Systematisches Handbuch
der
Deutschen Rechtswissenschaft.
Unter Mitwirkung der Professoren
Dr. H. Brunner
in Berlin,
Dr. E. Brunnenmeister
in Wien,
Dr. V. Ehrenberg
in Göttingen,
Dr. O. Gierke
in Berlin, des General-Procurators
Dr. J. Glaser
, früher in Wien, der Professoren
Dr. C. S. Grünhut
in Wien,
Dr. A. Haenel
in Kiel,
Dr. A. Heusler
in Basel,
Dr. P. Krüger
in Bonn,
Dr. F. v. Martitz
in Tübingen,
Dr. O. Mayer
in Strassburg,
Dr. L. Mitteis
in Wien,
Dr. Th. Mommsen
in Berlin,
Dr. F. Oetker
in Würzburg,
Dr. M. Pappenheim
in Kiel,
Dr. F. Regelsberger
in Göttingen,
Dr. W. v. Rohland
in Freiburg i. B.,
Dr. Lothar Seuffert
in München,
Dr. R. Sohm
in Leipzig,
Dr. A. Wach
in Leipzig,
Dr. R. Wagner
, früher in Leipzig,
Dr. M. Wlassak
in Strassburg herausgegeben von
Dr. Karl Binding,
Professor in Leipzig.
Sechste Abteilung, erster Band:
Otto Mayer,
Deutsches Verwaltungsrecht. Band I.
Leipzig,
Verlag von Duncker \& Humblot
.
1895.
Deutsches Verwaltungsrecht.
Von
Otto Mayer.
Erster Band.
Leipzig,
Verlag von Duncker \& Humblot
.
1895.
Das Recht der Übersetzung vorbehalten.
Pierer’sche Hofbuchdruckerei. Stephan Geibel \& Co. in Altenburg.
Meinem lieben Vetter
Dr. Heinrich Hoseus,
Unterstaatssekretär z. D. zugeeignet.
Vorwort
.
Wenn ich ein deutsches Verwaltungsrecht schreiben sollte, so musste ich dabei den Anforderungen zu entsprechen suchen, welche ich in meiner Theorie des Französischen Verwaltungsrechts an eine derartige Arbeit gestellt habe. Das bot aber hier ganz andere Schwierigkeiten.
Dort hatte ich den Einheitsstaat vor mir mit schlechthin na- tionalem Recht. Hier die Mannigfaltigkeit der Landesrechte, ihrer- seits wieder in verschiedenem Masse dem Einflusse fremden, d. h. des französischen Rechtes unterliegend.
Dort ein neues Recht aus einem Gusse, wie es aus dem Schmelz- ofen der Revolution hervorging. Hier allmähliche Übergänge und alles durchzogen von stehengebliebenen Resten des Alten.
Dort, auf diese Voraussetzungen gegründet, eine wohlgefestigte Lehre mit einer verblüffenden Gleichartigkeit der Schriftsteller. Ich konnte damals aufrichtig schreiben, ich sei bloss Berichterstatter über die Thaten der französischen Juristen. Alle Rechtsbegriffe waren fertig gegeben; ich hatte nur eine andere Ausdrucksweise und An- ordnung hinzuzuthun. Wer möchte behaupten, dass unsere deutsche Verwaltungsrechtswissenschaft auch nur annähernd zu einem ähn- lichen Abschlusse gekommen sei?
Wäre es nach meinen Gedanken gegangen, so würde dieses Buch wohl nicht geschrieben worden sein. Es müsste damit gewartet werden, meinte ich, bis eine gründlichere Durcharbeitung der ein- zelnen Materien den Weg geebnet hätte. Monographien sollten die Losung sein. Ich hatte mich selbst schon daran gemacht, dazu meinen Beitrag zu leisten. Als aber vor nun sieben Jahren die Auf- forderung an mich erging, in dieser Sammlung für das Handbuch des deutschen Verwaltungsrechts einzustehen, glaubte ich mich nicht ver- sagen zu dürfen. Vielleicht war es doch das Richtige, mutig das
Vorwort.
Ganze anzufassen, um es einheitlich nach gemeinsamen, grossen Ge- sichtspunkten aufzubauen. Da hab’ ich denn gesagt: in Gottes Namen, und mein Bestes gethan.
Dieser erste Band enthält den allgemeinen Teil und von dem besonderen die Lehre von den Rechtsinstituten der Polizeigewalt und Finanzgewalt, die in ihrer strengen Einseitigkeit die Eigenart des öffentlichen Rechtes so entschieden zur Schau tragen.
Der zweite Band bringt dann die Lehre vom öffentlichen Sachen- recht, von den besonderen öffentlichrechtlichen Schuldverhältnissen: öffentlichrechtliche Dienstpflicht, öffentliche Lasten, Verleihung öffent- licher Unternehmungen, Anstaltsnutzung mit ihren Gegenleistungen u. s. w., und von den juristischen Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie dem Verwaltungsrechte angehören — alles mit öffentlich- rechtlichen Seitenstücken entsprechender Rechtsinstitute des Civilrechts erfüllt. Auch dieser Band ist im Manuskript vollendet und wird als- bald erscheinen. —
Eine allgemeine Bemerkung möchte ich hier nur noch machen, was die Terminologie anlangt.
Die deutsche Rechtssprache ist ja gerade für unser Gebiet noch ziemlich unfertig und mangelhaft.
Das öffentliche Recht ist in grossem Masse darauf angewiesen, Anlehen zu machen beim Civilrecht und dessen Ausdrücke zu ge- brauchen für seine entsprechenden Begriffe. Davor habe ich mich nun am wenigsten gescheut. Ich bin mir bewusst, den Gegensatz der beiden Rechtsgebiete überall so kräftig festzuhalten, dass eine Ver- schleppung fremdartiger Grundauffassungen auch beim Gleichklang der Ausdrucksweise nicht zu befürchten ist.
Schlimmer ist die Thatsache, dass eine grosse Anzahl von Wörtern, die unsere wichtigsten Begriffe bezeichnen, in mehrfachem Sinne ge- braucht zu werden pflegt, zur Bezeichnung verschiedener Begriffe. Alle Ausdrücke z. B., welche staatliche Thätigkeiten bezeichnen, be- deuten im übertragenen Sinne die Stelle, von der diese ausgehen, haben also, wie man sagen mag, ausser dem sachlichen noch einen persönlichen Sinn. Das ist z. B. der Fall bei den Wörtern: Regierung, Verwaltung, Gesetzgebung, Polizei. Manche erhalten wieder einen besonderen Sinn dadurch, dass sie in bestimmtem Gegensatze gedacht sind: Regierung und Volksvertretung. Die geschichtliche Entwicklung giebt ihnen überdies noch einen verschiedenen Sinn für die verschie- denen Stufen. Das kann ich nicht ändern. Es wird für jedes dieser Wörter ein Kernbegriff festzustellen sein, der ihm eigentlich zugehört.
Vorwort.
Wenn ich es dazwischen, dem Gebrauche mich fügend, in anderem Sinne anwende, muss das aus dem Zusammenhange erkennbar sein; sonst wäre es allerdings ein Fehler. Aber schulmeistern dürfen wir uns hier nicht.
Etwas ganz anderes ist es, wenn ein Wort in verschiedenem Sinne gebraucht wird deshalb, weil man über den dahinter stehenden Begriff selbst verschiedener Meinung ist; Rechtsstaat, vollziehende Gewalt, Verwaltungsrechtspflege, öffentliches Eigentum sind Beispiele dafür. Da giebt es natürlich kein Zweierlei, sondern das einmal Er- kannte muss unverändert beibehalten und durchgeführt werden.
Ich habe mich auch bemüht, einer Reihe von häufig vorkommenden Ausdrücken, die man in einer gewissen Unbestimmtheit und Ver- schwommenheit zu verwenden gewohnt ist, ein schärferes Gepräge zu geben, indem ich sie an einen festen juristischen Begriff band. Da trete ich in einen Widerspruch mit dem herrschenden Sprachgebrauch, dem ich zumute, sich einzuschränken. Dem wäre leicht auszuweichen gewesen, wenn ich jedesmal ein ganz neues Wort gewählt hätte, am besten ein auf seinen Sinn ohnehin nicht so genau nachprüfbares Fremdwort. Aber ich habe geglaubt, es darauf ankommen lassen zu sollen, ob nicht der richtig erkannte Begriff genügende Anziehungs- kraft auf den nächstliegenden Ausdruck bewährt. Das wäre wenigstens der natürliche Weg für die so notwendige weitere Ausbildung unserer Rechtssprache. Die Hauptsache wird immer sein, dass der unter diese Bezeichnung gestellte Begriff selbst etwas taugt, d. h. geeignet ist, die Erscheinungen, welche die Wirklichkeit des Rechtes uns bietet, verständlicher und übersichtlicher zu machen.
Strassburg, den 3. Oktober 1895.
Otto Mayer.
Inhaltsverzeichnis
.
Einleitung.
Seite
§ 1. Der Begriff der Verwaltung
3
§ 2. Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtswissenschaft
13
Allgemeiner Teil.
Erster Abschnitt
.
Die geschichtlichen Entwicklungsstufen des deutschen Ver- waltungsrechts.
§ 3. Die landesherrlichen Hoheitsrechte
23
§ 4. Der Polizeistaat
38
§ 5. Der Rechtsstaat
53
Zweiter Abschnitt
.
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
§ 6. Gesetzgebende und vollziehende Gewalt
67
§ 7. Die bindende Kraft des Verwaltungsgesetzes
81
§ 8. Die bindende Kraft des Verwaltungsaktes
94
§ 9. Öffentliche Rechte
104
§ 10. Quellen des Verwaltungsrechts
119
§ 11. Das Verwaltungsrechtsinstitut und die Scheidung vom Civilrecht
134
Dritter Abschnitt
.
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
§ 12. Das Beschwerderecht
148
§ 13. Die Verwaltungsrechtspflege; Voraussetzungen und Wirkung
161
§ 14. Fortsetzung; Arten der Verwaltungsstreitsachen
178
Inhaltsverzeichnis.
Seite
§ 15. Fortsetzung; Umfang der Rechtskraft
196
§ 16. Zuständigkeit der Civilgerichte gegenüber der Verwaltung
211
§ 17. Fortsetzung; civilrechtliche Haftung aus Amtshandlungen
226
Besonderer Teil.
Erstes Buch.
Erster Abschnitt
.
Die Polizeigewalt.
§ 18. Begriff der Polizei
245
§ 19. Grenzen der Polizeigewalt
257
§ 20. Der Polizeibefehl
271
§ 21. Die Polizeierlaubnis
287
§ 22. Die Polizeistrafe
306
§ 23. Der Polizeizwang; polizeiliche Zwangsvollstreckung
326
§ 24. Fortsetzung; unmittelbarer Zwang
346
§ 25. Fortsetzung; Zwang durch Gewaltanwendung insbesondere
358
Zweiter Abschnitt
.
Die Finanzgewalt.
§ 26. Staatshaushaltsgesetz und Finanzgewalt
378
§ 27. Die Steuerpflicht; Arten der Steuerauflage
386
§ 28. Fortsetzung; die abgeschwächte Steuerpflicht
406
§ 29. Fortsetzung; Änderung und Aufhebung der Steuerpflicht
418
§ 30. Der Finanzbefehl
432
§ 31. Die Finanzstrafe
447
§ 32. Der Finanzzwang
470
Abkürzungen
.
C.Pr.O. = Civilprozessordnung für das deutsche Reich.
Gew.O. = Gewerbeordnung für das deutsche Reich.
G.V.G. = Gerichtsverfassungsgesetz für das deutsche Reich.
Stf.G.B. = Strafgesetzbuch für das deutsche Reich.
Stf.Pr.O. = Strafprozessordnung für das deutsche Reich.
E.G. = Einführungsgesetz.
Entw. d. B.G.B. = Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich. Erste Lesung.
Mot. = Motive.
Pol.Stf.G.B. = Polizeistrafgesetzbuch.
A.L.R. = Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten.
C. c. = Code civil.
R.G. = Entscheidung des Reichsgerichts
Dazu: Samml. = Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen; heraus- gegeben von den Mitgliedern des Gerichtshofes. Samml. Stf.S. = Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen; herausgegeben von den Mitgliedern des Gerichtshofes.
O.Tr. = Entscheidung des Preussischen Obertribunals.
Str. = Archiv für Rechtsfälle, die zur Entscheidung des Königlichen Obertribunals gelangt sind; herausgegeben von Striethorst.
Oppenhoff Rspr. = Die Rechtsprechung des Königlichen Obertribunals und des Königlichen Ober- Appellationsgerichts in Strafsachen; herausgegeben von Oppenhoff.
O.V.G. = Entscheidung des Preussischen Oberverwaltungsgerichts.
Dazu: Samml. = Entscheidungen des Königlichen Oberverwaltungsgerichts; herausgegeben von Jebens u. A.
V.G.H. = Entscheidung des Bayrischen Verwaltungsgerichtshofes.
Dazu: Samml. = Sammlung von Entscheidungen des Königlich Bayrischen Ver- waltungsgerichtshofes.
C.C.H. = Entscheidung des Preussischen Kompetenzkonfliktshofs.
(Die entsprechenden Gerichtshöfe anderer Länder werden durch Zusätze bezeichnet.)
J.M.Bl. = Justizministerialblatt.
M. d. I. = Ministerium des Innern.
O.L.G. = Oberlandesgericht.
Ob. G.H. = Oberster Gerichtshof.
Abkürzungen.
Annalen = Annalen des deutschen Reiches für Gesetzgebung, Verwaltung und Statistik.
Arch. f. öff. R. = Archiv für öffentliches Recht.
Grünh. Ztsch. = Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart; herausgegeben von Grünhut.
Wörterbuch = Wörterbuch des deutschen Verwaltungsrechts; herausgegeben von v. Stengel.
Ztschft. f. Ges. u. Pr. = Zeitschrift für Gesetzgebung und Praxis auf dem Gebiete des deutschen öffentlichen Rechts; herausgegeben von Hartmann.
Ztsch. f. Stf.R.W. = Zeitschrift für Strafrechtswissenschaft.
Bl. f. adm. Pr. = Blätter für administrative Praxis.
Sächs. Ztschft. f. Pr. = Zeitschrift für Praxis und Gesetzgebung der Verwaltung zunächst für das Königreich Sachsen.
Württemb. Arch. f. R. = Württembergisches Archiv für Recht und Rechtsverwal- tung mit Einschluss der Administrativjustiz.
St.R. bedeutet in Citaten: Lehrbuch des Staatsrechts; V.R.: Lehrbuch des Verwaltungsrechts. Das besondere Landesrecht ist durch einen Zusatz bezeichnet.
Einleitung
.
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 1
§ 1.
Der Begriff der Verwaltung.
Die Lehre vom Verwaltungsrecht findet ihren Gegenstand am Staate. Der Staat kommt aber für die Rechtsordnung nach verschie- denen Richtungen in Betracht. Der Begriff der Verwaltung bezeichnet die Seite, von der er uns angeht.
I. Der
Staat
ist das handlungsfähige Gemeinwesen, zu welchem ein Volk unter einer obersten Gewalt, der Staatsgewalt, zusammen- gefasst ist. Die
Verwaltung
ist Thätigkeit des Staates zur Ver- wirklichung seiner Zwecke. Sie bildet als solche den Gegensatz zur
Verfassung,
welche den Staat erst fertig stellt, damit er thätig werden könne.
Verfassung ist die Ordnung, nach welcher das Volk abgegrenzt und die oberste Gewalt gebildet ist. Der Begriff der Verfassung hat aber, wie alle anderen, die uns hier beschäftigen, im Ver- lauf der geschichtlichen Entwicklung eine besondere Zuthat erhalten. Man nennt jetzt diese Ordnung nur dann Verfassung, wenn sie einer Volksvertretung Anteil giebt an der Staatsgewalt durch Mitwirkung bei der Gesetzgebung
v.
Sarwey,
Allg. V.R. S. 17;
Zachariae,
Vierzig Bücher v. St. III. S. 1. Zwischen Friedrich dem Grossen, der noch ruhig von „seiner Verfassung“ spricht (
Preuss,
Urkundenbuch I S. 124), und Frau v. Staël, welche dem Kaiser von Russ- land die Schmeichelei macht: er sei „die Verfassung seines Reiches“, in dem Ge- danken, dass dieses Reich eigentlich keine Verfassung habe, liegt deutlich erkennbar der Markstein der Erklärung der Menschenrechte von 1789. In Art. 16 wird da einfach verfügt: ein Volk, das nicht so geordnet ist, dass die Volksvertretung an Gesetzgebung u. s. w. beteiligt wäre, „n’ a point de constitution“.
. Ein also eingerichteter Staat heisst ein
Ver- fassungsstaat,
und der Inbegriff der Regeln, nach welchen er eingerichtet ist, heisst
Verfassungsrecht
. Wir werden sehen,
1*
Einleitung.
wie gerade an den damit gegebenen Unterscheidungen innerhalb der obersten Gewalt unser ganzes Verwaltungsrecht hängt (unten § 6 ff.)
Durch die verfassungsmässige Trägerschaft der obersten Gewalt und unter ihr durch mancherlei Diener und mittelbare Vertreter wird alsdann die Thätigkeit geübt, um deren willen der Staat da ist. Die Verwaltung ist nur eine
Art
davon. Das Ganze stellt sich uns dar in der üblichen Dreiteilung:
Gesetzgebung, Justiz, Ver- waltung
. Im Zusammenhang dieser Nachbarbegriffe erhält die Ver- waltung die bestimmte Abgrenzung, in der sie beim Verwaltungsrecht gemeint ist.
Man nennt daneben als vierte Thätigkeitsart wohl noch die
Regierung
. Allein der Begriff der Regierung, wie er sich nach allen Wandlungen, die er schon erfahren, jetzt festgesetzt hat, fällt völlig aus diesem Kreise heraus.
Mit diesem Namen wollte man ursprünglich die
ganze
staat- liche Thätigkeit bezeichnen, also Gesetzgebung, Justiz und Verwaltung unausgeschieden. Die weitere Entwicklung vollzog sich in einer all- mählichen Absonderung dieser Zweige. Zuerst scheidet aus die Justiz, der Wirkungskreis der ordentlichen Gerichte: Regierungssachen und Justizsachen bedeuten nunmehr Gegensätze. Mit der Ausbildung des neuen Verfassungsrechts wird auch die Gesetzgebung, sofern sie jetzt an die Mitwirkung der Volksvertretung gebunden ist, in Gegensatz gestellt zu den sonstigen Staatsthätigkeiten. Zugleich kommt für die übrige Staatsthätigkeit ausserhalb Gesetzgebung und Justiz, der Name Verwaltung auf. Die ist dann ebenmässig nicht mehr gedacht als ein blosser Zweig der Regierung, sie soll ein Seitenstück der Justiz sein und wie diese ein Gegenstück zur Regierung, von der sie sich ablöst
Die Stufenfolge bezeichnen:
Moser,
Landeshoheit in Reg.S. Kap. I § 4, wo die Regierung noch alles ist;
Häberlin,
St.R. II § 299 Note, wo die Re- gierung alles umfasst, auch die Gesetzgebung, nur nicht die Justiz;
Zachariae,
Vierzig Bücher v. St. I S. 124 und
Pözl,
Bayr. Verf.R. § 143, wo gesetzgebende Gewalt und Regierungsgewalt sic
h
gegenüberstehen; endlich v.
Roenne,
St.R. d. Preuss. Mon. III S. 1 Note 3: „Die Trennung von Regierung und Verwaltung ge- hört zu den Grundideen der repräsentativen Monarchie“.
.
Das Ergebnis ist für unsere heutige Auffassung, dass alle un- mittelbar wirksame Staatsthätigkeit an diese selbständigen Begriffe ver- teilt ist. Für die Regierung ist nichts übrig geblieben, als das All- gemeine, das darüber steht. Man begreift darunter die
Ober- leitung
des Ganzen, das einheitliche Richtunggeben für die politischen Geschicke des Staates und die Kulturentwicklung im Innern. Aus-
§ 1. Der Begriff der Verwaltung.
gehend von der Centralstelle, vom Fürsten und seinen Gehülfen, be- einflusst sie alle Arten der eigentlich wirksamen Staatsthätigkeit, ist aber für sich selbst rein geistiger, allgemeiner Natur. Sie kann gut oder schlecht sein; rechtliche Bedeutung hat sie nur wegen der ver- fassungsmässigen Verantwortlichkeiten, die sich daran knüpfen können. Uns geht sie weiter nichts an
Zachariae,
Vierzig Bücher v. St. I S. 124; v.
Roenne,
St.R. d. Pr. Mon. III S. 1; v.
Stengel,
V.R. S. 2;
Schulze,
D.St.R. I § 184 sucht das Wort Re- gierungsrecht zu verwenden, um im Gegensatz zum Verfassungsrecht einen zusammen- fassenden Namen für Gesetzgebung, Justiz und Verwaltung zu haben; das entspricht der älteren Auffassung; aber jetzt klingt es uns doch etwas seltsam, dass Amts- richter und Briefträger Regierungsthätigkeit üben sollen. Ganz selbständig be- handelt das Wort
Haenel,
St.R. I § 18, wo es den Oberbegriff liefern soll für die Begriffe Vollziehung, Ausführung u. s. w. Eine solche Neuverwendung steht natür- lich bei einem so wenig festgelegten Ausdruck immer frei; es fragt sich nur, was dabei Nützliches herauskommt. — Die Franzosen begreifen unter gouvernement auch die Thätigkeiten, die wir unten, II Note 3, von der Verw. absondern und ohne gemeinsamen Namen lassen: Theorie d. Fr.V.R. S. 8.
.
II. Gesetzgebung, Justiz, Verwaltung sind allesamt Staatsthätig- keiten zur Verwirklichung des Staatszweckes. Ihr Unterschied beruht nur auf der Art, wie sie diesen Zweck zu verwirklichen bestimmt sind.
Diesen Unterschied darf man nicht suchen in den einfachen Wort- bedeutungen. Es ist ja leicht, damit einen Begriff des Gesetzes, einen Begriff der Justiz, Rechtspflege oder Rechtsprechung aufzustellen, aus dem sich dann folgern lässt. Ebenso giebt das Wort Verwaltung, dem man etwa noch durch den Begriff der Vollziehung aushilft, Aus- scheidungsmöglichkeiten.
Die grosse Dreiteilung, wie sie nun einmal üblich ist, ist aber nicht entstanden aus einer schulmässigen Entwicklung der Begriffe. Sondern diese haben sich festgesetzt als Ergebnisse geschichtlicher Vorgänge, deren Einflüsse im einzelnen nachzuweisen sind.
Wie sie geworden sind, so haben wir sie zu nehmen
Haenel,
Ges. im form. und mat. Sinne S. 183 sagt von unserer Dreiteilung, sie widerspreche „jeder logischen Anforderung an eine wissenschaftliche Einteilung“. Das mag ja sein. Es handelt sich eben zunächst nur um eine gegebene Grup- pierung der Staatsthätigkeiten, an welche die Rechtsordnung angeknüpft hat. Was die Logik an die Stelle setzen will, bildet nie etwas Greifbares und stimmt nicht mit der Wirklichkeit der gemeinen Auffassung.
.
1.
Gesetzgebung
bedeutete im älteren Recht die Thätigkeit des Trägers der obersten Gewalt zur Aufstellung von verbindlichen allgemeinen Regeln für die Unterthanen, von Rechtssätzen
Moser,
Landeshoh. in Reg.S. Kap. IV § 2;
Häberlin,
St.R. II § 221; A.L.R. II, 13 § 6.
.
Einleitung.
Das Verfassungsrecht hat gerade für diese Art von Thätigkeit seine neu geordnete Volksvertretung bestimmt. Dass die Gesetz- gebung nur geschehen könne unter Mitwirkung der Volksvertretung, ist der grundlegende Gedanke. Dadurch bekommt dieser Begriff sein eines Merkmal stärker ausgeprägt. Die Gesetzgebung bleibt
Auf- stellung von Rechtssätzen durch die oberste Gewalt,
aber die oberste Gewalt giebt sich jetzt nur zu erkennen durch die
Mitwirkung der Volksvertretung.
In dieser Weise grenzt sie sich ab gegen alle übrige Staatsthätigkeit, auch gegen die sonst vielleicht inhaltsgleiche des Fürsten allein, und so ist das Wort Gesetzgebung verstanden in jener Dreiteilung der Staatsthätigkeit
Den alten Gesetzesbegriff hat
Rousseau
einfach der neuen Idee der Volkssouveränetät angepasst, wenn er sagt (Contr. soc. II Kap. 6): Gesetzgebung sei es: „quand tout le peuple statue sur tout le peuple, alors la matière sur laquelle on statue est générale comme la volonté qui statue“. Hier ist das doppelte Ele- ment: höchste Gewalt und Rechtssatz beibehalten. So wird das Wort jetzt noch verstanden, wenn man einleitungsweise die „allgemeinen staatlichen Funktionen“ aufzählt; v.
Roenne,
St.R. d. Pr. Mon. I § 88;
Schulze,
D.St.R. I S.518; G.
