges in anderer Weise gesichert erscheint.
Es kann aber auch dem Einzelnen freigestellt bleiben, ob er eine gewisse Handlung vornehmen will oder nicht; nur, wenn er das will, darf es nicht anders geschehen als unter Benutzung der öffentlichen Anstalt. Der Befehl hat dann die Gestalt eines
Verbotes;
so der Schlachthauszwang, der Postzwang. Der Zweck ist hier: die Thätig- keit zur Befriedigung solcher Bedürfnisse auf die öffentliche Anstalt ausschließlich zu vereinigen. Dem entspricht es, daß zugleich jedem Andern verboten wird, die gleichen Leistungen seinerseits zu gewähren und dadurch der öffentlichen Anstalt
Konkurrenz zu machen
. So das Postregal und das Verbot von Privatschlachtanstalten. Das Letztere, das Konkurrenzverbot, kann auch für sich allein stehen; das wirkt dann mittelbar als Nötigung zur Benutzung der öffentlichen An- stalt, weil man die gleiche Leistung nirgends sonst erhalten kann.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Ein Beispiel bietet das Ausschlußrecht der öffentlichen Telegraphen- anstalt
Daß es sich hier um verschiedenartige Befehle handelt, wird nicht immer beachtet; so bezüglich des Postrechtes:
Mittelstein,
Beiträge S. 19 ff.;
Sydow
in Wörterbuch II S. 289 ff.; vgl. auch
Laband,
St.R. II S. 83 Anm. 2 (3. Aufl. S. 77 Anm. 1); dazu
Dambach,
Postges. S. 11. Dementsprechend laufen auch die Ausdrücke Postzwang, Postregal, Postmonopol ziemlich durcheinander. — Wir verstehen unter
Postzwang
den Zwang, der zu Gunsten der Post geübt wird gegen das benutzende Publikum, entsprechend dem Schlachthauszwang, Schulzwang, Impfzwang. Das Verbot, Konkurrenz zu machen, trifft eine andere Gruppe von Personen und andere Handlungen. Man mag es als
Postregal
bezeichnen. Unter Regalien verstehen wir heute Ausschlußrechte zu Gunsten eines öffentlichen Unternehmens: es giebt Telegraphenregal, Münzregal, Straßenregal, Eisenbahn- regal; es giebt aber keinen Telegraphenzwang, Eisenbahnzwang u. s. w. Ganz verkehrt ist der Ausdruck
Postmonopol;
das Monopol ist auch ein Ausschluß- recht, aber zu Gunsten eines einseitigen Finanzinteresses für privatwirtschaftliche Unternehmungen: Tabakmonopol, Salzmonopol, Branntweinmonopol. — Im wesent- lichen übereinstimmend:
Maas
in Arch. f. öff. R. VII S. 483 ff; G.
Meyer,
V.R. I S. 575.
. —
Alle diese Befehle bedürfen der gesetzlichen Grundlage. Dabei wird ein Unterschied bedeutsam: wenn es sich darum handelt, durch die Nötigung zur Benutzung der Anstalt einer polizeiwidrigen Schäd- lichkeit entgegenzutreten, ist die erforderliche Grundlage möglicher- weise schon gegeben in den bestehenden
allgemeinen polizei- lichen Ermächtigungen
. Impfzwang z. B., Schlachthauszwang und Ausschluß von Privatschlachtanstalten haben die Natur solcher polizeilicher Befehle (Bd. I § 20); diese Maßregeln wären deshalb durchführbar ohne besonderes Gesetz. Anders wenn die Benutzung der Anstalt nur durchgesetzt werden soll in Verfolgung allgemeiner Kulturzwecke oder gar im Finanzinteresse des Staates: für Schul- zwang, Postzwang, Post- und Telegraphenregal ist ein
Sonder- gesetz
unentbehrlich.
Strafe und Zwangsvollstreckung schließen sich im ersteren Falle ohne weiteres den Formen des Polizeirechts an. Im letzteren Falle erscheinen sie in freierer Nachbildung mit Übergängen zu den Formen der Finanzgewalt
Der Schlachthauszwang folgt darin den Regeln des Polizeistrafrechts (Bd. I § 22), der Postzwang denen des Finanzstrafrechts (Bd. I § 31). Der Schulzwang hat am meisten eigenartige Formen entwickelt;
Schneider
und
Bremen,
Volks- schule im Preuß. R. III S. 37.
.
II. In der Thätigkeit der öffentlichen Anstalt erscheint die öffent- liche Verwaltung. Was störend in ihren geordneten Gang hinein- greift, wirft sie obrigkeitlicherweise beiseite als eine Störung der guten
§ 52. Gegenrechte der öffentlichen Anstalt.
Ordnung des Gemeinwesens, gemäß den oben Bd. I S. 348 dar- gestellten Regeln des unmittelbaren Polizeizwangs.
Dieselbe obrigkeitliche Natur der öffentlichen Anstalt äußert sich aber noch weiter in einer mannigfaltig ausgeprägten, wohlgeordneten rechtlichen Macht, die für sie ausgeübt wird über alles Fremde, das gelegentlich der Nutzungsgewährung aufgenommen wird in ihren Be- trieb. Diese Macht nennen wir die
Anstaltsgewalt
. Man spricht von einer
Polizei der öffentlichen Anstalt,
wo diese einen mehr oder weniger freien Zutritt in raschem Wechsel gewährt, eine Art Verkehr gestattet: so bei Marktplätzen, Markthallen, Schlacht- häusern, Museen, äußeren Postlokalen; auch die Gerichtssäle gehören hierher.
Anstaltsdisciplin
heißt die Gewalt, wenn die Anstalt einen Kreis von benutzenden Personen in mehr dauernder Weise ver- einigt: Krankenanstalten, Armenhäuser, Schulen. Das sind nur An- wendungsfälle des allgemeineren Begriffes; daneben stehen solche, die durch keinen eignen Namen ausgezeichnet sind.
Die Anstaltsgewalt kann auf eine
besondere Rechtsgrund- lage
gestellt sein, in der sie das Maß ihrer Ermächtigungen bestimmt findet. Bei Anstalten, die nur dazu da sind, einer umfassenderen Ge- waltübung über den darin Aufgenommenen zu dienen, verschwindet sie hinter dieser (Gefängnisanstalten, militärische Verpflegungsanstalten). Bei Anstalten, welche sich auf öffentlichen Sachen bewegen (Markt- plätze), greifen die Formen der Polizei der öffentlichen Sachen Platz. Bei Anstalten mit Benutzungsgebot (Impfung, Schlachthäuser, Volks- schulen) mag der Rechtssatz, welcher den Eintritt in die Benutzung erzwingt, auch für die gehörige Durchführung Maßregeln im Ein- zelnen vorsehen, und auch außerdem kann das Gesetz überall durch Strafbestimmungen, Zulassung von Ordnungsstrafen und dergleichen die Anstaltsgewalt verschärfen oder näher bestimmen.
Hinter all dem aber steht das
gemeine Recht der An- staltsgewalt,
wie sie aus dem Wesen der öffentlichen Anstalt von selbst sich ergiebt,
ohne gesetzliche Grundlage
. Die That- sache, daß sie in dieser Weise vorhanden ist und geübt wird, haben wir vor Augen. Wir müssen uns nur Rechenschaft darüber geben, wie sich das einfügt in den Kreis unserer Rechtsinstitute.
Die Erklärung liegt darin, daß hier ein
besonderes Gewalt- verhältnis
begründet ist
Vgl. darüber Bd. I § 9 Note 13, § 30, II n. 3, und oben § 45, I.
Jellinek,
Subj. öff. Rechte S. 207, zählt unter den Gewaltverhältnissen, die er dem Staats- dienstverhältnisse zur Seite stellt, auch diejenigen auf, welche begründet werden
. Damit steht es folgendermaßen.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Wer in den Betrieb der öffentlichen Anstalt, in Schule, Kranken- haus, Postwagen, Schlachthaus u. s. w. eintritt, verliert, so lange er sich darin befindet, von selbst einen entsprechenden Teil seiner persön- lichen Freiheit. Er muß sich fügen in den geordneten Gang derselben, nicht wegen einer vertragsmäßigen Pflicht, die er zu diesem Ende übernommen hätte, sondern weil die Lebensthätigkeit der Anstalt, die ihn umgiebt, das rechtlich Stärkere ist. Er muß sich fügen mit seiner Person; die Gewaltanwendung der Anstaltsbediensteten steht überall dahinter, um jede willkürliche Bewegung zu unterdrücken. Es ist das
Hausrecht
der Anstalt, unter dem er sich befindet. In der gleichen Weise beschränkt sich das Eigentum an den Sachen, die in solchen Anstaltsbetrieb gegeben sind. Es kann nicht geltend gemacht werden, um diesen zu stören; die Poststücke gehen ihren Weg, die Kleider des Kranken, die Versatzstücke im Leihhaus folgen der anstaltlichen Behandlung, ob der Eigentümer will oder nicht; erst wenn die anstalt- liche Thätigkeit ordnungsmäßig zu Ende ist, wird sein Recht wieder frei. Der verfassungsmäßige Vorbehalt des Gesetzes zum Schutz von Freiheit und Eigentum weicht zurück, soweit dieses Hausrecht der öffentlichen Anstalt reicht.
Daraus ergiebt sich von selbst, daß ebensoweit über den Ein- zelnen, der in dieser Lage sich befindet, auch bindende Anordnungen ergehen können, die seine Freiheit und sein Eigentum berühren. Denn bindend für ihn ist die obrigkeitliche Willensäußerung von Natur; außerhalb solcher besonderen Verhältnisse, welche die Freiheit zurückdrängen, setzt nur der verfassungsmäßige Vorbehalt der voll- ziehenden Gewalt an dieser eine Grenze; sobald die, wie hier, wegfällt, werden ihre Anordnungen von selbst frei und wirksam, ohne Gesetz.
1. Die Grundlage des Gewaltverhältnisses bildet hier der
that- sächliche Eintritt
in den Betrieb der öffentlichen Anstalt. Das giebt einen Gegensatz zu dem Gewaltverhältnis der öffentlichen Dienst- pflicht (oben § 45), welches nur begründet wird durch Rechtsakte, sei es einseitige Auferlegung der Dienstpflicht, sei es Ernennung oder Anstellung auf Unterwerfung. Dafür ist die Verwandtschaft unver- kennbar mit gewissen Gewaltverhältnissen der besonderen Überwachung im Finanzrecht, mit denjenigen nämlich, wo das Gewaltverhältnis sich begründet durch den Eintritt in den thatsächlichen Machtkreis der
durch den „Eintritt in eine höhere Lehranstalt“ und ebenso durch den „Eintritt in eine öffentliche Heilanstalt (Spital, Gebärhaus), der oft mit weitgehenden Be- schränkungen der persönlichen Freiheit verbunden ist“. Das sind natürlich nur zusammenhangslose Beispiele.
§ 52. Gegenrechte der öffentlichen Anstalt.
Finanzgewalt (Bd. I § 30 S. 441). Wie dort von dem Gewaltverhältnis nicht bloß erfaßt wird der Inhaber der besonderen Zollerleichterung und seine Leute, sondern jeder, der den dafür vorbehaltenen Raum betritt, so hier nicht bloß derjenige, der die Benutzung der öffent- lichen Anstalt in Anspruch genommen hat, sondern auch jeder Dritte, der im Zusammenhange damit in die Anstalt gerät, der Besucher des Kranken z. B. Auf einen Willensakt der Unterwerfung ist die Wirk- samkeit der Anstaltsgewalt nicht zurückzuführen. Denn sie erfaßt mit voller Kraft auch den Geisteskranken, der in die Irrenanstalt sich begiebt, und das Poststück, das ein Kind aufgegeben hat. Von einem Vertrag ist schon gar keine Rede
Über den Gegensatz zur Gebührenpflicht vgl. unten III n. 1. — Nach Postges. § 50 Ziff. 10 soll die Post-Ord. auch enthalten: „Anordnungen zur Aufrecht- erhaltung der Ordnung, der Sicherheit und des Anstandes auf den Posten, in den Postlokalen und Passagierstuben.“
Laband,
St.R. II S. 87 Note 3 (3. Aufl. S. 81 Note 2), bemerkt mit Recht, daß das mit dem Posttransportvertrage nichts zu thun habe. Jedenfalls werden davon auch Leute getroffen, die noch keinen solchen „Vertrag“ geschlossen haben, oder überhaupt keinen beabsichtigen. Wie kommen also diese Bestimmungen der Post-Ord. zur Wirkung? Nach
Dambach,
Postges. S. 208, wären sie „wirkliche Rechtsnormen“, im Gegensatz zu den übrigen Stücken der Post-Ord., welche nur „Vertragsbestimmungen, nicht aber Gesetz“ sind. Die Ernennung zur wirklichen Rechtsnorm soll offenbar nur aushelfen statt der Krücke des Vertrags, die man hier vermißt. Es wird aber ja die ganze Post-Ord. nur als Verwaltungsvorschrift und nicht in den Formen reichsrechtlicher Rechtssätze veröffentlicht:
Mittelstein,
Beiträge S. 1; G.
Meyer,
V.R. I S. 573;
Sydow
in Post-Arch. 1891 S. 520. — Nach unserer Auffassung wirkt die Post- Ord. auch in diesem Punkte kraft des Gewaltverhältnisses, das durch den Eintritt in die Anstaltsräume begründet ist; die betreffenden Bestimmungen könnten eben- sowohl erlassen werden ohne gesetzliche Grundlage und werden für die meisten Anstalten so erlassen. Über die wirkliche Bedeutung des Gesetzes vgl. unten Note 7.
.
2. Vermöge dieses Gewaltverhältnisses können den darin Be- griffenen nur solche Lasten und Beschränkungen auferlegt werden, welche den Zweck haben, sie mit ihrer Person und ihren Sachen, soweit sie damit in die Anstalt eingetreten sind, dem Interesse des guten Ganges dieser Anstalt anzupassen und fügsam zu machen. Dem
Inhalte
nach sind diese Anordnungen zum Teil Befehle, sofern sie ein bestimmtes persönliches Verhalten vorschreiben; zum Teil legen sie nur ein Dulden auf durch Entziehung von Vorteilen und Zufügung von Übeln als Strafe und Zuchtmittel; zum Teil bestimmen sie Ein- griffe in das Eigentum der eingebrachten Sachen, die vorenthalten, vernichtet, veräußert werden sollen
Beispiele in Post-Ord. § 31, § 40, § 57.
.
Binding,
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 22
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Solche Anordnungen können im
Einzelfall
ergehen; es ent- spricht dem, was wir auch sonst in Gewaltverhältnissen gefunden haben (oben § 45 Note 3), daß sie bindend erlassen werden auch von einfachen Anstaltsbeamten ohne behördliche Stellung: von Auf- sehern, Schleusenwärtern, Ärzten, Lehrern. Erforderlich ist nur, daß der anordnende Beamte durch seinen Dienstauftrag zu solchen An- ordnungen berufen sei. Sie können aber auch, wiederum nach den für Gewaltverhältnisse auch sonst geltenden Regeln, erlassen werden allgemein für alle, die in das Gewaltverhältnis treten, durch
General- verfügung;
diese pflegt aber den eigentlichen Behörden, die an der Spitze der Anstalt stehen, vorbehalten zu sein
Wenn eine Generalverfügung dieser Art ergangen ist, so bedeutet das, daß sie der Materie sich bemächtigt und den Gegenstand ausschließlich ordnet; dem Er- messen der ausführenden unteren Beamten bleibt dann von der Ausübung der Anstalts- gewalt in diesem Punkte nur so viel übrig, als sie dafür offen gelassen hat. Wenn das Gesetz (Beispiel: Postges. § 50) vorschreibt, daß solche Ordnungen bezüglich bestimmter Punkte erlassen werden sollen, so bedeutet das eine Verpflichtung für die Behörden dazu und die Unzulässigkeit von selbständigen Einzelmaßregeln dieser Art; möglicherweise verbindet sich damit auch eine genauere Bestimmung des Umfanges der Anstaltsgewalt. Die eigentliche Rechtsgrundlage der Maßregel liegt immer in dieser.
.
3. Generalverfügungen dieser Art bilden einen hervorragenden Bestandteil der für die verschiedenen Anstalten aufgestellten allge- meinen Bestimmungen für den Betrieb, der
Anstaltsordnungen,
auch Hausordnungen, Regulative, Reglements, Statuten genannt. Diese Anstaltsordnungen enthalten bindende Regeln, aber keine Rechtssätze; sie sind nichts anderes als die
verbundene Geltendmachung von zweierlei Gewaltverhältnissen
durch darauf gegründete Generalverfügungen.
Die Anstaltsordnungen geben
Dienstvorschriften
für das Personal, bindend für dieses kraft der Dienstgewalt. Soweit das Vor- geschriebene darauf hinausläuft, daß etwas geschehe an den in die Anstalt aufgenommenen fremden Personen oder Sachen, um die für die Anstalt erforderliche Ordnung durchzuführen, ist das zugleich rechtlich bindend für die der Anstaltsgewalt Unterworfenen, so daß sie sich gefallen lassen müssen, so behandelt zu werden
Eine wichtige Anwendung haben diese Grundsätze in der Schuldisciplin gefunden. In der Anstaltsgewalt der Schule ist ein Züchtigungsrecht enthalten; denn die Schule übt bestimmungsgemäß Erziehung, und zu dieser gehört die Züchtigung. Die Schulregulative, die in erster Linie Dienstvorschriften für den Lehrer sind, bestimmen dafür Voraussetzungen und Maß. Der Lehrer, der darüber hinausgeht, handelt rechtswidrig auch gegenüber dem Schulbesucher: die Regulative setzen zugleich für diesen fest, was er vermöge der Anstalts-
.
§ 52. Gegenrechte der öffentlichen Anstalt.
Umgekehrt enthalten die Anstaltsordnungen wieder Vorschriften, die sich in erster Linie an die
Kunden der Anstalt
wenden, um ihnen zu befehlen, wie sie sich darin verhalten, was sie mitbringen, wie sie die darin verbrachten Sachen herrichten und verpacken müssen; das bindet mit der Anstaltsgewalt. Soweit es sich aber darum handelt, das zu überwachen und nötigenfalls zu erzwingen oder sonst Folge- rungen thatsächlich geltend zu machen im Interesse der Anstalt, wirkt das alles zugleich als Dienstvorschrift für die Anstaltsbeamten.
Ihrer Doppelnatur entsprechend werden die Anstaltsordnungen nicht bloß den Anstaltsbeamten in der dafür vorgeschriebenen Weise kundgegeben, sondern auch jedem nahegebracht, der vermöge der Anstaltsgewalt davon betroffen werden kann; dazu dienen Anschläge an geeigneten Plätzen der Anstaltsgebäude, Veröffentlichungen in Zeitungen, besondere Mitteilungen gelegentlich des Eintritts in die Anstalt u. dgl.
III. Die Anstaltsleistungen geschehen nur zum kleineren Teile als reine Wohlthätigkeit oder so überwiegend im öffentlichen Interesse, daß eine ausgleichende Gegenleistung des damit Bedachten daneben nicht angemessen erscheint. Das Regelmäßige ist, daß mit der Anstalts- nutzung eine
Gebührenpflicht
sich verbindet
Als Gebühr wird auch behandelt der Ersatz für zufällige Nebenleistungen, sofern ein solcher vorgesehen ist:
Mittelstein,
Beiträge S. 67.
.
1. Entsprechend dem Massenbetrieb in gleichartigen Leistungen, den die öffentliche Anstalt darbietet, werden die zu erhebenden Ge- bühren aufgestellt in allgemeinen Sätzen, in
Gebührentarifen
.
Wenn diese Tarife aufgestellt werden
rechtssatzmäßig
durch Gesetz oder was ihm gleichsteht, so wird die Gebührenpflicht in Ent- stehung und Durchführung gestaltet sein, wie die auf den Gemein- gebrauch gesetzte, wovon oben S. 128 ff. die Rede war. Das ist aber hier nicht üblich. Die Tarife werden vielmehr, wie man es ausdrückt, im
Verwaltungswege
aufgestellt, nicht rechtssatzmäßig, und werden rechtswirksam in dieser Form. Auch wo Rechtssätze sich damit ver- binden, setzen sie voraus, daß der Tarif ohnedies wirksam werden könne, und regeln nur bestimmte Punkte daran
Das geschieht vor allem, um Strafen zu setzen auf die Hinterziehung: Bl. f. adm. Pr. 1882 S. 411; Postges. § 25, § 27 ff. Das Gesetz kann auch nur den
. Die Möglichkeit
gewalt zu dulden hat, was nicht. So geben also behördliche Anordnungen, die nicht Rechtssätze sind, eine Rechtsgrenze des Beamten nach außen. O.V.G. 22. Okt. 1887: Die Instruktion bestimmt den Umfang des Züchtigungsrechts, irr- tümliche Überschreitung desselben ist Irrtum über das „objektive Recht“ und macht strafbar.
22*
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
einer solchen selbständigen Wirksamkeit der Tarife beruht auf dem, was die Anstaltsnutzung vom Gemeingebrauch unterscheidet: der Nutzende übt nicht einfach seine persönliche Freiheit aus, sondern tritt der Verwaltung gegenüber mit der
Inanspruchnahme ihrer Leistung
.
An diese Willenserklärung läßt sich die Gebührenpflicht auf zweierlei Weise anknüpfen.
Für den Civilisten ist immer das Nächstliegende der
Vertrag.
Stellt man das ganze Nutzungsverhältnis auf einen solchen, so ist die Begründung der Gebührenpflicht nur eine Seite davon. Erkennt man die öffentlichrechtliche Natur der Nutzungsgewährung, so mag die Ge- bührenpflicht sich wenigstens durch Nebenvertrag begründen. Der Tarif ist in beiden Fällen nur ein Preisverzeichnis, welches stillschweigend dem Vertrage zu Grunde gelegt wird
Die Eisenbahntarife geben das Vorbild. Bezüglich der vertragsmäßigen Begründung der Post- und Telegraphen-Gebühren:
Laband,
St.R. II S. 96 mit S. 86 ff. (3. Aufl. S. 89 mit S. 79). Die Marktgebühren werden fast durchweg als Mietzinse behandelt: oben § 38 Note 7. R.G. 15. Mai 1885 (Samml. XIII S. 271) versichert geradezu: „Daß das Stättegeld für die zahlenden Marktbesucher die Natur eines Mietzinses hat, beruht auf gesetzlicher Bestimmung.“ Aus den dafür angerufenen Gesetzen, Gew.O. § 68 und Preuß. Ges. v. 26. April 1872, dürfte das schwer herauszulesen sein.
. Die Entstehung der Ge- bührenpflicht kann aber auch öffentlichrechtlich aufgefaßt werden
Es werden immer Anstalten anerkannt, bei welchen die Gebühr nicht auf Vertrag beruht: Kanalanschlußgebühren, Gebühren für die Erlaubnis zur Auf- stellung eines Grabdenkmals bezeichnet man wohl geradezu als öffentliche Abgaben: V.G.H. 5. Dez. 1888; O.V.G. 4. Jan. 1889 („eine des öffentlichrechtlichen Charak- ters nicht ermangelnde Gebühr“). Das Schulgeld beruht nach G.
Meyer,
V.R. I S. 233, nicht auf Vertrag, „sondern auf gesetzlichen Vorschriften, bez. Anordnungen der Kommunalorgane“. Die letzteren sind aber doch keine Rechtssätze, wie wirken sie also? Ähnlich begnügt sich
Bornhak,
Preuß. St.R. III S. 679, damit, das Schulgeld als „öffentlichrechtliche Gebühr“ zu bezeichnen. — Unsere Aufgabe, eine Erklärung der öffentlichrechtlichen Gebührenpflicht zu geben, wird also durch die vertragsmäßigen Begründungsweisen auf keinen Fall überflüssig gemacht; es handelt sich bloß darum, ob diese Notwendigkeit für einen größeren oder kleineren Kreis von Anstalten übrig bleibt. Vgl. auch G.
Meyer,
V.R. II S. 196, 197.
. Dann erkennt man in der von der Behörde vorgenommenen Tarif-
Zweck haben, den Tarif festzulegen, so daß die Sätze nicht erhöht werden können (Tel.Ges. v. 6. April 1892 § 7), oder für die Verwaltung ganz unveränderlich sind (Posttaxges. v. 28. Okt. 1871). Im letzteren Falle stellt das Gesetz den Tarif selbst auf, wie es die Postverwaltung thun könnte; die Wirkung des Tarifs nach außen ist dadurch nicht verändert. Deshalb ist uns mit dem Satze von
Schott
in Endemann, Handb. III S. 563: die Portozahlungspflicht entstehe ex lege, nichts erklärt; das Gesetz kann ja in sehr verschiedener Weise wirken wollen.
§ 52. Gegenrechte der öffentlichen Anstalt.
aufstellung einen
Verwaltungsakt,
der darauf gerichtet ist, jeden zu verpflichten, der durch die Inanspruchnahme der Leistungen der Anstalt sich dazu darbietet. Die darin liegende freiwillige Unter- werfung ersetzt zugleich die zu solcher Belastung erforderliche gesetz- liche Grundlage. Die Fähigkeit des Verwaltungsaktes, in solcher Weise wirksam zu werden auf personae incertae, fände genügende Anlehnung an verwandte Erscheinungen
Vgl. Bd. I § 8, III n. 3.
.
Diese letztere Auffassung ist die allein folgerichtige, wo man die Gebührenpflicht im Ernste als eine öffentlichrechtliche ansehen will; denn als Vertragspflicht wäre sie immer civilrechtlich gedacht. Sie ist die gebotene überall, wo man die Anstaltsnutzung selbst öffentlich- rechtlich ansieht; der Staat kann bei Gewährung derselben nicht gleichzeitig privatwirtschaftlich auftreten und demgemäß einen civil- rechtlichen Vertrag schließen. Sie allein giebt auch dem Tarif seine richtige Stellung. Denn dieser will durchaus nicht ein bloßes Preis- verzeichnis sein. Er erscheint in Verbindung mit Polizeiverordnungen oder, noch häufiger, als Bestandteil der Anstaltsordnung und giebt sich selbst als eine obrigkeitliche Willenserklärung, welche von den Betroffenen die Zahlung verlangt.
Nichtsdestoweniger können wir nicht behaupten, daß diese Auf- fassung schon im geltenden Rechte liege. Der Verwaltungsakt in den feineren Arten seiner Verwendung ist diesem noch ein sehr unhand- licher Begriff und eine Wirkung, wie die oben vorausgesetzte, keine angenommene Sache. Die Notwendigkeit, sich dieser Auffassungsweise zu fügen, besteht aber hier deshalb nicht so unmittelbar, weil that- sächlich die Begründung der Gebührenpflicht, für sich allein betrachtet, mit der Annahme eines Vertrages auf die nämlichen Ergebnisse kommt, wie mit der Annahme unserer öffentlichrechtlichen Gebührenauflage kraft Unterwerfung. Es ist mehr eine Frage der juristischen Architek- tonik und als solche von verhältnismäßig geringerer Bedeutung
Die alte polizeistaatliche Idee, daß alles Vermögensrechtliche civilrechtlich ist, vermag sich in dieser Ecke des Verwaltungsrechts verhältnismäßig noch am besten zu behaupten. Die neuere Auffassung tritt uns z. B. entgegen aus den gründlichen Erörterungen in V.G.H. 5. Dez. 1888 (Samml. X S. 281): In München stellte die Gemeinde das Statut auf, daß die Hausbesitzer für die Einmündung von Seitenkanälen in die städtischen Hauptkanäle einen Einleitungsbeitrag zu ent- richten haben. Daraus entsteht kein Vertrag, denn es handelt sich um eine „örtliche Abgabe“ für die Benutzung einer Gemeindeanstalt, eine Gebührenpflicht öffentlichrechtlicher Art. Andererseits ist das Statut kein Rechtssatz; eine gesetz- liche Grundlage zur rechtssatzmäßigen Auferlegung solcher Gebühren war nicht
.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
2. Ob der Tarif durch Vertrag wirkt oder als Verwaltungsakt, immer unterscheidet er sich von den Bestimmungen, welche zur Geltendmachung der Anstaltsgewalt erlassen sind, durch das Er- fordernis einer Einwilligung des Betroffenen im Einzelfalle. Er wird deshalb in mehrfacher Beziehung anders wirksam als jene.
Das Gesetz oder die Anstaltsordnung bestimmt die Voraus- setzungen, unter welchen die Anstaltsleistung im Einzelfall in Be- wegung gesetzt werden soll. Dabei wird nicht notwendig auf Willens- und Handlungsfähigkeit des Begehrenden gesehen. Gleichgültig ist das auch für die Begründung der Anstaltsgewalt über die Person selbst oder ihre Sachen. Die Gebührenpflicht aber entsteht daneben, insoweit in der Inanspruchnahme die Äußerung eines
verpflichtungs- fähigen
Willens liegt. Anstaltsleistungen können also ordnungs- mäßig erfolgen und die Anstaltsgewalt kann wirksam geworden sein, ohne daß die gleichfalls gewollte Gebührenpflicht begründet ist
An dem Falle des Kindes, das die Postsendung aufgegeben hat, oder des Wahnsinnigen, der dies gethan, weist
Laband,
St.R. II S. 84 (3. Aufl. S. 78), vor- trefflich nach, daß eine gültige Willenserklärung nötig ist, um die Gebühren- pflicht zu begründen. Er bringt das aber in den Zusammenhang, daß überhaupt mit solchen Personen kein gültiger Postbeförderungsvertrag zu stande kommt: „Der Wahnsinnige wird ebensowenig verpflichtet, wie ihm Rechte gegen die Post zustehen würden, falls dieselbe, von seinem Geisteszustand in Kenntnis gesetzt, die Beförderung der von ihm eingelieferten Packete unterlassen hat.“ Wir behaupten, daß die Post mit den Sachen des Wahnsinnigen ebenso zu verfahren hat, wie mit denen des Gesunden. Nehmen wir geradezu den Fall: auf der Rückseite des frankierten Briefes erkläre sich ein Mann als Absender, der laut öffentlicher Be- kanntmachung der Vormundschaftsbehörde entmündigt ist, — darf die Post den Brief zurückweisen? Gewiß nicht. Ebenso wird es stehen, wenn auf dem Ab- schnitt der Postanweisung oder der Packetadresse ein solcher Absender sich kund- giebt. —
Dambach,
Postges. S. 31, hält gleichfalls am Vertrage fest und ver- langt deshalb Handlungsfähigkeit des Absenders als Bedingung der Gültigkeit und der Annahmepflicht der Post. Dem bricht er allerdings selbst die Spitze ab, wenn er hinzufügt, daß die Postverwaltung „im allgemeinen sich nicht um die Hand- lungsfähigkeit der Absender zu kümmern hat“. Jener Grundsatz wird bei ihm nur beschränkt praktisch: „wenn beispielsweise ein entmündigter Mensch durch Auf- gabe von Sendungen Unfug treiben sollte, so würde die Post berechtigt sein, die Annahme zu verweigern.“ Wenn ein Gesunder solchen Unfug treiben sollte, wäre sie da nicht ebenso berechtigt? Das ist ja etwas ganz anderes als die Rücksicht auf Vertragsfähigkeit. — Die Rechte, welche ein Handlungsfähiger gegen die öffentliche Anstalt hat, in deren Benutzung er getreten ist, sind nur Rechte auf Erstattung und Entschädigung; die hat geradeso der Vormund des Kindes und des Wahnsinnigen geltend zu machen. Auch die Anstaltsgewalt ist über die Sachen und Personen der letzteren die gewöhnliche. Nur die Gebührenpflicht ist besonders.
.
gegeben. Die Gemeinde konnte aber auch ohne dies in öffentlichrechtlicher Weise durch ihr Statut „nach allgemeinen Grundsätzen eine Gegenleistung bestimmen“.
§ 52. Gegenrechte der öffentlichen Anstalt.
Die Ordnungen, welche erlassen werden zur Entfaltung der An- staltsgewalt, entnehmen mit dieser ihre Kraft aus der Thatsache, daß fremde Personen und Sachen in dem Machtkreis der Anstalt sich be- befinden.
Neuerungen
daran wirken sofort auch auf bereits be- gonnene Nutzungen. Die Gebühr dagegen, welche auf einen gewissen Umfang von Leistungen gesetzt ist, bestimmt sich endgültig mit dem Eintritt in den Genuß dieser Leistungen: nur in der Inanspruchnahme findet der Tarif die Unterwerfung, die ihn wirksam macht; der neue Tarif kann erst wieder wirksam werden von einem Abschnitt ab, der eine neue Inanspruchnahme bedeutet
Neue Bestimmungen über die
Schulzucht
treten sofort in Kraft, Er- höhungen des
Schulgeldes
nach begonnenem Schuljahr können erst mit Beginn eines neuen Abschnittes wirksam werden. Eine Änderung an Post-Ord. § 40, V, wonach unbestellbare Briefe künftig schon nach zwei statt nach drei Monaten ver- nichtet werden sollen, käme unbedenklich zur Anwendung auf alles, was von nun an als unbestellbar bei der Ober-Postdirektion einläuft, ohne Rücksicht darauf, wann der Brief aufgegeben und der „Postbeförderungsvertrag“ geschlossen worden ist, und trotz Postges. § 50 Abs. 2 Ziff. 4; das ist eine Sache der
Anstalts- gewalt
. Umgekehrt wird für einen zurückgehenden Brief das
Porto
nur nach dem zur Zeit der Aufgabe geltenden Satze geschuldet sein.
.
Die Anstaltsgewalt hat ihren Untergebenen stets bei der Hand; für den Tarif wird die Frage nach dem Gebührenschuldner regelmäßig dadurch vermieden, daß die Anstaltsleistung nicht beginnt oder nicht vollendet wird vor der Zahlung. Unter Umständen ist aber doch der
Gebührenschuldner erst zu suchen
. Da kommt es dann darauf an, wem die rechtsgeschäftliche Willensäußerung zuzurechnen ist, die den Tarif wirksam macht. Das kann ein Anderer sein als der, dessen Person in die Anstaltsgewalt gegeben war
Die Schulzucht hält sich an das Kind, der Schulgeldtarif an den Er- ziehungsberechtigten. V.G.H. 30. Mai 1888 (Samml. X S. 45): Durch Gemeinde- statut ist bestimmt, mit welchen Lehrmitteln ausgerüstet die Kinder in der Volks- schule erscheinen müssen; das ist „schulpolizeiliche“ Thätigkeit, wie wir sagen: Anstaltsgewalt. Der Zwang besteht darin, daß diese Mittel den Kindern von der Gemeinde geliefert werden; die Kosten werden den Eltern auferlegt als Ge- bührenpflicht.
, ein anderer auch als der, welcher durch seine Handlung die Anstalt unmittelbar in Be-
Bei der üblichen Vorauszahlung tritt das nicht hervor, weil dann nach geschehener Anstaltsleistung doch nicht zurückgefordert werden kann. Aber bei der Brief- post z. B., welche annehmen muß ohne Vorauszahlung, kann denkbarerweise die Gebühr überhaupt verloren gehen: der Adressat verweigert etwa die Annahme und der Absender stellt sich als entmündigt heraus. Selbst aus dieser Rücksicht dürfen wir den Postbeamten nicht gestatten, die unfrankierte Sendung im Interesse ihres Dienstherrn abzulehnen: wir würden sonst das Gleiche auch bei notorischer Zah- lungsunfähigkeit des Absenders gelten lassen müssen.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
wegung setzte, sofern es eben nur in Dienst und Abhängigkeit gegen- über dem eigentlichen Geschäftsherrn geschah
Als Portoschuldner wird der Briefschreiber behandelt, weil er dafür an- gesehen werden kann, den Brief selbst oder durch einen andern aufgegeben zu haben; die unmittelbare Veranlassung zur Leistung der Post war immer nur der Mensch, der den Brief in den Kasten warf.
. Es kann sich auch nachträglich ein Dritter darbieten, indem er das Ergebnis der von einem Andern für ihn angeregten Leistung entgegennimmt und an- erkennt. Es kommt nur darauf an, ob der Tarif ihn als Schuldner treffen will; die Voraussetzungen für sein Wirksamwerden sind ge- geben
So erklärt sich die Portopflicht des Adressaten bei der unfrankierten Post- sendung oder für gewisse Telegraphengebühren (Tel.Ord. § 19, II). Die übliche Konstruktion des Vorganges, wonach der Absender eine Assignation auf den Adressaten giebt, die dieser durch Annahme der Depesche acceptiert, ist unwahr. Die Verpflichtung wird begründet vor Eröffnung der Depesche, also Acceptation der Assignation eines Unbekannten, Ungenannten, — das ist das Rechtsinstitut nicht. In der Annahme der Depesche tritt der Empfänger lediglich der Tele- graphenanstalt gegenüber, bekennt sich dieser gegenüber als den, dem sie geleistet hat, und unterwirft sich dem Tarif, der ihn unter dieser Voraussetzung treffen will. Damit ist nicht gesagt, daß man nicht zur Not auch hier mit einem Vertrag aus- kommen kann, nur müßte man ihn selbständig gestalten.
.
3. Der Eingang der Gebühren ist ordentlicherweise dadurch ge- sichert, daß die Leistung der Anstalt von der Vorausbezahlung ab- hängig gemacht wird. Wo ausnahmsweise eine Nacherhebung erforder- lich wird, ist die Form dafür die administrative Zwangsbeitreibung (Bd. I § 32, II). Sie erfolgt gesetzlicher Bestimmung gemäß un- mittelbar aus dem wirksam gewordenen Tarif, ohne daß ein Urteil oder Verwaltungsakt die Schuld festgestellt haben müßte
Wenn die herrschende Meinung das als ein „Privilegium“ ansieht (
Laband,
St.R. II S. 95 Note 4) und es deshalb nur zuläßt, soweit ein besonderes Gesetz dazu ermächtigt, so hängt das zusammen mit der civilrechtlichen Auffassung der Gebührenpflicht. Es entspricht aber auch der Forderung des Rechtsstaates, wo- nach die ausführende That geleitet sein soll durch einen obrigkeitlichen Akt, der zunächst bestimmt, was Rechtens ist (Bd. I S. 66, S. 477). Man mag daraus den Willen des Gesetzes folgern, daß überall, wo es ausnahmsweise jenes unmittelbare Verfahren nicht gewährt, die Verwaltung, um beitreiben zu können, sich erst den vollstreckbaren obrigkeitlichen Ausspruch verschaffen muß. Sofern aber eine dazu berufene Verwaltungsbehörde nicht gegeben ist, führt das mit Notwendigkeit zu den für „vermögensrechtliche Streitsachen“ allgemein zuständigen Civilgerichten: die Verwaltung klagt ihre öffentlichrechtliche Gebührenforderung ein. So ins- besondere bei Nachforderung von Telegraphengebühren.
.
Der Einzelne, der behauptet, die Gebühr nicht oder nicht in dieser Höhe zu schulden, ist dem gegenüber darauf angewiesen, dies
§ 53. Öffentlichrechtliche Entschädigung.
in Form einer Rückforderung der gezahlten Gebühren geltend zu machen. Das kann geschehen auf dem Wege der Beschwerde oder der Verwaltungsklage, je nach der Ordnung des Rechtsschutzes. Wo nichts bestimmt ist, wird gemäß den geltenden Grundsätzen über ver- mögensrechtliche Ansprüche (Bd. I § 16, II) das Civilgericht zuständig sein, über die Rückforderungsklage zu erkennen. Die Klage ist aber keine condictio indebiti, noch condictio sine causa. Das Civilgericht erkennt schlechthin wie ein Verwaltungsgericht über die öffentlich- rechtliche Frage, ob die Gebühr gemäß dem Tarif geschuldet war oder nicht. Daß die Rückerstattung erfolgen muß im Falle der Ver- neinung, ist einfach Vollzug dieses Ausspruches, wie die Beitreibung im Falle der Bejahung
Glaessing,
Die cond. ind. des deutsch. öff. R. S. 119 ff. Der Unter- schied von den civilrechtlichen Kondiktionen, welche wir oben S. 330 anerkannten, liegt darin, daß dort ein öffentlichrechtlicher Anspruch überhaupt nicht in Frage war.
.
§ 53.
Öffentlichrechtliche Entschädigung.
Den Abschluß der ganzen Rechtsordnung, welche den Verkehr zwischen der öffentlichen Gewalt und dem Einzelnen regelt, bildet ein Rechtsinstitut, das uns schon in mancherlei Anwendungsfällen ent- gegentrat. Bald da, bald dort sahen wir Rechtsansprüche entstehen auf einen angemessenen Ausgleich in Geld für den Schaden, der dem Einzelnen durch die Maßregeln der öffentlichen Verwaltung zugefügt worden war. Unser Rechtsinstitut faßt alle diese Einzelerscheinungen in einer einheitlichen Idee zusammen, die ihre Wirksamkeit zugleich weit über alles bisher davon Beobachtete hinaus erstreckt, ein großes allgemeines Rechtsprinzip zur Regulierung der wirtschaftlichen Wirkungen der Staatsthätigkeit auf den Unterthanen.
I. Ein Vermögensnachteil soll dem Einzelnen hier ersetzt werden, der ihm verursacht worden ist. Das beruht nicht auf den Regeln der civilrechtlichen
Haftung für rechtswidrige Schädigung;
denn es findet ebenso statt, wenn von einem Delikt der Vertreter und Diener des Staates keine Rede sein kann, ja, wenn der Nachteil in unanfechtbarer Rechtmäßigkeit zugefügt worden ist. In gleicher Weise ist hier ausgeschlossen die Möglichkeit einer Anlehnung an die civil- rechtlichen Grundsätze über
ungerechtfertigte Bereicherung;
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
denn die Entschädigung findet auch statt, wenn der Staat gar keinen entsprechenden Vorteil dabei gehabt hat, und immer nimmt sie ihr Maß nur aus dem Schaden, nicht aus dem etwaigen Gewinn auf der andern Seite. Bereicherung wie Delikt sind zufällige Neben- erscheinungen, welche sich in den Voraussetzungen unserer Ent- schädigung bald finden, bald nicht.
Der Grundgedanke, auf welchem diese Entschädigung beruht, ist ein völlig selbständiger, ganz und gar dem Gedankenkreise des öffent- lichen Rechtes angehöriger: der Vermögensnachteil wird ausgeglichen wegen der
Ungerechtigkeit,
die darin liegt, daß er dem Be- troffenen zugefügt wurde.
Der Staat tritt seinen Unterthanen mannigfach gegenüber, um ihnen Vermögensnachteil zu bereiten. Das soll nur rechtmäßiger- weise geschehen; die Forderung der Gerechtigkeit steht aber noch außerdem darüber.
Gerecht ist der Eingriff, wenn er durch den Betroffenen selbst veranlaßt ist, ihn nicht von freien Stücken in Anspruch nimmt, sondern nur eine Vergeltung bedeutet. Gerecht ist auch der Eingriff, der von freien Stücken erfolgt, wenn er
gleichmäßig
belastet, für sich oder im Zusammenhang mit anderen Belastungen einen auf Ausgleich be- rechneten Maßstab durchführt. Die Ordnungen unserer öffentlichen Gewalt sind darauf gerichtet, ihre Inanspruchnahme des Unterthanen von vornherein möglichst nur im Sinne solcher ausgleichenden Ge- rechtigkeit vor sich gehen zu lassen. Allgemein und unbedingt durch- führbar ist das nicht. Die Zufälligkeit der Bedürfnisse und die Un- vollkommenheit der Mittel, mit welchen gearbeitet wird, führen im Einzelfalle thatsächlich doch zu ungleichen Belastungen. Wir be- zeichnen das als ein
besonderes Opfer,
das dem Betroffenen zu- gemutet wird: ein
Opfer,
sofern ihn der Nachteil nicht als Ver- geltung, sondern von freien Stücken trifft, und ein
besonderes
Opfer, weil er ihn ungleich trifft, ihn auszeichnet vor den Anderen, denen nicht eine gleiche entsprechende Last zugemessen ist
Dieser grundlegende Gedankengang ist wieder am klarsten zum Ausdruck gekommen bei v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pfl. S. 373. Ähnlich
Pfeiffer,
Prakt. Ausf. III S. 288; F. F.
Mayer,
Grunds. S. 433;
Haus
in Lotz Nachrichten S. 338;
Bähr,
Rechtsstaat S. 163;
Grünhut,
Ent.R. S. 10. Überall ist es die materielle Gerechtigkeit, das gleiche Maß der Belastung, die Gleichheit, welche man durch eine derartige Schädigung verletzt erkennt. Der Ausdruck „Opfer“, „besonderes Opfer“, den wir dafür bei
Pfeiffer,
F. F.
Mayer, Bähr, Grünhut
u. s. w. finden, ist in der preußischen Gesetzgebung angenommen: A.L.R. Einl. § 75; Ges. v. 11. Mai 1841 über den Rechtsweg gegen pol. Verf. § 4.
.
§ 53. Öffentlichrechtliche Entschädigung.
Dieselbe Idee der Gerechtigkeit, welche die Staatsthätigkeit be- stimmt, besondere Opfer möglichst nicht aufzulegen, fordert alsdann, wenn es einmal doch geschehen ist, den nachträglichen Ausgleich durch eine Vergütung, welche dem Betroffenen dafür gewährt wird. Indem der Staat die Vergütung leistet durch Zahlung des Betrags des zu- gefügten Nachteils in Geld, vollzieht er die Aufhebung der Un- gerechtigkeit: er nimmt das Geld dazu aus der gemeinen Kasse, die er durch seine Finanzgewalt in den auf Ausgleich gerichteten Formen der Belastung der Unterthanen jeder Zeit wieder füllt; er verteilt auf solche Art den Schaden auf alle seine Leistungspflichtigen. Die
Ent- schädigung ist also hier die Form, um eine ungleiche Belastung in eine gleiche zu verwandeln
Daher die Betonung, daß durch den Staat hier „die Gesamtheit“ zahlt: v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pfl. S. 373; „aus dem Gesamtvermögen“ wird Entschädi- gung geleistet: Kgl. preuß. Deklaration v. 4. Dez. 1831; sie ist nur notwendig, wo nicht ohnehin „eine Ausgleichung unter alle unterstellt werden kann“:
Bähr,
Rechtsstaat S. 163. Als Mittel der Verteilung der Last unter die Staatsgenossen behandeln die Entschädigung vor allem auch jene alten Theorien, welche sie auf eine actio pro socio oder auf die lex Rhodia de jactu gründen wollen; vgl. unten Note 5.
. Auf diese Weise steht sie im vollen Gegensatz zu der Erstattung einer Bereicherung und zu der Sühne für rechtswidrige Schädigung; sie hängt aber auch mit allen ihren Wurzeln im öffentlichen Recht
Jhering,
Zweck im R. I S. 352: „gerecht oder ungerecht ist nur der- jenige, welcher zu befehlen hat.“ — Das Civilrecht, auch wenn es die außer- kontraktliche Schadensersatzpflicht noch so sehr auf die bloße Verursachung des Schadens stellt (Gutachten zum 17. deutschen Jur.-Tag, Verhandl. S. 77 ff., 127 ff.), kommt von dem Gesichtspunkt nicht los, daß das zur Schuld angerechnet wird. Wo es ausnahmsweise eine Ersatzpflicht auferlegt unter Anerkennung der vollen Rechtmäßigkeit der Schädigung (tignum junctum; Bayr. Wasserges. v. 28. Mai 1852 art. 89; c. c. art. 643), ist das Hereinragen eines besonderen öffentlichen Interesses unverkennbar. Ein gemeinsamer Gedanke, auf welchen civilrechtliche und öffentlichrechtliche Entschädigungspflicht beruhte (
Merkel,
Encyklop. § 683) besteht nicht; gemeinsam ist beiden nur die eine Voraussetzung, die Verursachung des Schadens, die Rücksicht, aus welcher diese haftbar macht, bleibt ver- schieden.
. Der Name
öffent- lichrechtliche Entschädigung
kennzeichnet sie wenigstens in dieser Richtung. Es ist zu wünschen, daß sich für den immer klarer erkannten Begriff auch ein Ausdruck finde, der ihre Eigenart noch bestimmter wiedergiebt.
Die Forderungen der Gerechtigkeit — mit solchen haben wir es bisher allein zu thun — haben für sich noch keine rechtlich verbindende Kraft. Ein Rechtsinstitut entsteht erst dadurch, daß diese Forderungen
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
aufgenommen werden in die Form des Rechts, zu
Rechtssätzen
gestaltet werden.
Das ist in verschiedener Weise geschehen.
Unsere Gesetzgebung hat Sorge getragen in allen Fällen, in welchen sie Eingriffe ermächtigt und ordnet, die ihrer Natur nach unter jene Forderung fielen, die Entschädigungspflicht des Staates im Sinne derselben anzuerkennen und für Feststellung und Durchführung das Nötige vorzukehren. So haben wir einen reichen Vorrat von
Sondergesetzen
über öffentlichrechtliche Entschädigung erhalten. Beispiele gab die Lehre von der Enteignung, von der auferlegten Grunddienstbarkeit, von etlichen Eigentumsbeschränkungen, von ge- meinen Lasten und Vorzugslasten.
Allein das genügt dem Bedürfnis nicht; spielt ja doch gerade das Ungewollte, Unvorhergesehene bei solchen besonderen Opfern eine Hauptrolle. Dem kann nur entsprochen werden durch einen
all- gemeinen Rechtssatz,
der auch das nicht besonders Erwähnte umfaßt. Zum Teil hat der Gesetzgeber auch diesen ausdrücklich auf- gestellt und dabei den Inhalt der Forderung der Gerechtigkeit geradezu wiedergegeben; ein derartiger Rechtssatz steht dann ergänzend hinter allen gleichartigen Bestimmungen der Sondergesetze
Das hervorragendste Beispiel ist A.L.R. Einl. § 75.
.
Wo etwas derartiges fehlt, haben Theorie und Praxis nichts- destoweniger einen allgemeinen Rechtssatz dieses Inhalts von jeher behauptet und gehandhabt. Man hat sich an irgend eine civil- oder öffentlichrechtliche Bestimmung anzulehnen gesucht und dabei in er- weiternder Auslegung, sowie in Annahme stillschweigender Willens- erklärungen das Möglichste geleistet
Weber
in Lotz, Nachrichten S. 504, beruft sich auf l. 52, 4 D. pro socio.
Lauterbach,
comp. jur. XIV, 2,
Bocer,
de regal. cap. III n. 249 ff.,
Kreitt- mayr,
Cod. Max. IV cap. 13 § 4 n. 2, wollen die l. 21 D. de lege Rhodia de jactu auch der Entschädigung für Enteignung zu Grunde legen; wogegen mit Recht Bayr. Ob.G.H. 12. Mai 1878 (Samml. VII S. 842). — Der franz. Staatsrat findet den erforderlichen allgemeinen Rechtssatz in Erkl. der Menschenrechte art. 13, wonach die Staatslasten gleich verteilt werden sollen; Theorie d. franz. V.R. S. 348. — Außer durch die Analogie des Enteignungsgesetzes würde nach Bl. f. adm. Pr. 1870 S. 345 der allgemeine Entschädigungsanspruch gerechtfertigt sein „auch durch die Verfassungsbestimmung, wonach der Fiskus vor den Gerichten Recht nimmt“ (!) —
Mittermaier
in Arch. f. civ. Pr. IV S. 330 meint einfach, die Justiz dürfe „voraussetzen“, daß der Regent in solchen Fällen Entschädigung gewähren wolle. — Beliebt ist auch die Ausdehnung des Deliktsrechts.
Sendheim,
Prakt. Rechts- fragen S. 13, erklärt den Staat verantwortlich für den Schaden, weil er seinen Be- amten die Macht gegeben hat zu verletzen. Auch daß der schädigende Eingriff
. Oder man hat sich, unter Ver-
§ 53. Öffentlichrechtliche Entschädigung.
zicht auf die Frage: woher? begnügt mit der Versicherung: der Staat schulde in diesen Fällen Entschädigung „nach einem allgemeinen Rechtsgrundsatze“ oder nach „unzweifelhaftem Rechtssatze“
So Juristenfakultät zu Jena in der Entscheidung eines Hamburger Falles v. 14. Juni 1874 (
Reger
III S. 98): „ein gewisser und unzweifelhafter Rechtssatz der Gegenwart“; O.Tr. 28. Nov. 1859 (Str. 35 S. 315): „nach den Grundsätzen des gemeinen Rechts“; O.A.G. Darmstadt (Seuff. Arch. VII S. 219): „aus staatsrecht- lichen Gesichtspunkten“; R.G. 13. Jan. 1883 (Samml. 12 S. 3): nach gemeinem Rechte findet „ohne weiteres ein privatrechtlicher Anspruch gegen den Staat auf volle Entschädigung statt“. Privatrechtlich ist der Anspruch natürlich wieder bloß gemacht, um die Gerichtszuständigkeit festzuhalten, wozu es gar nicht nötig wäre; vgl. unten III n. 3.
.
Das kann alles nur einen Sinn haben, insofern damit ein
Ge- wohnheitsrecht
bezeugt wird, womit man ja sonst sehr rasch bei der Hand zu sein pflegt. Hier handelt es sich aber unsres Erachtens wirklich einmal um ein solches.
Das Gewohnheitsrecht ist allerdings, wie wir wissen, regelmäßig keine Rechtsquelle für unser heutiges Verwaltungsrecht (Bd. I § 10 n. 4). Allein hier liegt die Sache anders. Der Satz, daß der Staat Ent- schädigung schulde für die besonderen Opfer, die er auferlegt, ist
altes Recht
. Vermittelt durch die einleuchtende Forderung der Gerechtigkeit ward er aufgenommen in die gemeinsame Rechtsüber- zeugung und Rechtsübung, sobald der Staat anfing, lebhafter sich zu regen und häufiger solche Opfer zuzumuten. Das römische Recht gab kein Vorbild; ein deutsches Gewohnheitsrecht bildete sich aus, zunächst für die schwersten Fälle, vor allem für die Ausübung des jus eminens, allmählich von selbst verallgemeinert. Ob der Rechtssatz civilrecht- licher oder öffentlichtrechtlicher Natur sei, war bei dem ursprünglichen Stande der Ungetrenntheit beider Rechtsmassen gleichgültig. Der Polizeistaat, der die Scheidung vollzieht, mußte die Aufstellung einer civilrechtlichen Zahlungspflicht des Fiskus darin sehen. So haben wir ihn überkommen. Er hat nichts, was den Grundsätzen der Verfassung und des Rechtsstaates widerspricht. Es besteht deshalb auch kein Grund, weshalb er aufgehoben sein sollte. Nur steht es uns selbst- verständlich frei, ihn von dem Standpunkte des neueren Rechtes aus auf seine wahre Natur zu prüfen und ihn demgemäß loszulösen vom Civilrecht, zu dem er nicht gehört und nicht paßt.
möglicherweise ganz gesetzmäßig ist, hindert nicht, die Entschädigungspflicht auf Rechtsverletzung zu gründen: das Expropriationsrecht beruht allerdings auf Gesetz, aber ist seiner Natur nach ein „gesetzliches Unrecht“; so
Schwab
in Arch. f. civ. Pr. 30 S. 177 Note 186.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
II.
Voraussetzung
des Anspruchs auf Entschädigung ist ein Vermögensnachteil, der dem Einzelnen zugeht aus der Thätigkeit der öffentlichen Verwaltung und der sich darstellt als ein besonderes Opfer, das ihm zugemutet wird.
1.
Aus der öffentlichen Verwaltung
muß der Nachteil entstanden sein. Handelt es sich um ein Unternehmen, welches der Staat betreibt wie ein Privatunternehmer, eine fiskalische Verwaltung, so gilt für alle daraus hervorgehenden Beziehungen Civilrecht, und die besonderen Regeln des öffentlichen Rechtes, welche die Grundlage unseres Rechtsinstituts bilden, sind unanwendbar (Bd. I S. 141).
Es muß ein
zugefügter
Nachteil sein, durch die Kraft einer Einwirkung entstanden, welche von der öffentlichen Verwaltung aus- geht. Ein bloßes Nichterfüllen von Verbindlichkeiten erzeugt in civil- rechtlichen Vertragsverhältnissen eine civilrechtliche Schadensersatz- pflicht, in öffentlichrechtlichen Verhältnissen kommen nur die gegebenen Formen des Rechtsschutzes in Bewegung. Die Gestalt, in welcher diese Schadenszufügung erscheint, ist dann gleichgültig. Es kann eben- sogut ein obrigkeitlicher Akt sein, der ungerechter Weise ein Recht entzieht, eine Pflicht auferlegt, als eine thatsächliche Gewaltübung, welche Werte zerstört, oder auch nur die nachteilige Einwirkung, die von dem Bestande oder der Beseitigung einer Anlage, eines Bauwerkes, einer Vorrichtung ausgeht. Nicht wesentlich ist auch der Unterschied, ob die Einwirkung rechtmäßig oder nicht rechtmäßig war, ob sie so gewollt war, oder nur zufällig sich ergab, oder geradezu hätte ver- mieden werden sollen. Es genügt der
Kausalzusammenhang,
wonach aus dem staatlichen Unternehmen heraus die Schädigung vor sich ging
Nichts anderes als eine besondere Anwendung des Grundsatzes ist die viel- besprochene strengere Haftung des Staates für Verlust und Beschädigung von Sachen, die er in seinen Gewahrsam genommen hat. Diese Thatsache kommt eben dabei in Rechnung: er hat sich an die Stelle des Eigentümers gesetzt und damit dessen Hut über die Sache beseitigt; aller Schade ist also von ihm verursacht, den dieser ordentlicher Weise verhütet haben würde. Dafür gilt jeder andere als der selbstverschuldete und der von außen kommende mit den gewöhnlichen Mitteln unabwendbare. Der Staat, der die beschädigte Sache in seinen Gewahrsam ge- nommen hatte, muß also einen darauf gerichteten Entlastungsbeweis führen. Diese Regel ergiebt sich aus der natürlichen Würdigung der Kausalität auch ohne be- sonderes Gesetz. Man hat sich selbstverständlich bemüht, das auf vertragsmäßige Verpflichtungen zurückzuführen. Aber es gilt ja auch für
beschlagnahmte
Sachen, für Werkzeuge, Fuhrwerke u. s. w., die nur zum Gebrauch
requiriert
worden waren, vor allem für
gerichtliche Hinterlegungen,
und zwar ohne Unterschied, ob die Hinterlegung freiwillig oder gezwungen geschah. Warum muß
.
§ 53. Öffentlichrechtliche Entschädigung.
Selbstverständlich kann an Stelle des Staates hier wieder ein anderes Subjekt öffentlicher Verwaltung stehen, Selbstverwaltungs- körper oder beliehener Unternehmer; das wird nur wichtig für die Frage, wem die zu leistende Entschädigung zur Last fällt (unten III n. 1).
2. Der Nachteil muß sich als ein
besonderes Opfer
dar- stellen. Damit sind ausgeschlossen alle allgemeinen Abgaben, alle öffentlichen Dienstpflichten, welche planmäßig nach Maßgabe der Leistungsfähigkeit auferlegt werden, alle Gebühren und besonderen Lasten, welche die Natur von Gegenleistungen haben, alle selbst- verschuldeten Nachteile: Strafen, Kostenersatzpflicht und namentlich Polizeimaßregeln jeder Art. Die Ausscheidung in dieser Richtung macht keine Schwierigkeit
Aus Anlaß der Berliner Polizeiverordnung, welche die Ofenklappen verbot (Bd. I § 19 Note 2), klagten die Eigentümer auf Entschädigung wegen der „be- sonderen Opfer“, die sie zu bringen hatten behufs der Neueinrichtung. O.V.G. 5. Dez. 1881 weist ab; denn „die Interessen des Gemeinwohles darf der Eigen- tümer ohnehin nicht gefährden; es wird also kein Mehreres von ihm verlangt, keine neue Beschränkung auferlegt.“ Ähnlich R.G. 12. Nov. 1887 (Samml. 19 S. 353): ein Pulvermüller, der polizeilich gezwungen wird, einen Damm zum Schutze des Verkehres auf der Landstraße zu errichten, hat keinen Entschädi- gungsanspruch nach A.L.R. Einl. § 75.
Oppenhoff,
Ressortverh. S. 355 n. 106, sagt also mit Recht, daß ein Entschädigungsanspruch nicht begründet wird durch „Vorschriften, welche lediglich die allgemeinen Grundsätze von der Polizeigewalt aufrecht erhalten“. Allein das giebt eine brauchbare Abgrenzung nur dann, wenn man das Wort Polizei in dem Sinne des neuen Rechtes versteht, wie wir ihn Bd. I § 18 entwickelt haben. Begreift man unter diesem Namen etwas Um- fassenderes, die ganze innere Verwaltung im Sinne des alten Staatswesens oder Verwaltung mit Zwang u. dergl. im Sinne noch jetzt gepflegter Theorie, so er- geben sich allerdings Schwierigkeiten und Wirrsale. Das ist namentlich im preußischen Rechte eingetroffen. Auf der einen Seite stellt man den Satz auf: für polizeiliche Anordnungen wird nicht entschädigt; auf der andern Seite rechnet man es altmodischer Weise auch noch zu den polizeilichen Anordnungen, wenn Brücken verlegt, Wege aufgelassen, Privatgrundstücke zur Straße gezogen werden, und sieht sich dann genötigt, dennoch Entschädigung dafür zu gewähren nach A.L.R. Einl. § 75. So O.Tr. 18. März 1867 (Str. 67 S. 108); C.C.H. 5. Juni 1852
.
es dann anders begründet sein für Poststücke, versetzte Sachen im Leihhaus, Kleider und sonstige Habe, die der Kranke ins Krankenhaus mitbringt? Über- haupt, überall wo in öffentlichrechtlichem Verhältnisse der Staat Sachen in seinen Gewahrsam nimmt, kommen wir mit dieser Auffassung aus, und alles Auffallende, das man daran sieht, aller Zwang zu Künsteleien verschwindet. Vgl. über diesen Punkt:
Pfeiffer,
Prakt. Ausf. II S. 565;
Zachariae
in Ztschft. f. Stsw. 1863 S. 627 ff.;
Scholz
in Jur. Wochenschrift f. d. Preuß. Staaten Bd. II (1836) S. 5 ff.;
Bähr,
Rechtsstaat S. 176 ff.; v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pfl. S. 305;
Loening,
Haftung des Staats S. 133.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Es ist aber noch eine andere Grenze zu ziehen: nicht jeder Nachteil, der dem Einzelnen aus der öffentlichen Verwaltung zugeht und ihn ungleich trifft, kommt bei der öffentlichrechtlichen Ent- schädigung in Betracht. Der Kreis der geschützten Vermögensinteressen, wie wir sie bei der civilrechtlichen Schadensersatzklage ex delicto an- erkannt sehen, erstreckt sich weit hinaus auf bloße Möglichkeiten künftigen Erwerbs oder der Verhütung von Nachteilen. Ungünstige Veränderung der Bedingungen dafür kann schon einen Schadensersatz- anspruch begründen. Die Kundschaft, der Kredit, die Erwerbs- gelegenheit sind geschützt. So weit kann die öffentlichrechtliche Ent- schädigung nicht gehen; jedes neue Unternehmen der öffentlichen Verwaltung bringt ja ungleiche Schädigungen wie ungleiche Begünsti- gungen an solchen entfernteren Interessen in unberechenbarem Maße mit sich. Der Forderung der Gerechtigkeit ist genügt, wenn nur das vergütet wird, was dem Einzelnen an greifbarem Schaden zugeht;
und 13. Okt. 1873 (J.M.Bl. 1874 S. 39). O.Tr. 21. Okt. 1869 (Str. 77 S. 1) handelt von einer „polizeilichen Anordnung“, welche die Bauerlaubnis verweigert im Interesse des freien Blickes auf das Alsendenkmal in Berlin; das Gericht hat gleichwohl mit Recht Entschädigung zugesprochen. In andern, ganz ähnlichen Fällen hat man sie wieder wegen der „Polizeimaßregel“ abgesprochen. Das Ober- tribunal hat sich schließlich zu der Unterscheidung geflüchtet, ob die Beschränkung des Grundeigentums gelegentlich eines Neubaues oder gelegentlich eines Wieder- aufbaues stattfindet: Präjudiz n. 220 bei Str. 26 S. 274;
Oppenhoff,
Ressortverh. S. 354 n. 105. Da ist aber gar nicht mehr zu sehen, was die Vernunft der Sache ist. Vgl. übrigens wegen der besonderen Bauverbote zur Einhaltung der Baulinie oben § 40 Note 14. — Ganz eigenartig ist nur der Entschädigungsfall wegen nach- träglicher Unterdrückung einer gewerblichen Anlage, wie Gew.O. § 51 ihn giebt. Das ist unzweifelhaft eine polizeiliche Maßregel; daß gleichwohl Entschädigung dafür geleistet wird, erklärt sich aus folgendem Zusammenhang. Es handelt sich bei jener Bestimmung nur um solche Anlagen, welche nach dem bestehenden Polizeirechte, mit Einschluß des von der Gewerbeordnung gesetzten, unanfechtbar sind, insbesondere um solche, die eine erforderliche gewerbepolizeiliche Genehmigung erhalten haben. Das hebt mit Recht hervor O.V.G. 16. April 1891 (
Reger
XI S. 361) und 12. Nov. 1891 (
Reger
XII S. 254). Die entgegengesetzte Ansicht von
Landmann,
Gew.O. I S. 407, wonach eine gewerbliche Anlage auch dann nur gegen Entschädigung unterdrückt werden könnte, wenn die gewöhnlichen polizei- lichen Vorschriften, gegen welche sie verstößt, dazu noch ausreichen, widerlegt sich gerade dadurch, daß da die Entschädigung nicht verständlich wäre. Der § 51 giebt aber der höheren Verwaltungsbehörde die Machtvollkommenheit, polizei- liche Rücksichten zur Geltung zu bringen, auch wo es ordentlicher Weise dafür ein Mittel nicht giebt oder nicht mehr giebt, die Anlage also innerhalb des Kreises der Freiheit steht, der gemäß der angenommenen Rechtsordnung gegenüber der Polizei gesichert sein soll. Nur weil hier der polizeilichen Maßregel erst wieder Raum geschaffen werden muß durch Aufhebung dieser Sicherheit, ist Entschädi- gung geschuldet.