Meyer,
D.St.R. § 155. Im Verfassungsrecht des Bundesstaates kann es in gleichem Sinne zur Verwendung kommen, um zugleich eine Zuständigkeit der gesetzgebenden Ge- walt des Reichs und die Vorschrift zu geben, dass davon in Form des Rechtssatzes Gebrauch gemacht werden soll. Darüber
Haenel,
Ges. im form. und mat. Sinne S. 277 ff.;
Arndt,
Verord.R. des D. Reichs S. 187 ff. Damit soll aber durchaus nicht gesagt sein, dass das Wort Gesetz immer nur in diesem, beide Elemente um- fassenden Sinne gebraucht werden könne; wir behaupten nur, es werde
auch
in diesem Sinne gebraucht und bei unserer Grundeinteilung der Staatsthätigkeiten ist das offenbar der Fall.
.
Das schliesst nicht aus, dass man an dem so gegebenen Begriffe doch auch wieder eine Spaltung vornehmen kann, indem man das eine oder das andere Merkmal ausschliesslich betont. Es ist ein be- kannter Sprachgebrauch, so zu verfahren, und die Rechtswissenschaft hat danach die Begriffe von Gesetz im formellen und Gesetz im materiellen Sinne unterschieden. Das giebt natürlich eine andere Abgrenzungsreihe; das Wort Gesetz umfasst jeweils einen gewissen Überschuss nach der einen oder anderen Seite hin, den wir nicht mehr zur Gesetzgebung rechnen, sondern jenachdem der Rechtspflege und vor allem der Verwaltung zuteilen müssen.
Der einmal geschaffene Gesetzgebungsapparat kann nämlich einer- seits zu jeder anderen Art von Willensäusserungen verwendet werden, die keine Rechtssätze sein wollen. Es sind vor allem Verfügungen für Einzelfälle, die da in Betracht kommen: Verleihungen von Eisen- bahnunternehmungen, Naturalisationen, Zustimmung zur Veräusserung
§ 1. Der Begriff der Verwaltung.
von Staatsgrundstücken u. dergl. Man nennt das um seiner Form willen immer noch ein Gesetz. Zugleich aber erkennt man darin Ver- waltungsakte, Verwaltungsthätigkeit, Anteilnahme der Volksvertretung an der Verwaltung, also den Gegensatz zur Gesetzgebung. Denn diese setzt die Schaffung von Rechtssätzen voraus
Laband,
St.R. I S. 567;
Jellinek,
Ges. und Verord. S. 255 ff.; v.
Sarwey,
Allg. V.R. S. 24 ff.; G.
Meyer,
St.R. § 155. Man will sich freilich auf der anderen Seite einen Begriff der „Verwaltung im formellen Sinne“ zurecht machen, zu welcher diese Dinge dann wieder nicht gehören. Wir werden uns darauf nicht weiter einlassen. Dass das Wort Gesetz in verschiedenem, in formellem und in materiellem Sinne, gebraucht wird, ist eine Thatsache; aber es ist deshalb doch ein Missstand. Wir halten es für kein Verdienst, wenn man den gleichen Missstand durch entsprechende Spaltung aller übrigen Begriffe zu verallgemeinern sucht.
Seligmann,
Beiträge S. 157, ist auf diesem Wege sogar bei einem Gewohnheitsrecht im formellen und im materiellen Sinne an- gelangt. Das sagt genug.
.
Das Wort Gesetz wird andererseits auch gebraucht, um jede Art von Rechtssatz zu bezeichnen, auch die auf Verordnungen, Statuten, Gewohnheitsrecht beruhenden. Bei dem letzteren handelt es sich überhaupt nicht um Staatsthätigkeit. Verordnungen und Statuten aber gehören dem Gebiete der Verwaltung an. Gesetzgebung ist wie von jeher nur die Äusserung der obersten Gewalt
v.
Sarwey,
Allg. V.R. S. 30; v.
Martitz
in Ztschft. f. Stsw. 36 S. 258; G.
Meyer,
St.R. § 8: „Die Gesetzgebung als die höchste Funktion des Staates ist formell an keine Schranke gebunden“. In Grünh. Ztschft. 8 S. 40 will G. Meyer allerdings nur die Polizeiverordnungen der Behörden zur Verwaltung rechnen, die Verordnungen des Staatsoberhauptes glaubt er „zweckmässiger“ an die Gesetz- gebung als an die Verwaltung anzuschliessen. Die Kaiserl. Verord. zur Verhütung des Zusammenstossens von Schiffen, die er als Hauptbeispiel anführt, ist aber eine Polizeiverordnung wie eine andere. Es giebt allerdings Verord., die nicht zur Ver- waltung gehören, vgl. unten Note 13.
.
2.
Justiz,
Rechtspflege, Gerichtsbarkeit ist staatliche Thätigkeit zur Aufrechterhaltung der Rechtsordnung mit obrigkeitlicher Gewalt. Die dazu bestimmten staatlichen Behörden sind die Gerichte. Als sich die Ausscheidung von Justiz und Verwaltung bei uns vollzog, be- standen Gerichte nur für Civil- und Strafrechtspflege. Damit legte sich der Begriff fest: Justiz ist die
obrigkeitliche Thätigkeit zur Aufrechterhaltung der Rechtsordnung bei den für Civil- und Strafrechtspflege bestellten Gerichten
. Alle andere Thätigkeit unterhalb der Gesetzgebung gehört zur Verwaltung
Nach
Loening,
V.R. S. 21 umfasst „die Rechtspflege oder Justiz in dem historisch gegebenen Sinne“ nur die Aufrechterhaltung des Privatrechts und Straf- rechts. Danach würde aber die Entscheidung des Civilgerichts über die Entschä-
.
Einleitung.
Die Justiz ist in diesem Gegensatz nicht beschränkt auf den engen Begriff der
Rechtsprechung
d. h. des obrigkeitlichen Aus- spruches dessen, was im Einzelfalle Rechtens ist. Es gehört dazu ebensowohl die ganze
Prozessleitung,
als die sogenannte
frei- willige Gerichtsbarkeit,
sofern sie mit ihrer Beurkundung, Bestätigung, Aufsichtsführung obrigkeitlicher Weise der Aufrecht- erhaltung der Rechtsordnung dient. Es ist auch nicht bloss das Justiz, was der Richter persönlich macht, sondern es gehört dazu noch alles, was im
Zusammenhang mit ihm
oder
unterseiner Leitung
namens des Staates für diesen Zweck geschieht: Akte der Staats- anwaltschaft, Zustellungsakte, Pfändungen und sonstige Zwangsmass- regeln der gerichtlichen Vollstreckungsbeamten
Ublicher Weise wird bei Erwähnung der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Bemerkung gemacht, sie sei eigentlich nicht Justiz, sondern „ihrem materiellen Ge- halte nach“ Verwaltung; G.
Meyer,
V.R. I S. 3;
Seligmann,
Beitr. S. 71;
Bernatzik,
Rechtskraft S. 2.
Laband,
St.R. I S. 678 Note 1, bemerkt dazu mit Recht, dass, wenn man einmal so weit geht, folgerichtig alles aus dem Begriff der Justiz zu entfernen ist, was nicht Rechtsprechung ist, d. h. obrigkeitlicher Ausspruch, dessen was Rechtens ist; die ganze Zwangsvollstreckung, die ganze Prozessleitung, Terminsbestimmungen, Vertagungen, alles das wäre Verwaltung.
Leuthold,
Sächs. V.R. S. 137, hat sich dem angeschlossen und sieht in der Prozessleitung der Gerichte einen „umfänglichen Teil der öffentlichen Verwaltung“. Mit solchen Zuspitzungen werden die überkommenen einleuchtenden Gruppierungen unnötigerweise zersetzt. Unsere Reichsjustizgesetze rechnen jedenfalls die sog. freiwillige Rechtspflege noch zur Gerichtsbarkeit im Gegensatze zur Verwaltung. Wäre sie Verwaltung, so könnte sie gemäss E.G. zu G.V.G. § 4 von den ordentlichen Gerichten überhaupt nicht mehr geführt werden. Denn Justizverwaltung, deren Übertragung allein noch zulässig ist, wäre sie doch auf keinen Fall.
.
Ausgeschlossen vom Gebiete der Justiz sind alle Thätigkeiten, denen das eine oder das andere Stück des zusammengesetzten Begriffes fehlt.
Also einmal Geschäfte, welche wohl bei den Gerichten besorgt werden, aber
keine Rechtspflege,
nicht obrigkeitliche Aufrecht- erhaltung der Rechtsordnung sind. Dahin gehören insbesondere die den Gerichten etwa übertragenen Geschäfte der
Justizverwaltung
mit ihren Materialverwaltungen, Ernennungen u. s. w.
Sodann aber auch Thätigkeiten, welche wohl der Aufrechterhaltung der Rechtsordnung mit obrigkeitlicher Gewalt zu dienen bestimmt sind, aber
nicht bei den für Civil- und Strafrechtspflege be- stellten Gerichten
stattfinden. Alle Beurkundungen, Be- stätigungen, Beaufsichtigungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit haben
digung des Enteigneten oder den Gehaltsanspruch des Beamten nicht mehr Justiz sein. Vgl.
Schulze,
D.St.R. I S. 545, 546;
Laband,
St.R. I S. 673, wo mit Recht das die Justiz charakterisierende „subjektive Moment“ betont wird.
§ 1. Der Begriff der Verwaltung.
ihre Seitenstücke in der Verwaltung; Rechtsprechung ist vielleicht die Hälfte aller Verwaltungsakte, die Verwaltungsrechtspflege ist sachlich völlig gleicher Natur wie die Civilrechtspflege. Die Ausscheidung ist lediglich begründet durch den verschiedenen Ausgangspunkt der Thätig- keit: was nicht von den Civilgerichten ausgeht, ist Verwaltung, auch die Verwaltungsgerichte sind Verwaltungsbehörden
Schulze,
D.St.R. I S. 546. Vgl. auch die Äusserung des Preuss. Justiz- ministers Leonbardt bei Beratung des G.V.G. im Reichstage (
Hahn,
Mat. zu G.V.G. S. 1185).
.
3. Aus der Art, wie die Begriffe Gesetzgebung und Justiz sich bestimmt haben, folgt von selbst, dass die Verwaltung nicht abgegrenzt werden kann nach der besonderen Art ihrer Geschäfte. Ein be- stimmter Ausgangspunkt ist für jene wesentlich; ganz das Nämliche, wenn es nicht von der obersten Gewalt unmittelbar ausgeht, ist nicht Gesetzgebung, sondern Verwaltung, und ebenso werden Thätigkeiten zur Aufrechterhaltung der Rechtsordnung Verwaltung, sobald sie los- gelöst erscheinen von den Civilgerichten.
Deshalb ist der Begriff Verwaltung in dieser Richtung nur
ver- neinend
zu bestimmen als Thätigkeit des Staates, die nicht Gesetzgebung oder Justiz ist
v.
Sarwey,
A.V.R. S. 14. Im Gegensatz zu den festen Formen der beiden anderen Thätigkeitsarten stellt sich die Verwaltung dann von selbst als die mannig- faltigere, beweglichere dar. Man mag das so ausdrücken, dass man sagt, in ihr
handle
der Staat;
Laband,
St.R. I S. 676.
.
Aber nach anderer Seite hin muss die Abgrenzung noch ge- schehen; denn nicht alles, was weder Gesetzgebung noch Justiz ist, ist Verwaltung. Zunächst bietet uns das
Verfassungsrecht
eine Reihe von solchen Thätigkeiten. Das Verfassungsrecht soll den Staat fertig stellen, damit er alsdann in Gesetzgebung, Justiz und Ver- waltung seine Zwecke verfolgen könne. Diese Fertigstellung kann aber nicht durch die ruhende Rechtsordnung allein geschehen; es bedarf mancherlei Anordnungen und Geschäftsbesorgungen, um die Verfassung in Bewegung zu setzen und in Gang zu halten: die Re- gierung antreten, eine Regentschaft bestellen, Wahlen zur Volks- vertretung ausschreiben und leiten, Mitglieder des Herrenhauses er- nennen, den Landtag berufen und schliessen, ist alles weder Gesetz- gebung noch Justiz und doch keine Verwaltung. Diese
verfassungs- rechtlichen Hülfsthätigkeiten,
wie wir sie nennen mögen, sind keine Thätigkeiten des fertigen Staates zur Verwirklichung seiner
Einleitung.
Zwecke und fallen damit aus dem Gebiete dieser ganzen Begriffsreihe von selbst heraus
Loening,
V.R. S. 2. G.
Meyer
in Grünh. Ztschft. 8 S. 40 führt als Bei- spiel einer Verordnung, die nicht wie die Polizeiverordnungen zur Verwaltung ge- höre, an die Kgl. Verord. über die Bildung der ersten Kammer in Preussen; vgl. oben Note 8. Das würden also auch wir nicht zur Verwaltung rechnen.
.
Wichtiger noch ist eine zweite Gruppe. Bei dieser handelt es sich wirklich um Thätigkeit des Staates zur Verfolgung seiner Zwecke und doch ist es keine Verwaltung; Gesetzgebung oder Justiz sind schon von vornherein ausser Frage. Es ist ein
viertes Gebiet,
das wir vor uns haben. Der Grund der Ausscheidung liegt darin, dass auch der Begriff der Verwaltung noch seine besondere Zuthat erhalten hat, einen Begriffsbestandteil, den wir gerade in diesem Gegensatze erkennen. Im Gegensatz zu früheren Zuständen geht der neuzeitliche Rechts- und Verfassungsstaat darauf aus, sein Verhältnis zu den Unterthanen möglichst einer Rechtsordnung und zwar der von ihm selbst gesetzten Rechtsordnung zu unterwerfen. Es ist nicht zu- fällig, dass gleichzeitig mit dem Auftreten dieser neuen staatsrecht- lichen Ideen und Ordnungen auch der Ausdruck Verwaltung mehr und mehr aufkommt, und damit ein besonderes Thätigkeitsgebiet sich loslöst von der allmächtigen Regierung. Die Verwaltung ist von vornherein gedacht als eine Thätigkeit des Staates, die
unter seiner Rechtsordnung
sich vollzieht
Daher die oft wiederholte Formel: die Rechtsordnung sei für die Gerichte
Zweck,
für die Verwaltung
Schranke; Stahl,
R. und St.Lehre II § 57, § 173;
Bähr,
Rechtsstaat S. 52;
Ulbrich
in Grünh. Ztschft. 9 S. 1;
Schulze,
D.St.R. II S. 67;
Laband,
St.R. (1. Aufl.) II S. 200; in der 2. Aufl. tritt die Schranke bei Laband weniger in den Vordergrund. Das Bild der Schranke ist nicht ganz zutreffend, wie wir sehen werden; dass es Rechtsordnung für die Ver- waltung geben soll, ist aber jedenfalls damit genügend ausgedrückt; und das ist durchaus nicht von vornherein selbstverständlich. — v.
Roenne,
St.R.d.Pr.Mon., III S. 1 Note 3, begründet die „Trennung der Regierung und Verwaltung“ mit den Verantwortlichkeiten, welche im Verfassungsstaat an letztere sich knüpfen; das be- ruht, freilich etwas unklar, auf demselben Gedanken.
.
Ausgeschlossen vom Begriff der Verwaltung sind demnach alle Thätigkeiten des Staates zur Verwirklichung seiner Zwecke, mit welchen dieser
aus dem Bereiche seiner Rechtsordnung heraustritt
.
Das erste Beispiel giebt der
diplomatische Verkehr
. Ver- tragsschlüsse mit fremden Staaten und diplomatische Schritte bei ihren Regierungen, Vorstellungen, Beschwerden, Drohungen stehen nicht mehr unter den Bedingungen unserer eigenen Rechtsordnung. Ihre
§ 1. Der Begriff der Verwaltung.
rechtliche Regelung nach Grund und Wirkung erhalten sie in dem alle Staaten verbindenden
Völkerrecht
. Darum ist das alles keine Verwaltung
Zorn
in Annalen 1882 S. 82 Note 6;
Laband,
St.R. II S. 1 Note 1. Wenn
Jellinek,
Ges. und Verord. S. 341, 342, die völkerrechtlichen Verträge in die „materielle Kategorie der Verwaltungsthätigkeit“ weist, so geht er eben davon aus, dass der Staat „die objektiven Normen des Völkerrechts zu Sätzen seiner staatlichen Rechtsordnung“ mache. Da wäre dann allerdings auch der völker- rechtliche Vertrag Thätigkeit des Staats unter der eigenen Rechtsordnung, also Verwaltung. Die Frage wäre also nur, ob man an diese Nostrifikation des Völker- rechts glauben will.
.
Ferner gehört hierher die
Kriegführung
. Wenn der Staat seine Heere dem Feinde entgegen wirft zur Verteidigung des Vater- landes, Menschenleben vernichtet und Städte zerstört und den fried- lichen Bevölkerungen Kriegsleistungen auferlegt, so ist das die kraft- vollste Verfolgung seiner Zwecke, ist weder Gesetzgebung noch Rechtspflege, aber auch keine Verwaltung. Nicht unser Recht, sondern das Völkerrecht giebt auch dieser Thätigkeit des Staates die äussere Regelung. Das Gleiche gilt auch im Innern für den Fall des
Bürger- krieges
. Aber auch die Niederwerfung der
Empörung,
die noch nicht förmlich die Natur des Bürgerkrieges angenommen hat, steht schon ausserhalb unserer Rechtsordnung; sie entlehnt die Freiheit davon vom Bürgerkriege, ohne zugleich dessen völkerrechtliche Ge- bundenheit dafür zu erhalten. Im Hinblick auf diese Verwendung ist die ganze Heereseinrichtung auch innerlich gestaltet: das
mili- tärische Kommando,
das den Kern davon bildet, ist seiner Natur nach unbedingt und an keine Rechtsschranken gebunden, die Aus- übung desselben folglich nicht Verwaltung
Laband,
St.R. II S. 644;
Haenel,
St.R. I S. 473 ff. Das von der Ver- waltung ausgeschlossene Gebiet reicht so weit als die Kraft des unbedingt ver- bindlichen Kommandos. Den Gegensatz dazu bildet die sonstige staatliche Thätig- keit für die grosse Anstalt des Heeres; sie findet, soweit sie nicht Gesetz- gebung ist, unter der Rechtsordnung statt, ist also Militärverwaltung;
Haenel,
St.R. I S. 472;
Hecker
in Wörterbuch I S. 63; G.
Meyer,
V.R. II S. 35. Dass zur Militärverwaltung auch die Militärgerichtsbarkeit gerechnet wird, ist nur folge- richtig.
.
Verwaltung ist es endlich nicht, wenn die bestehende Rechts- ordnung im höheren Staatsinteresse durchbrochen wird. Die ältere Lehre hat uns dafür den Begriff des
Staatsnotrechts
überliefert. Die Möglichkeit derartiger formloser Gewaltmassregeln ist auch im Verfassungsstaate nicht ausgeschlossen; die Verantwortlichkeit käme in Frage für den Fall, dass die „Staatsnot“ nicht wirklich vorhanden war.
Einleitung.
Verwaltung wäre es jedenfalls nicht
Zachariae,
St. und Bundes-R. II § 160 Note 11. Die Franzosen haben für solche Massregeln den Ausdruck actes de gouvernement, der den Gegensatz bildet zu actes administratifs; Theorie des Fr.V.R. S. 9.
. Unsere Verfassungen pflegen einen Ausweg zu geben durch Anerkennung eines
Notverord- nungsrechtes
. Die Notverordnung im Gegensatz zur gewöhnlichen Polizeiverordnung gehört nicht zur Verwaltung, weil sie die be- stehende Rechtsordnung durchbricht; aber sie thut das in vorläufiger Vertretung des Gesetzes; es ist Gesetzgebung, was da gemacht wird, und gehört deshalb nicht in dieses vierte Gebiet.
Dagegen liefert der Verfassungsstaat selbst eine neue Art von ausserordentlichen Massregeln. Das sind die
Einzelverfügungen in Gesetzesform
. Gesetzgebung im Sinne dieser Grundeinteilung sind sie nicht (oben Note 7); man bezeichnet sie durchweg als Ver- waltungsakte. Das sind sie aber auch nicht notwendig. Vielmehr ist zu unterscheiden. Es kann nach dem bestehenden Verwaltungs- recht eine bestimmte Massregel, die im Einzelfall getroffen werden soll, dem Gesetze vorbehalten sein z. B. die Anordnung einer Ent- eignung, die Zustimmung zum Verkauf von Staatsgut. Da nimmt dann das Gesetz einfach teil an der Verwaltung. Ebenso, wenn die Regierung etwa freiwillig die Gesetzesform wählt für eine Massregel, die sie eigentlich auch allein machen könnte. Es kann aber auch sein, dass in der bestehenden Rechtsordnung ein Vorbehalt nicht ge- macht, die vorzunehmende Massregel überhaupt nicht als möglich vorausgesetzt ist. Das Gesetz kann gleichwohl thun, was es will, etwas Abweichendes, Ausserordentliches verfügen, eingreifen in die Rechtsordnung für den Einzelfall. Das ist rechtlich unanfechtbar, aber es ist nicht mehr Verwaltung. Sobald das Gesetz seine Sou- veränetät gebraucht, ist es mit der begriffsmässig unter der Rechts- ordnung stehenden Verwaltung zu Ende
Dass nach diesem Massstab ein Unterschied zu machen ist unter den ge- setzlichen Einzelverfügungen, hat
Jellinek,
Ges. und Verord. S. 240 ff., sehr gut ausgeführt. Er unterscheidet gesetzliche Einzelverfügungen, die Verwaltungs- akte sind, „weil sie sich in dem Rahmen der geltenden Rechtsordnung bewegen“ (S. 239). Diesen stehen gegenüber die „Individualgesetze“, wie er sie nennt; sie bedeuten die „Anordnung von Einzelakten contra legem, die Schaffung neuen Rechts“ (S. 257). Die letzteren zählt Jellinek zur Gesetzgebung. Wir rechnen sie auch zu dieser nicht, weil wir keinen Rechtssatz darin finden können, sondern zum vierten Gebiet. Doch das ist eine alte Streitfrage, die wir hier nicht zu erledigen haben (vgl. unter § 7 Note 17). Es genügt hier festzustellen, dass diese Akte nicht zur Verwaltung gehören und aus welchem Grunde nicht.
.
§ 2. Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtswissenschaft.
III. Wir fassen unsere Ausführungen zusammen:
Verwaltung ist Thätigkeit des Staates zur Verwirklichung seiner Zwecke unter seiner Rechtsordnung
. Den Zusatz „ausser- halb von Gesetzgebung und Justiz“ können wir dabei wohl ent- behren; das „unter seiner Rechtsordnung“ ersetzt ihn. Denn in der Gesetzgebung, wie wir sie verstanden, steht der Staat
über
seiner Rechtsordnung; in der Justiz geschieht alles
für
die Rechtsordnung. Das Verhältnis der Verwaltung zur Rechtsordnung,
unter
der sie vor sich geht, ist ein freieres. Welcher Art es ist, das bildet gerade unser erstes Problem.
Innerhalb der Verwaltung werden wieder Unterabteilungen ge- macht; man unterscheidet
Verwaltungszweige
. Die Gruppen sind zusammengefasst nach Rücksichten zweckmässiger Geschäftsver- teilung. Die bekannte Fünfzahl der Ministerien: für
Äusseres, Krieg, Justiz, Finanzen, Inneres
giebt die Grundlinien.
Dabei haben die drei ersten Verwaltungszweige, wie schon der Name sagt, das Eigentümliche, dass sie zum Kerne, um den sie sich schliessen, jeweils eine bestimmte Art von Thätigkeit haben, die ihrer- seits vom Begriff der Verwaltung ausgeschlossen ist; die entsprechende Verwaltung ist immer nur, was dahinter und daneben geschieht.
Finanzverwaltung und Verwaltung des Inneren sind dem gegen- über die
reinen
Verwaltungen.
Der Name Innere Verwaltung erklärt sich nur aus dem Gegensatz zur Verwaltung des Äusseren und aus dem Selbständigwerden der anderen Zweige. Auch ihre rechtliche Natur lässt sich nicht wohl anders bestimmen, als dass sie eben Verwaltung ist und alles um- fasst, was keinem der besonders ausgebildeten Verwaltungszweige zugeteilt ist
So mit Recht
Loening,
V.R. S. 3. Man kann der Inneren Verwaltung ja mancherlei Eigenschaften nachsagen; namentlich pflegt man gern gewisse Merkmale aus der alten Polizeilehre herüber zu nehmen (v.
Stein,
V.Lehre II S. 46, ders., Handb. I S. 406 ff.; v.
Stengel,
V.R. S. 4; G.
Meyer,
V.R. I S. 70;
Merkel,
Encyklopädie S. 184). Das nützt nichts und schadet nichts.
.
§ 2.
Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtswissenschaft.
Verwaltungsrecht ist dem einfachen Wortsinne nach ein auf die Verwaltung bezügliches, ihr zugehöriges Recht.
Recht setzt menschliche Machtverhältnisse voraus, die es ordnet, Rechtssubjekte, welche sich gegenüber stehen und zwischen welchen die Linie ihrer beiderseitigen Machtgrenzen gezogen werden soll.
Einleitung.
Um welche Verhältnisse es sich hier handelt, ergiebt der Begriff der Verwaltung. Verwaltung ist Thätigkeit des Staates. Damit ist von den Rechtssubjekten, zwischen welchen das Verwaltungsrecht gelten soll, das eine bestimmt als der
Staat
.
Dem verwaltenden Staat gegenüber steht die Masse der Einzelnen, der
Unterthanen;
sie liefert das andere Rechtssubjekt. Ver- waltungsrecht ist nur soweit denkbar, als ein
Verhältnis der Unterthanen zu dem Staate
in Frage kommt, bestimmter einzelner Unterthanen oder umfassenderer Kreise davon.
Aber nicht alles Recht, das für dieses Verhältnis massgebend wird, ist deshalb schon Verwaltungsrecht. Vielmehr bedarf der Be- griff noch einer genaueren Abgrenzung.
I. Das Verwaltungsrecht ist von vornherein gedacht als Gegen- satz zum Verfassungsrecht. Zwischen beiden liegt aber ein ver- mittelndes Gebiet.
Bevor man an die eigentliche Verwaltungsthätigkeit gelangt handelt es sich darum,
durch wen
sie namens des Staates geführt werden soll. Das Verfassungsrecht liefert dazu nur die oberste Ge- walt, den Fürsten allein oder im Zusammenwirken mit der Volks- vertretung. Darunter stehen nun erst in aller Mannigfaltigkeit die Träger abgeleiteter Verwaltungsbefugnisse, die Verwaltungsbehörden, unmittelbar namens des Staates handelnd oder namens einer da- zwischen geschobenen juristischen Person, eines Selbstverwaltungs- körpers.
Die Regeln über ihre Zuständigkeiten und Abhängigkeitsverhält- nisse, über die Besetzung der Ämter und die persönliche Stellung der dazu Berufenen bilden zusammen die
Verwaltungsorganisa- tion
oder
Behördenordnung
.
Diese ist nicht notwendig Rechtsordnung. Sie ist Einrichtung, Veranstaltung für die Besorgung der Verwaltungsgeschäfte.
Recht kommt aber doch bei ihr in verschiedener Weise zum Vorschein, vor allem auch in der Weise, dass dabei das Verhältnis zwischen Staat und Unterthan bestimmt wird. Das ist dann Ver- waltungsrecht.
Nach zweierlei Richtung ist das der Fall.
Zunächst kommt ein
inneres Verhältnis
in Betracht: zur Gewinnung der Träger für die Verwaltungsthätigkeit nimmt der Staat Beamte in seinen Dienst, ordnet er Selbstverwaltungskörper, erhalten diese ihre Vertreterschaft und wird über alle diese Personen Dienstgewalt und Aufsicht geführt. Das sind überall bestimmte Verhältnisse zwischen diesen und dem Staate, für deren Ordnung das Verwaltungs-
§ 2. Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtswissenschaft.
recht die entsprechenden Rechtsinstitute entwickelt. Darüber unten in der Lehre von der öffentlichen Dienstpflicht und von den juristischen Personen des öffentlichen Rechtes.
Die also Berufenen sollen nun aber ihrerseits wieder thätig werden
nach aussen,
namens des Staates, des Selbstverwaltungs- körpers den Unterthanen gegenüber. Ihre Ordnung bedeutet dem- nach eine
Form
der Einwirkung der öffentlichen Gewalt auf den Unterthanen und ist als solche wiederum verwaltungsrechtlich be- deutsam. Die Gültigkeit der Verwaltungsmassregel kann bedingt sein von der Beobachtung dieser Bestimmungen; es können sogar mit Rücksicht auf die Art der Einwirkungen, die von ihr ausgehen sollen, für die Schaffung der Behörde selbst gewisse Forderungen sich er- geben
Darüber die Ausführungen bei
Laband,
St.R. I S. 682, 683.
. Das verteilt sich aber wieder auf das ganze Verwaltungsrecht als nebensächliche Stücke seiner verschiedenen Ordnungen.
Will man die Behördenordnung als
einheitliches Ganze
für sich betrachten, so treten diese rein verwaltungsrechtlichen Gesichtspunkte in den Hintergrund. In rechtlichen Bedingtheiten, die sie dafür schaffen, äussern ja auch die Verfassungsbestimmungen einen gewissen Einfluss auf das Verhältnis in der Verwaltung. Der Schwerpunkt liegt aber bei ihnen in ganz anderen Abgrenzungen menschlicher Willensmacht: auf die Machtstellung der Herrscherfamilie kommt es an, auf die Ansprüche des Volkes und seiner Vertreter, auf politisch bevorzugte Klassen. Das ist’s, was dem Verfassungsrecht seine eigne Art giebt. Ganzähnlich steht es mit der Behördenordnung. Die Einzelnen, die darnach zur Thätigkeit berufen werden, sind weit entfernt, blosse Werkzeuge zu sein. Sie haben eine gewisse Selbständigkeit im Ge- brauch der Macht, die ihnen anvertraut ist; das Recht ist darauf ein- gerichtet, diese zu sichern. Hinter ihnen stehen gewisse
gesell- schaftliche Mächte,
aus denen sie der rechtlichen Ordnung ge- mäss hervorgehen, Berufsstände, wirtschaftliche Klassen, örtliche Ge- meinschaften. Die Verwaltungsorganisation ist zugleich die Form, in welcher diesen ihr Einfluss und ihr Anteil an der Verwaltung zu- gemessen wird. Nur in diesem Zusammenhang ist sie recht zu ver- stehen. Es handelt sich hier um
politisches Recht
wie bei der Verfassung
Über die Art, wie für die Behandlung des Verfassungsrechts und der Be- hördenordnung der politische Hintergrund juristisch verwertbar wird:
Gerber,
Grundzüge S. 237 ff. — Das Vorbild für wissenschaftliche Behandlung der Be- hördenordnung in diesem Sinn hat
Gneist
gegeben: Engl. V.R. 1883/84; Verwaltung, Justiz, Rechtsweg 1869; der Rechtsstaat 2. Aufl. 1879.
. Die Behördenordnung wird deshalb, wie es ja auch
Einleitung.
häufig geschieht, am besten mit dem geistesverwandten Verfassungs- recht zu einem „Staatsrecht“ verbunden. Jedenfalls bildet sie als solche kein Stück des Verwaltungsrechts, sondern hat diesem gegen- über ihre eigne Art
Die Versuche, die Verwaltungsorganisation durch eine entsprechende Bezeichnung als Stück des Verwaltungsrechts einzuführen, sind meist wenig glück- lich gewesen. Man hat sie als „formelles Verwaltungsrecht“ bezeichnet:
Roesler,
V.R. I S. 1; v.
Kirchenheim,
Einf. in das V.R. S. 130 ff. Das hat ungefähr so viel Wert, als wenn man etwa die Gerichtsverfassung das formelle Civilprozessrecht nennen wollte. Nach einem ebenso unpassenden Gesichtspunkt soll die Behörden- ordnung ein „Allgemeiner Teil“, das Verwaltungsrecht der „Besondere Teil“ dazu sein:
Bornhak,
Preuss. St.R. II; v.
Kirchenheim,
a. a. O. S. 26; v.
Stengel,
V.R. S. 67 ff. Die an sich vortreffliche Darstellung, welche E.
Meier
unter dem Namen „das Verwaltungsrecht“ in Holtzendorff, Rechtslex. Syst. Teil, gegeben hat, enthält fast lediglich die Lehre von den Verw.Behörden und namentlich den Verw. Gerichten, vom Verw.R. selbst nur einige Stücke.
.
II. Recht und Rechtsordnung begleiten die Verwaltung auf allen ihren Wegen. Nach der Verschiedenartigkeit ihrer Thätigkeiten be- stimmen sich die Rechtssätze, die zur Anwendung kommen, bestimmt sich Art und Umfang dieser Anwendung. Jedem einzelnen
Ge- schäftskreis
entspricht ein ihm
zugehöriger Kreis von Rechtssätzen
und demgemäss auch eine Lehre von dem für ihn geltenden Recht. Es wäre ja nicht undenkbar, dass man auch die den einzelnen Menschen umgebende Rechtsordnung in dieser Weise einteilte und zur Darstellung brächte. Es gälte nur, die ver- schiedenen Seiten seiner Lebensthätigkeit gesondert zu betrachten und das dafür bestehende Recht zusammen zu stellen und zu zeigen, wie es darauf zur Anwendung kommt. Wir erhielten dann ein Recht des Ackerbaues, der litterarischen Thätigkeit, der Reisen und Ver- gnügungen. Das würde allerdings meist als ein recht willkürliches Zerreissen natürlicher Zusammenhänge und mehr als Spielerei be- trachtet werden. Mit der Lebensthätigkeit des Staates, mit der Ver- waltung ist es etwas anderes. Die einzelnen Seiten derselben ent- falten sich in viel grossartigerer Weise, in planmässig bestimmter Ge- stalt und äusserlich verteilt nach gesonderten Zuständigkeiten. Ein be- sonderer Zweig der Staatswissenschaft, die
Verwaltungslehre
als die Wissenschaft von dem Inhalt der Staatsthätigkeit, ordnet sie nach ihrer stofflichen Bedeutung. Sie lehrt uns für jedes Stück, was that- sächlich geschieht, warum es geschieht und was zweckmässiger Weise geschehen sollte. In dieser Weise erhalten wir eine Lehre von der inneren Verwaltung, eine Finanzwissenschaft, eine Lehre vom Heer-
§ 2. Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtswissenschaft.
wesen. Die inhaltsreiche innere Verwaltung lässt noch mannigfache weitere Spaltungen zu nach einzelnen Gegenständen: Gewerbewesen, Gesundheitswesen, Eisenbahnwesen, Armenwesen u. s. w. Überall bilden die zugehörigen Rechtsordnungen ein Stück der Wirklichkeit, die diese Lehre uns vorführt
Der unbestrittene Führer auf diesem Gebiete ist L. v.
Stein:
Verw.Lehre T. 1—7, 1865—1868; zum Teil neu aufgelegt 1869, 1882—1884; Handbuch der Verw.Lehre und des V.R. 3. Aufl. 1888.
.
Die Rechtswissenschaft, wenn sie sich nun des Gegenstandes be- mächtigt, muss ihrerseits den Schwerpunkt in dieses letztere Stück verlegen. Die Verwaltungslehre giebt ihr überall nur äusserliche An- knüpfung, die notwendigen Einleitungen der Übersicht und des Zu- sammenhanges halber. Die Aufweisung, Entwicklung und An- wendung der für jeden einzelnen Zweig einschlagenden Rechtssätze ist ihr allein das Wesentliche. So bildet sie neben den „Lehren“ und „Wesen“ der staatswissenschaftlichen Behandlungsweise die ent- sprechenden Gruppen von rechtlichen Ordnungen: das
Finanzrecht,
das
Recht der inneren Verwaltung,
und weiter:
Gewerbe- recht, Eisenbahnrecht, Wegerecht, Wasserrecht, Armenrecht,
und wie man sonst noch den Stoff zerlegen will. Wir gewinnen auf diese Weise abgerundete, erschöpfende Darstellungen des für jeden Zweig massgebenden Rechts, in einem einleuchtenden übersichtlichen System geordnet
Bei L. v.
Stein
wächst das zugehörige Recht geradezu von selbst aus den einzelnen staatswissenschaftlichen „Kategorien“ heraus; jede hat „ihr“ Recht. Da aber diese Kategorien niemand anders macht als der Theoretiker, so schafft schliesslich dieser das Recht (Handb. I S. 244). Glücklicherweise kann man dem System auch folgen, ohne ihm diese wunderbaren Kräfte zuzuschreiben. Unsere Juristen benützen es, bildlich zu sprechen, mehr als ein Gestell, an welchem Rechts- sätze passend aufgehangen werden können. In diesem Sinne hat es grossen An- klang gefunden und es ist nicht zu verkennen, dass dadurch die neueren Bearbeitungen unseres Gegenstandes im Vergleich mit der älteren Behandlungsweise ungemein viel an Geschlossenheit und Übersichtlichkeit der Darstellung gewonnen haben. Auf dem Gebiet des gemeinsamen deutschen Rechts erscheint dieses System am vollkommensten durchgeführt bei:
Loening,
Lehrb. d. D.V.R. 1884, G.
Meyer,
Lehrb. d. D.V.R. 2. Aufl. 1893, 1894; v.
Stengel,
Lehrb. d. D.V.R. 1886; v.
Sarwey,
Allg. V.R. in Marquardsens Handb. I, 2, 1884 (vgl. jedoch unten Note 8). Bezüglich des V.R. der Einzelstaaten sind hier zu nennen:
Bornhak,
Preuss. St.R. Bd. III, 1890;
Leuthold,
Sächs. V.R., 1878;
Seydel,
Bayr. St.R. Bd. V und VI, 1891, 1893. — Der herrschenden Richtung giebt
Grotefend,
Preuss. V.R., I S. 64, einen kräftigen Ausdruck, wenn er sagt: „Die Steinschen Werke sind der Grund- und Eckstein der Wissenschaft des Verwaltungsrechts geworden“.
.
Das Recht, welches um einen solchen Verwaltungszweig sich sammelt, ist natürlich in sich selbst verschiedener Art. Der stoffliche
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 2
Einleitung.
Gesichtspunkt, der das staatswissenschaftliche System beherrscht und die Einheit der einzelnen Gruppen bildet, ist gleichgültig dafür. Es bilden sich, wie man mit einem treffenden Worte gesagt hat,
Konglomerate
verschiedenartiger Rechtssätze, civilrechtlicher, staatsrechtlicher, strafrechtlicher u. s. w.
Laband
in Arch. f. öff. R. II S. 156.
. Sie verlieren alle ihre Art nicht dadurch, dass sie zu solchen Konglomeraten vereinigt sind. Deshalb kann auch bei der Darstellung dieser Gruppen wegen aller Rechtsarten, die ihre eigene rechtswissenschaftliche Disciplin ohne- dies besitzen, kurz dorthin verwiesen werden, auf die Lehre vom Civilrecht, Strafrecht u. s. w. Der Schwerpunkt legt sich von selbst auf diejenige Art von Recht, die sonst nirgends daheim ist, auf das Verwaltungsrecht.
III. Unter Verwaltungsrecht verstehen wir das
der Ver- waltung eigentümliche öffentliche Recht
.
Die Wissenschaft des Verwaltungsrechtes hat sich geschichtlich entwickelt durch Loslösung vom
Staatsrechte
. Das Staatsrecht seinerseits ist stets anerkannt worden als eine besondere Rechtsart und Gegenstand einer selbständigen-öffentlichrechtlichen-Disciplin. Die Besonderheit liegt in den juristischen Grundideen, die ihm eigen sind, und nach welchen dann auch der ganze innere Aufbau, die Ent- faltung der einzelnen Teile sich eigentümlich gestaltet. Das macht ja den Wert der Selbständigkeit der Disciplinen aus, dass jede auf diese Weise geführt ist von einem bestimmten einheitlichen Geiste, in welchem sie ihre Rechtserscheinungen betrachtet.
Nun hat sich herausgestellt, dass derjenige Teil des Staatsrechts, welcher in der Verwaltung unmittelbar zur Anwendung kommt, an Umfang und Bedeutung ganz gewaltig zugenommen hat. Wenn man näher zusieht, ist auch das Verhältnis zwischen Staat und Unterthan, das hier in Frage kommt, von einheitlichen juristischen Grundideen beherrscht, die andere sind, als die des Verfassungsrechts und der Behördenordnung. Deshalb behandeln wir den in der Verwaltung er- scheinenden Teil des Staatsrechts jetzt selbständig.
Dadurch dass wir ihn Verwaltungsrecht nennen, hat er seine Natur nicht verloren. Das Verwaltungsrecht ist eine besondere Art des öffentlichen Rechts und soll als solche zur Darstellung kommen
Das altangesessene Staatsrecht freilich möchte seinen Ableger immer nicht als zünftig anerkennen.
Held,
Syst. d. Verf.R., I S. 27 Anm. 1, schreibt noch 1856: bezüglich der Disciplin des Verwaltungsrechtes sei es die Frage, „ob sie
.
§ 2. Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtswissenschaft.
Der Anschluss an die Verwaltungslehre ist dafür nicht notwendig. Er bietet doch mancherlei Nachteile. Juristisch Zusammengehöriges wird notwendig dabei auseinander gerissen und für manches rechtlich Bedeutsame ist in diesem System überhaupt kein Platz zu finden
Die staatswissenschaftliche Betrachtung der Verwaltung hat natürlich ihren eigenen Wert. Die Verwendung dieses Systems wird immer auch für die Rechts- wissenschaft sehr nützlich bleiben, namentlich insofern danach vortreffliche Nachschlage- werke geschaffen werden können; diese Form erfüllt den Zweck vielleicht noch besser als die bei den Franzosen so beliebte des dictionnaire de l’administration. Aber die offizielle Herrschaft, zu welcher dieses System heutzutage in der deutschen Ver- waltungsrechtswissenschaft gelangt ist, kann doch nur ein Durchgangsstadium sein. Es ist aller Anerkennung wert, dass man auch mit diesem System und trotz des- selben so Bedeutendes geleistet hat. Um zu zeigen, wie sehr dadurch die Auf- gabe erschwert ist, wollen wir nur auf einen Punkt hinweisen. Für die juristische Wissenschaft giebt es keine bessere Lage, als wenn sie ein festes scharf aus- geprägtes Rechtsinstitut in der Gesetzgebung unmittelbar gegeben findet. Im staatswissenschaftlichen System sind solche Rechtsinstitute nur Verlegenheiten. Das trifft z. B. zu bei der Enteignung. Wo soll man hin mit ihr? Darüber ist sofort alles ratlos.
Loening,
V.R. S. 243 Anm. 4, wirft sie ganz aus dem Verwaltungs- rechte heraus, um sie dem deutschen Privatrechte zuzuschieben. Bei G.
Meyer,
V.R. I S. 280 findet sie ein Asyl unter der harmlosen, aber für sie doch wahrlich ganz unpassenden Rubrik „Die Regelung der Rechtsverhältnisse des Grundbesitzes“. Bei
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 617 ff., erscheint sie gar unter der Überschrift „Allgemeine Funktionen der Staatsgewalt“ — im Verfassungsrecht. v.
Stengel,
V.R., hat in die Lehre von Verw.Behörden und Verw.Gerichten ein kurzes Kapitel eingeschoben über „Mittel und Verfahren der Verwaltung“ und als ein solches Verfahren erscheint dann S. 197 auch die Enteignung. v.
Kirchenheim
in Grundriss zu Vorl. S. 143 sagt statt dessen am Schlusse eines ähnlichen Kapitels: „Anhang: die Enteignung“. Wenn man bedenkt, wie im Civilrecht die grossen Rechtsinstitute einander tragen und erläutern, so ermisst sich leicht, wie viel hier verloren geht. In Erkenntnis dieser Mängel des Systems haben die österreichischen Ju- risten — bei welchen ja in neuerer Zeit das öffentliche Recht mit besonderem Eifer und hervorragendem wissenschaftlichen Sinn gepflegt wird — schon öfter den Ruf erhoben nach einem „Allgemeinen Teil des Verwaltungsrechts“:
Ulbrich,
Öff. Rechte, S. 71;
Bernatzik,
Rechtskraft, Vorrede S. IV. Aber die Aufgabe kann nicht sein, nur einen Allgemeinen Teil zu liefern, wie er in den Pandekten
.
nicht mehr eine Sparte der Administration als des Rechtes ist“. In ähnlichem Sinne verweist
Laband
in Arch. f. öff. R. II S. 157 das Verwaltungsrecht auf den Ausbau seiner Konglomerate, wofür ihm das Staatsrecht die unter anderm dazu erforderlichen „staatsrechtlichen Grundsätze“ — also das in den Augen der Rechts- wissenschaft Wertvolle — liefern werde. Wir wollen nichts thun, als diese staats- rechtlichen Grundsätze selbständig bearbeiten; denn der alte Lieferant hat sie doch nie anders als sehr nebenher behandelt und das genügt auf die Dauer nicht mehr.
2*
Einleitung.
Die Lehre des Verwaltungsrechts muss gerade so auf sich selbst stehen wie die des Civilrechts.
gegeben zu werden pflegt. Damit wäre wenig gedient; auf die Pandekten selbst kommt es an. Eine derartige Behandlung des deutschen Verwaltungsrechts hat zuerst F. F.
Mayer
zu geben gesucht in seinem trefflichen Buche: Grundsätze des Verwaltungsrechts mit besonderer Rücksicht auf gemeinsames deutsches Recht, 1862. Unter den neueren Arbeiten wird in erster Linie zu erwähnen sein v.
Sarwey,
A.V.R. S. 119 ff., wo unter dem Namen „Verwaltungsrecht im engeren Sinne“, unabhängig von der Verwaltungslehre, die reinen Rechtsinstitute des Ver- waltungsrechts umfassend zur Darstellung gebracht werden.
Allgemeiner Teil.
Erster Abschnitt.
Die geschichtlichen Entwicklungsstufen des deutschen Verwaltungsrechts.
§ 3.
Die landesherrlichen Hoheitsrechte.
Das heutige Verwaltungsrecht hat hinter sich seine Geschichte wie jede Rechtsart. Die rechte Erkenntnis seiner Vorstufen ist aber von einer ganz unvergleichlichen Wichtigkeit. Wir müssen uns nur gegenwärtig halten, wie merkwürdig für die geschichtliche Betrachtungs- weise der Punkt ist, auf welchem wir heute stehen. Wir können von hier aus zurückblicken auf mehrere ungemein starke und tiefgehende Umwälzungen, die sich in verhältnismässig kurzem Zeitraum vollzogen und soeben erst ihren Abschluss gefunden haben.
Die Rechtsgeschichte hat hier nicht wie sonst jene friedliche Fort- entwicklung zu verzeichnen, wo der lebenskräftige Stamm nur neue Sprossen treibt und alte absterben lässt; nicht ein langsames Wachsen und Sichentfalten der einzelnen Gestalten, mit denen wir heute zu thun haben, ist in Frage, sondern
die gesamten Grundlagen
sind jedesmal geändert. Das Verhältnis zwischen der öffentlichen Gewalt und den Unterthanen, um dessen Ordnung es sich im Ver- waltungsrechte handelt, ist von vornherein ganz anders gedacht im Staate der landesherrlichen Hoheitsrechte wie im Polizeistaate und wieder anders im Rechtsstaate der Gegenwart. Mit der massvollen Entwicklungsgeschichte der Civilrechtsinstitute ist da kein Vergleich. Um eine gleiche Schroffheit der Gegensätze dort zu finden, müsste man sich etwa vorstellen, es wäre eine Privatrechtsordnung von der
Geschichtliche Entwicklungsstufen.
Art der gegenwärtigen zunächst durch die Verwirklichung eines anarchistischen Ideals abgelöst worden und darauf wieder eine Ord- nung im Sinne des Socialismus gefolgt.
Die Übergänge vollziehen sich nicht allerorten in Deutschland gleichmässig und in einem Zuge; bald schreitet die eine, bald die andere Staatengruppe voran und die übrigen bleiben daneben eine Zeit lang noch auf der vorausgehenden Entwicklungsstufe stehen. Im ganzen hat sich aber die ganze Entwicklung so rasch abgespielt, dass wir allgemeine Rechtszustände, die ganz auf den Grundlagen der ersten Stufe stehen, noch fast mit der Hand erreichen können. Lang- sam hatten sich die landesherrlichen Hoheitsrechte ausgebildet; einzelne deutsche Staatswesen beharrten in dieser Grundform bis zur Auf- lösung des alten Reichs zu Anfang dieses Jahrhunderts. Rasch und mit gewaltiger Spannkraft war daneben der absolutistische Polizei- staat emporgestiegen, um die alte Ordnung zu zerstören; im vorigen Jahrhundert hat er seinen Höhepunkt erreicht. Im Zusammenhang mit der Ausbildung des neuen Verfassungsrechts hat ihn erst im Ver- laufe dieses Jahrhunderts die Idee des Rechtsstaates überwunden.
Diesem raschen Gange entspricht der Zustand, der uns vor Augen liegt.
Das wirkliche Recht ist noch erfüllt mit Trümmern vorausgehender Entwicklungsstufen, die als Widerspruch mit den Grundgedanken des neuen Rechts dastehen und allmählich verschwinden oder sich umbilden müssen.
Die Wissenschaft ihrerseits ist noch vielfach gebunden in älteren Anschauungen, die zum neuen Rechte nicht mehr passen, und hängt noch an Ausdrucksweisen, welche heute nur in gänzlich ver- ändertem Sinne zu gebrauchen sind.
Wer sich hier zurechtfinden soll, für den ist die erste Be- dingung, dass er der geschichtlichen Gegensätze sich immer klar be- wusst bleibt.
I. Was wir jetzt Verwaltung nennen, hat seinen Ausgang ge- nommen nicht vom deutschen Reich, sondern von den Territorien. Für die Ordnung des Verhältnisses zwischen den Einzelnen unter ein- ander war das römische Recht recipiert; für die Ordnung des Ver- hältnisses zwischen dem Staat und den Unterthanen nicht also. Die ihm eigentümliche Idee des allgewaltigen Staates ist verloren gegangen. Die majestas populi Romani, in deren Namen der Wille der römischen Magistrate dem Einzelnen stets als der höhere, rechtlich bindende gegen- über trat, war noch in den Einrichtungen der römischen Kaiserzeit
§ 3. Die landesherrlichen Hoheitsrechte.
lebendig geblieben
Mommsen,
Abriss des Röm. St.R. S. 81; derselbe, Röm. St.R. II S. 726 ff.