§ 53. Öffentlichrechtliche Entschädigung.
nur das ist eine Last, die ihm auferlegt wird. Dem entspricht auch der Begriff des Opfers: ein Opfer kann nur bringen, wer etwas hat. Auch wo es nicht ausdrücklich gesagt ist, ist also der Rechtssatz, der öffentlichrechtliche Entschädigung zusagt, nur so zu verstehen, daß ein Eingriff in den
unmittelbaren rechtlichen Machtkreis des Individuums
vorausgesetzt wird
Das ist gemeint, wenn immer wieder gesagt wird, die Entschädigung setze voraus einen Eingriff in erworbene Rechte, wohlerworbene Rechte, individuelle Rechte, Privatrechte:
Zachariae,
St.R. II §§ 152, 153;
Pfeiffer,
Prakt. Ausf. III S. 258; v.
Sarwey,
Off. R. u. V.R.Pfl. S. 373;
Grünhut
, Ent.R. S. 10; Preuß. Ges. v. 11. Mai 1841 § 4 (dazu
Oppenhoff,
Ressortverf. S. 354 n. 101 ff.); Bayr. Ob.G.H. 27. Okt. 1877 (Samml. VII S. 50). Eine Rechtsverletzung ist damit nicht in Frage; der Zwang, „Rechte und
Vorteile
aufzuopfern“ genügt (A.L.R. Einl. § 75), oder die „Verletzung eines bestehenden rechtlichen Zustandes“ (R.G. 28. Mai 1880; Samml. II S. 353). — Die französischen Juristen bezeichnen übereinstimmend damit als Voraussetzung der öffentlichrechtlichen Entschädigung das dommage directe et matériel, wobei natürlich auch wieder von einem droit lésé geredet wird; Theorie des Franz. V.R. S. 356.
. Dazu gehört als eigenstes Rechtsgut die körperliche Unversehrtheit und die persönliche Freiheit und Arbeitskraft. Darum lagern sich Sachgüter, welche durch irgend eine rechtliche Zugehörigkeit mit der Person verbunden sind: Eigen- tum, Recht an fremder Sache, obligatorisches Gebrauchsrecht, Besitz. Sodann erworbene Rechte auf ein bestimmtes Verhalten Anderer, auf Leisten oder Unterlassen: Privilegien, Monopole, ausschließliche Gewerberechte, aus neuerer Zeit das sogenannte geistige oder ge- werbliche Eigentum. Auch subjektive öffentliche Rechte sind hierher zu zählen; die Verleihung in ihren verschiedenen Anwendungen hat dafür schon Beispiele geliefert.
Der Nachteil, der zugefügt wird, ohne ein derartiges Gut un- mittelbar zu entziehen oder in seinem Bestande zu verletzen, macht den Rechtssatz über öffentlichrechtliche Entschädigung nicht an- wendbar
Diese Grenze haben wir schon oben S. 141, 142 bei Beurteilung der Ent- schädigungsansprüche von Hausbesitzern wegen Straßenänderung hervorgehoben und mit Beispielen belegt. Nicht selten suchen Wirte und andere Gewerbtreibende, deren Geschäft durch veränderten Eisenbahnbetrieb, Verlegung des Bahnhofs, Weiterführung der Linie, an deren Kopf sie lagen, und dergl. Schaden leidet, Ansprüche auf Ersatz geltend zu machen, die ja von vornherein nur denkbar sind auf den Rechtsgrundlagen der öffentlichrechtlichen Entschädigung. Daß sie nichts erhalten, beruht einzig darauf, daß ein Schade in dem engen Sinne des besonderen Opfers bei ihnen nicht vorliegt. — Hierher gehört auch der Fall O.Tr. 25. Sept. 1856 (Str. 24 S. 1): Einer bestehenden Fährgerechtigkeit entzieht der Staat durch Anlage einer neuen Brücke die Kundschaft; die Klage nach A.L.R. Einl. § 75 wird abgewiesen. Das Gericht sagt: „weil kein Mißbrauch eines fiskalischen
.
Binding,
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 23
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
III. Die
Wirkung,
welche der Rechtssatz an diese Voraus- setzungen knüpft, ist ein Anspruch des Geschädigten gegen das Sub- jekt der öffentlichen Verwaltung auf Ausgleich des erlittenen Schadens.
1. Schuldner ist regelmäßig der Staat als das ordentliche Subjekt aller öffentlichen Verwaltung. Insofern Stücke öffentlicher Verwaltung auch zustehen können Selbstverwaltungskörpern und beliehenen Unter- nehmern, die darin an die Stelle des Staates treten, vollzieht sich eine Scheidung: jedes dieser Subjekte hat auch die aus seinem Stücke öffentlicher Verwaltung entspringenden Entschädigungsansprüche selbst zu tragen und zwar in der Weise, daß es entschädigungspflichtig wird an Stelle des Staates dem Beschädigten gegenüber.
Rechtes vorliegt“; das ist falsch, denn der § 75 setzt keinen Mißbrauch voraus. Aber ein besonderes Opfer stellt die Entziehung der Kundschaft nicht dar. — R.G. 28. Mai 1880 (Samml. II S. 353): Ein Rheindamm, den der Staat baut, ent- zieht einem Grundstück die befruchtenden Überschwemmungen; Entschädigungs- klage abgewiesen, „weil kein bestehender rechtlicher Zustand verletzt, also art. 1382 c. c. nicht anwendbar ist“. Von einem délit ou quasi-délit konnte überhaupt nicht die Rede sein; die öffentlichrechtliche Entschädigung war nicht geschuldet, da ein besonderes Opfer nicht vorlag; wäre umgekehrt eine schädliche Überschwemmung verursacht worden, so hätte der Kläger allerdings Ansprüche gehabt. — Unser Rechtsinstitut giebt insbesondere auch die Grundlage für die Haftung öffentlicher Anstalten; vgl. oben § 51, III n. 2. Nach seinen Regeln sind die vielen dort auf- tauchenden Streitfragen zu lösen. Postges. § 6 z. B. bestimmt eine Haftung für Verzögerung nur dann, „wenn die Sache durch die verzögerte Beförderung oder Bestellung verdorben ist oder ihren Wert bleibend ganz oder teilweise verloren hat“. Wenn nun die Ware verspätet, aber in gutem Zustand ankommt, Adressat verweigert die Annahme wegen der Verspätung, auf dem Rückwege verdirbt sie, haftet die Post?
Dambach,
Postges. S. 56, verneint,
Schott
in
Endemann
Handb. S. 546 Note 3,
Mittelstein,
Beiträge S. 42, und
Laband,
St.R. II S. 92 (3. Aufl. S. 85 Note 4), bejahen die Frage. Der Schade ist aber unmittelbar nicht entstanden durch die verspätete Beförderung, sondern durch die verweigerte Annahme. Man wird freilich sagen: die Verweigerung der Annahme selbst hat ja die Post durch ihre Verzögerung herbeigeführt. Allein die verweigerte Annahme ist eben ein Nachteil, für welchen die Post nicht haftet: sie bedeutet den Verlust eines geeigneten Abnehmers für die Sache, aber keinen unmittelbaren Schaden an dieser; was weiter aus der Annahmeverweigerung an Schaden entsteht, ist ihr nicht zuzurechnen. In diesem Sinne haben, wie
Dambach
berichtet, die Gerichte namentlich auch die häufigen Entschädigungsklagen wegen verspäteter Braut- bouquets abgewiesen. Er will anders entscheiden, wenn es sich um besonders zurecht geschnittene Kleidungsstücke handelt, deren Annahme wegen Verspätung verweigert wird (a. a. O. S. 57 n. 16). Allein auch hier hat die Post keinen Schaden an der Ware selbst angerichtet; wenn das Zeug nutzlos zerschnitten ist, so hat sie es doch nicht gethan; was sie verursacht hat, ist wiederum, wie bei den Brautbouquets, nur die „Unverwendbarkeit“ der Ware, ein mittelbarer Nach- teil aus der Annahmeverweigerung, für den sie nicht haftet.
§ 53. Öffentlichrechtliche Entschädigung.
Pflichtig ist also derjenige, dem das Unternehmen gehört, das den Schaden verursacht. Das entscheidet sich nicht danach, in wessen Namen die Beamten thätig sind, von denen der Eingriff unmittelbar ausgeht. Es findet ja verschiedentlich ein Zusammenwirken und eine Mischung der amtlichen Thätigkeit statt. Maßgebend ist der sachliche Zusammenhang: um welches Unternehmens willen, zu wessen Gunsten ist gehandelt worden? Der Staat nimmt die Enteignung vor durch seine Enteignungsbehörde; entschädigungspflichtig ist jedesmal der Unternehmer, zu dessen Gunsten es geschieht. Die Gemeindevorstände verteilen die Quartierlast und ziehen die Einzelnen zur Leistung heran; der Staat verursacht die Last und schuldet die Entschädigung
Bad. V.G.H. 10. Jan. 1882 (
Reger
III S. 68).
. Eine staatliche Behörde kann berufen sein, in allgemeiner Weise An- ordnungen zu treffen für ein gewisses Gebiet öffentlicher Verwaltung, das im übrigen zwischen verschiedenen juristischen Personen des öffent- lichen Rechts verteilt ist nach den einzelnen Gegenständen oder sach- lichen Gesichtspunkten; wen die dabei entstehenden Entschädigungs- pflichten treffen, das bestimmt sich nach dieser letzteren Unter- scheidung
O.Tr. 14. Juli 1859 (Str. 34 S. 180): die Bezirksregierung hat im Interesse zweier Gemeinden einen Weg als öffentlichen in Anspruch genommen; die Ge- meinden haben nach A.L.R. Einl. § 75 den Eigentümer zu entschädigen. O.Tr. 1. Juli 1869 (Str. 75 S. 217): Polizei-Präsidium zu Berlin hat die Bebauung eines Grundstückes verboten; die Stadt, für deren Straßenwesen es geschab, ist ent- schädigungspflichtig: es ist „auf das aus der Sache selbst hervorgehende natürliche Verhältnis zurückzugehen, daß derjenige zu entschädigen hat, dem in Folge der polizeilichen Anordnung ein Schade abgewendet oder ein Vorteil zugewendet wird.“ O.Tr. 28. Okt. 1869 (Str. 77 S. 1): Polizei-Präsidium verbietet Bau am Königsplatz, damit das Alsendenkmal ordentlich hervortrete: das ist ein nationales Interesse, deshalb entschädigt nicht die Stadt, sondern der Fiskus. — Das gleiche Zurück- gehen auf das „natürliche Verhältnis“ fanden wir schon oben § 41 Note 18 be- züglich eines anderen Punktes.
.
2. Wie der Entschädigungsanspruch nur begründet wird, sofern ein Opfer auferlegt, ein greifbarer Schade zugefügt ist, so bemißt sich auch die
Höhe
des zu vergütenden Schadens nur nach dem Werte, den das getroffene Gut unmittelbar für sich hat. Bei Dienstleistungen und beweglichen Sachen, die in Anspruch genommen werden, kommt daher nur der
gemeine Wert
in Ansatz, also der Wert der Dienst- leistung ohne Rücksicht auf den Nachteil, der dem Betroffenen da- durch erwächst, daß er wichtigere Angelegenheiten zu versäumen genötigt war, der Wert der Sache, ohne Rücksicht auf besondere wirtschaftliche Zusammenhänge, welche gerade für den Besitzer und
23*
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
gerade in diesen Umständen ein höheres Interesse begründen konnten
Es ist lediglich eine Anwendung dieser Grundsätze, wenn Postges. § 12 bestimmt: „Gegen die Postverwaltung findet ein Anspruch wegen eines durch den Verlust oder die Beschädigung einer Sendung entstandenen mittelbaren Schadens oder entgangenen Gewinns nicht statt“. Ein Fall dieser Art bei
Dambach,
Postges. S. 95. — Diese Art von Schädigungen ist denn auch das Gebiet der festen Tarife für die Berechnung des zu ersetzenden gemeinen Wertes: Zeugen- taxen, Quartierentschädigungen (Servis), Normalsätze für verlorene Sachen.
. Bei körperlichen Verletzungen, Untersagung des Gebrauchs von Bau- grundstücken, Unterdrückung von Gewerbeanlagen, Entziehung von Verleihungen und Patentrechten ist die Schadensberechnung notwendig eine mehr individualisierte und berücksichtigt namentlich auch Erwerbs- möglichkeiten, aber diese wieder nur, sofern sie in dem
getroffenen Gute selbst schon gegeben sind
durch Eigenschaften, Her- richtung, wirtschaftliche Bestimmung. Bei der Enteignungsentschädigung haben diese Regeln naturgemäß ihre schärfste Ausprägung erfahren. Der Wert des Grundstücks allein gilt. Die Geeignetheit desselben, zur Errichtung von Fabriken und sonstigen Anlagen verwendet zu werden, ist ein Faktor zur Berechnung dieses Wertes
In diesem Sinne:
Eger,
Ent.Ges. I S. 149; v.
Rohland,
Ent.R. S. 73;
Bohlmann,
Praxis in Expropr.Sachen III S. 18. O.Tr. 1. Juli 1870 (Str. 80 S. 25), 5. April 1872 (Str. 86 S. 75).
. Die Möglich- keit, es einem Nachbar, der es unbedingt haben will, zu einem un- verhältnismäßigen Preise anzuhängen, kommt nicht in Betracht. Ebensowenig ist es ein Stück des auferlegten besonderen Opfers, daß durch die Enteignung der Geschäftsbetrieb unterbrochen, die Kund- schaft gestört, Vertragserfüllung vereitelt, eine Konventionalstrafe ver- wirkt wird
Man stellt das den „auf objektiv dinglicher Grundlage“ beruhenden Schätzungsmomenten gegenüber als „persönliche Nachteile“, die als solche von der Entschädigung ausgeschlossen sind:
Eger,
Ent.Ges. I S. 154.
. Wohl aber gehört dazu aller Nebenvorteil, der mit dem Besitz des Grundstücks von selbst verloren geht: die durch dieses bisher vermittelte Zugänglichkeit öffentlicher Wege, der Schutz gegen störende Nähe öffentlicher Unternehmungen, den es gewährte. Dinge, deren Entziehung für sich allein einen Entschädigungsanspruch nicht begründen würden, kommen in Anrechnung als Wertbestandteile der entzogenen Sache
R.G. 17. Juni 1884 (Samml. 13 S. 244): Dem Enteigneten ist für den ver- bleibenden Teil seines Grundstücks die bisher durch das enteignete Stück ver- mittelte Benutzung eines näheren Weges entzogen; er muß künftig Umwege machen. Das Gericht bringt diesen Nachteil bei Berechnung der Höhe der Ent- schädigung in Ansatz. Es bemerkt, daß die nicht enteigneten Nachbarn des Klägers allerdings ganz den nämlichen Nachteil eines Umwegs erleiden und dafür
.
§ 54. Grenzgebiete der staatlichen Entschädigungspflicht.
3. Der Anspruch auf öffentlichrechtliche Entschädigung bedeutet ein
subjektives öffentliches Recht
des Geschädigten (Bd. I S. 113). Es ist voll ausgebildet in der Richtung auf seine Verfügbar- keit: der Berechtigte kann darauf verzichten, kann es übertragen, ver- erben. Für den Rechtsschutz sorgen mancherlei Sondergesetze, so namentlich bei der Enteignung, den Rayonservituten, Quartierleistungen, Manöverschäden. Soweit nichts vorgesehen ist, wird nach gemeinem deutschen Rechte die Zuständigkeit der Civilgerichte gegeben sein, was ja der öffentlichrechtlichen Natur des Anspruchs keinen Eintrag thut (Bd. I § 16, II).
§ 54.
Fortsetzung; Grenzgebiete der staatlichen Entschädigungspflicht.
Aus der Art der schädigenden Handlung ergeben sich unter Um- ständen Besonderheiten für die Anwendung unseres Rechtsinstituts, so daß die Entschädigungspflicht noch weiter bedingt oder ganz aus- geschlossen wird. Wir haben hier darzuthun, wie sich das einfügt in das Ganze dieser Lehre.
I. Der Rechtssatz, der den Anspruch auf öffentlichrechtliche Ent- schädigung giebt, lautet allgemein, umfaßt also auch die besonderen Opfer, welche dem Einzelnen auferlegt sein können durch
Gesetz
. In dieser Beziehung ist jedoch folgendes zu bemerken.
1. Der in
Form des Gesetzes
geäußerte Staatswille hat die Eigenschaft der Unverbrüchlichkeit, vermöge deren er auch bereits vorhandene Rechtssätze außer Anwendung setzen kann (Bd. I S. 72). Diese Kraft kann sich auch gegen unsern Rechtssatz wenden. Wenn das Gesetz, im Einzelfall oder als Rechtssatz, ein besonderes Opfer
nichts erhalten. Die Bevorzugung des Klägers „wurzelt in den obligatorischen Beziehungen, welche durch die Enteignung zwischen ihm und der Expropriation herbeigeführt sind“. In dieser Ausdrucksweise dämmert etwas von dem wirklichen Grund des Unterschiedes. Auferlegung von Umwegen ist für sich allein kein be- sonderes Opfer und wird deshalb überhaupt nicht entschädigt (oben § 37 Note 36). Entziehung eines Grundstückes ist ein besonderes Opfer und dafür ist zu ersetzen, was das Grundstück wert war; ein Stück seines Wertes ist aber der Dienst, den es bisher leistete, einen nähern Weg zu vermitteln. — In der Praxis ergeben sich auf diese Weise sehr auffallende Ungleichheiten; aber so ist es ja immer mit großen, folgerichtig durchgeführten Rechtsideen: irgendwo muß durchgeschnitten werden, und an der Schnittlinie sieht der Nichtjurist keinen rechten Grund, wes- halb sie gerade da läuft. Zieht man sie aber anders, so entstehen noch viel mehr neue Bedenken dieser Art.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
auferlegt, so vermag es eine dafür zu gewährende Entschädigung aus- zuschließen. Es ist Auslegungsfrage, ob es das gewollt hat
Mittermaier
in Arch. f. civ. Pr. IV S. 330.
.
2. Wenn das Gesetz einen schädigenden Eingriff macht durch
Rechtssatz,
ohne Entschädigung besonders zuzusichern, so ist solche von selbst nicht geschuldet. Der Rechtssatz trifft allerdings den Kreis der Einzelnen, die er trifft, gleichmäßig; er könnte ihn deshalb doch ungleich belasten gegenüber den nicht darin Begriffenen. Aber nach feststehender Auffassung wird angenommen, daß dies nicht der Fall sei, die Belastung durch Rechtssatz vielmehr immer ihren Ausgleich in irgend einer Weise finde
Darüber die Ausführungen der Preuß. Kab.Ordre v. 4. Dez. 1831, den Rechtsweg über Hoheitsrechte betr. Das Hauptbeispiel bietet die rechtssatzmäßige Auferlegung von Grunddienstbarkeiten des öffentlichen Rechts; O.V.G. 15. Nov. 1850 (Samml. 20 S. 103);
Ducrocq,
droit adm. n. 297.
. Das hängt nicht an der „formellen Gesetzeskraft“, sondern ist allen Arten von Rechts- sätzen, auch den auf Verordnung und Statut beruhenden, ge- meinsam.
3. Der nicht entschädigende Rechtssatz deckt auch, was zu seiner einfachen Anwendung und Durchführung geschieht: der Schade ist durch ihn schon geschehen und die Frage seiner Vergütbarkeit er- ledigt
Keine Entschädigung wird geschuldet für die einfache Durchführung des gesetzlichen Verbotes von Gemeindekirchhöfen innerhalb der Stadt: O.Tr. 19. Juni 1863 (Str. 50 S. 139). Ebenso O.Tr. 8. Febr. 1856 (Str. 19 S. 351) im Falle der Wegräumung von Bauwerken auf öffentlicher Straße (Berliner Fleischer-Scharren), deren Recht gemäß den Bestimmungen einer Verordnung verwirkt ist.
. Das gilt nicht für Rechtssätze, welche nur eine mehr oder weniger bestimmte
Ermächtigung
für die Behörden geben, im Einzelfalle etwas aufzulegen oder in Anspruch zu nehmen. Hier wird das Opfer erst zugemutet durch den Einzelakt, der auf Grund des Rechtssatzes vorgenommen wird, und für diesen gelten die gewöhn- lichen Grundsätze.
II. Die Entschädigungspflicht kann bedingt sein durch die
Rechtswidrigkeit der Amtshandlung,
die den Schaden ver- ursacht hat.
Soweit der Staat privatwirtschaftlich auftritt, haftet er wie ein anderer Auftraggeber für seine Diener nach den Regeln des Civilrechts (Bd. I § 17, III). Darauf haben wir hier nicht mehr zurückzukommen. Es handelt sich für uns nur um Vergütung solcher Schädigungen, bei
§ 54. Grenzgebiete der staatlichen Entschädigungspflicht.
welchen der Staat von vornherein nicht auf dem Boden des Civilrechts sich bewegte
Das wird nicht immer ordentlich geschieden. Richtig
Loening,
Die Haf- tung des Staates aus rechtswidrigen Handlungen seiner Beamten S. 53 ff. und S. 93 ff.
.
Von jeher sind die Versuche sehr zahlreich gewesen, auch hierfür eine Haftung des Staates zu finden, die auf die Rechtswidrigkeit einer Amtshandlung zu gründen wäre.
Die ältere Theorie glaubte aus dem Subjektionsverhältnis ein „staatsrechtliches Princip“ für eine solche Haftung gewinnen zu können; eine
staatsrechtliche Haftung
wollte sie der civil- rechtlichen an die Seite stellen. Man quälte sich mit den wunder- lichsten Konstruktionen, um dieser Forderung ein juristisches Gewand zu geben und die Kluft zwischen den Begriffen Staat und Rechts- widrigkeit zu überbrücken
Pfeiffer,
Prakt. Ausf. II S. 361 ff., III S. 371 ff.;
Zachariae
in Ztschft. f. Stsw. XIX S. 582 ff.;
Heffter
in Arch. d. Crim.R. 1851 S. 458;
Simon,
Preuß. St.R. I S. 320. Die Civilisten glauben vielfach dadurch helfen zu können, daß sie den Beamten für ein „Organ“ des Staates erklären, in welchem der Staat unmittelbar seibst delinquiert; vgl.
Loening
a. a. O. S. 105.
. Die neuere Wissenschaft hat sich zuletzt in erklärlicher Unbefriedigtheit von der ganzen Idee der staatsrecht- lichen Haftung abgewendet, und die Gerichte sind ihr gefolgt
Loening
a. a. O. S. 109;
Krais
in Bl. f. adm. Pr. 33 S. 172; v.
Sar- wey,
Öff. R. u. V.R.Pfl. S. 309 Note 3. G.
Meyer,
St.R. § 149, scheint aller- dings die ältere Lehre noch vertreten zu wollen. — Sehr entschieden ablehnend: R.G. 8. April 1884 (Samml. XI S. 206).
.
Die Gerichte haben aber andererseits nicht aufgehört, den Staat für die Delikte seiner Diener allgemein verantwortlich zu machen. Sie thun das unter Anrufung der
civilrechtlichen Grundsätze
über Haftung des Auftraggebers, auch in Fällen, wo es ganz außer Zweifel steht, daß öffentliche Verwaltung, Ausübung von „Hoheits- rechten“, Thätigkeit des „eigentlichen Staates“ vorliegt. Das achtet man entweder gar nicht als ein Hindernis oder kommt darüber hin- weg mit Konstruktionen, die an Kühnheit denen der staatsrechtlichen Haftung nicht nachstehen
Diese Rechtsprechung setzt allerdings voraus, daß das anzuwendende Civil- recht den Auftraggeber in umfassender Weise haftbar macht. Das Gebiet des franz. Rechts und des art. 1384 c. c. weist deshalb die Hauptbeispiele auf. Ein kais. Förster hat im Elsaß in Ausübung des Waldschutzes den fliehenden Holzfrevler durch einen Schuß, der ein Schreckschuß sein sollte, getötet. Die Schadens- ersatzklage der Witwe gegen den Staat wurde vom O.L.G. Colmar (Jurist. Ztschft. f. Els.Lothr. XII S. 79 ff.) abgewiesen; R.G. 8. Dez. 1882 erkennt dagegen: „die Frage, ob eine dritte Person für die Verbindlichkeiten einer anderen aus Delikten einzu-
.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Betrachten wir aber diese Entscheidungen genauer, so werden wir fast immer zugeben müssen, daß sie sachlich richtig sind. Die Gerichte sind nur in Selbsttäuschung befangen, wenn sie glauben, die Grundsätze des Privatdeliktsrechts hier zur Anwendung zu bringen: sie erkennen über öffentlichrechtliche Entschädigungen, wofür sie ja nach allgemeinem deutschen Rechte die Zuständigkeit besitzen. So erklärt es sich, daß sie die Gewährung dieser Entschädigung so ohne weiteres an Voraussetzungen anknüpfen, die ihrerseits ganz dem öffentlichen Rechte angehören. So erklären sich auch die kleinen Ab- weichungen von der civilrechtlichen Schadensersatzpflicht, die in dieser Rechtsprechung erscheinen; diese trifft ja im Ergebnisse zumeist mit der öffentlichrechtlichen Entschädigung zusammen. Wo beide darin auseinander gehen, folgt unsere Praxis den Regeln der letzteren
Der Gegensatz wird namentlich wieder gegenüber der weitgehenden Haftung des Auftraggebers nach französischem Civilrechte bemerkbar. Er haftet für den Schaden, den der Beauftragte im Dienste, d. h. wie die herrschende Lehre das er- läutert, gelegentlich des Dienstes angerichtet hat, à l’occasion des fonctions
.
stehen habe, ist privatrechtlicher Natur, somit steht nichts im Wege, den art. 1384 B.G.B. grundsätzlich auf die Frage der Haftung des Staates, welcher hier nur in seiner vermögensrechtlichen Seite in Betracht kommt, anzuwenden. Daß es sich dabei um Ausübung polizeilicher Befugnisse handelt, ist nicht geeignet, die Haft- barkeit des Staates auszuschließen.“ Die Frage wäre aber doch wohl zunächst die, ob das nicht geeignet ist, die Anwendbarkeit des Civilrechts auf den Staat auszuschließen. Oder was sollte sonst dazu geeignet sein, wenn das nicht? Die Schlußfolgerung: weil die Schadensersatzpflicht des Staates, wenn derselbe dem Privatrechtssatz unterliegen sollte, privatrechtlicher Natur sein würde, deshalb unterliegt der Staat hier dem Privatrecht — ist geradezu mustergültig. — Eine Militärpatrouille hatte bei einer Verhaftung Feuer gegeben, ein Unbeteiligter, der verletzt worden war, klagt gegen den „Militärfiskus“; O.L.G. Colmar 9. Jan. 1888 (Jurist. Ztschft. f. Els.Lothr. XIII S. 123 ff.) bekennt sich jetzt ausdrücklich zu jener Rechtskonstruktion des Reichsgerichts und erklärt den art. 1384 für anwend- bar. — Sträflinge, die in einem elsässischen Gefängnisse zur Arbeit angehalten werden, kommen dabei in Folge unrichtigen Verfahrens des Aufsichtsbeamten zu Schaden. Den Einwand, daß der Staat hier in Ausübung seiner Hoheitsrechte stehe, beseitigt das O.L.G. Colmar, wie das Reichsgericht mit der längst ver- gessenen Formel des Polizeistaates: der Richter dürfe „auf Grund des art. 1384 den Fiskus für die vermögensrechtlichen Folgen der Handlung des Beamten des Staates verantwortlich erklären“ (Jur. Ztschft. f. Els.Lothr. IX S. 273 ff., XII S. 317). — R.G. 21. Dez. 1886 (Samml. XVII S. 105) hat übrigens auch im Gebiete des weniger handlichen preuß. Rechts den Staat ex delicto zu verurteilen gewußt: gelegentlich eines Straßenbaues wird ein Haus beschädigt; man hat es hier nur mit dem „durch den Fiskus repräsentierten Staat“ zu thun; der Fiskus als Privat- mann, der er ist, unterliegt aber der Strafbestimmung des § 367 n. 14 Stf.G.B. und folglich auch der aus seiner strafbaren Handlung hervorgehenden Schadens- ersatzpflicht.
§ 54. Grenzgebiete der staatlichen Entschädigungspflicht.
Es ist danach auch sehr erklärlich, daß man zu dem Eindruck kommt, für die Haftung wegen rechtswidriger Amtshandlungen lasse sich „kein festes Princip aufstellen“. Die rechtswidrige Amtshandlung bildet eben keine selbständige Voraussetzung der öffentlichrechtlichen Entschädigung. Sie spielt in den Vorraussetzungen derselben eine sehr verschiedene Rolle und dementsprechend auch in den Schadens- ersatzverurteilungen der Gerichte. Darüber haben wir uns klar zu machen.
1. In der Regel ist der Nachweis einer Rechtswidrigkeit für die öffentlichrechtliche Entschädigung
gleichgültig
. Diese findet statt, wo ein besonderes Opfer auferlegt wird in aller Form Rechtens. Sie findet auch statt, wo ein solches aus der Thätigkeit der öffentlichen Verwaltung sich ergiebt von selbst, unwillkürlich, ohne Unterschied, ob dabei eine Rechtswidrigkeit unterläuft oder nicht
Dreyer
a. a. O. S. 393: „das Eigentümliche dieser Fälle ist, daß hier selten zwischen dem erlaubten und dem unerlaubten Eingriffe wird unterschieden werden können“. Dann kann man aber doch auch nicht von einer Haftung für rechtswidrige Schädigung sprechen. Vgl. den Fall in R.G. 14. März 1889 Samml. 23 S. 257).
.
(
Aubry
u.
Rau,
cours de dr. c. IV S. 761;
Laurent,
princ. d. dr. c. XX n. 584). Die öffentlichrechtliche Entschädigung geht nicht so weit, das Gelegent- liche genügt nicht, die Handlung muß noch als Amtshandlung in der öffentlichen Verwaltung begriffen gewesen sein, damit der Schade angesehen werden könne als aus dieser hervorgegangen. Nur in dieser Beschränkung wird denn auch der art. 1384 zur Haftbarmachung des Staates hier verwendet;
Dreyer
in Ztschft. f. franz. Civ.R. IV S. 390. Die Beispiele, welche
Dreyer
a. a. O. S. 390, 391 und
Zachariae
in Ztschft. f. Stsw. XIX S. 617 Note 1 anführen, um zu zeigen, daß der Staat nicht für das haftet, was nur
gelegentlich
der Amtsthätigkeit ge- schieht, giebt
Laurent
a. a. O. XX n. 583 u. 584 gerade als Belege dafür, daß nach art. 1384 auch in diesem Umfange gehaftet wird. — Ferner: Gegenstand des Schadensersatzes ist bei einfacher Anwendung des art. 1384 aller Nachteil, welcher aus der rechtswidrigen Handlung hervorgegangen ist; bei der öffentlichrechtlichen Entschädigung nur der unmittelbar zugefügte Schade. Entsprechend dem letzteren Grundsatz hat O.L.G. Colmar v. 2. Dez. 1887 (Jur. Ztschft. f. Els.Lothr. XIII S. 118) eine Schadensersatzklage gegen die Zollverwaltung abgewiesen: eine Ware war irrtümlich beschlagnahmt worden, und der Eigentümer hat eine Reihe von Auslagen machen müssen, um die Freigabe zu bewirken. Das Gericht meint frei- lich den c. c. anzuwenden und nur wegen mangelnden Verschuldens der Beamten so zu urteilen. Aber das ist nicht der richtige Grund: wäre die Ware durch die Zurückhaltung verdorben, so müßte der Staat entschädigen, weil dann ein be- sonderes Opfer zugemutet wäre, und andererseits würde ein gewöhnlicher Privat- mann, der durch irrtümliche Ausübung eines Retentionsrechtes dem anderen Aus- lagen verursachte, wegen Anwendbarkeit des civilrechtlichen Schadensersatzrechtes auch diese zu erstatten haben.
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
2. Unter Umständen wird dagegen das Vorhandensein einer Rechtswidrigkeit geradezu
die Entschädigung ausschließen
.
Sie ist immer nur geschuldet für den Nachteil, der aus der öffent- lichen Verwaltung dem Einzelnen zugeht. Wo die Rechtswidrigkeit des Beamten derart ist, daß sie kein bloßes Fehlgehen der Ver- waltung mehr bedeutet, sondern einen Mißbrauch der Gelegenheit, den diese darbot, geht sie den Beamten allein an (vgl. Note 8).
3. Der Nachweis einer Rechtswidrigkeit kann aber auch
Be- dingung
der öffentlichrechtlichen Entschädigung sein, und zwar dieses in doppelter Weise.
Die Frage, ob der Schade aus der Thätigkeit der öffentlichen Verwaltung hervorgegangen ist oder nicht, ist unter Umständen nur zu entscheiden danach, ob ein Verschulden vorliegt. Wenn in ein Grundstück eingegriffen wird, ist die Sache einfach. Wenn aber Schiffe zusammenstoßen, Artilleriefuhrwerke einen Menschen überfahren, bei Straßenarbeiten ein Unglück geschieht, überhaupt der Beschädigte selbst in Bewegung gewesen ist oder darin sein konnte, dann kommt es darauf an, wer hätte ausweichen und Acht haben sollen. Der es unrichtig gemacht hat, hat den Schaden verursacht. Die
Kausalität
hängt daran und folglich auch die Entschädigungspflicht der öffentlichen Verwaltung.
Auch wenn der Schade aus der öffentlichen Verwaltung hervor- gegangen ist, ist er ein besonderes Opfer nur dann, wenn er ungerecht trifft, ist es namentlich dann nicht, wenn dem Betroffenen nur wider- fahren ist, was ihm gebührt. Gewaltsame Festnahme und selbst Körperverletzung kann ohne Entschädigung geschehen zur Verhinderung eines rechtswidrigen Angriffes, geschmuggelte Sachen werden konfisziert, gefälschte Nahrungsmittel vernichtet, Bauwerke zerstört, welche die öffentliche Straße beeinträchtigen. Sobald sich herausstellt, daß die Voraussetzung der Gewaltmaßregel nicht gegeben war, eine Rechts- widrigkeit vorlag, ist Entschädigung geschuldet. Nicht wegen einer Verfehlung der Beamten, wofür der Staat haftet, — die Beamten können durch amtlichen Irrtum oder Befehl persönlich gedeckt sein, — sondern wegen der objektiven Rechtswidrigkeit, welche die Schädigung als eine
ungerechte,
als ein besonderes Opfer er- scheinen läßt.
Nicht für sich selbst also, sondern im Zusammenhang unseres umfassenden Rechtsinstituts und gemäß seinen Grundsätzen, ist hier die rechtswidrige Amtshandlung Voraussetzung für die öffentlichrecht- liche Entschädigungspflicht des Staates und dient sie zu ihrer Ab- grenzung.
§ 54. Grenzgebiete der staatlichen Entschädigungspflicht.
III. Zweierlei Arten von besonderen Opfern, die der Staat auf- erlegt, werden überhaupt nicht vergütet; das sind die
Justizschäden
und die
Kriegsschäden
.
1. Die Handhabung der
Civilrechtspflege
und noch mehr die der
Strafrechtspflege
ist imstande, dem Einzelnen die schwersten Nachteile zu bereiten. Das soll nur geschehen, sofern er’s verdient hat, also gerechterweise. Aber die Justiz kann fehl gehen, ungerecht treffen; der Justizmord ist das äußerste Beispiel dafür. Da liegt dann ein besonderes Opfer vor, das der Staat zumutet. Die Voraussetzungen für die öffentlichrechtliche Entschädigung sind ge- geben. Gleichwohl findet der allgemeine Rechtssatz, der diese ge- währt, hier keine Anwendung; es entsteht keine Entschädigungspflicht, das ist geltenden Rechtes
Pfeiffer,
Prakt. Ausf. II S. 363 ff.;
Zachariae
in Ztschft. f. Stsw. 1863 S. 637 ff.;
Loening,
Haftung des Staates S. 124 ff. In der Bewegung für die Entschädigung unschuldig Verurteilter, die in neuerer Zeit so mächtig ge- worden ist, wird gern auf die Analogie der Enteignung hingewiesen:
Kron- ecker,
Die Entsch. unschuld. Verhafteter S. 17; Verh. des 16. Jur.Tags II S. 241 ff., S. 345 ff., insbes. S. 265 (Jaques). Auch die Berufung auf ein neueres „objektives Schadensersatzprincip“ und auf die „Stimme der Humanität“ (Verh. des 22. Jur.- Tags I S. 530 ff.) berührt sich mit den Grundgedanken unseres Rechtsinstituts. Daß dieses eigentlich zuträfe und ihm gegenüber eine Ausnahme vorliegt, giebt jener Bewegung eine eigentümliche Kraft, wenn auch ihre Vertreter sich dessen nicht immer klar bewußt sind.
.
Der Grund liegt nicht darin, wie man wohl behauptet, daß die Gerichte formelles Recht schaffen; denn die Verweigerung der Entschädigung greift auch Platz, wenn die Maßregel, welche den Schaden gestiftet hat, im geordneten Gang der Gerichte hinterdrein wieder beseitigt und für ungültig erkannt worden ist. Er liegt auch nicht in der Unabhängigkeit der Gerichte. Denn die Gerichte sind deshalb doch nichts anderes als der handelnde Staat. Sie sind un- abhängig vom Ministerium, von der Regierung. Aber das ist auch das Einzelgesetz, und doch werden die Nachteile, die dieses zufügt, gegebenen Falles in Anwendung des allgemeinen Grundsatzes ver- gütet
Über diese Argumente
Pfeiffer,
Prakt. Ausf. II S. 363;
Sundheim,
Schadensstiftung durch Staatsbeamte § 12;
Loening,
Haftung des Staates S. 98.
.
In Wahrheit läßt sich die Erscheinung nur erklären aus einem gewissen Optimismus, mit welchem hergebrachter Weise die Gerichte betrachtet werden. Wenn wir einen Anspruch auf Entschädigung ge- währen wegen Fehlgehens der staatlichen Einrichtungen, so liegt darin eine Anerkennung der menschlichen Schwäche, die trotz allem diesen
Recht der besonderen Schuldverhältnisse.
Einrichtungen anhaftet; nur so ist der Gedanke vermittelt, daß der Staat durch sie und doch gegen seinen Willen die Einzelnen schädigt. Es widerstrebt uns aber, eine solche förmliche Anerkennung auch neben die Rechtspflege zu setzen. Diese wenigstens soll unfehlbar sein. Sie ist so geordnet, daß sie nicht fehlgeht; nötigenfalls trägt sie selbst die Heilmittel in sich; was endgültig gesprochen ist — so wollen wir es aller Wirklichkeit zum Trotz nun einmal angesehen haben — kann niemals ein durch Entschädigung zu sühnendes Unrecht übrig lassen, das den Staat dem Einzelnen gegenüber verpflichtete
Dieser Gedanke steckt auch in dem oft wiederholten Satze, daß jedenfalls dann keine Entschädigung zu gewähren ist, wenn der Betroffene noch ein Rechts- mittel hatte und verabsäumt hat, es geltend zu machen.
Pfeiffer
a. a. O. S. 365;
Zachariae
a. a. O. S. 641;
Loening
a. a. O. S. 125. Wir fingieren mit blindem Vertrauen, daß das geholfen haben würde; sonst wäre diese Entscheidung nicht zu erklären. — Gnadenbewilligungen, Vergütungen, die nach billigem Ermessen gewährt werden, lassen sich mit dieser Auffassung wohl vereinbaren. Aber daß die Rechtspflege verklagt werden könne auf Schadensersatz, weil sie gefehlt hat, das ist’s, was dem Gefühl widerstreitet — und wie uns dünkt, einem recht wert- vollen Gefühl. Wenn man hier helfen will, werden bei dem Widerstreite der Interessen gesetzgeberische Halbheiten nicht zu vermeiden sein; das in diesem Augenblicke zur Beratung stehende Reichsgesetz ist eine solche (
Binding,
Entw. eines Ges., betr. Änderungen des G.V.G. u. der Stf.Pr.O. S. 28 ff.).
. Die Aus- nahme gilt nicht für alle Stücke der Rechtspflege, sondern nur für den eigentlichen Kern davon, auf welchen jenes günstige Vorurteil sich bezieht. Also nur für Akte der richterlichen Beamten und nur für ihr geordnetes Verfahren in Civil- und Strafprozeß. Die frei- willige Rechtspflege teilt diese formelle Unfehlbarkeit, soweit auch sie als obrigkeitliches Verfahren des Richters erscheint, nicht soweit etwa einfache Geschäftsbesorgung darin begriffen ist
Pfeiffer
a. a. O. S. 365.
. Auch auf dem Gebiete der Verwaltung müßten diese Grundsätze zur Anwendung gebracht werden, soweit die nämlichen Besonderheiten vorliegen. Es finden sich auch dort den Gerichten gleichwertige Behörden, die in Form des obrigkeitlichen Befehles oder sonstigen Verwaltungsaktes und in geordnetem Verfahren aussprechen, was Rechtens sein soll. Wegen der Verwaltungsgerichte kann gar kein Zweifel sein. Im übrigen ist allerdings die rechtsstaatliche Ordnung, die Justizförmigkeit der Verwaltung, noch nicht genügend durchgedrungen und zum all- gemeinen Bewußtsein gekommen, um jener Grundauffassung nach dieser Seite hin ihre natürlichen Grenzen zu verschaffen
Zachariae
a. a. O. S. 641 weist schon darauf hin, daß „auch wegen Schadenszufügung durch rein administrative Akte keine Entschädigung verlangt werden kann, wenn der Verletzte von dem ihm zuständigen Rekurs an die vor-
.
§ 54. Grenzgebiete der staatlichen Entschädigungspflicht.
2.
Kriegsschäden
können auf zweierlei Weise verursacht werden: durch unser eignes Heer und durch den Feind. Das letztere ist selbstverständlich in unserem Rechtsinstitute nicht begriffen. Aber auch die Schäden, die unser eignes Heer den Unterthanen zufügt, sind ausgeschlossen. Doch ist dabei zu unterscheiden. Kriegsschaden in diesem Sinn ist nicht alles, was an Opfern zum Zwecke der Kriegs- führung auferlegt wird, sondern nur derjenige Nachteil, der
durch die Kriegsführung unmittelbar
entsteht.
Was der Staat zur
Vorbereitung
der Kriegsführung, zur Aus- rüstung und zum Unterhalt des Heeres, zur planmäßigen Anlage von Befestigungen für künftige Fälle in Anspruch nehmen mag, und wenn es auch während des Krieges selbst geschieht, ist den Unterthanen gegenüber geordnet durch das öffentliche Recht, und insbesondere schließt sich an das besondere Opfer, das da zugemutet wird, nach allgemeiner Rechtsregel die öffentlichrechtliche Entschädigungspflicht an.
Unter Kriegsschäden im eigentlichen Sinn sind nur solche Schädigungen zu verstehen, welche von unseren Truppen zugefügt werden im Drange des
Kampfes
selbst, durch den Kampf oder im unmittelbaren Zusammenhange mit ihm. Dafür gilt kein Verwaltungs- recht mehr, so wenig wie für die Thaten des Feindes. Es ist kein öffentliches Unternehmen, das das Opfer fordert, sondern die Natur- gewalt. Deshalb gilt der allgemeine Rechtsgrundsatz der öffentlich- rechtlichen Entschädigung hier nicht
Dem Kriege steht die Bekämpfung eines inneren Aufruhrs gleich; O.A.G. Dresden 18. Mai 1852 (Seuff. Arch. V n. 288) verweigert deshalb auch für die dabei angerichteten Zerstörungen die Entschädigung.
.
Die Billigkeit und Gerechtigkeit wird auch hier dafür sprechen, daß den Betroffenen, ob es von Freund oder Feind geschah, vom Gemeinwesen beigestanden werde; aber das ist frei im besonderen Falle vorzusehen
R.Ges. 13. Juni 1873 über die Kriegsleistungen § 35.
.
gesetzte Behörde keinen Gebrauch gemacht hat“, indem dieselben „den gericht- lichen Urteilen gleich behandelt werden müssen“. — Die Zeitströmung geht aller- dings eher auf Beseitigung solcher Ausnahmen vom Grundsatze der öffentlich- rechtlichen Entschädigung. Bei dem unverkennbaren Zusammenhang dieser Aus- nahmen mit dem volkstümlichen Ansehen der Behörde und der Machtstellung des Beamtentums giebt das zu denken.
Dritter Abschnitt.
Das Recht der juristischen Personen.
§ 55.
Die juristische Persönlichkeit des öffentlichen Rechtes.
I. Das Wesen der juristischen Person überhaupt ist sehr um- stritten. Wir müssen in Kürze darlegen, von welcher Auffassung wir bei unseren weiteren Erörterungen ausgehen werden
Wir folgen im wesentlichen G.
Rümelin,
Methodisches über die juristi- schen Personen. Daß der gewählte Standpunkt richtig ist, wird sich durch seine Brauchbarkeit für die Erkenntnis des Rechts unserer juristischen Personen er- weisen.
.
1. Das Recht ist die Ordnung von Verhältnissen. Es setzt also eine Mehrzahl von Einheiten voraus, zwischen welchen zu ordnende Verhältnisse entstehen können. Die Einheit, mit welcher das Recht rechnet, ist die
Person
. Persönlichkeit ist die Fähigkeit, in recht- lich geordneten Verhältnissen zu anderen Personen zu stehen. Sie ist nicht gleichbedeutend mit Rechtsfähigkeit, sondern umfaßt auch noch die Kehrseite davon, die Pflichtfähigkeit, ist überhaupt Empfäng- lichkeit für die Wirkungen der Rechtsordnung.
Die Rechtsordnung ist um der Menschen willen da. Die von selbst gegebene Einheit, mit der sie rechnet, ist darum der Mensch. Der Mensch ist die
natürliche
Person. Nicht als ob er von Natur Person wäre. Persönlichkeit entsteht immer erst durch die Rechts- ordnung. Aber es ist naturgemäß, daß sie bei dem Menschen ent- steht; es ist gegen die Natur, sie ihm zu versagen, und nicht von der Natur gefordert, daß sie sonst noch entstehe.
§ 55. Die juristische Persönlichkeit des öffentlichen Rechtes.
Diese natürliche Person trägt zugleich etwas in sich, an dessen Erscheinungen die Rechtsordnung ihr ganzes System gehängt hat, in- dem sie ihm Wirkungen bestimmt und Richtung zu geben sucht; das ist der
Wille
. Damit die Person ihre Stellung in der Rechtsordnung, wie diese nun einmal gestaltet ist, behaupte, muß sie rechtsordnungs- mäßig wollen können; nötigenfalls wird ihr für eine Vertretung im Wollen gesorgt. Es handelt sich dabei um eine schwer entbehrliche Ausstattung, aber nicht um die Grundlagen der Persönlichkeit: nicht weil er willensfähig ist, ist der Mensch Person, sondern weil er
lebt
. Die Philosophie freilich spricht vom Willen in einem anderen als in unserem bestimmten juristischen Sinn; für sie kann Wollen und Leben zusammenfallen: Leben ist dann sein Dasein wollen und alles was daran hängt und hängen soll, seine Interessen wahrnehmen, seine Zwecke verfolgen, gleichviel, ob das mit rechtlich bedeutsamem Willen geschieht oder im Unbewußten. In diesem Sinne ist der mensch- liche Wille nicht gleichgültig für die Persönlichkeit, sondern dafür ist sie da.
2. Der Mensch hat aber auch Interessen und Zwecke, deren Verwirklichung nicht in dem Einzeldasein beschlossen ist, welche darüber hinausreichen und
gemeinsam
sind mit Nebenmenschen oder auch mit solchen, die leben werden, wenn dieses Einzeldasein erloschen ist. Die Rechtsordnung gewährt ihm mancherlei Formen, um von der natürlichen Person aus für solche gemeinsame Interessen zu wirken (Gesellschaft, Erbrecht). Daneben steht als eine besondere Form dafür die
juristische Person
. Sie vermag gemeinsame Interessen vor der Rechtsordnung zu vertreten, auch da, wo die natür- liche Person dazu nicht ausreicht, sei es wegen ihrer Kurzlebigkeit, sei es, weil die Beteiligten zu zahlreich und unbestimmt sind, sei es auch bloß deshalb, weil sich niemand findet, der für diese Interessen „mit seiner Person eintreten will“.
Die juristische Person ist der natürlichen Person vollkommen wesensgleich. Sie ist wie diese ein Erzeugnis der Rechtsordnung und nicht juristischer oder moralischer als sie, noch fiktiver oder erdichteter. Der Unterschied liegt nur in dem, was dahinter steht: dort ein be- stimmtes Einzelwesen, dem die Person für den unbestimmten Umfang seiner Interessen dient, hier eine unbestimmte Mehrheit von Einzel- wesen, denen sie für einen bestimmten Ausschnitt von Interessen dient, der ihnen gemeinsam ist.
3. Während demnach die natürliche Person sich einfach ver- wirklicht an dem lebendigen Einzelwesen, das hinter ihr steht, kann die juristische Person die bestimmte Gestalt, in der sie erscheinen
Das Recht der juristischen Personen.
soll, erst erhalten durch eine besondere Ordnung; ihr Dasein beruht auf ihrer
Verfassung
.
Die natürliche Person erhält ihre Individualität durch die Leiblich- keit des Menschen, dessen Zwecken sie umfassend dient, die juristische durch die Bezeichnung
ihres Zweckes,
d. h. des Ausschnittes von gemeinsamen Zwecken eines gewissen Kreises von Menschen, wofür sie da sein soll
Rosin
in Annalen 1883 S. 289 ff. Ein „Zweckvermögen“ im Sinne der bekannten Theorie soll damit nicht an die Stelle der juristischen Person ge- setzt sein.
.
Die natürliche Person erhält den für sie wirkenden Willen von selbst von dem Menschen, für den sie da ist; wo ausnahmsweise diesem die Fähigkeit, einen solchen Willen zu liefern, fehlt und Vertretung besorgt werden muß, ist wiederum dieser Mensch der Anknüpfungs- punkt dafür. Die juristische Person hat immer nur einen Willen durch
Vertretung,
und diese Vertretung kann sich nicht so ohne weiteres und in gleichmäßiger Weise anknüpfen an die wechselnden und mehr oder weniger unbestimmten Menschen, deren Interessen sie dient; es bedarf besonderer Bestimmung
Die „Willensorganisation“ gehört zur Ausstattung der juristischen Person, nicht aber bildet ein gegebener Wille ihre Grundlage:
Bernatzik
in Arch. f. öff. R. S. 193 ff.
.
Zweckbezeichnung und Vertretungsordnung sind daher die wesent- lichen Stücke der Verfassung.
II. Wir unterscheiden
juristische Personen des Civil- rechts und juristische Personen des öffentlichen Rechts
. Worauf beruht der Gegensatz?
1. Die Unterscheidung gehört ganz dem neueren Rechte an. Im alten Staatswesen war ja öffentliches und Privatrecht überhaupt nicht getrennt.
Der absolutistische Polizeistaat, der zuerst eine Scheidung durch- führt, thut das freilich gerade in dem Sinn, daß er für das Gebiet des öffentlichen Rechts alle Rechtsformen zerschlägt. Recht giebt es zwischen Staat und Unterthan nur auf dem Gebiete des Civilrechts. Ganz folgerichtig giebt es auch nur für dieses juristische Personen.
Juristische Person und juristische Person des Civil- rechts ist gleichbedeutend
. Träger der öffentlichen Gewalt sind allemal nur natürliche Personen, der Landesherr und unter ihm die anderen Obrigkeiten, Einzelpersonen oder Kollegia. Sofern die gemeinsamen Interessen, welche von diesen wahrzunehmen sind, eine
§ 55. Die juristische Persönlichkeit des öffentlichen Rechtes.
Vermögensverwaltung mit sich bringen, wird hierfür eine juristische Person neben sie gestellt, und zwar sofort eine juristische Person des Civilrechts. So steht neben dem Landesherrn der
landesherrliche Fiskus,
weiter unten neben den allerdings stark verkümmerten Gemeindeobrigkeiten der
Gemeindefiskus
Vgl. Bd. I S. 48.
Keil,
Die Landgemeinden in d. östl. Prov. Preußens S. 41 ff. Die Korporationen und Gemeinen des A.L.R. II, 6 § 25 ff. sind ledig- lich als derartige juristische Personen des Civilrechts gedacht; § 81: „Korpora- tionen und Gemeinen stellen in den Geschäften des bürgerlichen Lebens eine moralische Person vor“; § 82: „Sie werden in Rücksicht auf ihre Rechte und Ver- bindlichkeiten gegen Andere, außer ihnen, nach eben den Gesetzen, wie andere einzelne Mitglieder des Staates beurteilt“. — Für die Civilrechtswissenschaft wird sich die Sache heute noch so darstellen, wenn sie ihren Standpunkt einseitig wahr- nimmt. Da wird nur der Fiskus als juristische Person in Sicherheit gebracht; was sonst noch am Staate ist, das ist ein „politisches Wesen“, von dem man nichts weiter sagen kann. So
Arndts,
Pand. § 41;
Stobbe,
D.P.R. I § 49, IV, 1. —
Laband,
St.R. I, § 67, verwertet jetzt noch diese Auffassungsweise zur Erklärung der rechtlichen Natur des Reichslandes. Elsaß-Lothringen ist nach ihm kein Staat, kein Subjekt „staatlicher Hoheitsrechte und staatlicher Aufgaben“; aber es ist ein „selbständiges Vermögenssubjekt“ und hat zu diesem Zweck „privat- rechtliche Persönlichkeit“: es giebt nur einen elsaß-lothringischen Fiskus, der als solcher den Fisci der deutschen Gliedstaaten gleichbehandelt wird.
.
Die Fisci haben die Neigung, sich zu vermehren, durch Ab- schnürung von Zellen, möchte man sagen: jede einzelne Sparte der Verwaltung bekommt allmählich ihren eignen Fiskus neben sich, jede Behördenstufe wird damit ausgestattet; die inneren Reibungen der Bureaukratie werden von den beiderseitigen Fisci vor Gericht aus- gefochten
Koch,
Preuß. Pr.R. I S. 171 (§ 60): Der Staat als Erwerbsgesellschaft ist Fiskus; die einzelnen Zweige der Staatsverwaltung werden aber dann „weiter personifiziert“: Militärfiskus, Justizfiskus. Jetzt noch stellt sich O.V.G. 14. Febr. 1881 (Samml. VII. S. 6) das Verhältnis bei der Brücke über den öffentlichen Fluß so vor, daß „unten der Stromfiskus wirtschaftet und oben der Chausseefiskus“. v.
Bis- marck,
Verwaltungsgerichtsges. S. 121: „jede einzelne (fiskalische Kasse) bildet aber vermöge einer Rechtsfiktion ein besonderes Rechtssubjekt; sie können Rechte und Forderungen gegen einander erwerben u. s. w.“
.
Inzwischen war aber allmählich neben den zur Landesverwaltung gehörigen Fisci der Leviathan herangewachsen, der sie alle verschlingen sollte: der
Staat als juristische Person des öffentlichen Rechts
.
Daß alle öffentliche Gewalt nur zu Nutz und Frommen des ge- meinen Wesens ausgeübt werden soll, ist von jeher anerkannt worden. Diese Gemeininteressen werden verpersönlicht im Begriffe des Staates, als dessen Diener jeder Gewalthaber sich anzusehen hat. Aus einer
Binding,
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 24
Das Recht der juristischen Personen.
bloßen Redeweise entwickelt sich das zu der festen Rechtsanschauung, daß der Staat das Rechtssubjekt ist, in dessen Namen und in dessen Vertretung die Hoheitsrechte, die öffentliche Gewalt geübt werden. Wie das gekommen ist, haben wir hier nicht darzulegen. Das Er- gebnis ist jedenfalls, daß damit eine neue juristische Person erscheint. Sie tritt anfangs neben die juristische Person, welche an dieser Stelle bereits vorhanden ist und nicht sofort von selbst verschwindet, neben den Fiskus oder die fisci. Und damit kommen zuerst die Gegensätze zum Bewußtsein, die uns hier beschäftigen: diese juristischen Personen sind von verschiedener Natur. Die Verschiedenheit liegt in der Art, wie sie bestimmt sind, dem gemeinsamen Interesse zu dienen. Der Fiskus thut das, wie bisher, als der „gewöhnliche Privatmann“, der Staat hingegen ist dazu da, den Ausgangspunkt zu geben für die öffentliche Gewalt. Und diese innere Artverschiedenheit ist es, die wir zum Ausdruck bringen wollen, wenn wir den ersteren bezeichnen als juristische Person des Civilrechts, den letzteren als juristische Person des öffentlichen Rechts.
Das Nebeneinander von Staat und Fiskus ist, wie die ganze polizeistaatliche Gedankenwelt, nur ein Durchgangsstadium. Die ge- sonderte juristische Person Fiskus wird als unnötig und unhaltbar erkannt. Der Fiskus verschwindet. Der Staat bleibt allein übrig; was der Fiskus vorstellt, wird zu einer bloßen „Seite“ von ihm (Bd. I § 12, III n. 2). Er bleibt juristische Person des öffentlichen Rechts, weil er dazu da ist, die Thätigkeit zu üben, in welcher die öffentliche Gewalt erscheint, die also auf dem Boden des öffentlichen Rechtes sich bewegt; daß er dazwischen „als Fiskus“ civilrechtlich beurteilt wird, thut dem keinen Eintrag. Das ist der Punkt, an dem wir jetzt stehen
Jellinek,
Subj. öff. Rechte S. 12 ff.;
Bernatzik
in Arch. f. öff. R. V S. 181 ff.
.
2. Der Staat ist aber nicht die alleinige juristische Person des öffentlichen Rechtes. Es giebt deren auch noch weiter abwärts, in Unterordnung unter ihm.
Da stoßen wir zunächst auf eine Gruppe von Erscheinungen, über deren Zugehörigkeit kein Zweifel sein kann. Das sind die
Gemeinden
. Der Entwicklungsgang ist der nämliche wie beim Staat: erst steht nur der Gemeindefiskus neben der Obrigkeit, dann wird die Gemeinde juristische Person auch für ihre obrigkeitliche Verwaltung, und diese hat schließlich ihren Fiskus aufgesogen
Der Gang durch die zwei ersten Entwicklungsstufen ist deutlich zu ver- folgen bei
Weiske,
Samml. d. neuen deutsch. Gem.Ges. (1848). Einl. S. X wird zu-
. Die
§ 55. Die juristische Persönlichkeit des öffentlichen Rechtes.
Gemeinde ist einheitliche juristische Person des öffentlichen Rechtes. Das Gleiche gilt von den ihr nachgebildeten höheren „Kommunal- verbänden“.
Der Zweifel beginnt erst bei den
Stiftungen, Körper- schaften, Genossenschaften, anerkannten Vereinen
. Hier ist selbstverständlich immer zuerst zu fragen: liegt überhaupt juristische Persönlichkeit vor? Wenn wir aber dies bejaht haben, kommt die zweite Frage: welcher Art ist die juristische Persönlichkeit? Denn unter jenen Namen giebt es juristische Personen sowohl des öffentlichen als des Civilrechts, öffentliche Stiftungen und Privat- stiftungen, öffentliche Körperschaften und Privatkörperschaften
Bei den Genossenschaften können wir einen ähnlichen Gang verfolgen, wie bei Staat und Gemeinde. Erst wird neben den Verband, der für öffentliche Zwecke gebildet ist, eine civilrechtlich juristische Person gestellt, ein Verbands- fiskus, wenn man so sagen will; oben § 48 Note 20. Diese geht dann auf in der vollen juristischen Persönlichkeit der öffentlichen Genossenschaft. Das Zwischen- glied der zweierlei juristischen Personen fehlt aber hier.
.
Der Unterscheidungsgrund kann in nichts anderem gefunden werden als in dem Zweck der juristischen Person; denn dieser allein ist es, der ihre Individualität ausmacht. Das maßgebende Vorbild für die Art des Zweckes, der die juristische Person des öffentlichen Rechtes kennzeichnet, geben der Staat und die Gemeinde mit der Thätigkeit, für die sie da sind, mit der öffentlichen Verwaltung. Juristische Personen des öffentlichen Rechtes sind also nur solche, die
dazu da sind, öffentliche Verwaltung zu führen
. Die öffentliche Verwaltung ist die Thätigkeit, in welcher die öffentliche Gewalt erscheint, welche dem öffentlichen Recht sein Anwendungs- gebiet liefert. Die juristische Person, die dazu da ist, gehört selbst dem öffentlichen Recht an und rechtfertigt so ihren Namen.
Uns gehen hier im Verwaltungsrecht nur diejenigen juristischen Personen des öffentlichen Rechtes an, die
unterhalb
der obersten Erscheinung dieser Art, unterhalb des Staates stehen. Für die vor- nehmsten von ihnen, die Gemeinden, ist der Name
Selbst-
nächst hervorgehoben, daß wir die Gesamtheit der Gemeinde „nur auf dem Ge- biete des Privatrechts, für Vermögensrechte als eine Person oder juristische Ein- heit aufzufassen haben“, während die Gemeindegewalt schlechthin auf dem Verein ruht. S. XI geht es dann weiter: „Will man die Gemeindegewalt auf das Verhältnis einer Persönlichkeit zurückführen, so könnte man in der Korporation eine öffent- liche und eine privatrechtliche Persönlichkeit unterscheiden; die letztere bestünde für die Vermögensrechte. Beide Persönlichkeiten werden aber durch denselben Vorsteher vertreten.“ Hier schwankt also die Auffassung schon zwischen der ersten und der zweiten Stufe; die dritte ist
Weiske
noch verborgen.