. Die germanischen Völker vermochten dieses Erb- stück der alten Kultur nicht zu bewahren. Das fränkische Königtum hatte noch im Zusammenhange damit eine bedeutende Machtfülle ge- wonnen, die es über die Stellung des alten Stammeshauptes weit hinaus hob
Brunner,
D.R.Gesch. II S. 8.
. Unter den Karolingern beginnt schon die Zersetzung. Das deutsche Kaisertum, obwohl es ausdrücklich die Nachfolge bean- sprucht und hier und da Anläufe nimmt, aus seinem Vorbild neue Kraft zu ziehen, wird ihm fremd und fremder, zugleich auch immer schwächer. Mit Ausgang des Mittelalters ist entschieden, dass der Schwerpunkt der staatlichen Entwicklung des deutschen Volkes in die Einzelländer verlegt ist. In diesen aber baut sich die Staats- gewalt auf ohne alle Anknüpfung an das Altertum, ohne Tradition. Mühsam und langsam sammelt sie sich aus allerlei Stücken und in der deutlich ausgeprägten Gestalt eines solchen Sammelwerkes stellt sie sich uns zuerst dar. Aus dieser ihrer Natur bestimmt sich aber auch ihr Verhältnis zum Unterthanen.
Es ist nicht der
Staat,
der den Unterthanen da gegenüber steht; dieses Abstraktum hält erst später seinen Einzug und äussert dann alsbald auch gewaltige Wirkung. Der
Landesherr persönlich
ist allein in Frage. Der Landesherr hat seine Rechte wie ein anderer Mensch. Er hat aber auch eine besondere Art von Rechten, die ihm eigentümlich sind. Das sind solche, die Angelegenheiten des Gemein- wesens betreffen und seine Stellung über dem Lande und den Unter- thanen zum Ausdruck bringen. Sie heissen
Hoheitsrechte
und ihre Gesamtheit bildet die
Landeshoheit
.
Diese Rechte sind nicht etwa, so wie wir jetzt von Rechten der Staatsgewalt sprechen, Entfaltungen einer grossen allgemeinen Macht- stellung, sondern sie sind jedes besonders erworben, nach und nach auf verschiedene Titel, erworben einerseits dem Reiche gegenüber durch Abzweigung von der ursprünglich umfassenden Kaiserlichen Gewalt, andererseits den Unterthanen gegenüber, welche gedacht sind als frei und unbelastet von Haus aus und zu Gunsten des Landesherrn nur beschränkt, soweit ein Rechtstitel für ihn vorliegt. Eben deshalb, weil sie in solcher Weise Stück für Stück zusammen erworben ist, hat auch die Landeshoheit thatsächlich hier und dort einen sehr ver- schiedenen Umfang
Pütter,
Beitr. I n. 6;
Seckendorff,
Teutsch. Fürsten-R. addit. § 19 Ziff. 4 und 5.
.
Geschichtliche Entwicklungsstufen.
Zu grösserer Gleichmässigkeit und Fülle gelangt diese Landes- hoheit unter dem Einfluss des
Naturrechts
. Jene merkwürdige Strömung, welche Jahrhunderte hindurch die gelehrte Welt beherrscht mit dem festen Glauben an ein naturgegebenes Recht, das für alle einzelnen Verhältnisse besteht und das von der Wissenschaft nur zu erkennen, vom wirklichen Rechte nur durchzuführen ist, bemächtigt sich vor allem auch dieses Gegenstandes. Die Gelehrten des 16. und 17. Jahrhunderts bereiten der Staatsidee den Weg, indem sie die Auf- gaben und die Rechte des Fürsten unter den einheitlichen Gesichts- punkt des
Staatszweckes
stellen. Der Fürst ist dazu da, die gemeine Wohlfahrt zu schützen und zu fördern; alle besonderen Rechte, die ihm zustehen, besitzt er nur zu diesem Zweck. Aber dafür gilt auch umgekehrt der Satz: wenn etwas nützlich und er- forderlich ist für die gemeine Wohlfahrt, so muss der Fürst auch das entsprechende Recht haben, um solches vorkehren zu können. Der Umfang der Hoheitsrechte bestimmt sich daher aus dem Umfang der Aufgaben, deren Erfüllung für das Gemeinwesen die Zeit für an- gemessen hält. Mit dem Anschwellen solcher Aufgaben wachsen auch die einzelnen
Hoheitsrechte, Majestätsrechte,
jura majesta- tis seu regiminis, jura regia seu regalia. Ihre Aufzählung und ge- schmackvolle Einteilung, immer wieder vermehrt und verbessert, bildet auf lange Zeit hinaus ein stehendes Stück der Staatsrechtslehre
Pütter,
Instit. jur. publ. lib. VI und VII, giebt ein Muster dieser Auf- zählungs- und Zerlegungskunst; vgl. auch den conspectus p. XXVII und XXVIII.
Goenner,
St.R. § 275, begnügt sich bei seiner „Klassifikation der Hoheitsrechte“ mit 11 Arten. Nachdem unter dem Einflusse des Naturrechts die Hoheitsrechte vervollständigt und zu einer gewissen Gleichmässigkeit gebracht worden waren, traten die ursprünglichen Erwerbstitel zurück; alle Hoheitsrechte werden jetzt dem Naturrecht zugeschrieben:
Hufeland,
Natur-R. § 460, 461, 468;
Häberlin,
St.R. § 215.
.
Die Naturrechtslehre sagt damit freilich nur, was sein soll; sie macht nicht unmittelbar Recht; das wirkliche Recht mag von vorn- herein mit dem, was sie als das Selbstverständliche aufstellt und namentlich auch dem Fürsten an neuen Befugnissen zuspricht, nicht überall stimmen. Aber die Fürstenmacht steht als die grosse That- sache dahinter; sie leiht diesem jeweiligen Programm willig den starken Arm, um es zur Wirklichkeit zu machen und noch zu über- bieten. So hat die Naturrechtslehre wenigstens mittelbar das neue Recht schaffen helfen
Gierke,
Natur-R. und Deutsch. R. (Rektoratsrede) S. 28.
.
§ 3. Die landesherrlichen Hoheitsrechte.
Die ganze Bewegung war nicht auf Deutschland beschränkt. Namentlich hatte auch in Frankreich frühzeitig die Machtstellung des Königs sich durch ein solches Ansammeln von Hoheitsrechten ausge- bildet und unserer Naturrechtslehre Vorbilder geliefert. In Deutschland traf sie von vornherein auf die Neigung zu langsamerer Entwicklung; dazu aber gab die doppelte Gestalt, in welcher hier Staatsgewalt er- schien, als die des
Kaisers
und als die des
Landesherrn,
Anlass zu tiefgehenden Besonderheiten.
Auf welche von beiden Seiten soll der Zuwachs gehören, den das Naturrecht immer reichlicher erzeugt? Zur lebenskräftigeren natürlich. Das ist seit dem westfälischen Frieden ganz zweifellos die Landeshoheit. Das Schicksal des Reiches ist eigentlich schon damit besiegelt, dass seitdem der Satz gilt:
alle neu aufkommenden Hoheitsrechte fallen der Landeshoheit zu
Pütter,
Beitr. I S. 194.
.
Doch dies ist ein Nebenpunkt. Viel bedeutsamer ist eine andere Thatsache, die mit dem Vorhandensein der zweierlei Staatsgewalten zusammenhängt; über die Landeshoheit, in welcher allein die Zukunft unseres Verwaltungsrechtes liegt, ist hier ein grosser Regulator gesetzt in der
Reichsgerichtsbarkeit
. Noch im letzten Moment, 1495, — ob es fünfundzwanzig Jahre später wohl noch möglich gewesen wäre? — gelang es den Reichsgewalten, das
Reichskammer- gericht
zustande zu bringen, dem sich 1501 der
Reichshofrat
anschloss. Beide stehen mit konkurrierender Gerichtsbarkeit über den Landesherren, diese mit äusserem Ehrenvorzug und glänzenderer Stellung, jenes aber, auch in allem Elend seiner Zustände, von der grösseren geistigen Bedeutung. Sie wachen insbesondere auch über die Ein- haltung der Grenzen der landesherrlichen Hoheitsrechte gegenüber den Unterthanen. Anderwärts, wo es an einer solchen Einrichtung fehlte, musste die fürstliche Gewalt unter dem fortdauernden Antrieb des Naturrechts sich alsbald über alle Rechtsschranken hinaus ins Unge- messene verlieren. Hier wird dieser Prozess gehemmt. So lange die Reichsgerichtsbarkeit Macht hat, bleibt unsere Rechtsentwicklung bei den Hoheitsrechten stehen. Während sie in Frankreich schon längst nur mehr der Wissenschaft Rubriken liefern zur Einteilung einer unbeschränkten königlichen Gewalt, ist es bei uns ernst gemeint damit. Die Staatsgewalt hat bei uns bis nahe an die Gegenwart heran die Gestalt einer Sammlung von einzelnen Befugnissen des Fürsten be- halten.
Geschichtliche Entwicklungsstufen.
Das giebt aber dem Verhältnis, in welches sie bei ihrer Thätig- keit zum einzelnen Unterthanen tritt, seine allgemeine rechtliche Natur.
Das Verwaltungsrecht jener Stufe ist innerlich gestaltet nach dem Vorbild des Civilrechts
.
II. Die Rechtsordnung, zu deren Aufrechterhaltung die Reichs- gerichte bestellt sind, erscheint vor ihnen in Gestalt von darauf ge- gründeten
Einzelbefugnissen,
die das Gericht in ihren richtigen Grenzen schützt und deren Überschreitung es zurückweist. Die Grenzen der Befugnis bestimmen sich einerseits durch den
Umfang, in welchem sie erworben ist,
andererseits durch
entgegen- stehende Rechte,
welche Andere erworben haben. Unter diesen dem Civilrecht eigentümlichen Gesichtspunkten werden auch die Hoheits- rechte behandelt.
1. Auch der Landesherr kann gegen den Unterthanen keinen Anspruch geltend machen, der nicht auf ein
bestimmtes ihm zu- stehendes Recht
sich stützt. Zu den Hoheitsrechten, welche auf verschiedene Titel erworben waren, fügt aber das Naturrecht seine allgemeinen Grundsätze hinzu über das, was ihm zustehen soll; er braucht nur zuzugreifen, dann hat er diese Rechte in vollem Masse
Lotz,
Nachrichten S. 693: „Das Staatshaupt kann sich also die nötigen zu- fälligen Hoheitsrechte selbst zulegen“. Ein bezeichnender Ausdruck! Ähnlich
Häberlin,
St.R. II S. 139. Daneben bleibt immer noch die Möglichkeit einer Beschränkung oder Erweiterung der Landeshoheit durch Reichsschlüsse;
Pütter,
Beitr. I S. 299.
.
Das Mass bestimmt ebenfalls das Naturrecht und dieses ist ge- neigt, den äusserlichen Umfang des Rechtes immer weiter auszudehnen.
Die Führerschaft bei dieser Entwicklung hat das
jus politiae,
das frischeste und zukunftsreichste Stück der Landeshoheit. Der Landesherr ist verpflichtet, für die gute Ordnung und allgemeine Wohl- fahrt zu sorgen, und hat demzufolge das Recht, die dazu nötige Gewalt über die Unterthanen zu üben, das Recht der Polizei. Darin liegt von selbst, dass man nicht beim Gegebenen, Hergebrachten stehen bleibt; Neues muss geschaffen werden, und damit wird die Polizei zur reichlich fliessenden Quelle immer neuer rechtlicher Ansprüche des Landesherrn, deren Inhalt derselbe mit seinem jus politiae selbst be- stimmt. Eine äussere Grenze ist schliesslich für dieses Recht nicht mehr zu erkennen
J.R.A. § 106 weist das R.K.G. an, in Polizeisachen „vernünftige und den Reichs-Konstitutionen nicht widersprechende Ordnungen“ der Stände in Polizei-, Zunft- und Handwerkssachen anzuerkennen. Da war also doch noch eine Nach-
.
§ 3. Die landesherrlichen Hoheitsrechte.
Langsamer geht es mit dem jus sequelae, dem Recht auf Fronden, vor allem mit dem Recht der Steuerauflage. Hier finden die Gerichte gern noch irgend eine Rücksichtnahme her- aus, an welche das Recht gebunden, irgend eine Bedingung, unter der allein es gegeben ist
Philoparchus,
Der gute Beamte I tit. 28 § 29, tit. 35 § 7;
Pütter,
Beitr. I S. 357; v.
Cramer,
Wetzl. Nebenst. VII S. 85, IC S. 93; C S. 92. Der Letztere äussert daselbst VI S. 2 noch etwas zurückhaltend: „Wenn man ein jus territoriale arbitrarium statuiert, so steht es freilich im arbitrio eines Landesherrn, das Abzugsgeld noviter einzuführen. Es hat aber sothanes jus terri- toriale Freuer in einer besonderen Abhandlung als ein monstrum dargestellt.“
. Aber im grossen und ganzen ist an Bestand und Umfang der Hoheitsrechte selbst schliesslich nicht mehr viel zu bestreiten und zu prüfen; es kann in dieser Beziehung alles beansprucht werden, was man in gutem Glauben für notwendig halten mag
Als Beispiel für die Art, wie man schliesst, mag der Fall dienen, den v.
Cramer,
Wetzl. Nebenst. XIII S. 1 ff. giebt: Der Bischof von Speier will in Bruchsal ein Zuchthaus bauen; dafür verlangt er die Abtretung eines Grundstückes; die Klage des Eigentümers wird abgewiesen: es ist principium, dass ein Landes- herr alles dasjenige unternehmen könne, was zum gemeinen Besten und Wohlfahrt des Landes gereichet; Zuchthäuser sind sehr nützlich; „also musste man dem Herrn Fürsten auch die Befugnis einräumen, den Platz selbst zu wählen und ein Zuchthaus darauf zu bauen“.
.
Desto strenger wachen die Gerichte darüber, dass wenigstens eine andere Grenze innegehalten werde, die für jedes Recht gilt: auch das beste Recht darf nicht
missbraucht
werden; sonst ist es kein Recht mehr. Die Hoheitsrechte sind gerade in dieser Beziehung be- sonders empfindlich. Sie sind allesamt gemäss naturrechtlicher Auf- fassung dem Landesherrn nur gegeben zu dem Zweck des allgemeinen Wohles; er darf sie nur dafür verwenden, sonst missbraucht er sie und handelt rechtswidrig
Lotz,
Nachrichten S. 145: „jede das allgemeine Staatswohl verleugnende Handlung (ist) wider den Zweck, warum die Staatsverwaltung den Regenten an- vertraut worden, also unerlaubt und rechtswidrig.“ v.
Cramer,
Wetzl. Nebenst. I S. 88 ff.;
Pütter,
Beitr. I S. 320, S. 354.
. Ebenso darf das Verfahren, in welchem das Recht ausgeübt wird, den schicklichen geordneten Gang nicht ver-
prüfung der Vernünftigkeit als möglich gedacht.
Hommelius,
Rhapsod. vol. IV obs. DII klagt aber: „multiplicare solent collegia .. causas politiae, ut liberiorem aliquid audendi potestatem adipiscantur“. Das kennzeichnet die führende Stellung des jus politiae gegenüber den anderen Hoheitsrechten. v.
Cramer,
Wetzl. Nebenst. VII S. 81, bekennt schliesslich: „Was ad politiam .. gerechnet werden kann, davon ist dem summe imperanti das plenum arbitrium überlassen, dergestalt, dass kein subditus hierbei sich eines begründeten juris contradicendi anmassen kann.“
Geschichtliche Entwicklungsstufen.
lassen, noch unnötige Härte zeigen; in solchem Falle gewährt das Reichsgericht auch gegenüber dem Hoheitsrechte wirksamen Schutz
v.
Cramer,
Wetzl. Nebenst. I S. 90: auch in Polizeisachen gilt „der modus ist juris“; ein praktisches Beispiel daselbst S. 104. v.
Berg,
Pol. R. I S. 161: der Bischof von Speier hat ein Ehepaar polizeilich auf den Schub bringen lassen, wobei es schlecht behandelt wurde. Er wird vom R.K.G. wegen höchst „illegaler Transportierung“ zu Schadensersatz und Geldstrafe verurteilt; das Ver- fahren sei ein „unanständiger Missbrauch“. Andere Fälle bei
Struben,
Rechtl. Bed. V (J.S.) S. 56 ff. (unförmlicher Vollzug einer fiskalischen Strafe),
Pfeiffer,
Prakt. Ausf. III S. 425 (eine Landesverweisung der hannöverischen Regierung wird aufgehoben, weil keine Gründe angegeben sind).
.
2. Die einzelnen Hoheitsrechte des Landesherrn erhalten aber auch eine Grenze gesteckt durch
entgegenstehende subjektive Rechte der Einzelnen
.
Die Rechte, die hier in Betracht kommen, sind die sog.
wohler- worbenen Rechte, jura quaesita
. Sie bilden den Gegensatz einerseits zu dem, was schon als Inhalt der allgemeinen Freiheit dem Einzelnen von selbst zusteht, andererseits zu blossen Erwerbsmöglichkeiten, welche die Rechtsordnung eröffnet; es muss ein bestimmter thatsäch- licher Vorgang im Einzelfall zu Gunsten dieses Unterthanen bereits rechtswirksam geworden sein: jus quaesitum ist das auf
besondere Rechtstitel
begründete Recht
Pütter,
Inst. § 119: „non infringere liceat jus quaesitum i. e. nifallor quod speciali titulo acquiritur, non ex sola libertate naturali obtinet“. Vgl. auch
Struben,
Rechtl. Bed. V (JS.) S. 93 und 94;
Wippermann,
Beitr. z. St.R. § 8.
.
Die wohlerworbenen Rechte haben heutzutage ihre Stelle in der Lehre von den zeitlichen Grenzen des Gesetzes und ihre Bedeutung erschöpft sich dort in einer Vermutung, die sie liefern: der Wille des Gesetzes ist im Zweifel dahin auszulegen, dass wohlerworbene Rechte, die es vorfand, nicht von ihm berührt sein sollen
R.G. 17. Febr. 1883 (Samml. IX S. 235).
.
Für die Stufe der landesherrlichen Hoheitsrechte bedeuten sie etwas ganz anderes, eine wahre Rechtsschranke nämlich, welche der öffentlichen Gewalt in jeglicher Form, in welcher sie auftritt, Gesetz- gebung, Rechtspflege, Verwaltung gleichviel, gegenüber steht: auch in Ausübung seiner Hoheitsrechte
darf
der Landesherr niemandem sein wohlerworbenes Recht entziehen
Pütter,
Beitr. I S. 317 handelt zunächst von der Bedingtheit der Landes- hoheit, „dass sie nur zur gemeinen Wohlfahrt stattfindet“ (vgl. oben Note 11), so- dann S. 351: „von der Bestimmung, dass einem jeden sein wohlerworbenes eigen- tümliches Recht zu lassen ist“. — Das wohlerworbene Recht ist eine Schranke für die Gesetzgebung des Landesherrn ebensowohl wie für seine Einzelverfügungen;
. Dieser Grundsatz lässt sich
§ 3. Die landesherrlichen Hoheitsrechte.
zunächst aus der privatrechtlichen Auffassung, in der die Hoheits- rechte gedacht sind, in der einfachsten Weise verstehen. Gegenüber dem Forderungsrechte kann der Schuldner ein pactum de non petendo, gegenüber dem Eigentum der Nachbar eine einschränkende Servitut erwerben. In gleicher Weise werden durch wohlerworbene Rechte der Einzelnen Absplitterungen vom äusseren Umfange der Hoheitsrechte bewirkt. Diese Hoheitsrechte konnten durch besondere Erwerbstitel: Kaiserliche Verleihung, Vertrag, Herkommen begründet und erweitert werden; es ist nur folgerichtig, dass in der gleichen Weise auch ihre Verengerung und Beschränkung durch Gegenrechte vor sich geht: gegen- über dem Ernennungsrechte des Landesherrn das Vorschlagsrecht einer Körperschaft oder Einzelperson, gegenüber seinem Besteuerungsrechte ein Recht auf Steuerfreiheit, kurz die ganze Mannigfaltigkeit der privilegia und immunitates tritt hier auf, als jura quaesita kraft der besonderen Rechtstitel des Vertrags, der Ersitzung, der Kaiserlichen Verleihung, und wird ein Gegenstand des Schutzes der Reichsgerichte gegenüber den dadurch beschränkten Hoheitsrechten
Struben,
Rechtl. Bed. V (J.S.) S. 128, 272;
Leist,
St.R. § 155. Ein sehr verspäteter Nachzügler dieses Begriffes ist der „specielle Rechtstitel“ des Preuss. Ges. v. 11. Mai 1842 § 2;
Oppenhoff,
Ress.Verh. S. 350 n. 68.
.
Allein das civilrechtliche Vorbild des Gegenrechtes reicht nicht aus, um die volle Bedeutung der wohlerworbenen Rechte zu erklären. Nachdem das Naturrecht für die Hoheitsrechte selbst den Gedanken an die einzelnen Erwerbstitel verwischt hatte, hätte sich wohl auch die entsprechende Begründung der Widerstandskraft der wohlerworbenen Rechte schwer mehr halten lassen. Unter den wohlerworbenen Rechten, welche der Landesherr nicht antasten soll, werden aber auch nicht bloss solche verstanden, welche auf Grund eines besonderen Rechtstitels
ihm gegenüber
erworben sind, sondern Schranken der Hoheitsrechte bilden alle jura quaesita schlechthin: die Hoheitsrechte dürfen niemals so ausgeübt werden, dass dadurch dem Einzelnen ein gegenüber
irgend jemanden
erworbenes Recht entzogen würde. Eigentum und Forderungsrechte, wie sie nach gemeinem Rechte be-
die Gesetzgebung ist nicht wie heute eine besonders geartete Erscheinung des höchsten Staatswillens, sondern Ausübung eines Hoheitsrechts, wie die andern. Da- durch ergiebt sich die Folgerung von selbst. Sie wird aber auch ausdrücklich gezogen:
Moser,
Landeshoh. in Reg. S. S. 307;
Leist,
St.R. S. 290;
Struben,
Rechtl. Bed. V (J.S.) S. 37 ff. Bei
Goenner,
St.R. S. 471 Anm. 5 tritt aller- dings eine Unterscheidung hervor: „Nicht gegen allgemeine Normen (Gesetze), sondern gegen einzelne Befehle können beteiligte Individuen ein jus quaesitum be- haupten“. Das ist 1808 geschrieben. Es ist noch nicht der neue staatsrechtliche Gesetzesbegriff; aber er klingt schon darin an.
Geschichtliche Entwicklungsstufen.
gründet sein sollen, Gewerberechte, gemäss den bestehenden Hand- werksordnungen erworben, Mitgliedschaftsrechte in allerlei Körper- schaften können richterlich beurteilt und abgesprochen werden als unbegründet und verwirkt, aber nicht einfach entzogen werden in Ausübung irgend eines Hoheitsrechtes, selbst nicht des allumfassenden jus politiae
Struben,
Rechtl. Bed. V (J.S.) S. 272 scheint nur unmittelbar gegen den Landesherrn selbst erworbene Rechte, insbesondere aus Verträgen mit dem- selben, als Schranken der Hoheitsrechte anerkennen zu wollen. Dass jedes, gegen- über wem immer erworbene Recht genügt, ist jedoch zweifellos herrschende An- sicht: v.
Berg,
Pol. R. I S. 166;
Pütter,
Beitr. I n. 20;
Häberlin,
St.R. II S. 489;
Leist,
St.R. § 86;
Kreittmayr,
St.R. § 32, § 35 in f.;
Neurath,
De cognitione et potestate judiciaria in causis quae politiae nomine veniunt § 4.
.
Darin ist eine den Hoheitsrechten eigentümliche Beschränkung zu sehen. Auch der Einzelne darf seinem Nächsten nicht eingreifen in jura quaesita; er hat eben zu solcher Schädigung kein Recht und deshalb gilt für ihn das Verbot: neminem laede. Sollte ihm aber ans irgend einem Grunde ein Recht zustehen, dessen Ausübung den Erfolg einer Zerstörung des Rechtes des anderen haben könnte, so erweist sich auch das wohlerworbene Recht nicht als Schranke: qui jure suo utitur, neminem laedit. Wenn es mit den Hoheitsrechten anders steht, so ist das aus dem Zusammenhange der Stellung des Landesherrn überhaupt zu erklären. Sie stehen ihm nur zu für das gemeine Wohl; für das gemeine Wohl ist aber der Landesherr in erster Linie der Hort des Rechtes im Lande und hat als oberster Gerichtsherr die Aufgabe, die Rechte der Unterthanen zu schützen und zu handhaben, wo er sie findet. Dieser richterliche Beruf wiegt dermassen vor in seiner öffentlichen Stellung, dass keines der anderen Rechte, welche diese Stellung ihm giebt, dazu führen darf, den Gegen- stand der Pflichten jenes Berufes zu zerstören
Warum diese wohlerworbenen Rechte den Hoheitsrechten gegenüber un- verletzlich sein sollen, das pflegt nicht begründet zu werden. Auf allen Ent- wicklungsstufen treten immer gerade die grundlegenden Sätze des öffentlichen Rechts als Axiome auf. Hier heisst es einfach „fas est“ (
Pütter,
Inst. § 119). Angedeutet ist die obige Begründung in
Pütter,
Beitr. I S. 362, wo es als „goldne Regel“ für alle Regenten und Obrigkeiten eingeschärft wird, „dass selbst die höchste Gewalt nicht berechtigt ist, jemandem sein Eigentum oder wohlerworbenes Recht zu nehmen, als dessen Erhaltung und Sicherheit eine der ersten Triebfedern ist, welche Menschen aus ihrer natürlichen Freiheit in bürgerliche Gesellschaften sich zu begeben bewogen hat.“
.
3. Gegenüber den zuletzt erwähnten Beschränkungen der
Hobeits-
rechte entsteht nun wieder ein besonderes Hoheitsrecht, welches be-
§ 3. Die landesherrlichen Hoheitsrechte.
rufen ist, auch diese zu durchbrechen und demgemäss den Abschluss des ganzen Systems bildet.
Die wohlerworbenen Rechte der Einzelnen bilden nämlich eine Schranke für die Hoheitsrechte nur im gewöhnlichen Laufe der Dinge
„Ordinarie“ wie Pütter sagt (Inst. § 119).
. In Ausnahmsfällen ist das öffentliche Interesse, die Staats- raison, auch daran nicht gebunden. Voraussetzung ist die
Kollision
d. h., dass die Beseitigung eines wohlerworbenen Rechtes notwendig ist für die Erreichung der Staatszwecke. Dann kann das Eigentum entzogen, das Privilegium aufgehoben, der Vertrag gebrochen werden. Diese ausserordentliche Gewalt gestaltet sich wieder zu einem eigenen landesherrlichen Hoheitsrecht, welches hinter allen anderen ergänzend steht, genannt
jus eminens,
äusserstes Recht der Staatsgewalt, potestas, imperium oder dominium eminens, Machtvollkommenheit
Klüber,
Öff. R. § 552: „Dieses traurige sogenannte Recht“. Wir machen heutzutage ganz dieselben Dinge auf Grund gesetzlicher Bestimmungen, welche sie ordentlicherweise vorsehen. — Eine Kollision liegt schon vor, wenn die publica utilitas in Frage ist:
Hugo Grotius,
J. B. et P. III Cap. XX § 7;
Pütter,
Beitr. I S. 358. Wenn der Letztere ebenda S. 356 sogar die Steuerauflage als Eingriff in jura quaesita vermöge des dom. em. behandelt, so hängt das an äusser- lichen Gründen seiner systematischen Einteilung; in diesen Dingen ist
Pütter
un- erbittlich. — In dem oben Note 10 angeführten Fall wird eine Enteignung zunächst ganz aus dem gewöhnlichen jus politiae begründet, dann aber allerdings doch noch das jus eminens ausdrücklich angerufen; es soll eben aus polizeilichen Gründen ein wohlerworbenes Recht entzogen werden. Das jus eminens hat dann das Besondere, dass seine Geltendmachung einen Anspruch auf Entschädigung be- gründet;
Pütter,
Beitr. I S. 357, erklärt das aus der lex Rhodia de jactu.
.
III. Die Reichsgerichte sind über die Inhaber der Landeshoheit gesetzt in doppelter Weise:
1. zur Nachprüfung der von ihnen und in ihrem Namen gehand- habten Rechtspflege auf Anrufen der Beteiligten durch das ordentliche Rechtsmittel der
Appellation
.
Der gemeine Prozess, wie er beim Reichskammergericht zur An- wendung kam, zerfiel in zwei Teile. Der eigentliche Prozess,
Judizialprozess,
beginnt erst mit der Verhandlung zwischen den Parteien vor Gericht. Alles was vorher und daneben geschieht in einseitigen Parteivorträgen und Beschlüssen des Richters, ist
Extra- judizialprozess
. Gegen die Urteile im ersteren Verfahren geht die eigentliche Appellation, gegen Beschlüsse der letzteren Art giebt es ein entsprechendes Rechtsmittel, die
Extrajudizialappella- tion,
gerichtliche Beschwerde nach heutigem Ausdruck
v.
Cramer,
Wetzl. Nebenst. VII S. 86;
Häberlin,
St.R. II S. 341;
Bayer,
Gem. C.Pr. II § 309 B.
.
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 3
Geschichtliche Entwicklungsstufen.
Die Appellation
beider
Art unterlag Beschränkungen durch die in bunter Mannigfaltigkeit den einzelnen Reichsständen nach und nach erteilten privilegia de non appellando.
2. Ausserdem haben die Landesherren bei den Reichsgerichten ihren ordentlichen
Gerichtsstand,
um vor ihnen verklagt werden zu können wegen dessen, was sie dem Kaiser, ihren Mitständen oder anderen Personen, insbesondere auch ihren eigenen Unterthanen schuldig sind.
Die einfache Klage im ordentlichen Verfahren, simplex querela, führt bei dem schleppenden Geschäftsgang der Reichsgerichte nur all- zu schwer zu einem Ergebnis. Wenn irgend möglich, wird die Klage gegen den eigenen Landesherrn im summarischen Verfahren eingeleitet. Der
Mandatsprozess
ist die regelmässige Form. Man beginnt damit, ein mandatum prohibitorium, inhibitorium oder restitutorium zu beantragen ob factum nullo jure justificabile oder ob damnum irreparabile. Auch diese Klagen gegen den Landesherrn haben ihre Beschränkung: in dem Institute der
Austräge,
gesetzlicher Schieds- gerichte, an welche die Sache zunächst gebracht werden muss, um erst in zweiter Instanz an die Reichsgerichte zu gelangen. Doch bestanden solche nicht ausnahmslos, es wurde leicht darauf verzichtet und auf jeden Fall suchte man sie mit allen Mitteln zu umgehen
Moser,
Teutsch. Just.Verfassung I Cap. 3 § 78; v.
Kreittmayr,
St.R. § 84.
.
Diese Grundeinteilung gilt für alle Rechtsprechung der Reichs- gerichte über die Landesherren. Sie unterscheidet nicht nach der Art der Rechtsverhältnisse, nicht ob ein Hoheitsrecht in Frage ist oder ein Rechtsverhältnis, in welchem der Landesherr wie ein ge- wöhnlicher Privatmann stünde. Besser gesagt: sie schneidet nach einem eignen Massstabe mitten durch: auch die Civilrechtspflege ist ja Ausübung eines Hoheitsrechts; für sie und alles was an Hoheitsrechten in gleichartiger Weise geübt wird, gilt die Appellation, für alles übrige die Klage.
Darnach zerlegt sich die Aufgabe der Reichsgerichte gegenüber allem, was wir heute Verwaltungssachen nennen, in folgender Weise:
1. Wenn die Obrigkeit einen Ausspruch thut, der die bereits bestehende Ordnung auf den Einzelfall anwendet oder über Bestand und Wirksamkeit eines subjektiven Rechtes erkennt, so handelt sie als Richter und die
Appellation
ist am Platze, ohne Unterschied
§ 3. Die landesherrlichen Hoheitsrechte.
ob der Landesherr dabei im eignen Interesse beteiligt ist oder nicht
v.
Cramer,
Systema processus imperii § 1046;
derselbe,
Wetzl. Nebenst. I S. 119, III S. 1, VII S. 84, S. 94, XXXV S. 143;
Schnaubert,
Anfangsgründe des St.R. S. 130;
Häberlin,
St.R. S. 457 Note 4.
. Und zwar die eigentliche Appellation, wenn zwischen streitenden Parteien entschieden, Extrajudizialappellation, wenn auf einseitigen An- trag oder von Amtswegen vorgegangen wurde. Das letztere war natürlich auf dem Gebiet, das wir heute Verwaltung nennen, das Regelmässige. Man suchte hier die Extrajudizialappellation auch auf solche Fälle auszudehnen, wo nur eine thatsächliche Gewaltübung oder eine neue Anordnung von seiten der Obrigkeit vorlag. Das hatte den Vorteil, die Austräge zu umgehen. Die Reichsgesetzgebung schärft deshalb ein, dass auch die Extrajudizialappellation nur zulässig ist, wenn die Obrigkeit „tamquam judex“ gehandelt hat; ist es „tam- quam pars und nicht richterlicher Weis“ geschehen, so ist die ein- fache Klage zu wählen, also der Weg der Austräge zunächst zu beschreiten
So R.A. v. 1594 § 94 und 95; wiederholt in K.G.O. II tit. 31 § 16 und 17 und in R.H.R.O. v. 1654 tit. 2 § 2.
Gneist,
Rechtsstaat S. 83, scheint die Extra- judizialappellation mit der querela zusammenzuwerfen.
Loening,
V.R. S. 773, ist der Meinung, die Bestimmung von 1594 habe die Extrajudizialappellation für „ausser- gerichtliche Handlungen“ der Obrigkeit gänzlich aufgehoben, so dass fortan gegen die Verletzung bei Ausübung von Hoheitsrechten den Unterthanen nur noch die förmliche Klage zustand. Der R.A. hebt aber nichts auf, sondern schärft nur ein, was ohnehin gelten musste. Die Extrajudizialappellation hat, wie aus
Cramer
zu ersehen, unbestritten fortbestanden.
.
2. Während die Appellation eine Art Mitwirkung des Reichs- gerichts ergiebt bei der Ausübung landesherrlicher Hoheitsrechte, be- zweckt die
Klage
eine äusserliche Überwachung der gegenseitigen Rechtsgrenzen zwischen Landesherr und Unterthan. Sie setzt also nicht voraus, dass Hoheitsrechte in einer bestimmten Weise ausgeübt worden seien, noch dass überhaupt Hoheitsrechte in Frage sind. Der Landesherr steht hier in allen Fällen vor Gericht grundsätzlich ganz wie eine Privatpartei. Eine Ausnahme davon begründete nur das oben erwähnte Institut der Austräge.
Die Reichsgesetze glauben auch hier Missbräuchen, die mit Prozessen getrieben werden, entgegen treten zu müssen, befehlen des- halb den Reichsgerichten, auf Eröffnung des Prozessverfahrens gegen die eigne Obrigkeit „nicht leicht zu erkennen“, jedenfalls vorher Bericht von der Obrigkeit einzuholen; Mandate, welche ohne Be- obachtung dieser Form vom Gericht erlassen wären, sollen der Art
3*
Geschichtliche Entwicklungsstufen.
unwirksam sein, dass die Stände „denen mandatis impune nicht pa- rieren dürfen“
R.A. 1594 § 79; R.A. 1654 § 105; Wahlkapitulation Jos. II art. 19 § 6 und 7.
Moser,
Teutsche Justizverfassung I S. 1090 ff.; daselbst wird auch eine Denkschrift erwähnt (von 1750), in welcher ein Stand auszuführen sucht, dass das Kammergericht nicht befugt sei, über Regalien und deren rechtmässigen Gebrauch zu sprechen, — ein Vorbote des kommenden Rechts!
. Das gilt wieder ohne Unterschied, um welche Art von Rechten des Landesherrn es sich dabei handelt.
Eine ausgeprägte Sonderstellung nehmen hier die Hoheitsrechte nur in einer Beziehung ein: in der Zulässigkeit der
Selbsthülfe
. Die Reichsgerichte sind ja in erster Linie bestellt worden zur Aufrechterhaltung des Landfriedens und zur Beseitigung der überwuchernden Selbsthülfe. Sie haben davon den Zug einer übermässigen Strenge beibehalten gegen alles Vorgehen, was nach dieser aussieht. Via facti ist unbedingt verboten allen Unterthanen, den Ständen unter einander, auch den Landesherren gegenüber ihren Unterthanen, „wenn fiscus agiret“ d. h. wenn es sich um Privatsachen handelt. Erlaubt ist nur die „Selbsthandhabung bei der Landeshoheit“. Wenn der Landesherr im Besitze der Aus- übung eines Hoheitsrechtes ist, so kann er auf eigne Faust mit Ge- walt sein Recht durchsetzen ohne Rücksicht auf etwaige Rechts- bestreitungen. Mandate und inhibitoria braucht er nicht zu beachten. Dem Unterthanen bleibt nur der Weg der selbständigen Klage
v.
Cramer,
Wetzl. Nebenst. II S. 122, 133, 150.
Moser,
Wahlkapitu- lation Jos. II T. 2 S. 163 Anm. 2, S. 165 Anm. 1. Der Landesherr erscheint deshalb nicht leicht als Kläger vor dem Reichsgericht; er hat es nicht nötig. Ausnahms- weise sucht ein minder mächtiger Fürst den Schutz des Reichsgerichts gegen seine störrischen Unterthanen, namentlich etwa ein mandatum de manutenendo zur Ver- stärkung seiner Selbsthülfe, wo ihm dann ein stärkerer Nachbar zur Hülfeleistung beigegeben wird;
Pütter,
Beitr. I, 18 § 2 und 3. Doch kommen auch sonst wenigstens Widerklagen häufig vor. Beispiele geben bei Cramer die endlosen Prozesse des Grafen Crichingen mit seinen Bauern; Wetzl. Nebenst. IIC S. 129 ff., IC S. 93, IC S. 99, IC S. 104, C S. 67 ff., C S. 92 ff.
.
Dass Verwaltungsexekution und Polizeizwang aufgefasst werden als Selbsthülfe des Landesherrn zur Geltendmachung seiner Hoheits- rechte, ist ein ganz civilrechtlicher Gedanke; dass aber die Selbst- hülfe hier überhaupt zulässig ist, darin liegt doch schon eine An- erkennung der Eigenartigkeit dieser Rechte. —
In dieser Weise beherrscht das Reichsgericht mit seiner Recht- sprechung teils mitwirkend, teils äusserlich überwachend die Thätig- keit der Landesgewalt zur Verfolgung der Staatszwecke. Ein Ge-
§ 3. Die landesherrlichen Hoheitsrechte.
danke, der heutzutage noch manchmal nachklingt, ist eine Wahrheit gewesen für die damalige Stufe der Entwicklung: Recht und Rechts- pflege stehen über der Staatsgewalt.
Freilich ist diese Machtstellung weit entfernt, eine vollkommene zu sein. Die Landeshoheit hat schon sehr bald angefangen, daran zu rütteln. Sie verschafft sich Ausnahmen über Ausnahmen und gerade die wichtigeren Gebiete vermochten durch die vielgestaltigen privilegia de non appellando die eine Seite der reichsgerichtlichen Einwirkung gänzlich auszuschliessen. Auch durch rechtswidrige Ränke und Ge- waltstreiche sucht man den Weg der Appellation und der Klage zum Reichsgericht zu versperren
Moser,
Teutsche Just. Verfassung I S. 566 ff. zählt ein langes Sünden- register auf.
. Vor allem aber stand es misslich mit der Zwangsvollstreckung gegen mächtigere Herren. Thatsächlich ist der Rechtsweg nur gegen die Kleinen bis zu Ende gangbar
Moser,
a. a. O. II Cap. 54 § 28 handelt von diesem Punkte unter dem Titel „Bedenkliche Exekutionen“.
. Trotz alledem war doch immer wieder das Prinzip gewahrt, wenn ein feier- licher Ausspruch erfolgen konnte, dass Unrecht geschehen sei, und wenn hier und da wenigstens es gelang, ein Exempel zu statuieren. Noch in der letzten Zeit des ärgsten Verfalles, um die Wende des Jahrhunderts, dachten unsere Juristen gar nicht gering von dem Werte des ganzen Instituts und wussten seine Bedeutung für Auf- rechterhaltung des allgemeinen Rechtsbewusstseins und des bürger- lichen Unabhängigkeitsgefühls wohl zu schätzen
Schlözer,
Allg. St.R. (1793) Abschn. III § 8 in f.: „Glückliches Deutsch- land, das einzige Land der Welt, wo man gegen seine Herrscher, ihrer Würde un- beschadet, im Wege Rechtens bei einem fremden, nicht ihrem eignen Tribunal auf kommen kann“. Und gegenüber einem häufig gebrauchten Spottwort meint
Häberlin,
St.R. II S. 647: „Ein Glück, dass wir in Teutschland Revolutions- prozesse führen können“. Das ist nach ihm ein Sicherheitsventil.
.
Die Rechtsordnung, die auf diese Weise gewahrt und aufrechterhalten wird, weicht gegen das Ende mehr und mehr in die kleinen Territorien zurück; sie entlehnt ihre ganze Lebenskraft nur aus dem Fortbestande der Gerichtsbarkeit der Reichsgerichte. In dem Masse, wie diese er- lischt, zieht für das Verwaltungsrecht, für die ganze Art, wie das Ver- hältnis zwischen dem verwaltenden Staate und dem Unterthan grund- sätzlich gedacht ist, eine neue Zeit herauf.
Geschichtliche Entwicklungsstufen.
§ 4.
Der Polizeistaat.
Wenn schon geraume Zeit vor dem gänzlichen Zusammenbruch der Reichsgerichtsbarkeit die öffentliche Gewalt überall die alten Rechtsschranken zu überfluten suchte, so geschah es unter dem An- trieb mächtiger neuer Ideen, neuer Aufgaben, die sie sich stellte. Die Polizei, welche dem Ganzen den Stempel giebt, wird zu einer planmässigen Bearbeitung des zur Verfügung stehenden Menschen- materials, um es einem grossen Ziele entgegenzuführen, Das Ziel ist die Macht und Grösse des Gemeinwesens
Christian
v.
Wolff
(1679—1754) gilt als der „offizielle Staatsphilosoph“ Friedrichs des Grossen. Seine hier einschlagenden Werke: Jus naturae (9 Bde. 1740—1748) und: Vernünftige Gedanken von dem gesellschaftlichen Leben der Menschen und insonderheit dem gemeinen Wesen zur Beförderung der Glückseligkeit des menschlichen Geschlechts (4. Aufl. 1736) sind mit ihrer ganzen Süsslichkeit von der Art des Preussischen Staatswesens weit genug entfernt. Der wahre Prophet der neuen Verwaltung, namentlich der preussischen, ist
Justi,
Grundsätze der Polizeiwissenschaft, 1756, wo schon in der Vorrede ein bewusster Gegensatz zu Wolffs Verflachungen betont wird.
. Die Staatsidee tritt in den Vordergrund; nicht für sich und zur Geltendmachung eines ihm zu- stehenden Hoheitsrechtes nimmt der Fürst das alles in Anspruch, sondern im Namen des idealen Rechtssubjektes, das er vertritt
Die berühmten Aussprüche: L’état c’est moi (Ludwig XIV) und „Der König ist der erste Diener des Staates“ (Friedrich der Grosse) sind in diesem Sinne ju- ristisch gleichwertig.
. Neben der Verneinung der bisherigen Formen entwickeln sich aber auch schon wieder neue Ordnungen, die hinüber leiten zu dem Rechte der Gegenwart.
I. Die schrankenlos gewordene öffentliche Gewalt wird ausgeübt durch den Fürsten selbst und unter ihm in seinem Namen und damit zugleich im Namen des Staats durch verschiedenartiges Beamtentum. Der Machtanteil, der jedem zukommt, bestimmt sich wie folgt.
1. Der
Fürst
ist der eigentliche Träger der ungeheuren Auf- gabe der Verfolgung des Staatszweckes. Wäre es nach Menschennatur möglich, so würde er alles allein thun. So aber bleibt wenigstens dr Grundsatz bestehen, dass kein Gegenstand staatlicher Verwaltung seiner unmittelbaren Thätigkeit entzogen ist. Wichtigere Dinge sind ihm vorbehalten, minder wichtiger bemächtigt er sich, wie sie gerade seine Aufmerksamkeit erregen
Es ist bekannt, welch lebhaften Anteil Friedrich der Grosse an der Polizei- verwaltung seiner Residenzstadt Potsdam genommen hat.
Preuss,
Urkundenbuch
.
§ 4. Der Polizeistaat.
Dem Unterthanen gegenüber hat seine Macht keine rechtlichen Grenzen; was er will, ist verbindlich. Von Hoheitsrechten ist nur dem Namen nach die Rede. Es giebt keinen Missbrauch mehr und giebt keine beschränkenden jura quaesita. Die Verantwortlichkeit vor Gott und seinem Gewissen einerseits, die vernünftige Erwägung des Zweckmässigen und Thunlichen andrerseits, wohl auch noch viel- fach, wenn auch uneingestanden, die Macht des Hergebrachten, sind seine einzigen Schranken. Das Recht hat nichts damit zu thun
So
Perthes,
Deutsch. Staatsleben vor der Rev. S. 228 ff., insbes. S. 237; den Zusammenhang zwischen dem Aufhören der kaiserlichen Autorität und dem Verschwinden der Grenzen der Hoheitsrechte hat
Zimmermann,
Deutsch. Pol. im 19. Jhrh. I S. 197, gut hervorgehoben. — Der Mangel aller Rechtsformen setzt die Rechtspflege noch heute manchmal in Verlegenheit, wie ein königlicher Willensakt aus jener Zeit zu beurteilen sei. C.C.H. 8. April 1854 hatte folgenden Fall zu entscheiden: Eine Kirchengemeinde klagt gegen Fiskus auf ihr Eigentum an einem ehemaligen Kirchhofsgrundstücke, das 1763 zum Kasernenbau verwendet worden war. Wie war das zugegangen? Ein Oberbaubeamter hatte damals dem Kirchenvorstand geschrieben: dass er von S.M. dem König Befehl habe, für Aller- höchst dero Artillerie dort eine Kaserne zu bauen. Dann war der Bau vorgenommen worden. Der Gerichtshof entschliesst sich anzunehmen, es habe damals eine Ex- propriation stattgefunden. Mit einer ebenso schwer zu beurteilenden Kabinetsordre aus späterer Zeit hat O.Tr. 7. Juli 1868 (Str. 71 S. 295) zu thun. — Bei dieser Gelegenheit mag man sich der schönen Erzählung vom Müller von Sanssouci er- innern, zu deren Andenken die Ruinen der Mühle noch stehen geblieben sind, und des geflügelten Wortes, das sich daran knüpfte: il y a des juges à Berlin. Der König drohte, ihm seine Mühle wegzunehmen, wenn er sie ihm nicht freiwillig verkaufte, der Müller aber erwiderte zuversichtlich: „Ja, wenn das Kammergericht in Berlin nicht wäre“. Da wich der König zurück, — offenbar gerührt von der kindlichen Einfalt des Müllers, der da glaubte, mit einer Klage beim Kammer- gericht gegen einen solchen Eingriff des Königs etwas ausrichten zu können.
.
2. Das Beamtentum erhält seinen Anteil an Besorgung der Staats- geschäfte durch den Fürsten zugewiesen. Die Pflichten und Aufgaben sind im Interesse des Staatszwecks möglichst umfassend gehalten; ins- besondere die Hauptstellen der Verwaltung, die kollegialen Polizei-
zur Lebensgeschichte Friedrichs des Grossen, giebt eine Sammlung solcher Kabinets- ordres, die gerade wegen der Geringfügigkett ihrer Gegenstände, des wahllosen Herausgreifens und des Wechsels in der Behandlung den Wert rechtsgeschicht- licher Denkmäler haben. Wir finden z. B. Bd. IV S. 271: „S. K. M. von Pr. etc. haben höchst missfällig in Erfahrung gebracht, dass der hiesige Gastwirt Plöger samt seinen Leuten bereits seit geraumer Zeit eine sehr schlechte und liederliche Wirtschaft führt“, Magistrat soll ihn „sogleich vorkriegen“ und ihm eröffnen, wenn er nicht sofort eine ordentliche Wirtschaft führe, „würden S. K. M. den Plöger samt seinen Leuten nach Spandau schicken und sein Haus an dessen Kreditor weggeben“. Vgl. auch die Fälle ebenda S. 276 (Hausanstrich), S. 303 (miss- fallende Schaustellung), S. 273, 277, 296, 297 (Meisteraufnahmen).
Geschichtliche Entwicklungsstufen.
behörden sind ohne weiteres berufen, alles zu thun, was von ihnen und in ihrem Bezirke für die öffentlichen Interessen geschehen kann und nicht einer andern Stelle besonders vorbehalten ist. Sie stehen ihrer- seits unter scharfer Zucht und Aufsicht ihrer Vorgesetzten, vor allem des obersten Verwalters, des Fürsten selbst. Mit peinlich genauen Instruktionen wird ihnen der Dienst in allen Punkten vorgeschrieben. Jederzeit kann ein Einzelbefehl dazwischen fahren, um besondere An- weisung zu geben. Ihre Anordnungen selbst werden nicht bloss im Instanzenzug, sondern häufig unmittelbar durch den Fürsten aufgehoben und abgeändert; oder auch der Fürst greift selbst ein, um sie für diese oder jene Angelegenheit einfach bei Seite zu schieben und an ihrer Stelle Verfügungen zu treffen
Grävell,
Antiplatonischer Staat 1808 S. 196, 197. Beispiele von Durch- brechung aller Zuständigkeiten durch unmittelbare fürstliche Anordnungen oben Note 3. Gegen das Ende der Periode werden solche Eingriffe seltener; das Beamtentum sieht darin „Einmischungen“ in die ihm zustehende unmittelbare Ge- schäftsbesorgung, die zugleich „gewissermassen ein Recht der Unterthanen“ sein soll. Vgl. darüber
Zimmermann
, Deutsch. Pol. I S. 142.
.