24*
Das Recht der juristischen Personen.
verwaltungskörper
gebräuchlich. Er ist wohl geeignet, über- haupt eine juristische Person zu bezeichnen, die öffentliche Verwaltung selbst zu führen berufen ist, im Gegensatz zu dem grundsätzlich alles umfassenden Staate, der über ihr steht. Wir werden den Ausdruck der Kürze halber fortan für alle unsere juristischen Personen ge- brauchen
Wir sind also nicht damit einverstanden, wenn L. v.
Stein,
Verw.Lehre I, 2, S. 137, von einer Selbstverwaltung auch in der staatlosen Epoche der „Ge- schlechter- oder Ständeherrschaft“ spricht. Der Begriff setzt die einheitliche Staats- gewalt voraus. —
Laband,
St.R. I. S. 100 (3. Aufl. S. 94), will darin den „Gegen- satz zum Verwaltetwerden“ sehen; Selbstverwaltung sage von einem Körper aus, „daß er sich selbst verwaltet,“ während eine höhere Macht besteht, „von der er auch verwaltet werden könnte“. Allein unseres Erachtens ist der Selbstverwaltungs- körper allerdings zugleich Gegenstand staatlicher Verwaltung; die Aufsichtsgewalt (unten § 59) bezeugt das; er wird vermöge dieser thatsächlich verwaltet. Das Selbst- verwaltungsrecht bedeutet auch nicht, daß er
sich
selbst verwalte, sondern daß er gewisse
Angelegenheiten,
die als die seinigen angesehen werden, selbst verwalte, während sie sonst der Staat verwalten würde. — Eine gute Übersicht der mancherlei Meinungen über das, was Selbstverwaltung sei, giebt
Gluth,
Die Lehre von der Selbstverwaltung S. 4—64. Vgl.
Blodig,
Die Selbstverwaltung als Rechtsbegriff S. 4 ff. Wir überlassen den Ausdruck seinem durch Juristen und Politiker geschaffenen Schwebezustand und stellen bloß fest, in welchem Sinne wir das Wort Selbstverwaltungskörper gebrauchen wollen; Folgerungen aus diesem Worte werden wir nicht ziehen (anders natürlich L. v.
Stein,
Verw.Lehre I, 2 S. 21); die untergeordnete juristische Person des öffentlichen Rechts ist ein guter Begriff, an dem lassen wir uns genügen.
.
III. Wenn eine juristische Person dazu da ist, öffentliche Ver- waltung zu führen, so muß das notwendig nach verschiedenen Richtungen hin bedeutsam werden für die Art, wie sie in ihren Ein- richtungen und Angelegenheiten behandelt wird, und ihr Unter- scheidungsmerkmale geben gegenüber der juristischen Person des Civilrechts. Was im geltenden Rechte juristische Person des öffent- lichen Rechtes ist, was nicht, läßt sich danach überall mit Sicherheit beurteilen. Vergeblich ist es nur, wenn man die Sache noch weiter zuspitzen und alles in ein einzelnes
bestimmmtes
Unterscheidungs- merkmal setzen will.
1. Die juristische Person des öffentlichen Rechtes erweist ihren Zusammenhang mit diesem dadurch, daß sie in ihren Verhältnissen nach außen
nach öffentlichem Rechte beurteilt wird
. Einen selbständigen untrüglichen Maßstab giebt das nicht. Auch die juristische Person des Civilrechts wird in ihren Verhältnissen nach außen gegebenen Falles nach öffentlichem Recht beurteilt, gerade wie auch die natürliche Person (Steuerpflicht, Enteignungsbetrieb, Anspruch
§ 55. Die juristische Persönlichkeit des öffentlichen Rechtes.
auf öffentlichrechtliche Entschädigung). Umgekehrt findet das Civil- recht in großem Umfange auch auf die Verhältnisse des Selbst- verwaltungskörpers Anwendung. Es giebt zahlreiche juristische Per- sonen des öffentlichen Rechtes, deren ganze Verwaltung sich durch- weg in den Formen des Civilrechtes bewegt, ohne daß je die öffent- liche Gewalt darin zum Ausdruck käme. Öffentliche Genossenschaften und öffentliche Stiftungen geben genügende Belege. Das Richtige ist, daß das öffentliche Recht bei ihnen soweit zur Anwendung kommt, wie beim Staate selbst, also unter Umständen gar nicht. Die Thätig- keit des Selbstverwaltungskörpers ist, wie die des Staates, öffentliche Verwaltung. Diese bewegt sich grundsätzlich in Formen des öffent- lichen Rechtes, kann aber auch je nach ihrer Art im Einzelfalle den Regeln des Civilrechtes unterliegen. Eine juristische Person, die der Beschränktheit ihrer Aufgabe gemäß nur Thätigkeiten der letzteren Art führt, hat immer noch ein Stück öffentlicher Verwaltung, aber ohne je eine Anwendbarkeit des öffentlichen Rechtes darauf zu er- leben
Es ist eine sehr verbreitete Meinung, die juristische Person selbst gehöre nur soweit dem öffentlichen Rechte an, als auch ihre Lebensthätigkeit nach diesem beurteilt wird. Folgerichtig kommt
Bornhak
in Ztschft. f. ges H.R. 39 S. 222 zu der Annahme, die juristische Person habe eine wechselnde Natur. „Beant- wortet sich doch die Frage, ob eine Person eine öffentlichrechtliche oder eine privatrechtliche ist, lediglich nach den Rechtsverhältnissen, bei welchen sie be- teiligt ist“. Danach gäbe es überhaupt keine eigenartige juristische Person des öffentlichen Rechts; sondern die einzige Art juristischer Personen, die wir haben, nennen wir bloß bald eine eine civilrechtliche, bald eine öffentliche, je nach der Art der Rechtsverhältnisse, in welche sie sich begiebt. Wir würden so auf eine sehr wertvolle Unterscheidung einfach verzichten.
.
2. Der Selbstverwaltungskörper hat sein Stück öffentlicher Ver- waltung, das er in
eignem Namen
und
eignem Rechte
führt. Auch bei einer juristischen Person des Civilrechtes kann das zutreffen; das Rechtsinstitut der Verleihung öffentlicher Unternehmungen (oben § 49) giebt die Form dafür. Der Unterschied liegt in der Art, wie das Recht auf das Stück öffentlicher Verwaltung mit der Person zu- sammenhängt. Die beliehene Person empfängt das öffentliche Unter- nehmen durch ein Rechtsgeschäft des öffentlichen Rechtes; auf eben diesem Wege wird es ihr wieder entzogen; sie bleibt für sich daneben, was sie ist. Der Selbstverwaltungskörper dagegen
ist dafür da;
sein Stück öffentlicher Verwaltung gehört zu seinem Wesen; wird es ihm entzogen, so besteht er nicht mehr, so wenig wie der Staat, der sein Gebiet verloren hat
Rosin
in Annalen 1883 S. 290 und Öff. Gen. S. 22 hat dieses besondere
.
Das Recht der juristischen Personen.
3. Unsere Selbstverwaltungskörper stehen sämtlich, obwohl Per- sonen für sich, in einem
ganz besonderen Zusammenhange mit dem Staate,
als dem obersten Ausgangspunkte aller öffent- lichen Verwaltung, von der sie ein Stück haben. Das äußert sich in verschiedenen Eigentümlichkeiten ihrer Stellung. Keine für sich allein ist geeignet, ein durchgehendes Unterscheidungsmerkmal abzugeben; immer umfaßt das entweder zu viel, d. h. auch anderes als juristische Personen des öffentlichen Rechtes, oder zu wenig, d. h. nicht alle.
Man bezeichnet sie wohl als
Glieder des staatlichen Or- ganismus
. Soll das bloß heißen, daß sie zu dem Apparate gehören, durch welchen im Staate öffentliche Verwaltung geführt wird, so ist es nicht mehr als eine Tautologie. Sollen sie aber dadurch in An- spruch genommen werden als wesentliche Stücke der staatlichen Be- hördenorganisation, welche sie vervollständigen, so trifft das nur zu bei den Gemeinden unterer und oberer Gattung, wohl auch bei manchen Stiftungen; die große Masse der öffentlichen Stiftungen und Genossenschaften hat aber ganz abseits dieser großen Ordnung ihren stillen Platz.
Dieselbe Thatsache, daß sie öffentliche Verwaltung haben sollen, die ja eigentlich in vollem Umfange dem Staate gehört, bringt es mit sich, daß die Entstehung solcher Körper bedingt wird durch einen schöpferischen Akt der Staatsgewalt, die
Anerkennung des Selbst- verwaltungskörpers
. Allein einerseits sind gerade die wichtigsten darunter, die Gemeinden, einfach übernommen aus geschichtlichen Vor- stufen, wo der Staat in ganz anderem Verhältnisse dazu stand. Und andererseits finden solche Anerkennungen der juristischen Persönlich- keit, je nach dem Stande des Civilrechtes, ihren Platz auch bei Ent- stehung juristischer Personen, die diesem angehören; der Unterschied ist nur, daß diese nicht anerkannt werden behufs Führung öffentlicher
Verhältnis des Selbstverwaltungskörpers zu der ihm gebührenden Verwaltung sehr gut gekennzeichnet, indem er fordert, daß dieser Zweck sein „Lebenszweck“, das „Centrum der Persönlichkeit“ sein müsse. Er widerspricht deshalb mit Recht (Seite 24 Note) v.
Stengel,
V.R. S. 15, der auch Eisenbahn-Aktiengesellschaften und Zettelbanken von Aktienvereinen zu den Selbstverwaltungskörpern rechnet. Aber auch die Reichsbank, welche
Rosin
geneigt ist den juristischen Personen des öffentlichen Rechtes beizuzählen (Öff. Gen. S. 50), ist nichts anderes, als eine beliehene juristische Person nach diesem Muster; der Betrieb der öffentlichen An- stalt, die ihr überlassen wurde, (ist für sie „nur das Mittel, durch dessen Ver- wendung sie ihren eigentlichen Zweck, den Vermögensvorteil ihrer Mitglieder, zu erreichen glaubt“.
§ 55. Die juristische Persönlichkeit des öffentlichen Rechtes.
Verwaltung; also muß man schließlich doch wieder auf diese Rück- sicht zurückkommen
In dieser Weise scheint E.
Mayer
im Wörterbuch I S. 693 die Be- deutung der Verleihung der juristischen Persönlichkeit zu überschätzen. Die Gemeinnützigkeit oder das öffentliche Interesse, die nach ihm durch die Ver- leihung bekundet werden, können ja möglicherweise gerade in der Schaffung einer juristischen Person des Civilrechts ihre Befriedigung finden. Das Gleiche gilt von dem Merkmale, daß die juristische Person durch staatlichen Zwang zustande ge- bracht wird:
Blodig,
Selbstverw. S. 25 ff.
.
Es ist ferner für den Selbstverwaltungskörper eine natürliche Folge seines Wesens, daß er unter einer besonderen
Aufsicht
des Staates steht, um bei seinem Zwecke erhalten zu bleiben durch Zwang zur Erfüllung, oder um vernichtet zu werden, wenn er nicht mehr dazu geeignet erscheint
Rosin,
Öff. Gen. S. 18: öffentlichrechtlich ist diejenige Genossenschaft, welche „kraft öffentlichen Rechts dem Staate zur Erfüllung ihres Zweckes ver- pflichtet ist“. Darüber
Gierke,
Gen.Theorie S. 657 Note 1;
Bornhak
in Ztschft. f. H.R. 39 S. 222;
Tezner
zu Jellineks Syst. der subj. öff. R. S. 91;
Regels- berger,
Pand. I S. 319 Note 4.
. Allein ganz die gleichen aufsichtsrechtlichen Be- fugnisse nimmt der Staat möglicherweise auch in Anspruch gegen civilrechtliche juristische Personen; der Unterschied ist nur der, daß es hier nicht geschieht aus Rücksicht auf eine von ihnen zu führende öffentliche Verwaltung; auf diesen Begriff wird man also doch wieder verwiesen sein
Beispiel: Bayr. Ges. v. 29. April 1869, die privatrechtliche Stellung von Vereinen betr. Art. 30 Abs. 2, Art. 34. Vor allem gehören aber hierher die mit öffentlichen Unternehmungen beliehenen Aktiengesellschaften.
Tezner
zu Jellineks System S. 91 thut
Rosin
Unrecht, wenn er ihm vorwirft, daß seine Formel auch diese Fälle umfasse (vgl. oben Note 11). Aber
Haenel,
der diese Formel über- nommen hat, ohne zugleich zu betonen, daß es sich um den „Lebenszweck“ der Person handeln müsse, kommt thatsächlich dazu, auch Eisenbahngesellschaften, Zettelbanken, Gewerkschaften als „zur Selbstverwaltung regulierte korporative Ver- bände“ anzuerkennen. Daß ihr nächster Zweck „privatwirtschaftlicher Gewinn“ des Unternehmers ist, macht nichts aus, wenn sie nur durch Aufsichtsrechte des Staates diesem zur Erfüllung ihres Gemeinzweckes verpflichtet sind. Warum sollte dann ein wohlbeaufsichtigter Einzelunternehmer solcher Dinge nicht am Ende auch Selbstverwaltung üben? Dieser Selbstverwaltungsbegriff nähert sich bedenklich dem Roesler’schen, welchen
Laband,
St.R. 2. Aufl. I S. 97 ff., so scharf gekenn- zeichnet hat.
. Und andererseits kann die Erfüllung des Zweckes durch die eigne Ordnung des Selbstverwaltungskörpers so genügend gesichert sein, daß für eine staatliche Aufsicht gar nichts vor- gesehen ist; nur im äußersten Falle greift eine solche ein, von selbst, aus dem einzigen Grunde, daß öffentliche Verwaltung in
Das Recht der juristischen Personen.
Frage ist, das muß aber dann eben aus anderen Merkmalen zu er- kennen sein
Die Pflicht des Selbstverwaltungskörpers, seinen Zweck zu erfüllen, ist nach
Rosin,
Off. Gen. S. 19, nur das „principale“ Element; dazu kommen erst die „formalen“ Rechte, welche dem Staate der Genossenschaft gegenüber zustehen, um ihn zu befähigen, „die Erfüllung jener Pflicht in seinem Interesse zu überwachen und zu erzwingen.“ Wenn nun solche formalen Rechte nicht bestimmt sind, wie das z. B. in Elsaß-Lothringen bei Anerkennung eines Vereins als „öffentliche An- stalt“ geschehen kann, woran erkennt man dann jene Pflicht? Sie ist doch selbst erst eine Folgerung aus der besonderen Zugehörigkeit zum Staat, die in anderer Weise festgestellt ist.
. —
Für die Frage, ob ein Selbstverwaltungskörper vorliegt, ist des- halb immer nur das Gesamtbild entscheidend: woran öffentliche Ver- waltung erkannt wird, haben wir im bisherigen reichlich dargestellt; wie es noch weiter an einer juristischen Person erkennbar wird, daß sie dazu da ist, öffentliche Verwaltung zu führen, wird sich aus den nun folgenden Ausführungen ergeben
Gierke,
Gen.Theorie S. 167: „in allen solchen Besonderheiten sind nur mehr oder minder bezeichnende Symptome, nicht dagegen wesentliche und für sich allein ausschlaggebende Kennzeichen der öffentlichrechtlichen Qualifikation zu er- blicken. Entscheidend ist vielmehr die Unterstellung des körperschaftlichen Socialrechts unter gleichartige Gesichtspunkte und Normen, wie sie das staatliche Gemeinwesen beherrschen“. In diesem Sinne auch, wenigstens bezüglich der Korporationen,
Regelsberger,
Pand. I S. 318.
.
§ 56.
Verschiedenheiten der Verfassungsgrundlagen.
Die untergeordneten juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die Selbstverwaltungskörper, wie wir sie nennen, haben, wie jede juristische Person, den Zweck, Menschen zu dienen für ihre Inter- essen. Die Bezeichnung dieses Zweckes durch ihre Verfassung giebt ihnen ihre Individualität.
Diese Bezeichnung enthält in
sachlicher
Beziehung den
Gegenstand
der Thätigkeit, wofür die juristische Person da ist, und die
räumlichen Grundlagen
derselben, Sitz und Bezirk; sie grenzt damit das Stück öffentlicher Verwaltung ab, auf welches das subjektive öffentliche Recht des Selbstverwaltungskörpers sich er- streckt (Bd. I § 9, IV), und den äußeren Umfang der Zuständig- keiten seiner Vertreter und Diener.
Sie bestimmt in
persönlicher
Beziehung den
Kreis der Menschen,
für welchen der Selbstverwaltungskörper da ist, um
§ 56. Verschiedenheiten der Verfassungsgrundlagen.
deren willen dieses Stück öffentlicher Verwaltung gerade in dieser Weise, durch eine gesonderte juristische Person des öffentlichen Rechtes geführt werden soll. Wir nennen diese Menschen die
Angehörigen
des Selbstverwaltungskörpers
In diesem Sinne sind alle unsere juristischen Personen „Verbandspersönlich- keiten“;
Gierke,
D.Pr.R. I. S. 469. Ihre Angehörigen sind die „verbundenen Personen“.
Rümelin,
Methodisches S. 19, bezeichnet sie als „die beteiligten Menschen“,
Merkel,
Encykl. § 190, als „Interessenten“. Der Ausdruck „Selbst- verwaltungsberechtigte“, den ich in Theorie des Franz. V.R. S. 427 dafür ge- brauchte, sagt zu viel;
Laband
in Arch. f. öff. R. II S. 160 hat ihn mit Recht getadelt. Die einzelnen Erscheinungen unseres wichtigen, aber durchaus noch nicht eingelebten allgemeinen Begriffes führen verschiedene Namen; zu einer umfassenden Bezeichnung dürfte das oben gewählte Wort am geeignetsten sein. Der „Staats- angehörige“ giebt das Vorbild.
.
In der Art, wie diese Angehörigen bezeichnet werden, weist aber die Verfassung tiefgehende Verschiedenheiten auf. Das giebt jedes- mal einen andern inneren Aufbau der ganzen juristischen Person und andere Grundlagen für die Vertretungsordnung. Nach der Art der Bezeichnung der Angehörigen bestimmt sich die rechtliche
Art- verschiedenheit der Selbstverwaltungskörper
. Wir unterscheiden danach: öffentliche Anstalten mit juristischer Persön- lichkeit, öffentliche Genossenschaften und Gemeinden
Die juristischen Personen des Kirchenrechts werden sich nur zum Theil in diese Rubriken einreihen; wir haben nicht von ihnen zu handeln. Vgl. darüber
Hinschius
in Marquardsens Handbuch I, 1 S. 249 ff.
.
1. Ein bestimmtes öffentliches Unternehmen dauernder Art, eine
öffentliche Anstalt
(oben S. 318) kann mit einer juristischen Person versehen sein, die dafür da ist. Die sachliche Bezeichnung des Zweckes der juristischen Person ist hier von vornherein mit hervor- ragender Bestimmtheit gegeben; es ist der Betrieb dieser Anstalt. Da- her es gebräuchlich ist, sie selbst schlechthin „öffentliche Anstalt“ zu nennen. Verpersönlichte öffentliche Anstalt oder Anstalt mit besonderer juristischer Persönlichkeit ist damit gemeint
Die abgekürzte Ausdrucksweise, die auch in der amtlichen Sprache sehr verbreitet ist, wirkt verwirrend. Denn die Thatsache, daß es öffentliche Anstalten giebt, mit welchen nicht zugleich eine besondere juristische Person verbunden ist, bleibt daneben bestehen; das wird z. B. bezüglich der Schule hervorgehoben in C.C.H. 12. März 1870 (J.M.Bl. 1870 S. 216). Überdies kann ja infolge einer ge- schehenen Verleihung eine öffentliche Anstalt auch mit einer juristischen Person des Civilrechts verbunden erscheinen (oben § 49); wenn man sich einmal daran gewöhnt hat, unter öffentlicher Anstalt schon eine juristische Person des öffent- lichen Rechtes mitzuverstehen, ist die richtige Beurteilung dieses Falles sehr er- schwert. Darunter hat besonders die Reichsbank gelitten.
Rosin,
Öff. Gen. S. 80 ff., nennt sie eine öffentliche Genossenschaft; darüber Arch. f. öff. R. I
. Die Bezeichnung des
Das Recht der juristischen Personen.
Kreises von Menschen, für welche die juristische Person da ist, tritt dabei ganz in den Hintergrund. Man gebraucht für solche juristische Personen wohl auch den Ausdruck „öffentliche Stiftung“ und findet ihre Eigentümlichkeit darin, daß ihr „Substrat“ ein Vermögen schlecht- hin sei, im Gegensatz zur Körperschaft und Genossenschaft, die zu- gleich einen Verein natürlicher Personen hinter sich haben
Das Wort Stiftung wird auch gebraucht für das Stiftungsgeschäft, die Her- gabe von Mitteln zu einem solchen Zweck (
Regelsberger,
Pand. § 75 Note 15). Man muß sich auch hier wieder vor Verwechslungen hüten. Zur Bezeichnung der juristischen Person würde das Wort namentlich da geeignet sein, wo sie mit einer solchen Zuwendung thatsächlich begonnen hat. Für ihr Wesen macht das keinen Unterschied.
Sartorius
in Wörterbuch, Erg.-Bd. II S. 279: „Ohne rechtliche Bedeutung ist die Unterscheidung von Stiftungen und Anstalten“. Vgl. auch
Pfeifer,
Jur. Pers. S. 127;
Bolze,
Begriff der jur. Pers. S. 187;
Regels- berger,
Pand. I S. 294.
Rosin,
Öff. Gen. S. 21, 48, will das Wort Stiftung nur für civilrechtliche Stiftungen gelten lassen: „Die Anstalten des Privatrechts sind die Stiftungen“. Im Wortsinn liegt das nicht, und der Sprachgebrauch ist gegen diese Einschränkung.
. Die Verneinung überschießt aber das Ziel, wenn sie sagen will, daß diese Anstaltspersönlichkeiten überhaupt keine Angehörigen haben. Eine juristische Person ist nie um ihrer selbst willen da, sondern um anderer Personen willen. Diese anderen sind hier nur ungenau bezeichnet. Wer sind sie?
Es kann sich nicht handeln um diejenigen juristischen Personen, welchen
die Anstalt gehören
würde, wenn sie nicht selbst mit juristischer Persönlichkeit ausgestattet wäre. Man kann sich ja alle diese Anstalten denken ohne eine solche; dann würden sie einfach unmittelbare Anstalten des Staates oder eines allgemeineren Selbst- verwaltungskörpers, einer Gemeinde sein. Diese erscheinen also als die Nächstbeteiligten an der Anstalt. Wie sehr sie das sind, das wird namentlich im Falle der Auflösung der Anstaltspersönlichkeit sich zeigen (unten § 61, I). Aber die Anstalt und ihre juristische Persön- lichkeit sind zu unterscheiden; die letztere kann nicht um des Mutter- gemeinwesens willen gegeben sein: sie ist es ja vielmehr, welche diesem die Anstalt zunächst entfremdet
Richtig
Pfeifer,
Jur. Pers. S. 127.
Gierke,
Gen. R. II S. 962, nennt die Anstalten „lediglich Verselbständigungen eines von dem höheren öffentlichen Willen abgezweigten Teilwillens“. Solche Verselbständigung geschieht aber doch nicht wegen eines bloßen Spaltungstriebes; wenn der höhere Wille bloß die An-
.
S. 717; aber jetzt wieder
Regelsberger,
Pand. I. S. 345 („Anstalt oder Stiftung“),
Gierke,
D.P.R. I S. 637 (öffentlichrechtliche „Verbandsperson“ mit „von außen eingepflanztem Stiftungswillen“). Vgl. oben § 55 Note 11.
§ 56. Verschiedenheiten der Verfassungsgrundlagen.
In zweiter Linie könnte man denken an die Menschen, welchen die öffentliche Anstalt
ihre Leistungen macht:
also die Armen, die Kranken, die Unterrichtsbedürftigen. Aber auch um ihretwillen kommt nur die Anstalt, nicht ihre besondere Ausstattung mit juristischer Persönlichkeit, in Betracht. Sie würden das Nämliche haben, wenn das Gemeindekrankenhaus, die Staatsschule, die sie aufnimmt, keine juristische Person wäre
Gierke,
Gen. R. II. S. 967, spricht hier von „Personengesamtheiten, welchen die Stiftung zu Gute kommt“, die sich lediglich „als Destinatäre ihres Nutzens“ darstellen. Diese Destinatäre sind zwar (S. 970) „durch die Anstalts- person verbunden und von ihr ergriffen“, aber nur als „Willensobjekt“; sie sind ein „passiver Bestandteil“, es giebt hier keine „aktive Mitgliedschaft der Ver- bundenen“. Der nämliche Verband von passiven Mitgliedern schließt sich aber unseres Erachtens um diese Anstalten auch dann, wenn sie noch nicht juristische Persönlichkeit haben, und schließt sich um öffentliche Anstalten, die nie mit be- sonderer juristischer Persönlichkeit ausgestattet werden, wie Gericht, Post, Eisen- bahn. Daß man unsere juristische Person schlechthin als „öffentliche Anstalt“ zu bezeichnen pflegt, führt eben hier zu der Verwechslung der Destinatäre der öffentlichen Anstalt mit den Destinatären der dafür gegebenen juristischen Person. So z. B. auch E.
Mayer
im Wörterbuch I S. 692.
Bernatzik
in Arch. f. öff. R. V S. 250 scheint die ersteren geradezu als die „Genossen“ des „Gemeinwesens“ be- zeichnen zu wollen, das die Anstalt oder Stiftung vorstellen soll. Auch
Merkel,
Encyklop. § 190, fällt in die hier übliche Vermengung. Er bemerkt, daß „bei den Stiftungen die Interessenten weder korporativ verbunden, noch von vornherein persönlich bestimmt sind“. Das würde auf unsere „Angehörigen“ passen; auch der Gegensatz stimmt: „wo die Interessenten korporativ verbunden sind“; das ist eben der Fall der öffentlichen Genossenschaft, deren Angehörige den grund- legenden Verein bilden. Allein die Interessenten der Stiftung sollen nach
Merkel
doch wieder einfach diejenigen sein, welchen die Anstaltsleistungen zu Gute kommen, also bei Wohlthätigkeitsstiftungen die Armen. „Statt zu sagen: diese Güter ge- hören jetzigen und künftigen Armen, für welche diese Güter fruchtbar gemacht werden sollen durch die Einrichtungen des Armenstifts Sct. Marx, sagen wir kurz- weg: diese Güter gehören dem Armenstift Sct. Marx“. Wir wollen gleich an dieses Beispiel anknüpfen. Setzen wir einmal den Fall: diese Anstalt, Sct. Marx genannt, gehöre nicht einer Stiftung, sondern einem Wohlthätigkeitsverein mit juristischer Persönlichkeit, einer öffentlichen Genossenschaft, wie das ja möglich wäre. Da sind dann „die Interessenten korporativ verbunden“, nämlich die Vereins- mitglieder, die Genossen (unten n. 2). Und die Armen? Ihre Stellung zu dem Unternehmen, zu der Anstalt bleibt ganz und gar dieselbe, wie im Falle der Stiftung. Daß sie nicht die Interessenten, die Angehörigen der juristischen Person sind, ist hier ganz klar. Sie können’s also auch in jenem ersten Falle nicht sein, sondern andere Menschen, die nicht die Armen sind, müssen dort die Stelle der Korporationsmitglieder vertreten. Das sind aber die richtigen „Inter- essenten“, auf die es uns allein ankommt.
.
stalt wirken lassen will, kann er sie ja selbst behalten; also für wen die Ver- selbständigung? Das ist uns die Frage.
Das Recht der juristischen Personen.
Wenn man die einzelnen Anstalten betrachtet, welche in dieser Weise mit juristischer Persönlichkeit ausgestattet zu sein pflegen, so erkennt man sofort die Gesichtspunkte, nach welchen sie vor anderen öffentlichen Anstalten dazu auserwählt sind: es sind lauter solche, die geeignet erscheinen, die öffentliche Wohlthätigkeit herauszufordern, wie Krankenhäuser, Armenanstalten, Versorgungshäuser, kirchliche An- stalten, oder sonst dem Vertrauen des Publikums wegen Sicherheit des ihnen zu Überliefernden besonders empfohlen werden sollen, wie Sparkassen, Leihhäuser, Versicherungsanstalten. Die Menschen, auf welche es allein damit abgesehen ist, sind demnach solche, die an dem Zwecke der Anstalt derart teilnehmen, daß sie ihr
Mittel gewähren für ihren Betrieb
. Sie haben das Interesse, daß gerade diese Mittel für den Zweck der Anstalt erhalten bleiben, und die selbständige juristische Persönlichkeit sichert ihnen das zu.
Man kann allerdings behaupten, daß auf diese Weise die juristische Persönlichkeit auch dem Interesse des Menschenkreises dient, dem die Anstaltsthätigkeit zu Gute kommt, sowie dem des ursprünglichen Herrn der Anstalt, d. h. des Rechtssubjekts, dem sie gehören würde, wenn keine besondere juristische Person dafür bestünde. Sie befördert das Gelingen dieses Unternehmens, woran beide interessiert sind,
,
sie be- fördert es, indem sie ein Lockmittel ist zur Beteiligung mit Zu- wendungen und Mittelgewährungen. Darin liegt für den Staat der Be- weggrund, für solche „Abzweigung eines Teilwillens“. Aber dieses Lockmittel ist sie eben nur dadurch, daß sie den Gebern den Dienst leistet, das Gegebene getrennt zu halten. Um dieser willen ist sie zunächst da, sie sind die wahren Angehörigen der juristischen Person.
Diese Art von Angehörigen ist naturgemäß nicht fest zu um- grenzen. Bei der Stiftung, die anfängt mit einer Zuwendung für ihren Zweck, ist der erste Geber wohl erkennbar, dem zu Liebe die juristische Person das Vermögen zusammenhält. Sie wirkt aber auch zu Gunsten derjenigen, die später mit ihren Gaben hinzukommen. Die Anstalt kann ebensogut mit diesem Sicherungsmittel aufgestellt sein, um Geber anzuziehen, ohne daß schon eine bestimmte Person ins Auge gefaßt wird; es ist fraglich, ob überhaupt Geber erscheinen. Aber die juristische Persönlichkeit ist doch nur um dieser möglichen Geber willen da. Daß die Angehörigkeit in dieser Weise eine ganz
unbestimmte
ist, das macht die Eigenart dieser juristischen Persön- lichkeit aus und hat seine wichtigen Folgen
Eine Lehre, die in unserer Rechtswissenschaft bedeutsamer Vertreterschaft sich erfreut, ist ja bestrebt, die juristische Person überall zurückzuführen auf einen
.
§ 56. Verschiedenheiten der Verfassungsgrundlagen.
2. Den einfachen Gegensatz bildet der Fall, wo der Zweck der juristischen Person bezeichnet ist als der eines
Vereines
von Menschen, welchen sie dafür dient. Das ist das Besondere der
öffentlichen Genossenschaft
. Sie ist ein Verein mit juristischer Persönlichkeit zur Führung eines Stückes öffentlicher Verwaltung. Die Vereinsmitglieder sind zugleich die Angehörigen des Selbstverwaltungs- körpers
Die öffentliche Körperschaft ist dem gegenüber der weitere Begriff. Sie bedeutet eine juristische Person, die einen gegebenen Kreis von Menschen zu einem „Körper“ zusammenfaßt. Dazu gehört auch die Gemeinde, die ihrerseits nicht voraussetzt, daß ihre Angehörigen einen Verein bilden, wie das bei der öffent- lichen Genossenschaft der Fall ist. Vgl. die trefflichen Ausführungen von
Rosin,
öff. Gen. S. 40 ff. — In eigentümlicher Weise kommt die richtige Bestimmung des Gegensatzes zwischen Anstaltspersönlichkeit und Genossenschaft zum Ausdruck bei
Piloty,
Reichs-Unfallversicherungs-R. II S. 474 Note 2: „Der rechtliche Unter- schied zwischen den Korporationen, welche
Rosin
öffentliche Anstalten nennt, und den übrigen öffentlichen Korporationen besteht m. E. nur in der verschieden- artigen Bezeichnung der Mitgliedschaft bei diesen und jenen.“ Darauf gründet sich in der That alles.
Piloty
aber sagt das in dem Sinne, als ob damit eine wissen- schaftliche Unterscheidung nicht genügend gerechtfertigt sei, und nennt beides, Genossenschaft und Anstaltspersönlichkeit, Korporation. Damit sind wir natürlich nicht einverstanden.
. Häufig werden sie auch diejenigen sein, welchen die Leistungen der Genossenschaft zu Gute kommen sollen: so bei Be- wässerungsgenossenschaften, Forstgenossenschaften, Fischereigenossen- schaften, Innungen. Wesentlich ist dieses Zusammentreffen nicht; das Unternehmen der Genossenschaft kann auch geradezu darauf gerichtet sein, Nichtmitgliedern zu Gute zu kommen: so bei Wohlthätigkeits- vereinen mit öffentlichrechtlicher Persönlichkeit und bei den Berufs- genossenschaften der Unfallversicherung. Auch hier ist die juristische
Willen,
der ihr irgendwie eingeflößt worden ist und durch den sie lebt. Wo die juristische Person ihren Anfang genommen hat mit einer freigebigen Zu- wendung, ergreift man natürlich gern die Gelegenheit, den erforderlichen Willen von diesem Stifter zu beziehen. Dessen Wille ist der juristischen Person ein- gepflanzt, in ihr fixiert, perpetuiert, verewigt, erstarrt.
Foerster,
Preuß. Priv.R. 3. Aufl. IV S. 404;
Gierke,
Gen.R. II S. 962; ders., Gen.Theorie S. 12 Note 3; ders. D.Priv.R. I S. 635;
Meurer,
Heil. Sachen S. 75 ff. Bei civilrechtlichen Stiftungspersönlichkeiten, Familienstiftungen u. dergl. wird sich diese Auffassung vielleicht ohne Schaden durchführen lassen. Auf das öffentliche Recht übertragen bedeutet sie aber die unnatürliche Zerreißung einer einheitlichen Rechtsgestalt. Die Anstaltspersönlichkeit ist ganz dieselbe, ob die Mittel für ihr Unternehmen von Anfang an ganz durch einen Stifter geliefert sind, oder ob eine Gabe den Anstoß gab, die nur einen Teil des Aufwandes deckte, oder ob sie nur in Hoffnung auf zukünftige Anteilnahme geschaffen wurde. Ob ausgesprochenen oder mut- maßlichen Wünschen der Geber bei Gestaltung der juristischen Person Rechnung getragen wird, macht keinen wesentlichen Unterschied.
Das Recht der juristischen Personen.
Person selbst doch nur um der Genossen willen da, deren Zwecken sie dient, und darauf kommt es an. Es ist wieder geradeso zu unter- scheiden, wie bei Anstalt und Anstaltspersönlichkeit
Deshalb ist es nicht richtig, wenn E.
Mayer
im Wörterbuch I S. 693 den Gegensatz der Korporation zur Stiftung darauf stellen will, daß bei jener „Ver- walter und Destinatär zusammenfällt, bei der Stiftung nicht“. Destinatäre „des Nutzens“ sind hier gemeint; vgl. oben Note 6. — Es können sogar in einer und derselben Genossenschaft zweierlei Arten von Mitgliedern vereinigt sein, genießende (Destinatäre des Nutzens) und nicht genießende; Angehörige des Selbstverwaltungs- körpers sind sie beide. So in den Orts-, Betriebs- und Baukrankenkassen des Kr.K.Ges. versicherte Arbeiter und nicht versicherte, aber doch beitragende Arbeit- geber. Beide sind Mitglieder;
Loening,
V.R. S. 557.
Rosin,
Öff. Gen. S. 60, will die Arbeitgeber nicht als Mitglieder ansehen wegen ihres „verschiedenartigen Interessenstandpunktes“. Aber das Interesse, welches das Gesetz als ein gemeinsames für Arbeitgeber und Arbeiter ansieht, ist die Versicherung der Arbeiter; hierfür dient beiden die juristische Person; daß den Nutzen der Einrichtung die Arbeiter schließlich allein haben, ändert nichts daran. Hat ja doch die Berufsgenossen- schaft der Unfallversicherung
nur
Mitglieder ohne solchen Nutzen.
.
Der Umstand, daß ihre Angehörigen in einem geordneten Vereine um sie versammelt sind, wird bedeutsam für die weitere Ausgestaltung der Genossenschaftspersönlichkeit; diese erscheinen viel mehr als bei der Anstaltspersönlichkeit berufen, maßgebenden Einfluß zu üben auf ihre Schicksale und insbesondere auf die Art ihrer Vertretung. Mehr als ein naturale ist das nicht. Ob bei der Rechtsverwirklichung diesem Zuge mehr oder minder nachgegeben wird, ändert nichts an ihrer grundlegenden Eigenart
Windscheid,
Pand. § 59 Note 3a: „So ist es das Natürliche, daß aus ihnen (den Korporationsmitgliedern) der Wille der Korporation hervorgehe, und dieses Natürliche muß als vom Rechte gewollt angesehen werden, soweit keine abweichende Bestimmung getroffen ist.“ Darauf beschränkt sich für uns das, was man wohl die „Immanenz des Willens“ der Genossenschaft nennt im Gegensatz zu der „Transcendenz des Willens“ der Stiftung:
Gierke
in Holtzendorff Rechts- lex., Art. Jurist. Pers. II S. 422; ihm folgend namentlich
Rosin,
Öff. Gen. S. 22, S. 48. Das Wesen der Genossenschaft wird durch eine abweichende Ordnung ihrer Vertreterschaft nicht berührt. Nach
Gierke
a. a. O. S. 422 und Gen.R. II S. 971 ff. kann die Körperschaft wohl „anstaltliche Elemente“ vertragen, d. h. ein gewisses Maß von dem Einfluß staatlicher Behörden auf ihre Vertretung, wie er bei der Anstaltspersönlichkeit die Regel ist. Aber dieses transcendente Element darf nicht zu stark werden, sonst hört die Korporation auf und wird die Anstalt daraus. Für uns wäre eine juristische Person, die ihre Angehörigen in einem Verein geordnet hinter sich hat, auch dann noch Genossenschaft, wenn ein Regierungskommissar bestellt ist, um ihre Angelegenheiten diktatorisch zu ver- walten. Umgekehrt kann ja auch eine Anstaltspersönlichkeit mit Ausschüssen versehen sein, die in irgend einer Weise der an dem Unternehmen interessierten Bevölkerung entnommen werden; dann spricht man von „korporativen Elementen“ in der Anstalt;
Rosin,
Öff. Gen. S. 51 Note 42a; G.
Meyer,
V.R. I S. 659.
.
§ 56. Verschiedenheiten der Verfassungsgrundlagen.
3. Die dritte Gruppe wird gebildet von der
Gemeinde
und den
gemeindeartigen Selbstverwaltungskörpern höherer Stufe,
sämtlich gestaltet nach dem Vorbilde des Staates
Die älteren Lehrbücher des Civilrechts unterscheiden bei ihrer Aufzählung der juristischen Personen: Korporationen, Stiftungen, Fiskus. Die Gemeinden werden als Personengesamtheiten zu den ersteren gerechnet und dem Fiskus entgegengesetzt. So z. B.
Arndts,
Pand. I § 47. Eine neuere Auffassung, sichtlich unter dem Einfluß
Gierkes,
unterscheidet Anstalten und Stiftungen einerseits und Körperschaften andererseits; die letzteren begreifen dann Genossenschaften, Gemeinde und Staat. So z. B. bei
Regelsberger,
Pand. I § 75 ff. Es scheint uns wichtig, daß die Cäsur innerhalb der zweiten Gruppe schärfer betont werde.
.
Gemeinde und Staat stehen im Gegensatz zu der Anstalts- persönlichkeit dadurch, daß ihre Angehörigen zusammengefaßt sind zu einer abgegrenzten Mitgliederschaft; zu der Genossenschaft dadurch, daß diese Zusammenfassung hier in ganz anderer Weise geschieht.
Der Verein, welchen die Angehörigen der Genossenschaft bilden, beruht auf obligatorischen Rechtsverhältnissen. Die Mitgliedschaft ent- steht für jeden Einzelnen dadurch, daß eine
Verpflichtung für den Vereinszweck bei ihm begründet wird,
durch frei- willigen Eintritt oder zwangsweise durch obrigkeitliche Auferlegung. Immer ist Verpflichtbarkeit die Voraussetzung; die Genossenschaft hat keine anderen als handlungsfähige oder gehörig vertretene Mitglieder; darum sind diese auch so ohne weiteres fähig und berufen, ihre Ver- tretung zu stellen.
Im Gegensatze dazu beruht die Zugehörigkeit zu Staat und Ge- meinde nicht auf besonders begründeten Verpflichtungen, sondern ist eine
rechtliche Eigenschaft der Menschen,
ein status, er- zeugt durch natürliche Zusammenhänge, denen Rechtsakte nur er- gänzend und ändernd zur Seite treten.
Den Zusammenhang, der maßgebend ist für die Angehörigkeit, liefert in erster Linie das jedem dieser Gemeinwesen zustehende
Gebiet
.
Für die landesherrliche Gewalt, auch wo sie schon im Namen eines gedachten Wesens, des Staates, ausgeübt wird, ist der Mensch zunächst nur Gegenstand und das Gebiet die äußerliche Grenze, inner- halb deren sie Macht hat über die Menschen. Unterthan des Staates ist, wer durch den Aufenthalt auf dem Gebiete seiner Macht unter- worfen ist.
Ein Beispiel giebt die Invaliditäts- und Altersversicherungsanstalt nach Ges. 22. Juni 1889 § 48 ff. Die Anstaltspersönlichkeit bekommt aber dadurch keinen Verein abgegrenzt, für den sie da ist, und wird kein Mischgebilde; die äußere Gestalt ihrer Vertretung ist auch für ihr Wesen gleichgültig.
Das Recht der juristischen Personen.
In einem besonderen Sinne ist aber Unterthan der subditus per- petuus, der
Staatseinwohner,
der seinen ständigen Aufenthalt auf dem Gebiete hat; er ist ausgezeichnet vor dem vorübergehend anwesenden Fremden als Gegenstand besonderer Fürsorge und be- sonderer Anforderungen von seiten des Staates. Indem nun die Staats- persönlichkeit zu schärferer Ausprägung gelangt, tritt auch der Staats- einwohner in die feste bestimmte Stellung, die zu diesem Begriff ge- hört: er wird
Staatsangehöriger
. Der Staat ist die juristische Person für das
Volk,
d. h. für die Einwohnerschaft seines Gebietes, oder für das
Vaterland,
d. h. für das in der Einwohnerschaft lebendige Gebiet
Seydel,
Grundzüge S. 4, stellt als „begriffliche Erfordernisse“ des Staates auf: „1. Land und Leute, welche 2. ein höchster Wille beherrscht“. N. 1 giebt die Bestimmung der Angehörigen der juristischen Person, N. 2 ihre Vertretung. Diese juristische Person selbst will
Seydel
allerdings nicht anerkennen. Darüber
Bernatzik
in Arch. f. öff. R. V Seite 252 Note.
.
Die Gemeinde, die von ihrer genossenschaftlichen Vergangenheit losgelöst, fast zum bloßen Verwaltungsbezirk herabgedrückt worden war, erhält mit der Wiederbelebung ihrer Selbständigkeit die gleiche Art von Grundlage ihrer juristischen Persönlichkeit. Der Kreis der Gemeindeangehörigen grenzt sich ab durch das
Gemeindegebiet:
die Gemeindeeinwohnerschaft, die Bevölkerung des Gemeindegebietes bildet für sie ein
Gemeindevolk,
entsprechend dem großen Volk, das in der juristischen Persönlichkeit des Staates die Zusammenfassung seiner Interessen findet.
Vermittelt durch den Begriff des Gebietes, bestimmt also die that- sächliche Gemeinschaft des
Wohnsitzes
den Kreis der Angehörigen dieser juristischen Personen. Damit vereinbart es sich leicht, daß familienrechtliche Beziehungen die Wirkungen dieser Thatsache noch weiter erstrecken können: das Kind erbt die durch den Wohnsitz des Vaters bestimmte Angehörigkeit, die Ehefrau erwirbt die des Mannes. Die grundlegende Bedeutung des Gebietes verschwindet aber auch dann nicht, wenn die Angehörigkeit geordnet ist nach den scheinbar entgegengesetzten Grundsätzen des bayrischen Heimatsrechts und des Reichsgesetzes über Bundes- und Staatsangehörigkeit. Der Wohnsitz im Gebiet erscheint hier allerdings nicht mehr als selbständiger Grund der Angehörigkeit. Aber die Verleihung derselben ist bedingt durch ihn, und ihr Verlust knüpft sich an den dauernden Wohnsitz im Aus- land. Vor allem wird der Zusammenhang zwischen Wohnsitz und Angehörigkeit aufrecht erhalten durch die Möglichkeit der Versagung des Aufenthaltes auf unserem Gebiete für Nichtangehörige, die Aus-
§ 56. Verschiedenheiten der Verfassungsgrundlagen.
weisung, und durch den Anspruch auf Erwerb der Angehörigkeit auf Grund des Wohnsitzes, sofort oder nach einer gewissen Dauer. Auch bei diesem System bleibt die Übereinstimmung von Angehörigkeit und Einwohnerschaft immer der Ruhepunkt, auf welchen die Pendel- schwingungen hinstreben.
In dieser Bedeutung des Gebietes für die Bestimmung der An- gehörigkeit liegt die Verneinung und der Gegensatz des Vereinsbegriffs und damit auch der Unterschied dieser juristischen Personen von den öffentlichen Genossenschaften. Nennen wir diese mit Rücksicht auf ihre Grundlage der Angehörigkeit eine
Vereinskörperschaft,
so sind Staat, Gemeinde, und was ihnen gleicht, ihnen gegenüber als
Gebietskörperschaften
zu bezeichnen
Preuß,
Gemeinde, Staat, Reich als Gebietskörperschaft S. 261.
Haenel
in Arch. f. öff. R. V S. 464 und
Rosin,
Öff. Gen. S. 42 ff., betonen mehr die Bedeutung des Gebietes als räumliche Herrschaftsabgrenzung. Aber diese Be- deutung hat das Gebiet eben nur
auch
. Den Gegensatz zwischen Genossenschaft und Gemeinde, wie
Rosin
thut, in diese Gebiets
herrschaft
zu setzen, wird nicht angehen; die Ortsgemeinde, die Kreise, Provinzen verwalten in ihrem Gebiet, aber es wird doch darin in ihrem Namen nicht geherrscht, so wenig wie für Wasser- genossenschaften, Berufsgenossenschaften in deren Sprengel.
Preuß
hat im wesent- lichen an Gedanken angeknüpft, die bei
Gierke
schon entwickelt worden waren, namentlich Gen.R. II S. 870, 871: „Die Gebietskörperschaft beruht darauf, daß die territoriale und örtliche Grundlage den ihr entsprechenden Personenverband in wesentlichen Beziehungen durchdrang“. So bestimmt sich die Mitgliedschaft durch die Gebietsangehörigkeit und wird das Gebiet, wie
Preuß
gut sagt, zum principium individuationis für die juristische Person. Abweichend von
Gierke
wird aber hier weiter geschieden: wo die Gebietsangehörigkeit zunächst die Pflicht oder das Recht erzeugt, einem Verein anzugehören, der seinerseits juristische Persönlich- keit hat, haben wir eine Genossenschaft vor uns wie eine andere; das Gebiet ist nur von mittelbarer Bedeutung. Die Gebietskörperschaft in unserem Sinn liegt nur da vor, wo die Gebietsangehörigkeit unmittelbar auch die Angehörigkeit an die juristische Person bestimmt. — Aus der Zusammensetzung mehrerer gleichartiger Gebietskörperschaften kann eine obere Gebietskörperschaft, ein höherer Kommunal- verband sich bilden. Dabei entsteht entweder für die Einwohner eine doppelte Angehörigkeit, zu dem unteren und zu dem oberen Körper; oder jeder gehört unmittelbar nur zu seinem unteren Körper, und diese bilden ihrerseits wieder die Angehörigen des oberen; vgl. Bl. f. adm. Pr. 1887 S. 290. — Sehr lehrreich O.V.G. 2. März 1889: Dem hannoverischen Amtsversammlungsbezirke war die juristische Persönlichkeit bestritten worden. Der Gegner behauptete, es gebe bloß zwei Arten: entweder die Vereinskörperschaft, beruhend auf einer Anzahl physischer Personen, oder die öffentliche Anstalt oder Stiftung, bestehend aus einem mit Rechtsfähigkeit versehenen Vermögen (vgl. oben Note 11). Hier treffe keines zu. Dem stellt nun das O.V.G. die Gebietskörperschaft als das dritte entgegen: „Das bestehende Recht baut die kommunalen mit Korporationsrechten versehenen Ver-
.
Binding,
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 25
Das Recht der juristischen Personen.
Doch ist es nicht nötig, auf diesem Namen und der damit hervor- gehobenen Seite des maßgebenden Zusammenhanges zu bestehen. Bei einem System, wie das der reichsrechtlichen Staatsangehörigkeit oder des bayrischen Heimatsrechts, tritt vielleicht das Gebiet doch allzu- sehr in zweite Linie. Dann würde man als die Grundlage der An- gehörigkeit nur eine andere Art von natürlichen Beziehungen erhalten. Denn Aufnahme und Entlassung sind doch nur Modifikationen gegen- über den ordentlichen Bestimmungsgründen, die sich aus den familien- rechtlichen Zusammenhängen ergeben, aus Abstammung und Ver- ehelichung. Wir hätten im Staats- und Gemeindevolke statt einer Einwohnergemeinschaft eine
Stammesgemeinschaft
zu sehen. Für die Eigenart dieser juristischen Personen in ihrem Gegensatz zur Genossenschaft macht das keinen Unterschied
Preuß
a. a. O. S. 283.
.
Die Gemeinde, wie der Staat, erhält ihre Angehörigen bestimmt durch gewisse natürliche Merkmale, die sie umfassen ohne Rücksicht auf ihre sonstigen Eigenschaften und Fähigkeiten, Männer, Frauen und Kinder, wie sie eben ein Volk bilden. Das ist wieder von grund- legender Wichtigkeit für die weitere Ausgestaltung der Verfassung und namentlich der Vertretungsordnung. Nichts wäre unrichtiger, als ein- fach das Schema der Genossenschaft darauf zu übertragen. Hier sind keine gegebenen, natürlichen Rechte auf Vertreterschaft. Kein Verein, kein contrat social liegt zu Grunde. Geschichtliche Entwicklung und vernünftige Verteilung der Macht durch bewußte Ordnungen be- stimmen alles
Daher die gute Unterscheidung von Staatsangehörigen und Staatsbürgern, Gemeindeangehörigen und Gemeindebürgern; die öffentliche Genossenschaft hat lauter Genossenschaftsbürger.
Haenel,
St.R. I S. 81 ff., erklärt den Staat für einen „korporativen Verband“; die Mitglieder dieses Verbandes, die Staats- angehörigen sind „von Seiten ihrer Pflichtstellung Unterthanen, von Seiten ihrer Rechtsstellung Staatsbürger“; das ist genossenschaftliche Auffassung. In Wahrheit bilden aber die allein mit politischen Rechten ausgerüsteten Staatsbürger eine besonders geordnete Auslese unter den Staatsangehörigen, wie sie die Genossen- schaft nicht hat.
.
bände teils, wie namentlich die Gemeinde, auf die Grundlage von innerhalb eines bestimmten räumlich abgegrenzten Bezirkes durch Wohnsitz, Grundbesitz u. s. w. in rechtliche Gemeinschaft tretenden Personen, oder auch auf die von kommunalen Korporationen niederer Ordnung auf.“
§ 57. Entstehung des Selbstverwaltungskörpers.
§ 57.
Entstehung des Selbstverwaltungskörpers.
Es giebt zahlreiche juristische Personen, die uns
überliefert
sind aus früheren Rechtszuständen. Sie verdanken ihre Entstehung den der entsprechenden Entwickelungsstufe eigenen Gründen, der selbständigen Kraft der Einung, dem Gewohnheitsrecht, dem verliehenen Privilegium. Ob diese jetzt noch wirken könnten, ist gleichgültig; sie bestehen fort, so lange sie nicht in rechtswirksamer Weise aufgehoben werden. Sie gehören teils dem Civilrecht, teils dem öffentlichen Rechte an; um diese Ausscheidung zu machen, verfahren wir mit ihnen nach dem dafür geltenden Maßstabe des heutigen Rechtes (oben § 55, II u. III).
Was wir hier zu betrachten haben, das ist die Frage, wie es sich verhält, wenn ein solcher Körper jetzt
neu entstehen
soll? Welches sind dafür die Regeln des heute geltenden Rechtes?
Die Rechtswissenschaft befindet sich zur Zeit noch in vollem Streit. Wo keine ausdrückliche Gesetzesbestimmung vorliegt, wollen die einen die juristische Person nur gründen auf besondere staatliche Verleihung, die anderen lassen sie bei sonst gegebenen Vorraussetzungen von selbst entstehen kraft allgemeinen Rechtssatzes, den nötigenfalls die gemeine Gewohnheit, vielleicht auch das Naturrecht liefert
Darüber
Stobbe,
D.Pr.R. I S. 462 ff.;
Gierke,
D.Pr.R. I S. 463 ff.;
Regelsberger,
Pand. I S. 308 ff. — Man darf natürlich nicht überall eine juristische Person finden wollen, wo nur in der Ausdrucksweise, um der an- schaulicheren Vorstellung willen, Einrichtungen aller Art, namentlich Ämter, be- handelt werden wie Personen, die Rechte haben, vertreten werden, Geschäfte vor- nehmen. Ein merkwürdiges Beispiel solcher Verwechslung bietet
Bernatzik
in Arch. f. öff. R. V. Ich hatte in Theorie d. franz. V.R. S. 27 ausgeführt, in der Behördenordnung trete das Amt als das Bleibende „für die praktische Anschauung in den Vordergrund; es wird behandelt wie ein Wesen für sich, fast persönlich“. Das citiert
Bernatzik
a. a. O. S. 174 mit Mißfallen und behauptet dann S. 213 und S. 214 frischweg, ich hätte gesagt, „daß Ämter fast Persönlichkeit besitzen“.
. Für uns wird die Frage vereinfacht durch die Ausscheidung, mit der wir beginnen. Wir haben es nicht mit den juristischen Personen des Civil- rechtes zu thun; auch nicht mit der obersten juristischen Person des öffentlichen Rechtes, dem Staate; sondern allein mit den ihm unter- geordneten, die wir als Selbstverwaltungskörper bezeichnen
Pfeifer,
Jur. Pers., der das Verdienst hat, diese Unterscheidung be- sonders sorgfältig durchzuführen, gelangt alsbald zu der Erkenntnis, daß auch bei ihrer Entstehung „die öffentlichen Korporationen und die Privatkorporationen anderen Regeln folgen“ (S. 51).
. Für diese
25*
Das Recht der juristischen Personen.
aber ergiebt sich die Beantwortung der Frage unmittelbar aus ihrem begrifflichen Wesen. Sie sind dazu da, ein Stück öffentlicher Ver- waltung in eignem Namen zu haben und zu führen. Um sie zu schaffen, muß ein solches abgelöst werden von dem eigentlichen Subjekt aller öffentlichen Verwaltung; der Staat giebt von seinem Eignen, wenn er eine derartige juristische Person anerkennt.
Nur durch den Willen des Staates kann ein Selbstverwaltungs- körper neu entstehen
. In dieser schöpferischen Willensäußerung liegt also der juristische Schwerpunkt des Vorganges.
Nicht ausgeschlossen ist, daß auch die Einzelnen, für welche die juristische Person da sein soll, ihre künftigen
Angehörigen,
dabei zur Mitwirkung kommen. Das kann in verschiedenem Maße und ver- schiedener Form der Fall sein. Je nachdem nimmt auch die ab- schließende staatliche Willensäußerung verschiedene Gestalt an.
I. Der Selbstverwaltungskörper kommt immer nur zustande durch den
staatlichen Willen
. Die juristische Person ist aber dazu da, ein gemeinsames menschliches Interesse in der für Personen gegebenen Rechtsordnung zu vertreten (oben § 55, I n. 2). Sie kann in diese nur gestellt werden durch eine Willensäußerung, welche berufen ist, zu bestimmen, was Rechtens sein soll, maßgebend für alle Rechtshand- habung. Solche Willensäußerungen macht der Staat in Form des
Rechtssatzes
und in Form des
Verwaltungsaktes
(Bd. I § 7 u. 8). Wie kommen diese Formen hier zur Verwendung?
1. Es ist zunächst eine Frage des staatlichen Verfassungsrechtes, ob die Schaffung juristischer Personen zum
vorbehaltenen Ge- biete des Gesetzes
gehört, ob eine gesetzliche Grundlage dafür nötig ist.
Für juristische Personen des Civilrechtes ist die Frage jedenfalls zu bejahen. Die ganze Civilrechtsordnung gehört der gesetzgebenden Gewalt von Natur (Bd. I § 6 Note 11). Der Staat wird also solche Personen nur schaffen können durch ein Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes.
Bezüglich der Selbstverwaltungskörper steht es wesentlich anders. Es wird damit nicht eingegriffen in die Civilrechtsordnung. Daß diese juristischen Personen, einmal geschaffen, auch civilrechtlich in Betracht kommen können, ist eine Nebenwirkung des öffentlichrechtlichen Vor- gangs, die nicht maßgebend sein kann für seine Beurteilung. Es handelt sich auch nicht um die Abgrenzung eines neuen Lebensgebiets, in welchem dem Einzelnen, statt einer natürlichen, eine juristische Person gegenübertreten soll. Die ganze öffentliche Verwaltung gehört von Haus aus juristischen Personen; es wird nur eine neue abgezweigt.
§ 57. Entstehung des Selbstverwaltungskörpers.
Die freie Schaffung von Selbstverwaltungskörpern durch die Re- gierung könnte freilich insofern dem Geiste des Verfassungsstaates wider- sprechen, als jede solche Übertragung öffentlicher Verwaltung die be- stehenden Verantwortlichkeitsverhältnisse durchbricht: ihre Vertreter sind der Volksvertretung nicht verantwortlich und das Ministerium, sofern ihm nicht ein besonderer Einfluß vorbehalten wird, ist es nicht für sie. Allein ein Mißbrauch in dieser Beziehung würde ja die Verantwortlichkeit des Ministeriums schon für sich selbst begründen. Im übrigen zieht dafür mit der fortschreitenden gesetzlichen Fest- legung der Behördenordnung der Vorrang des Gesetzes immer engere Grenzen; Übertragung obrigkeitlicher Befugnisse, die selbst der gesetzlichen Grundlage bedürfen, an den Selbstverwaltungskörper wäre ohne Gesetz ohnedies nicht zulässig. Das genügt.
Grundsätzlich müßte also die Schaffung von juristischen Personen des öffentlichen Rechtes durch die Regierung allein, ohne Gesetz mög- lich sein. Die Form dafür wäre nur die des Verwaltungsaktes; Rechts- sätze, Verordnungen, kann sie ohne Gesetz nicht machen
Die Frage, die wir hier aufwerfen, ist für die Rechtshandhabung bedeutsam genug. Man kommt aber in der herrschenden Lehre dadurch an ihr vorbei, daß man bei der Schaffung einer juristischen Person immer einen Rechtssatz verlangt; da ist dann freilich die gesetzliche Grundlage unentbehrlich (Bd. I S. 76). Um das aufrecht zu erhalten, wird selbst im Einzelakt, der eine juristische Person schafft, ein Rechtssatz gefunden. So besonders scharf
Gierke,
Gen.Theorie S. 21: „Wenn daher der Staat Rechtssubjektivität beilegt, so produziert er hierdurch niemals ein Rechtssubjekt, sondern er schafft entweder oder konstatiert einen Rechtssatz, welcher das Dasein eines Rechtssubjektes bejaht“. Uns ist durch den Begriff des Verwaltungsaktes, der, ohne einen Rechtssatz zu schaffen, bestimmt, was Rechtens sein soll, die Möglichkeit und die Notwendigkeit einer anderen Auf- fassung gegeben. Die Lösung der Fragen, die damit erst auftauchen, kann nur gefunden werden durch das Zurückgehen auf die verfassungsrechtlichen Grundsätze von den getrennten Gewalten.
.
2. Die juristische Person des Civilrechtes kann in der Weise ent- stehen, daß ein Rechtssatz ausspricht: bei Erfüllung der und der Vor- aussetzungen soll die juristische Person vorhanden sein. Die Erfüllung dieser Voraussetzungen ist dann Sache der Einzelnen, die ein Interesse daran haben.
Eine derartige Entstehungsweise widerspräche der Natur des Selbstverwaltungskörpers. Die Abzweigung eines Stückes öffentlicher Verwaltung kann nicht durch den Willen der Unterthanen bewirkt werden. Die Rechtssatzmäßigkeit allein thut’s nicht: der Selbst- verwaltungskörper muß eine
Schöpfung
des Staates sein, dessen
Das Recht der juristischen Personen.
Wille auf ihn gerichtet ist
Gierke,
Gen.Theorie S. 21 ff., führt aus, es sei bei der Entstehung der juristischen Person scharf zu unterscheiden zwischen dem, „was der Staat als Rechtsorgan, und dem, was der Staat als lebendiges Machtwesen leisten soll und kann“. Diese letztere Seite des Staates ist nach uns bei der Entstehung von Selbst- verwaltungskörpern in Frage; er verwaltet, indem: er sie schafft. Dadurch ist nicht ausgeschlossen, daß er damit zugleich etwas für die Rechtsordnung Bedeut- sames setzt.
. Das geschieht am vollkommensten in der Form der Einzelverfügung, mit oder ohne ermächtigendes Gesetz dahinter. Wo ein Rechtssatz bestimmt, daß in gewissen Fällen ein Selbstverwaltungskörper entstehen soll, wird sich zur Wirksammachung desselben im Einzelfall immer erst noch ein Verwaltungsakt, eine Ent- scheidung dazwischen schieben, die dem staatlichen Schöpfungswillen die Bestimmtheit des Gegenstandes giebt. Unmittelbare Wirkung wird ein allgemein lautendes Gesetz dieses Inhalts nur dann beanspruchen, wenn es die Fälle, für welche es zutrifft, in bestimmten Gestalten schon vor sich hat. Das Hauptbeispiel dafür bietet die Erhebung von bisherigen bloßen Verwaltungsbezirken zu Selbstverwaltungskörpern.
3. Der neugegründete Selbstverwaltungskörper erhält seine
Ver- fassung
. Gewisse wesentliche Stücke derselben sind in der Ent- stehung der juristischen Person notwendig schon enthalten: sie be- kommt ihre Individualität ja nur durch die Bestimmung ihres Zweckes nach Gegenstand der Thätigkeit, räumlichen Grundlagen und An- gehörigenschaft (oben S. 376 ff.). Zu ihrer Lebensfähigkeit gehört aber auch die Vertretungsordnung. Diese kann nachträglich hinzu- kommen ebenso wie etwaige genauere Bestimmungen des Zweckes.