Nach aussen aber, dem Unterthanen gegenüber, vertreten sie den Fürsten und durch ihn den Staat und sind innerhalb des Spielraums ihres Auftrags und ihrer Vollmacht ebendeshalb rechtlich unbeschränkt. Wenn dem Beamten des älteren Staats die Grenzen der Hoheitsrechte seines Herrn entgegengehalten werden konnten, so ist das jetzt weg- gefallen. Wie der Fürst für die Gesamtheit der Staatsaufgaben recht- lich alles vermag, was zur Durchführung erforderlich ist, so der Beamte für seinen Teil, und da dieser Teil allgemein und in um- fassender Weise bestimmt zu sein pflegte, so steht der Beamte den Unterthanen thatsächlich gegenüber wie ein Fürst im Kleinen: der Unterthan hat sich auch seinen Massregeln schlechthin zu fügen
So
Roller,
Württ. Pol. R. 1800 Vorrede S. V: „Ein solcher Staats- beamter darf als ein kleiner Regent in seinem Bezirke betrachtet werden“. Ähn- lich
Schmoller
in Ztschft. f. Preuss. Gesch. 1874 S. 564: „Die Steuerräte waren im Kleinen, was der König im Grossen war“. Über die Allgemeinheit der Amts- aufträge: v.
Kreittmayr,
Anm. z. Cod. Max. V S. 1731;
Leist,
St.R. § 101 (die Formel ist wie für die Bestimmung des Umfangs der obersten Gewalt, dass sie berechtigt sein müssen zu allem, was sie zur Erfüllung ihrer Amtspflichten nötig haben können; oben S. 26); ebenso
Goenner,
Staatsdienst S. 219;
Pfeiffer,
Prakt. Ausf. III S. 304, 306.
. Der Unterschied liegt nur darin, dass es gegen diese eine Abhülfe giebt bei einem höheren Herrn, der, wenn er angerufen wird, seinerseits wieder „machen kann, was er will“.
§ 4. Der Polizeistaat.
3. Mitten in diese Ordnung der öffentlichen Gewalt hinein baut sich aber nun ein ganz eigentümliches Element durch die Anerkennung des Grundsatzes der
Unabhängigkeit der Gerichte
.
Der Landesherr hat von lange her die oberste richterliche Gewalt in seinem Gebiet geübt, indem er selbst Recht sprach, oder durch seine Räte Recht sprechen liess, die Landesgerichte beaufsichtigte und insbesondere einzelne Sachen, die ihm geeignet schienen, von diesen abrief, um sie unmittelbar zu entscheiden. Ein solches unmittelbares Eingreifen des Fürsten in die Rechtspflege war ganz im Geiste des Polizeistaates. Die Civil- und Strafrechtspflege ist zwar ordentlicherweise in die Hände der dazu bestellten Gerichte gelegt. Der Fürst aber kann jeder Zeit einen Civil- oder Strafprozess dadurch erledigen, dass er einen
„Macht- spruch“
erlässt. Dadurch bestimmt er entweder selbst, was für den Fall Rechtens sein soll, oder er befiehlt den Gerichten das zu gebende Urteil.
Aus einer übereifrigen Geltendmachung dieses Mittels entwickelte sich aber in dem führenden Staate, Preussen, unter Friedrich dem Grossen der entscheidende Umschlag in die entgegengesetzte Ordnung. Man er- kannte, dass gerade der grosse Zweck des Staatswohls, der auf allen an- deren Gebieten das rastlose persönliche Eingreifen des Fürsten fordern mochte, auf diesem besonderen Gebiete ein solches Eingreifen im Einzel- falle verbot. Ein Machtspruch in der einen oder anderen Form gilt fortan als unzulässig. Der König hält sich nicht mehr dazu befugt. Damit aber bekommt die Civil- und Strafrechtspflege eine ganz be- sondere Stellung im Vergleich zur Verwaltung; die Behörden der Justiz werden ein selbständiges Machtelement innerhalb der staat- lichen Ordnung, wohl befähigt, auch der sonst schrankenlosen öffent- lichen Gewalt gegenüber Recht und Rechtsordnung in gewissem Masse zur Geltung zu bringen
Eine treffliche Darstellung des Ganges, den die Beseitigung der Macht- sprüche unter Friedrich d. Gr. genommen hat, giebt
Stölzel,
Fünfzehn Vorträge aus d. Brandenb. Preuss. Rechts- und Staatsgesch. S. 157 ff.
.
II. Die Frage ist also: wie gestaltet sich auf dieser Grund- lage das Verwaltungsrecht des Polizeistaates? Dass es öffentliches Recht auch nach Zerstörung der Hoheitsrechte zwischen Staat und Unter- than geben kann, beweist die Justiz in Civil- und Strafprozess. Diese prägt gerade jetzt, mit dem allmählichen Durchdringen des Grund- satzes der Unabhängigkeit der Gerichte, ihre Formen scharf aus.
Wo ist also dem entsprechend das der Verwaltung eigentümliche öffentliche Recht (oben § 2, III)?
Geschichtliche Entwicklungsstufen.
Wir sehen thatsächlich auch in der Verwaltung ähnliche Ord- nungen zur Anwendung kommen, wie in der Justiz, Ordnungen, welche dazu dienen, die Verwaltungsthätigkeit bei ihrem Zwecke zu halten und ihren Erfolg zu sichern. Damit ist noch nicht gesagt, dass sie das auch thun in der
Weise des Rechts
. Es zeigt sich viel- mehr hierin zwischen Justiz und Verwaltung ein tiefgehender Gegensatz.
Für die ursprüngliche Anschauung erscheint alle obrigkeitliche Anordnung in der Form des
Befehls;
spätere Entwicklungsstufen unterscheiden feiner. Hier haben wir nur mit diesem allgemeinen Begriff des Befehls zu thun. Der Befehl vermag Recht zu schaffen, indem er als bindende allgemeine Regel auftritt. Dabei wendet er sich aber unmittelbar entweder
an die Unterthanen
oder
an die Beamten;
demnach sind zwei Fälle zu unterscheiden.
1. Das Recht, Gesetze zu machen, ist von lange her als ein Hoheitsrecht des Fürsten anerkannt; die Gelehrten gruppierten es unter die formellen oder allgemeinen Hoheitsrechte. Es hatte als solches die gewöhnlichen Schranken, die jetzt weggefallen sind; der Fürst, der alles befehlen kann, kann es auch in Form einer all- gemeinen Regel thun. Der Begriff selbst ist der nämliche geblieben:
Gesetz
ist ein allgemeines Gebot oder Verbot an die Unterthanen, um ihr Thun und Lassen zu bestimmen. Befehlen kann man nur, indem man dem Gehorsamspflichtigen seinen Willen kundthut. Die Kundgabe ist hier naturgemäss die Veröffentlichung. Gesetz ist also ein
veröffentlichtes
allgemeines Gebot oder Verbot an die Unterthanen
Moser,
Landeshoh. in Reg.Sachen S. 303: „Gesetze sind landesherrliche Befehle, Verordnungen, Gebote und Verbote, welche entweder alle Landesunter- thanen oder doch eine ganze gewisse Gattung derselbigen verbinden“. Das ist die feststehende Begriffsabgrenzung bis herab zur Neuzeit:
Bodinus,
De republ. ed. VII S. 466;
Christ
.
Wolff,
Jus nat. VIII § 965;
Pütter,
Inst. jur. publ. § 221;
Dankelmann
in seinen Einwendungen gegen die Preuss. Civilrechts- kodifikation bei
Stölzel,
Svarez S. 378; ausführlich zuletzt noch
Häberlin,
St.R. II § 221.
.
Solche Gesetze kann der Fürst erlassen für das Gebiet der Justiz sowohl wie für das der Verwaltung. Es kommt aber jetzt zum Be- wusstsein, dass das eine wesentlich verschiedene Bedeutung hat auf dem einen und auf dem andern Gebiet. Denn jetzt, wo die äusseren Schranken der fürstlichen Rechte nicht mehr bestehen, werden andere Schranken desto bedeutsamer und tritt die besondere Stellung der Gerichte schärfer hervor.
§ 4. Der Polizeistaat.
Wenn der Fürst einen
Civilrechtssatz
befiehlt, so macht er etwas, was er in anderer Form nicht machen könnte: er wirkt auf die Handhabung der Rechtspflege ein; was er ja sonst nur durch einen aussergewöhnlichen Machtspruch, nach späterer Auffassung auch dadurch nicht zu thun vermochte. Ist das Gesetz aber einmal da, so ist es unverbrüchlich für die ganze obrigkeitliche Thätigkeit: vom Richter allein hängt seine Handhabung ab, der Richter aber muss es anwenden und der Fürst kann ihn nicht entbinden. Dass ein neues Gesetz für die Zukunft Änderung schaffen mag, thut dem keinen Eintrag.
Anders das
Polizeigesetz
. Es bestimmt, was der Fürst rechtlich auch im Einzelfalle anordnen könnte; es ist lediglich Zweck- mässigkeitssache, dass man die vielen gleichartigen Fälle in dieser Weise zusammenfasst. Es bindet die Beamten bloss dem Fürsten gegenüber, insofern sie ihm zur Handhabung seiner Befehle ver- pflichtet sind; es kann ihnen in ihrem allgemeinen Amtsauftrag Spiel- raum gelassen sein, es auch mit der Handhabung eines solchen Ge- setzes nach bestem Ermessen zu halten, sie können im Einzelfall andere Anweisung bekommen, der Fürst selbst kann unmittelbar anders verfügen.
In dieser Weise sind Justizgesetze
für die Regierung selbst bindend,
Polizeigesetze nicht; Justizgesetze machen deshalb
Recht,
Polizeigesetze nicht. Wer es genauer nimmt und von den ersteren her die Eigenschaft, Rechtssätze zu schaffen, als ein wesentliches Merkmal des Gesetzes erkennt, versagt jetzt geradezu den allgemeinen Befehlen, welche der Fürst auf dem Gebiete der Polizei, der Finanzen u. s. w. veröffentlicht, den Namen Gesetz und bezeichnet sie im Gegensatze dazu als blosse Verordnungen
Eichhorn,
Betracht. über d. Verf. des Deutsch. Bundes S. 41: In Re- gierungssachen ist es zulässig, „auch wenn eine bestimmte Norm vorhanden ist, auf die individuelle Lage der Dinge Rücksicht zu nehmen und was dem gemeinen Wohle angemessen ist zu verfügen, wenn es auch eine Abweichung von den in einer Rechtsnorm aufgestellten Regeln enthält … (diese Gesetze) sind eigentlich nur Regeln für die vollziehenden Behörden des Staates, welche bestimmen, wie weit diesen eine selbständige Verfügung zusteht“. Diese unteren Behörden sind natürlich gehalten, die von ihren Oberen erlassenen Befehle nicht mit selbständigen Verfügungen zu durchkreuzen; für die Unterthanen aber sind diese uneigentlichen Gesetze nichts festes. Die Sache hat einige Ähnlichkeit mit
Jherings
„einseitig verbindender Norm“ (Zweck im R. S. 333, 338, 340).
Funke,
Die Verw. in ihrem Verh. z. Just. (1840), kennzeichnet deshalb geradezu den Gegensatz zwischen Privat- recht und öffentlichem Rechte dahin, dass es nur auf dem Gebiete des ersteren „Rechtsgesetze“ giebt (S. 40). Noch klarer die scharfsinnige Schrift eines Un-
.
Geschichtliche Entwicklungsstufen.
2. Die Ordnungen, welche der Fürst erlässt, können sich auch
unmittelbar an die Beamten
wenden, um diesen ihre Thätig- keit vorzuschreiben. Diese Gestalt haben auf dem Gebiete der
Justiz
die Ordnungen für das Prozessverfahren und die Handhabung der Strafgewalt. Ihre Vorschriften werden hier sofort wieder zu un- verbrüchlichen Regeln mit Rechtssatznatur gegenüber dem Unterthanen, den es betrifft. Die Vorschriften dagegen, welche den
Verwal- tungsbehörden
in den ausführlichen Instruktionen fast zum Über- mass gegeben werden, gehen den Unterthanen rechtlich nichts an. Er hat der Obrigkeit gegenüber keinen Anspruch darauf, dass es dabei bleibe, noch darauf, dass die vorgeschriebenen Thätigkeiten ge- leistet, die angegebenen Schranken der Amtsthätigkeit eingehalten werden. Wenn man sie veröffentlicht, oft geradeso wie die Gesetze, so hat das lediglich äussere Zweckmässigkeitsgründe, sofern es vorteil- haft erscheint, dass die Unterthanen erfahren, was sie von den Be- amten zu gewärtigen haben und sich darnach richten. Wenn ein solcher Vorteil nicht dabei heraussieht, unterbleibt die Veröffent- lichung; es kann sogar sein, dass man für gut hält, das Genauere einer solchen Instruktion geheim zu halten
Über die Geheimhaltung der Instruktionen an die Steuerräte:
Schmoller
in Ztschft. f. Preuss. Gesch. 1874 S. 564. — Wo Veröffentlichung einer Instruktion angeordnet wird, pflegt der Zweck angegeben zu werden: „zur Beruhigung“, „damit sich ein jeder danach zu richten und vor Schaden zu hüten habe“ (
Preuss,
Ur- kundenbuch IV S. 18, S. 28).
. In allen Fällen hat sie die gleiche Kraft und Bedeutung: sie wirkt rechtlich nur für die
genannten, Die Trennung der Justiz und Administration 1840: Rechtsgesetze giebt es bloss auf dem Gebiete des Privatrechts (S. 36); die Gesetze, welche für Finanz-, Polizei-, Militärsachen ergehen, sind solche, „welche nicht als Rechtsgesetze be- handelt werden können, sondern als politische sich darstellen“ (S. 39); sie werden auch als „politische Normen“ bezeichnet (S. 46); der Kern ihres Unterschiedes von den Rechtsgesetzen liegt in dem Satze: „es ist der Staatsbürger in Bezug auf diese Gesetze und deren Wirkungen als Person gar nicht vorhanden“; seine An- sprüche aus diesen Gesetzen „können als Rechte der Einzelnen nicht betrachtet werden“ (S. 37), der Unterthan ist also hier nur Objekt. — A.L.R. Einl. § 7 meint als Gegenstand des Gesetzes nur Privat-, Straf- und Prozessrecht:
Bornhak
Preuss. St.R. I S. 484. A.L.R. II 13 § 6: „Das Recht,
Gesetze und allgemeine Polizeiverordnungen
zu geben, ist ein Majestätsrecht“; dazu A.L.R. II, 20 § 150. Warum ist das zweierlei? Der Grund, den Bornhak a. a. O. I S. 437 an- giebt: dass die Polizeiverordnungen nicht publiziert zu werden brauchten, um wirksam zu sein, trifft ja doch in Wirklichkeit nicht zu. Aber sie sind offenbar ihrer Natur nach nicht als echte Gesetze, als Rechtsgesetze angesehen. — Wie wichtig übrigens diese Unterscheidung von Gesetz und allgemeiner Polizei- oder Finanzverordnung für die Auslegung älterer Bestimmungen werden kann, zeigt
Foerstemann,
Pol. R. S, 92, 145, 148, an mehreren Beispielen.
§ 4. Der Polizeistaat.
Beamten, auf den Unterthanen wirkt nicht sie selbst, sondern erst ihre thatsächliche Ausführung durch jene. Es entsteht durch sie kein Recht, so wenig wie durch den allgemeinen Polizei- und Finanz- befehl
v.
Sarwey,
A.L.R. S. 50. 51 bemerkt mit Recht, dass diese Instruktionen nur mittelbar auch nach aussen wirken, sofern dadurch die Verwaltung den Unter- thanen gegenüber thatsächlich eine gewisse Stätigkeit und Gleichmässigkeit erhält. Dazu stimmt aber nicht seine Bemerkung: „Insofern bilden die Instruktionen einen Teil der bestehenden Rechtsordnung in jedem Staat“.
Schmoller
in Ztschft. f. Preuss. Gesch. 1874 S. 511 ff. lässt gar das neue Recht entstehen durch die Thätig- keit der Steuerräte in Instruktionen und Befehlen und spricht S. 552 von einer „Ausbildung des Verwaltungsrechts durch Edikte, städtische Reglements und ein- zelne (!) Befehle“. Auch
Gneist,
Rechtsstaat, findet hier ein „jus extraordina- rium“, ein „von den Obrigkeiten gesetztes Recht“ (S. 149), einen „zuverlässigen Rechtsorganismus“ (S. 153), obwohl es sich dabei nicht handelt „um gleichmässige Anwendung einer Rechtsregel, sondern um Handhabung von Zwangsgewalten nach den Gesichtspunkten des Zweckes“ (S. 150). Nun haben wir aber ganz die nämliche Instruktion, die mit der Kraft der Dienstgewalt Ordnung und Gleichmass in die Verwaltung bringt, heute noch. Wir wissen, dass sie kein Recht schafft; das schafft im Gegensatz zu ihr das Gesetz. Sollen wir das, was sie zu Anfang des Jahrhunderts geschaffen hat, als Recht bezeichnen, bloss deshalb, weil es damals noch nichts besseres, kein wirkliches Recht daneben gab?
.
Das Ergebnis ist, dass der Polizeistaat wohl ein Civilrecht, Straf- recht und Prozessrecht hat, ein Justizrecht mit einem Worte, aber keine Ordnungen für die Verwaltung, die bindend wären für die Obrig- keit dem Unterthanen gegenüber,
kein öffentliches Recht
Bei Beratung der Preuss. Kreisordnung im Abgeordnetenhause hat der Berichterstatter Dr. Friedenthal in seinem auch sonst hervorragenden Vortrage das Bild des Polizeistaates mit kurzen Worten gezeichnet: „Das Privatrecht bleibt ge- heiligt, es werden für das Privatrecht Garantien geschaffen .. die Justiz soll un- abhängig sein. Die Justiz geht ihren eigenen Weg, die Verwaltung ebenfalls. Das öffentliche Recht erkennt man in dieser Phase gar nicht als Recht an, sondern es gilt nur als precarium, der Staat ist der absolute Herr aller öffentlichen Angelegen- heiten“ (v. Brauchitsch, Mat. z. Kr.Ord. II S. 650). Daher auch der tiefe Gegen- satz zwischen
Justiz-
und
Administrationssachen,
dessen richtige Formulierung unsere ältere Litteratur so viel beschäftigt. Das ist für die damalige Zeit nicht einfach eine Frage der Zuständigkeitsverteilung. Sondern es hängt davon ab, ob die Sache nach rechtlichen Grundsätzen behandelt werden soll oder nach Zweck- mässigkeitsrücksichten allein (
Oppenhoff,
Ressortverh. S. 16).
.
III. Dafür nehmen nunmehr
Civilrecht
und
Civilrechts- pflege
einen mächtigen Aufschwung und füllen durch den weiten Um- fang, in welchem sie auf das Verhältnis zwischen Staat und Unter- than zur Anwendung kommen, die Lücken aus, welche das Rechts- gefühl gegenüber diesem Stande des öffentlichen Rechts empfinden möchte.
Geschichtliche Entwicklungsstufen.
1.
Klagen der Unterthanen gegen den Landesherrn
sollen im alten Rechte an die Austräge und von da an die Reichs- gerichte gehen. Es war jedoch Brauch geworden, dass man einen Unterschied machte, ob der Landesherr als solcher oder als privatus belangt wurde. Ersteres sollte der Fall sein, wenn es sich um seine Hoheitsrechte handelte, letzteres wenn ein Verhältnis des gewöhn- lichen Vermögensverkehrs in Frage stand; es ist das einer der Punkte, in welchen zuerst die Scheidung von öffentlichem Recht und Civil- recht zum Durchbruch kommt. Für die Klage gegen den Landes- herrn als privatus, gegen die fürstliche Kammer oder den landes- herrlichen Fiscus wurde die Zuständigkeit der ordentlichen Landes- gerichte anerkannt. Die Rechtsgrundlage dafür fand man in der An- nahme, dass dieselben stillschweigend als Austrägalgerichte gewählt worden seien. Dieser Grund hätte auch für die Klagen in hoheits- rechtlichen Sachen ausgereicht. Aber man schätzte diese Sachen für so unverhältnismässig wichtiger, dass eine stillschweigende Unter- werfung der Unterthanen unter die eignen Gerichte ihres Gegners dafür nicht angenommen werden dürfe
Struben,
Rechtl. Bed. V (J.S.) S. 40 Note 3, giebt diese Begründung.
. Waren die Landesgerichte in diesen Privatsachen Austrägalgerichte, so musste es von ihnen stets eine Berufung an die Reichsgerichte geben, selbst im Fall eines all- gemeinen privilegium de non appellando, weil solches hierfür nicht galt. Dem widerstrebten aber die Landesherren, und die Wahlkapitu- lationen entscheiden zuletzt dahin, dass die Reichsgerichte mit der- artigen Sachen weder unmittelbar noch im Wege der Berufung mehr befasst werden sollen. Die „Landesdikasterien“ sind also Alleinherren
Moser,
Wahlkap. Jos. II T. 2 S. 253;
Schmelzer,
Wahlkap. Franz II S. 153;
Häberlin,
St.R. II S. 460 ff.
. Es ist bezeichnend, wie viele Umstände man machen zu müssen glaubte, um in diesen Sachen den Richtern, die ja doch einmal Beamte der Partei sind, Unparteilichkeit und Vertrauenswürdigkeit zu sichern. Zu dem gewöhnlichen Verzicht auf Machtsprüche kommt hier vor Einleitung des Verfahrens noch die förmliche Entbindung von der Pflicht, „unser Interesse zu wahren“, und eifrige Fürsten machen die schärfsten Gewissensvorhalte, wenn sie Verdacht haben, dass sie begünstigt würden
Struben,
Rechtl. Bed. V (J.S.) S. 41 ff., woselbst namentlich die kräftigen Äusserungen Friedrich Wilhelms I. gegen Richter, die das in „gott-, pflicht-ver- gessener und gewissenloser Weise“ thun möchten.
Pfeiffer,
Prakt. Ausf. III S. 207.
. Diese Rechtsprechung der Landes- gerichte über den Landesherrn wird durch die allmähliche Ein-
§ 4. Der Polizeistaat.
schränkung und den schliesslichen Wegfall der Reichsgerichtsbar- keit nicht berührt; sie erhält mit der schärferen Ausprägung des Polizeistaates eine immer wachsende Bedeutung.
2. Für die Frage, ob die Civilgerichte zuständig sind, ist es also entscheidend, ob der Staat in einem bestimmten Verhältnisse
dem Civilrechte unterliegt;
das bedeutet aber nichts anderes als die Frage, ob er überhaupt in den Schranken einer Rechtsordnung stehen soll; denn ausserhalb des Civilrechts giebt es kein Recht. Des- halb handelt es sich hier um mehr als bloss um eine wissenschaft- liche Grenzziehung zwischen zwei verschieden gearteten Rechtsge- bieten. Es ist der Widerstreit zweier mächtiger Ideen, der seinen Ausgleich finden soll: der Idee des allgewaltigen Staates, die sich eben erst durch Zerstörung der Grenzen der Hoheitsrechte bewährt hat, und der Idee des Rechts, welche darauf angewiesen ist, die einzige ihr zu Gebote stehende Form für Recht und Rechtsordnung möglichst weit vorwärts zu tragen in die Lebensbeziehungen zwischen Staat und Unterthan hinein.
Die Lösung hat der Polizeistaat gefunden in jener eigentümlichen
Lehre vom Fiskus,
welche in dieser Zeit zur Ausbildung gelangt und heute noch bei ganz geänderten Voraussetzungen, uneingestanden, ja meist ausdrücklich verleugnet, die Rechtsanwendung und die Rechts- lehre unverkennbar beeinflusst.
Für den Begriff des Fiskus hat das römische Recht die Grund- lagen geliefert. Der Fiskus erschien dort zuletzt als eine juristische Person neben dem Kaiser, als Träger der dem Staatszwecke dienen- den Vermögensrechte, ausgestattet mit besonderen Einkünften und mit Vorzügen in Civilrecht und Prozess
Savigny,
Syst. II S. 272 ff.;
Weiske,
Rechtslex. IV S. 297 ff.;
Mommsen,
Abriss des röm. St.R. S. 279.
. Das deutsche Staatsrecht legt bei Übernahme dieses Begriffes zunächst den Schwerpunkt in die „utilitates“, die Vorteile, die damit verbunden sind: auf die jura fisci kommt es an, die Ansprüche auf Geldstrafen, verwirkte Güter, bona vacantia, gefundene Schätze u. s. w. Der Fiskus ist eine Kasse, in welche das fliesst. Ursprünglich hat bloss der Kaiser diese Rechte; nachher gehen sie auf die Landesherren über: auch sie, „können einen fiscus haben“; schliesslich besitzen sie die umstrittenen Rechte allein
Moser,
Landeshoh. in Kam.Sachen S. 107: „Fiskus heisst die landesherr- liche Kasse, darein die Gefälle fliessen, welche der Regent nicht von seinen Kammer- oder eigentümlichen Gütern, sondern von denen Unterthanen oder auch der ihnen, nicht als Eigentümern, sondern als Landesherren unterworfenen Erde oder Wasser, oder auch von Fremden ziehet“. Eine Kasse, zu deren Gunsten
.
Geschichtliche Entwicklungsstufen.
Mit der Ausbildung des Polizeistaates verlieren diese einzelnen Rechte ihre Bedeutung; sie verschwinden hinter der Allgewalt des Staates. Dafür tritt jetzt die im Fiscus gegebene
juristische Person,
die Trägerin der dem Staatszwecke gewidmeten Vermögensrechte mehr in den Vordergrund. Die Staatsidee scheidet das Vermögen des Fiscus vom Privatvermögen, Schatullgeld u. s. w. des Landesherrn. Der landesherrliche Fiskus verwaltet dieses Vermögen durch die dazu be- stimmten Beamten und verteidigt es vor Gericht in Rechtsstreitigkeiten mit den Unterthanen als Prozesspartei. Er ist jetzt eine Seite des Staates, aber diese Seite des Staates ist anerkannt und ausge- bildet als juristische Person, bevor noch der Staat im übrigen als juristische Person gedacht wurde. Der Fiskus steht
neben
dem Fürsten und seinen Behörden, welche die öffentliche Gewalt ausüben, vertritt sie in allen civilrechtlichen Vermögensverhältnissen, welche sich daran knüpfen
Die Verbindung civilrechtlicher juristischer Personen mit öffentlicher Ver- waltung wiederholt sich mannigfach in kleineren Kreisen unterhalb der Staats- gewalt. Das Genauere über diese Entwicklung in der Lehre von den jurist. Per- sonen des öff. R. — Über den Fiskus als den
Vertreter
des Königs und der Be- hörden in civilrechtlichen Verhältnissen: Preuss. Kab.Ord. 4. Dez. 1831;
Oppen- hoff,
Ress.Verh. S. 39;
Koch,
Komment. zum A.L.R. II S. 404; Braunschw. Landschaftsordnung § 198. Diese Vertretung bedeutet wesentlich eine civilrecht- liche Haftung. Der Fiskus seinerseits wird wieder von den Behörden vertreten, in dem Sinne, dass sie der juristischen Person vorstehen. Der Doppelsinn des Wortes lässt die Sache oft wie eine gegenseitige Vertretung erscheinen. So z. B. bei
Koch
a. a. O. S. 404 und S. 405.
.
Nun bricht aber immer deutlicher die Anschauung durch, dass auch für die Summe der Hoheitsrechte oder vielmehr jetzt die all- gemeine hoheitliche Macht der Staat in aller Form als das Rechts- subjekt zu denken ist, für welches sie ausgeübt wird; er ist juristische Person auch als Ausgangspunkt der öffentlichen Gewalt.
Dadurch erhalten wir von selbst
zwei Rechtssubjekte
neben einander, in welche der Staat juristisch zerlegt ist: einerseits den alten
Fiskus,
den Staat als Erwerbsgesellschaft oder juristische
Hoheitsrechte bestehen, ist der Fiskus auch bei
Cramer,
Wetzl. Nebenst. IV S. 66; dadurch eben kommt es, dass „causae fiscales a causis principum privatis et propriis differiren“.
Häberlin,
St.R. II S. 238 ff., giebt die Geschichte. „In älteren Zeiten glaubte man, dass nur der Kaiser einen fiscus haben könne“ (S. 240). Es handelt sich eben immer nur um die „Rechte des fiscus“. Ebenso
Klüber,
Öff. R. S. 700 ff., wo das jus fisci gar als ein besonderes Hoheitsrecht erscheint.
Zöpfl,
St.R. II § 458 II bezeichnet den fiscus als „eine Behörde, welche die Rechte des Staates als Staatskasse ausübt“. Die Ausdrucksweise wird allerdings immer seltsamer.
§ 4. Der Polizeistaat.
Person des Civilrechts; andererseits
den eigentlichen Staat, die Staatsgesellschaft,
die juristische Person des öffentlichen Rechts, in dem verneinenden Sinne wenigstens, den „öffentliches Recht“ be- deutet, d. h. nicht dem Civilrecht zugehörig
Die klassische Formulierung giebt
Koch,
Lehrbuch des Preuss. Priv.Rechts I S. 170 (§ 60): „Der Staat tritt in zweifacher Hinsicht als juristische Person auf, als Staatsgesellschaft zur Verwirklichung des Staatszweckes (Majestäts- und Hoheits- rechte) und als Erwerbsgesellschaft zur Herbeischaffung der Mittel zu diesem Zwecke. Beide Gesellschaften sind von einander wohl zu unterscheiden.“ Die letztere ist der Fiskus.
.
Diese Scheidung ist im Sinne jener Zeit zu verstehen. Es handelt sich dabei nicht um verschiedene Arten von Beziehungen eines und desselben Rechtssubjektes, nicht lediglich um zwei Seiten, zweierlei Funktionen des Staates. Es ist kein Irrtum der damaligen Schriftsteller, Richter und Staatsmänner und kein Missgriff in der Ausdrucksweise, wenn sie den Fiskus ausdrücklich als eine Person für sich erklären im Gegensatz zum Staat; sie wollen das wirklich, was sie sagen. Nur so verstanden, reicht diese Idee aus zur Er- klärung der Ordnung, welche die Sache im wirklichen Rechte dieser Entwicklungsstufe erhält. Die beiden juristischen Personen sind nicht bloss dem
Namen
nach geschieden; für jede besteht auch eine besondere
Vertreterschaft
und werden verschiedenartige Geschäfte besorgt. Vor allem aber haben sie verschiedene
rechtliche Eigenschaften
. Der Fiskus ist seiner Natur nach der „gewöhnliche Privatmann“, er unterliegt bei Besorgung seines Vermögens den Regeln des Civilrechts und steht unter der Civilrechtspflege. Der eigentliche Staat hat kein Vermögen; dafür hat er die obrigkeitliche Gewalt, das allgemeine Befehlsrecht.
Der Fiskus ist Unterthan
. Der Staat befiehlt dem Fiskus, legt ihm Lasten auf, zwingt ihn zur Zahlung gleich andern Unterthanen. Der Staat kann nicht unter seinen Gerichten stehen und das Civilrecht gilt nicht für ihn. In diesem Staatsbegriff ist die Idee ungebrochen verwirklicht, welche der Polizeistaat zum Siege ge- führt hat; eine Halbheit, wie die, dass dieses nämliche Wesen doch eine Seite aufweise, an welcher es wie ein gewöhnlicher Privatmann erscheint, widerspräche der Unbedingtheit, mit welcher derartige mächtige Ideen sich zunächst durchzusetzen pflegen. Nur durch die Ablösung einer damit in Zusammenhang bleibenden, aber minder- wertigen juristischen Person
konnte Civilrecht und Civil- rechtspflege annehmbar gemacht werden
. Die Fiskuslehre
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 4
Geschichtliche Entwicklungsstufen.
in ihrem alten unverfälschten Sinne war allein imstande, das sonst Unvereinbare zu vermitteln
Perrot,
Verfassung, Zuständigkeit und Verfahren der Gerichte der Preuss. Rheinprovinzen (1842), I S. 174: Da der souveränen Staatsgewalt gegenüber die Staatsglieder schutzlos sind, so „hat man zu einer glücklichen Fiktion seine Zu- flucht genommen. Man hat den Begriff des Fiskus als einer moralischen Person geschaffen, die den Beruf hat, die Mittel zu den Staatszwecken zu verschaffen und zu verwalten. Diese moralische Person wird durch Behörden in verschiedenen Ab- stufungen vertreten. Sie ist
nicht selbst souverän,
sondern
steht unter den Gesetzen des Staates,
wie
jede andere
physische oder moralische Person, hat daher überall sich nach den bestehenden Gesetzen zu richten“. Die Fiskuslehre in ihrer ganzen Schroffheit erscheint hier mit dem Bewusstsein ihres praktischen Zieles. Diese Anschauungsweise klingt auch aus der neueren Rechtsprechung dazwischen noch heraus. O.Tr. 27. Mai 1862 (Str. 46 S. 109): „nicht der Fiskus, sondern der Staat der richtige Beklagte“; O.Tr. 14. Juli 1865 (Str. 60 S. 111): „Vorderrichter verwechselt den Fiskus mit dem Gesetzgeber, wenn er sagt, Kläger (Fiskus) habe später vermöge seines Hoheitsrechts die Zollfreiheit der Verklagten aufgehoben; der Vertrag ist vom Fiskus abgeschlossen, das Zollgesetz ist aber nicht vom Fiskus, sondern vom Gesetzgeber erlassen“. Ähnl. Bl. f. adm. Pr. 1880 S. 229. Noch O.Tr. 5. Januar 1877 (Str. 99 S. 132) lässt es dahingestellt, ob es richtiger ist, „im Staate eine zwiefache Persönlichkeit anzunehmen oder nur eine Persönlichkeit in privatrechtlichen und staatshoheitsrechtlichen Beziehungen“.
.
Aber auch der
Umfang
der Anwendbarkeit von Civilrecht und Civilrechtspflege liess sich nur auf dieser Grundlage so bestimmen, wie man ihn bestimmen wollte und wirklich zur Durchführung ge- bracht hat. Es ist unverkennbar, dass das Civilrecht hier im Ver- gleiche mit heutigen Anschauungen um ein Beträchtliches tiefer in das ganze Gebiet der Staatsthätigkeit hineinreicht.
Den Ausgangspunkt bildet der Grundsatz, dass Civilrecht, folglich auch Civilrechtspflege überall zur Anwendung kommen, wo es sich um „Mein und Dein“, um
vermögensrechtliche
Angelegenheiten handelt. Ausgeschlossen ist das Civilrecht nur da, wo der eigentliche Staat auftritt. Dass
er
es ist, erweist sich bei durchgeführter Aus- scheidung der fiskalischen Behörden schon äusserlich aus der Person seines Vertreters. Entscheidend aber ist immer die Gestalt seines Handelns: nur der Staat hat obrigkeitliche Macht. Die allgemeine Form, in welcher diese erscheint, ist der
Befehl
und die
Gewalt- anwendung
. Wo befohlen und gezwungen wird, ist der Staat, sonst überall der Fiskus. Damit erhält das Civilrecht schon eine bedeutende Ausdehnung
Sobald nicht mehr befohlen wird, handelt es sich, wie die Gerichte sagen, um eine „reine Geldfrage“ und dann hat man es mit dem Fiskus zu thun: C.C.H. 11. Dez. 1852, 4. April 1855 (
Kosmann,
Erkenntnisse II S. 141, S. 249), 10. Okt. 1863 (J.M.Bl. 1863 S. 290). Die polizeistaatliche Regel, dass nur im Falle des
.
§ 4. Der Polizeistaat.
Daraus allein ergäbe sich aber noch nicht jene merkwürdige Durchdringung der ganzen staatlichen Thätigkeit, auch der obrigkeit- lichen, mit daneben herlaufenden civilrechtlichen Rechtsverhältnissen und dem entsprechenden Rechtsschutz, eine Durchdringung, die dieser ganzen Ordnung ihre Eigenart giebt. Civilrecht gilt hier auch, wo es nach den für seine Anwendbarkeit geltenden Grundsätzen bei An- nahme einer einheitlichen Persönlichkeit des Staates im Sinne der heutigen Auffassung nicht gelten könnte. Wenn ein vermögensrecht- liches Geschäft angenommen wird, wie es jeder Privatmann machen könnte, wenn der Staat kauft, verkauft, beschenkt wird oder Zu- wendungen macht, Geschäfte besorgt und Dienste leistet, so ist es ja nicht schwer, ihn unter die gewünschte civilrechtliche Ordnung zu bringen: er befiehlt nichts, er zeigt sich einfach „von seiner ver- mögensrechtlichen Seite“, er „unterwirft sich dem Civilrecht“. Wenn er aber wirklich befehlen, obrigkeitliche Gewalt üben will, so ist es beim einheitlich gedachten Staat mit der Anwendbarkeit des Civil- rechts vorbei. Es gehört wenigstens mehr guter Wille dazu, als der Jurist haben darf, um auch dem Befehl so einfach eine „vermögens- rechtliche Seite“ abzugewinnen und ihm eine gleichzeitige „Unter- werfung“ des Befehlenden unter das Civilrecht anzuhängen. Wie mit dem Befehl zugleich civilrechtliche Ansprüche gegen den Staat ent- stehen sollen, ist auf diese Weise unerklärlich. Die alte Fiskuslehre allein hatte es möglich gemacht, ohne Nachteil des vernünftigen Denkens civilrechtliche Wirkungen unmittelbar mit obrigkeitlichen Akten zu verknüpfen. Es ist eben nicht der Staat selbst, den sie treffen, sondern der daneben stehende Fiskus; dieser erscheint in dem Akt nicht als Befehlender, folglich ist es kein Widerspruch, ihn da- durch civilrechtlich zu verpflichten. In den verschiedenartigsten Wendungen wird dieser Gedanke auf die einzelnen obrigkeitlichen Geschäfte zur Anwendung gebracht und dazu verwertet, um den Unterthanen Rechtsansprüche zu sichern. Der Staat enteignet den Besitzer, legt aber zugleich dem Fiskus die Last auf, diesen in Geld zu entschädigen. Der Staat nimmt den Beamten durch die Ernennung unter seine besondere Befehlsgewalt, vorher oder daneben aber schliesst der Fiskus einen Vertrag mit ihm, einen civilrechtlichen Vertrag, in welchem er Gehaltszahlung verspricht. Der Staat lässt die schon ein- mal gezahlten Steuern einziehen, der Fiskus wird als der dadurch
Befehles der Staat dem Civilrecht nicht unterliegt, hat sich so tief eingeprägt, dass man zum Teil selbst heute noch nicht von ihr lassen will; vgl. unten § 11 Note 2.
4*
Geschichtliche Entwicklungsstufen.
Bereicherte verpflichtet, nach den Grundsätzen der condictio indebiti. Überhaupt, überall wo der Staat mit seiner obrigkeitlichen Gewalt dem Einzelnen ein besonderes Opfer auferlegt, wird kraft allgemeinen civilrechtlichen Rechtssatzes der Fiskus dem Betroffenen die an- gemessene Vergütung schuldig, auf welche er vor dem Civilgerichte ver- klagt werden kann
Bei den einzelnen Rechtsinstituten werden wir dieser Auffassungsweise auf Schritt und Tritt noch begegnen. Da man gegen den Staat selbst nichts ausrichtet und der Fiskus nicht mehr thun kann als zahlen, so läuft alle Garantie der bürgerlichen Freiheit im Polizeistaate auf den Satz hinaus: dulde und liqui- diere.
Klüber
in Arch. f. d. neueste Gesetzgebung Bd. I S. 261 entwickelt das mit einer gewissen Befriedigung. „Die Landeshoheit darf nicht anders als nach Rechtsgesetzen geübt werden“ (S. 287) d. h. der Sonverän kann alles, „aber nur nicht ohne Entschädigung“; wenn der Fiskus für den Eingriff jedesmal entschädigen muss, so hat man nach Rechtsgesetzen regiert (S. 292); dagegen heisst „die Staats- gewalt nach Willkür ausüben“ nichts anderes als „durch Ausübung derselben Rechte des Privateigentums ohne vollständige Schadloshaltung wesentlich verändern“. —
Bornhak,
Preuss. St.R. II S. 464, hat diese Rechtsordnung des Polizeistaats etwas derb, aber nicht unzutreffend gekennzeichnet, wenn er spricht von der „Tendenz der preussischen Gerichte, den Fiskus als Privatrechtssubjekt zum all- gemeinen Prügeljungen für den Staat zu machen“.
.
Auf diese Weise wird die Fiskuslehre von grosser Bedeutung für die Gestaltung des Rechts im Polizeistaate. Nichts leichter freilich, als die Grundidee, auf welcher sie beruht, von unserem heutigen Standpunkte aus wissenschaftlich zu bekämpfen. Damit wird die Thatsache nicht beseitigt, dass sie die Wirklichkeit unseres Rechtes lange Zeit hindurch beherrschte und unzweifelhaft grosse Dienste ge- leistet hat. Irgend etwas Willkürliches, Absonderliches haben am Ende alle Formen, in welchen menschliche Kunst die Stellung der Unterthanen gegenüber der Staatsgewalt zu sichern gesucht hat, die französische Formel der séparation des pouvoirs, die wir jetzt that- sächlich befolgen, nicht zum mindesten. Unter diese Sicherungsmittel ist auch die Fiskuslehre zu rechnen. In der völligen Zerstörung der alten Formen war sie zunächst das einzige, das sich darbot
Eine Ausnahmeerscheinung bietet in dieser Beziehung die Kurbessische Justiz. Das Ober-App.G. zu Kassel betrachtet sich als Rechtsnachfolger der Reichs- gerichte für Klagen gegen den Landesherrn „ohne Unterschied der in dem Fürsten vereinigten juristischen Personen als Inhaber der Hoheitsrechte, als Vertreter des Fiskus“. Es hält fest an dem alten Satze: „dass aus jeder Regierungssache eine Justizsache werden kann“, sofern die Regierung dabei über „wohlerworbene Rechte“ hinwegschreiten will. Bis zum Jahre 1817 nimmt es gegen solche Regierungsakte Extrajudizialappellationen an, prüft überhaupt die Einhaltung der Schranken der landesherrlichen Hoheitsrechte, selbst wenn es sich um ein vom Landesherrn er- lassenes Gesetz handelt.
Pfeiffer,
Prakt. Ausf. I S. 254, 258; III S. 441 ff.;
.
§ 5. Der Rechtsstaat.
§ 5.
Der Rechtsstaat.
Der Polizeistaat füllt die Übergangszeiten aus zwischen dem alten Recht und derjenigen Gestalt der Dinge, welche die Gegenwart uns zeigt. Er war nur der Zuchtmeister auf das neue Staatswesen. Dieses steht aber auch auf seinen Schultern: was er an Ideen geschaffen, wird nicht ausgelöscht oder rückgebildet, sondern weiter entfaltet.
Seine grossen Errungenschaften sind einerseits die
unbedingte Übermacht der Staatsgewalt,
andererseits die Unterwerfung eines staatlichen Lebensgebietes unter die
Herrschaft von Civil- recht und Civilrechtspflege
. Beides ist übernommen worden. Es giebt keine Hoheitsrechte mehr, in deren Schranken der Staat dem Einzelnen gegenüber sich bewegte; es giebt nur die
allgemeine hoheitlich wirkende Staatsgewalt,
im Sinne der alten majestas populi Romani
Noch 1840 schreibt
Miruss
ein Deutsches Verwaltungsrecht unter dem Titel: Die Hoheitsrechte in den deutschen Bundesstaaten. Diese bilden denn mit den Begriffen des neuzeitlichen Staatsrechts die künstlichsten Verschlingungen (S. 1, 67, 81).
Gerber,
Grundlinien Seite 67 Note, hat dem Begriff der Hoheits- rechte ein für allemal sein Urteil gesprochen. Den alten Namen mag man ja immer noch zu allerhand Einteilungen verwenden; so
Gareis,
Allg. St.R. S. 25 ff.; die Sache ist nicht mehr dahinter.
. Gleichwohl bleibt im Gegensatz zu dieser nach dem Vorgang des Polizeistaates die
Möglichkeit
eröffnet, in gewissem Masse das jetzt wieder scharf ausgeschiedene, nur auf die Verhältnisse der Einzelnen unter einander berechnete Civilrecht auf den Staat zur Anwendung zu bringen und die zur Erledigung von
Bähr,
Rechtsstaat S. 135 ff. Später tritt dann eine Wendung ein im Sinne der neuen verfassungsstaatlichen Theorien: das Gesetz selbst wird nicht mehr nach- geprüft auf seine Zulässigkeit, aber jede sonstige Massregel der Regierung auf ihre Gesetzmässigkeit.
Pfeiffer,
Prakt. Ausf. I S. 258, III S. 561. Die Einführung der Verfassung von 1831 musste die darin liegende Machtstellung des Gerichts noch verstärken; gegen diese richtete sich denn auch vor allem der Staatsstreich des Kurfürsten im Jahre 1851. — Rechtselemente aus der Zeit der landesherrlichen Hoheitsrechte sind also hier erhalten geblieben, um unmittelbar in den Gedanken- kreis des Rechts- und Verfassungsstaates einzumünden. Das ist jedenfalls rechts- geschichtlich merkwürdig genug; aber es war doch sehr einseitig, wenn man ver- sucht hat, daraus ein Vorbild und Musterrecht zu machen. Der grosse Gang unserer Rechtsentwicklung, von dem auch dieses stille Seitengebiet nicht unberührt blieb, führt durch den echten und scharf geprägten Polizeistaat hindurch.
Geschichtliche Entwicklungsstufen.
bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten bestimmten Gerichte gegen ihn an- zurufen
Die Anwendbarkeit des Civilrechts auf den Staat ist nichts Selbstverständ- liches, sondern eine geschichtliche Errungenschaft.
Bornhak,
Preuss. St.R. II S. 463, empfindet darin einen unlöslichen Widerspruch mit der reinen Staatsidee; es handele sich, meint er, immer um „öffentlich-rechtliche Akte, die nur vermöge einer vom Staate ausgesprochenen Rechtsfiktion nach den Normen des Privatrechts behandelt werden“. Was aber nach dem Willen des Staates als privatrechtlich behandelt werden soll,
ist
für uns privatrechtlich.
.
Das
Neue
beruht darauf, dass nun auch in die Handhabung jener allgemeinen hoheitlichen Gewalt eine eigentümliche Ordnung gebracht wird, welche ihr von
innen heraus
die Form und Gestalt des Rechtes giebt. Das öffentliche Recht bedeutet nicht mehr, wie die älteren Rechtslehrer in euphemistischer Redeweise den Ausdruck gelten liessen: das Gebiet, auf welchem es im Gegensatz zu dem des Civilrechts für das Verhältnis zwischen Staat und Unterthan
kein
Recht giebt. Wir haben vor uns die Thatsache eines wirklichen
öffentlichen Verwaltungsrechts,
welches gleichwertig dem daneben noch auf die Verwaltung Anwendung findenden Civilrechte gegenübersteht. Damit ändert sich von selbst auch der grundsätzliche Standpunkt für die
Abgrenzung des Umfangs, in welchem Civilrecht auf den Staat zur Anwendung gelangt
. Das Civilrecht ist nicht mehr das alleinige und selbstverständliche Recht, das nur da nicht gilt, wo der Staat mit seiner Befehls- und Zwangs- gewalt es durchbricht und sich dadurch als der über allem Recht Stehende zu erkennen giebt. Im Gegenteil, das ihm eigentümliche, öffentliche Recht ist für den Staat das natürliche, im Zweifel anzu- wendende. Es bedarf einer besonderen Begründung, wenn er dem Civilrecht unterliegen soll. Diese Begründung wird denn auch jetzt nicht mehr gefunden in der alten Fiskuslehre, die uns zu ihrer ganz bestimmten Abgrenzungsweise hinführte. Thatsache ist, dass diese Lehre heute überall verworfen und verleugnet wird. Öffentliches Recht und Civilrecht scheiden sich jetzt anders. Wie sie sich scheiden, dafür lassen sich wohl gewisse allgemeine Formeln aufstellen. Die genaue Abgrenzung, wie sie geltenden Rechtes ist, wird erst erkennbar, wenn die einzelnen
öffentlichrechtlichen Rechtsinstitute,
auf der Grundlage des neuen Verwaltungsrechtes aufgebaut und in ihrer Eigenart fest bestimmt, den civilrechtlichen gegenüberstehen. Wir werden im Zusammenhange mit ihrer Darstellung auch auf diese Abgrenzungsfrage zurückkommen (unten § 11).
§ 5. Der Rechtsstaat.
Der Schwerpunkt liegt für jetzt in der Frage: welches ist
die Natur der Rechtsordnung für die öffentliche Gewalt,
die der gegenwärtigen Entwicklungsstufe des Verwaltungsrechts ihre Eigenart giebt? Dies bedarf einer eingehenden Erörterung. Der juristische Gegensatz des Polizeistaates zur vorausgehenden Stufe er- gab sich verhältnismässig einfach aus dem Zerfall der Formen, welche jene geschaffen und festgehalten hatte. Hier aber werden neue schöpferische Ideen wirksam, die man voll verstanden haben muss, will man anders die Fülle der Einzelheiten beherrschen, die sich daraus entfalten.
I. Der geistige Zusammenhang der europäischen Völkerfamilie zeigt sich vielleicht nirgends deutlicher als in der gemeinsamen Geschichte der Ideen des öffentlichen Rechts. Wir Deutsche spielen dabei unverkennbar mehr die Stelle des Nachahmers, des Empfangenden, namentlich Frankreich gegenüber; ob wir dafür immer viel Dank schulden, ist eine Frage für sich.
Die
französische
Rechtsentwicklung, abgesehen davon dass sie zeitlich immer etwas voraus ist und die Vergangenheit immer leichter zu verstehen ist als die Gegenwart, ist für uns schon um deswillen besonders lehrreich, weil dabei, der französischen Volksart entsprechend, alle neuen öffentlichrechtlichen Ideen mit einer gewissen Schroffheit zum Ausspruch und zur Durchführung gelangen. Wir finden sie dort, um ein Bild zu gebrauchen, immer gleich in Reinkulturen.