Die Verfassung kann rechtssatzmäßig bestimmt sein. Das ist namentlich der Fall bei den vorgefundenen Gemeinden, die neu ge- ordnet, und bei neuen Gebietskörperschaften, die durch allgemein lautendes Gesetz geschaffen werden. Aber auch wo die Entstehung durch Verwaltungsakt bewirkt wird, kann eine solche rechtssatzmäßige Ordnung im voraus gegeben sein. Das kann soweit gehen, daß der Verwaltungsakt nur noch den Einzelfall bestimmt, in welchem eine mit der fertigen Verfassung ausgerüstete juristische Person ins Leben tritt.
Die Verfassung kann aber auch durch den schöpferischen Ver- waltungsakt im Einzelfall bestimmt werden, neben rechtssatzmäßigen Bestimmungen, soweit diese dafür Raum lassen, oder ganz frei, wo solche nicht gegeben sind. Eine derartige Bestimmung der Verfassung für den Einzelfall nennen wir das
Statut des Selbstverwaltungs- körpers
. Dabei kann eine Mitwirkung der Angehörigen des Selbst-
§ 57. Entstehung des Selbstverwaltungskörpers.
verwaltungskörpers stattfinden, oder es können allgemeine Anweisungen dafür bestehen (Normalstatuten); das Wesen des Statuts wird dadurch nicht geändert
Rosin,
Öff. Gen. S. 141 Note 52. — Diese Verfassungsstatuten, wie die ein- fachen Vereinsstatuten (Bd. I S. 128), sind nicht zu verwechseln mit den Statuten, welche die geschaffene juristische Person kraft ihrer Autonomie erlassen mag. Die letzteren enthalten Rechtssätze, die ersteren nicht. Bei
Bolze,
Begriff der jurist. Pers. S. 174, werden diese Dinge durcheinandergeworfen. — R.G. 24. April 1883 (Samml. IX S. 261) und R.O.H.G. 11. Jan. 1873 (Samml. IX. S. 130) handeln von landesherrlich genehmigten Verfassungsstatuten juristischer Personen des öffent- lichen Rechts, der Preuß. Rentenversicherungsanstalt und der Provinzial-Feuer- Societäten. Diesen wird die Eigenschaft von Gesetzen, d. h. von staatlich auf- gestellten Rechtssätzen abgesprochen. Sie sollen aber im Verhältnis zu den Ver- sicherten die Bedeutung von „privatrechtlichen Vertragsnormen“ haben, d. h. wirksam werden als stillschweigend bedungener Vertragsinhalt. Dazu wird aller- dings das Verfassungsstatut häufig geeignet sein: es bezeichnet das Unternehmen, dessen Führung den Zweck der juristischen Person ausmacht, und je mehr es dabei in Einzelheiten geht, desto wichtiger wird es für alle abzuschließenden Rechts- geschäfte, die sich notwendig darauf beziehen. Es ist für diese eine „Privatnorm“ in demselben Sinne, wie ein Eisenbahnbetriebsreglement für die Frachtverträge der Bahn.
Gierke,
Gen.Theorie S. 164 und Note 2 a. E., will jenen Statuten zwar keinen Theil zugestehen an den „publizistischen Eigenschaften der Gesetze“, aber daraus wäre „keineswegs der Schluß zu ziehen, daß es sich nicht um objektives Recht handelt.“ Wir wüßten nicht, welcher Art von Rechtsquelle diese Rechts- sätze dann zugeschrieben werden könnten.
.
Das Anwendungsgebiet dieser Statuten bilden öffentliche Stiftungen und Genossenschaften.
II. Die Mitwirkung, welche den
Angehörigen des künftigen Selbstverwaltungskörpers
bei seiner Entstehung zukommt, richtet sich wieder ganz nach der Verschiedenheit ihres Grundverhält- nisses zu diesem, nach der Art des Selbstverwaltungskörpers.
1. Die
öffentliche Anstalt mit juristischer Persön- lichkeit
kann entstehen ohne Angehörige in Erwartung künftiger. Sie wird dann einstweilen mit Mitteln des Staates oder der Gemeinde ausgestattet oder auch ganz ohne Mittel aufgestellt werden. Sie kann aber auch schon von Anfang an Angehörige, Stifter haben. Diese liefern thatsächliche Voraussetzungen, ohne welche der Staat die Schöpfung vielleicht nicht für angemessen halten würde. Ihre Wünsche werden demgemäß auch einen thatsächlichen Einfluß üben auf den Inhalt des staatlichen Willensaktes, der die juristische Person schafft und ihre Verfassung regelt; Zweckbestimmung und Vertretungsordnung werden sich in gewissem Maße nach ihnen richten.
2. Die
öffentliche Genossenschaft
bedarf zu ihrer Ent-
Das Recht der juristischen Personen.
stehung eines Kreises von Angehörigen, eines Vereins, der ihre Grund- lage bildet. Fertig als juristische Person des öffentlichen Rechtes wird auch sie immer nur durch den staatlichen Willensakt. Aber der Wille der Genossen kann rechtlich bindend sein für diesen Akt, und um- gekehrt kann der staatliche Wille auch die Herstellung des Vereins bewirken, der die Voraussetzung seiner Schöpfung ist. Dadurch er- giebt sich hier eine gewisse Mannigfaltigkeit von Entstehungsformen
Zusammenstellung bei
Rosin,
Öff. Gen. S. 129 ff. Er bildet zwei Haupt- gruppen, je nachdem der Anstoß ausgeht von der Behörde oder von den Vereins- genossen. Fertig wird die Sache aber doch immer erst durch „eine Aktion des Staatswillens“. Danach scheint uns die Frage nach der juristischen „causa efficiens“ (a. a. O. S. 138 Note 37) von selbst beantwortet. Die dritte Gruppe, welche
Rosin
außerdem noch anerkennt, umfassend zwei Fälle, wo „dritte Persönlich- keiten“ maßgebend eingreifen, hat keine Berechtigung; vgl. unten Note 9 und 10.
.
Die ursprünglichste Art wäre die, wo man
beiderseits frei
ist. Die Beteiligten bilden freiwillig ihren Verein und suchen nach um Anerkennung als juristische Person, welche dann die Regierung ihrerseits nach freiem Ermessen erteilt oder versagt. Das hat eine gewisse Verwandtschaft mit dem Fall der Gründung einer öffentlichen Anstalt, nur daß die Einzelnen nicht bloß den thatsächlichen Anstoß geben für den staatlichen Willensakt, sondern auch die Voraussetzung seiner rechtlichen Möglichkeit, ohne welche er nicht stattfinden könnte
Der staatliche Akt, der die juristische Person herstellt, wird bezeichnet als „Verleihung der juristischen Persönlichkeit“, „Genehmigung der Statuten“, sogar als „Anerkennung des Vereins als einer öffentlichen Anstalt“.
.
Die zweite Form besteht darin, daß die
Bildung des Vereins frei
ist, die
Anerkennung als öffentlichrechtliche Ge- nossenschaft gebunden
. Das Gesetz giebt unter gewissen Voraus- setzungen dem Verein einen Rechtsanspruch auf den staatlichen Akt, der ihn zur juristischen Person des öffentlichen Rechtes macht. Immer ist es auch hier der Staat, die Behörde, deren Wille diese erzeugt; aber ihr Wille ist gebunden durch den Willen der künftigen An- gehörigen
Die Gebundenheit der Behörde kann im Gesetz so ausgedrückt sein, daß sie ihre Zustimmung oder Genehmigung nur versagen darf, wenn bestimmte Gründe vorliegen; Beispiel Gew.O. § 98 b (Innungen). Der Gründungshergang kann auch geteilt sein, sodaß zuerst darüber entschieden wird, ob die Genossenschaft über- haupt entsteht, und sodann erst ihre Verfassung und namentlich ihre Vertretungs- ordnung genauer bestimmt wird durch ein Statut. Dabei ist möglicherweise die Behörde bezüglich des einen Aktes gebunden, während sie bezüglich des anderen nach freiem Ermessen bestätigt oder verwirft oder gar den Inhalt selbständig ordnet; Beispiel in Unf.Vers.Ges. v. 6. Juli 1884, § 12 und 20.
.
§ 57. Entstehung des Selbstverwaltungskörpers.
Wo das staatliche Interesse am Zustandekommen der öffentlichen Genossenschaft stärker ist, wird es sich darin äußern, daß die Bildung des grundlegenden Vereins rechtlich begünstigt wird. Die nächste Form dafür ist die des
halben Zwangs
. Das Gesetz bestimmt gewisse Merkmale, welche zur Mitgliedschaft einer zu bildenden Genossenschaft berufen. Alle, bei welchen diese zutreffen, können durch Mehrheitsbeschluß der Mitbeteiligten verbunden werden, sich dazu herzugeben. Fertig wird die also ermöglichte Genossenschaft erst durch den obrigkeitlichen Akt, der sie für begründet erklärt und seinerseits entweder mit freiem Ermessen erlassen wird oder mit recht- licher Gebundenheit gegenüber dem die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllenden Vereinsbeschluß
Beispiele geben die landwirtschaftlichen Genossenschaften für Bewässerung und Entwässerung, Deichschutz, Forstbetrieb; vgl. Bayr. Ges. über Bewässerungs- und Entwässerungsunternehmungen v. 28. Mai 1852 Art. 6. — Statt von einer Mehrheit von Angehörigen kann die Vereinsgrundlage auch geschaffen werden von einem besonders hervorragenden Mitgliede, dessen Willenserklärung das Gesetz dafür genügen läßt. So nach Krank. Vers.Ges. § 61 vom Fabrikherrn hehufs Er- richtung einer Fabrikkrankenkasse. Sein Antrag genügt, damit die Behörde er- mächtigt sei, durch Genehmigung der Statuten die öffentliche Genossenschaft ent- stehen zu lassen. Beschäftigt er mehr als 50 Arbeiter, so ist er sogar
be- rechtigt
zur Errichtung der Kasse, das will sagen, die Behörde ist gebunden, seinem Antrage Folge zu geben. Für
Rosin,
Öff. Gen. S. 140, bildet das eine besondere Art der Entstehung der Genossenschaft, insofern sie hier auf dem Willensentschlusse einer „dritten Persönlichkeit“ beruhte. Das hängt damit zu- sammen, daß er unrichtigerweise den Arbeitgeber nicht als Mitglied der Genossen- schaft gelten läßt (oben § 56 Note 8).
.
Endlich kann die Regierung ermächtigt sein, die Genossenschaft allein und unabhängig von dem Willen der Beteiligten zu gründen. Dazu bedarf es der gesetzlichen Grundlage, die auch die Merkmale bezeichnet, nach welchen die Zugehörigkeit sich bestimmen soll. Die öffentliche Genossenschaft wird dann gebildet in Form der
Zwangs- vereinigung:
der Verwaltungsakt giebt ihr zugleich ihre Verfassung und ihre Mitglieder
Unf.Vers.Ges. v. 6. Juli 1884 § 15: Bildung der Berufsgenossenschaft durch den Bundesrat. Ebendahin gehört die Bildung der Ortskrankenkassen durch die Gemeinden nach Krank.Vers.Ges. v. 10. April 1872 § 16 ff. Die Gemeindebehörde beschließt entweder selbständig über die Notwendigkeit (§ 16: „sind berechtigt zu errichten“), oder wird von der höheren Verwaltungsbehörde dazu angehalten (§ 17: „kann die Gemeinde verpflichtet werden, .... zu errichten“). Eine Zwei- teilung des Gründungshergangs besteht wieder insofern, als der besondere Inhalt des Statuts immer nur unter Mitwirkung der höheren Verwaltungsbehörde fest- gesetzt wird. Die Gemeinde aber, bei welcher die ordentliche Zuständigkeit liegt, erscheint an Stelle des Staates als Schöpferin der juristischen Person, gerade so,
.
Das Recht der juristischen Personen.
3. Die
Gebietskörperschaft
bedarf zu ihrer Entstehung des Stückes Volk, für welches sie bestimmt ist. Wenn die Entstehung stattfindet im Zusammenhang umfassender Neuorganisationen, die ja nur durch Gesetz erfolgen können, wird eine Mitwirkung der Beteiligten nicht zu rechtlicher Bedeutung gelangen; das öffentliche Interesse überwiegt dann so, daß die Bevölkerung einfach von Staatswegen an die neugeschaffenen Selbstverwaltungskörper verteilt wird. Nur bei Verschiebungen zwischen den bestehenden Gebietskörperschaften durch Abzweigung einer neuen oder Teilung ist eine Neuentstehung denkbar, bei welcher den Beteiligten ein gewisser Einfluß eingeräumt wäre, sei es, daß sie nur gehört werden, sei es, daß ihre Zustimmung er- forderlich ist, damit die Regierung die Änderung vornehmen könne. Wer diese Beteiligten sind, das ist hier nicht so von selbst gegeben wie bei der Genossenschaft: es können die Vertretungen der bisherigen Selbstverwaltungskörper dazu berufen sein, oder die Einwohner des betroffenen Gebiets oder aus diesen wieder besondere Interessenten allein, z. B. Grundbesitzer, die dann in Versammlungsbeschlüssen oder in Abstimmungen nach Art der Wahlen zu Worte kommen. Es ist Sache positiver gesetzlicher Ordnung, das Entsprechende zu bestimmen.
§ 58.
Das Recht der Vertreterschaft.
Die juristische Person des Selbstverwaltungskörpers erhält ihre Vertretung, um handlungsfähig zu sein, durch die verfassungsmäßig dazu berufenen Menschen. Diese bilden zusammen seine
Vertreter- schaft
. Sie sind für ihn, was im staatlichen Verfassungsrecht die Träger der obersten Gewalt. Darunter können, wie dort, noch andere Vertreter stehen, Vertreter zweiten Rangs mit abgeleitetem Auftrag zur Besorgung der Geschäfte. Nur von der
verfassungsmäßigen Vertreterschaft
ist hier die Rede
Über diesen Unterschied vgl. Mot. z. Entw. d. B.G.B. Bd. I S. 94 ff. S. 102 ff.;
Gierke
in Schmollers Jahrb. VII S. 1143.
.
wie sie auch öffentliche Stiftungen von örtlicher Bedeutung, wie Spitäler, Spar- kassen u. s. w. kraft Selbstverwaltungsrechtes zu gründen vermag.
Woedtke,
Kom. z. Krank.Vers.Ges. § 16 Note 4: „Die Errichtung der Kasse geschieht durch Errichtung des Kassenstatuts und liegt als obrigkeitliche Funktion dem Vorstande der Gemeinde ob“.
Rosin,
Öff. Gen. S. 140, behandelt das mit Unrecht wieder als einen Fall der Begründung durch Willensentschluß einer „dritten Persönlich- keit“. Indem die Gemeinde an Stelle des Staates wirkt, ist sie die erste Per- sönlichkeit.
§ 58. Das Recht der Vertreterschaft.
Die zu solcher Vertretung Berufenen werden wirksam als Einzelne oder in Kollegien (Ausschüssen) oder in Versammlungen. In diesen Formen bilden sie die
Vertretungseinheiten
des Selbstverwaltungs- körpers, oder wie man zu sagen pflegt, seine
Organe
. Die Ver- teilung der Zuständigkeiten zwischen ihnen, die gegenseitigen Verhält- nisse von Abhängigkeit und Bedingtheit sind Gegenstand einer wohl- berechneten Ordnung nach dem Muster der staatlichen Behörden- organisation, von der sie schließlich ein Zubehör bilden. Wir haben sie hier nicht darzustellen (Bd. I § 2, I)
Das Wort „Organ“ spielt hier wieder eine große Rolle. Unserer Auf- fassung nach ist es ein abkürzender Ausdruck, um die Stelle zu bezeichnen, von welcher der Wille der juristischen Person, d. h. der für sie geltende, ausgeht; diese Stelle kann von einem oder mehreren oder einer Gesamtheit von Vertretern gebildet sein. Es steht damit ähnlich, wie mit dem Begriff der Behörde (Bd. I S. 96 Note 2). Man möchte aber das Organ selbst zu einer besonderen Art von wollendem Subjekt machen.
Gierke,
a. a. O. S. 1138, erklärt es als „Glied- person, in deren Wollen und Handeln sich verfassungsmäßig die unsichtbare Lebenseinheit der Gesamtheit manifestiert.“ Das entspricht der überall durch- geführten Lehre von dem „Sich durchdringen“ verschiedener Persönlichkeiten. Wer diesen Gedanken nicht voll annehmen will, opfert dann entweder das Organ dem Vertreter oder umgekehrt. So ist bei
Bernatzik
in Arch. f. öff. R. V S. 230 ff. jeder Teil des Organismus, welcher an dessen Willensbildung teil hat, Organ. Also nicht das Gericht wäre das Organ, sondern der Landgerichtsrat.
Jellinek,
Subj. öff. Rechte S. 214 ff., wirft
Bernatzik
mit Recht vor, daß er damit die von ihm verteidigte „organische Staatslehre“ verleugnet. Er unterdrückt dafür seinerseits den Vertreter: „Als Staatsorgan ermangelt die physische In- dividualität der Persönlichkeit“ (S. 140). Der Organwille ist nicht der Wille des Vertreters, sondern der des Organs (S. 213). Es ist eine „selbstverständliche That- sache“, daß der Organwille durch Rechtssätze aus dem Individualwillen „destilliert“ wird (S. 215 Note). Es wird also von dem Vertreter ein Stück Wille abgelöst, dann braucht man ihn nicht mehr.
.
Die Berufenen selbst erscheinen aber dabei persönlich in sehr verschiedener Rechtsstellung. Das Recht, durch welches diese geordnet wird, nennen wir das
Recht der Vertreterschaft
. In der Lehre von der öffentlichen Dienstpflicht haben wir die entsprechende innere Seite der Behördenordnung dargestellt. Das dort Ausgeführte gilt auch hier, aber die Eigenart des Selbstverwaltungskörpers bringt Neues und Besonderes.
Die Verschiedenheit der Rechtsstellung der Vertreter hängt vor allem an der Art, wie die Fähigkeit zur Vertretung bei ihnen
be- gründet
ist. Sie kann beruhen auf dem Rechte der
Angehörig- keit
zum Selbstverwaltungskörper oder auf dem Rechte eines
Amtes,
das ihnen übertragen ist namens des Selbstverwaltungs-
Das Recht der juristischen Personen.
körpers oder namens eines oberen Gemeinwesens. Je nach der Art des Selbstverwaltungskörpers tritt bald die eine, bald die andere Form in den Vordergrund und werden sie im einzelnen verschieden gestaltet.
I. Die
Angehörigen
des Selbstverwaltungskörpers, die Menschen, um deren willen er da ist, sind auch bestimmt, ihm seine Vertretung zu liefern. In welchem Maße das wirklich geschieht, das hängt in erster Linie ab von ihrer Geeignetheit, d. h. von der Art des Selbst- verwaltungskörpers
1. Das Hauptanwendungsgebiet der Vertreterschaft aus dem Rechte der Angehörigkeit bildet die öffentliche Genossenschaft.
Die Vertretungsmacht ist hier nach dem Vorbilde des einfachen Vereins begründet in der Mitgliedschaft. Sie erscheint als Mitglieds- recht der Vereinsgenossen, bei der öffentlichen Genossenschaft als sub- jektives öffentliches Recht: es enthält eine Macht über das der Genossenschaft zustehende Stück öffentlicher Verwaltung (Bd. I § 9, II). Wir unterscheiden aber daran eine auf dem
gemeinen
Mitglieds- rechte beruhende Vertretungsmacht und eine
besonders ver- stärkte
einzelner Mitglieder. Das giebt die zwei Grundformen.
Das gemeine Mitgliedsrecht der Genossen kommt wieder auf zweierlei Weise zur Geltung.
Unmittelbar
wird ihre Vertretungsmacht ausgeübt in den Be- schlüssen der
Mitgliederversammlung
. Diese ist naturgemäß das oberste Organ, die erste Vertretungseinheit des Selbstverwaltungs- körpers
Gierke,
Genoss.Theorie S. 687: Für alle privatrechtlichen Körperschaften gilt die Regel, „daß als das im Bereiche des Körperschaftslebens souveräne Organ die Mitgliederversammlung fungiert“. So auch bei der öffentlichen Körperschaft (S. 688 und Note 9 daselbst). Darauf beruht die sogenannte „Immanenz des Willens“, welche nach
Gierke
der Körperschaft eigentümlich ist (oben § 56 Note 10).
. Der Wille der Mehrheit gilt als Wille der Genossenschaft. Das Recht des einzelnen Mitgliedes geht darauf, daß seine Stimme bei Berechnung dieser Mehrheit gezählt wird. So zusammengeordnet vertreten die Mitglieder die Genossenschaft für ihre wichtigsten Ge- schäfte; insbesondere auch zur Bestellung von Genossenschaftsbeamten, die namens der Genossenschaft in deren Dienst genommen werden, um sie kraft Amt und Dienstpflicht ihrerseits wieder innerhalb eines verfassungsmäßig bestimmten Wirkungskreises zu vertreten. Das giebt aber dann eine Vertreterschaft anderer Art (unten II n. 1).
Anstatt sie auszuüben, um für den Selbstverwaltungskörper un- mittelbar zu handeln, können die Mitglieder ihre Vertretungsmacht
§ 58. Das Recht der Vertreterschaft.
auch
übertragen
auf bestimmte einzelne Mitglieder, Abgeordnete der Gesamtheit. Die Form dafür ist die
Wahl
.
Das Vorbild ihrer Rechtsgestalt finden wir beim gewöhnlichen Verein. Wenn der Verein sich einen Vorstand wählt, so ist das kein Vertrag; die Gewählten treten nicht in ein obligatorisches Dienst- verhältnis zum Verein. Die Befugnis zur Besorgung der gemeinsamen Angelegenheiten, die auf der Mitgliedschaft beruht, wird für einen gewissen Kreis von Geschäften konzentriert auf die abgeordneten Mit- glieder. In gleicher Weise bedeutet die Wahl des Vorstandes einer öffentlichen Genossenschaft eine Ausstattung der Gewählten mit der in den Mitgliedern ruhenden Vertretungsmacht für die juristische Person
Trotz des gleichen Namens ist dies ein ganz anderes Rechtsgeschäft als die Wahl zur Bestellung von Beamten der Genossenschaft. Das Vorbild für die letzteren giebt die Wahl des Vorstandes der Aktiengesellschaft durch die General- versammlung (
Behrend,
Lehrb. d. H.R. S. 838). Nach
Piloty,
Unf.Vers.R. II S. 434 ff., wäre auch die Wahl der Vorstände der Berufsgenossenschaft so auf- zufassen. Allein dieses ist eine Abordnung durch Übertragung der Vertretungs- macht, jenes ein Rechtsgeschäft namens der Gesellschaft in Ausübung der Ver- tretungsmacht. Der Vorstand der Aktiengesellschaft tritt in ein Dienstverhältnis zu dieser; der Vorstand der Berufsgenossenschaft steht nicht in Diensten der- selben.
.
Die Wahl ist nicht selbst ein Akt der Vertretung. Sie geschieht nicht namens der juristischen Person, sondern die Mitglieder handeln eignen Namens, um auf die abgeordneten Mitglieder zu übertragen, was ihnen zustünde. Sofern die Verfassung des Selbstverwaltungs- körpers einen zu wählenden Vorstand verlangt, haben sie für die entsprechenden Geschäfte überhaupt Vertretungsmacht nur, um sie in solcher Weise verleihen zu können. Das
Wahlrecht
ist die Gestalt, in welcher sie bei ihnen juristisch allein noch erscheint. Sie werden alsdann wenigstens mittelbar, durch ihre Abgeordneten wirksam namens des Selbstverwaltungskörpers. Dieses Verhältnis wird zum Ausdruck gebracht, indem man dieselben zugleich als
ihre,
der Wähler,
Vertreter
bezeichnet. Das sind sie nicht im juristischen Sinn; denn sie handeln nicht namens der Wähler. Der thatsächliche Zusammenhang ist damit gemeint, daß sie ihr Recht herleiten von den Wählern und deren Wünsche und Gesinnungen in der Vertretung des Selbstverwaltungskörpers zur Geltung bringen
Ein Beispiel dieser Ausdrucksweise in Unf.Vers.Ges. § 41 ff. Sie erscheint auch außerhalb des Bereichs des Vereins und der Genossenschaft, wo immer diese Form der Vertreterschaft durch Abordnung zur Anwendung kommt. Abgesehen von der „Volksvertretung“ des staatlichen Verfassungsrechts finden wir solche „Vertreter“ der Beteiligten, die zugleich Vertreter der juristischen Person sind,
. —
Das Recht der juristischen Personen.
Die zum Vorstande bestellten Mitglieder, die gewählten
Ab- geordneten,
bieten das Hauptbeispiel für die zweite Grundform der auf der Mitgliedschaft beruhenden Vertretungsmacht. Wie beim Verein, so sind sie auch bei der öffentlichen Genossenschaft
Mitglieder mit verstärktem Recht
. Die Bestellung von Nichtangehörigen erhält immer die Form des Dienstverhältnisses und Amtes. Die Ab- geordneten haben kein Amt und keine Dienstpflicht, weder den Genossen noch dem Selbstverwaltungskörper gegenüber
Die Gesetze sprechen hier manchmal ausdrücklich von Ehrenämtern: Inv. und Alt.Vers.Ges. § 58 und 60; Unf.Vers.Ges. § 24 Abs. 2 und § 25. Daß keine wirklichen Ämter mit öffentlichrechtlicher Dienstpflicht damit gemeint sind, be- weisen die Gesetze schon dadurch, daß sie auf diese Ehrenämter gleichzeitig ge- wisse Regeln des „Amtes des Vormundes“ für anwendbar erklären. Das ist gleich- falls kein Amt in dem hier geltenden Sinne;
Rudorff,
R. d. Vormundschaft, I S. 5 ff. — Die Frage pflegt am ausführlichsten behandelt zu werden im Zusammen- hange mit Stf.G.B. § 359; vgl. die Kommentare dazu von
Oppenhoff,
n. 33—37,
Olshausen
n. 12;
Rüdorff-Stenglein
S. 754. Wegen der ebenso zu be- urteilenden Stellung der Gemeinderatsmitglieder vgl. unten Note 14.
. Ihre ganze Rechtsstellung hat zur Grundlage lediglich die durch die Wahl und die Annahme derselben begründete rechtliche Fähigkeit, den Selbst- verwaltungskörper für den Kreis der Vorstandsgeschäfte zu vertreten.
Rechtliche Gebundenheiten entstehen für sie erst in zweiter Linie als Folgen, die sich aus diesem Verhältnis ergeben, von selbst oder durch besondere gesetzliche Bestimmungen ausgebildet. Nach zwei Richtungen kommen solche in Betracht.
Ihre Befugnisse zur Vertretung des Selbstverwaltungskörpers sind keine ungemessenen, sondern beschränkt auf das verfassungsmäßig bestimmte Maß. Darüber hinaus sind ihre Vertretungshandlungen
bei öffentlichen Anstalten: Inv. u. Alt.Vers.Ges. § 51; vgl. unten Note 9; vor allem bei Gemeinden; vgl. unten Note 12. Mit der Doppelsinnigkeit dieses Wortes hängt es zusammen, daß man sich so oft unklar ist über den Willen, der durch diese Vertreter „zum Ausdruck kommt“, d. h. für wen ihr Wille rechtlich gilt. Die Stadtverordnetenversammlung z. B. äußert nach
Möller,
Preuß. Stadt-R. S. 85, den Willen der Gemeinde, also der juristischen Person; nach
Leidig,
Preuß. Stadt-R. S. 69, den der Bürgerschaft, also der Angehörigen der juristischen Person. Nach
Gierke
gestaltet sich das Verhältnis zu der bekannten Willens- verknotung: der Wille der Wähler durchdringt sich mit dem der Gesamtheit, der Wille der Gewählten mit dem der Wähler, so daß alles zusammen eine wollende Einheit bildet. Wir sagen: in dem Beschlusse der Stadtverordneten- versammlung kommt nur der Wille ihrer Mitglieder zum Ausdruck; dieser Wille in gehöriger Form erklärt, gilt verfassungsrechtlich als Wille der Gemeinde; daß aber diese Leute die Fähigkeit haben, einen Willen zu erklären, der als Wille der Stadt gilt, das kommt von dem gehörig erklärten Willen der Bürgerschaft, d. h. der Wähler her, die ihnen die Fähigkeit verliehen haben.
§ 58. Das Recht der Vertreterschaft.
ungültig. Die Beschränkung kann insbesondere darin bestehen, daß ihre Thätigkeit rechtlich bedingt wird durch
Abhängigkeits- verhältnisse,
in welchen sie steht zu anderen Vertretungseinheiten des Selbstverwaltungskörpers, vor allem also zu Beschlüssen der Mit- gliederversammlung oder auch zur Aufsichtsgewalt (unten § 59). Diese Schranken werden wirksam gemacht durch Überwachung, Ungültigkeitserklärung und Abänderung ihrer Akte. Die Thätigkeit der abgeordneten Vertreter wird dadurch wenigstens in ihrer Wirkung nach außen hineingezwungen in die Angemessenheit an die dem Selbst- verwaltungskörper gegebene Ordnung.
Dazu kommt als Zweites eine
persönliche Verantwortlich- keit
. Auch ohne förmliche Dienstpflicht entsteht durch die Über- nahme der Führung fremder Geschäfte eine Treueverpflichtung gegen- über demjenigen, dessen Geschäfte geführt werden. Diese Verpflichtung wird wirksam durch die Haftung für Schadensersatz, im Falle sie ver- absäumt wird. Die Schadensersatzpflicht ist civilrechtlicher Natur. Das Vorbild der Haftung des Vormunds gegenüber dem Mündel wird dafür maßgebend werden, auch wenn das Gesetz nichts ausdrücklich in dieser Beziehung bestimmt
Rosin,
R. d. Arbeiter-Vers. I S. 692. Ein civilrechtliches Seitenstück bildet der Prokurist nach H.G.B. Art. 56. In diesem Begriffe ist lediglich die Vertretungsmacht gegeben; über das innere Verhältnis zunächst gar nichts. Allein gewisse Pflichten gegenüber dem Vertretenen sind „eine aus der Stellung des Prokuristen ohne weiteres hervorgehende Folge“;
Behrend,
Lehrb. d. H.R. I S. 368.
.
Das Gesetz greift mannigfach ein, um die Rechtsstellung solcher abgeordneter Vertreter der öffentlichen Genossenschaft schärfer aus- zugestalten und Formen des echten öffentlichen Amtes darauf zu über- tragen. Es wird den Mitgliedern zur Pflicht gemacht, die Berufung zu dieser Vertreterschaft anzunehmen, nach Vorbild des Pflichtehren- amtes. Die Wahl kann einer Bestätigung der Aufsichtsbehörde unter- worfen werden, oder es tritt geradezu eine Ernennung durch dieselbe an ihre Stelle mit der gleichen Wirkung. Eine Ordnungsstrafgewalt wird darüber eingerichtet, auch ein Absetzungsrecht anerkannt. Alles das ändert das Wesen der Sache nicht und macht insbesondere kein Amt daraus; der Abgeordnete bleibt Vertreter kraft verstärkten Mitgliedrechtes, die Angehörigkeit an die juristische Person des öffent- lichen Rechtes ist die Grundlage seiner Vertretungsbefugnis. —
Diese Abgeordneten sind nicht das einzige Beispiel von Vertretungs- macht kraft verstärkten Mitgliedrechtes. Eine solche kann sich auch ohne Übertragungsakt kraft Rechtssatz oder Statut unmittelbar ver-
Das Recht der juristischen Personen.
binden mit einer besonderen Art von Mitgliedschaft, einer
bevor- zugten Mitgliedschaft,
die durch besondere Lasten und Pflichten gegenüber der Genossenschaft gekennzeichnet sein wird. Das bedeutet dann ein
Sonderrecht
dieses Mitgliedes. Sein verstärktes Mitglieds- recht auf Vertretung unterscheidet sich von dem eines abgeordneten Vertreters nur durch die Rechtsform, in welcher diese Verstärkung begründet wird
Beispiel: Kr.Vers.Ges. § 64 Ziff. 2.
.
2. Außerhalb des Gebietes der öffentlichen Genossenschaft kann die Vertretung der Selbstverwaltungskörper niemals so vollkommen auf die Angehörigkeit gestellt werden. Das Amt tritt in den Vorder- grund. Das Recht der Angehörigkeit kommt nur daneben zur Geltung, weist dann aber auch die bei der öffentlichen Genossenschaft aus- gebildeten Formen auf, nur mit gewissen Besonderheiten, die sich aus der Verschiedenheit der Grundlagen ergeben.
Bei der
öffentlichen Anstalt oder Stiftung mit juristischer Persönlichkeit
kann von einer Vertretung durch eine
Versammlung
der Angehörigen nicht die Rede sein.
Wahl- recht
und
abgeordnete Vertreter
kommen ausnahmsweise zur Verwendung unter thunlichster Anlehnung an das dafür bei der Genossenschaft gegebene Vorbild. Unter Umständen ist nämlich der Kreis der Menschen, für welche die Anstaltspersönlichkeit da ist, verhältnismäßig deutlicher abgegrenzt. Das ist dann der Fall, wenn ihre Mittel durch
Zwangsbeiträge
aufgebracht werden. Die Beitragspflichtigen sind die Angehörigen der juristischen Person, für welche diese die Mittel zusammenhält und die Merkmale, nach welchen das Gesetz die Pflicht auferlegt, machen sie erkennbar. Aus ihrer Mitte können dann Ausschüsse gebildet werden, um an der Vertretung der Anstalt teilzunehmen. Die Besetzung dieser Ausschüsse erfolgt durch Ernennung oder Wahl. Die Rechtsstellung der Abgeordneten und das Wahlrecht der Angehörigen sind zu beurteilen wie bei der öffentlichen Genossenschaft. Aber die Anstaltspersönlichkeit wird durch diese Zuteilung von Befugnissen, welche den Vereinsmitgliedern, den Genossen zuzustehen pflegen, an ihre Angehörigen, die keine Vereins- mitglieder, keine Genossen sind, nicht selbst Genossenschaft, sondern behält im übrigen ihre juristische Eigenart
Beispiel: Inv. u. Alt.Vers.Ges. v. 22. Juni 1889. Hier handelt es sich um eine öffentliche Anstalt zur Verwaltung und Verwendung der eingezahlten Bei- träge. Die Angehörigen der juristischen Person sind die Beitragszahler, Arbeit- geber und Versicherte; um ihretwillen ist die juristische Person da. Sie bilden unter sich keinen Verein. Das Gesetz beruft aber aus ihrer Mitte Abgeordnete,
.
§ 58. Das Recht der Vertreterschaft.
Dagegen kommen hier
Sonderrechte
auf die Vertretung vor. Nicht so, daß sie als gesetzliche Regeln geordnet wären; aber die Statuten können solche Einrichtungen schaffen. Das geschieht nament- lich dann, wenn die juristische Person schon entsteht auf Grundlage einer freigebigen Zuwendung, den Namen Stiftung also vorzugsweise führt. Zu Gunsten des
Stifters
oder auch seiner Erben werden da wohl besondere Vorbehalte gemacht, um ihnen einen Einfluß auf die Verwaltung des Vermögens und zu diesem Zwecke gewisse Rechte in der Vertretung der juristischen Person zu sichern. Das bedeutet wieder kein Amt und keine Dienstpflicht, sondern ein subjektives öffentliches Recht auf Vertretung, welches jederzeit verzichtbar sein wird
Vgl. Bd. I § 9, IV n. 2. Der Inhalt dieser Rechte geht auf eine gewisse Überwachung der verwaltenden Beamten, sowie auf Mitwirkung bei Gewährung der Anstaltsnutzungen (z. B. Stipendien, Krankenbetten) durch bindende Vorschläge. Das kirchenrechtliche Patronat giebt einigermaßen das Vorbild.
.
3. Im Gegensatz zur öffentlichen Anstalt hat die
Gemeinde
gleich der Genossenschaft ihren bestimmten Kreis von Angehörigen. Aber diese sind nicht geeignet, ohne weiteres zur Vertretung des Selbstverwaltungskörpers wirksam zu werden. Die Vertretungsordnung beginnt also hier mit einer Aussonderung der Geeigneten. Von der Masse der Gemeindeangehörigen, dem Gemeindevolk, werden nach gewissen Eigenschaften, welche von ihnen verlangt sind, ausgeschieden die allein vertretungsberechtigten
Gemeindebürger
Loening,
V.R. S. 57. Das Wort wird oft auch als gleichbedeutend mit Gemeindeangehöriger gebraucht; dann unterscheidet man wieder jene bevor- rechteten als die „aktiven“ Gemeindebürger.
; Geschlecht, Alter, Unbescholtenheit, wirtschaftliche Stellung liefern die Merkmale, nach welchen das Gesetz die Ausscheidung vollzieht. Von dieser Aristokratie der Gemeindeangehörigen geht allein die Vertretungs- macht aus. Die Formen, in welchen sie rechtlich geordnet erscheint, sind von da an im wesentlichen die der Genossenschaft.
Die Gemeindebürger können unmittelbar zur Ausübung der Ver-
um einen Ausschuß und Aufsichtsrat zu bilden und damit an der Vertretung der juristischen Person teil zu nehmen (§ 48, 51 des Ges.). Es nennt die also Be- rufenen „Vertreter“ der Arbeitgeber und der Versicherten. Das sind sie wieder nur in jenem politischen Sinne, indem sie einen Einfluß der Kreise, aus denen sie entnommen sind, auf die Verwaltung der Anstalt vermitteln. Irgend welches Rechtsverhältnis zu den von ihnen auf diese Art „Vertretenen“ haben sie nicht. Zu der Anstaltspersönlichkeit, deren Vertreter sie im juristischen Sinne sind, stehen sie in demselben Verhältnisse, wie abgeordnete Genossenschaftsvorstände; vgl. oben Note 6.
Binding,
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 26
Das Recht der juristischen Personen.
tretung berufen sein, in Beschlüssen von
Gemeindeversamm- lungen
oder, was gleichsteht, in
allgemeinen Wahlen
zur Be- stellung von Gemeindebeamten.
Sie können in der Form der Wahl ihre Vertretungsmacht auf abgeordnete Vertreter
übertragen,
wie bei der Genossenschaft.
Die
abgeordneten Vertreter
werden dann zugleich als ihre Vertreter bezeichnet oder als Gemeindevertreter im eigentlichen Sinn, was als kurzer Ausdruck zu verstehen ist für Gemeindeangehörigen- oder Gemeindebürger-Vertreter in demselben Sinn, wie man von Ver- tretung der Genossenschaftsmitglieder spricht
Vgl. oben Note 5. Der Ausdruck Gemeindevertretung ist für diese Kollegien allgemein üblich, um sie im Gegensatz zum Gemeindevorstand zu be- zeichnen: Bayr. Gem.O. Art. 70;
Jolly
in Wörterbuch I S. 518 ff.;
Loening,
V.R. S. 169 und Note. Der Letztere hebt mit Recht hervor, daß diese Ausdrucks- weise juristisch ungenau ist. Sie enthält, wie uns scheint, das Gemisch von zwei Vorstellungen zugleich: der Gemeinderat ist für die Gesamtheit der Gemeinde- angehörigen, für die Gemeinde in diesem Sinne, der Vertreter, wie die ab- geordneten Vertreter der Genossenschaftsmitglieder es sind für diese, also nicht juristisch, sondern politisch; zugleich vertritt er die Gemeinde als Selbstverwaltungs- körper gegenüber dem Vorstand, insofern er diesen überwacht und beschränkt. Die letztere Ausdrucksweise giebt auch Inv. u. Alt.Vers.Ges. § 46 Abs. 3.
. So bilden sich zur Überwachung und Beschränkung der laufenden Verwaltung und zur Erledigung vorbehaltener wichtiger Geschäfte: Stadtverordnete, Ge- meinderäte, Gemeindebevollmächtigte, Bürgerausschüsse u. s. w., deren Mitglieder überall nicht Beamte sind, sondern Vertreter kraft ver- stärkten Gemeindebürgerrechts, oder da dieses selbst nur eine bevor- zugte Art von Gemeindeangehörigkeit ist, kraft verstärkter Gemeinde- angehörigkeit
Die oben Note 6 berührte Frage, ob abgeordnete Vertreter eines Selbst- verwaltungskörpers öffentliche Beamte sind, ist gerade bezüglich dieser Gemeinde- vertretungen von besonderer Wichtigkeit geworden. Man hat sie meist mit richtigem Gefühl verneint. Aber das Gefühl giebt keine sichere Abgrenzung und mit der juristischen Begründung sieht es sehr mangelhaft aus. Man hängt sich an Merkmale, die für sich nicht entscheidend sind, wie z. B. an die Art der zu übenden Thätigkeit, insofern eine bloße Überwachung, ein Zustimmungsrecht gegenüber den Handlungen anderer Vertreter nicht genügen sollte, um die Beamten- eigenschaft zu verleihen. Als ob es nicht auch echte Staatsbeamte mit solchen Geschäftskreisen gäbe! Oder es wird betont, daß es sich nicht um Staats- angelegenheiten handle. Als ob Angelegenheiten von Selbstverwaltungskörpern nicht auch öffentliche Angelegenheiten wären! So z. B. ein in späteren Ent- scheidungen vielfach angerufenes Erkenntnis des Sächs. O.A.G. v. 11. Febr. 1876 (Annalen d. O.A.G. II. Folge Bd. IV S. 221): Gemeinderatsmitglieder sind keine Beamte; denn der Gemeinderat ist so ausschließlich zur Verwaltung der Gemeinde- angelegenheiten bestellt, daß nicht die Rede davon sein kann, „als sei er ein
.
§ 58. Das Recht der Vertreterschaft.
Zum Unterschied von der Genossenschaft, welche ordentlicher- weise ihre ganze Vertretung in diesen Formen zu erhalten vermag, schneidet aber mit solchen Überwachungsausschüssen die Vertretungs- macht der Gemeindeangehörigkeit ab, um für die eigentliche Führung der Geschäfte dem Gemeindeamte Platz zu machen.
II. Neben der auf Angehörigkeit zum Selbstverwaltungskörper beruhenden Vertreterschaft finden wir als zweite Art die
amtliche Vertretung
. Statt des subjektiven Rechtes steht hier die Pflicht voran. Das Amt ist ein mit öffentlicher Dienstpflicht zu führender Kreis von Geschäften öffentlicher Verwaltung (oben § 42, II). Insofern diese Geschäfte darauf gehen, den Selbstverwaltungskörper zu ver- treten, um seine Handlungsfähigkeit verfassungsmäßig herzustellen, nennen wir es ein
Vertretungsamt
. Ein solches Amt kann ge- führt werden im Dienst- und Pflichtverhältnis zu dem vertretenen Selbstverwaltungskörper selbst, aber auch im Dienst- und Pflicht- verhältnis zu einem anderen Gemeinwesen, das dem Selbstverwaltungs- körper mit seinem Amte den Vertreter stellt, zum Staat oder einem oberen Selbstverwaltungskörper.
1.
Eigne Vertretungsämter
des Selbstverwaltungskörpers finden wir vor allem ausgebildet bei der Gemeinde und zwar der Ortsgemeinde. Wo sie sonst noch vorkommen, richten sie sich im wesentlichen nach den gleichen Regeln.
Sie sind teils Ehrenämter, teils Berufsämter gemäß den oben § 43 und 44 genauer festgestellten Begriffen. Die ersteren über-
für die Herbeiführung der Zwecke des Staates berufenes Organ der Staatsgewalt“. Vgl. auch
Schwarze
in Sächs. Gerichtszeitung XXII 8. 209, 290. Dann sucht man wieder das entscheidende Merkmal in der Behördeneigenschaft des Kollegiums: bildet dieses eine Behörde, so sind auch die Mitglieder öffentliche Beamte. So O.Tr. 5. Mai 1869 (
Oppenhoff,
Rspr. X S. 288):
Rosin,
Arb.Vers. I S. 651;
Piloty,
Unf.Vers.R II S. 434. Danach müßte aber z. B. auch der Schöffe Be- amter sein. —
Möller,
Preuß. Stadt-R. S. 85, meint vielleicht den richtigen Gegensatz, wenn er sagt: „Dagegen haben die einzelnen Stadtverordneten nicht die Eigenschaft öffentlicher Beamten; sie sind bloße Repräsentanten der Stadt- gemeinden“. — Die Anerkennung der Gemeinderatsmitglieder, ebenso wie der ab- geordneten Vorstände der unbedeutendsten öffentlichen Genossenschaft, als öffent- licher Beamter ließe sich garnicht umgehen, wenn nicht das entscheidende Merk- mal dazwischenträte, das uns die besondere rechtliche Natur der Abordnung selbst liefert. Sie sind bestellt für einen bestimmten Kreis von Geschäften der öffent- lichen Verwaltung, in dauernder Weise, um namens des Selbstverwaltungskörpers darin thätig zu sein, und stehen dabei in öffentlichrechtlichem Verhältnisse zu diesem. Was zum Begriffe des öffentlichen Beamten bei ihnen fehlt, ist einzig die öffentliche Dienstpflicht. Diese ist wesentlich zum Begriff des Beamten (oben § 42 S. 200), und diese haben sie nicht.
26*
Das Recht der juristischen Personen.
wiegen. Aber auch die berufsmäßig übernommene Dienstpflicht hat hier die Neigung, sich den Rechtsformen des Ehrenamtes zu nähern, insofern Amt und Dienstpflicht enger verbunden sind: die Anstellung im Gemeindedienst geschieht stets mit Verleihung eines bestimmten Amtes und nur für dieses und eine Zur-Verfügungstellung ist un- praktisch. Auch findet die dem Ehrenamte eigentümliche Bestellung auf Zeit dafür mehrfach Anwendung, namentlich beim Berufsbürger- meister. Doch das ist unwesentlich. Bedeutsamer sind die Eigentüm- lichkeiten, welche das Gemeindevertretungsamt aufweist in der Be- gründungsart der Dienstpflicht und in der Ordnung der Dienstgewalt.
Die
Begründung des Dienstpflichtverhältnisses
des Gemeindebeamten ist ein Akt der Vertretung des Dienstherrn, der Gemeinde. Sie kann ausgehen von einem bereits vorhandenen Ver- tretungsamt, einer
Gemeindebehörde,
Bürgermeister oder Magi- strat
In dieser Weise werden vor allem technische Beamte und Unterbeamte angestellt, die man wohl im Gegensatze zu den Gemeindevertretungsbeamten als Gemeindebeamte schlechthin bezeichnet:
Oertel,
Städte-Ord. I S. 211.
. Sie kann für die Gemeinde geschehen durch einen Akt der staatlichen
Aufsichtsbehörde
Über solches Handeln für den Selbstverwaltungskörper kraft Aufsichts- rechts vgl. unten § 59, II. Beispiel: die Ernennung des Schultheißen nach Württemb. V.Ed. v. 1. März 1822 § 12 durch die Regierung aus drei gewählten Kandidaten.
. Das ist in einem wie im anderen Falle dem Ernannten gegenüber ein gewöhnlicher Verwaltungsakt. Sie kann aber auch geschehen, und gerade bei Gemeindevertretungsämtern wird das wichtig, in Form der
Wahl
.
Als Wahl bezeichnet man wohl auch den Mehrheitsbeschluß einer kollegialen Gemeindebehörde, des Magistrats, sofern er eine Ernennung enthält. Das fällt noch unter die zuerst aufgeführten Formen; es ist in Wahrheit ein Verwaltungsakt
Weber,
Bayr. Gem.Ord. zu Art. 71.
. Rechtliche Eigentümlichkeiten hat die Wahl nur da, wo sie ausgeht von Wählern, die keine Behörde bilden, fähig, Verwaltungsakte zu erlassen, also unmittelbar von den Gemeindebürgern oder von Ausschüssen ihrer abgeordneten Vertreter: Stadtverordneten, Gemeinderäten, Gemeindebevollmächtigten.
Eine solche Wahl ist möglicherweise nur die Bedingung für die Anstellung, die auf Grund derselben vollzogen wird durch einen be- hördlichen Akt, einen Akt der Gemeindebehörde oder der staatlichen Aufsichtsbehörde
So in dem oben Note 15 gegebenen Beispiele.
. Da kommen wir alsbald wieder in das bekannte Geleise.
§ 58. Das Recht der Vertreterschaft.
Die Wahl durch Gemeindebürger oder abgeordnete Vertretungen kann aber auch so gemeint sein, daß sie unmittelbar Amt und Dienst- pflicht begründen soll. Und zwar ist das die Regel. Bürgermeister, Gemeindevorsteher, Magistratsmitglieder werden so bestellt. Die Zu- stimmung oder Bestätigung, welche etwa die Gemeindebehörde oder Aufsichtsbehörde noch auszusprechen hat, ist dann ihrerseits nur Be- dingung der Gültigkeit der Wahl, nicht selbst der Begründungsakt. Möglicherweise wirkt die Wahl auch ganz für sich allein, ohne daß noch ein solcher obrigkeitlicher Akt dazu kommt. Erforderlich ist immer nur die Annahme des Gewählten, gerade wie beim übertragenen Ehrenamte und bei der Anstellung im Staatsdienst.
Die große Frage ist hier: wie vermag die Wahl solche Wirkung hervorzubringen? Sie soll ja nicht eine bloße Übertragung der Ver- tretungsmacht der Wähler sein, sondern ein Dienstpflichtverhältnis zwischen dem Gewählten und dem Selbstverwaltungskörper begründen, wie es sonst bei Ehrenamt und Berufsdienst der Verwaltungsakt thut. Die Möglichkeit eines Verwaltungsaktes ist aber bei diesen Wählern von vornherein ausgeschlossen. Den Gedanken an einen Vertrag, der in Anwendung der gegebenen Rechtssätze des Civilrechts die Dienst- pflicht begründete, wird man gänzlich fernhalten müssen: der Selbst- verwaltungskörper als Träger öffentlicher Verwaltung und der zum Amte berufene Unterthan stehen sich gegenüber; da müssen aus- schließlich die Formen des öffentlichen Rechtes in Frage sein.
Die Sache läßt sich nur so erklären, daß ein öffentlichrechtlicher
Rechtssatz
besteht, der an die angenommene Wahl die Entstehung von Amt und Dienstpflicht knüpft. Den nötigen Rechtssatz liefern überall Gesetz, Verordnung oder Statut, die bekannten Rechtsquellen, möglicherweise auch überkommenes altes Recht. Aus sich selber ver- möchte die Wahl unmöglich zu wirken
Die Schwierigkeit, die uns hier beschäftigt, wird meist als solche nicht empfunden:
Leidig,
Preuß. Stadt-R. S. 149 ff.;
Steffenhagen,
Handb. der städt. Verf. u. Verw. in Preuß. S. 252 ff.;
Blodig,
Selbst-Verw. S. 162 ff.
.
Damit ist durchaus nicht etwa ein öffentlichrechtliches Seitenstück zu einem civilrechtlichen Vertrage gegeben, wie man geneigt sein möchte anzunehmen. Es ist allerdings äußerlich das Schema dar- gestellt: Rechtsgeschäft, wirksam nach Maßgabe des Rechtssatzes. Aber der Rechtssatz bestimmt nicht wie beim Vertrag: was die Be- teiligten als ihren Willen erklären, soll gültig sein. Er hat eine be- stimmte Art von Selbstverwaltungsamt im Auge und verfügt: dieses Amt ist durch Wahl zu besetzen. Die Wirkung, die hervorgebracht
Das Recht der juristischen Personen.
werden soll, das Amt und die Dienstpflicht, ist bestimmt; die Willens- erklärung, die durch den Rechtssatz wirksam gemacht wird, ist ihrem ganzen Inhalte nach nichts als die Bezeichnung der dahineinzusetzenden Person, die Nennung eines Namens. Mehr bietet ja der Wahlakt nicht.
Daraus ergiebt sich, daß die Wahl der Gemeindebeamten durch Gemeindebürger oder abgeordnete Vertreter für sich allein nur im- stande ist, „stereotype“ Rechtsverhältnisse zu begründen. Auf solche ist es denn auch in der Regel abgesehen; das Recht wollte den Ge- meindebürgern und ihren Abgeordneten keine beliebigen Mannigfaltig- keiten überlassen; darum hat es ihnen eben nur eine Befugnis der Wahl gegeben.
Nun ist aber klar, daß mit dieser im Wesen der Wahl liegenden Gleichförmigkeit nicht ausnahmslos durchzukommen ist. Insbesondere bei den Berufsämtern der Bürgermeister und ähnlichen muß die Mög- lichkeit bestehen, dem Rechtsverhältnisse für den Einzelfall eine be- sondere Gestalt zu geben, Zuthaten zu schaffen und Einzelheiten genauer zu regeln: Bestimmungen über Gehalt, Pension und Dienst- entschädigungen, über Kündigungsrecht, Eintritt ins Definitivum, Neben- ämter u. dergl. Es wird darüber immer schon ein Einverständnis mit dem Beamten getroffen worden sein vor der Wahl, um sich seiner Annahme zu versichern; er stellt seinerseits damit Bedingungen auf, unter denen er die Wahl annehmen will. Für gewisse Dinge, nament- lich die Geldzusicherungen, bedürfte es auch eines besonderen Be- schlusses einer dazu berufenen Versammlung, ohne deren Zustimmung die Gemeinde nicht also belastet werden kann. Aus all dem bestimmt sich genauer, was Inhalt des mit der Wahl entstehenden Rechts- verhältnisses werden soll. Aber es wird dadurch nicht schon Inhalt dieses Rechtsverhältnisses.
Der Wahlakt selbst ist unfähig, solche Nebenbestimmungen aus- drücklich oder stillschweigend aufzunehmen und wirksam zu machen. Von einem civilrechtlichen Nebenvertrag ist keine Rede. Was dem Rechtsverhältnis solche Besonderheiten geben kann, ist einzig ein neben der Wahl herlaufender Verwaltungsakt. Diesen Verwaltungs- akt liefert möglicherweise die Gemeindebehörde, indem sie der voll- zogenen Wahl ihre Zustimmung erteilt und diesen Beschluß unter Hinzufügung aller näheren Bestimmungen dem Gewählten eröffnet
Das ist der „besondere Dienstvertrag“ der Bayr. Gem.Ord. Art. 74, der namentlich auch bestimmt ist, „die angemessene Besoldung festzustellen“.
. Der ergänzende Verwaltungsakt kann auch liegen in der Bestätigung der Wahl durch die Aufsichtsbehörde; die Bestätigung bezieht sich
§ 58. Das Recht der Vertreterschaft.
auch auf die Nebenpunkte und ihre Eröffnung an den Gewählten macht diese rechtsverbindlich zwischen ihm und der Gemeinde, für die sie ergeht
Oertel,
Städte-Ord. I S. 104: „Die getroffene Wahl und ihre wesentlichen Modalitäten“ werden perfekt durch die Bestätigung.
.
Soweit ein solcher mit der Wahl sich verbindender Verwaltungs- akt nicht vorgesehen ist, ist es nicht möglich, die einfache gesetzliche Wirkung des Wahlaktes mit Nebenbestimmungen zu verumstanden. Da ist es aber eben auch der Wille des Gesetzes, daß es nicht mög- lich sein soll. Damit ist nicht gesagt, daß nicht in anderer Weise noch Maßregeln getroffen werden können, um dem gewählten Beamten Entschädigungen und Vergütungen zu gewähren; in der Zuständig- keit zur Verwaltung des Gemeindevermögens liegt auch die Be- friedigung solcher Billigkeitsansprüche. Das sind aber selbständige Akte, die keinen Bestandteil der Begründung des Dienstverhältnisses bilden. —
Die zweite Besonderheit des Dienstpflichtverhältnisses der Ge- meindevertretungsämter bezieht sich auf die dazu gehörige
Dienst- gewalt
. Diese erscheint hier erheblich abgeschwächt. Der Grund liegt darin, daß diese Beamten als solche keinen Dienstvorgesetzten haben, der diese Gewalt namens des Selbstverwaltungskörpers aus- über könnte.
Magistrat und Bürgermeister müssen gelten lassen, was die Stadt- verordneten in ihrer Zuständigkeit beschlossen haben; der Bürger- meister ist gebunden zur Vollziehung der zuständigerweise gefaßten Beschlüsse des Magistrats. Das sind Abhängigkeiten vergleichbar denen zwischen Untergericht und Obergericht
Jolly
in Wörterbuch I S. 522 bezeichnet die Mitglieder des Gemeinde- vorstandes (Magistrat) und die Gemeindevorsteher ohne weiteres als „Personen, welche in dienstlicher Unterordnung unter ein Gemeinde-Organ kraft eines speciell auf ihre Person bezüglichen öffentlichrechtlichen Aktes Geschäfte der Gemeinde zu besorgen haben“. Als das dienstlich vorgesetzte Gemeinde-Organ kann er sich nur den Gemeinderat, die Stadtverordneten denken. Das gegenseitige Verhältnis dürfte aber damit durchaus nicht richtig bezeichnet sein.
. Die Aufsichtsgewalt (unten § 59) greift ein, um im Einzelfall zu bestimmen, was namens des Selbstverwaltungskörpers zu geschehen und nicht zu geschehen hat; das wirkt dann mittelbar zur Bestimmung des Inhalts der Dienst- pflicht der Gemeindevertretungsbeamten. Aber einen
Dienstbefehl
im Einzelakt oder Generalverfügung ihnen gegenüber giebt es nicht. Sie besitzen die amtliche Unabhängigkeit in dem oben § 45, I n. 3 entwickelten Begriffe.
Das Recht der juristischen Personen.
Ebensowenig giebt es eine namens der Gemeinde über sie zu übende
Disciplinargewalt
Abgesehen von einer geringfügigen Disciplinarstrafgewalt, welche zuweilen dem Bürgermeister eingeräumt ist über die anderen Mitglieder des Gemeinde- vorstandes;
Jolly
in Wörterbuch I S. 523.
. Sie wird einigermaßen ersetzt durch die Einrichtung, daß diese Ämter regelmäßig nur auf Zeit be- setzt werden. In der Nichtwiederwahl äußert sich die Zucht, welche die Angehörigen der Gemeinde und ihre Vertreter an diesen Ämtern üben können. Dafür tritt hier eine Disciplinargewalt der staatlichen Behörden ein, die kraft Aufsichtsrechts geübt wird; nicht im Namen der Gemeinde, sondern im Namen des Staates, dessen Interessen in denen der Gemeinde mitverletzt sind (unten § 59, II n. 2). Daß die Angelegenheiten der Gemeinde immer noch Angelegenheiten des Staates geblieben sind und innerhalb gewisser Grenzen von diesem verteidigt werden können, wird hier offenbar durch die staatliche Geltend- machung der Dienstpflichtverletzung, die der Gemeinde gegenüber stattgefunden hat
Diese dienstliche Zugehörigkeit an den Staat findet im preußischen Rechte ihren Ausdruck durch die Bezeichnung der städtischen Beamten als mittelbarer Staatsbeamten;
Leidig,
Preuß. Stadt-R. S. 44. Über die Einzelheiten dieser Disciplinarstrafgewalt: F.
Seydel,
Dienstvergehen der nichtrichterlichen Beamten S. 224 ff.;
Jolly
in Wörterbuch I S. 523.
.
2. Vertretungsämter, die geführt werden in Dienst- und Pflicht- verhältnis zu einem
oberen Gemeinwesen,
haben ihren natür- lichen Boden bei den öffentlichen Anstalten und Stiftungen mit juristischer Persönlichkeit.
Hier handelt es sich immer um ein bestimmtes Unternehmen öffentlicher Verwaltung, welches durch die ihm zuerkannte besondere juristische Persönlichkeit losgelöst ist vom Staat oder der Gemeinde, denen es sonst unmittelbar zugehören würde. Es liegt nahe, daß dieses Muttergemeinwesen die Leitung der Geschäfte immer noch so- weit in der Hand behält, als es sich mit der selbständigen juristischen Persönlichkeit der Anstalt verträgt. Das kommt dann in der Form zum Ausdruck, daß es verfassungsmäßig berufen ist, durch
seine Beamten
die Vertretung des abgezweigten Selbstverwaltungskörpers zu führen. Diese Beamten können das nebenbei thun zu ihren sonstigen Amtsgeschäften, oder sie können eigens hiefür angestellt sein. Im letzteren Falle werden sie als Anstaltsbeamte, Stiftungsbeamte be- zeichnet sein wegen des Gegenstandes, dem ihre Aufgabe und Thätig- keit gewidmet ist. Rechtlich sind sie keine Beamten der Anstalt oder Stiftung als Selbstverwaltungskörper. Ihre Dienstpflicht gehört dem
§ 58. Das Recht der Vertreterschaft.
Muttergemeinwesen. Sie werden von diesem angestellt in der Weise, wie es sonst seine Beamten bestellt. In dessen Namen wird die Dienst- gewalt über sie ausgeübt. Sie unterliegen insbesondere dem Dienst- befehl und den allgemeinen Dienstvorschriften der staatlichen oder gemeindlichen Behörden, welche ihnen vorgesetzt sind. Diese Dienst- anweisungen sollen sich richten nach dem Anstaltszweck und den Interessen der Anstalt; ihre Rechtsgültigkeit ist bedingt durch die Wahrung der Sonderstellung derselben und ihrer verfassungsrechtlichen Ordnungen. Aber der Beamte hat dem gegenüber kein anderes Prüfungsrecht als das gewöhnliche; amtliche Selbständigkeit, in dem besonderen Begriff, den wir mit dem Worte verbinden und wie sie den abgeordneten Vertretern oder den eignen Selbstverwaltungs- vertretungsämtern zukommt, hat er nicht. Der Besoldungsanspruch geht gegen den Dienstherrn, der sich seinerseits nur wieder deckt durch Geltendmachung der dem Selbstverwaltungskörper obliegenden Last, die Kosten seiner Verwaltung zu tragen
So z. B. nach Inv. u. Alt.Vers.Ges. 22. Juni 1889 § 47: Die Geschäfte des Vorstandes „werden von einem oder mehreren Beamten des weiteren Kommunal- verbandes oder Bundesstaates, für welchen die Versicherungsanstalt errichtet ist, wahrgenommen.“ Gehalt und Pension „sind von der Versicherungsanstalt zu ver- güten.“ —
Seydel,
Bayr. St.R. IV S. 635: „Die fraglichen Beamten sind, wenn auch aus Stiftungsmitteln besoldet, Staatsdiener, denn sie führen Geschäfte des Staates“. Dieser Grund ist allerdings nicht der richtige. — Vgl. auch die Zu- sammenstellung des geltenden Rechts bei
Sartorius
in Wörterbuch Erg. Bd. II S. 284 ff. — In dieser Art der Besetzung des Vorstands der Anstalt oder Stiftung besteht das, was
Gierke
die „Transcendenz des Willens“ dieser juristischen Person nennt.
.
Der Unterschied von sonstigen Beamten im eignen Dienste des Muttergemeinwesens tritt nur in zwei Punkten hervor.
Einmal sind diese Vertretungsbeamten mit ihrer amtlichen Thätig- keit nicht eingereiht in die Behördenordnung des Muttergemeinwesens. Ihre Amtshandlung geschieht namens des Selbstverwaltungskörpers. Ihre dienstlichen Vorgesetzten, welche namens des Staats oder der Gemeinde handeln, sind nicht von selbst zugleich berufen, statt ihrer vorzugehen oder ihre Akte abzuändern und aufzuheben. Die Grund- sätze der hierarchischen Unterordnung gelten im äußeren Verhältnis nicht. Ein derartiges Eingreifen kann vielmehr nur geschehen kraft Aufsichtsrechts, mit welchem ja eben zugleich eine Macht über den Selbstverwaltungskörper geübt wird, und innerhalb der rechtlichen Grenzen desselben (unten § 59). Darin kommt wieder die Selbständig- keit der juristischen Person zum Ausdruck, die sie vertreten
Im inneren Verhältnisse steht der Beamte, wie ausgeführt, schlechthin
.
Das Recht der juristischen Personen.
Sodann sind sie dieser juristischen Person gegenüber verantwort- lich für den Nachteil, den sie ihr durch pflichtwidriges Verhalten zu- fügen. Es entsteht daraus eine civilrechtliche Haftung auf Schadens- ersatz gleich der des Beamten seinem Dienstherrn gegenüber. Diese Haftung beruht nicht auf einem Dienstverhältnis zu dem Selbst- verwaltungskörper, das ja nicht besteht. Sie beruht auf dem Dienst- verhältnis zu dem Muttergemeinwesen, das hier wieder wirkt wenigstens zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs zu Gunsten dessen, dem gegenüber die Pflicht zu erfüllen war
Bd. I § 17, I n. 2. Den Maßstab liefert auch hier die Haftung des Vor- mundes gegenüber dem Mündel; Inv. u. Alt.Vers.Ges. § 59.
. —
Eine derartige Vertretung kraft Amt und Dienstpflicht gegenüber einem höheren Gemeinwesen findet sich wohl auch außerhalb des Gebietes der öffentlichen Anstalten und Stiftungen. Namentlich bei höheren Kommunalverbänden ist häufig der staatliche Verwaltungs- beamte der entsprechenden Verwaltungsstufe verfassungsmäßig zum Vertreter berufen
Der Preuß. Landrat, die Bayr. Kreisregierung, der Els.-Lothr. Bezirks- Präsident sind Beispiele. Ebenso die an Stelle eines Bürgermeisters ernannten Kommissäre nach Preuß. Städte-Ord. § 33 und Els.-Lothr. Ges. v. 24. Febr. 1872. Der Unterschied ist nicht zu übersehen zwischen diesen Staatsbeamten, welche den Auftrag haben, den Selbstverwaltungskörper zu vertreten, und den Beamten des Selbstverwaltungskörpers, welche kraft Aufsichtsrechts staatlich ernannt sind; vgl. oben Note 15.
. Da gilt dann die gleiche rechtliche Auffassung des Verhältnisses.
§ 59.
Die Aufsichtsgewalt.
Die Aufsichtsgewalt ist eine
geordnete rechtliche Macht über den Selbstverwaltungskörper, um ihn bei der Er- füllung seiner Zwecke zu erhalten
.
Die Aufsichtsgewalt wird geübt namens des Staates; möglicher- weise nimmt auch ein dazwischen geschobener höherer Selbstverwaltungs- körper daran Teil. Die Behörde, welche jedem Selbstverwaltungskörper gegenüber zur Ausübung dieser Gewalt berufen ist, heißt seine
Auf- sichtsbehörde
.
Die Aufsichtsgewalt beruht auf dem Gedanken, daß die Lebens- thätigkeit dieser juristischen Person, die sich darstellt als ein Stück
unter Dienstbefehl; also Selbständigkeit des Amtes bei dienstlicher Abhängigkeit des Beamten.
§ 59. Die Aufsichtsgewalt.
öffentlicher Verwaltung, ebendeshalb immer noch die allgemeine öffent- liche Gewalt angeht, von der sie abgelöst ist.
Die rechtliche Zugehörigkeit an den Staat kommt auch zum Aus- druck in dessen Mitwirkung bei der Entstehung des Selbstverwaltungs- körpers (oben § 57), wie bei seiner Endigung (unten § 61) und in der Vertreterschaft staatlicher Beamter (oben § 58, II n. 2). Die Aufsichtsgewalt, von welcher hier die Rede ist, setzt den bestehenden, als handlungsfähiges Rechtssubjekt geordneten Selbstverwaltungskörper voraus und nimmt ihn zum Gegenstand ihrer obrigkeitlichen Macht- übung.
Der Selbstverwaltungskörper unterliegt obrigkeitlicher Machtübung auch noch in anderer Weise; er wird besteuert, er wird von den Civilgerichten abgeurteilt in Privatrechtsstreitigkeiten, unterliegt dem Enteignungsverfahren für öffentliche Unternehmungen. Die Aufsichts- gewalt zeichnet sich dadurch aus, daß sie darauf gerichtet ist, ihn bei der Erfüllung seiner Zwecke zu erhalten.
I. Im Polizeistaat hat diese Erscheinung der öffentlichen Gewalt, wie jede andere, keine rechtlichen Grenzen. Stiftungen und Korpo- rationen sind als Privatrechtssubjekte geschützt wie die natürlichen Personen. Der Staat mit seiner Polizeigewalt steht über ihnen un- umschränkt wie über den Privaten, um die gute Ordnung und die allgemeine Wohlfahrt zu schützen und zu fördern, an ihnen und gegen sie. Wenn gegenüber den Einzelmenschen diese Gewalt durch die Sitte noch an gewisse moralische Grenzen gebunden ist, so verschwinden solche Rücksichten gegenüber den öffentlichen Zwecken gewidmeten juristischen Personen fast vollständig
L. v.
Stein,
Verw.Lehre I, 2 S. 123 ff.
.
Im Verfassungs- und Rechtsstaate ist das grundsätzlich anders. Mit der Anerkennung der juristischen Persönlichkeit des öffentlichen Rechtes ist auch ihr Recht anerkannt auf selbständige Ausübung der ihr zugewiesenen Lebensthätigkeit, ihres Stückes öffentlicher Verwaltung. Ein Eingriff in dieses Recht kann nur erfolgen auf Grund eines
wohl- begründeten Gegenrechtes
Leidig,
Preuß. Stadt-R. S. 499, scheint das zu meinen, wenn er sagt, es sei jetzt die Aufgabe „nicht mehr wie seither die Leitung des städtischen Wesens, sondern die Wahrung der Rechte des Staates“.
.
Wir wissen, wie das gemeint ist: der Eingriff bedarf eines Grundes, der ihn nach den Regeln des Verfassungs- und Rechtsstaates rechtfertigt. Wo er etwa unmittelbar in Form des Gesetzes geschieht, trägt er seine Rechtfertigung vermöge dieser Form in sich selbst;
Das Recht der juristischen Personen.
denn gegenüber dem Willen des Gesetzes giebt es kein subjektives Recht. Nur die Regierung und ihre Behörden bedürfen eines be- sondern Grundes, um auch ihrerseits den Eingriff machen zu können. Und wo für sie ein derartiger besonderer Grund gegeben ist, sprechen wir von einem
Aufsichtsrechte
des Staates.
Solche Aufsichtsrechte des Staates können auf zweierlei Weise begründet sein: durch gesetzlichen oder verordnungsmäßigen
Rechts- satz,
welcher der Regierung die Ermächtigung zu solchen Eingriffen erteilt
Wenn als solcher im preuß. Recht A.L.R. II, 6 § 191 gilt, so ist davon das nämliche zu sagen, wie von den bekannten polizeilichen Ermächtigungen in A.L.R. II, 17 § 10 (Bd. I § 20 Note 3): der Form des Verfassungsstaates ist durch solche übernommene Gesetze genügt, aber im Sinne des Rechtsstaates sind der- artige schrankenlose Ermächtigungen nicht. Vgl. v.
Roenne,
Preuß. St.R. II S. 205 Note 2;
Foerster-Eccius,
Preuß. Priv.R. IV S. 66a Note.
, oder durch einen Vorbehalt im
Statut
. Das letztere be- deutet die Begründung eines Aufsichtsrechtes durch Verwaltungsakt. Vorausgesetzt ist, daß es sich um eine juristische Person handelt, deren Anerkennung ganz oder in gewissem Maße der Regierung an- heimgestellt ist. Das ist das Gewöhnliche bei öffentlichen Stiftungen, Anstalten und Genossenschaften. Die Anerkennung erfolgt durch Verwaltungsakt und dieser bestimmt zugleich das Nähere über die Verfassung durch Verleihung oder Genehmigung eines Statuts (vgl. oben § 57, I n. 3). Dieses Statut nun kann Aufsichtsrechte vor- behalten. Dazu bedarf es keiner besondern gesetzlichen Ermächtigung. Es ist keine neue Belastung, keine Auflage, welche die Regierung damit macht: sie giebt nur weniger, als sie geben könnte. Die juristische Persönlichkeit wird von vornherein geschaffen mit einer geminderten Freiheit und Selbständigkeit, welche eben der Aufsichts- gewalt entspricht. Durch derartige Bestimmungen wird daher das verfassungsmäßig dem Gesetze vorbehaltene Gebiet nicht berührt
Rosin,
Öff. Gen. S. 109, geht also zu weit, wenn er meint: „Nach den Grundsätzen des Rechtsstaates (richtiger: Verfassungsstaates) … stehen der staat- lichen Aufsichtsbehörde zur Geltendmachung ihres Aufsichtsrechts nur diejenigen Mittel zu Gebote, welche ihr das Gesetz bewilligt“. Bei den Gemeinden, auf die er sich beruft (S. 107 Note 19; S. 119 Note 26), trifft das allerdings zu; aber bei diesen findet sich eben auch kein Verfassungsstatut (oben § 57, I n. 3). — Der Umstand, daß das Statut Verwaltungsakt ist, kann bedeutsam werden, wo etwa ein Rechtsschutzmittel nur für Verletzung eines „Gesetzes“ gegeben ist (Bd. I S. 192).
.
Wo weder in der einen, noch in der anderen Weise ein Aufsichts- recht begründet worden ist, besteht keines: das wird ja thatsächlich nicht leicht vorkommen. Denn dem Selbstverwaltungskörper ist es
§ 59. Die Aufsichtsgewalt.
naturgemäß, in einer solchen Abhängigkeit zu stehen. Man wird also wenigstens für die schlimmsten Fälle durch die Annahme still- schweigender gesetzlicher Ermächtigungen oder statutenmäßiger Vor- behalte zu helfen suchen. Wo das nicht angeht, kann es zweifelhaft werden, ob nicht vielmehr eine juristische Person des Civilrechtes und kein Selbstverwaltungskörper vorliegt. Rechtlich unmöglich ist ein solcher auch dann nicht: die Aufsichtsgewalt ist für ihn ein naturale, aber kein essentiale
Vgl. oben § 55 Note 15.
.
Die
Formen,
in welchen die Geltendmachung der Aufsichts- gewalt erscheint, sind wesentlich zweierlei Art. Das Vorbild von Befehl und Zwang giebt die Grundzüge der Einteilung und wird auch in der üblichen Ausdrucksweise gern angerufen
Es handelt sich hier zunächst um eine Einteilung der „Mittel der Aufsichts- führung“, wie
Gierke,
Gen.Theorie S. 659, es ausdrückt; S. 658 teilt er ein: „Je nachdem so ein negatives oder ein positives Verhalten erzielt werden soll, wird sich die Aufsicht durch Verbot oder Gebot äußern“.
Leidig,
Preuß. Stadt.R., der ihm sonst zu folgen pflegt, setzt dafür eine negative und eine positive
Aufgabe
der Aufsicht (§ 500 ff.). Das ist keine Einteilung der Mittel mehr, sondern der Art ihrer Verwendung (unten II). Diese Abweichung von
Gierke
rächt sich alsbald durch eine große Verwirrung, vermöge deren er sogar die Zwangseinschreibung zur Herbeiführung gesetzlicher Leistungen unter die negativen Aufgaben stellt.
. Doch gilt das immer nur vergleichsweise.
1. Zum Zwecke der Ausübung der Aufsichtsgewalt werden obrig- keitliche Aussprüche über den Selbstverwaltungskörper erlassen, um im Einzelfall zu bestimmen, was für ihn Rechtens sein soll;
auf- sichtsrechtliche Befehle
nennt man das wohl;
aufsichts- rechtliche Festsetzungsakte
wäre besser gesagt.
Sie sind Verwaltungsakte, sofern sie ein Verhältnis der öffent- lichen Gewalt, das des Staates zum Selbstverwaltungskörper zum Gegen- stande haben; aufsichtsrechtliche Verwaltungsakte, sofern sie die im Wesen des Selbstverwaltungskörpers liegende besondere Zugehörigkeit zum Staate zur Geltung bringen. Indem sie bestimmen, was für den Selbstverwaltungskörper Rechtens ist, sind sie mittelbar bindend für dessen Vertreterschaft, die nur nach dieser Maßgabe rechtmäßig für ihn handelt. Aber das Rechtssubjekt, über das sie ergehen, ist in erster Linie und unmittelbar nur die juristische Person selbst. Wenn wir hierfür die Ausdrücke aus dem Begriffskreise des Befehls zur Ver- wendung bringen, so darf man sie nicht in strengem Sinne verstehen; Gebot, Verbot, Erlaubnis finden nur annähernde Seitenstücke.
Das Recht der juristischen Personen.
Das aufsichtsrechtliche Gebot an den Selbstverwaltungskörper bedeutet den Ausspruch, daß er pflichtig sei, etwas zu thun, zu leisten, eine
Pflichtigerklärung
. Eine Gehorsamspflicht in ihrer juristi- schen Eigenart entsteht bei ihm nicht (vgl. unten II n. 3).
Dem Verbot entspricht der Ausspruch, daß der Selbstverwaltungs- körper etwas nicht thun darf; es hat seinen Platz, wo ein wider- sprechender Wille namens des Selbstverwaltungskörpers bereits ge- äußert worden ist, und erscheint als
Ungültigerklärung und Aufhebung
eines solchen Beschlusses. Auch hier ist von einer Gehorsamspflicht des Selbstverwaltungskörpers keine Rede; es liegt einfach keine für ihn geltende Willenserklärung mehr vor.
Das Seitenstück zur Erlaubnis, die von einem allgemeinen Befehl im Einzelfall entbindet, bildet die aufsichtsrechtliche
Genehmigung
. Sie setzt voraus: eine Handlung, die an sich im Wirkungskreise des Selbstverwaltungskörpers gelegen ist, aber nach Gesetz oder Statut von der Vertretung gültig nur soll vorgenommen werden können ver- möge einer zustimmenden Erklärung der Aufsichtsbehörde. Ohne diese Genehmigung besteht hier nicht ein Verbot für den Selbstverwaltungs- körper, sondern die also vorgenommene Rechtshandlung ist ungültig
Richtig
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 43 Note 3, gegen Bl. f. adm. Pr. 1873 S. 1 ff. Es ist auch denkbar, daß eine allgemein auferlegte Pflicht etwas zu thun, im Einzelfall dem Selbstverwaltungskörper durch eine Genehmigung abgenommen wird;
Gierke,
Gen.Theorie S. 658 Note 2, unterscheidet danach Erlaubnis und Dispensation.
.
Überall bestimmen diese Aussprüche mit rechtlicher Notwendigkeit ein entsprechendes Verhalten der Vertreter: ihre Aufgabe ist es, die Pflicht des Selbstverwaltungskörpers zur Erfüllung zu bringen, sie dürfen die ungültige Willenserklärung nicht als gültig durchführen, sie sind ermächtigt, den genehmigten Beschluß zu vollziehen. Der Fest- setzungsakt kann daher in der Gestalt erscheinen, daß diese Folgerung daraus gezogen und den Vertretern, an die ohnehin die Eröffnung für den Selbstverwaltungskörper zu erfolgen hätte, mitgeteilt wird. Hinter solcher Ausdrucksweise steht aber immer als der wesentliche Kern die rechtliche Bestimmung für die juristische Person selbst.
Die aufsichtsrechtlichen Festsetzungen jeder Art stehen entweder im freien Ermessen der Behörde oder sind rechtlich gebunden in ver- schiedenem Maße, wie Verwaltungsakte überhaupt
Rosin,
Öff. Gen. S. 116, will die Genehmigung in Gegensatz zu allen anderen Formen der Aufsicht stellen, weil sie allein auch nach Zweckmäßigkeits- rücksichten ausgeübt werden könne. Dagegen mit Recht
Gierke,
Gen.Theorie S. 654 Note 2, woselbst auch Beispiele der verschiedenen Bedingtheit all dieser Akte.
. Eine Verletzung
§ 59. Die Aufsichtsgewalt.
der Gebundenheit, ebenso wie eine einfache Überschreitung des Um- fanges der Gewalt zum Nachteile des Selbstverwaltungskörpers ist ein Unrecht gegen diesen. Inwieweit Formen des Rechtsschutzes zu seinen Gunsten gegeben sind, ist immer eine Frage für sich (Bd. I § 12 ff.).
2. Im Gegensatze zu dieser rechtlichen Bestimmung des Selbst- verwaltungskörpers bedeutet die zweite Form der Aufsichtsgewalt ein selbständiges Indiehandnehmen seiner Angelegenheiten; es wird nicht gesprochen
über ihn,
sondern
für ihn
gehandelt, damit er seine Lebensaufgabe vollziehe und gut vollziehe
Gierke,
Gen.Theorie S. 663, bezeichnet das Wesen dieser Einmischungen dahin, „daß der Staat an Stelle eines nicht vorhandenen oder nicht ordnungs- mäßig fungierenden Körperschaftsorgans mit unmittelbarer Wirkung für die Gesamtperson will und handelt“. Der Umweg über das Organ, zumal über das nicht vorhandene, ist aber nicht wesentlich.
. Insofern dadurch der Wille der Aufsichtsgewalt sich unmittelbar durchsetzt, spricht man wohl von
Zwangsmaßregeln,
die da getroffen werden. Wir wollen es
aufsichtsrechtliche Vollzugsmaßregeln
nennen. Denn ein eigentlicher Zwang gegen den Selbstverwaltungskörper ist darin nicht zu finden. Zwang kommt höchstens zum Vorschein gegenüber seinen Vertretern, und zwar in mehr oder minder deutlicher Aus- prägung. Diese Vollzugsmaßregeln sind zweierlei Art, je nachdem sie auf Besorgung von Geschäften des Selbstverwaltungskörpers oder geradezu gegen sein Personal gerichtet sind, um dieses in Ordnung zu halten.
Sofern der Aufsichtsgewalt eine thatsächliche
Einmischung in die Geschäfte
des Selbstverwaltungskörpers zusteht, ist den Ver- tretern auferlegt, solches zu dulden, möglicherweise auch Dienstleist- ungen dafür zu machen. Die wichtigste Art von Einmischung besteht darin, daß sie einfach bei Seite geschoben werden, indem die Auf- sichtsbehörde an ihrer Stelle handelt, nicht als Vertreterin des Selbst- verwaltungskörpers, aber mit Wirkung für ihn, weil sie seine Vertreter vertritt. Das setzt voraus, daß bei diesen irgend etwas nicht in Ordnung ist, daß sie säumig, widerspenstig oder ungehorsam sind. So werden insbesondere Akte der Vermögensverwaltung im Aufsichts- wege vorgenommen: Verpachtungen, Bestellung von Prozeßbevoll- mächtigten, Einschreibung von Ausgabeposten ins Budget, Gemeinde- steuerauflagen. Daß die Behörde hier kraft Aufsichtsgewalt nicht kraft Vertretungsbefugnis handelt, wird wichtig, sobald die Verantwort- lichkeit in Frage kommt: das ist für solche Akte nicht die eines Vertreters des Selbstverwaltungskörpers, sondern die Verantwortlichkeit
Das Recht der juristischen Personen.
für die Ausübung obrigkeitlicher Gewalt über den Selbstverwaltungs- körper.
Andererseits wird
Einfluß auf das Personal
des Selbst- verwaltungskörpers durch staatliche Behörden geübt in verschiedener Weise.
Am vollkommensten ist dieser Einfluß da, wo das Personal, ins- besondere die Vertretungsbeamten des Selbstverwaltungskörpers dienst- lich dem Staate bezw. einem oberen Selbstverwaltungskörper an- gehören; vgl. oben § 58, II n. 2. Das rechnen wir aber gemäß der eingangs gegebenen Begriffsbestimmung der Aufsichtsgewalt nicht mehr zu dieser.
Aufsichtsrechtlich sind die staatlichen Akte, welche über ab- geordnete Vertreter und Selbstverwaltungsbeamte erlassen werden zur Bestätigung, Ernennung, Absetzung, Auflösung von Ausschüssen, Ver- hängung von Disciplinarmaßregeln; auch die Leitung von Wahlen gehört hierher; das verbindet sich aber alles mit dem Rechte der Vertreterschaft und ist dort bereits erwähnt worden (oben § 58, I u. II, n. 1); hier findet es nun auch den seiner juristischen Natur entsprechenden Zusammenhang.
In selbständiger Weise entfaltet sich die Aufsichtsgewalt gegen- über dem Personal des Selbstverwaltungskörpers überdies noch in Zwangsmaßregeln, die sie diesem gegenüber zur Verfügung hat. Dazu gehört vor allem die
Ordnungsstrafe
. Sie ist kein Disciplinar- strafmittel; denn sie setzt keine Dienstpflicht voraus, sondern geht auch gegen abgeordnete Vertreter (oben § 58, I n. 1). Sie will nicht bessern (oben § 45, II), sondern ist reines Zwangsmittel, um die Durchführung dessen, was namens des Selbstverwaltungskörpers ge- schehen soll, zu sichern
Richtig
Woedtke,
Kr.Vers.Ges, S. 283 Note 3 zu § 45.
. Für das Verfahren giebt die polizeiliche Ungehorsamsstrafe das Vorbild (Bd. I S. 328 ff.). Voraussetzung ist aber nicht ein Befehl und Ungehorsam dagegen, sondern eine auf- sichtsrechtliche Festsetzung (oben n. 1), welche von den Vertretern und Beamten des Selbstverwaltungskörpers einzuhalten und zu vollziehen ist und welcher nicht nachgekommen wird. Inwiefern die Aufsichts- behörde zu solchen Festsetzungen befugt ist, das richtet sich nach den oben dargestellten Regeln; inwieweit sie zur Durchführung ihres Ausspruches mit dem Zwangsmittel der Ordnungsstrafe ausgerüstet ist, das hängt davon ab, inwieweit die erforderliche gesetzliche Grundlage dafür besteht. Diese kann zu Gunsten bestimmter Arten von An-
§ 59. Die Aufsichtsgewalt.
ordnungen ausschließlich erteilt sein oder allgemein für alle Fälle, wo ein solcher Aufsichtsakt vorliegt
In der ersteren Weise ist die Ordnungsstrafgewalt begründet gegen die Inhaber von Innungsämtern nach Gew.O. § 104 Abs. 3, gegen die Kassenvorstände nach Kr.Vers.Ges. § 45 Abs. 1. Allgemeiner Natur ist die Ermächtigung in Preuß. L.V.G. § 132, der zweifellos auch für Anordnungen der Aufsichtsgewalt in Kommunalangelegenheiten gilt. A. M. v.
Stengel,
Organis.Ges. S. 464. Zu diesem letzteren Fall ist zu bemerken: Damit, daß den Behörden eine solche Strafgewalt allgemein verliehen ist, um ihre Anordnungen durchzusetzen, ist noch gar nicht gesagt, ob und welche Anordnungen von ihnen erlassen werden können. Dafür bedürfen wir eigentlich einer selbständigen Grundlage. Die preußische Praxis läßt aber auf Grund des § 132 die aufsichtsrechtliche Zwangsstrafe gegen die Stadtverordneten oder wenigstens ihren Vorsteher zu für alles, was die Auf- sichtsbehörde anordnet, ohne zu untersuchen, inwiefern sie berechtigt ist, maß- gebende Anordnungen für diese Personen zu erlassen;
Oertel,
Städteord. S. 112 Note 1;
Leidig,
Preuß. Stadt-R. S. 100 Note 3. Daß die „Erfüllung der Dienst- pflicht“ in Frage sei (obwohl die Stadtverordneten gar keine haben!), oder daß wenigstens dem Vorsteher eine „Verantwortlichkeit für die gesetzliche Handhabung der Geschäfte“ obliege, ist doch nur eine ganz unzureichende Redewendung. Es scheint hier in der That unbewußt auf die bedenkliche Rechtsgrundlage des A.L.R. II, 6 § 191 zurückgegriffen zu werden (oben Note 3).
.
Die Handhabung der Ordnungsstrafgewalt hat wieder eine doppelte Seite: sie ist Zwang gegenüber dem Betroffenen, zugleich aber, da dessen Thätigkeit, die in Frage ist, dem Selbstverwaltungskörper an- gehört, ein Eingriff in die freie Bewegung des letzteren; Überschreitung der gesetzlichen Ermächtigung ist zugleich eine Rechtsverletzung gegen- über diesem.
II. Diese allgemeinen Formen erhalten ihren Inhalt und Gegen- stand nach den verschiedenen Zwecken der Aufsichtsgewalt und danach entfaltet sich diese in drei Hauptstücken
Was als solcher Zweck der Aufsichtsgewalt erscheint, entnehmen wir aus den geltenden Rechtssätzen und gebräuchlichen Statuten.
Roesler,
V.R. I S. 300, scheint hier Regeln a priori aufstellen zu wollen für das, was der Staat „nicht darf“ und „berechtigt ist“. Solche giebt es nicht.
.
1. Der Selbstverwaltungskörper unterliegt einer fortwährenden Beobachtung von seiten der Aufsichtsbehörde, indem diese Kenntnis nimmt von seinen Zuständen und Thätigkeiten. Das ist zunächst eine rein geistige Thätigkeit. Ein
Recht der Kenntnisnahme
als Stück der Aufsichtsgewalt entsteht erst dann, wenn gewisse Pflichten auf seiten des Selbstverwaltungskörpers sich damit verbinden, welche diese Kenntnisnahme ermöglichen und erleichtern sollen.
Es wird sich dabei in erster Linie handeln um ein bloßes
Dulden,
welches dem Selbstverwaltungskörper obliegt: er gehört
Binding,
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 27
Das Recht der juristischen Personen.
mit allen seinen Angelegenheiten dem Staate an und darf sich also der Kenntnisnahme nicht entziehen. Die Aufsichtsbehörde kann nicht verhindert werden, Anstalten und Einrichtungen zu besichtigen, Proto- kolle, Urkunden, Rechnungen einzusehen und Kassabestände zu prüfen. Die Befugnis dazu gilt als ein selbstverständlicher Bestandteil der Aufsichtsgewalt; auch wo nichts ausdrücklich gesagt ist, ist sie still- schweigend vorbehalten in der Anerkennung des Selbstverwaltungs- körpers oder in der gesetzlichen Bestellung einer Aufsichtsbehörde
In diesem Sinne Mot. zu Hülfskassenges. v. 1. Juni 1884: „An und für sich darf die Befugnis, die Schriften der Kasse einzusehen und die Kassenbestände zu revidieren, als ein selbstverständlicher Ausfluß des Aufsichtsrechtes angesehen werden“ (Drucks. d. Reichst. 1884 n. 13 S. 17). Über dieses selbstverständliche Recht geht es schon hinaus und bedarf besonderer Grundlage, wenn die Gültigkeit der Akte des Selbstverwaltungskörpers von solcher Kenntnisnahme abhängig gemacht werden soll. Beispiel in Gew.Ord. § 104 Abs. 5 und 6.
.
Soll darüber hinaus eine
Leistung
des Selbstverwaltungskörpers in Anspruch genommen werden, um die Kenntnisnahme zu erleichtern, so versteht sich das nicht von selbst: Anzeige zu machen von gewissen Vorgängen, Verzeichnisse und Rechnungsaufstellungen einzureichen, Bericht zu erstatten kann zur Pflicht nur werden durch eine besondere Rechtsgrundlage in Rechtssatz oder Statut.
Die Pflicht liegt allemal dem Selbstverwaltungskörper ob; die dafür etwa entstehenden Kosten fallen ihm zur Last. Erfüllt wird sie für ihn durch seine Vertreter und Beamten. Gegen diese richtet sich der Zwang im Falle der Nichterfüllung. Duldungen können mit Gewaltanwendung erzwungen werden. Für die Erzwingung von Leistungen dient das Ordnungsstrafrecht der staatlichen Behörden (oben II n. 2). Ihre Disciplinargewalt steht dahinter, um bei etwaiger Widerspenstigkeit für Besserung zu sorgen
Da die Pflicht des Selbstverwaltungskörpers an seinen Vertretern er- zwungen wird, so erliegt die übliche Ausdrucksweise der Versuchung, diese zweierlei Personen durcheinander zu werfen. Es soll ganz dasselbe bedeuten, wenn Kr.Kass.Ges. § 34 sagt: „Der Vorstand … hat Anzeige zu erstatten“ und § 41: „Die Kasse ist verpflichtet … einzureichen“. Vgl. Sächs. Ges. über jurist. Pers. v. 15. Juni 1868 § 75;
Gierke,
Gen.Theorie S. 662 Note 1.
.
2. Die Aufsicht äußert sich ihrer Hauptmasse nach als eine
Schutzgewalt
über den Selbstverwaltungskörper, durch welche er brauchbar erhalten wird für seinen Zweck und verhindert wird, Schädlichkeiten für das Gemeinwesen zu erzeugen.
Diesem Zwecke dienen die aufsichtsrechtlichen Einflüsse auf den
Personalbestand,
wie sie das Recht der Vertreterschaft ergiebt (oben § 58).
§ 59. Die Aufsichtsgewalt.
Dazu kommt nun vor allem der aufsichtsrechtliche Schutz des
Vermögensbestandes:
wichtigere Akte der Vermögensverwaltung werden abhängig gemacht von einer Genehmigung. Dem Gegenstand und der Form nach hat das eine gewisse Ähnlichkeit mit den Zu- ständigkeiten des Vormundschaftsgerichtes gegenüber der civilrecht- lichen Vormundschaftsverwaltung. Daher für diese Seite der Aufsichts- gewalt der Name
Vormundschaft
gebraucht wird: Gemeinde- vormundschaft, Stiftungsvormundschaft
Gierke,
Gen.Theorie S. 645;
Block,
dict. de l’adm. v
o
Aut. adm. n. 2. Häufig will man mit dem Worte Vormundschaft, Bevormundung, Kuratel der Ge- meinden die alte polizeistaatliche Auffassung und die Unterdrückung aller Selb- ständigkeit bezeichnen:
Gierke,
Gen.R. I S. 745; derselbe, Gen.Theorie S. 643, 644;
Jolly
in Wörterbuch I S. 495; v.
Roenne,
Preuß. Städteord. Einl. S. 8 ff.; L. v.
Stein,
V.Lehre I 2 S. 147. Dabei scheint aber der Vergleichspunkt ver- schoben zu werden: als Vormund kann doch nur die Vertretung, nicht die Auf- sichtsbehörde gedacht sein; wenn diese nur wie ein Vormundschaftsgericht darüber steht, ist es nicht so schlimm. Der Gegensatz dazu, den man meint, kommt ganz gut zum Ausdruck in dem äußersten Fall der Einmischung, wo der Staat die gesamte Verwaltung des Selbstverwaltungskörpers in seine eigene Hand nimmt; das nennt man die „Einleitung einer staatlichen Kuratel“ über denselben;
Gierke,
Gen.Theorie S. 666 Note 2. Also jetzt erst!
.
Dieser Name wird aber auch wohl ausgedehnt auf die ganze übrige Schutzgewalt, wenngleich darin Dinge enthalten sind, die in der civilrechtlichen Vormundschaft kein Seitenstück mehr finden. Das gilt namentlich von all den Aufhebungs- und Genehmigungsrechten, die den Zweck haben, zu verhindern, daß in Vertretung dieses „Mündels“ dem öffentlichen Interesse zuwider gehandelt werde, ganz abgesehen davon, ob es für ihn selbst schädlich oder vielleicht sogar nützlich wäre. In diesem Sinne ist z. B. die Aufstellung autonomischer Satzungen, die Auferlegung von Steuern und Abgaben für Zwecke des Selbstverwaltungskörpers, die Annahme von Schenkungen und letztwilligen Zuwendungen an aufsichtsrechtliche Genehmigung ge- bunden
Material bei
Gierke,
Gen.Theorie S. 663 ff. Wie umfassend der Name Vormundschaft hier werden kann, bezeugt die Bemerkung, welche
Trolley,
hiérarchie adm. I n. 286, zu den sog. Amortisationsgesetzen macht: „la tutelle prend ce caractère d’hostilité etc.“
.
Der Umfang der Schutzgewalt ist begrenzt durch das Maß, in welchem ein Rechtsgrund für sie besteht. Und zwar pflegen Rechts- satz und Statut die einzelnen Gegenstände bestimmt zu bezeichnen. Nur in einer Beziehung besteht in der Regel eine umfassende Er- mächtigung, vielleicht ist sie sogar als eine selbstverständliche an- zusehen: die Aufsichtsbehörde ist in allgemeiner Weise berufen,
27*
Das Recht der juristischen Personen.
rechtswidrige Beschlüsse
für ungültig zu erklären, d. h. solche durch welche die Vertretung des Selbstverwaltungskörpers Rechtssatz oder Statut verletzt
Loening,
V.R. S. 197 Note 4 und 5.
. Diese Befugnis ist nur so richtig abzugrenzen, daß man sie als ein Stück der Aufsichtsgewalt festhält, die über die Selbstverwaltung gesetzt ist. Sie bezieht sich nicht auf Willens- äußerungen, mit welchen der Selbstverwaltungskörper in einem be- stimmten Rechtsverhältnis auftritt als „Privater“: der Beschluß, eine begründete Steuer- oder Lohnforderung nicht zu bezahlen oder einen ungerechten Eigentumsanspruch zu erheben, ist keine Rechtsverletzung in diesem Sinne; die zur Entscheidung solcher Sachen einem Privaten gegenüber berufenen Behörden werden auch hierüber entscheiden. In Betracht kommen nur solche Beschlüsse, mit welchen der Selbst- verwaltungskörper seine Eigentümlichkeit als Träger eines Stückes öffentlicher Verwaltung zur Geltung bringen will: eigentliche Ver- waltungsakte, Anordnung von Verwaltungsmaßregeln, Errichtung und Änderung von öffentlichen Anstalten, auch bloße Kundgaben und Meinungsäußerungen, die mit dem Ansehen seiner besonderen Stellung ausgestattet werden sollen
Nicht ganz zutreffend
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 47 Note 3. Nicht die „Verletzung öffentlichrechtlicher Bestimmungen“ im Gegensatz zur „Verletzung von Privatrechten“ giebt den Unterscheidungsmaßstab. Sonst müßte auch die un- gerechtfertigte Bekämpfung einer Steuerschuld oder einer Enteignung hierher ge- hören. Das natürliche Gebiet der Aufsichtsgewalt allein giebt die Grenze.
.
Die Verletzung von Gesetz oder Statut kann bestehen in Nicht- beachtung der Form, Widerspruch des Inhalts mit bestehenden Vor- schriften, vor allem in Überschreitung des dem Selbstverwaltungskörper zustehenden Wirkungskreises.
Die Aufhebung des Beschlusses wird wie alle Aufsichtsthätigkeit von Amtswegen erfolgen. Der Antrag eines Dritten, dem er zu Schaden gereicht, kann dazu den Anstoß geben. Damit eröffnet sich ein
Beschwerdeweg
gegen den Selbstverwaltungskörper, und zwar ist es mangels anderweitiger Bestimmung nur eine einfache Beschwerde (Bd. I S. 150 ff.), die da stattfindet. Die sonstigen Rechtsschutzmittel, die dem Verletzten zustehen mögen, laufen konkurrierend daneben her. Thatsächlich wird die Aufsichtsbehörde in solchen Fällen meist der Civil- oder Verwaltungsrechtspflege den Vortritt lassen und zuwarten, es sei denn, daß ein selbständiges öffentliches Interesse vorliegt.
3. Die rechtliche Natur der Aufsichtsgewalt, wonach sie keine bloße Fürsorge ist für den Selbstverwaltungskörper, sondern zugleich seine Zugehörigkeit zum Staate geltend zu machen hat, damit er
§ 59. Die Aufsichtsgewalt.
wirklich leiste, was er ordnungsmäßig zu leisten schuldig ist, tritt am schärfsten zu Tage in ihrem letzten Stück, in dem
aufsichtsrecht- lichen Leistungszwang
Der Name mag gestattet sein, weil er die Sache anschaulich macht; als „Zwang gegenüber dem Selbstverwaltungskörper“ pflegt man namentlich die sog. Zwangsetatisierung zu bezeichnen: v.
Stengel,
V.R. S. 153: G.
Meyer,
St.R. S. 342. Auch sie ist das eigentlich nicht, sondern ein Handeln für den Selbst- verwaltungskörper. Was an wirklichem Zwang hier vorkommt, richtet sich immer nur gegen seine Vertreter.
.
Es handelt sich um die Erfüllung einzelner bestimmter Pflichten. Der Zwang dazu kann auf dreierlei Art vor sich gehen.
Das Verfahren bewegt sich möglicherweise in den nämlichen Formen, wie sie auch einem Privaten gegenüber zur Anwendung kämen. Der Selbstverwaltungskörper hat seinen bestimmten Gegner, einen Einzelnen, einen anderen Selbstverwaltungskörper oder den Staat. Die für das Rechtsverhältnis zuständige Behörde, Civilgericht, Ver- waltungsgericht oder Verwaltungsbehörde setzt fest, was er soll, und aus diesem Ausspruch findet nunmehr die
Zwangsvollstreckung
statt in den Formen der Civilprozeßordnung oder des Finanzzwanges (Bd. I § 32, II).
In weitem Umfang pflegt aber diese Zwangsvollstreckung gegen den Selbstverwaltungskörper ausgeschlossen zu sein, ebenso wie gegen den Fiskus (Bd. I S. 212). Dann kann die Festsetzung der Pflicht die gewöhnlichen Formen beibehalten; an die Stelle der Zwangs- vollstreckung aber tritt, wie dort, der administrative Weg. Das be- deutet hier aufsichtsrechtliche Vollzugsmaßregeln zur Herbeiführung der Erfüllung (oben S. 415). Die Mittel dazu giebt die Gewalt, welche dem Staate zusteht über Beamte und Vertreter des Selbstverwaltungskörpers, namentlich die Ordnungsstrafgewalt, oder die thatsächliche Durchführung der nötigen Maßnahmen für den Selbstverwaltungskörper und auf seine Kosten, einmischungsweise, vor allem, worauf es im wesentlichen immer hinausläuft, die zwangsmäßige Beschaffung und Verwendung der zur Erfüllung der Pflicht erforderlichen Gelder. Die ordentliche Form dafür ist die
Zwangseinschreibung
in den Haushaltsplan des Selbstverwaltungskörpers, die Zwangsetatisierung. Das ist eine aufsichtsrechtliche Vollzugsmaßregel; sie wirkt für den Selbst- verwaltungskörper, wie wenn seine ordentliche Vertretung sie vor- genommen hätte
Die Aufsichtsbehörde ist dem Gläubiger gegenüber gebunden dazu (Bd. I S. 213). Möglicherweise ist ihr aber doch ein gewisses freies Ermessen belassen, um eine schonende Vollziehung zu ermöglichen, namentlich durch Gestattung von
. Die erforderliche Deckung wird nötigenfalls durch
Das Recht der juristischen Personen.
weitere aufsichtsrechtliche Vollzugsmaßregeln beschafft: Veräußerung von Eigentum, Erhebung von Steuern und Umlagen, Aufnahme eines Darlehens. Die dadurch flüssig gemachten Gelder werden dann ebenso verwendet zur Befriedigung des Gläubigers oder Deckung der Kosten, welche die zu erzwingende Maßregel verursacht hat. Es ist ein Seiten- stück der Ersatzvornahme in der polizeilichen Zwangsvollstreckung (Bd. I § 25, II), aber eben doch wieder sehr wesentlich verschieden durch das ganz andere Grundverhältnis der Aufsichtsgewalt zu dem Gezwungenen.
Der dritte Fall ist dann der, wo auch die
Festsetzung der Pflicht
dem Gebiete der Aufsichtsgewalt angehört. Wenn es sich nicht um ein gemeines Rechtsverhältnis handelt, dessen Handhabung den auch über andere Rechtssubjekte gesetzten Behörden zusteht, sondern um eine Selbstverwaltungslast, aus der die Folgerungen zu ziehen sind (unten § 60, I), dann ist es Sache der Aufsichtsbehörde, diese Folgerungen durch ihren Verwaltungsakt auszusprechen. Es er- geht eine aufsichtsrechtliche Pflichtigerklärung (oben I n. 1)
Von diesen Festsetzungen gilt V.G.H. 30. Dez. 1880 (Samml. II S. 403): „Das staatsaufsichtliche Verfahren ist danach eine Ergänzung der gemeindlichen Selbstthätigkeit. Es kann nur dann Platz greifen, wenn sich lediglich Gemeinde und Staatsaufsichtsbehörde gegenüber stehen“.
. Der Zwang daraus geht naturgemäß wieder auf den administrativen d. h. aufsichtsrechtlichen Weg. Insbesondere kann sich eine Zwangs- einschreibung daran anschließen. Das ist dann ein zweiter Ver- waltungsakt. Beides kann sich verbinden. Die Zwangseinschreibung kann die Pflichtigerklärung mit enthalten; die Praxis in ihrer un- befangenen Formlosigkeit schließt sie auch wohl stillschweigend darin ein. Wir werden darüber nicht vergessen, daß wir es hier mit zweierlei Dingen zu thun haben
Es wird darüber gestritten, ob die Zwangseinschreibung nur für öffentlich- rechtliche oder auch für civilrechtliche Verpflichtungen geschehen kann:
Loening,
V.R. S. 193, und
Oertel,
Städteord. S. 402, behaupten ersteres, v.
Stengel,
Organis.Ges. S. 252, und
Rosin,
Öff. Gen. S. 112 Note 43, wollen sie für beides gelten lassen. Die richtige Antwort setzt voraus, daß man nicht unter dem Namen Zwangsetatisierung die Pflichtigerklärung und die Einschreibung zusammenwerfe, sondern beides geschieden halte. Die Pflichtigerklärung ist bloß für öffentlich- rechtliche, und zwar bloß für aufsichtsrechtlich wahrzunehmende, aus der Aufgabe des Selbstverwaltungskörpers entspringende Pflichten bestimmt. Die Zwangs- einschreibung dient diesen und allen anderen, für welche nicht eine andere Art der Erzwingung vorgesehen ist. In diesem Sinne ist die Befugnis der Zwangs- etatisierung, wie
Oertel
a. a. O. sagt, eine „subsidiäre“.
.
Teilzahlungen und Fristen. So nach preuß. Recht;
Oertel,
Städteord. S. 142 Note 4 zu § 50.
§ 60. Selbstverwaltungslasten und Ausgleichungen.
§ 60.
Selbstverwaltungslasten und Ausgleichungen.
Die Thätigkeit des Selbstverwaltungskörpers unterliegt der gleichen rechtlichen Beurteilung, wie die seines großen Vorbildes, des Staates. Sie ist öffentliche Verwaltung, soweit nicht gewisse Thätigkeitszweige privatwirtschaftlicher Art sich absondern als fiskalische Verwaltungen (Bd. I S. 141); diese werden dann wieder civilrechtlich zu behandeln sein. Auf jenen eigentlichen Kern kommt Civilrecht nur ausnahms- weise, nur aus besonderen Gründen zur Anwendung, was nicht aus- schließt, daß solche besondere Gründe bei dem einzelnen Selbst- verwaltungskörper geradezu vorherrschend wirken (oben § 56, III n. 1). Das ordentliche Recht dafür ist das Verwaltungsrecht mit den ver- schiedenen Rechtsinstituten, wie wir sie bisher zur Darstellung gebracht haben.
Besondere Gestaltungen ergeben sich gemäß der Eigenart des Selbstverwaltungskörpers nach verschiedenen Richtungen hin. Davon allein ist hier noch zu sprechen.
I. Der verfassungsmäßige Zweck der juristischen Person enthält in sachlicher Beziehung die Bezeichnung der Art von Thätigkeit, für welche sie da ist (oben § 56 Eing.). Diese bildet, insofern sie be- stimmt ist, durch die juristische Person verwirklicht zu werden, ihren
Wirkungskreis
. Jede einzelne Seite des Wirkungskreises, als Ziel des Selbstverwaltungskörpers ins Auge gefaßt, bedeutet eine
Auf- gabe
für ihn. Wenn er dem Staate gegenüber rechtlich gebunden ist zur Erfüllung einer solchen Aufgabe, wird sie eine
Selbst- verwaltungslast
Seydel,
Bayr. St.R. IV S. 575. In einem anderen Sinne versteht man unter Gemeindelasten auch die Gesamtheit des Aufwandes, für welche die Gemeinde- angehörigen schließlich aufzukommen haben, entsprechend den „Staatslasten“; G.
Meyer,
St.R. S. 328;
Rosin,
Arb.Vers. S. 530. Vgl. oben S. 265.
. Man unterscheidet aber zweierlei Arten von Wirkungskreis und dem entsprechende Lasten.
1. Der
eigne Wirkungskreis
ist der Wirkungskreis schlecht- hin, gemäß dem soeben gegebenen Begriff und durch den Zusatz nur gekennzeichnet gegenüber der nachher zu erwähnenden Abart.
Die diesem Wirkungskreise entsprechenden Aufgaben erfüllt der Selbstverwaltungskörper zum Teil nach freier Wahl seiner Vertreter, welche Gegenstand, Maß und Dauer bestimmen. Zum Teil ist er rechtlich daran gebunden, als an eine Last, die ihm obliegt. Diese Gebundenheit ist eigner Art. Der Selbstverwaltungskörper tritt bei
Das Recht der juristischen Personen.
Verfolgung seiner Zwecke in mancherlei Rechtsverhältnisse zu anderen, aus welchen ihm Pflichten erwachsen diesen gegenüber. Die Selbst- verwaltungslast bedeutet für ihn ein rechtliches Sollen
um seiner selbst willen,
damit er in diesem Punkte seinen Zweck erfülle. Ein
rechtliches
Sollen ist es, weil es obrigkeitlich wahrzunehmen ist durch die Aufsichtsgewalt und insofern auch dem Staate oder dem höheren Selbstverwaltungskörper gegenüber besteht, der dafür über ihn gesetzt ist. Es ist der Gegenstand der aufsichtsrechtlichen Pflichtig- erklärung (oben § 59, II n. 3). Für dritte, denen die Leistung zu Gute kommt, begründet es keinen Rechtsanspruch.
Die Gebundenheit besteht immer nur so weit, als eine Rechts- grundlage dafür gegeben ist in Rechtssatz oder Statut. Sie kann sich decken mit den Aufgaben des Selbstverwaltungskörpers überhaupt. Sie kann ganz zurücktreten, weil die äußeren Gebundenheiten des Selbstverwaltungskörpers genügen, ihn in fester Bahn zu halten, oder weil der Vertretung innerhalb seines allgemeinen Zweckes freies Spiel gelassen sein soll. Es kann auch eine Auswahl getroffen sein: gewisse Aufgaben sind gebunden, andere frei
Anstaltspersönlichkeiten und Genossenschaften sind meist mit begrenzten, freien oder aufsichtsrechtlich gebundenen Aufgaben versehen ohne weitere Wahl. Ausnahme bei der Innung nach Gew.O. § 97a. Die Gemeinden dagegen haben neben gesetzlichen Aufgaben, an die sie streng gebunden sind (Hauptbeispiele: Schullast, Wegelast, Armenlast), ein weites Feld selbst zu wählender; O.V.G. 25. Febr. 1885 (Samml, XII S. 158).
. Auch Mischformen sind mög- lich: die Vertretung bestimmt z. B. frei, ob ein Unternehmen ins Werk gesetzt werden soll, ist aber dann zur Fortführung des Begonnenen derart verpflichtet, daß sie es nur unter Zustimmung der Aufsichts- behörde wieder aufheben darf
Eine höhere Schulanstalt, eine Straßenanlage, einmal von der Gemeinde geschaffen, kann ohne Genehmigung der Aufsichtsbehörde nicht mehr aufgehoben werden;
Oertel,
Preuß. Städteord. S. 402 Note 2 zu § 78.
.
2. Dem stellt man nun gegenüber den
übertragenen Wir- kungskreis,
der namentlich bei der Gemeinde unterschieden wird. Er soll bedeuten: die Besorgung von öffentlichen Angelegenheiten im Namen und Interesse des Staates
So
Rosin
in Annalen 1883 S. 294; vgl. auch
Seydel,
Bayr. St. R. III S. 39 ff.;
Neukamp
in Arch. f. öff. R. IV S. 407 ff., 540.
Loening,
V.R. S. 32, will den ganzen Unterschied beseitigen.
. Aus dieser Begriffsbestimmung ergiebt sich sofort, daß es sich hier um etwas ganz anderes handelt, als um die Verfolgung der Zwecke des Selbstverwaltungskörpers.
Als Gegenstände, welche zum übertragenen Wirkungskreise ge- rechnet werden, finden wir dem entsprechend: vor allem die örtliche
§ 60. Selbstverwaltungslasten und Ausgleichungen.
Polizeiverwaltung, sodann die Mitwirkung der Gemeinde an der staat- lichen Steuerauflage und Steuererhebung, die Führung des Standes- amtes, des Vergleichsamtes und ähnliches. Die Beamten, welche diese Geschäfte besorgen, thun das im Namen des Staates. Sie werden vom Staate überwacht und geleitet, nicht kraft Aufsichtsrechts über den Selbstverwaltungskörper, sondern in den nämlichen Formen, in welchen er innerhalb seiner eigenen Behördenorganisation den richtigen Gang der Geschäfte aufrecht erhält: mit Dienstbefehl und mit Ab- änderungsrecht im Instanzenzug. Es ist ein staatliches Amt, welches hier geführt wird. Dieses Amt soll nur kraft Gesetzes mit dem ge- meindlichen Berufs- oder Ehrenamte verbunden sein. Der Beamte nimmt eine Doppelstellung ein: er steht im allgemeinen im Dienste der Gemeinde, bezüglich dieser Amtsverrichtungen aber steht er in Dienst und Dienstgewalt des Staates und bildet ein Glied seiner Be- hördenordnung
Besonders ausgeprägt ist diese Doppelstellung beim Stadtvorstand, insofern er zugleich die örtliche Polizeiverwaltung führt:
Oertel,
Preuß. Städteord. I S. 261, 262;
Foerstemann,
Pol. R. S. 75 ff.;
Neukamp
in Arch. f. öff. R. IV S. 358;
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 61, 62 Note 2.
.
Von einem Wirkungskreise der Gemeinde ist demnach überhaupt nicht die Rede, sondern nur von einem besonderen Wirkungskreise ihrer Beamten. Der Anteil, den sie an der Sache hat, ist nur der, daß sie den
Aufwand
für diese Geschäfte trägt und gesetzlich tragen muß: sie stellt die Amtsträger, deren Gehalt und Dienstauslagen sie bestreitet, liefert die sächlichen Mittel an Gebäuden, Gerätschaften, Unterhaltskosten des Betriebes, haftet für alle Entschädigungen, welche Dritte aus der Thätigkeit dieses Verwaltungszweiges zu beanspruchen haben können
Oertel,
Preuß. Städteord. I S. 263;
Foerstemann,
Pol. R. S. 93;
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 61. V.G.H. 13. April 1881 (Samml. II S. 652); O.Tr. 22. Febr. 1859 (Str. 32 S. 307); vgl. auch O.Tr. 24 Febr. 1865 (Str. 56 S. 356).
. Die Geschäfte selbst sind des Staates. Es handelt sich hier allerdings um eine Last der Gemeinde, aber um eine Last ganz anderer Art als die zuerst erwähnte Selbstverwaltungslast: nicht um eine aus dem Zwecke des Selbstverwaltungskörpers entwickelte, sondern um eine von außen auferlegte. Ihrer rechtlichen Natur nach ist sie eher den oben § 48 und 49 besprochenen öffentlichen Lasten verwandt, insbesondere den Vorzugslasten: die Gemeinde hat als be- sonders Beteiligte den Aufwand des staatlichen Unternehmens zu tragen.
Der Unterschied wird sofort schon bedeutsam an der Art der
Geltendmachung;
der Staat steht der Gemeinde nicht mit der Aufsichtsgewalt gegenüber, mit der sie bei der Erfüllung ihres Zweckes
Das Recht der juristischen Personen.
gehalten würde, sondern in einem besonderen Rechtsverhältnisse, als Lastberechtigter. Im Streitfalle wird nach den hiefür bestehenden Regeln entschieden, insbesondere pflegt für etwaige Geldansprüche der Rechtsweg zu den Civilgerichten eröffnet zu sein
O.Tr. 22. Febr. 1859 (Str. 32 S. 307), 15. Nov. 1861 (Str. 44 S. 70).
.
II. Der Selbstverwaltungskörper findet neben sich andere Selbst- verwaltungskörper mit ebensolchen Aufgaben und dazu den Staat selbst, insofern er nicht bloß obrigkeitlich über ihn gebietet, sondern als gleichartiger Mitarbeiter in Geschäften der öffentlichen Verwaltung hinzutritt. Die Beziehungen dieser juristischen Personen untereinander haben eine ganz eigenartige Rechtsnatur. Die Rechtsinstitute des Civil- rechts erhalten ihre Gestalt durch das maßgebende Grundverhältnis der Gleichheit der beteiligten Rechtssubjekte, die des Verwaltungs- rechts ordentlicherweise durch das Grundverhältnis der Ungleichheit. Hier nun erscheint öffentliches Recht zwischen Gleichen. Auch Ver- fassungsrecht und Völkerrecht geben ja öffentliches Recht auf Grund- lage der Gleichheit, weil die öffentliche Gewalt auf beiden Seiten be- teiligt ist. Im Gegensatz zu diesen handelt es sich hier immer noch um Thätigkeit der öffentlichen Gewalt zur Verwirklichung ihrer Zwecke unter der eigenen Rechtsordnung, also um Verwaltungsrecht (Bd. I S. 13).
Die Übereinstimmung des Grundverhältnisses giebt den Rechts- instituten dieses Gebietes des Verwaltungsrechts eine große Verwandt- schaft mit denen des Civilrechts. Dasselbe ist aber eng begrenzt. Das Nebeneinander der verschiedenen öffentlichen Verwaltungen er- zeugt besondere Rechtsverhältnisse zwischen ihren Trägern nur zum Zwecke des
Ausgleichs
der zu tragenden Lasten in Ersatz- ansprüchen und Verträgen.
1. Um Ersatzansprüche zu begründen für einen Aufwand, der im Interesse des Andern gemacht worden ist, pflegt auch im Gebiete der Verwaltung sehr häufig das Rechtsinstitut der negotiorum gestio angerufen zu werden,
der Geschäftsführung ohne Auftrag
. Man hat sogar aufgestellt, dieses Rechtsinstitut sei ein gemeinsames, gehöre, so wie es in den Pandekten vorgetragen ist, sowohl dem Civilrecht als dem öffentlichen Rechte an.
So einfach liegt die Sache natürlich nicht. Wir müssen unter- scheiden.
In dem gewöhnlichen Falle, wo ein Rechtssubjekt der öffentlichen Verwaltung und ein Unterthan sich gegenüber stehen, kann die zum Ersatz verpflichtende Geschäftsführung ohne Auftrag, soweit sie über-
§ 60. Selbstverwaltungslasten und Ausgleichungen.
haupt möglich ist, nur die civilrechtliche sein. Diese Möglichkeit ist sehr beschränkt. Die öffentliche Verwaltung besorgt ja in reichstem Maße Interessen der Einzelnen. Aber das thut sie um ihrer eignen Aufgabe willen und dadurch ist der Gedanke einer Geschäftsführung ohne Auftrag für jene von vornherein ausgeschlossen. Ansprüche auf Vergütungen knüpfen sich verschiedentlich daran, öffentlichrechtliche wie civilrechtliche, aber die haben jedesmal einen anderen, besonderen Rechtsgrund
So knüpft sich an die Ersatzvornahme in der Zwangsvollstreckung die öffentlichrechtliche Kostenerstattungspflicht (Bd. I § 18, II), an die Armenunter- stützung das Recht zur Geltendmachung der civilrechtlichen Alimentationsansprüche des Unterstützten (Unterst. Wohns.Ges. v. 6. Juni 1870 § 62). Die Ähnlichkeit mit der negotiorum gestio ist nur ganz äußerlich.
. Wenn umgekehrt der Unterthan Geschäftsführung ohne Auftrag machen wollte für das Rechtssubjekt der öffentlichen Ver- waltung, so würde sich das in der Regel vielmehr als eine unerlaubte Einmischung darstellen. Es kann aber besondere Umstände geben, wo dieser Gesichtspunkt nicht Platz greift. Dann ist das civilrecht- liche Rechtsinstitut gegeben mit dem civilrechtlichen Anspruche des Geschäftsführers gegen den Staat, die Gemeinde oder die sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts, welcher der Dienst geleistet worden ist
Das Hauptbeispiel bietet der Ersatzanspruch gegen Armenverbände für Er- füllung ihrer Unterstützungspflicht durch einen Privaten. Die civilrechtliche Grund- lage wird dadurch nicht geändert, daß Formvorschriften das Recht bedingen (Anzeigepflicht) und daß die Frage der Unterstützungspflicht der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde vorbehalten ist. O.Tr. 27. Mai 1874 (Str. 93 S. 22); R.G. 10. Jan. 1882 (Samml. III S. 270); V.G.H. 25. Mai 1880 (Samml. II S. 237); B.A. f. Heim.W. 5. Mai 1879 (
Reger
I S. 63); O.L.G. Kiel 19. Okt. 1886 (
Reger
VIII S. 286); Württemb. V.G. H. 10. Juli 1878 (Württemb. Arch. f. R. 19 S. 388).
.
Ein öffentlichrechtliches Rechtsverhältnis, das der Geschäftsführung ohne Auftrag entspricht, kommt nur da zur Erscheinung, wo beider- seits juristische Personen des öffentlichen Rechts gegeben sind, deren öffentliche Verwaltung dabei in Frage ist. Auch hier ist eine nego- tiorum gestio nicht so ohne weiteres möglich. Jede dieser juristischen Personen, der Staat wie die verschiedenen Selbstverwaltungskörper unter ihm, hat ihr Gebiet von Geschäften zugeteilt, und ein Übergriff in die Geschäfte der anderen wäre in der Regel nur als eine Unord- nung anzusehen, aus der dem fehlenden Teil jedenfalls kein öffentlich- rechtlich geordneter Anspruch entstehen kann. Damit die Entstehung eines solchen Anspruchs denkbar werde, ist deshalb die erste Voraus- setzung die, daß es sich um die Besorgung eines Geschäftes handelt, zu welchem
beide,
der Geschäftsführer wie der Geschäftsherr, be-
Das Recht der juristischen Personen.
rufen sind. Damit aber daraus auch wirklich ein Anspruch auf Ersatz erwachse, ist weiter notwendig, daß diese Berufung
keine gleich- mäßige
sei. Die beiderseitigen Obliegenheiten müssen derart gesetz- lich geordnet sein, daß die des Geschäftsherrn die stärkere, endgültige ist, welche eigentlich die andere gar nicht zur Entstehung sollte ge- langen lassen, die des Geschäftsführers nur eine aushelfende, einst- weilige, durch jene zu deckende. Ist im Einzelfall die letztere gleich- wohl zum Zuge gekommen, so entsteht hier von selbst für den Leistenden gegen den vornehmlich Berufenen je nachdem ein An- spruch auf Abnahme der Last für künftig, jedenfalls ein Anspruch auf Ersatz des ihm erwachsenen Aufwandes.
Der Anspruch gründet sich also unmittelbar auf die gemeinsame Ordnung für die zu erfüllende Aufgabe; er ist öffentlichrechtlicher Natur, wie das ganze Verhältnis
Das Armenwesen liefert die anschaulichsten Belege. Der Armenverband, in dessen Bezirk die Hülfsbedürftigkeit zu Tage getreten ist, hat eine
vor- läufige Unterstützungspflicht
neben der endgültigen des Unterstützungs- wohnsitzes. Sein Ersatzanspruch soll aus dem Gesichtspunkt der „nützlichen Ver- wendung“ erklärt werden: O.Tr. 29. Sept. 1862 (Str. 47 S. 62); R.G. 10. Juni 1881 (
Reger
I S. 378). Wie kann man aber eine kümmerliche Billigkeitsaushülfe des Civilrechts auf das wohlgeordnete Zusammenarbeiten der öffentlichen Verwaltung übertragen! — Ähnlicher Natur ist der Ersatzanspruch des benachteiligten Armen- verbandes im Falle der
Abschiebung
. Er ist im Gesetz nicht vorgesehen und doch anerkannt; B. A. f. Heim. W. 29. Nov. 1879 (
Reger
I S. 63). Sächs. M. d. I. 5. Mai 1879 (Sächs. Ztschft. f. Pr. I S. 219) behandelt ihn als civilrecht- lichen Anspruch aus negotiorum gestio, Sächs. C.C.H. 12. Mai 1882 (
Reger
III S. 381) als öffentlichrechtlich; es sei, meint das Gericht, weder Delikt, noch Geschäftsführung die Grundlage; dieselbe sei vielmehr vergleichbar dem gegenseitigen Verhältnis mehrerer Gesamtschuldner. Darin liegt in der That ein gesunder Ge- danke. — Die Verteilung der nämlichen Art von Last zwischen den vielen neben- einanderstehenden Armenverbänden führt sehr häufig auch zu
irrtümlichen Leistungen
des einen statt des andern. Ein Ersatzanspruch wird anerkannt für den Fall des entschuldbaren Irrtums. Der Leistende war also, wie die Sache zunächst sich darstellte, ordnungsmäßig zur Thätigkeit berufen; nach geschehener Aufklärung hat der wahre Verpflichtete für ihn einzutreten. Der Grundgedanke ist wieder der gleiche. V.G.H. 27. März 1883 (Samml. IV. S. 383) macht daraus eine öffentlichrechtliche cond. ind. auf Grund „des natürlichen Rechts und der Billigkeit.“ Vgl. die Ausführungen bei
Glaessing,
cond. ind. des d. öff. R. S. 67 ff. — Aus einem anderen Verwaltungsgebiet O.Tr. 5. April 1870 (Str. 79 S. 77): Für die örtliche Polizeiverwaltung ist ein Staatsbeamter bestellt, und gesetzmäßig soll nun der Gehalt vom Staat, die Pension von der Gemeinde ge- tragen werden. Der Staat, der dem Beamten gegenüber verpflichtet ist, zahlt die Pension und erhebt Ersatzanspruch gegen die Gemeinde aus negotiorum gestio; diese kann die Gehaltsabzüge, welche der Staat für die Pension einbehalten hat, in Abrechnung bringen mit „actio negotiorum gestorum directa“. In Wirklichkeit
. Man mag ihn als einen Anspruch
§ 60. Selbstverwaltungslasten und Ausgleichungen.
aus Geschäftsführung ohne Auftrag bezeichnen wegen der äußerlichen Ähnlichkeit. Es ist aber leicht zu sehen, daß die Regeln des civil- rechtlichen Instituts nicht voll darauf passen
Man könnte daran denken, das civilrechtliche Institut aushülfsweise auch zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechtes zu verwenden, wo die Voraussetzungen der öffentlichrechtlichen Kostenerstattungspflicht nicht zutreffen. V.G.H. 10. Okt. 1882 (Samml. IV S. 185): Ein ehemaliger Soldat, der hülfsbedürftig geworden ist, wird im Militärspital verpflegt; dasselbe, d. h. der Staat, erhebt Ersatzanspruch gegen die Heimatgemeinde; das Gericht erkennt, daß der Ersatz- anspruch nach denselben Regeln zu beurteilen sei, wie der einer Privatperson: „Kläger ist nur Privatperson; es macht nichts, daß er juristische Person ist, denn Privatperson ist jede nicht nach dem Armengesetz zur Hülfeleistung berufene Person“. Wir würden sagen: jeder Ersatzanspruch, der nicht auf jener öffentlich- rechtlichen Zusammenordnung der Leistungspflichten beruht, kann nur ein civil- rechtlicher sein. Es ist aber doch sehr die Frage, ob es zulässig sein kann, daß die eine Verwaltung sich so ohne weiteres der Aufgaben der anderen bemächtigt, um dann nach den Regeln des civilrechtlichen Verkehrs Ersatzansprüche zu erheben.
. —
Aus derartigen Verhältnissen können nachträglich auch
Rück- forderungsansprüche
entstehen. Eine juristische Person hat einer andern eine Erstattungsforderung bezahlt, freiwillig oder ge- zwungen, und behauptet nun, sie sei nichts oder nicht so viel schuldig gewesen. Dann spricht man gern von einer condictio indebiti
Rückforderung erstatteter Armenunterstützungskosten: Bad. V.G.H. 28. Nov. 1882 (
Reger
VI S. 344); desgl. 4. Nov. 1885 (Samml. S. 418); B. A. f. Heim.W. 22. Sept. 1883 (
Reger
IV S. 167). Andere Fälle: C.C.H. 14. April 1860; O.V.G. 6. Nov. 1886.
. Das civilrechtliche Institut ist aber wieder nicht in Frage. Es handelt sich immer nur um die ursprüngliche öffentlichrechtliche Erstattungs- forderung. Die Zahlung ist kein selbständiges civilrechtliches Rechts- geschäft, sondern nur der Vollzug des Rechtsgrundes dieser Forderung. Daß die zu Unrecht geleistete Zahlung rückgängig zu machen ist, bildet nur die Kehrseite des nämlichen Rechtsgrundes, den Vollzug
ist das nur eine Auseinandersetzung über ein öffentlichrechtliches Gemeinschafts- verhältnis. — Ähnlich der Fall der Erstattung von Transportkosten, welche eine Polizeiverwaltung unterwegs auszulegen veranlaßt war: B.A. f. Heim.W. 18. Jan. 1883 (
Reger
II S. 260); das Bundesamt erklärt dabei allerdings, seinen besonderen Gesichtspunkt übertreibend (wie es auch sonst wohl thut), alles für civilrechtlich, was nicht armenrechtlich ist. — Das Östr. Reichsgericht (
Hye
190) hat auf Grund- lage der negotiorum gestio ein Kronland zur Erstattung der Auslagen verurteilt, welche dem Staat, der gesetzlich gewisse Gelder für dasselbe zu verwalten hatte, für Mehrkosten an Gehältern erwachsen waren. — In umfassender Weise er- scheinen solche Erstattungsansprüche auf dem Gebiete der Arbeiterversicherung:
Rosin,
Arb.Vers. S. 537 ff., wo namentlich S. 540 (2, a) die richtige Be- gründung gegeben wird.
Das Recht der juristischen Personen.
des Nichtsollens, das er für diesen Fall gesetzt hatte. Die Rück- zahlung wird damit von selbst zum Gegenstand eines subjektiven öffentlichen Rechts des Verletzten, gerade so wie die Wiederaufhebung der rechtswidrigen Maßregel. Das ist aber keine Eigentümlichkeit der Ansprüche zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts, sondern die gemeinsame Ordnung der Wirksamkeit aller öffentlich- rechtlichen Verpflichtungsgründe, wo ihrem Gegenstande nach eine Rückerstattung denkbar ist
Bd. I S. 425. In dem obigen Gedankengange wird der Rückforderungs- anspruch begründet in R.G. 2. Febr. 1884 (Samml. XI S. 70).
Glaessing,
cond. ind. S. 119, will versuchen, „ob nicht ein öffentlichrechtlicher Kondiktionsbegriff auf den Sätzen des öffentlichen Rechts aufgebaut werden kann“. Er findet diesen in dem Rechtsmittel einer öffentlichrechtlichen restitutio in integrum. Unseres Erachtens kommt es vor allem darauf an, wie aus dem Vollzug des ungültigen öffentlichrechtlichen Forderungstitels der Rückforderungsanspruch entsteht auch ohne die nicht nachweisbare besondere Rechtsgrundlage; das Rechtsmittel, um diesen geltend zu machen, findet sich bei uns wohl von selbst in der grundsätz- lichen Zuständigkeit der Civilgerichte.
.
2. Die juristischen Personen des öffentlichen Rechts erhalten, wie wir sahen, vielfach durch die über ihnen stehende Rechtsordnung gemeinsame Aufgaben gesetzt, so daß jedem Körper bestimmt ist, was er zur Erfüllung dieser Aufgabe beizutragen hat. Dadurch entstehen jedesmal zugleich Rechte und Pflichten zwischen ihnen: jeder ist auch dem anderen gegenüber verpflichtet, den ihn treffenden Anteil zu leisten und zu tragen. Eine solche Gemeinsamkeit kann mit der gleichen Wirkung auch hergestellt werden
für einzelne Geschäfte
der von jedem zu führenden Verwaltung. Die Form ist die überein- stimmender Willenserklärungen der beteiligten juristischen Personen, welche den Gegenstand des gemeinsamen Unternehmens und den An- teil einer jeden festsetzen. Man bezeichnet das als
Vertrag
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 64 ff.;
Roesler,
V.R. I S. 187; v.
Stengel,
V.R. S. 131;
Jellinek,
Subj. öff. R. S. 195. — Bl. f. adm. Pr. 1871 S. 31: Übereinkunft zwischen Gemeinde und Staat wegen Bau und Unterhaltung eines Gemeindewegs, der dem Staate zugleich als Leinpfad dienen soll; das Ministerium erklärt das für einen öffentlichrechtlichen Vertrag. Ebenso in Bl. f. adm. Pr. 1874 S. 379 die Vereinigung mehrerer Gemeinden zu einem Straßenbau. Bl. f. adm. Pr. 1885 S. 396: Vertrag über gemeinsamen Brückenbau ist öffentlichrechtlicher Natur, „weil die Ortsgemeinden dabei in Erfüllung öffentlicher Pflichten gehandelt haben“. Solche „Gemeindeverbindungen zu einzelnen Anstalten und Unter- nehmungen“ können auch in der Weise geschlossen werden, daß der eine Gesell- schafter die Anstalt herstellt und betreibt, der andere einen Beitrag zahlen soll. Um die Zuständigkeit der Civilgerichte für diese Forderung zu gewinnen, be- handelt man das gern als civilrechtlichen Vertrag. O.Tr. 12. Juni 1859 (Str. 14 S. 52): Straßenbau mit Zuschußversprechen der Gemeinde; O.V.G. 3. Sept. 1884:
. Das
§ 60. Selbstverwaltungslasten und Ausgleichungen.
Rechtsgeschäft und die daraus entspringenden Ansprüche gehören zweifellos dem öffentlichen Rechte an. Die beteiligten Personen stehen sich nichtsdestoweniger darin als gleiche gegenüber; insofern würde für die Anwendung des Vertragsbegriffs hier kein Hindernis vorliegen. Zum Wesen des Vertrags gehört aber auch, daß er rechtswirksam wird durch einen darüber stehenden Rechtssatz, der diesen Willens- erklärungen die Kraft verleiht. Ein solcher Rechtssatz wird in vielen, wohl den meisten Fällen für derartige Übereinkommen nicht nach- zuweisen sein
Jellinek,
Subj öff. R. S. 211, sieht diese Schwierigkeit sehr wohl. Daß aber der Vertrag, wie er sagt, eine allgemeine Rechtsform ist, und „gewisse all- gemeine Elemente des Vertrags vorhanden sind, die auch ohne ausdrückliche An- erkennung durch den Gesetzgeber objektives Vertragsrecht bilden“, scheint uns keine Lösung zu geben. „Gewisse allgemeine Elemente“ sind doch keine Rechts- sätze, und solche brauchen wir.
. Wir sind deshalb genötigt, eine selbständig wirkende Kraft in dem Akte anzunehmen. Was darin zum Ausdruck kommt, ist die in der Natur des Selbstverwaltungskörpers gegebene Zuständig- keit, die ihm obliegenden Aufgaben näher zu bestimmen und zur Verwirklichung zu führen. Bei unseren als gemeinsam anerkannten Unternehmungen wird diese Bestimmung durch den
gemeinsamen Akt
gegeben, den man als Vertrag bezeichnet. Als gemeinsame Be- stimmung kann sie einseitig nicht wieder aufgehoben werden; es ist in ihr einem Jeden Willensmacht eingeräumt über den dadurch ge- bundenen Vollzug auch auf der anderen Seite; das bedeutet sub- jektive öffentliche Rechte, die als solche geschützt sind. Ein Vertrag im juristischen Sinne dieses Wortes ist das nicht
Viel eher dürfte hier der Begriff der Vereinbarung zutreffen, den man neuerdings dem Vertrag an die Seite stellt:
Binding,
Gründung des Nordd. Bdes. S. 69 ff.;
Jellinek,
Subj. öff. R. S. 193 ff.;
Kunze,
Der Gesamtakt S. 29 ff. Der letztere findet eine Anwendung dieses Gesamtaktes insbesondere im Gebiete des Gemeindelebens, „wo eine Anzahl von Einzelgemeinden zu einem Gesamtbunde zusammentreten“ (S. 56).
.
Es kann sich bei diesen Dingen um Aufgaben handeln, welche der Selbstverwaltungskörper zu erfüllen gebunden ist, um seiner selbst willen, um Selbstverwaltungslasten (oben I n. 1); dann überwacht und erzwingt die Aufsichtsbehörde die Erfüllung von Amtswegen. Aber an sich wird das Unternehmen durch die Verpflichtung der anderen
Straßenbau einer „Societät“ von Gemeinden mit Zuschuß der Provinz; O.V.G. 9. Febr. 1889: Kreistierarzt von Staat bestellt mit Gehaltszuschuß des Kreises; Sächs. M. d. K. 17. Juli 1880 (Sächs. Ztschft. f. Pr. I S. 367): gemeinsame Schule von der einen Gemeinde unterhalten mit Zuschuß der anderen. Die Bayr. Praxis behandelt auch solche Verträge als öffentlichrechtliche: V.G.H. 29. Dez. 1879 (Samml. I S. 50) und vor allem das bedeutsame Gutachten von
Seydel
in Bl. f. adm. Pr. 1886 S. 96 ff.
Das Recht der juristischen Personen.
juristischen Person gegenüber nicht zu einer gebundenen Aufgabe in diesem Sinne. Die Rechte, welche der anderen aus dem gemeinsamen Akte erwachsen, sind von dieser allein geltend zu machen in der ge- meinen Ordnung des Rechtsschutzes; bei Geldansprüchen wird, unbe- schadet ihrer öffentlichrechtlichen Natur, das Civilgericht zuständig sein.
III. Um seine Aufgabe durchzuführen, bedarf der Selbstverwal- tungskörper einer gewissen
rechtlichen Macht über die Ein- zelnen,
die ihm gegenüberstehen. Je nach Art und Umfang seiner Aufgabe wird er insbesondere auch mit öffentlichrechtlichen Befug- nissen ausgestattet sein. Dafür giebt das Gesetz die wirksamste und überall verwendbare Grundlage. Auch ohne Gesetz wird solche Macht begründet durch Verwaltungsakte auf Unterwerfung (Verleihung, An- stellung) und vor allem in großem Maßstabe durch den Eintritt in den Betrieb von öffentlichen Anstalten, die dem Selbstverwaltungs- körper zustehen (Schulen, Schlachthäuser, Krankenhäuser, Markthallen u. s. w.). Man darf auch hier den freien Überblick sich nicht durch eine einseitige Formel versperren.
Zu den Formen, welche mit der öffentlichen Verwaltung des Staates gemeinsam sind, fügt aber das Recht der Selbstverwaltungs- körper noch eine neue hinzu, welche ihm eigentümlich ist: die der
öffentlichrechtlichen Vereinsgewalt
. Sie findet sich nicht bei der Gemeinde und nicht bei der Anstalt mit juristischer Persönlich- keit, sondern ausschließlich bei der öffentlichen Genossenschaft. Wie der Eintritt in den einfachen Verein, so begründet auch der Eintritt in die öffentliche Genossenschaft ein persönliches Rechtsverhältnis des Eintretenden, vermöge dessen namens des Vereins und für die Zwecke desselben gewisse Anforderungen an ihn gestellt werden können. Das bedeutet im ersteren Falle eine obligatorische Pflicht, und der Eintritt hat die Natur eines Vertrages. Bei der öffentlichen Genossenschaft bedeutet der Eintritt eine Unterwerfung unter die genossenschaftliche Verpflichtbarkeit, ein Sichdarbieten für die danach zu stellenden An- forderungen. Im Falle der Zwangsvereinigung wird diese Unter- werfung einfach ersetzt durch den Zwang. Die Wirkung ist ein öffentlichrechtliches Gewaltverhältnis in der bekannten Form
Gierke,
Gen.Theorie S. 168, kennzeichnet den Unterschied der öffentlich- rechtlichen Körperschaft gegenüber der Privatkörperschaft in Bezug auf die Gestalt der Vereinsgewalt dem Grundgedanken nach übereinstimmend mit dem Obigen: „Das Ganze und der Teil erscheinen auch vor dem staatlichen Forum nicht mehr als gleichwertig. Die Verbandsgewalt stellt sich nicht mehr als Privatgewalt, sondern als öffentliche Gewalt mit obrigkeitlichem Charakter dar“. — Der hoch- wichtige Begriff des öffentlichrechtlichen Gewaltverhältnisses, den wir, um seiner
.
§ 60. Selbstverwaltungslasten und Ausgleichungen.
Art und Umfang der danach zu stellenden Anforderungen giebt der Zweck der Genossenschaft oder ausdrückliches Gesetz. Das
Statut
bestimmt innerhalb dieses Rahmens das Genauere; nachträg- liche statutenmäßige Satzungen fügen noch Weiteres hinzu
Über den Gegensatz zu den gesetzvertretenden Statuten vgl. Bd. I S. 128 ff. Als Statut wird auch der Akt bezeichnet, der im Einzelfall einer juristischen Person (Genossenschaft oder Anstalt) die Verfassung bestimmt (oben S. 390). Dieses Statut kann
zugleich
wichtig werden für die Dritten, welche mit den Unternehmungen der juristischen Person zu thun haben, als „Privatnorm“ für das einzugehende Verhältnis (oben S. 391 Note 5), und ebenso kann es, bei der Genossenschaft wenigstens, die hier besprochenen Generalverfügungen enthalten zur Ausübung der Vereinsgewalt. Wenn solche Privatnormen oder Generalverfügungen nachträglich für sich allein aufgestellt werden, nennt man das auch noch Statut. Also wieder ein Ausdruck, der mit Vorsicht zu behandeln ist.
. Die Ein- haltung gewisser Grenzen überwacht die Aufsichtsgewalt. Eine Rechts- grenze besteht dafür gegenüber dem einzelnen Mitglied an dem Maße der Freiheitsminderung, das durch den Eintritt in die Genossenschaft begründet ist und den Umfang des Gewaltverhältnisses bestimmt hat.
Die Anwendung des Statuts im Einzelfall geschieht durch den Vorstand, indem er die entsprechende Pflicht auferlegt. Gemäß der bekannten Eigentümlichkeit des Gewaltverhältnisses gehen auch hier wieder rechtsverbindliche Akte von einer Stelle aus, die keine Be- hörde im gewöhnlichen Sinne ist (oben S. 235 Note 3).
Als Zwangsmittel dienen gesetzliche oder statutenmäßige Ord- nungsstrafen, Ausschluß von Vorteilen der Genossenschaft, administra- tive Zwangsbeitreibung
Über die Frage, ob den reichsrechtlichen Krankenkassen das Recht zu- stehe, in ihren Statuten Ordnungsstrafen anzudrehen, hat in: Arbeiter-Versorgung Bd. 6 S. 273, 493 und 525, Bd. 7 S. 130 ff. ein interessanter Meinungsaustausch stattgefunden zwischen
Mugdan, Köhne
und
Rosin
. Die Behauptung, daß alle Strafgewalt nur entweder auf einer staatlichen Übertragung oder auf Vertrag beruhen könne (Bd. 6 S. 494), läßt unsere öffentlichrechtliche Vereinsgewalt außer Ansatz. Da diese die nämliche ist gegenüber freiwilligen wie gezwungenen Mit- gliedern, fällt auch die unnatürliche Unterscheidung hinweg, wonach die Straf- drohung nur zulässig wäre gegen jene, und gegen diese nicht (Bd. 6 S. 275). Die Befürchtung, daß die Kassen dadurch die Freiheit ungebührlich beschränken könnten, hat
Rosin
(ebenda Bd. 7 S. 133) richtig widerlegt durch den Hinweis auf den Zweck der Kasse, der eine Grenze steckt. Diese Grenze steckt er eben dadurch, daß nur nach dem Maße dieses Zweckes das Gewaltverhältnis durch die
. Dahinter steht als Rechtsschutz für beide
Schwierigkeit willen, in der Lehre von den öffentlichrechtlichen Rechtsverhält- nissen zunächst nur im allgemeinen umschrieben (Bd. I S. 108 Note 13), dürfte inzwischen durch die verschiedenen Anwendungen, in welchen er aufzuweisen war, eine genügende Bestimmtheit erhalten haben (Bd. I S. 438 ff.; Bd. II S. 234 ff., S. 309 ff., S. 335 ff.).
Binding,
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 28
Das Recht der juristischen Personen.
Teile, soweit nicht anders bestimmt ist, in vermögensrechtlichen Fragen die Civilgerichtsbarkeit und für das Mitglied die Anrufung der Auf- sichtsbehörde (oben S. 420). —
Bei Anwendung aller dieser Machtmittel, wie sie dem Selbst- verwaltungskörper aus verschiedenen Quellen zufließen, ergeben sich Besonderheiten vor allem in der Deckung, die er zu suchen hat zur
Ausgleichung seines Aufwands,
und in der
Abwehr von Lasten,
die für ihn wirksam werden sollen.
1. Die
Deckung des Aufwandes,
der ihm bei Verfolgung seiner Aufgabe erwächst, findet der Selbstverwaltungskörper möglicher Weise auch in einer Inanspruchnahme seiner
Angehörigen
. Die Form, in welcher diese geschieht, wird verschieden sein nach der Art des Selbstverwaltungskörpers.
Die öffentliche
Genossenschaft
verwendet ihre Vereinsgewalt, um den Mitgliedern Beitragspflichten aufzulegen. Ein Gesetz ist dazu nicht nötig. Wenn die Beitragspflicht durch ein Gesetz ausdrücklich bestätigt wird, so hat das namentlich insofern Bedeutung, als Maß und Formen der Auflage geordnet oder besondere Erleichterungen der Zwangsbeitreibung gegeben werden sollen
Gierke,
Gen.theorie S. 719 Note 2;
Landmann,
Gew.O. I S. 620. Wenn das Gesetz die Beitragspflicht regelt und sich dadurch der Materie be- mächtigt hat, so ist selbstverständlich statutarische Bestimmung darüber nur in- soweit möglich, als es eine Lücke dafür hat lassen wollen;
Rosin,
Arbeitervers. S. 584.
.
Der
Anstaltspersönlichkeit
steht ein solches Machtmittel nicht von selbst zu Gebote. Es entspricht ihrer Natur überhaupt nicht, daß sie ihre Angehörigen, undeutlich abgegrenzt wie sie sind, zu Leistungen heranziehe. Wenn sie Gebühren erhebt von den „Destina- tären des Nutzens“ ihres Unternehmens, so ist das ja etwas ganz anderes (oben S. 379 Note 6). Beitragspflichten der Angehörigen
freiwillige oder gezwungene Unterwerfung begründet ist. Darin liegt aber unseres Erachtens zugleich eine gewisse Schranke für die zulässige Höhe der anzu- drohenden Strafen, die
Rosin
vermißt. Vgl. auch
Rosin,
Arbeitervers. S. 803 ff. —
Prager
in Arch. f. öff. R. VII S. 412 ff. bringt unseren Fall unter die Rubrik der „autonomen Strafe“, welche nach ihm den Gegensatz bildet zur „öffentlich- rechtlichen Strafe“; damit stoßen wir auf eine Verschiedenheit in den Grund- begriffen, auf die hier nicht weiter eingegangen werden soll. — Strafandrohung kraft Vereinsgewalt ist selbstverständlich nur möglich, wo ein Verein ist, also nicht bei der Anstaltspersönlichkeit. Wenn Ordnungsstrafen auch im Statut der Inv.- Vers.Anstalten angedroht werden können, so ist das nicht die Folge ihres „ge- nossenschaftsähnlichen Charakters“ (
Rosin,
Arbeitervers. S. 806; vgl. oben S. 382 Note 10), sondern ausdrücklicher gesetzliche Ermächtigung. Richtig
Piloty,
Arb.- vers.ges. I S. 391.
§ 60. Selbstverwaltungslasten und Ausgleichungen.
können auch hier vorkommen; der Gang ist aber dann der um- gekehrte wie bei der Genossenschaft: er beginnt mit der Beitrags- pflicht und auf diese erst gründet sich die Angehörigkeit zu der juristischen Person. Ein öffentliches Unternehmen wird begründet, an dessen Bestand und Thätigkeit einzelne nach gewissen Merkmalen erkennbare Unterthanen besonders beteiligt sein sollen. Diesen wird eine Vorzugslast dafür auferlegt in dem oben § 48 erörterten Sinne. Zugleich wird um ihretwillen und um das von ihnen Geleistete für die Anstalt zusammenzuhalten und zu verwenden, die Anstalt selbst mit juristischer Persönlichkeit ausgerüstet. Ihre Beiträge sind dann dieser geschuldet, und sie sind zugleich die Angehörigen davon
Das Hauptbeispiel bietet die Inval. u. Alt.Versicherung (oben S. 400 Note 9). Über die Beitragspflichten auf Grund einer Vorzugslast oben S. 277 ff.
.
Die
Gemeinde
endlich hat zwar ihren festbestimmten Kreis von Angehörigen, ihr Gemeindevolk. Aber diese sind nicht durchweg leistungsfähig und ihr steht keine Vereinsgewalt über sie zu. Die Zahlungen, welche sie verlangen will, bedürfen der gesetzlichen Grund- lage. Die Formen, in welchen sie auferlegt werden, entsprechen ganz denen der staatlichen Finanzgewalt; die Gemeindesteuer tritt neben die Staatssteuer als direkte Steuer oder als indirekte, im ersteren Falle namentlich vielfach mit jener sich verschmelzend. Für uns ist hier vor allem
eine
Besonderheit bedeutsam, welche die Gemeinde- steuer mit der Staatssteuer gemein hat, weil sie die Verschiedenartig- keit der juristischen Personen noch einmal beleuchtet: im Gegensatz zu den Beiträgen der Genossenschaft und Anstaltspersönlichkeiten hängt die Abgabe, welche die Gemeinde erhebt, nicht an der An- gehörigkeit. Mit seltenen Ausnahmen knüpft sich die Pflicht an Werte, die auf dem Gebiete sich befinden, Vorgänge, die darauf sich ab- spielen, ohne Rücksicht auf die Angehörigkeit dessen, der dadurch pflichtig wird. Die Gebietskörperschaft macht darin wieder ihre Eigenart geltend. Insofern auch die Angehörigkeit am Gebiete hängt, wird im großen und ganzen dennoch eine thatsächliche Überein- stimmung von Abgabenpflicht und Angehörigkeit sich ergeben, wie bei den Staatssteuern. Aber rechtlich notwendig ist sie nicht.
2. Unter den Selbstverwaltungslasten nehmen nach deutschem Rechte eine hervorragende Stelle ein die
Unterstützungs- pflichten
gegenüber Hülfsbedürftigen. Dem entsprechen mannig- fache Freiheitsbeschränkungen der Einzelnen, für welche die Unter- stützungspflicht in Anspruch genommen werden kann.
Es ist als ein zu mißbilligendes Unrecht angesehen, wenn die
28*
Das Recht der juristischen Personen.
Voraussetzung für das Wirksamwerden dieser Pflicht, die Hülfs- bedürftigkeit, durch unwirtschaftliches Verhalten, Arbeitsscheu und leichtfertigen Lebenswandel geschaffen wird. Strafrechtssätze knüpfen daran ihre Drohungen
Stf.G.B. § 361 Ziff. 5.
. Dazu ist dem nächstbeteiligten Selbst- verwaltungskörper verschiedentlich Macht gegeben, mit Befehl und Zwang
den Ursachen der Hülfsbedürftigkeit entgegen zu wirken,
um sich gegen bevorstehende Belastungen zu schützen oder ihre Ausdehnung zu beschränken: Vorschriften zur Unfall- verhütung, Vorschriften für das gesundheitsmäßige Verhalten der unter- stützten Kranken, Zwang zur Arbeit gegen Mittellose
Über gesetzliche Bestimmungen dieser Art vor allem:
Zimmermann
in Schriften des Ver. f. Armenpfl. u. Wohlthätigk. Bd. XVI S. 207 ff. Vgl. auch R.G. 4. Juli 1882 (
Reger
III S. 55);
Münsterberg
in Wörterbuch I S. 85 ff.;
Seydel,
Bayr. St.R. V S. 229. Statutenmäßige Ordnungen in Kr.K.Ges. 10. April 1892 § 6a Abs. 2; Unf.Vers.G. v. 9. Juli 1884 § 78. Die durch die letztere Be- stimmung ermächtigten Unfallverhütungsvorschriften richten sich teils an die Mit- glieder, teils an Dritte. Den Mitgliedern hätten sie auch ohne Gesetz, kraft Ver- einsgewalt gegeben werden können; über die versicherten Arbeiter wird nun be- züglich ihres Verhaltens im Betriebe ein entsprechendes Gewaltverhältnis durch das Gesetz begründet. Es sind keine Rechtssätze, sondern Generalverfügungen.
.
Andererseits führt die Rücksicht auf die richtige Verteilung der Unterstützungspflicht zwischen den verschiedenen Selbstverwaltungs- körpern zu einschneidenden Machtmitteln, die diesen den Einzelnen gegenüber gegeben sind, um die Schaffung der Voraussetzungen für ihre besondere Verpflichtung zu verhindern und so die
Wirkung der Hülfsbedürftigkeit zwischen ihnen zu regulieren
. Das hat seinen Boden vor allem bei der allgemeinen Armenunter- stützungspflicht, die an Wohnsitz und Aufenthalt geknüpft ist. Ein- zelne, die nach ihren persönlichen Verhältnissen oder nach bestimmten Thatsachen, in welchen diese sich kundthun, geeignet erscheinen, diese Pflicht wirksam werden zu lassen, können von der Gemeinde
ab- gewiesen
werden, wenn sie anziehen,
ausgewiesen
werden, wenn sie schon einen Wohnsitz genommen haben. Dieses Machtmittel unterliegt den Bedingungen der über den pflichtigen Armenverbänden stehenden Ordnung, wonach für jeden Hülfsbedürftigen eine Ver- sorgung bereit sein muß. Es ist daher ausgeschlossen, wenn nach jener Ordnung der bedrohte Selbstverwaltungskörper für diesen Einzelnen schon als der endgültig unterstützungspflichtige bestimmt ist; und falls ein anderer endgültig unterstützungspflichtig sein soll, kann es nur angewendet werden, wenn dieser feststeht und zur Übernahme bereit oder zwingbar ist. Die Form ist die des Befehls an den Ab- oder
§ 61. Untergang des Selbstverwaltungskörpers.
Auszuweisenden mit Zwang durch Gewaltanwendung zur Wegschaffung. Daran schließt sich nötigenfalls der Zwang zur Übernahme gegen den endgültig Unterstützungspflichtigen; er vollzieht sich in den Formen der Aufsichtsgewalt. Die Feststellung der bestrittenen Pflicht, die gegebenen Falls allen thatsächlichen Maßregeln vorausgehen muß, geschieht im Verwaltungsstreitverfahren zwischen den beteiligten Armenverbänden
Eger,
Unt.wohns.ges. S. 122 ff. Einzelheiten: O.V.G. 16. März 1881; B.A. f. Heim.W. 5. Febr. 1881 (
Reger
II S. 277); 2. Febr. 1884 (
Reger
VI S. 45). Dem Bayrischen Heimatssystem, das die Angehörigkeit und damit die Unter- stützungspflicht wesentlich an die Abstammung knüpft, entspricht es, daß als Schutzmittel gegen drohende Belastung neben die Aufenthaltsbeschränkungen auch eine Beschränkung der Eheschließung trete;
Seydel,
Bayr. St.R. V S. 182. Beides pflegt unter dem Namen „Armenpolizei“ begriffen zu werden. Polizei im heutigen Sinn des Wortes (
Seydel
a. a. O. S. 6) ist es nicht; es besteht nur eine äußerliche Ähnlichkeit der Formen des Vorgehens gegen den Betroffenen. Der leitende Gedanke ist das besondere Finanzinteresse des zu belastenden Körpers. Das Verhältnis zu anderen Lastträgern, das überall hereinzuspielen vermag, giebt den Rechtsgestaltungen hier auch äußerlich eine Eigenart gegenüber den gewohnten Erscheinungen des Polizeirechts.
.
§ 61.
Untergang des Selbstverwaltungskörpers.
Wie für die Entstehung des Selbstverwaltungskörpers, so liegt auch für die Art, wie er wieder zur Endigung gebracht wird, der Schwerpunkt in dem dabei thätigen Willen des Staates. Allein dieser Wille ist hier nicht so voraussetzungslos und nicht so ausschließlich maßgebend wie dort. Gegenüber der Thatsache des einmal vor- handenen Selbstverwaltungskörpers handelt es sich jetzt um eine Zerstörung von subjektivem Rechte, das doch im Rechtsstaate seine eigne Schwerkraft und Bestandsicherheit hat
Pfeifer,
Jur. Pers. S. 117: eine gesetzliche Grundlage ist erforderlich, weil hier „öffentliche Rechte … beeinträchtigt werden“.
.
Das
Gesetz
kann natürlich alles; es kann jederzeit jeden Selbst- verwaltungskörper aufheben, es kann auch den Behörden allgemeine Ermächtigungen geben dazu. Der Ordnung des Rechtsstaates ent- spricht es, gesetzliche Einzeleingriffe zu vermeiden und die den Be- hörden zu erteilenden Ermächtigungen nicht in deren freies Ermessen zu stellen, sondern zu binden an bestimmte, im Gesetze vorgesehene Gründe.
Statt durch Gesetz kann das Aufhebungsrecht der Behörden auch
Das Recht der juristischen Personen.
begründet werden durch einen
Vorbehalt
im Verfassungsstatut des Selbstverwaltungskörpers. Auch dieser Vorbehalt wird nur zulässig sein für den Fall bestimmter bezeichneter Gründe; ein freies Wider- rufsrecht wäre gleichbedeutend mit der Verneinung der zu begründenden Selbständigkeit
Pfeifer,
Jur. Pers. S. 117, 150;
Rosin,
Öff. Gen. S. 150 ff.
.
Der Normalgrund für gesetzliche Ermächtigungen wie für Vor- behalte ist die Unmöglichkeit der ferneren Erfüllung des Zweckes, für den der Selbstverwaltungskörper da ist. Er gilt immer als still- schweigend gemeint; wenn einzelne Umstände, unter denen er gegeben sein soll, besonders hervorgehoben werden, so sind andere Fälle da- durch nicht ausgeschlossen.
Der Wille des Staates ist aber auch nicht ausschließlich maß- gebend. Bei der Entstehung des Selbstverwaltungskörpers spielen dessen künftige Angehörige insofern eine Rolle, als sie thatsächliche Voraussetzungen liefern für den schöpferischen Staatsakt. Jetzt ist der Körper selbst da mit seiner geordneten
Vertretung
. Diese kann zur Mitwirkung berufen sein bei seinem Untergang, möglicher- weise denselben auch unmittelbar herbeiführen durch ihren Willensakt. Dadurch werden die Arten des Unterganges mannigfaltiger als die der Entstehung.
I. Bei der
öffentlichen Anstalt oder Stiftung mit juristischer Persönlichkeit
wird auch hier wieder wegen Mangels eines selbständigen Einflusses ihrer Angehörigen die Zu- gehörigkeit zum Muttergemeinwesen von vorwiegender Bedeutung.
1. Die
öffentliche Anstaltspersönlichkeit
endigt ordent- licherweise durch
staatlichen Aufhebungsakt
. Dem steht gleich der namens eines übergeordneten Selbstverwaltungskörpers ergehende, der kraft Selbstverwaltungsrechtes an Stelle des Staates erlassen wird.
Wegfall des Stiftungsvermögens und Undurchführbarkeit des Anstalts- oder Stiftungszweckes, die gewöhnlich hier genannt werden, sind keine selbständig wirkenden Endigungsgründe
Als welche sie die alte Lehre vom Substrat behandelt:
Roth,
Bayr. Civ.R. I S. 118;
Foerster-Eccius,
Preuß. Pr.R. IV S. 680;
Stobbe,
D. Priv.R. § 62, 4
b
Brinz,
Pand. II, 2 S. 1137; E.
Mayer
in Wörterbuch I S. 696;
Sartorius
ebenda, 2. Erg.Bd. S. 280.
. Sie sind nur die wichtigsten Rechtfertigungsgründe für einen Aufhebungsbeschluß der Behörde. Sie bekunden aufs greifbarste, daß der Körper seinen Zweck nicht zu erfüllen vermag. Aber deshalb geht er nicht von selbst unter. Die Anstaltspersönlichkeit kann ohne Vermögen bestehen in der Hoffnung
§ 61. Untergang des Selbstverwaltungskörpers.
auf zukünftiges; die Undurchführbarkeit des Zweckes kann eine vorüber- gehende sein. Wie lange zugewartet werden kann, ist Sache der Würdigung der Behörde
So
Pfeifer,
Jur. Pers. S. 150;
Meurer,
Heil. Sachen S. 79 ff.;
Wind- scheid,
Pand. § 61;
Regelsberger,
Pand. I S. 356. Der letztere bemerkt mit Recht: „Wegen der Unbestimmtheit des Momentes der Vermögenszerrüttung ist ein Aufhebungsbeschluß der Aufsichtsbehörde Bedürfnis.“ Die Aufhebung wird allerdings auch stillschweigend geschehen können. Mit Rücksicht auf den völligen Vermögensverfall unterläßt es z. B. die Behörde, eine Vertretung für den Körper zu bestellen, wozu sie verfassungsmäßig berufen wäre. So lange sie aber das nicht thut, sondern fortfährt, dafür Vorkehrung zu treffen, und wäre auch gar nichts mehr von Vermögen vorhanden, darf man den Körper nicht für unter- gegangen ansehen.
.
Eine sonstige Befugnis, die Endigung herbeizuführen, giebt es nicht: die Vertretung hat hier keinen selbständigen Willen (oben § 58, II n. 2)
Gierke,
Gen.Theorie S. 850 Note 2. Bad. Ges. v. 9. April 1880 § 9, welches nach
Gierke
eine Ausnahme bildet, insofern es die Vertretung der Spar- kassen zur Aufhebung derselben ermächtigt, dürfte nicht so aufzufassen sein. Die causa efficiens liegt auch hier in der Genehmigung der Behörde, der Beschluß der Vertretung der Sparkasse hat nur die Bedeutung eines Antrages.
, und die Angehörigen des Selbstverwaltungskörpers stehen ganz im Hintergrund (oben § 56, I).
2. Wenn die juristische Persönlichkeit der Anstalt oder Stiftung unterdrückt wurde wegen Wegfall ihres Vermögens, so ist alles erledigt. Soll jedoch die Behörde die Aufhebung ausgesprochen haben aus anderen Gründen, wegen Undurchführbarkeit des Zweckes z. B., so entsteht die Frage:
was geschieht mit dem Vermögen?
Das Schicksal dieses Vermögens kann durch gesetzliche Regel allgemein geordnet sein; es kann auch das Verfassungsstatut des einzelnen Körpers Vorsorge getroffen haben. Wenn nichts dergleichen vorliegt, sind weder die Vertreter der juristischen Person berufen, die erforderliche Bestimmung zu geben
Gierke,
Gen.Theorie S. 860, bezeichnet das als eine „mangelnde Testier- fähigkeit“ dieser juristischen Personen.
, noch steht den Stiftern und sonstigen Gebern ein Rückforderungsrecht zu
Schenkung an eine juristische Person unter besonderer Zweckbestimmung (sub modo), ist etwas anderes als Schenkung an eine juristische Person, um ihres bestimmten Zweckes willen; nur im ersteren Falle ist eine Rückforderung vor- behalten, im zweiten ist die Schenkung unverumstandet. Ein Beispiel der ersteren Art in Bayr. C.C.H. 11. Jan. 1859 (
Moritz
II S. 556). Dem Staat war gegeben worden behufs Gründung einer Studienanstalt; bei Aufhebung der Anstalt steht dem Schenker die Rückforderung zu. Wäre die Anstalt mit besonderer juristischer Persönlichkeit bereits begründet gewesen und dieser geschenkt worden, so wäre bei Untergang dieser Persönlichkeit keine Rückforderung gegeben. Kraft be-
.
Das Recht der juristischen Personen.
Sehr häufig werden die civilrechtlichen Bestimmungen über bona vacantia angerufen, wonach also das herrenlos gewordene Vermögen dem Fiskus zufiele. Das mag in zahlreichen Fällen zu dem nämlichen Ergebnis führen, wie die richtige Auffassung. Aber diese selbst muß die Eigenart des Selbstverwaltungskörpers zum Ausgangspunkte nehmen
Als bona vacantia wollen die Hinterlassenschaft ansehen: Mot. z. Bad. Stiftungsges.Entw. v. 1869;
Meurer,
Heil. Sachen I S. 50. Dagegen mit Recht
Roesler,
V.R. I S. 218: „Es ist dies ein privatrechtliches Argument, das mit dem öffentlichen Charakter der Stiftungen unverträglich ist“.
.
Die Regel für die bona vacantia wird ihre gute Anwendung finden können auf das hinterlassene Vermögen civilrechtlicher Stiftungs- persönlichkeiten. Bei diesen kann man wirklich sagen, daß das Ver- mögen einfach ins Leere fällt, wenn es der Fiskus nicht auffängt. Anders bei der öffentlichen Anstaltspersönlichkeit. Hier handelt es sich um ein Stück öffentlicher Verwaltung, das ohne den Selbst- verwaltungskörper zum Geschäftskreise eines bestimmten oberen Gemein- wesens gehören würde, zum Staate oder zur Gemeinde, zum Kreise u. s. w. So lange die besondere juristische Persönlichkeit dafür be- steht, wird durch sie das Interesse und das Recht des Muttergemein- wesens an ihrem Unternehmen und ihrem Vermögen zurückgedrängt auf die Geltendmachung vereinzelter Einflußnahmen. Mit ihrem Weg- fall wird diese allein noch übrigbleibende Zugehörigkeit von selbst zum vollen Recht
Gierke,
Gen.Theorie S. 868 ff., faßt das so auf, daß die untergeordnete juristische Person selbst „in das größere Ganze, dessen Glied sie war, aufgeht“ und ihr Vermögen nach sich zieht.
.
Dieses
Heimfallsrecht,
wie man es treffend bezeichnet, ist demnach für das hinterlassene Vermögen der Anstaltspersönlichkeit das Natürliche, Selbstverständliche. Sofern das Muttergemeinwesen der Staat selbst ist, trifft es mit der Regel für bona vacantia zusammen, sonst nicht
Gierke,
Gen.Theorie S. 860 ff. („socialrechtliche Succession“). Wenn er, S. 869 Note 2, sagt: „Bei Reichsanstalten (wie der Reichsbank) ist natürlich das Reich heimfallsberechtigt“, so scheint uns das Beispiel nicht zu passen: Die Reichsbank ist keine öffentliche Anstaltspersönlichkeit, und was Bankges. § 41 vorsieht, kein Heimfallsrecht, sondern das gewöhnliche Rückkaufsrecht des Staates, wie es bei Verleihung öffentlicher Anstalten vorgesehen zu werden pflegt (oben S. 317); die Aktionäre der Reichsbank werden ja abgefunden.
.
3. Es ist unverkennbar, daß das Heimfallsrecht zu Mißbräuchen
sonderen Vorbehalts im Statut könnte ein Heimfallsrecht zu Gunsten eines Stifters wohl auch dann begründet sein:
Gierke,
Gen.Theorie S. 870 Note. Nur von selbst versteht es sich nicht.
§ 61. Untergang des Selbstverwaltungskörpers.
Anlaß geben kann. Wenn hinter der behördlichen Erklärung, durch welche der Selbstverwaltungskörper aufgehoben wird, ein fiskalischer Vermögenserwerb steht, ist wenigstens für die volkstümliche An- schauung der Verdacht nahe gelegt, daß man verhältnismäßig gern zu jener Erklärung schreiten möchte. Das Vertrauen in die juristische Person, das ja gerade ihren Wert für das öffentliche Interesse aus- macht, könnte dadurch bei dem Publikum, auf dessen Gaben gerechnet wird, erschüttert werden. Aus dieser Rücksicht sind vielfach gesetz- liche, teilweise sogar verfassungsrechtlich besonders gesicherte Be- stimmungen ergangen, welche das Heimfallsrecht bei öffentlichen Anstaltspersönlichkeiten ausschließen. Dadurch ist von selbst auch die Behandlung ihres Vermögens als bona vacantia ausgeschlossen. Was soll also damit werden, wenn die Anstalt ihren Zweck nicht mehr zu erfüllen vermag? Für die Aufhebung mit Heimfallsrecht muß irgend ein Ersatz geschaffen werden. Diesen Ersatz gewährt die
Änderung des Stiftungszweckes
Darüber:
Foerster-Eccius,
Preuß. Priv.R. IV S. 686;
Roth,
Bayr. Civ.R. I S. 318;
Seydel,
Bayr. St.R. IV S. 623 ff.;
Roesler,
V.R. I S. 217 Note 10;
Sartorius
in Wörterbuch II. Erg.Bd. S. 281. Dem gleichen Interesse dient in abgeschwächtem Maße die Rechtsvorschrift, wonach das heimfallende Vermögen zu ähnlichen Zwecken wieder Verwendung finden soll;
Gierke,
Gen.Theorie S. 870 ff.
.
Der Zweck bestimmt dermaßen die Individualität der juristischen Person, daß eine Änderung desselben der Aufhebung mit Neugründung gleichzuachten ist; es ist eine Novation der Persönlichkeit. Sie kann nur geschehen durch behördlichen Akt, wie Gründung und Aufhebung, und das Gesetz setzt der Zulässigkeit desselben Bedingungen und Schranken. Es wird entweder geradezu die Undurchführbarkeit des bisherigen Zweckes gefordert, oder das Eingreifen einer höheren Be- hörde als die für die Errichtung zuständige, möglicherweise eines Sondergesetzes. Überdies pflegt dazu noch notwendig zu sein die Zu- stimmung der
Beteiligten
. Unter diesen sind, soweit das Gesetz sie nicht besonders bezeichnet, nur zu verstehen die
rechtlich
Be- teiligten, d. h. die ein rechtlich anerkanntes Interesse am Bestande des Selbstverwaltungskörpers haben. Beteiligt in diesem Sinne ist einerseits das Muttergemeinwesen, zu welchem die Stiftung oder Anstalt gehört, sofern es ein anderes ist als der Staat, dessen Wille ohnehin im Änderungsausspruch der Behörde erscheint. Sodann sind dahin zu rechnen solche Angehörige des Selbstverwaltungskörpers, Stifter und Geber, welchen verfassungsmäßig gewisse Rechte zuer- kannt sind zur Geltendmachung ihres Interesses am Bestande des-
Das Recht der juristischen Personen.
selben: Mitwirkung an der Verwaltung, Aufsichtsbefugnisse darüber, Heimfallsrechte für den Fall des Untergangs
Seydel,
Bayr. St.R. IV S. 628. Seine Aufzählung der rechtlich Be- teiligten giebt wohl in N. 1 u. 2 unsere Fälle wieder; die N. 3: „Diejenigen, welche ein erworbenes Recht aus der Stiftung haben“, geht zu weit. Die Gläubiger der Stiftung brauchen doch nicht zuzustimmen; ihre Rechte bleiben unberührt.
. Nicht dagegen werden hier als Beteiligte mit selbstverständlichem Zustimmungsrechte an- zusehen sein: Stifter und Geber schlechthin, Vertreter der bisherigen Anstaltspersönlichkeit und die Interessenten der Anstalt oder Stiftung, denen nur die Thätigkeit derselben zu gute kommen sollte. Das über die Rechtsstellung dieser verschiedenen Personen seinerzeit schon Ausgeführte wird hier wieder von maßgebender Bedeutung (oben § 56, I; § 57, I).
II. Die
öffentliche Genossenschaft,
im Gegensatze zu der eben behandelten öffentlichen Anstalt oder Stiftung, besitzt eine Vertretung, in welcher ein selbständiger Wille gegenüber dem Staats- willen zur Geltung kommt: der Wille der Vereinsmitglieder, der An- gehörigen des Selbstverwaltungskörpers. Das wird auch bei ihrer Endigung von Wichtigkeit.
1. Die Endigung der öffentlichen Genossenschaft kann nicht bloß namens der Staatsgewalt (oder, was ja gleich gilt, namens eines dazwischenstehenden anderen Gemeinwesens), sondern auch von der Vertretung selbst herbeigeführt werden, sei es daß sie zu diesem Zwecke an jenem obrigkeitlichen Akte mitwirkt, sei es daß sie für sich allein den Erfolg herbeigeführt. Deshalb zerlegt sich hier der Auf- hebungsakt in zwei Arten: geht die entscheidende Willensäußerung von der darüber stehenden Behörde allein aus, so nennen wir das die
Schließung
der Genossenschaft; ist es die Vertretung, welche sie macht, so spricht man von einer
Auflösung
der Genossenschaft. Beide Formen können auch gemischt sein
Die Ausdrücke stehen allerdings nicht fest:
Rosin,
Öff. Gen. S. 145; ders., Arbeiter-Vers. S. 671. Sie beziehen sich übrigens dem Wortsinne nach viel- mehr auf den der juristischen Person zu Grunde liegenden Verein als auf diese selbst. Meist gehen ja beide wohl zusammen unter; wo das nicht der Fall ist, wird unsere Ausdrucksweise nicht stimmen. Wir hätten besser eine andere.
.
Eine einseitige Auflösung durch
Beschluß
der Vertretung ist unzulässig jedesmal, wo der Selbstverwaltungskörper auf Zwangsvereini- gung beruht (oben § 57, II n. 2). Wo für die Entstehung die Form des halben Zwanges Verwendung findet, kann für die Auflösung der gleiche Mehrheitsbeschluß genügen oder eine behördliche Bestätigung vor- behalten sein. Überall dagegen, wo die staatliche Anerkennung des
§ 61. Untergang des Selbstverwaltungskörpers.
Vereins und seines Unternehmens als eines öffentlichen und damit seine Umwandlung in einen Selbstverwaltungskörper als eine bloße Vergünstigung anzusehen ist, mehr die bloße Nützlichkeit für das öffentliche Interesse damit ausgesprochen werden sollte, als die Not- wendigkeit, kann durch den Verein auf diesen Vorteil frei verzichtet werden und ist die Auflösung durch Beschluß der Vertretung, der ja zugleich Vereinsbeschluß ist, für zulässig zu erachten
Besondere Gesetzesbestimmungen können Abweichendes bringen. Über die verschiedenen Spielarten der Auflösung:
Rosin,
Öff. Gen. S. 197 ff.
.
Diese Auflösung bedarf, wo sie zulässig ist, keines weiteren Grundes; es genügt, daß die Angehörigen der Genossenschaft nicht mehr wollen. Anders die
Schließung,
die ohne oder gegen den Willen der Vertretung geschieht. Sie setzt voraus bestimmte, im Gesetze vorgesehene oder im Statut vorbehaltene Gründe
Das entspricht wenigstens den Forderungen des Rechtsstaates:
Gierke,
Gen.Theorie S. 846 Note 1. Bei Zustimmung oder Antrag der Genossenschafts- vertretung sind solche Gründe nicht notwendig:
Rosin,
Öff. Gen. S. 149.
. Davon wird der wichtigste und überall selbstverständliche wiederum der sein, daß sich herausstellt, die Genossenschaft könne ihren Zweck nicht erreichen, sei es, daß dieser unmöglich geworden, sei es, daß nur sie gerade unfähig erscheint, ihn gehörig zu erfüllen, durch Ungenügend- heit ihrer Mittel oder durch Ungeeignetheit des für alle ihre Lebens- äußerungen maßgebenden Menschenmaterials, ihrer Angehörigen- schaft
Als weiterer Fall der zulässigen Schließung mag wohl außerdem noch aufgezählt werden der, wo die Begründung der Genossenschaft in Verletzung gesetz- licher Vorschriften stattfand;
Rosin,
Öff. Gen. S. 149. Das ist aber einfach die überall Platz greifende Rückgängigmachung eines ungültigen Verwaltungsaktes. Gew.O. § 103 Ziff. 1 hebt sie bei der Innung nur deshalb hervor, um ein be- sonderes Verfahren zu ordnen;
Landmann,
Gew.O. I S. 651 Note 1 a.
.
2. Der Schließungsgrund wegen
Mangelhaftigkeit der An- gehörigenschaft
ist eine Eigentümlichkeit der öffentlichen Genossen- schaft. Die Mangelhaftigkeit selbst kann auf zweierlei Weise erscheinen: im einfachen Nichtvorhandensein einer entsprechenden Mitgliederzahl und in der Untauglichkeit der vorhandenen Mitglieder.
Es gehört zum Wesen der öffentlichen Genossenschaft, daß sie ihre Thätigkeit entwickeln und ihren Zweck verfolgen soll auf der Grundlage eines Vereines von Angehörigen. Die scholastische Lehre vom
Substrat
machte aus dem Vorhandensein und Bestand eines solchen Vereins eine Daseinsbedingung der öffentlichen Genossenschaft, wie aus dem Vorhandensein eines gewissen Vermögens die Daseins- bedingung der Stiftungs- oder Anstaltspersönlichkeit, der Art, daß mit
Das Recht der juristischen Personen.
dem Wegfall dieses Substrates jedesmal die juristische Person erlischt
Vgl. oben Note 3. Daß man statt eines Vereins auch das bekannte Eine Mitglied genügen läßt, um den Fortbestand der juristischen Person zu sichern, ist nicht folgerichtig;
Pfeifer,
Jur. Pers. S. 113.
. Das ist aber hier ebensowenig richtig wie dort. Die öffentliche Ge- nossenschaft ist so wenig ein Verein, wie die Stiftung oder Anstalt ein Vermögen. Sie ist eine juristische Person, welche die Bestimmung hat, mit einem Verein ausgestattet zu sein. Ihr Verein kann unter Umständen weggefallen sein, die eine stillschweigende Auflösung ent- halten; soweit eine solche zulässig ist, ist die Frage alsdann durch diese erledigt. Ist ihr sonst der Verein abhandengekommen, so liegt darin ein Doppeltes. Einmal entbehrt sie dann der Einzelmenschen, um deren willen sie als juristische Person da sein soll; sie ist insofern in der gleichen Lage wie eine öffentliche Anstaltspersönlichkeit, die noch auf Geber und Stifter wartet (oben § 57, II n. 1). Sodann aber, das kommt hier noch dazu, ist sie in diesem Zustande unbrauchbar für das öffentliche Interesse, für den öffentlichen Zweck, dem sie dienen soll; denn im Gegensatz zur Anstalt oder Stiftung soll sie diesen gerade durch die Mitarbeit und die Leistungen von Mitgliedern, von Angehörigen erfüllen. Weder das eine, noch das andere aber macht sie von selbst untergehen, es kann nur einen Grund abgeben für die darüber gesetzte Obrigkeit, um ihre Endigung zu bewirken
Daß hier besondere Rücksichten hereinragen, ist schon bei
Savigny,
System II S. 280, angedeutet: auch nach Verlust aller Mitglieder besteht die Korporation dann fort, „wenn ihr ein dauernder Zweck von öffentlichem Interesse zu Grunde liegt“. Ähnlich
Böhlau,
Rechtssatz und Personenrolle S. 40.
. Bei Aussichtslosigkeit der Sache wird sie schließen. Das kann ausdrück- lich geschehen oder auch stillschweigend durch Maßregeln, die er- griffen werden, um das Unternehmen zu liquidieren, das Vermögen auseinanderzusetzen oder anderweit darüber zu verfügen. Sie muß aber auch zuwarten können, ob der Mangel durch Eintritt neuer Mit- glieder sich wieder heben möge. Zu diesem Zwecke wird sie nötigen- falls eingreifen, um die Bestände beisammenzuhalten, die einstweilige Fortführung des Unternehmens zu sichern; die Aufsichtsgewalt giebt ihr die Rechte dazu. Bildet sich der Verein wieder, so gilt die Ge- nossenschaft als nicht unterbrochen. Greift der Staat nicht ein, wo es zur Erhaltung dieser Möglichkeit notwendig wäre, so liegt darin der Schließungswille
Gierke,
Gen.R. III S. 350, 497 ff., 745; ders., Gen.Theorie S. 834 ff. Nach
Gierke
würde eine Genossenschaftsperson, die ihren Verein verloren hat und deren der Staat sich annimmt, um die Sache einstweilen fortzuführen, in eine „reine Anstalt“ verwandelt.
Stobbe,
D. Pr.R. I § 54 Note 4, hält dem ent-
.
§ 61. Untergang des Selbstverwaltungskörpers.
Die Mangelhaftigkeit der Angehörigenschaft, welche einen Schließungsgrund abgiebt, kann zweitens auch darin liegen, daß wohl Mitglieder der Genossenschaft in gehöriger Anzahl vorhanden sind, diese aber
untauglich
erscheinen, der juristischen Person den Verein zu liefern, auf den sie gebaut sein soll. Die Frage, wann das der Fall sei, wird rechtsstaatsmäßig nicht dem freien Ermessen der schließenden Behörde überlassen bleiben. Es werden immer gewisse
Verfehlungen
vorausgesetzt; Gesetzwidrigkeiten in der Genossenschaftsverwaltung, hartnäckige Nichterfüllung der obliegenden Pflichten, Verfolgung von Zwecken, die der Genossenschaft fremd sind, bilden die Hauptfälle
Beispiele: Gew.O. § 103 n. 2 u. 3; Preuß. Ges. v. 1. April 1879 § 61 n. 2. Umfassend A.L.R. II 6 § 189, 190. Gegen die einschränkende Auslegung von
Pfeifer,
Jur. Pers. S. 121, wonach damit keine Schließung ermächtigt sein solle, mit Recht
Gierke,
Gen.Theorie S. 777 Note 2. Vgl. auch
Roesler,
V.R. I S. 257 Note 2, der sich aber irrtümlich auf
Pfeifer
beruft.
.
Diese Verfehlungen genügen aber nicht, wenn sie nur Einzelnen zur Last fallen, dem Vorstand oder Genossenschaftsbeamten; die Körper- schaft, die Genossenschaft selbst muß sich schuldig gemacht haben, wie die gemeine Redeweise es ausdrückt. Darunter ist natürlich nicht die juristische Person verstanden, sondern die Gesamtheit der Ange- hörigen, denen sie dient. Mehrheitsbeschlüsse der Generalversammlung oder freiwillige Unthätigkeit der Mitglieder gegenüber dem Treiben einer führenden Gruppe stellen allein das schuldhafte Verhalten vor, auf das es hier ankommt. Darin sieht das Gesetz den Beweis, daß der zu dieser juristischen Person gehörige Verein nach der Gesinnung, die in ihm herrscht, sie unfähig macht, ihren Zweck gehörig zu er- füllen. Es ist eine Art reinigender Disciplin, welche die Behörde
gegen, daß alsdann mit Eintritt neuer Mitglieder abermals ein Wechsel in der Art der juristischen Persönlichkeit vor sich gehen würde, und folgert aus der Un- natürlichkeit solcher „Metamorphosen“, daß man eine Fortdauer der juristischen Persönlichkeit ohne Mitglieder nicht zugeben dürfe. Unsere Auffassung trifft das nicht. Denn die öffentliche Genossenschaft ist eine juristische Person, die ihrer Verfassung gemäß für einen Verein von Angehörigen bestimmt ist; als solche bleibt sie zunächst auch nach dem Verluste dieser Angehörigen gekennzeichnet; sie wird keine Anstaltspersönlichkeit dadurch, daß, mangels von solchen, der Staat ihre Ge- schäfte einstweilen besorgt. — Nicht zu übersehen ist freilich, daß die hergebrachte Ausdrucksweise wieder Schwierigkeiten bereitet. Genossenschaft ist eigentlich der Name des Vereins; nun gebrauchen wir das Wort zur Bezeichnung der juristischen Person; diese kann fortbestehen ohne Verein; da wird denn dem Sprachgefühl die harte Zumutung gemacht, daß man uns reden lasse von einer Genossenschaft ohne Genossenschaft. Aber doch nur dem Sprachgefühl, die juristischen Begriffe sind in Ordnung.
Das Recht der juristischen Personen.
auszuüben ermächtigt ist, indem sie dem so schlecht ausgestatteten Selbstverwaltungskörper ein Ende bereitet
Parisius,
Gen.Ges. S. 340, will gesetzwidrige Handlungen des Vor- standes oder Aufsichtsrates überhaupt nicht in Betracht kommen lassen. Dagegen richtig Sächs. O.App.G. 6. März 1879 (Sächs. Arch. f. civ.rechtl. Entsch. VI S. 609 ff.): „Ist den Genossenschaften (den Mitgliedern) das gesetzwidrige Ver- halten des Vorstandes bekannt gewesen ...., so muß die Genossenschaft (die juristische Person) auch die Folgen der Verschuldung ihrer Organe tragen“.
. —
Äußerlich verwandt, aber rechtlich ganz anderer Natur ist ein dritter Grund des Untergangs der Genossenschaft, der auf einer Mangelhaftigkeit ihrer Mitglieder beruht. Es handelt sich um die
polizeiliche Schließung
des Vereins. Dadurch daß ein Verein juristische Persönlichkeit des öffentlichen Rechtes besitzt, ist die An- wendbarkeit des gemeinen Vereinsrechtes auf ihn nicht von selbst ausgeschlossen. Nur soweit das Gesetz mit Rücksicht auf diese Be- sonderheit eigene Regeln für die Gründung und die Endigung dieses Vereines aufstellt, gehen diese vor. Wenn nun auf Grund des Vereins- rechts eine polizeiliche Schließung erfolgt, so richtet sie sich nicht gegen die juristische Person, sondern nur gegen den Verein. Die juristische Person erscheint gar nicht als Gegenstand der polizei- lichen Maßregel. Soll sie also noch fortbestehen? möglicherweise durch Eintritt neuer Mitglieder wieder lebensfähig gemacht werden? Wir werden im Gegenteil annehmen müssen, daß auch der Selbst- verwaltungskörper der öffentlichen Genossenschaft in solchem Falle untergeht. Wie ist das zu erklären? Der Grund ergiebt sich aus der genaueren Betrachtung der Tragweite der polizeilichen Schließungs- maßregel. Diese bedeutet ein Verbot der Fortsetzung des betroffenen Vereines in irgend welcher Gestalt. Als Fortsetzung wird jeder Verein angesehen werden müssen, der bestimmt ist, die Stelle einzunehmen, welche der geschlossene hatte. Diese Voraussetzung wird aber auf das entschiedendste zutreffen bei einem Vereine, welcher zur Aus- füllung der nämlichen juristischen Person sich aufthun wollte. Die polizeiliche Schließung spricht also dieser die Fähigkeit ab, jemals wieder einen Verein zur Grundlage zu bekommen. Nun ist es ja zum Fortbestande dieser juristischen Person nicht notwendig, daß sie thatsächlich stets einen Verein besitze; wohl aber gehört zu ihrem Wesen, daß sie dazu bestimmt und fähig sei, einen solchen zu be- sitzen. Ohne diese Fähigkeit bestünde sie nicht mehr. Wenn also die Polizeibehörde zuständigerweise ihr diese Fähigkeit entziehen kann, so ist damit gesagt, daß sie mittelbar auch die Endigung der
§ 61. Untergang des Selbstverwaltungskörpers.
juristischen Person, also die Schließung der öffentlichen Genossen- schaft in dem hier behandelten Sinne ausspricht
Gierke,
Gen.Theorie S. 743 ff., 781 Note 1, 782 Note 1, sieht hierin Beispiele eines Körperschaftsdeliktes und einer Körperschaftsstrafe. Diesen Be- griffen, denen doch nun einmal Doktrin und Gesetzgebung abhold sind (a. a. O. S. 776), würden wir uns aber nur dann fügen, wenn wirklich alle Deutungen auf polizeiliche Akte, wie Gierke meint nur „kümmerliche Ausflüchte“ sein könnten.
.
3. Bei der Endigung der öffentlichen Genossenschaft durch Schließung oder Auflösung entsteht wieder die Frage, was mit ihrem etwa
hinterlassenen Vermögen
zu geschehen hat. Das Schicksal desselben kann durch Gesetz oder Statut für diesen Fall im voraus bestimmt sein. Es kann auch ebendadurch der staatlichen Behörde oder, was näher liegt, der Vertretung die Macht gegeben sein, durch ihren Beschluß Bestimmung zu treffen. Von selbst versteht sich eine solche „Testierfähigkeit“ auch hier nicht.
Wir haben zu untersuchen, was für die Hinterlassenschaft unseres Selbstverwaltungskörpers Rechtens ist, wenn nichts dafür vorgesehen wäre. Die Lösung ergiebt sich durch die Anwendung der gleichen Grundsätze, welche wir schon bei der öffentlichen Anstalt oder Stiftung in Geltung gesehen haben; nur daß dieselben, den anderen Voraus- setzungen entsprechend, nach einer anderen Richtung weisen.
Die Anstalt oder Stiftung betreibt ein Unternehmen aus dem Wirkungskreise des Staates, der Provinz, der Gemeinde, je nachdem. Die öffentliche Genossenschaft dagegen betreibt ein Unternehmen ihrer Angehörigen, des ihr zu Grunde liegenden Vereines natürlicher Per- sonen, welches nur zugleich als ein öffentliches angesehen wird. Das Unternehmen und das dazu gehörige Vermögen ist von diesen Personen getrennt durch die juristische Persönlichkeit, welche einem Jeden die Sicherheit des Bestandes der Sache giebt gegenüber den Genossen. Mit dem Wegfallen der juristischen Persönlichkeit tritt die natürliche Zugehörigkeit des Vermögens wieder in volle Wirkung; das Vermögen gehört denjenigen Angehörigen des Selbstverwaltungskörpers, welche es sind zur Zeit seiner Endigung
Gierke,
Gen.Theorie S. 873 („Anfall des Ganzen an die Glieder“), S. 874 Note 1. Die ältere Gesetzgebung war in dieser Beziehung freilich sehr fiskalisch; vor allem A.L.R. II, 6 § 193. Daher wird auch jetzt noch häufig der Heimfall als das vorzugsweise geltende Recht bezeichnet:
Pfeifer,
Jur. Pers. S. 118;
Roesler,
V.R. I S. 237;
Foerster-Eccius,
Preuß. Priv.R. IV S. 663. Wir behaupten die obige Regel nur für den Fall, daß gesetzlich nichts anderes be- stimmt ist. Darauf kommt schließlich auch
Rosin,
Öff. Gen. S. 152 ff., hinaus.
.
Zum Zwecke der Auseinandersetzung bilden die bisherigen Selbst-
Das Recht der juristischen Personen.
verwaltungsangehörigen einen freien Verein nach Civilrecht, oder falls auch der Fortbestand eines solchen ausgeschlossen ist, eine unter sich ungeordnete Masse von Teilhabern der communio incidens. Die Be- hörde, welche die Schließung verfügt hat, nimmt sich auch der Aus- einandersetzung an. Wenn nicht anderes besonders bestimmt ist, giebt das gewöhnliche Civilrecht die Rechtsordnung, nach welcher etwaige Streitigkeiten zu erledigen sind
Über diese Abwicklung
Gierke,
Gen.Theorie S. 881 ff. Ein General- versammlungsbeschluß, welcher gelegentlich der Auflösung über das Vermögen verfügt, kann eine einfache Vorwegnahme der Auseinandersetzungsbefugnisse des liquidierenden Vereins vorstellen und als solche gültig sein; so würden sich die von
Gierke,
Gen.Theorie S. 861 Note 2, angeführten Fälle erklären lassen, ohne die Annahme einer „Testierfähigkeit“ der Vertretung.
.
Endigt die öffentliche Genossenschaft in einem Zustande der gänz- lichen Mitgliederlosigkeit und ist daher ein solcher
Anfall
ihres Ver- mögens nicht möglich, so wird es vakantes Gut und der Fiskus mag zugreifen.
III. Die
Gemeinden,
Ortsgemeinden, wie gleichartige Gebiets- körperschaften höherer Ordnung, als juristische Personen aufgebaut auf abgegrenzten Stücken des Staatsgebietes und dadurch bestimmten Teilen des Staatsvolkes, welche die Angehörigen der juristischen Person liefern, zeigen bezüglich der Endigung wieder die nämliche Armut an selbstverständlichen Rechtsformen, wie bei ihrer Entstehung. Das Ge- setz giebt diese politisch bedeutsamen Ordnungen nicht aus der Hand und bestimmt durchweg selbst, was sein soll sowohl, als was nicht mehr sein soll. Wie es das macht, ist dann jedesmal auch ohne weiteres rechtsgültig; es handelt sich bloß um Auslegung seines Willens aus Wortlaut und Umständen, nicht um feste Bahnen, in welchen es sich zu bewegen hätte.
Wenn bei einer Neuorganisation eine ganze Art von Selbst- verwaltungskörpern, eine ganze Stufe aus dem Aufbau, in welchem sie übereinanderstehen, in Wegfall kommt, so wird das Gesetz immer auch für die Folgen Bestimmung treffen, die das nach sich zieht, ins- besondere was das Schicksal des hinterlassenen Vermögens anlangt. Sollte einmal eine solche Verfügung über das Vermögen unterlassen sein, so würde dasselbe dem Heimfallsrechte des Staates unterliegen. Denn das Gemeindeunternehmen — wenn wir die Gesamtheit dieser Angelegenheiten so bezeichnen dürfen — ist nicht ein Unternehmen des Gemeindevolkes, sondern ein staatliches, welches der Staat diesem zugewiesen und zu dessen Gunsten durch die dazwischen geschobene juristische Person von seinem eignen, ihm unmittelbar verbliebenen
§ 61. Untergang des Selbstverwaltungskörpers.
Wirkungskreise getrennt hat. Mit dem Wegfall dieser juristischen Person kehrt es wieder zum Staate zurück mit allem, was dazu gehört
Wenn man also Gemeinden und öffentliche Genossenschaften in einen allgemeinen Körperschaftsbegriff zusammenwirft, bekommt man das schiefe Er- gebnis, daß für diese Körperschaft bald das Heimfalls-, bald das Anfallsrecht das Natürliche ist.
Gierke,
Gen.Theorie S. 868; vgl. oben § 56 Note 11.
.
Was im ordentlichen Gange der Verwaltung vorkommen kann, das sind lediglich Verschiebungen innerhalb des Bestandes von Ge- bietskörperschaften einer gewissen Art und Stufe, mit Änderungen lediglich für die einzelnen Körper, die betroffen sind. Wir unter- scheiden:
Teilung
einer Gemeinde, so daß aus der bisherigen zwei neue entstehen;
Abzweigung
von einer Gemeinde, wo die alte im verminderten Gebiete verbleibt und auf dem abgetrennten Gebiets- stück eine neue Gemeinde gebildet wird;
Vereinigung
zweier Ge- meinden, so daß die bisherigen zwei fortan nur eine bilden;
Ein- verleibung,
wo die eine Gemeinde in die andere aufgeht; endlich bloße
Gebietsveränderungen,
wobei nur ein Teil des Gebietes der einen Gemeinde zu dem einer Nachbargemeinde geschlagen wird
Die Gebietsveränderung kann ganze Ortschaften umfassen oder nur un- bewohntes Gelände, immer ist sie der rechtlichen Natur der Gemeinde wegen Ver- fassungsänderung:
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 81;
Möller,
Preuß. Stadt-R. S. 60;
Christ,
Bad. Gem.Ges. S. 5. — Erleichterungen bestehen dagegen für bloße Grenzberichtigung:
Oertel,
Preuß. Städte-Ord. S. 10 n. 7.
. Für die dabei in Frage kommenden Gemeinden bedeutet der Vorgang entweder eine Entstehung oder eine Endigung oder eine Verfassungs- änderung. Die Vereinigung ist Endigung der beiden ursprünglichen Gemeinden und Entstehung der neuen einen, die Teilung Endigung der ursprünglichen einen, Entstehung der neuen zwei; die Gebiets- veränderung ist Verfassungsänderung für die beiden betroffenen u. s. w.
Insofern nicht das ganze Staatsgebiet unter die betreffende Art von Gemeinden aufgeteilt ist, ergiebt sich sogar die Möglichkeit einer
absoluten Neuentstehung
und eines
absoluten Unter- gangs
. Für die Ortsgemeinden insbesondere bietet sich diese Mög- lichkeit dadurch, daß
selbständige Gutsbezirke
und
schlecht- hin ausmärkische Bezirke
neben ihnen stehen: Gemeinden können aus diesen vergrößert, zu deren Gunsten verkleinert werden; sie können auch ganz aus solchen Bezirken neu entstehen und ganz in sie übergeführt werden
Preuß. Städte-Ord. v. 1853 § 2 (
Oertel
a. a. O. § 8 ff.); Bayr. Gem.Ord. Art. 3 (
Weber,
Kom. S. 3); Bad. Gem.Ord. v. 1831 (
Christ,
Bad. Gem.Ges.
.
Binding,
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 29
Das Recht der juristischen Personen.
Alle diese Änderungen werden bewirkt einseitig durch staatliche Verwaltungsakte in Form des Einzelgesetzes oder auf Grund gesetz- licher Ermächtigung durch den Fürsten oder die Behörden. Der
Staatswille
ist hier überall allein das Wirksame, wie bei der öffent- lichen Anstalt oder Stiftung
Andere Endigungsgründe bietet wieder die Lehre vom Substrat. So
Pözl,
Bayr. Verf.R. S. 245 Note 7: „Der völlige Untergang kann die Folge von außer- ordentlichen Ereignissen, z. B. des Aussterbens aller Mitglieder oder der Aus- wanderung derselben oder von Kriegsereignissen sein“. Das ist falsch. Eine Ge- meinde geht nicht von selbst unter durch den Verlust ihrer Angehörigen, so wenig wie eine öffentliche Genossenschaft. Der Zustand, in welchen sie dadurch gerät, ist auf die Dauer nicht haltbar und wird deshalb für den Staat Veranlassung sein, sie aufzuheben. Das kann insbesondere dadurch geschehen, daß ihr Gebiet einer anderen Gemeinde oder einem ausmärkischen Bezirk zugeteilt wird. Bis dahin ist das Gebiet selbständige Gemeindemarkung geblieben (auch nach
Pözl
a. a. O. S. 250), und die juristische Person darüber ist fähig, wieder ausgefüllt zu werden durch die Angehörigen, die sie haben soll. — Anders stände die Sache, wenn die Gemeinde ihr Gebiet verlöre. Ohne Angehörige kann sie sein, aber nicht ohne Gebiet. Denn das Gebiet bedeutet für sie die Fähigkeit, Angehörige zu haben, die ja durch die Gebietszugehörigkeit bestimmt sind, und ohne diese Fähigkeit kann sie nicht sein. Eine Gemeinde ohne Gebiet wäre in derselben Lage, wie eine öffentliche Genossenschaft, deren Verein polizeilich verboten ist (oben S. 446), daseinsunfähig, nicht bloß aufhebbar.
Gierke,
Gen.Theorie S. 841, erkennt des- halb ein solches „Wegfallen des sachlichen Substrates“ als einen Endigungsgrund „ohne darauf gerichtete Handlung“. Allein thatsächlich wird eine Gemeinde ihr Gebiet kaum anders verlieren, als durch einen staatlichen Willensakt, der es ihr entzieht; das ist aber doch nur eine Form, wie der Staat seinen Willen ausspricht, die Gemeinde aufzuheben, eine „darauf gerichtete Handlung“ also. Abgesehen davon kann das Gebiet auch vom Meere verschlungen werden; da das nur alle tausend Jahre einmal vorkommt, brauchen wir wohl eine besondere juristische Rubrik dafür nicht zu bilden.
. Weder die Vertretung der Selbst- verwaltungskörper, noch ihre Angehörigen können selbständig eine solche Maßregel vornehmen. Dagegen kommen hier ähnlich wie bei der Anstalt oder Stiftung die Wünsche der
Beteiligten
in nebensächlicher Weise in Betracht, sei es daß ihre Anhörung lediglich Formbedingung des staatlichen Verfahrens ist, sei es daß ihre Zustimmung erfordert wird, um dasselbe zu ermöglichen oder auch nur zu erleichtern, indem etwa mit ihr schon eine untere Behörde die Maßregel verfügen, ohne sie nur eine höhere sie durchführen kann.
Diese Beteiligten sind aber hier ganz anders bestimmt, wie bei der Anstalt oder Stiftung. Es sind in erster Linie die von der Maß- regel berührten Körper selbst, die durch ihre geordneten
Ver-
S. 211). So war noch jüngst die Rede von einer Schwarzwaldgemeinde, die vom Domänenfiskus ausgekauft und dann zu Gunsten des ausmärkischen Forstes auf- gelöst worden ist.
§ 61. Untergang des Selbstverwaltungskörpers.
tretungen
sich zu äußern haben. Wo, wie bei der Teilung und Abzweigung, ein neuer Selbstverwaltungskörper entstehen soll, kann diesem behufs der Äußerung über die Maßregel eine vorläufige und vorausgenommene Vertretung bestellt werden.
Die
Angehörigen
der Selbstverwaltungskörper kommen als solche überhaupt nicht zum Wort. Im Gegensatz zur Anstalts- oder Stiftungspersönlichkeit sind sie hier zwar zahlreich vorhanden und be- stimmt zu erkennen. Aber sie sind nicht unmittelbar rechtlich zu verwenden. Das Gesetz kann eine Auswahl treffen, indem es die Meistbeteiligten daraus — Grundbesitzer, Höchstbesteuerte — neben den Selbstverwaltungsvertretungen anhören läßt. Insbesondere, wo es sich bloß um eine Grenzverschiebung zwischen dem Gebiete zweier Gemeinden handelt, werden die auf dem betroffenen Stücke ange- sessenen Grundbesitzer berücksichtigt
Roesler,
V.R. I S. 257;
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 81: „Unter Be- teiligte sind nur die rechtlich Beteiligten zu verstehen. Dies sind lediglich die Gemeinden, sowie gegebenen Falls die Besitzer gesonderter Markungen, nicht die einzelnen Gemeindeangehörigen, deren Grundstücke in Frage kommen“. Dazu Note 5: „Denn grundsätzlich handeln in gemeindlichen Angelegenheiten nur die Organe der Gemeinden, nicht die Einzelnen“. Der Gegensatz der verschiedenen Arten von Selbstverwaltungskörpern zeigt sich an diesen „Beteiligten“, die bei Ver- fassungsänderungen in Betracht kommen, am deutlichsten. Bei der Stiftungs- persönlichkeit, wenn ihr Zweck geändert werden soll (oben S. 441), gehört jeden- falls die Vertretung des Körpers nicht dazu; die Stifter und Geber, die Angehörigen der juristischen Person können unter besonderen Voraussetzungen berufen sein. Bei der öffentlichen Genossenschaft würde bei einer Verfassungsänderung zweifel- los die Vertretung des Körpers mitzuwirken haben, und die ist hier gleich- bedeutend mit der Gesamtheit der Angehörigen. Bei der Gemeinde liegt der Schwerpunkt wieder in der Vertretung des Selbstverwaltungskörpers, die aber ihrerseits nur mittelbar mit den Angehörigen desselben zusammenhängt; die An- gehörigen selbst treten ganz hinter dieser zurück. Selbst wo das Gesetz bei Gebietsveränderungen die zunächst betroffenen Grundbesitzer zu hören vorschreibt, verschwinden diese als Einzelne sofort wieder, wenn sie eine geschlossene Ort- schaft bilden, die für den gegebenen Fall nach dem Muster einer Gemeinde mit einer Vertretung dieses Gebietsteils ausgestattet werden kann;
Weber,
Bayr. Gem.Ord. Art. 4 Note 2.
. —
Für die
Folgen,
welche derartige Veränderungen auf Besitz und Vermögen der betroffenen Gemeinden haben an Anstalten, Geld und Gut, ist es wieder Sache des die Änderung bewirkenden Aktes, die nötigen Bestimmungen zu geben. Dabei müssen als Ausgangs- punkt dienen und für die Auslegung maßgebend sein diejenigen Regeln, welche für diese Folgen gelten würden, wenn nichts besonderes be- stimmt wäre. Sie ergeben sich aus der Natur der Gemeinde und der
29*
Das Recht der juristischen Personen.
darin begründeten wesentlichen Bedeutung des Gebietes. Bei Ver- einigung und Einverleibung tritt das nicht hervor; es wird schlechthin alles gemeinschaftlich. Bei der Teilung und Abzweigung dagegen wird alles Vermögen, das eine bestimmte Gebietszugehörigkeit hat, der entsprechenden Gebietskörperschaft zufallen: liegendes Gut und sein Zubehör und alles, was mit einem bestimmten Betriebssitze verbunden ist. Sonstiges Vermögen ist zu teilen; die beiderseitigen Bevölkerungs- zahlen geben den natürlichen Maßstab dafür. Bei bloßen Gebiets- veränderungen endlich geht nur das gebietszugehörige Gut mit über und das andere bleibt unberührt
Die Lehre vom öffentlichen Eigentum hat hierfür bereits Beispiele ge- bracht; vgl. oben S. 97 Note 14.
.
Anhang
.
§ 62.
Internationales und bundesstaatliches Verwaltungsrecht.
Gleichgeartete Gemeinwesen findet der Staat nicht bloß als Selbst- verwaltungskörper unter seiner Rechtsordnung, sondern auch außer- halb derselben, jenseits seiner Grenzen, als andere Staaten. Das Ver- hältnis zu diesen regelt das Völkerrecht und in einem uns besonders nahe angehenden Falle das Verfassungsrecht des Bundesstaates. Das Verwaltungsrecht hat unmittelbar nichts damit zu thun. Aber seiner- seits weist es Rückwirkungen dieser Verhältnisse auf, die der Voll- ständigkeit halber noch zu betrachten sind. Wir fassen sie unter dem Namen internationales und bundesstaatliches Verwaltungsrecht zusammen. Der Übergang zu anderen Rechtsgebieten, den wir darin finden, bildet zugleich den Abschluß unseres Gegenstandes.
I. Unsere Staatsgewalt beansprucht nicht
die
Staatsgewalt zu sein für die ganze Welt. Es giebt außer ihr noch andere Staats- gewalten, die gleichberechtigt und ebenbürtig auch ihrerseits arbeiten an den Aufgaben der äußerlichen Ordnung der Menschheit. Die Grundlage für die Ausscheidung dessen, was ihr zukommt gegenüber den anderen und was sie wieder als diesen zukommend anerkennt, bildet das
Gebiet
. Innerhalb ihres Gebietes ist sie Herr, ist sie allein das, was nach dem allgemeinen Begriff Staatsgewalt sein soll. Dem Gebiet ihrer Schwestern erkennt sie für diese die gleiche Be- deutung zu. Es ist eine besonders zu begründende Ausnahme, wenn das Wirken einer fremden Staatsgewalt als rechtlich bedeutsam be- handelt wird auf unserem Gebiet, und umgekehrt beansprucht unser Staat nur ausnahmsweise eine Wirkung seiner Ordnungen in das fremde Gebiet hinein.
Anhang.
Im Bereiche des Civilrechts ist diese natürliche Abgeschlossenheit der Staatsgebiete in umfassender Weise durchbrochen. Die Lehre von den Grundsätzen, nach welchen diese Durchbrechung stattfindet, wird bezeichnet mit dem — übrigens sehr wenig angemessenen — Aus- druck
internationales Privatrecht
. Die entsprechenden Er- scheinungen im Verwaltungsrecht nennen wir das
internationale Verwaltungsrecht
. Sie folgen nicht den gleichen Regeln und liefern namentlich zu dem, was den Schwerpunkt des internationalen Privatrechts ausmacht, kein Seitenstück. Wenn dieses einen eignen Wissenschaftszweig zu bilden vermochte, so fehlt bei uns der wesent- liche Stoff dazu
Es verhält sich damit ähnlich wie mit dem „internationalen Strafrecht“.
Binding,
Stf.R. I S. 370 ff., giebt für dieses (indem er mit Recht den Ausdruck mißbilligt) eine ausführliche Auseinandersetzung des grundsätzlichen Standpunktes. Im wesentlichen trifft das alles auch für unser „internationales Verwaltungsrecht“ zu. Der gemeinsame Gegensatz beider öffentlichrechtlicher Rechtsarten zum Civil- recht kommt darin zum Vorschein.
.
1. Daß unsere Staatsgewalt ihre Wirksamkeit nach Maßgabe des Gebietes bestimmt, ist nur die grundsätzliche Regel, zu deren Einhaltung sie mit Rücksicht auf die anderen Staaten genötigt wird. Für das innere Recht würden alle Abweichungen davon unbedingte Gültigkeit haben; die völkerrechtlichen Verwicklungen und die that- sächlichen Schwierigkeiten der Durchführung, die sich daran knüpfen könnten, wären hierfür gleichgültig
Daß der Staat, wie man gerne hervorhebt, völkerrechtlich etwas „nicht kann“, sein Akt „völkerrechtlich nichtig“ ist, geht seine Behörden nichts an, ist also verwaltungsrechtlich ohne Belang. So mit Recht für den strafrechtlichen Standpunkt
Binding,
Stf.R. I S. 375.
. Bedeutsam sind aber vor allem die Abweichungen vom reinen Territorialitätsprincip, die sich gründen auf eine Berücksichtigung der
Staatsangehörigkeit
. Denn solches entspricht dem natürlichen Wesen des Staates, kommt des- halb überall mit einer gewissen Gleichmäßigkeit zur Anwendung und ist innerhalb gewisser Grenzen auch völkerrechtlich unbeanstandet. Besonderheiten für das Wirksamwerden unserer Staatsgewalt ergeben sich daraus nach zwei Richtungen hin.
Einmal folgt sie unseren Volksgenossen
über die Grenzen des Gebietes hinaus
ins Ausland. Von civil- und strafrechtlichen Bestimmungen sehen wir ab. Im Bereiche der Verwaltung sind es vor allem öffentlichrechtliche Leistungspflichten, mit welchen der Staat auch seine im Auslande befindlichen Angehörigen treffen will: Steuern, Heerdienstpflicht. Die Einrichtung der Konsulate dient überdies dazu,
§ 62. Internationales und bundesstaatliches Verwaltungsrecht.
im Ausland selbst für sie einen Mittelpunkt zu schaffen, von dem aus die verschiedenartigsten Geschäfte öffentlicher Verwaltung namens unseres Staates geführt werden: polizeiliche Maßregeln, Beurkun- dungen, Unterstützungen und sonstige Leistungen anstaltlicher Art. Unser Verwaltungsrecht ist schlechthin maßgebend für das alles, so- weit es durchführbar ist. Wie weit es durchführbar ist, das hängt ab von der völkerrechtlichen Duldung des fremden Staates, auf dessen Gebiet Amtsthätigkeit, Zwang und Leistung vor sich gehen sollen
Bluntschli,
Völkerrecht S. 217 ff.;
Laband,
St.R. II S. 13 (3. Aufl. S. 12). Mit Rücksicht auf solches Übergreifen unserer Staatsgewalt spricht
Seydel,
Bayr. St.R. IV S. 103, von „zwei Titeln“, auf welche sie sich möglicher Weise stützt: Gebiet und Staatsangehörigkeit. Diese sind aber an praktischer Bedeutung sehr ungleich und sind auch keine Titel im Sinne von Rechtsgrundlagen, sondern nur Anlässe zur Geltendmachung der rechtlichen Macht.
.
Andererseits nehmen die
Fremden innerhalb unseres Ge- bietes
verwaltungsrechtlich in mehrfacher Hinsicht eine Sonder- stellung ein. Die Regel, von der auszugehen ist, ist allerdings die, daß die ganze verwaltungsrechtliche Ordnung schlechthin gilt für den
Menschen
im Staat, ohne Unterschied der besonderen Angehörig- keit
Ganz falsch
Grotefend,
Preuß. V.R. I S. 48: „die dem verwaltungsrecht- lichen Gebiete angehörigen Verhältnisse können nur für die Angehörigen des Staates begründet werden;“ und: „die Staatsangehörigkeit entspricht im öffentlichen Rechte der Rechtsfähigkeit des Privatrechts.“
. Das erstreckt sich zurück bis auf die sog. Freiheitsrechte: die verfassungsmäßigen Vorbehalte des Gesetzes wirken auch zu Gunsten der Fremden. Abweichungen von den gemeinen Rechten und Pflichten des Verwaltungsrechts bestehen für sie nur in zweierlei Art.
Gewisse Lasten werden ihnen nicht zugemutet, gewisse Vorteile nicht gewährt. Die Eigentümlichkeit der öffentlichen Dienstpflicht haben wir schon erwähnt (oben S. 196). Im Recht der Vertreter- schaft der Selbstverwaltungskörper (oben § 58) erscheint, wie im staatlichen Verfassungsrecht, die Staatsangehörigkeit als Bedingung der Fähigkeit, Wähler und Abgeordneter zu sein. Außerdem sind sie bald hier, bald da vereinzelten Rechtsbenachteiligungen aus- gesetzt: gewisse Polizeierlaubnisse sollen Fremden nicht oder schwerer erteilt werden als Einheimischen, Einrichtungen zur Unterstützung und Hülfeleistung werden ihnen vielleicht gar nicht oder nur be- schränkt zugänglich gemacht, ebenso der Genuß öffentlicher Schul- anstalten. Das versteht sich aber alles nicht mehr von selbst, sondern ist Sache besonderer Anordnungen; thatsächlich ziehen sich derartige Ungleichheiten auf immer engere Kreise zurück
Zusammenstellung bei
Zorn
in Wörterbuch I S. 118. Vgl. auch
Fuld
in
.
Anhang.
Daneben bleibt ein großer allgemein wirkender Rechtsmangel der Fremden bestehen, der sich kund thut im
Ausweisungsrecht
der Regierung. Dem entspricht das Recht, den Eintritt in unser Ge- biet dem Fremden überhaupt nicht oder nur unter Bedingungen zu gestatten. Das Ausweisungsrecht bedarf keiner gesetzlichen Grund- lage. Nach allgemeiner Rechtsüberzeugung hat die Verfassung, wenn sie Eingriffe in die Freiheit dem Gesetze vorbehielt, unter dieser bei Fremden nicht die Möglichkeit begriffen, sich auf unserem Gebiete aufzuhalten
Zorn
in Wörterbuch I S. 118 drückt das aus als ein „Prinzip des heutigen Rechts“, wonach „der Fremde kein Recht an den Staat hat“. Die Schwierigkeit in derartigen Dingen ist immer die, die Verknüpfung eines solchen Prinzips mit irgend einem Rechtssatze aufzuweisen; ohne den kann es nicht wirksam werden.
. Folglich ist die vollziehende Gewalt von selbst in der Lage, ihnen dies zu verwehren. Der Ausweisungsbefehl und als Zwangsmittel zum Vollzug die Gewaltanwendung stehen ihr zur Ver- fügung
Der Polizeistaat wird diese Scheidung nicht machen, sondern je nachdem erst androhen oder auch unmittelbar mit „Schub“ und „Zwangstransport“ vorgehen; dem Rechtsstaat entspricht es, immer erst den Verwaltungsakt dazwischen zu schieben, auch ohne daß ein Gesetz es verlangt; vgl. Bd. I S. 66. Wer verbieten kann, kann auch Bedingungen setzen, unter welchen er gestatten, d. h. nicht ver- bieten will. Auf diese Weise ist die Regierung jeder Zeit in der Lage, ohne Gesetz, sofern nur ein entgegenstehendes Gesetz nicht ergangen ist, für Fremde den
Paßzwang
einzuführen, ihnen
Meldepflichten
oder die Einholung von
Aufenthaltserlaubnissen
aufzulegen. Eine derartige Anordnung ist kein Rechtssatz, sondern lediglich eine Drohung mit der Gewaltanwendung, die dahinter steht, um den Fremden, der sich nicht fügt, abzuweisen oder wegzuschaffen.
. Eine gesetzliche Grundlage wird erst wieder nötig, wenn Rechtssätze aufgestellt oder Strafen verhängt werden sollen.
2. Mit der gleichen Rechtsfähigkeit der Fremden, die nur aus- nahmsweise beschränkt ist,
beginnt
erst das Internationale Privat- recht. Sein ganzes System beruht auf dem Grundgedanken, daß die civilisierte Menschheit eine große Gesellschaft bildet, in welcher die nebeneinanderstehenden Staaten durch gemeinsame Thätigkeit in ge- hörig verteilten Rollen die Rechtsordnung aufrecht erhalten. Jeder Staat bringt sein Civilrecht mit, dessen Bestimmungen nach gewissen Anwendungsmaßstäben zur Wirksamkeit gelangen wollen. Nach den nämlichen Maßstäben sollen gegebenen Falles auch die Bestimmungen
Ztschft. f. int. Priv. u. Stf.R. I S. 675 über „internationalrechtliche Fragen in den Arbeiterversicherungsgesetzen“ und
Schulze,
D.St.R. I S. 354, über Befreiung der Ausländer vom Kriegsdienst, wo allerdings die Sache so dargestellt wird, als ob diese Befreiung durch die Grundsätze des Völkerrechts bewirkt würde, während sie auf der durch völkerrechtliche Rücksichten bestimmten Enthaltsamkeit unserer Gesetzgebung beruht.
§ 62. Internationales und bundesstaatliches Verwaltungsrecht.
ausländischen Civilrechts zur Wirksamkeit gelangen. Und beides, eines wie das andere, wahren und schützen unsere Gerichte, sobald sie berufen sind, über einen solchen Fall zu urteilen
Nirgends ist dieses Wesen des internationalen Privatrechtes besser zum Ausdruck gekommen als bei
Windscheid,
Pand. I § 34: die einzelnen Staaten „schließen sich nicht eifersüchtig gegen einander ab, sondern erkennen sich gegen- seitig an als Mitarbeiter an der gemeinsamen Arbeit des Menschengeschlechtes … So erscheint die Rechtsordnung eines jeden zu dieser Gemeinschaft gehörigen Staates jedem anderen zu derselben gehörigen Staate als Organ der allgemeinen Rechtsordnung und daher in keinem anderen Lichte als seine eigene Rechtsord- nung.“ Danach ist es aber klar, daß dieses internationale Privatrecht seiner Grundlage wie seiner Durchführung nach national ist, d. h. auf dem ausgesprochenen oder vermuteten Willen unserer Staatsgewalt beruht und auf sonst nichts. Die Schriftsteller — die romanischen voran — gefallen sich freilich darin, etwas All- gemeines, über den Einzelstaaten Stehendes daraus zu machen. Daß man „still- schweigende Verträge“ oder gar „europäisches Gewohnheitsrecht“ dazu braucht (
Laurent,
droit civ. int. I S. 12; v.
Bar,
Int. Priv.R. I S. 9), beweist allein schon, wie schwach es mit der Begründung bestellt ist.
. Darum ist es hier so wichtig, diese Anwendungsmaßstäbe zu untersuchen und fest- zustellen. Darum sind auch die Urteile der Civilgerichte auf dem besten Wege zu einer überall gültigen Vollstreckbarkeit: sie sind dafür angesehen, eine gemeinsame Angelegenheit der Kulturstaaten zu besorgen.
Ein derartiges
Zusammenarbeiten
besteht im Bereiche der Verwaltung von Haus aus nicht. Hier wollen und handeln die Staaten jeder für seine Interessen und jeder für sich. Auch die Rechtssätze, die sie dafür aufstellen, gehen nur jeden allein an. Was der fremde Staat innerhalb seines Machtbereichs auf solche Weise bestimmt und gewirkt hat, kommt für uns als Thatsache in Betracht, die als solche gar wohl auch rechtlich bedeutsam und berücksichtigt werden kann. Aber unsere Behörden handhaben es nicht und schützen es nicht. Die Vollziehung, welche unsere Gerichte dem auswärtigen Civilgesetz gewähren, wird dem auswärtigen Polizeigesetz, Steuergesetz, Heer- ergänzungsgesetz, Disciplinargesetz bei uns versagt. Eine Vollstreck- barkeit auswärtiger Verwaltungsakte giebt es nicht. Das Internationale Verwaltungsrecht bedeutet nur ein
äußerliches Nebeneinander,
wo jeder den andern innerhalb seiner Grenze achtet und gewähren läßt
Das Zusammenarbeiten hört ja sogar für das Privatrecht auf, sobald ein besonderes öffentliches Interesse ins Spiel kommt; das giebt dann die lois réelles, die sich auf ihr Gebiet beschränken, aber dort unbedingt wirken (
Laurent,
droit civ. int. II S. 341 ff.). Sehr gut
Brocher,
droit int. priv. n. 142: „Il y a des lois, qui par leur nature, et généralement aussi dans l’intention des pouvoirs qui
. Das äußerste von Entgegenkommen, was hier stattfindet, ist
Anhang.
die
Duldsamkeit
gegenüber gewissen Einwirkungen, welche die Verwaltungsthätigkeit des fremden Staates auch in unser Gebiet herein erstrecken mag: die Maßregeln, die er über seine bei uns wohn- haften Staatsangehörigen verhängt, die Thätigkeit seiner Konsuln diesen gegenüber, die Ordnung und Leitung dieser Beamten selbst und ähnlicher mit auswärtigem Sitze versehener. Wie weit diese Duldung geht, bestimmt jeder Staat für sich, das Völkerrecht giebt ihm dabei nur gewisse Anleitungen
Laband,
St.R. II S. 12 ff. (3. Aufl. S. 11 ff.). — Der öffentliche Glaube, welchen man dem Akte der fremden Behörde beilegt, wird sich auch ohne ein „allgemeines Gewohnheitsrecht“ (v.
Bar,
Int. Priv.R. II S. 379 ff.) erklären lassen; die gegenseitige Anerkennung der Gleichartigkeit und Gleichberechtigung im ab- gegrenzten Gebiet führt ja von selbst dazu.
.
Das ist alles natürlich etwas ganz anderes, viel beschränkteres, als das, was man unter internationalem Privatrecht versteht. Von selbst wird ein unabhängiger Staat auch nicht darüber hinaus gehen und mehr einräumen; nur durch völkerrechtlichen Vertrag ist ein innigeres Zusammenwirken der beiderseitigen Verwaltungen herstell- bar. Darum mag man sagen, daß ein internationales Verwaltungs- recht erst durch Vertrag, nicht schon von selbst besteht
L. v.
Stein,
Handb. d. V.lehre 2. Aufl. S. 92: „Wenn daher demnach
.
les ont émises, ne sont pas appelées à étendre directement leur autorité sur des territoires étrangers, sauf toutefois à y faire reconnaître et sanctionner dans certains cas, les effets qu’elles ont produits sur le sol national. Ce sont des lois, qui se rapportent à l’exercice immédiat de l’autorité ou qui doivent satisfaire à des intérêts purement locaux.“ Das gilt nach ihm vor allem von dem „droit public et administratif“. — Der Gegensatz leuchtet am deutlichsten hervor bei vermögens- rechtlichen Ansprüchen. Eine civilrechtliche Forderung, die im Ausland zu Gunsten des ausländischen Fiskus entstanden ist, kann bei uns eingeklagt werden: unsere Gerichte bringen zu Gunsten des Gläubigers das fremde Civilgesetz zur Anwendung und Durchführung. Eine Steuerforderung in derselben Weise begründet, ist bei uns nicht geltend zu machen: unsere Behörden verweigern dem fremden Steuer- gesetz die Handhabung.
Alexi
in Ztschft. f. int. Priv. u. Stf.R. III S. 494: „Es gilt der völkerrechtliche (?) Grundsatz, daß kein Staat dem andern Beihülfe leistet in der Einbringung solcher öffentlicher Abgaben.“ Bezeichnend ist, daß man ver- sucht hat, dem auswärtigen Staate einen Weg zu eröffnen, um zu seiner Steuer- forderung zu gelangen, durch Umdeutung derselben in eine civilrechtliche.
Gerber,
Öff. Rechte S. 44, giebt einen solchen Fall. — v.
Bar,
Int. Priv.R., behandelt da- selbst I S. 317 ff. auch „die Steuerpflicht im internationalen Verkehr“. Insofern das nur geschieht, um die „Notwendigkeit bestimmter und gerechter Prinzipien“ zu beweisen, läßt sich nichts dagegen sagen; aber mit der Lehre vom internationalen Privatrecht hat es nichts gemein. Auch die Expropriation gehört nicht in diesen Zusammenhang (a. a. O. I S. 629, II S. 687 Note 48 a); daß für sie die lex rei sitae maßgebend ist, brauchen wir nicht vom internationalen Privatrecht zu er- fahren.
§ 62. Internationales und bundesstaatliches Verwaltungsrecht.
3. Durch
völkerrechtlichen Vertrag
können zwischen den beteiligten Staaten Bestimmungen getroffen werden, die von Bedeutung sind für ihre Verwaltung und ihr Verwaltungsrecht. Betrachten wir aber näher, was auf solche Weise zu stande kommt, so finden wir überall nur unsere alten bekannten Rechtsformen wieder, die im wesentlichen unverändert dem gemeinsamen Interesse der Vertrag- schließenden dienen.
Die einfachste und nächstliegende Art von völkerrechtlichem Ver- trage ist die, wo der Staat sich dem anderen Staate gegenüber ver- pflichtet, in irgend einem Punkte, der seine Verwaltungsthätigkeit angeht, in gewisser Weise sich zu verhalten. Dadurch entsteht eine
völkerrechtlich gebundene Verwaltung
. Es handelt sich dabei wesentlich um die Behandlung der Angehörigen des anderen, die nicht ausgewiesen werden sollen, zu Gewerbebetrieben zugelassen, im Falle der Bedürftigkeit unterstützt, die ausgeliefert oder über- nommen werden sollen. Dergleichen Verträge pflegen zweiseitig zu sein, so daß jeder Staat dem anderen gegenüber geradeso zu ver- fahren hat, wie dieser ihm gegenüber. Dadurch stellt sich eine ge- meinsame gleichmäßige Ordnung für die betreffenden Gegenstände her. Allein diese Ordnung wird bei jedem der Vertragschließenden verwaltungsrechtlich erst dadurch von Bedeutung, daß sie in die Formen gebracht wird, in welchen er auch sonst seine Verwaltung regelt, und wirkt dann auch nur mit der diesen Formen entsprechenden Kraft: als Gesetz, Dienstanweisung, Anstaltsordnung. Für das Ver- hältnis zwischen Staat und Unterthan, auch den ausländischen, sind lediglich diese Vorschriften maßgebend und was auf Grund davon weiter geschieht. Der völkerrechtliche Vertrag ist ein Beweggrund für den Staat, sie zu erlassen und auf ihre Durchführung zu halten; verwaltungsrechtlich ist er gleichgültig
Laband,
St.R. I S. 629 (2. Aufl. S. 600): „der Abschluß eines Staats- vertrages erzeugt demgemäß niemals irgend welche Rechtssätze oder Verwaltungs- normen, sondern er begründet lediglich die Pflicht des Staates zum Erlaß der- selben“. Demnach sind auch nicht die Verträge selbst Verwaltungsrechtsquellen (Bd. I § 10), sondern nur die in Erfüllung der Verträge ergehenden Verwaltungs- gesetze. Ersteres behaupten, obwohl in der Grundauffassung mit
Laband
über- einstimmend: G.
Meyer,
V.R. I S. 7; v.
Stengel,
V.R. S. 27.
. —
Einen Schritt weiter geht die
völkerrechtliche Verwal-
ein internationales Verwaltungsrecht entsteht, so kann es nur ein vertragsmäßiges sein.“ In 3. Aufl. S. 263 ff. sind dann allerdings doch noch zwei weitere Arten internationalen Verwaltungsrechts hinzugekommen: das der Kriegführung und das autonome; das erstere scheint uns aber kein Verwaltungsrecht zu sein und das letztere nicht international.
Anhang.
tungsgesellschaft
. Zwei oder mehrere Staaten erklären vertrags- mäßig eine ihre öffentliche Verwaltung betreffende Angelegenheit für gemeinsam und verpflichten sich, sie mit gemeinsamen Mitteln zu be- sorgen. Die Schiffahrtskommissionen für Rhein, Po u. s. w., die neueren internationalen Bureaus für Post, Telegraph, Maß und Ge- wicht geben die einfachsten Beispiele
Jellinek,
Staatenverbindungen S. 158 ff., gebraucht dafür die Ausdrücke: „organisierte Verwaltungsbündnisse“ und „internationale Verwaltungsvereine“.
. Das Neue dabei ist die Schaffung gemeinsamer Einrichtungen, vor allem gemeinsamer Be- hörden. Für uns ist nur, was daran verwaltungsrechtlich ist, in Frage, in ihrer Bildung und ihrer Thätigkeit.
Die gemeinsamen Behörden können gebildet werden aus Beamten, welche die
einzelnen beteiligten Staaten
liefern, sei es daß der Staat, in dessen Gebiet die Behörde ihren Sitz hat, die Beamten stellt, sei es, daß ein Kollegium aus Beamten jedes der beteiligten Staaten zusammengesetzt wird. Das Dienstverhältnis jedes Beamten zu seinem Staate ist dann das gewöhnliche. Die völkerrechtliche Ver- pflichtung ist wieder nur ein Beweggrund für den Staat, es mit diesem bestimmten Inhalt zu begründen und seine Dienstgewalt in der ent- sprechenden Richtung zu verwenden. Zweckmäßiger Weise wird man in diesem Fall häufig eine gemeinsame Oberleitung bestellen, welche das Recht des Dienstbefehls namens jedes Staates über diese seine Beamten ausübt; das ändert die Grundlage des Dienstverhältnisses noch nicht. Es können aber auch
eigene Beamte der Staatengesellschaft
geschaffen werden. Das ist nicht schon dann der Fall, wenn eine gemeinsame Aufbringung der Kosten verabredet ist; solches ließe sich auch mit der ersten Form der Bestellung vereinigen. Es kommt darauf an, daß für den Beamten das Dienstverhältnis nicht gegenüber einem einzelnen Staate, sondern gegenüber der Gesamtheit begründet wird. Die Anstellung ist dann ein gemeinsamer Verwaltungsakt und in derselben Weise ergehen dann die weiteren dienstrechtlichen Ver- fügungen. Im Zweifel wird das örtliche Recht des Amtssitzes als stillschweigender Inhalt dieser Akte gemeint sein und damit erhält das Rechtsverhältnis hinreichende Bestimmtheit
Jellinek
a. a. O. S. 167 giebt Beispiele für beide Arten von dienstlicher Stellung der betreffenden Beamten. Von unserem zweiten Fall, dem der eigenen Beamten der Gesellschaft, sagt er, diese seien „nicht etwa gemeinsame Beamte der Vereinsstaaten, sondern Angestellte des Vereins als solchen“. Dieser Gegensatz scheint uns nicht gerechtfertigt; Vereinsbeamte ist so viel wie gemeinsame Beamte, so lange der Verein nicht zu einem selbständigen Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts wird, d. h. zu einem Bundesstaat.
.
§ 62. Internationales und bundesstaatliches Verwaltungsrecht.
Wie auch die Beamten bestellt sein mögen, als Behörde vertreten sie die sämtlichen Vertragsstaaten gemeinschaftlich. Die Wirksamkeit nach außen beurteilt sich für jeden dieser Staaten danach, daß diese Behörde als seine eigene gilt. Sie kann lediglich zu Auskünften, Gutachten, Ratschlägen berufen sein; dann ist die Rechtsordnung nicht weiter in Frage. Es kann ihr aber auch die Ausübung öffentlicher Gewalt übertragen werden, insbesondere zu polizeilichen Maßregeln, Richtersprüchen, selbst zur Rechtsetzung. Dann sind die Voraus- setzungen zu dieser Übertragung für jeden Staat, auf dessen Gebiet sie wirken soll, gegeben durch dessen eigenes Verfassungs- und Ver- waltungsrecht, und nach seinem Rechte bestimmen sich die Wirkungen und Rechtsfolgen der fraglichen Anordnungen, gerade so, als wären sie von seinen ordentlichen Behörden und Stellen ausgegangen. Dieses Recht kann ja allerdings gerade aus Anlaß der geschlossenen Ver- waltungsgesellschaft in dieser Beziehung geändert worden sein; aber immer ist es
sein
Recht, welches maßgebend bleibt
Die letztere Art von Thätigkeit wird juristisch mehr Interesse bieten als die von bloß beratenden oder beobachtenden technischen Beamten. Allein das ist doch kein Grund, weshalb der Vereinsrichter (Oberappellationsgericht Jena) als
gemeinsames
Organ der verbundenen Staaten gelten soll, der Vereins- techniker (internationales Bureau für Maß und Gewicht in Paris) als
inter- nationales
Organ des Staatenvereins; so
Jellinek
a. a. O. S. 168 ff. Daß der erstere „wesentlichen Zwecken“ der Einzelstaaten dient, der letztere nicht, ist für die Zugehörigkeit des Amtes, wie für das Dienstverhältnis gleichgültig. Es wird hier unseres Erachtens eine unnötige Unterscheidung gemacht.
.
Die rechtliche Besonderheit solcher Gesellschaften liegt also wesentlich auf dem Felde der Verwaltungsorganisation. Der einzelne beteiligte Staat schafft sich eigenartige Behörden zur Ausübung seiner öffentlichen Gewalt, eigenartig durch die völkerrechtliche Gebunden- heit der Errichtung und Leitung und durch die eingeräumte Mit- wirkung anderer Staaten. Im übrigen ist die verwaltungsrechtliche Ordnung auch in diesen Fällen schlechthin
national,
wie immer. —
Die Form der völkerrechtlichen Vergesellschaftung kann statt zu einzelnen Anstalten und Unternehmungen auch zu umfassenden Zwecken verwendet werden. Da entstehen dann großartigere Verbände, wie die des Zollvereins z. B. oder jedes
Staatenbundes
überhaupt. Die gemeinsamen Behörden haben dabei juristisch die gleiche Natur; sie erscheinen nur schärfer und mannigfaltiger ausgeprägt. Hier über- wiegt aber das Interesse an den sonstigen Bestimmungen des völker- rechtlichen Vereinsstatuts, betreffend die Ordnung des Verhältnisses zwischen den Vereinsmitgliedern, die Einrichtung einer Vorstandschaft,
Anhang.
einer Volksvertretung u. s. w. Wir haben uns nicht damit zu be- schäftigen.
II. Im Gegensatz zu den zuletzt besprochenen völkerrechtlichen Verbänden bildet der
Bundesstaat
einen
verfassungsrecht- lichen Verband
. Er ist selbst Staat, juristische Person des öffent- lichen Rechts. Das Wesen seiner Verfassung besteht aber darin, daß sie die Gliedstaaten zu einem solchen Gesamtstaat vereinigt, ohne sie selbst als Staaten aufzuheben.
Die Lehre vom Bundesstaat gehört dem Verfassungsrecht an, dem Staatsrecht in jenem hergebrachten Sinn, der es in Gegensatz zum Verwaltungsrecht stellt (Bd. I S. 16, 18). Die Wissenschaft ist gerade an seiner hervorragendsten Erscheinung, dem Deutschen Reich, in die größte Uneinigkeit geraten darüber, wie das juristisch aufzufassen sei. Politische Neigungen und Abneigungen spielen dabei, nach der Eigen- art des Staatsrechts, bewußt und unbewußt ihre Rolle. Uns geht die Streitfrage insoweit an, als beide, Reich und Gliedstaaten, ihre Verwaltung haben und diese Verwaltung durch das bundesstaatliche Verhältnis in der einschneidendsten Weise rechtlich bedingt ist. Die Art dieser Bedingtheit liegt vor Augen. Keine staatsrechtliche Theorie kann richtig sein, deren Ergebnisse nicht dazu stimmen. Das Ver- hältnis zwischen Reich und Gliedstaat muß vielmehr von vornherein entsprechend gedacht werden. Deshalb müssen wir auch von unserem einseitigen Standpunkt aus zu der Frage Stellung nehmen.
Zweierlei Staatsgewalt sehen wir in Deutschland thätig. Die ein- zelne Gliedstaatsgewalt besteht und wirkt für ihr Gebiet und ihr Volk, und zugleich besteht und wirkt für eben dieses Gebiet und eben dieses Volk die Reichsgewalt. Daß die letztere zugleich in der nämlichen Weise neben den anderen Gliedstaatsgewalten steht, das macht eben das Reich aus, welches sie zusammenhalten soll. Das Problem ist aber für jedes deutsche Land übereinstimmend gestellt: wie vertragen sich diese zweierlei Staatsgewalten für einen und denselben Macht- bereich?
Überall ist jedenfalls nur
eine volle
Staatsgewalt denkbar; eine doppelte volle Staatsgewalt für denselben Machtbereich giebt es nicht, so wenig wie eine possessio plurium in solidum.
Man kann die Lösung darin suchen, daß man nur die
eine
der fraglichen Gewalten für eine echte und ursprüngliche erklärt, die andere für minderwertig und abgeleitet. Jene allein ist dann Staats- gewalt und zwar volle Staatsgewalt, die andere hat genau besehen nur den Namen und den Schein einer solchen. So ließe sich ja die Sache denken; aber es ist dann eben kein Bundesstaat mehr, was
§ 62. Internationales und bundesstaatliches Verwaltungsrecht.
dabei herauskommt. Entweder man stellt die Reichsgewalt als die volle Staatsgewalt voran; dann wird der Gliedstaat zum Selbst- verwaltungskörper und das Reich zum Einheitsstaat. Oder man läßt die Gliedstaatsgewalt als die volle Staatsgewalt gelten für ihr Gebiet; dann wird die sogenannte Reichsgewalt nichts als eine gemeinsame Einrichtung der Gliedstaaten, von welchen sie abgeleitet und gehalten ist, und das Ganze erhält die Natur eines Staatenbundes
Die Gegensätze erscheinen am schärfsten einerseits bei
Zorn
in Ztschft. f. Stsw. 1881 S. 317 ff., der den Gliedstaaten die Eigenschaft als Staaten über- haupt abspricht, andererseits bei
Seydel
, Kom. z. Reichsverf. S. 3 ff., Ztschft. f. Stsw. 1872 S. 185 ff., Annalen 1876 S. 641 ff., wo umgekehrt der Bundesstaat für eine rechtliche Unmöglichkeit erklärt wird.
Laband,
St.R. I S. 52 ff. (3. Aufl. S. 50 ff.), obwohl er die Gliedstaaten noch als Staaten anerkennt, steht im wesent- lichen auf der Seite von
Zorn
.
.
Will man wirklich sowohl dem Reich als dem Lande eine eigene Staatsgewalt zusprechen, so kann es für
keines von beiden
die volle sein. An dem, was wir uns als die Staatsgewalt in den ein- zelnen Gebieten denken, muß jedem ein
Anteil
zustehen, beschränkt durch den Anteil des anderen; nur zusammen haben sie die volle Staatsgewalt.
Ein solches Gemeinschaftsverhältnis zweier Rechtssubjekte als Träger einer und derselben Staatsgewalt kann man sich vorstellen in der Form eines
unverteilten
Rechts, so daß jedes seinen ideellen Anteil hat und die Ausübung gemeinsam geschieht. Das gäbe ein condominium, von dem hier offenbar nicht die Rede ist.
Es bleibt also nur noch übrig, die Möglichkeit
gesonderter Anteile:
die in jedem deutschen Lande bestehende Staatsgewalt ist zwischen Reich und Gliedstaat verteilt. Wenn man freilich in der üblichen Begriffsarmut von dem Vorbild einer civilrechtlichen Real- teilung nicht loskommen kann, wird man damit zu ganz unhaltbaren Ergebnissen gelangen. Man zerlegt dann etwa die zu verteilende Masse in ihre einzelnen Bestandteile und weist jedem seine Gebühr zu an Hoheitsrechten, Zuständigkeiten und vorbehaltenen Geschäften. Die Annahme einer in solcher Weise verteilten Staatsgewalt ist leicht zu widerlegen, oder vielmehr sie widerlegt sich selbst. So ist’s nicht gemeint
Eine derartige Teilung nennt
Laband,
St.R. I S. 59 (3. Aufl. S. 57), mit Recht eine Chimäre. — Daß man meist von einer Teilung der „Souveränetät“ spricht, verwickelt die Sache unnötigerweise, insofern mit diesem Begriff noch ein besonderes Absehen verbunden ist. Wir lassen ihn wohl ohne Schaden ganz bei Seite.
.
Unser neuzeitliches Staatsrecht hat eine eigene Form dafür aus-
Anhang.
gebildet, wie die einheitliche öffentliche Gewalt als geteilt sich dar- stellen kann. Es ist eine seiner bedeutsamsten und fruchtbarsten Ideen, von welcher unser ganzes Verfassungswesen lebt. Sie hat uns auch den Ausgangspunkt unseres Verwaltungsrechts gegeben. Es ist die
Trennung der Gewalten
. Die öffentliche Gewalt erscheint verfassungsmäßig durch das Mittel verschieden gearteter Wirkungs- kräfte, Gewalten, die durch gesonderte, aber unter einander auch wieder verbundene Willensträger in Bewegung gesetzt werden (Bd. I § 6). Es ist naheliegend, daß die nämliche Idee, welche die Ver- fassung der Einzelstaaten beherrscht, auch in der Verfassung des Staates, der sie alle zusammenfaßt, nochmals zur Geltung kommen mußte. Das Wesen des Bundesstaates beruht auf einer solchen Trennung der Gewalten. Wer für diese Idee unzugänglich ist bei der Auffassung der Einzelstaatsgewalt, der kann natürlich auch dem Wesen des Bundesstaates nicht gerecht werden
Die Lehre, daß das Wesen des Bundesstaates auf einer Teilung der Souveränetät beruhe, ist in die deutsche Rechtswissenschaft eingeführt worden durch
Waitz
. Dieser hat sie seinerseits von
Toqueville
übernommen, dessen Doktrin er in „präciser Ausprägung und allgemeinerer Fassung“ wiedergab. Dar- über ausführlich
Brie,
Der Bundesstaat S. 92 ff.
Toqueville,
démocratie en Amérique I S. 190, beginnt seine Darstellung der Nordamerikanischen Bundes- verfassung mit der Überschrift: Division des pouvoirs entre la souveraineté fédérale et celle des États, zeichnet kurz nach staatmännischen Gesichtspunkten die daraus sich ergebende thatsächliche Machtstellung des Bundes, um dann des breiteren die Verfassung der Bundesgewalt, die pouvoirs fédéraux, zu behandeln, die ihrer- seits wieder pouvoir législatif und pouvoir exécutif sind. Den geistreichen Aka- demiker darf man aber nicht behandeln wie einen Pandektisten. Eine Bestimmung des Bundesstaatsbegriffs hat er nicht anders gegeben als durch die Verweisung auf „den ihm geläufigen Begriff einer Teilung der Gewalten“ (
Brie
a. a. O. S. 103). Will man eine juristische Formulierung daraus ziehen, so muß man damit be- ginnen, festzustellen, was im lebendigen französischen Verfassungsrecht die Teilung der Gewalten bedeutet. Das hat man nicht gethan, sondern sich hier, wie in dieser ganzen Lehre überhaupt, an die Ausdrücke gehalten. Dadurch ist für den Einzelstaat entstanden, was wir oben Bd. I S. 68 Note 2 einen Popanz nannten, und für den Bundesstaat, was
Laband,
St.R. I S. 59, eine Chimäre nennt.
.
Das deutsche Staatswesen als Bundesstaat hat demnach folgende Gestalt.
Für jedes zugehörige Gebiet besteht nur
eine
volle Staats- gewalt. Diese Staatsgewalt erscheint aber gesondert in Reichsgewalt und Gliedstaatsgewalt. Beide sind gleicher Natur als Staatsgewalt, wie die gesetzgebende und vollziehende Gewalt im Einzelstaat. Jede ist ihrerseits wieder in gesetzgebende und vollziehende Gewalt ge- schieden. Die letztere Ausscheidung wird durch die Reichsverfassung
§ 62. Internationales und bundesstaatliches Verwaltungsrecht.
für die Reichsgewalt, durch die einzelnen Landesverfassungen für die Gliedstaatsgewalten gemacht. Die entsprechende Scheidung zwischen Reichsgewalt und Gliedstaatsgewalten bestimmt die Reichsverfassung allein.
Der Schwerpunkt liegt dabei in der
Ausstattung der Reichs- gewalt
als der rechtlich stärkeren
Haenel,
St.R. I S. 209; vgl. auch
Toqueville,
dém. en Am. I S. 191.
, gerade so wie beim Einzelstaat in der Ausstattung des Gesetzes. Die Gliedstaatsgewalt erhält da- durch ihre entsprechenden rechtlichen Besonderheiten in der Haupt- sache von selbst, wie dort die vollziehende (Bd. I S. 77).
Die Form, in welcher diese Ausstattung erscheint, weist wieder ganz die gleichen Grundzüge auf, die bei der Auseinandersetzung zwischen gesetzgebender und vollziehender Gewalt zu erkennen waren. Zunächst verfassungsmäßige
Vorbehalte
für die Reichsgewalt (aus- schließliche Reichsgesetzgebung); daneben hier als Ausnahmsfall auch Vorbehalte zu Gunsten des Gliedstaats (Reservatrechte). Auf dem ge- meinsamen Thätigkeitsfeld
Vorrang
der Reichsgewalt, wenigstens für ihr Gesetz, das ja auch verfassungsänderndes Gesetz sein kann, und die darauf beruhende Anordnung. Endlich
Gebundenheit
der Gliedstaatsgewalt an Reichsgesetz und sonstige Akte der Reichsgewalt nach den Regeln der Vollziehung
Daher kann insbesondere auch die Landesgesetzgebung zu der Reichs- gesetzgebung in ein ähnliches Verhältnis treten, wie im einfachen Staat die voll- ziehende Gewalt zum Gesetz. Es giebt hier „Ausführungsgesetze“ mit derselben Gebundenheit und denselben Schranken, wie sie dort die Ausführungsverordnung hat:
Haenel,
St.R. I S. 254 ff.
. Ein großer Unterschied besteht insofern, als hier jede der beiden Gewalten geeignet und imstande ist, für sich allein ganze Verwaltungszweige zu ordnen und zu führen. Daraus ergiebt sich eine geringere thatsächliche Verflechtung ihrer Wirksamkeit wie dort.
Auf Einzelheiten haben wir aber nicht einzugehen. Es handelt sich für uns nur darum, welche allgemeine Regeln sich aus dieser Grundlage ergeben für das
Verwaltungsrecht im Reich
. Es sind die folgenden.
1. Das Verhältnis zwischen Reichsgewalt und Gliedstaatsgewalt ist nicht das zwischen Herrscher und
Unterthan
Laband,
St.R. I S. 55 (3. Aufl. S. 53): „der Gliedstaat ist nach unten Herr, nach oben Unterthan“.
Haenel,
St.R. I S. 798: „die Gliedstaaten sind im Reich gehorsamspflichtige Unterthanen und staatsbürgerlich Berechtigte“. Vgl. auch
Mejer,
Einleitung S. 6—8. Die Theorien aus der Zeit vor Gründung des Reiches wirken hier nach;
Brie,
Bundesstaat S. 53 ff. Aber die Wirklichkeit des Reiches ist eben anders ausgefallen.
. Ganz ebenso-
Binding,
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 30
Anhang.
wenig wie die vollziehende Gewalt Unterthan der gesetzgebenden ist (Bd. I S. 84 ff.). Vielmehr stehen sich hier Mitträger der einen, aber verteilten Staatsgewalt gegenüber in verfassungsrechtlich bestimmtem Verhältnis.
Für ihr geordnetes Zusammenwirken muß freilich das Verhältnis so bestimmt werden, daß die eine Gewalt die rechtlich stärkere ist, mit ihren Willensäußerungen der anderen vorgeht, sie bindet. Aber deshalb darf man nicht sagen: hier wird
befohlen,
befohlen wird nur dem Unterthanen, also ist hier ein Unterthan. Das heißt nur wieder Mißbrauch treiben mit einem absichtlich verschwommen ge- haltenen Befehlsbegriff. Es handelt sich um ausgeprägte Rechts- institute des Verfassungsrechts, die in ihrer ganz besonderen Eigenart erkannt werden müssen
Man legt z. B. Gewicht auf die sog. Kompetenz-Kompetenz, vermöge deren die Reichsgesetzgebung sich weiter Gebiete der Verwaltung bemächtigt, um sie in Vorrang vor der Gliedstaatsgewalt zu ordnen. Diese nämliche Kompetenz-Kompe- tenz hat im einfachen Staate das Gesetz, und doch wird deshalb die vollziehende Gewalt nicht zum Unterthan. Der Schutz der schwächeren Gewalt liegt hier wie dort in der bevorzugten Teilnahme ihres Trägers an der Trägerschaft der stärkeren.
.
Die Eigenart des Verfassungsrechts tritt an diesem Verhältnisse besonders deutlich hervor, im Falle eine Störung desselben statt- gefunden hat. Der Träger der einen Gewalt verletzt die Rechte der anderen, kommt seiner Gebundenheit, seinen Pflichten dieser gegen- über nicht nach, überschreitet seine Schranken. Dann ist es nicht der Ungehorsam des Unterthanen, den die Staatsgewalt zu brechen hat, sondern ein
Verfassungskonflikt
liegt vor. Sofort werden denn auch wieder die Grenzen der Rechtsordnung fühlbar: spärliche An- sätze eines geordneten Rechtsschutzes, überall Machtfrage und Selbst- hülfe. Der verkümmerten Ministeranklage durch die Volksvertretung wegen Nichteinhaltung der Gesetze entspricht hier freilich die kräf- tigere Bundesexekution im Reich. Aber die ist juristisch wieder durchaus nicht gleichwertig mit dem Verfahren des Staates gegen eine widerspenstige Gemeindeverwaltung; es ist nichts als geordnete Selbst- hülfe, thatsächlich kaum verschieden von der Bundesexekution im völkerrechtlichen Staatenbund
Jellinek,
Staatenverbindungen S. 310.
.
Das Reich ist Staat; wäre der Gliedstaat sein Unterthan, so müßten wir nach dem aufgestellten und durchgeführten Begriff des Verwaltungsrechts (Bd. I S. 14) dieses Verhältnis hier behandeln. Damit alles sauber abgegrenzt bleibe, war es notwendig, auch in diesem Punkte Klarheit zu schaffen.
§ 62. Internationales und bundesstaatliches Verwaltungsrecht.
2. Im Verhältnis zu den gemeinsamen Unterthanen ist beides, Reichsgewalt wie Gliedstaatsgewalt, die deutsche Staatsgewalt, jedes auf seine Art.
Die einzelnen Verwaltungszweige sind zum Teil
glatt ge- schieden,
so daß je eine der Gewalten, Reich oder Land, allein damit zu thun hat. Da lebt dann die Gliedstaatsgewalt schlechthin nach ihrem Recht und ebenso auf der anderen Seite die Reichsgewalt. Die letztere als die jüngere entlehnt nicht etwa von selbst das Recht der einzelnen Gebiete, in welchen sie wirksam wird. Sie kann landes- rechtliche Rechtsinstitute für sich anwendbar erklären; sie kann sich auch selbständige Ordnungen geben. Soweit nichts vorgesehen ist, wird ihr Verwaltungsrecht sich ergänzen aus der gemeinen An- schauung von dem, was den Erscheinungen der öffentlichen Gewalt eigen ist. Insbesondere bestimmt sich hieraus auch der Punkt, wo ihr Verhältnis zu den ihr gegenüberstehenden Unterthanen übergeht ins Civilrecht, und der andere nicht schlechthin damit zusammen- fallende, wo die Zuständigkeit der Civilgerichte über sie begründet ist
So R.G. 1. Juli 1881 (Samml. V S. 40): „denn das Deutsche Reich ist ein von den einzelnen Bundesstaaten verschiedener Staat, welcher eigene Hoheitsrechte hat“. Thatsächlich werden als die maßgebenden „allgemeinen staatsrechtlichen Grundsätze“ wohl immer die des führenden deutschen Staates angenommen werden. Vgl. Bd. I § 16 Note 10.
. Ist danach Civilrecht auf sie anwendbar, so bestimmt sich unter dem verschiedenen Landescivilrecht das anzuwendende gemäß den Grundsätzen des Internationalen Privatrechts: je nachdem wird die lex domicilii, d. h. des Sitzes des Betriebes, die lex rei sitae, die lex loci actus u. s. w. das Verhältnis zu regeln haben.
In manchen Verwaltungszweigen findet dagegen ein
Zusammen- arbeiten
der beiden Gewalten statt. Das geschieht vor allem in der Form, daß das Reich die Gesetzgebung, die Gliedstaaten die Voll- ziehung liefern. In der deutschen Strafjustiz kommt das am reinsten zur Geltung. Ähnlich, jedoch mit mancherlei Verschiebung, ordnet sich das Heerwesen, das Gewerbewesen, das Zollwesen. Im Verhältnis zu den Unterthanen zeigt sich dabei die Einheit der an Reich und Gliedstaat verteilten Staatsgewalt aufs deutlichste. Das Reichsgesetz wirkt in diesem Verhältnisse für die vollziehende Gewalt des Glied- staates geradeso wie ein eigenes Gesetz desselben. Rechtsverhältnisse, Rechte und Pflichten der Unterthanen entstehen daraus ganz in der gleichen Weise. Und zwar sind das Rechtsverhältnisse zum Glied- staat. Denn sie bedeuten begriffsmäßig nichts anderes als eine Ge-
30*
Anhang.
bundenheit oder eine Machterweiterung der vollziehenden Gewalt (Bd. I S. 86, 108), und die ist hier des Gliedstaates
Damit treten wir in Gegensatz zu
Binding,
wenn derselbe, Stf.R. I S. 478, sagt: „Inhaber aller Strafrechte, die gemeinen deutschen Strafgesetzen ent- springen, ist das Reich und sind nicht die Einzelstaaten.“ Er will die gleiche Auffassung auch für Zölle und Reichssteuerforderungen durchführen (a. a. O. S. 479 Note 10). Diese gehören aber dem Unterthanen, dem Schuldner gegenüber — und das allein ist entscheidend — zweifellos dem Gliedstaat;
Laband,
St.R. II S. 842 Note 1, S. 932 (3. Aufl. II S. 804 Note 1, S. 888). — Ebenso verhält es sich mit der Militärhoheit.
Brockhaus,
Das deutsche Heer S. 14 ff., und
Bornhak,
Preuß. St.R. III S. 36, wollen diese, in ähnlichem Gedankengange wie
Binding,
den Einzelstaaten absprechen wegen des Militärgesetzgebungsrechtes des Reichs. Dagegen mit Recht
Laband,
St.R. II S. 555 Note 3 (3. Aufl. S. 534 Note 3). Das Verständnis für das Wesen der Trennung der Gewalten wird auch hier die richtige Auffassung erleichtern.
.
Insofern die Reichsgesetzgebung unmittelbar oder unter gleich- zeitiger Erweiterung ihrer Zuständigkeit, in jede Art von Verwaltungs- thätigkeit eingreifen kann, erleiden die sog.
Freiheitsrechte,
wie sie die Landesverfassungen garantieren, im Bundesstaat eine gewisse Abschwächung. Denn die gesetzliche Grundlage zu Eingriffen in Frei- heit und Eigentum, deren die vollziehende Gewalt des Gliedstaates danach bedarf, kann sie jetzt auf zweierlei Weise erhalten: giebt sie das Landesgesetz nicht, so kann ein Reichsgesetz kommen, um sie ihr zu geben. Auch dieses genügt dem verfassungsmäßigen Vorbehalt; Reichsgesetz und Landesgesetz sind für ihn fungibel.
Andererseits erhält in diesem Zusammenhange der Umfang solcher Freiheitsrechte auch wieder eine Erweiterung durch einen neuen Be- standteil. Im landesrechtlichen Verfassungsrecht sind sie nur das Widerspiel der Vorbehalte des Gesetzes, die dem Unterthanen gegen- über der vollziehenden Gewalt zu Gute kommen (Bd. I. S. 75). In der gleichen Weise wirkt aber hier das stärkere Recht der Reichs- gewalt, wo es zum Vorteil des Unterthanen der ganzen Gliedsstaats- gewalt Schranken setzt. Jede Erlaubnis, jede Anerkennung eines ge- wissen Spielraums freier Bewegung, die ein Reichsgesetz ausspricht, ist für die vollziehende Gewalt des Reichs wie des Gliedstaats und zugleich für die Gesetzgebung des letzteren unverbrüchlich, eine Nicht- achtung dieser Grenze zum Nachteil eines Unterthanen ein Unrecht gegen diesen. Es ist ein
reichsgesetzlich garantiertes Frei- heitsrecht,
das da entsteht
Einfache Verwaltungsgesetze des Reichs, wenn sie derartige Bestimmungen enthalten, erheben sich von selbst zu der Ausdrucksweise, deren die Verfassungs- urkunden sich bei Aufstellung der Grundrechte bedienen. So Ges. über die Frei- zügigkeit v. 1. Nov. 1867 § 1: „Jeder Bundesangehörige hat das Recht, innerhalb
.
§ 62. Internationales und bundesstaatliches Verwaltungsrecht.
3. Die Reichsgewalt wirkt, von Reservatrechten abgesehen, gleich- mäßig für alle Gliedstaaten. Die Gliedstaatsgewalten unter sich stehen sich selbständig gegenüber. Sie sind in ihrer Verwaltung so unab- hängig von einander wie außerhalb eines Bundesstaats stehende Staaten. Die Regeln des Internationalen Verwaltungsrechts, wie wir sie oben unter I. entwickelten, gelten zwischen ihnen. Dafür macht es auch nicht von selbst einen Unterschied, wenn die Durchführung eines Reichsgesetzes in Frage ist. Die gemeinsame Gebundenheit gegenüber dem Reich ist eine Sache für sich, ein jus tertii, das ihr gegenseitiges Verhältnis unmittelbar nichts angeht
O.V.G. 23. Juni 1886: Ein Mann klagt gegen die Ausweisungsverfügung einer preußischen Behörde, da er Reichsangehöriger sei. Er war in Gotha natura- lisiert worden; das dortige Ministerium hatte aber nachträglich diese Naturalisation als erschlichen wieder aufgehoben. Das O.V.G. unterscheidet: das Ministerium hatte entweder mit dem letzteren Akte nur eine Entscheidung gegeben, die als solche die Statusrechte des Klägers nicht ändern, sondern lediglich aussprechen sollte, was Rechtens ist; dann wirkt die autorität dieses Aktes ohnehin nicht über die Grenzen seines Staatsgebietes hinaus. Das preußische Gericht hat also selb- ständig zu prüfen, ob die Naturalisation gültig war. Oder es hat ein Rechts- geschäft vorgenommen, welches die erworbene Naturalisation wieder beseitigen sollte; dann sind die Behörden aller deutschen Staaten berechtigt, nachzuprüfen, ob dieser Akt vor dem Reichsgesetze, um dessen Anwendung es sich handelt, be- stehen kann. — Beide Sätze sind nur zu messen an den Regeln des „Internatio- nalen Verwaltungsrechts“ (oben I n. 2); der erste ist richtig, der zweite bedenklich. Öffentlichrechtliche Rechtsgeschäfte fremder Staatsgewalten innerhalb ihres Macht- gebietes werden von uns nicht schlechthin nachgeprüft auf ihre Gültigkeit gemäß dem für sie maßgebenden Rechte. Wir achten den fremden Staat in seinen Akten und behandeln sie, als hätten sie bei ihm rechtlich gewirkt; unsere Behörden wirken nur nicht mit zu ihrer Durchführung. Nur im Falle offenbarer Unzu- ständigkeit oder sonstiger grober Ungehörigkeiten, wo also auch bei uns ein solcher Akt durch die obrigkeitliche Autorität nicht gedeckt, sondern einfach nichtig wäre, werden wir ein solches „Rechtsgeschäft“ unberücksichtigt lassen dürfen. So v.
Bar,
Internat. Priv.R. I S. 217. Die Frage ist gelegentlich des berühmten Falles
Bauffremont
viel besprochen worden. Damals handelte es sich um einen be- denklichen Naturalisationsakt, der in fraudem legis domesticae vorgenommen war.
Laurent,
droit civ. internat. III S. 292, der die strengere Meinung vertritt, unter- scheidet gleichwohl: „L’acte de naturalisation ne peut avoir effet en France en tant qu’il ferait fraude à la loi française; en Suisse il subsiste.“ Nach diesen Grundsätzen war auch der Gothaische Naturalisationsfall zu behandeln. Von einer
.
des Bundesgebietes in jedem Orte sich aufzuhalten u. s. w.“
Laband,
St.R. I S. 145 (3. Aufl. S. 137), sagt von diesem Gesetz, daß es „ein staatsbürgerliches Grundrecht gewährleistet“. Ein Grundrecht dem Reiche gegenüber ist das natür- lich nicht, so wenig wie ein Gliedstaatsgesetz, das z. B. die Fischerei freigiebt, ein Grundrecht bedeuten würde dem Gliedstaat gegenüber. Aber es ist ein Grund- recht gegenüber der durch den Vorrang des Reichsgesetzes gebundenen Glied- staatsgewalt.
Anhang.
Die Thatsache, daß diese Staaten zu einem großen Gemeinwesen verbunden sind, führt dahin, daß zwischen ihnen die schroffe Aus- schließlichkeit, welche das Internationale Verwaltungsrecht an sich bedeutet, verhältnismäßig leicht durchbrochen wird in den dafür all- gemein gegebenen Formen, durch
völkerrechtlichen Vertrag,
besser gesagt durch landesrechtliche Anordnungen in Folge
völker- rechtlichen Vertrags
. Für verschiedene Zweige der Verwaltung ist auf diese Weise ein Zusammenwirken der Behörden der einzelnen Gliedstaaten gesichert worden
Namentlich auch im Gebiete des Armenwesens;
Tourbié
in Arch. f. öff. R. III S. 139 ff.
Jellinek,
Staatenverbindungen S. 309: „die von den Glied- staaten unter einander geschlossenen Verträge sind nicht nach dem gemeinen Rechte des Bundesstaates, sondern nach Völkerrecht zu beurteilen.“
.
Überdies aber kann die
Reichsgesetzgebung
im allgemeinen Interesse sich einmischen, um die Gliedstaaten in ihrer Verwaltungs- thätigkeit auch untereinander inniger zu verknüpfen. Niemals kann — so lange sie wenigstens Staaten bleiben sollen — alles so aus- geglichen werden, daß ihre Verwaltung ineinander greift, wie die eines Einheitsstaates. Aber dieser liefert das Vorbild, aus welchem das eine und das andere Stück, schlechthin oder in einer gewissen Abschwächung hierher übertragen wird.
Einerseits wird bestimmt, daß gewisse obrigkeitliche Akte des Gliedstaates in jedem anderen Gliedstaate wie dessen eigene zu be- handeln sind: auswärtige Urteile werden vollstreckt, Verwaltungsakte wirken nach den gewöhnlichen Regeln der Vollziehung, Zeugnisse und Feststellungen der fremden Behörde gelten bei uns wie die unserer eigenen; in dringlichen Fällen können Beamte des Nachbarstaates Amtshandlungen vornehmen auf unserem Gebiete.
Andererseits wird eine gegenseitige Unterstützungspflicht der Gliedstaatsbehörden geordnet: auf Ersuchen der fremden Behörde (Requisition) oder von freien Stücken haben sie danach Interessen
Umgehung preußischer Gesetze war nicht die Rede. Daß die Anwendung von Reichsrecht in Frage war, änderte an dem Verhältnis der Gliedstaatsbehörden unter einander gar nichts. Naturalisation, wie Zurücknahme der Naturalisation konnten nur dann nicht berücksichtigt werden, wenn grobe Überschreitungen der Zuständigkeit es rechtfertigten. Das lag hier nicht vor. Insbesondere war das O.V.G. im Unrecht, wenn es die Zurücknahme schon deshalb für unbeachtlich er- klärte, weil das Reichsrecht eine solche nicht vorsieht. Das Gothaische Ministerium hatte den Naturalisationsakt als rechtsungültig angesehen, und für diesen Fall ist die Möglichkeit der Zurücknahme selbstverständlich (Bd. I S. 305).
§ 62. Internationales und bundesstaatliches Verwaltungsrecht.
wahrzunehmen und Geschäfte zu besorgen, welche nicht die ihres Dienstherrn sind, sondern eines anderen Gliedstaates
Auf diese beiden Formen werden sich die von
Haenel,
St.R. I S. 578 ff., aufgeführten Fälle der „zwischenstaatlichen Rechts- und Verwaltungshülfe“ sämt- lich zurückführen lassen, soweit sie eben nicht statt zwischenstaatlicher Verhält- nisse eigene Reichsverwaltung bedeuten.
.
Diese reichsgesetzlichen Bestimmungen haben insofern besondere Kraft, als sie unverbrüchlich sind nicht bloß für die vollziehende Ge- walt, sondern auch für die Gesetzgebung der Gliedstaaten. Im übrigen ist ihre Wirkung für jeden Gliedstaat ganz die nämliche, wie wenn sein eigenes Gesetz sie getroffen hätte. Wenn alle Gliedstaaten über- einstimmend solche Rechtssätze erlassen würden, wäre das rechtliche Ergebnis das gleiche, wie das des Reichsgesetzes. Ohne voraus- gehenden Vertrag, der die Gegenseitigkeit sicherte, würden sie das nicht thun. Ob ein solcher allgemeiner Vertrag zu stande zu bringen wäre, ist mindestens sehr fraglich. Da handelt denn das Reich mit gleicher Wirkung für alle, nicht als Herrscher, der seine Unterthanen ordnet, sondern als bevorrechteter Mitarbeiter an den gleichen Inter- essen
Haenel,
St.R. I S. 562 ff. S. 575 ff., bringt diese Dinge unter die Rubrik „Staatenpflege“, die er der Wohlfahrtspflege und der Rechtspflege gegenüber stellt. Wenn die Einzelstaaten durch diese Ausdrucksweise den Anschein erhalten von Gegenständen der Verwaltungsthätigkeit des Reichs, so ist damit ihre Stellung nicht richtig wiedergegeben.
.
In der vollkommensten Weise endlich ist das Zusammenwirken der gliedstaatlichen Behörden da gesichert, wo das Reich selbst die
Dienstgewalt
über sie in Anspruch nimmt, um durch Dienstbefehle die Ausführung der Geschäfte zu leiten. Die Reichsgesetzgebung be- stimmt die Fälle, in welchen dies geschehen soll. Die vollziehende Gewalt des Reiches tritt dann insoweit an die Stelle der vollziehenden Gewalt des eigentlichen Dienstherrn, des Gliedstaates, mit Vorrang vor dieser. Im übrigen wirken ihre Dienstbefehle mit der gleichen rechtlichen Kraft (oben § 45, I); aber ihrem Inhalte nach werden sie von selbst darauf gerichtet sein, die Geschäftsführung so zu leiten, daß die Grenzen der Gliedstaaten durch planmäßiges Zusammenwirken überbrückt werden
Namentlich die Reichsgesetzgebung zur Bekämpfung von Vieh- und Pflanzen- seuchen hat sich dieser Form bedient, um mit der erforderlichen Schnelligkeit ein einheitliches Vorgehen der gliedstaatlichen Beamten herbeizuführen; Rinderpestges. v. 7. April 1869 § 12; Reblausges. v. 3. Juli 1883 § 5. Hierher gehören aber auch die Fälle, in welchen das Reich durch den Bundesrat Verwaltungsvorschriften aufstellt für die durch gliedstaatliche Beamte zu leistende Thätigkeit; das „plan-
. Die Gliedstaaten selbst werden dabei unter sich
Anhang.
in keine neue rechtliche Beziehung gebracht. Diese Form bildet viel- mehr nur einen Übergang zu der unmittelbaren Besorgung eines Ver- waltungszweiges durch das Reich.
mäßige Ineinandergreifen der technischen Manipulationen“ (
Haenel,
St.R. I S. 582) wird dabei von selbst zu einem Hauptgesichtspunkt. Die Zollregulative geben die wichtigsten Beispiele. Was wir besonders hervorheben möchten, das ist das Außerordentliche, Einschneidende, was in solcher Ausübung der Dienst- gewalt über Beamte der Einzelstaaten liegt. Auch wer sie nur als Selbstverwal- tungskörper gelten lassen will, müßte nach diesem Vorbild eine solche Ein- richtung als eng zu begrenzende Ausnahme behandeln; vgl. oben S. 407. Reichs- verf. Art. 7 Ziff. 2 dürfte auch nach diesem Gesichtspunkt noch genauer an- zusehen sein (
Laband,
St.R. I S. 224;
Haenel,
St.R. I S. 282 ff.; G.
Meyer,
St.R. S. 521).
Sachregister.
(Die römischen Ziffern bezeichnen den Band, die großen arabischen die Seite, die kleinen die Note.)
A.
Abfindung, steuerrechtliche I 427.
Abgeordnete Vertreter der Genossen- schaft II 398; der Gemeinde II 402.
Abmeldung der Steuerpflicht I 425.
Abschiebung von Hülfsbedürftigen II 428, 10.
Absperrung öffentlicher Straßen II 126.
Abtretungsvertrag im Enteignungsver- fahren II 47.
Adcitation s. Beiladung.
Administrative Polizei I 255.
Administrative Zwangsbeitreibung I 474.
Administrativ-kontentiöse Sachen I 163, 6.
Agrarverhältnisse, Ordnung derselben I 146.
Aktive Dienstpflicht II 201. 205.
Almende II 61.
Amortisationsgesetze II 419, 16.
Amt II 198; Amtsentziehung II 225.
Amtshandlung, Haftung daraus I 226; Widerstand dagegen I 359.
Amtsüberschreitung, pflichtwidrige I 231.
Anfall des Genossenschaftsvermögens II 448.
Anforderung aus der öffentlichen Last II 270.
Anfechtbarkeit von Verwaltungsakten I 99.
Anfechtungsklage wegen Gesetzwidrig-
keit I 192; wegen mangelnder thatsächlicher Voraussetzungen I 192.
Angehörigkeit zu juristischen Personen des öffentlichen Rechts II 377; zur Gemeinde II 383; zur Ge- nossenschaft II 381; zur Anstalts- oder Stiftungspersönlichkeit II 377.
Anlagen, gewerbliche, s. Gewerbewesen.
Annahmepflicht der Post II 325.
Ansiedelungserlaubnis I 210, 27.
Anstalt, öffentliche II 318; Anstalts- ordnung II 320. 338; Anstalts- polizei I 263; Anstaltsdisciplin II 325; Destinatäre des Nutzens II 379.
Anstaltspersönlichkeit II 377; Entstehung II 391; Vertretung II 408; Unter- gang II 438.
Anstellung im Staatsdienst II 220.
Anweisung im Gewaltverhältnis I 102; bei Gebrauchserlaubnis an öffent- lichen Sachen II 137.
Anzeigepflicht, polizeiliche I 269.
Appellation zum Reichskammergericht I 33.
Approbation I 287, 1.
Ärar s. Fiskus.
Arbeitgeber als Mitglied der Kranken- kasse II 382, 9.
Sachregister.
Arbeitszwang II 436.
Arbeiterversicherung s. Invaliden- und Alters-Vers., Krankenkasse, Un- fall-Vers.
Armeebefehl II 235.
Armenwesen; Armenhäuser II 335; Armenstiftung II 379, 6; Armen- verband II 285; Armenlast II 423; Erstattungsanspruch nach Civil- recht II 427, 9. 428, 11; öffentlich- rechtlicher Erstattungsanspruch II 428, 10; Rückforderung der ge- leisteten Erstattung II 429, 12; Armenpolizei II 437.
Auflagen bei Polizeierlaubnis I 298; bei Verleihung besonderer Nutzungen II 162; bei Verleihung öffentlicher Unternehmungen II 310.
Auflassung öffentlicher Sachen II 107; bei öffentlichrechtlicher Grund- dienstbarkeit II 177; Wirkung auf verliehene Nutzungsrechte II 160; Entschädigung für die Angrenzer II 132; als Voraussetzung der Enteignung II 25.
Auflösung von Versammlungen I 103; von Vertretungsausschüssen der Selbstverwaltungskörper II 416; von öffentlichen Genossenschaften II 412.
Aufsicht über verliehene Unternehmungen II 309; über Selbstverwaltungs- körper II 410.
Auseinandersetzungssachen I 167, 13.
Ausgleichungen zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts II 426.
Aushebung zum Heerdienst II 204.
Auskunftserteilung, Pflicht dazu I 283, 20.
Ausländer im V.R. II 455.
Ausmärkische Bezirke II 449.
Austräge I 34.
Ausweisung Fremder II 456; vorläufige Haft I 366, 14; nach Socialisten- gesetz I 280, 14; aus armenrecht- lichen Gründen II 456.
Autonomie I 126.
B.
Baufluchtlinie II 168. 175, 14.
Bauerlaubnis I 289, 4. 293, 8; bedingte I 298, 17. 299, 19. 300, 21; Zu- rücknahme I 303, 25; Entschädi- gung für versagte Erlaubnis II 351, s; entschädigungspflichtiges Subjekt II 355, 12.
Beamter II 205, 2. 224, 9. 216, 20; Stel- lung im Polizeistaate I 39; B. des Selbstverwaltungskörpers II 403; gemeinsame B. der Staatengesell- schaft II 460.
Beerdigungswesen; Kirchhof II 77; Zu- gänglichkeit desselben II 142; angewiesene Gräber II 139; ver- liehene Gräber II 152; Beerdi- gung auf Privatgrundstücken I 303, 25.
Bedürfnisfrage s. Schenkwirtschaft.
Befehl I 271; Polizei-B. I 271; Finanz- B. I 433; Dienst-B. II 234; auf- sichtsrechtlicher B. II 413; als Deckung der Rechtswidrigkeit einer Amtshandlung I 230. I 362.
Begleitschein I 407. 411.
Behörde I 96, 2.
Behördenordnung I 14.
Beiladung I 198.
Beiträge I 387; Arten II 278; genossen- schaftsrechtliche II 434.
Berufsgenossenschaft s. Unfallversiche- rung.
Bescheid I 152.
Beschluß I 150.
Beschlußbehörden I 158.
Beschwerde I 150; förmliche B. I 155; B.recht I 154; B.frist I 156; B. gegen den Selbstverwaltungskörper II 420.
Besitz, verwaltungsrechtlicher, an öffent- lichen Sachen II 84. 186.
Besitzergreifung von enteigneten Grund- stücken II 41; vorläufige Besitz- einweisung II 47.
Besitzklage wegen öffentlichen Eigen- tums II 103; gegen polizeiliche Verfügungen I 219, 17.
Sachregister.
Besoldung II 249.
Bestallung II 221.
Betrug und Hinterziehung I 457.
Bewässerungsgenossenschaft II 393 9.
Beweiserhebung, neue, auf Anfechtungs- klage I 194.
Bewilligung von Steuern I 380; der Be- soldung II 249.
Bibliothek II 81; Benützung II 323.
Branntweinsteuer, Fixation I 427, 14; Befreiung I 435, 5; Überwachung der Brennerei I 440, 12; Finanz- befehle für die Brenner I 447, 16; Straffolge I 448, 3. 453, 11. 461, 28; Haftung für Gehülfen I 465, 33; Zwang I 472, 3.
Brausteuer, Fixation I 428, 16; Register I 454, 15.
Briefpost s. Post.
Brücken, öffentliches Eigentum II 76; verliehene B. II 299; Haftung für Unfälle II 132.
Budgetrecht I 381.
Bundesstaat II 462.
Bürgermeister II 405. 425, 5.
Bürgerliche Rechtsstreitigkeit I 213.
C.
Cassation s. Kassation.
Chausseen, verliehene II 298, 5.
Civilgerichte, Unabhängigkeit I 41; Zu- ständigkeit über den Landesherrn I 46; Zuständigkeit über den Fis- kus I 49; Zuständigkeit in Ver- waltungssachen I 211; Zuständig- keit für Schadensersatzklagen aus rechtswidriger Amtshandlung I 234.
Civilrecht, Scheidung vom V.R. I 135; Anwendbarkeit auf den Staat I 138; Ausdehnung im Polizeistaat I 47.
Civilrechtliche Haftung des Staates aus Amtshandlungen I 240.
condictio indebiti s. Rückforderungs- anspruch.
D.
Defektenbeschluß II 261.
Defraudation s. Hinterziehung.
Deichlast, Deichverband II 285. 288.
Deklassierung s. Auflassung.
Depositenkasse II 323; Herauszahlungs- pflicht II 330, 15.
Dienstpflicht, öffentliche II 195; Dienst- eid II 196. 216; dienstlicher Ge- horsam II 236; Dienstentlassung II 231. 234.
Dienstgewalt II 234; des Staats über Gemeindebeamte II 407; des Reichs über Landesbeamte II 471.
Dienstvorschrift II 235; Bedeutung im Polizeistaat I 44; Gegensatz zur Verordnung I 82.
Disciplin der öffentlichen Anstalt II 335.
Disciplinarstrafe II 241; gegen Ge- meindebeamte II 408; Disciplinar- gericht II 245.
Disposition, Stellung zur II 226; von Gemeindebeamten II 227, 16. 404.
Direkte Steuer I 396.
dominium eminens II 5.
Droschkenhalteplätze II 139.
Durchsuchung von Wohnungen I 367.
E.
Eheschließung, armenrechtlich be- schränkt II 437, 24.
Ehrenamt II 208; Annahmepflicht II 210; Versetzung in ein anderes II 212; beim Selbstverwaltungs- körper II 403.
Ehrengerichte II 245.
Eigentum, verfassungsrechtlich geschützt I 75; Eigentumsklage gegen öffent- liches Eigentum II 102; gegen öffentliche Grunddienstbarkeit II 174; gegen öffentliche Eigen- tumsbeschränkung II 192; gegen polizeiliche Maßregel I 219, 17; Eigentumsübergang bei der Ent- eignung II 38; bei der Requisition II 275.
Eigentum, öffentliches II 68; Entstehung
Sachregister.
II 85; Endigung II 106; Enteig- nung unzulässig II 23.
Eindringen, polizeiliches, in die Woh- nung I 366.
Einjährig-Freiwillige II 214, 18.
Einladung, statt Befehl I 283.
Einregisterung der Gesetze (franz.) I 55.
Einspruch I 155.
Einverleibung einer Gemeinde II 449.
Eisenbahn II 300; Vorarbeiten II 184; Eisenbahnkörper II 76; Erlaubnis zum Überschreiten II 139; Ge- fährdung von Nachbargrundstücken II 180, 4; Verleihung des Unter- nehmens II 299; Aufsicht II 309; Pflicht zur Einstellung neuer Züge II 311, 5; Rückkauf II 317; Eisen- bahnpolizeibeamte II 215.
Elsaß-Lothringen, Fiskus II 369, 4.
Enteignung II 3; Voraussetzungen II 9; Gegenstand II 20; Wirkungen II 29; Entschädigung II 56. 356.
Entlassung aus Zwangsdienstpflicht II 207; aus Ehrenamt II 213; aus Staatsdienst II 228; Strafentlas- sung II 243.
Entschädigung, öffentlichrechtliche II 345; bei Enteignung II 56. 356; bei öffentlicher Grunddienstbar- keit II 174; bei öffentlichrecht- licher Eigentumsbeschränkung II 193; bei gemeinen öffentlichen Lasten II 276; bei Vorzugslasten II 284; bei Verbandlasten II 286; bei Auflagen für den beliehenen Unternehmer II 310; bei Heimfall einer Eisenbahn II 315; bei Rück- kauf II 318; bei nachträglicher Unterdrückung gewerblicher An- lagen II 352, 8; für verlorene und beschädigte Poststücke II 331, 17; für Straßenverlegung II 134. 353, 10; unschuldig Verurteilter II 363, 10; für gesetzliche Ein- griffe II 357; für rechtswidrige Amtshandlungen II 361; für Kriegs- schäden II 365.
Entscheidung I 100.
Entwässerungsunternehmen II 296, 4.
Erbschaftssteuer, bayr. I 396, 12. 414, 19. 422, 5. 427, 13.
Erhebungsform der Steuern I 395.
Erlaß der Steuern I 429.
Erlaubniserteilung s. Polizeierlaubnis, Gebrauchserlaubnis.
Ermächtigungen, gesetzliche I 76.
Ermessen, freies I 164; Nachprüfung in der Anfechtungsklage I 193.
Eröffnung des Verwaltungsaktes I 280.
Ersatzvornahme als polizeiliches Zwangs- mittel I 337; als finanzrechtliches I 470; gegen Lastpflichtige II 273; gegen beliehene Unternehmer II 311.
Erstattungs-(Ersatz-)Ansprüche zwischen juristischen Personen des öffent- lichen Rechts II 426.
Etat s. Staatshaushaltsgesetz.
Exekutivstrafe s. Ungehorsamsstrafe.
Extrajudizialappellation I 33.
F.
Fähren, öffentliche, Verleihung II 299; Verzicht des Beliehenen II 315, 13; Beeinträchtigung durch Brücken- bau II 353, 10.
Festungswerke, öffentliches Eigentum II 64, 8. 78; Zerstörungen im Vor- lande II 185; Gemeingebrauch daran II 79, 25; Gebrauchserlaub- nis II 139.
Festsetzungsakte, aufsichtsrechtliche II 413.
Feststellung der öffentlichen Sache II 94.
Feuerlöschwesen, Löschdienst I 270, 14. II 272, 13; Erzwingung I 346, 33; Pflichtfeuerwehr II 267, 4; Zu- gänglichkeit eines Teiches I 266, 10; Absperrung der Brandstätte I 376, 28. II 126; Niederreißen von Häusern I 355; Eindringen in Nachbargrundstücke II 182.
Feuerpolizei, ortspolizeiliche Vorschriften dafür I 275, 6; Mahnung durch den Kaminkehrer I 317, 7; Feuer- stätte der Mietwohnung I 323, 16; Feuerschau I 368, 16.
Finanzverwaltung I 378; Finanzvermögen
Sachregister.
II 71; Finanzgewalt I 378; Finanz- befehl I 433; Finanzerlaubnis I 445; Finanzstrafe I 447; Finanz- delikt I 449; Finanzzwang I 470.
Fiskus I 142; besondere Bedeutung im Polizeistaat (Fiskustheorie) I 47; fiskalische Verwaltungen I 141; Mehrheit der Fisci II 369; Rück- bezüglichkeit des öffentlichen Rechts auf den Fiskus I 143.
Flüsse, öffentliche II 65, 10. 76; Ab- leitungen und Stauwerke II 151.
Forstwesen; polizeilicher Schutz I 263, 6; Hülfeleistungspflicht bei Wald- bränden II 271, 12; Forsteleven II 232; Privatforstschutzbeamte II 215.
Freiheitsrechte I 75. II 468.
Freies Ermessen I 164.
Fremdenrecht II 455; Ortsfremde von Straßenbenützung ausgeschlossen II 125, 20.
G.
Gasanstalt, Rechtsverhältnis zum Publi- kum II 322; Röhren in der Straße II 148; Laternenträger an Privat- häusern II 185.
Garnisonwachdienst I 373.
Gebäude, öffentliche II 81.
Gebiet, internationale Bedeutung II 452.
Gebietskörperschaft II 385.
Gebietsveränderung der Gemeinde II 449.
Gebrauchserlaubnis an öffentlichen Sachen II 138.
Gebühren I 387; auf Gemeingebrauch II 128; auf Gebrauchserlaubnis II 146; auf verliehene Nutzungs- rechte II 162; auf Benützung öffentlicher Anstalten II 339.
Gebundenheit der vollziehenden Gewalt I 78; der Gliedstaatsgewalt II 465.
Gefängnisgebäude II 81, 30; Gefangenen- anstalt II 322; Gefängnisdisciplin II 335.
Gegenvorstellung I 152.
Gehalt s. Besoldung.
Gemeingebrauch II 111; Bedeutung für das öffentliche Eigentum II 76.
Gemeinde II 383; Entstehung II 394; Vertretung II 401; Untergang II 448; Gemeindeangehörige II 383; Gemeindebürger II 401; Gemeinde- gebiet II 384; Veränderungen II 449; Gemeindeamt II 403; Ge- meindesteuer II 435; Gemeinde- kuratel II 419, 15.
Gendarmen I 359; Waffengebrauch I 370.
Genehmigung, aufsichtsrechtliche II 414.
Generalverfügung I 103. 104. 443. II 235. 309. 338. 433; s. Gewaltverhältnis.
Genossenschaft, öffentliche II 381; Ent- stehung II 392; Vertretung II 396; Untergang II 442; hinter- lassenes Vermögen II 447.
Gerichtliche Polizei I 255.
Gerichtslasten II 267.
Geschäftsführung ohne Auftrag II 426.
Geschworenendienst II 203.
Gesindewesen, polizeiliche Ordnung I 212. 262, 4; ausländische Dienst- boten I 324, 18.
Gesetzgebung I 5.
Gesetzgebende Gewalt I 71.
Gesetz I 71; ältere Gesetze I 120; Ge- setz im formellen und materiellen Sinn I 71, 5; Gesetz im Polizei- staat I 42; im Rechtsstaat I 60; Ausbildung des Begriffs im fran- zösischen Rechte I 57; Einzel- verfügung in Gesetzesform I 12 s. auch Verwaltungsakt; formelle Gesetzeskraft I 72; bindende Kraft des Gesetzes I 81; Entschädi- gung für gesetzliche Eingriffe II 357.
Gesetzmäßigkeit des Dienstbefehls II 237.
Gestellung als Polizeizwangsmittel I 345, 33; von Waren zur zollamt- lichen Abfertigung I 408; zur Dienstpflichterfüllung II 204.
Gewalt, öffentliche I 67; Gewalten, ge- trennte I 68.
Gewaltanwendung als polizeil. Zwangs- mittel I 340. 346; Formen der Ge- waltanwendung I 358; im Finanz-
Sachregister.
zwang I 470. 472; bei öffentlichen Lasten II 273.
Gewaltverhältnis I 102. 103; im Finanz- recht I 439; aus der Dienstpflicht II 234; aus der Verleihung öffent- licher Unternehmungen II 309; in der öffentlichen Anstalt II 335; in der öffentlichen Genossenschaft II 432; ausgedehntes II 436, 23.
Gewerbewesen; Einspruch gegen gewerb- liche Anlagen I 187, 16; feuer- polizeiliche Anordnungen für den Betrieb I 277, 8. 292, 7; zum Be- trieb Berechtigte nach Gew.O. § 1 I 288, 2; Entschädigung für nach- trägliche Unterdrückung II 352, 8; Wirkung der Erlaubnis für Rechts- nachfolger I 294; Befristung un- zulässig I 297, 15; Zurücknahme der Erlaubnis I 303, 25; Auflagen bei Erlaubnis von Dampfkesseln I 300, 20; Gewerbebetrieb im Um- herziehen I 289, 3; Kolportage I 295, 13; jugendliche Arbeiter I 324, 17; Innung II 381. II 392, 8; Statuten I 129, 18; s. auch Schank- wirtschaft.
Gewohnheitsrecht I 130.
Gnadenrecht in Finanzsachen I 430, 21.
Grundbuch, bei Enteignung II 37, 13; bei öffentlichem Eigentum II 100.
Grunddienstbarkeit, öffentlichrechtliche II 164.
Grundlasten, Ablösung I 146.
Grundrechte s. Freiheitsrechte.
Grundsteuer I 392, 7. 393, 8.
Gutsbezirke, selbständige II 449; Guts- vorsteher II 210, 8. 215.
H.
Häfen II 65, 9; Hafengebühren II 128. 130, 25. 26.
Haftung, civilrechtliche, des Staates für seine Beamten I 241; staatsrecht- liche II 359; der Post II 331, 16. 17. 332, 19. 353, 10. 356, 13; der Tele- graphenanstalt II 331, 17; für be- schlagnahmte und hinterlegte Sachen II 350, 7; des Dienstherrn
für Finanzstrafen I 465; der ab- geordneten Vertreter des Selbst- verwaltungskörpers II 399; staat- licher Anstalts- und Stiftungs- beamter II 410; s. auch Entschädi- gung, Schadensersatzpflicht.
Handelsrichter II 209.
Hausbesitzer, Recht an der Straße II 135. 136. 353, 10; Straßengebühren II 282, 7; Last der Straßen- pflasterung II 283, 8.
Hebammenbezirke II 285.
Heerdienstpflicht II 203.
Heerordnung, Publikation II 235, 2.
Heimatsrecht II 386. 437, 24.
Heimfall des Anstaltsvermögens II 440.
Hinterlegung, gerichtliche II 323, 6; Haftung des Staates II 350, 7.
Hinterziehung I 449. 453; kein Betrug I 457.
Hoheitsrechte I 25.
I.
Impfzwang II 333.
Indirekte Steuer I 400.
Individualrechte II 117.
Innere Verwaltung I 13.
Innung II 381. 392, 8; Aufgabe II 424, 2; Statut I 129, 18.
Instruktion s. Dienstvorschrift.
Internationales Privatrecht II 454. 457, 8.
Interessenten der öffentlichen Anstalt II 379.
Invaliditäts- und Alters-Versicherung; Anstalt II 382, 10; Ämter II 398, 6. 409, 24; Vertretung der Angehöri- gen II 400, 9; Markenentwertung I 405, 22.
Irrtum als Strafausschließungsgrund bei Polizeidelikt I 323; bei Finanz- delikt I 451; amtlicher Irrtum, Haftbarkeit I 229; Strafbarkeit des Widerstandes I 360.
jura quaesita I 30.
Jurisdiktion I 64.
Juristische Person II 367; des öffent- lichen Rechts II 371; neben Last- verbänden II 291; Verleihung der juristischen Persönlichkeit II
Sachregister.
375, 12. 392, 7; Bezeichnung des Amtes als juristische Person II 387, 1.
Justiz I 7; Justizverwaltung I 8.
K.
Kanäle, schiffbare II 76; Gemeingebrauch II 123; besonders angewiesene Liegeplätze II 139; Kanalgebühr II 128; verliehene Kanäle (Kon- zession) II 307.
Kassation I 187, 18.
Kapitulantenverträge II 228, 19.
Kataster I 397.
Kautionspflicht der Beamten II 262. 228, 20.
Kirchengebäude II 79; Kirchstühle II 152. 160, 15.
Kirchengemeinde II 79. 291, 20.
Kirchhof II 77 s. Beerdigungswesen.
Klagerecht I 173.
Kolportage I 295, 13.
Kompetenzkonflikt I 220; Kompetenz- konfliktshof I 223.
Konflikt bei Verfolgung von Beamten I 236.
Konsulate II 454.
Konten, laufende I 413. 415.
Kontingentierte Steuern I 391.
Kontravention, finanzrechtliche s. Ord- nungswidrigkeit.
Kontrebande I 449.
Kontrolle s. Überwachung, Rechts- kontrolle.
Konzession s. Verleihung; mißbräuchlich für Polizeierlaubnis I 287, 1. II 295.
Körperschaft II 383, 11.
Kosten der polizeilichen Ersatzvornahme I 339; der Verwaltungsrechts- pflege I 183, 10.
Krankenkasse, Gründung II 393, 9. 10; verschiedenartige Mitglieder II 382, 9; statutarische Ordnungs- strafen II 433, 19.
Kriegführung als Gegensatz der Ver- waltung I 11.
Kriegsleistungen II 267.
Kriegsschäden II 365.
Kundgabe des Polizeibefehls I 278; symbolische I 280, 12; der Ver- leihung II 307; des Dienstbefehls II 235; der Anstaltsordnung II 339.
L.
Landesherrliche Hoheitsrechte I 25. 27.
Landlieferungsverbände II 285. 293, 21.
Lasten, öffentliche II 263; des Selbst- verwaltungskörpers II 423.
Leihhäuser, öffentliche II 323; Heraus- gabepflicht II 330, 14.
Leinpfad II 168, 5; Entschädigung II 176, 15; als Gemeindeweg II 430, 14.
M.
Machtsprüche in Justizsachen I 41.
Magistrat II 405.
Mahnung, statt Befehl I 284; bei Polizei- delikt I 316.
Manöverschäden II 183.
Märkte II 143, 4; Benützung II 322; Marktpolizei II 335; Gebühren II 146, 7.
Meldewesen I 270, 15. II 456, 7.
Militärlasten II 267.
Militärpolizeiliche Thätigkeit I 374.
Militärschießplätze II 180; Scharf- schießen im Gelände II 180, 4.
Militärische Schaustellungen und Auf- züge I 349, 7. 374. II 127.
Mitgliederversammlung der Genossen- schaft II 396.
Mobilmachung als Voraussetzung der Kriegsleistungen II 270.
Monopol I 434. II 334 2.
N.
Nachfolge in die Rechtskraft I 199; in die Polizeierlaubnis I 294; in die damit verbundene Auflage I 300; in die begonnene Zwangsvoll- streckung I 340, 25.
Nachprüfung in der Verwaltungsrechts- pflege I 180; der Rechtsgültigkeit eines Polizeibefehls I 281; fremd-
Sachregister.
staatlicher Verwaltungsakte II 467, 27.
Nachhebung der Steuer I 418.
Nahrungsmittelpolizei; Vernichtung I 268, 12; Untersuchungspflicht I 325, 19. 324, 18; Fleischbücher I 336, 19; Polizeioffenheit der Auf- bewahrungsräume I 368, 16.
Naturalleistungen II 266.
negotiorum gestio s. Geschäftsführung ohne Auftrag.
Nichtigkeit von Verwaltungsakten I 100, 7.
Nichtigkeitsbeschwerde I 190, 24.
Niederlagen, steuerfreie I 407, 3. 409, 7. 410. 443, 13. 471, 2. 474, 4.
Notstandsrecht der Verwaltung I 354. II 268.
Notverordnung I 12.
O.
Oberrechnungskammer II 258.
Oberverwaltungsgericht I 189.
Observanz I 133.
Öffentliche Gewalt I 67.
Öffentliche Sachen s. Sachen.
Öffentliche Verwaltung I 141.
Oktroi I 402.
Ordnungsstrafe, finanzrechtliche I 449; aufsichtsrechtliche II 416; ge- nossenschaftsrechtliche II 433, 19; s. auch Ungehorsamsstrafe, Dis- ciplinarstrafe.
Ordnungswidrigkeit, finanzrechtliche I 450.
Organ II 395, 2.
Ortspolizei II 425.
P.
Parlamente, französische I 55.
Parochiallasten II 285.
Partei I 181; Parteirolle I 181; Be- deutung für die Rechtskraft I 197.
Parteistreitigkeit des öffentlichen Rechts I 182.
Paßzwang II 456, 7.
Pension, Pensionierung s. Ruhegehalt, Ruhestand.
Person s. Juristische Person.
Pferdeaushebung II 264, 2.
Pflichtigerklärung, aufsichtsrechtliche II 414.
Plätze, öffentliche II 76.
Polizei I 249; jus politiae I 28; Be- deutung im Polizeistaat I 38; Polizeiverordnung I 273. 313, 4; Polizeiverfügung I 273; Polizei- erlaubnis I 287; Polizeistrafe I 306; Polizeizwang I 326.
Polizeiwidrigkeit I 259; unbeleuchtete Treppe, Bienenstand, Ofenklappe I 260, 2; Schießstand, Bäckeresse I 261, 3; Spülwasser, versumpfen- des Grundstück I 266, 10; sicher- heitsgefährliche Pfähle I 268, 12; einsturzdrohende Gebäude I 317, 8; Betrunkene I 365, 13; drohende Schlägerei I 353, 12; unbeauf- sichtigtes Fuhrwerk I 354, 13.
Polizeimannschaft I 359; Betreten von Privatgrundstücken II 182, 5.
Polizeiverwaltung, örtliche, Kosten II 424; Erstattung II 428, 10.
Post II 323; Annahmepflicht II 325; Postregal, Postzwang II 333; Straf- schutz I 448, 2; Nachbargrund- stücke benützt II 182; Postbrief- kasten II 139. 141. 185; Haftung für Gelder II 330, 15; für Post- stücke II 331, 17 350, 7; für Ver- spätung II 353, 10; Portopflicht II 339, 10. 342, 15. 343, 16. 344, 18—20; Internationales Bureau II 460.
Präventiv-Polizei I 255.
Prägravation in Verbandlasten II 289.
Privatbahnen II 300; Schienenanlage auf der Straße II 150, 4. 154, 8.
Privat-Kreditlager I 412.
Privatnorm II 391, 5.
Privatleben, Privatwohnung I 259; poli- zeiliches Eindringen I 366.
Privatpost I 264, 8. II 328.
Privatstraße II 297.
Privattelegraph II 301.
Promulgation I 282, 17.
Prüfungsrecht des Dienstuntergebenen II 236.
Sachregister.
Q.
Quartierleistung II 269, 7. 270, 8. 271, 9.
Quellen des Verwaltungsrechts I 119.
Quotitätssteuer I 391.
R.
Rayonbeschränkungen II 168. 171, 8. 173, 11; verbundene Kriegs- leistungen II 188, 14; Entschädi- gung II 176, 15.
Reallasten, öffentlichrechtliche II 268.
Rechte, subjektive öffentliche I 109; entsprechende Gebundenheit der vollziehenden Gewalt I 78.
Rechtmäßigkeit der Amtshandlung I 359.
Rechtsbeschwerde I 153, 9. 190.
Rechtsgeschäft, öffentlichrechtliches I 101.
Rechtsgültigkeit, Selbstbezeugung durch obrigkeitlichen Akt I 282.
Rechtshülfe, zwischenstaatliche II 470.
Rechtsinstitute des Verwaltungsrechts I 135; gemischte I 145.
Rechtskontrolle der Verwaltung I 180. 190.
Rechtskraft I 174; Umfang I 196.
Rechtspflege I 7; freiwillige I 8.
Rechtsprechung I 163. 400, 16.
Rechtssatz I 91, 17.
Rechtsschutz I 148.
Rechtsstaat I 61.
Rechtsverordnung I 126, 11.
Rechtsweg I 150, 4; Entscheidung der Gerichte darüber I 221; im Kom- petenzkonflikt I 224.
Referendar II 232.
Regalien I 26. II 129; im heutigen Recht II 298.
Regierung I 4. 80, 17.
Reglement s. Generalverfügung.
Regulative in Zoll- und Steuersachen I 435.
Reichsbank II 296, 3. 308, 24; Betrieb II 323; Rückkauf II 440 10; keine juristische Person des öffentlichen Rechts II 373, 11. 377, 3.
Reichskammergericht I 27.
Remonstration s. Gegenvorstellung.
Repartitionssteuer I 391.
Repressive Polizei I 255.
Requisition s. Anforderung.
Reserveoffizier II 209. 214, 18.
Rettung, polizeiliche I 356.
Revision, Rechtsmittel I 190. 187, 18; Rechtskraft des Urteils I 201.
Rinderpest s. Viehseuchen.
Rückerwerb enteigneter Sachen II 58.
Rückforderungsanspruch, öffentlichrecht- licher I 425. II 429.
Rückkauf verliehener Eisenbahnen II 317.
Rücktritt von der Enteignung II 52.
Ruhegehalt II 253.
Ruhestand II 232; einstweiliger Ruhe- stand II 226.
S.
Sachen, öffentliche II 60; Feststellung der Eigenschaft II 94; Selb- ständigkeit des Besitzes II 186.
Sachverständigenpflicht II 269.
Salzsteuer, Überwachung der Anlagen I 440, 12; Schließung der Anlagen I 472, 3.
Schadensersatzpflicht des Beamten gegen- über dem Dienstherrn II 259.
Schaubuden auf öffentlichen Plätzen II 139.
Schenkwirtschaft, Bedürfnisfrage I 168, 14; Wechsel des Rechts I 203, 18; Sommerwirtschaft I 296, 14; Er- satzlokalien I 295, 12; Wechsel des Lokals I 295, 13; Nachfolge in die Erlaubnis I 293, 9; ver- botener Branntweinhandel im Nebenbetrieb I 267, 11; Zwang zur Beseitigung der Einrichtungen I 336, 20. 342, 28; Polizeioffenheit der Räume I 368.
Schiedsgericht II 319; Bayr. V.G.H. als Schiedsgericht I 167, 13.
Schießstand, militärischer II 180, 4.
Schiffahrt auf öffentlichen Flüssen und Kanälen II 122. 123, 17; Polizei II 125; Abgaben II 130, 26; inter- nationale Kommissionen II 460.
Binding,
Handbuch. VI. 2:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. II. 31
Sachregister.
Schlachthaus II 322; Zwang zur Be- nutzung II 333. 334.
Schließung der öffentlichen Genossen- schaft II 443.
Schöffendienst II 203.
Schule, öffentliche II 322; Schulpflicht II 333; Schuldisciplin II 338, 8; Schulgeld II 340, 12. 343, 16; Schullast II 285. 424, 2; Schul- verbände II 292, 20; Verträge über Errichtung von Schulen II 289, 16. 430, 14; Schulstiftung II 439, 7.
Schutzmannschaft I 359.
Selbstbetrieb des Enteignungsverfahrens durch den Eigentümer II 53.
Selbstbindung des Staates I 86.
Selbsthülfe des Landesherrn I 36.
Selbstverteidigung, polizeiliche I 348.
Selbstverwaltung II 372, 9; Selbstverwal- tungskörper II 371; Arten II 377.
Selbstverwaltungslast II 423.
Servis II 276 20.
Servitut s. Grunddienstbarkeit.
Sicherheitspolizei I 246. 256.
Sistierung s. Gestellung.
Sparkasse als öffentliche Anstalt II 323; mit juristischer Persönlichkeit II 380.
Spielkarten, Steuerhinterziehung I 465.
Staat I 3; Entwicklung der Staatsidee I 38; als juristische Person des öffentlichen Rechts II 369.
Staatenbund II 461.
Staatsangehörigkeit, Bedeutung für das Verwaltungsrecht II 196. 454.
Staatsfabriken I 141.
Staatshaushaltsgesetz I 379.
Staatsnotrecht I 11.
Staatsrecht I 18.
Staatsrechtliche Haftung II 359.
Staatszweck I 26.
Standesamt I 146, 16. II 425.
Stadtverordnete II 402; keine Beamten II 402, 13.
Statut, gesetzvertretendes I 127; Grün- dungsstatut der juristischen Person II 390; Vereinsstatut I 128. II 433.
Stempelsteuer I 404.
Steuer I 386; Auflage I 388; feste und bewegliche Steuer I 390; direkte und indirekte Steuer I 395; inter- nationale Geltendmachung II 457, 9.
Steuerbewilligungsrecht I 381.
Steuererlaß I 429.
Steuererleichterungen I 406.
Stierkörung I 287, 1.
Stiftung als Rechtsgeschäft II 378, 4; Stiftungs- oder Anstaltspersönlich- keit II 377; Stifter II 380; Mit- wirkung bei Entstehung der juristi- schen Person II 391; Sonderrechte II 401; Stiftungszweck II 441.
Strafbare Handlungen, gewaltsame Ver- hinderung I 352.
Strafgerichte, Nachprüfung der Gültig- keit von Verwaltungsakten durch sie, I 211. 216. 282.
Straßen, öffentliche II 76; auf Grund von Dienstbarkeiten II 167; Ge- meingebrauch II 119; besondere Gebrauchserlaubnis II 138; ver- liehene Nutzungen II 149; Rechte der angrenzenden Hausbesitzer II 132; Straßenpolizei II 93. 125; Straßenbaumaterial, Recht der Entnahme II 171, 9; Schädigung angrenzender Grundstücke II 180, 4; Benützung derselben bei Ungangbarkeit der Straße II 183, 7; Straßenschilder, Straßen- laternen II 185; Reinigungspflicht der Hausbesitzer, Unterhaltung der Bürgersteige II 279, 3. 284, 10; Straßengebühren II 282, 7. 283, 8; freiwillige Beiträge II 278; ver- liehene Straßen II 297. 298, 5; Wegeverbände II 285; Wegelast der Gemeinde II 424, 2; Verträge über gemeinsame Straßen II 430, 14; Haftung für Unglücks- fälle bei der Benützung II 132; Privatstraßen II 297.
Ströme s. Flüsse.
Submission s. Vergleich.
Substrat der juristischen Person II 438, 3. 450, 28.
Supernumerar II 232.
Sachregister.
T.
Tabaksteuer, Stundung I 417; Kredit- Certifikate I 411, 12; Erlaß I 431, 22; Finanzbefehle für den Pflanzer I 446, 15; Betrug beim Verwiegen I 461.
Tanzbelustigung, Polizei I 335, 18.
Tarif für Gebühren auf die Anstalts- nutzung II 339.
Telegraphenanstalt, Ausschlußrecht II 301; Benutzung II 323. 327, 10; keine Haftung des Staates II 329; Telegraphenträger II 185.
Telephondrähte II 185.
Teilungssachen I 146. 167.
Teilung einer Gemeinde II 449.
Thatsächliche Voraussetzungen der poli- zeilichen Verfügung I 192.
Theater II 323.
Transaktion s. Vergleich.
Triebwerke an öffentlichen Flüssen II 151.
Trennung der Gewalten in Frankreich I 57; in den deutschen Ver- fassungen I 67; im Bundesstaat II 464.
Trennung der Justiz und Verwaltung I 58.
Trinkhallen II 139.
Trunkenbolde, indirektes Wirtshaus- verbot I 156, 13; polizeiliche Ver- wahrung I 365, 13.
U.
Übertragbarkeit öffentlicher Rechte I 117.
Übertragung der Kraft des Gesetzes I 74. 76. 92.
Überwachung, polizeiliche I 269; Über- wachungsgewalt, finanzrechtliche I 439.
Unabhängigkeit der Gerichte I 41.
Unfallversicherung; Statut der Berufs- genossenschaft II 392, 8; Zwangs- vereinigung II 393, 10; Vertretung der Arbeiter II 397, 5; Ehren- ämter II 398, 6; Unfallverhütungs- vorschriften II 436, 23.
Ungehorsamsstrafe, polizeiliche I 328; finanzrechtliche I 470; dienst- rechtliche II 241; bei Verleihung öffentlicher Unternehmungen II 311.
Ungültigkeit der Verwaltungsakte I 99; Grund zur Zurücknahme I 305.
Ungültigerklärung, aufsichtsrechtliche, von Akten des Selbstverwaltungs- körpers II 414. 420.
Unmittelbarer Zwang durch polizeiliche Gewaltanwendung I 346.
Unternehmen, öffentliches II 10. 263. 294. 318 1.
Unterthan II 383.
Unterwerfung s. Verwaltungsakt.
V.
Veranlagung zur direkten Steuer I 396.
Veredelungsverkehr I 416.
Verein als Grundlage juristischer Per- sonen II 381. 383; Auflösung II 446.
Vereinsgewalt II 432.
Verfahren in Beschwerdesachen I 158; in Verwaltungsstreitsachen I 171.
Verfassung I 3; Verfassungsstaat I 3; Rechts- und Verfassungsstaat I 61.
Verfolgung von Beamten wegen Amts- handlungen, Beschränkung I 234.
Verfügung I 101.
Vergleich über Finanzstrafen I 469.
Verhaftung I 364.
Verjährung der Steuern I 420.
Verkehrssteuern I 402.
Verleihung II 147; besonderer Nutzungs- rechte II 148; öffentlicher Ämter II 224; öffentlicher Unterneh- mungen II 294. Uneigentlich: Verleihung des Enteignungsrechts II 19; juristischer Persönlichkeit II 375, 12.
Vermögensrechtliche Ansprüche I 138; im Polizeistaat I 50.
Vermutungen beim Finanzdelikt I 463.
Veröffentlichung I 278 s. Kundgabe.
Verordnung I 122; Polizeiverordnung I 273; bindende Kraft I 89.
Versammlung; Beaufsichtigung I 253, 19;
31*
Sachregister.
Auflösung I 103; als Anlaß von Polizeiwidrigkeiten I 266, 10; Zu- rücknahme der Erlaubnis I 303, 25.
Verschulden beim Polizeidelikt I 320; beim Finanzdelikt I 451.
Verträge, öffentlichrechtliche I 98, 5. 137, 3; im Lastenverband II 289, 16; zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts II 430; über die Steuerpflicht I 426; über öffent- liche Sachen II 97; völkerrecht- liche II 459.
Vertreterschaft des Selbstverwaltungs- körpers II 394.
Verwahrung, polizeiliche s. Verhaftung.
Verwaltung I 13.
Verwaltungsakt I 95; Geschichte I 59, 10. I 64; Verwaltungsakt auf Unter- werfung I 98; Verwaltungsakt in Gesetzesform I 12. II 7. 307. 450.
Verwaltungsbeschwerde I 153, 9.
Verwaltungsgericht I 178.
Verwaltungsgesellschaft, völkerrechtliche II 460.
Verwaltungsgesetz I 81. 119.
Verwaltungsjurisdiktion I 64.
Verwaltungsklage I 153, 9. 190.
Verwaltungslehre I 16.
Verwaltungsorganisation I 14.
Verwaltungspolizei I 256.
Verwaltungsprovisorien I 211.
Verwaltungsrecht I 18.
Verwaltungsrechtspflege I 161; Begriff I 177; Streit über die Zulässig- keit I 63; in Ermessenssachen I 168, 14.
Verwaltungsstreitsachen I 178.
Verwaltungsvermögen II 71.
Verwaltungsverordnung I 124. 126, 11.
Verwaltungsvorschriften I 125. 436.
Verwirkung des verliehenen Unter- nehmens II 316.
Verzicht auf öffentliche Rechte I 117; auf Polizeierlaubnis I 301; auf verliehene Nutzungen II 157; auf verliehene Unternehmungen II 315.
Viehseuchen, Zwangsmaßregeln I 347; Anordnungen des Tierarztes I 317, 7; reichsrechtliche Dienst- anweisungen II 471, 31.
Vollstreckungsbeamte I 358.
Vollziehende Gewalt I 77; Anwendungen des Begriffs I 88, 11. 196, 3. 430, 21.
Vollziehung I 85.
Völkerrechtlicher Vertrag II 459.
Volkssouveränetät in Frankreich I 57; in Deutschland I 60.
Volksvertretung bei Gesetzgebung I 6. I 60; Steuerbewilligung I 380; Staatshaushaltsplan I 384.
Vorbehalt der gesetzgebenden Gewalt I 74; der Reichsgewalt II 465.
Vorentscheidung bei Klage aus rechts- widrigen Amtshandlungen I 236.
Vorfrage, öffentlichrechtliche I 217.
Vormundschaft, aufsichtsrechtliche II 419.
Vorrang der gesetzgebenden Gewalt I 72; der Reichsgewalt II 465.
W.
Waffengebrauch I 369.
Wahl zur Genossenschaftsvertretung II 397; von Gemeindebeamten II 404.
Wahlrecht I 114.
Wasserhoheit II 62.
Wasserstau II 151; s. Flüsse.
Warnungstafel I 280, 12.
Wegehoheit II 62; Wegeregal II 298 s. Straßen.
Widerruf verliehener Nutzungen II 158.
Widerstand gegen Amtshandlungen I 359.
Widmung öffentlicher Sachen II 86.
Wirkungskreis des Selbstverwaltungs- körpers II 423; übertragener II 424.
Wohlerworbene Rechte I 30.
Wohlfahrtspolizei I 246.
Sachregister.
Z.
Zeugnispflicht II 269. 271, 12.
Zollwesen; Zollaufsichtsbeamte, Betreten von Privatgrundstücken II 182, 5; Zollerleichterungen I 406; Zoll- kredit, eiserner I 412; Zollpflicht I 403, 18; Zollregulative I 435.
Zurücknahme des Polizeibefehls I 285; der Polizeierlaubnis I 302.
Zusammenlegung von Grundstücken I 146.
Zustellung des Polizeibefehls I 280; der Bestallung II 221.
Zwangsbeitreibung, administrative I 474.
Zwangsdienstpflicht II 202.
Zwangsgestellung s. Gestellung.
Zwangseinschreibung II 421.
Zwangsvollstreckung gegen Fiskus I 212; gegen Selbstverwaltungskörper II 421; polizeiliche I 326.
Verlag von DUNCKER \& HUMBLOT in Leipzig.
Systematisches Handbuch der
Deutschen Rechtswissenschaft.
Herausgegeben von
Dr. Karl Binding,
Professor in Leipzig. Von dem Handbuche sind bisher erschienen:
Handbuch des Strafrechts.
Von Prof. Dr.
Karl Binding
. Erster Band. XXII, 927 S. 1885. Preis 20 M.; geb. 22 M. 50 Pf.
Deutsche Rechtsgeschichte.
Von Prof. Dr.
Heinrich Brunner
. Erster Band. XII, 412 S. 1887. Preis 9 M. 60 Pf.; geb. 12 M. 10 Pf. Zweiter Band. XI, 762 S. 1892. Preis 17 M.; geb. 19 M. 50 Pf.
Versicherungsrecht.
Von Prof. Dr.
Victor Ehrenberg
. Erster Band. Mit einem Sachregister. XII, 536 S. 1893. Preis 12 M.; geb. 14 M. 50 Pf.
Deutsches Privatrecht.
Von Prof. Dr.
Otto Gierke
. Erster Band. XXXII, 897 S. 1895. Preis 20 M.; geb. 22 M. 50 Pf.
Handbuch des Strafprozesses.
Von General-Procurator Dr.
Julius Glaser
. Erster und zweiter Band. Erster Band. XVI, 756 S. 1883. Preis 16 M.; geb. 18 M. 50 Pf. Zweiter Band. XII, 602 S. 1885. Preis 13 M. 60 Pf.; geb. 16 M. 10 Pf.
Deu
tsches Staatsrecht.
Von Prof. Dr.
Albert Hänel
. Erster Band: Die Grundlagen des deutschen Staates und die Reichs- gewalt. XIV, 856 S. 1892. Preis 19 M.; geb. 21 M. 50 Pf.
Institutionen des Deutschen Privatrechts.
Von Professor Dr.
Andreas Heusler
. Zwei Bände. Erster Band. XI, 396 S. 1885. Preis 8 M. 80 Pf.; geb. 11 M. 30 Pf. Zweiter Band. XII, 670 S. 1886. Preis 12 M.; geb. 14 M. 50 Pf.
Geschichte der Litteratur u. Quellen des Römischen Rechts.
Von Prof. Dr.
Paul Krüger
. Ein Band. VIII, 395 S. 1888. Preis 9 M.; geb. 11 M. 50 Pf.
Deutsches Verwaltungsrecht.
Von Prof. Dr.
Otto Mayer
. 2 Bände. XIV, 482 u. VI, 485 S. 1895. 96. Preis à 11 M.; geb. à 13 M. 50 Pf.
Abriss des römischen Staatsrechts.
Von Professor Dr.
Th. Mommsen
. Ein Band. XV, 363 S. 1893. Preis 8 M. 40 Pf.; geb. 10 M. 90 Pf.
Pandekten.
Von Prof. Dr.
F. Regelsberger
. Erster Band. XVIII, 717 S. 1893. Preis 16 M.; geb. 18 M. 50 Pf.
Kirchenrecht.
Von Prof. Dr.
Rudolf Sohm
. Erster Band: Die geschichtlichen Grundlagen. XXIV, 700 S. 1892. Preis 16 M.; geb. 18 M. 50 Pf.
Handbuch des Deutschen Civilprozessrechts.
Von Prof. Dr.
Adolf Wach
. Erster Band. XVI, 690 S. 1885. Preis 15 M. 60 Pf.; geb. 18 M. 10 Pf.
Handbuch des Seerechts.
Von Prof. Dr.
Rudolf Wagner
. Erster Band. XI, 456 S. 1884. Preis 10 M.; geb. 12 M. 50 Pf.
Verlag von DUNCKER \& HUMBLOT in Leipzig.
Rudolph Sohm,
Institutionen des Römischen Rechts. Sechste, mit der fünften gleichlautende Auflage. Preis gebunden 9 M. 50 Pf.
Rudolph von Jhering,
Entwicklungsgeschichte des römischen
Rechts. Einleitung. — Verfassung des römischen Hauses.
Aus dem Nach- lass herausgegeben. Preis 3 M., gebunden 4 M. 50 Pf.
J. Baron,
Pandekten. Achte, verm. Aufl. Preis geb. 15 M.
M. Wlassak,
Römische Prozessgesetze. Ein Beitrag zur Ge- schichte des Formularverfahrens. 2 Bde. Preis 15 M.
H. H. Pflüger,
Die sogen. Besitzklagen des römischen Rechts. Preis 8 M. 50 Pf.
P. Hirsch,
Die Principien des Sachbesitzerwerbs nach rö- mischem Recht. Preis 15 M.
P. Hirsch,
Zur Revision der Lehre vom Gläubigerverzuge. Preis 6 M. 60 Pf.
L. Graf Pininski,
Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbes nach gemeinem Recht. Eine civilistische Untersuchung. 2 Bände. Preis 20 M.
J. Baron,
Peregrinenrecht und Jus gentium. Preis 1 M.
P. A. Altmann,
Der Erlassvertrag und der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich. 1. Heft. Preis 2 M.
E. Zitelmann,
Irrtum und Rechtsgeschäft. Eine psychologisch- juristische Untersuchung. Preis 13 M.
L. Schiffner,
Der Vermächtnissvertrag nach österreichischem Recht mit Berücksichtigung des gemeinen Rechts wie der neueren Kodifikationen und Entwürfe, insbesondere auch des deutschen Entwurfs. Preis 3 M.
H. Schott,
Das Jus prohibendi und die Formula prohibi- toria. Preis 2 M.
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Die Litiscontestation im Formularprozess. Preis 2 M. 40 Pf.
K. Hellwig,
Die Verpfändung und Pfändung von Forderungen nach gemeinem Recht und der Reichs-Civilprozessordnung, unter Be- rücksichtigung des preussischen Allgemeinen Landrechts und des Säch- sischen bürgerl. Gesetzbuchs. Preis 3 M.
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Verjährung und gesetzliche Befristung. Eine civilistische und wechselrechtliche Untersuchung mit besonderer Rück- sicht auf das österr. Recht. 1. Teil: Civilrechtl. Grundlegung. Preis 5 M.
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Lehrbuch des deutschen Privatrechts. Preis 11 M., gebunden 13 M.
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Geschichte der deutschen Rechtsquellen. 2 Bände. Preis 16 M. 60 Pf.
Richard Schmidt,
Die Aufgaben der Strafrechtspflege. Preis 6 M.
R. von Jhering,
Vorgeschichte der Indoeuropäer. Aus dem Nachlass herausgegeben. Preis 11 M. 60 Pf., gebunden 14 M.
V. Ehrenberg,
Die deutsche Rechtsgeschichte und die ju- ristische Bildung. Preis 80 Pf.