Viel früher als bei uns war in Frankreich der Polizeistaat fertig geworden. Ein Hemmschuh wie die Reichsgerichtsbarkeit fehlte. Das
Königtum
mit seinen Ministern, Intendanten, Kommissären und zahlreichen Exekutivbeamten schaltet und waltet ohne eigene Rechts- schranken. Daneben stand in noch viel schrofferem Gegensatze wie bei uns die Justiz. Die grossen Gerichtshöfe,
Parlamente,
unab- hängig vom Königtum durch die uns heute so fremdartig anmutende Käuflichkeit der Stellen, welche eine mächtige Klasse ständig mit ihren Angehörigen besetzt, verwalten das Recht selbständig. Das Recht, das sie handhaben, setzt sich zusammen aus dem allmählich festgestellten und veröffentlichten Gewohnheitsrecht (coutumes) und aus allgemeinen Anordnungen des Königs (établissements, ordonnances). Die letzteren aber werden vom Parlament nur dann anerkannt, wenn es sie zuvor förmlich zugestellt erhalten und dann in seine Samm- lung aufgenommen,
einregistriert
hat. Das geschieht nicht ohne weiteres; es können Gegenvorstellungen gemacht werden (droit de remontrance); manchmal ist die Einregistrierung nur mit grossen
Geschichtliche Entwicklungsstufen.
Schwierigkeiten erzwungen, manchmal gar nicht durchgesetzt worden. Nur die einregistrierten Ordonnanzen bilden das
Gesetz,
la loi
d’Aguesseau,
oeuvres I, IX merc. de l’autorité du magistrat et de sa soummission à l’autorité de la loi: der Richter allein ist an das Gesetz gebunden, ist aber auch „adorateur de la loi“.
Lucay,
secrét. d’ Etat S. 395 Note 2: die Einregistrierung der kgl. Verord. bedeutet, „que nos rois aient voulu réduire leur volonté sous la civilité de la loi“.
.
Die Verwaltungsbeamten haben ihrerseits gerade so viel Gewalt, als ihr Amtsauftrag ihnen giebt. Die Amtsaufträge (commissions) sind sehr umfassend, ermächtigen zu allem Denkbaren. Sie werden nicht veröffentlicht, auch wo sie allgemeine Regeln vorstellen, und werden auch nicht einregistriert bei den Parlamenten. Versuche, dieses letztere zu bewirken, scheitern meist an der Weigerung dieser Gerichts- höfe, welche die verliehene Gewalt zu weitgehend finden; darum wird lieber ganz darauf verzichtet
Über die Weigerung der Parlamente, Amtsaufträge für Verwaltungsbeamte einzuregistrieren:
Hanotaux,
origines des intendants S. 129; dazu
Lucay,
secrét. d’Etat S. 132.
. Man kann auch so auskommen. Wenn nämlich der Intendant oder sonstige Verwaltungsbeamte in Ausführung seiner Aufträge Rechte verletzt und Gewalt übt, wozu ihm das Gesetz, wie die Parlamente es handhaben, keinen Titel giebt, so werden zwar die Gerichte gegen ihn vorgehen, auf Klage oder von Amtswegen, mit Verurteilung zu Schadensersatz oder zu Strafe. Der König aber nimmt jedesmal seinen Beamten in Schutz, ergreift seinerseits Mass- regeln gegen das Parlament und hindert den Vollzug des Urteils; der Konflikt spitzt sich manchmal geradezu auf die Frage zu, wer der Stärkere ist, das Vollstreckungspersonal des Gerichts oder die gens du roi, wobei die letzteren die Oberhand behalten müssen
Hanotaux,
origines des intendants S. 93: „point capital: les intendants étaient
hors la loi,
hors la loi c’est à dire (puisque la puissance royale les protégeait)
au dessus de la loi
.“
Trolley,
hierarchie adm. I n. 18: les ordon- nances réglementaires et de police n’étaient pas comme les lois soumises à l’enregistre- ment. Wir haben gesehen, dass auch in Preussen königliche Verordnungen dieser Art nicht als Gesetze angesehen wurden (oben § 4 Note 9). In Frankreich hat das seinen besonderen formellen Grund. Sie werden nicht einregistiert, deshalb sind sie keine Gesetze.
.
Die gefährdeten Interessen und die ganze Juristenschaft nehmen in solchem Falle natürlich Partei für das Recht des Parlaments. Die öffentliche Meinung sieht mehr und mehr einen schweren Missstand und eine schreiende Verletzung der Unterthanenrechte in der Thatsache, die allein solche Konflikte ermöglicht: dass nämlich nur die Gerichte nach dem Gesetze verfahren müssen, die Verwaltung aber ausserhalb des Gesetzes oder vielmehr über dem Gesetze steht.
Die Verwaltung
§ 5. Der Rechtsstaat.
gleich den Gerichten dem Gesetze zu unterwerfen,
das ist es, was einzig als Abhülfe vorschwebt. Damit verbindet sich nun die mächtige Bewegung auf Anerkennung der
Volks- souveränetät,
die in Rousseau ihren feurigsten Verkünder ge- funden hat. Die Form, in welcher das Volk seine oberste Gewalt ausübt, soll gerade darin bestehen, dass es die Gesetze macht, d. h. allgemeine Regeln, welche nun
alle
Beamten des Staates gleichmässig verbinden, richterliche und andere, das Staatsoberhaupt selbst mit eingeschlossen: sie haben sämtlich nur thätig zu werden selon la direction de la volonté générale d. h. gemäss dem Gesetz
Rousseau,
contrat social l. II cap. VI: „j’appelle donc république tout état régi par des lois“. — 1. III cap. I: „Qu’est-ce donc le gouvernement? Un corps intermédiaire chargé de l’exécution des lois“. cap. X: „le cas de la dissolution de l’état peut arriver … quand le prince n’administre plus l’état selon les lois; … le despote est celui qui se met au dessus des lois“. Diese Sätze sind geradezu auf die französische Verwaltung gemünzt, nur dass noch der Grundsatz der Volks- souveränetät hinzukommt, wonach auch la loi selbst künftig anders zu stande kommen soll, als bisher.
.
Bald haben die Verfassungen der Revolutionszeit freie Bahn, um alle Ideale zu verwirklichen. Die Rechtsgestalt, welche der öffentlichen Ge- walt hier gegeben wird und die grundlegend geworden ist für die ganze weitere Entwicklung auch ausserhalb Frankreichs, entspricht nicht den Formeln, in welche Rousseau sie gefasst hatte. Von Montesquieu wird das Schlagwort der
Trennung der Gewalten
entlehnt, die Drei- teilung derselben und die Bezeichnung als pouvoir législatif, judiciaire und exécutif. Doch sind es auch seine Theorien nicht, die unter diesen Namen schlechthin verwirklicht worden wären. Man weiss, welche bedeutsame Rolle in jenen verfassunggebenden Versammlungen von Anfang an die zahlreichen Advokaten gespielt haben. Der Stand der praktischen Juristen, welche die Welt von den Schranken des Gerichts aus zu betrachten gewohnt sind, hat den leitenden Ideen, indem er ihnen zur festen Gestalt des Rechtes verhalf, das Gepräge seiner Neigungen und Anschauungen aufgedrückt. Es wäre ver- wunderlich, wenn es nicht so wäre. Die Namen pouvoir législatif, judiciaire und exécutif erinnern an die gewohnte Gliederung der Justiz in Gesetz, Urteil und Exekution. So ist die Verteilung der Gewalten allerdings nicht ganz gemeint, noch weniger aber eine Trennung mit völliger Gleichwertigkeit.
Die Hauptsache und worauf es in erster Linie ankam, ist die
Herrschaft des Gesetzes
. Es wird verwirklicht, was in den Kämpfen der alten Parlamente so schwer vermisst worden war. Das
Geschichtliche Entwicklungsstufen.
Gesetz steht über aller sonstiger Staatsthätigkeit gleichmässig
Es hebt jetzt ein Kultus mit dem Wort Gesetz an. Der Polizeibeamte in den Landgemeinden, der garde champêtre, trägt auf seiner Armbinde die Inschrift „la loi“; auf den Ruf „force à la loi“ sollen alle guten Bürger auf die Strasse eilen und den Aufstand unterdrücken; die Aufforderung an die Zusammengerotteten be- ginnt mit den Worten „obéissance à la loi“; das gefürchtete „au nom de la loi“ öffnet alle Thüren. Unter den volkstümlichsten Theaterstücken der ersten Revo- lutionszeit ist eins: „l’ami des lois“, in welchem der Held einen wahren Fanatismus im Gehorsam gegen das Gesetz im allgemeinen an den Tag legt und sich zum Sklaven desselben bekennt.
. Dem- gemäss verschwindet auch sehr bald aus der Rechtslehre der falsche Schein einer einfachen Dreiteilung der Gewalten. Neben dem Gesetz erkennt man nur
eine
wahre Gewalt, die ihrerseits unter dem Ge- setz steht, die
vollziehende Gewalt
. Diese spaltet sich ihrer- seits wieder in zwei Zweige; sie wird thätig einerseits als
Justiz,
andererseits als
Verwaltung
Serrigny,
traité de l’organisation etc. en matière contentieuse administrative I n. 15.
. Nach den Überlieferungen der Parlamente wäre es gegeben gewesen, dass man die Justiz ihrer- seits nunmehr über die Verwaltung stellte, um ihr gegenüber das Gesetz im Einzelfall durch Urteilsspruch zur Geltung zu bringen, die Verwaltung also auf die einfache Geschäftsbesorgung, das thatsächliche Handeln namens des Staates beschränkte. Man hatte gute Gründe, das nicht zu thun, vielmehr die Unabhängigkeit der beiden Thätig- keitszweige von einander, namentlich die der Verwaltung gegenüber der Justiz, mit aller Schärfe durchzuführen
Sonst wäre hier ein Rechtsstaat im Sinne von Bähr entstanden. Die Par- lamente hatten sich gerade in der letzten Zeit vor der Revolution als Hindernisse für jede Verbesserung bewährt. Der neue Staat übernahm sorgfältig die Mittel, welche sich das ancien régime bereitet hatte, um seine Verwaltung gegen die Über- griffe der Gerichte unabhängig zu stellen;
Toqueville,
l’ancien régime et la révolution cap. IV.
. Man drückt das aus als eine séparation des pouvoirs, die sich hier wiederhole, genauer gesprochen als eine séparation des autorités. Das Vorbild, das die Justiz gegeben hat für eine gesetzmässige Staatsthätigkeit, soll also die Verwaltung auf ihrer Seite
selbständig verwirklichen
.
Das ist die Grundidee, aus der heraus sich nunmehr die neue rechtliche Gestalt der Verwaltung bestimmt.
Die beiden Zweige der vollziehenden Gewalt laufen parallel. Beide stehen unter dem Gesetz. Die Justiz wendet das Gesetz an durch Urteile, obrigkeitliche Aussprüche im Einzelfall und nach diesen richtet sich alsdann die That der Vollstreckungsbeamten. Die Ver-
§ 5. Der Rechtsstaat.
waltung, gleichfalls gebunden an das Gesetz, ordnet ihrerseits, so weit es nötig ist, ihre Geschäfte durch obrigkeitliche Aussprüche, durch welche gebunden wird, was thatsächlich geschehen soll. Das thut sie in Form der Verwaltungsrechtspflege, das thut sie in noch viel weiterem Masse und in vielgestaltiger Weise durch den einfachen
Verwaltungsakt,
acte administratif. Dieser hochwichtige Begriff des Verwaltungsaktes ist stillschweigend schon gegeben in der Parallel- stellung, welche der Verwaltung unter dem Gesetz neben der Justiz angewiesen ist. Vor der Revolution ist er völlig unbekannt. Mit der Neuordnung der Staatsgewalt ist er auf einmal da, ein Erzeugnis der séparation des pouvoirs
Die grosssen Repertorien des Rechts, die unmittelbar vor der Revolution erschienen, kennen noch keinen acte administratif.
Denisart,
collection de dé- cisions nouvelles (1771) I S. 45, und
Guyot,
répertoire (1784) I S. 137, geben dem Wort acte nur eine Bedeutung für Justiz und Civilrecht. In ihren breiten Aus- einandersetzungen über diesen Begriff kommt der acte administratif nicht vor. Beweiskräftig ist namentlich das berühmte Repertorium von
Merlin
. Es ist entstanden aus dem eben erwähnten Werke von Guyot. Dasselbe wurde von der dritten Auflage ab von Merlin unter seinem Namen herausgegeben und mit den- jenigen Zusätzen versehen, welche das neue Recht erforderte. In der Auflage von 1812 erscheint denn auch zum erstenmale ein Artikel: acte administratif, als eigener Zusatz von Merlin gekennzeichnet.
Chauveau,
compétence et juridiction ad- ministrative (1841) I N. 406 „depuis un demi-siècle que le pouvoir administratif et judiciaire ont été séparés .. dans les lois, dans les arrêts, dans les arrêts que de fois les mots acte administratif ont ils été employés etc.“
Dalloz,
répertoire V
o
acte administratif n. 2: bemerkt: im ältern Rechte hätte es kein Interesse gehabt, „à rechercher les caractères des actes administratifs“. Es gab einfach solche caractères noch nicht.
. Er bildet für die Verwaltung das not- wendige Seitenstück des Urteils der Gerichte, notwendig zum Zweck der Durchführung ihrer rechtlichen Gleichwertigkeit. Deshalb wird von Anfang an mit aller Entschiedenheit seine eigne Gleichwertigkeit mit dem
Urteil
festgehalten. Er hat dessen Kraft und Wirkung und massgebende Stellung und weicht nur so weit ab, als die ganz anders gestalteten Umstände, unter denen er in der Verwaltung aufzutreten und zu wirken hat, es mit sich bringen. Das mag äusserlich noch so viel und auffallend sein, der wesentliche Kern von Übereinstimmendem bleibt bestehen
Henrion de Pansey,
de l’autorité judiciaire cap. 39, führt schon im Jahre 1810 diesen Vergleich zwischen Urteil und Verwaltungsakt durch.
. In den Gesetzen, in der Rechtsprechung, in der wissenschaftlichen Behandlung des Verwaltungsrechts dreht sich seither alles um diesen Verwaltungsakt, der für die Gestaltung des Ver- waltungsrechtes ebenso wichtig ist, wie der des Gesetzes, wenn er auch von weit weniger Glanz und Geräusch umgeben ins Leben trat.
Geschichtliche Entwicklungsstufen.
So können wir sagen, dass aus dem jahrhundertelangen Kampfe der französischen Parlamente mit der königlichen Verwaltung, der auch sonst manche bedeutsame Spuren im französischen Rechte zurück- gelassen hat, schliesslich doch die Parlamente als Sieger hervor- gegangen sind. Es ist nicht gelungen, die Verwaltung der Macht der Justiz äusserlich zu unterwerfen. Aber sie hat sich zu den Ideen bekennen müssen, deren Trägerin die Justiz war. Die Rechtsordnung, in welcher diese sich darstellte, beruhte auf einem ganz bestimmten System von rechtlicher Gebundenheit: das Gesetz über alles, das Urteil gebunden an das Gesetz, die That der Vollstreckung gebunden an das Urteil. In der
Übertragung dieser Gebundenheiten auf die Verwaltung
liegt die Grundidee des neuen französischen Verwaltungsrechtes.
II. Es ist bekannt, wie das französische Verfassungsrecht mass- gebenden Einfluss geübt hat auf alle die
Verfassungsurkunden,
welche seit Anfang dieses Jahrhunderts nach und nach in den deutschen Staaten — die süddeutschen bedeutend voraus — errichtet wurden. Eine Umwälzung wie in Frankreich war damit nicht verbunden. Der deutsche Landesfürst ist und bleibt ein ganz anderer Mann als das abstrakte französische Staatsoberhaupt. Die Idee der Volkssouveränetät ist bei uns nicht zur Grundlage des Staatsgebäudes geworden. Die ganze Staatsgewalt ist grundsätzlich im Fürsten vereinigt. Das Neue ist nur die Hinzufügung einer Volksvertretung zur Mitwirkung an Gesetzgebung und Steuerauflage. Auch das ist an den meisten Orten nicht ganz ohne Zusammenhang mit der Vergangenheit. Die alten Landstände, welche gewisse Rechte in eben diesen Dingen auszuüben hatten, waren zum Teil noch lebendig oder wenigstens in frischer Erinnerung.
Was dem französischen Verfassungsrechte entlehnt ist, das ist vor allem die
juristische Form, in welcher die Mitwirkung der Volksvertretung zum Ausdruck gebracht wird
. Während die alten Landstände mit gewissen beschränkenden Rechten und Privilegien der Staatsgewalt gegenüberstanden, hat die Volks- vertretung einen Anteil an der Ausübung der Staatsgewalt selbst. Eine besondere, wichtigste Art von Willensäusserung derselben wird ausgeschieden, die nur unter Mitwirkung der Volksvertretung ent- stehen kann:
das Gesetz
. Unter diesem soll alle übrige Staats- thätigkeit stehen. Das Genauere geben die Verfassungsurkunden nur spärlich an, vermögen es auch nur unvollkommen anzugeben: die konstitutionelle Theorie, die in der Luft liegt, das heisst thatsächlich
§ 5. Der Rechtsstaat.
die juristischen Begriffe des französischen Verfassungsrechts ergänzen alles.
Damit war auch bei uns sofort die Möglichkeit gegeben, die ganze Verwaltung in der nämlichen Weise „unter das Gesetz“ zu bringen, wie das in Frankreich der Zweck der Einrichtung gewesen war; denn dafür war es ja gleichgültig, welche Machtverhältnisse zwischen Staats- oberhaupt und Volksvertretung hinter dieser Gesetzesform standen.
Allein von selbst machte sich das nicht. Man hatte auch zu- nächst gar kein Auge dafür; parlamentarische Redekämpfe und Budget- fragen schienen das einzige zu sein, worauf es bei der Neuordnung ankam; die Verwaltung, gegen die ja ohnehin keine Erbitterung vorhanden war wie in Frankreich, blieb ruhig im alten Stand
Loening
in Schmollers Jhb. 1881 S. 801: „die Erfahrung hat gelehrt, dass der Polizeistaat auch mit einer konstitutionellen Verfassung sich sehr gut vertragen kann“. Ehenso v.
Sarwey,
Allg. V.R. S. 83. Nach
Gneist
(Verwaltung, Justiz, Rechtsweg S. 189 u. sonst) wäre sogar erst nach Einführung der Verfassung durch die „konstitutionelle Parteiregierung“ der bisherige „Rechtsstaat“ zerstört worden. Beides, die konstitutionelle Parteiregierung (in Preussen!), wie der bisherige Rechtsstaat, ist aber nicht wahr.
. Es bedurfte einer neuen selbständigen Geistesbewegung, um die Ideen des modernen Staates auch da durchzuführen, wo man nicht so einfach wie bei der Verfassung von den Franzosen abschreiben konnte, weil diese selbst keine klare Formel dafür ausgestellt hatten. Der treibende Gedanke, der das Ziel bezeichnet, das angestrebt und schliesslich auch erreicht wird, der die Wissenschaft des öffentlichen Rechts, die Programme der Parteien und die gesetzgeberischen Massnahmen be- herrscht, findet seinen Ausdruck in dem Begriffe des
Rechts- staates
.
Das Wort ist aufgekommen, nachdem die Sache bereits im Gange war. Es soll etwas bezeichnen, was noch nicht ist, jedenfalls noch nicht fertig ist, was erst noch werden soll. Darum schwankt auch der Begriff so sehr, weil jeder immer seine juristischen Ideale hinein- zulegen geneigt ist.
Mit dem konstitutionellen System, dem Verfassungsrecht, steht es zweifellos in einem gewissen Zusammenhang. Man spricht vom
Verfassungs- und Rechtsstaat;
erklärt auch wohl geradezu den Rechtsstaat für gleichbedeutend mit dem Verfassungsstaat
v.
Sarwey,
Allg. V.R. S. 17;
Rosin,
Pol.Verord. S. 3;
Gneist,
Rechts- staat S. 161; v.
Stein,
V.Lehre (1869) I S. 294;
Schulze,
Preuss. St.R. I S. 358;
Gareis,
Allg. St.R. S. 140;
Seydel,
Bayr. St.R. I S. 615.
. Aber das ist dann verstanden im Sinne eines
vollendeten
Verfassungs-
Geschichtliche Entwicklungsstufen.
staates; man verlangt dazu einen „inneren Ausbau der Verfassung“. Mit der Errichtung der Verfassung ist das, was den Rechtsstaat aus- macht, noch nicht gegeben; es liegt weiter vorwärts davon. Das ge- wählte Wort deutet an, was da von ihm verlangt wird: wo er bei seiner Thätigkeit auf andere Rechtssubjekte, auf seine Unterthanen stösst, da soll eine rechtliche Ordnung für ihn bestehen; er soll, wie die anerkannt beste Formulierung lautet, die für diesen Gedanken gefunden worden ist, „die Bahnen und Grenzen seiner Wirksamkeit wie die freie Sphäre seiner Bürger
in der Weise des Rechts
genau bestimmen und abgrenzen“
So
Stahl,
Rechts- und Staatslehre II S. 137; auch von seinen Gegnern anerkannt:
Bähr,
Rechtsstaat S. 1;
Gneist,
Rechtsstaat S. 16;
Gumplowicz,
Rechtsstaat und Socialismus S. 13. —
Gierke
in Ztschft. f. Stsw. Bd. 30 S. 13: „Rechtsstaat ist ein Staat, welcher sich nicht über, sondern in das Recht stellt“.
. Diese Forderung bezieht sich nur auf die
Verwaltung
. Für die Justiz ist es keine Forderung mehr; bei dieser bestimmt jeder Staat, auch der Polizeistaat schon, fest und unverwandt die Bahnen seiner Wirksamkeit in der Weise des Rechts: er schafft
Rechtssätze
für seine Justiz und handhabt sie und schützt die
Rechte der Einzelnen,
wo sie ihm gegenüber- treten. Ebenso soll also nun das Recht auch in der Verwaltung zur Geltung kommen, das ist die allgemeine Forderung; dass der eine dabei mehr das subjektive, der andere mehr das objektive Recht be- tont, bedeutet keine wesentliche Meinungsverschiedenheit
Schulze,
Preuss. St.R. I S. 358;
Leuthold,
Sächs. V.R. S. 9;
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 615;
Laband,
St.R. I S. 684;
Gareis,
Allg. St.R. S. 140; v.
Kirchenheim,
Einf. S. 18:
Jellinek,
Ges. und Verord. S. 216, 242; v.
Sarwey,
Allg. V.R. S. 17. Etwas unklar:
Maurus,
Mod. Verf.St. als Rechts- staat S. 109.
.
Das wäre es also, was man sich von dem Rechtsstaate erwartet. Es ist aber klar, dass damit die Frage noch durchaus nicht er- ledigt ist. In diesen Dingen genügt es nicht, zu wissen, welche Wünsche und Ziele da vorschweben; die Hauptsache ist, wie man sich die
Verwirklichung
denkt. Erst damit bekommt die Sache ihre juristische Gestalt, und so lange dafür eine bestimmte Lösung nicht gegeben ist, schwebt die ganze Idee des Rechtsstaates nach wie vor wesenlos in der Luft.
Nun können wir in einem Punkte allerdings aus den aufgestellten Forderungen sofort eine praktisch bedeutsame Folgerung ziehen: die Verwaltung des Rechtsstaates, um in der Weise des Rechts bestimmt zu sein, muss
möglichst durch Rechtssätze gebunden werden
. Dazu liefert das Verfassungsrecht seine Gesetzgebungs-
§ 5. Der Rechtsstaat.
maschine; sie soll möglichst viel Rechtssätze für die Verwaltung er- zeugen oder durch Verordnung erzeugen lassen; das ist zweifellos das erste Gebot des Rechtsstaates.
Aber zu einer guten Rechtsordnung, wie wir sie nun einmal ver- stehen, gehört mehr als das. Auch das so vollkommen geordnete Civilrecht hat mehr als seine Rechtssätze; es hat auch noch den obrigkeitlichen Akt, der für den Einzelfall ausspricht, was Rechtens sein und durchgeführt werden soll, das
Urteil
. Für die Verwaltung wird ein Gleiches gefordert werden müssen. In welcher Weise soll es hier dazu kommen? An diese Frage hat sich ein ungemein lebhafter Meinungsstreit gehängt, der berufen war, die Anschauungen zu klären und der Lösung diejenige Entschiedenheit zu geben, deren die Aus- bildung unseres öffentlichen Rechts bedurfte.
Seit Anfang des Jahrhunderts brach von Zeit zu Zeit in der ge- lehrten Welt eine Erörterung aus über die
Zulässigkeit der Ver- waltungsrechtspflege
. Es bildeten sich jedesmal zwei feindliche Heerlager: die Partei der bürgerlichen Gerichte nahm für diese die ausschliessliche Fähigkeit in Anspruch, die Rechtsordnung zu hüten und wirklichen Rechtsschutz zu gewähren; von der andern Seite wurde die Zulässigkeit einer Verwaltungsrechtspflege als notwendige Folge der Selbständigkeit der Verwaltung verteidigt. Der Streit spitzte sich auf die Frage zu: ist die Verwaltung fähig, wie die Justiz, „Recht und Gesetz zu realisieren“ oder steht sie dem gegenüber „wie der einzelne Staatsbürger“?
Eine Zusammenstellung der „Litteratur für und gegen die Zulässigkeit einer Verwaltungsrechtpflege“ giebt
Mohl,
Encyklop. § 35 Note 5. Zum letzten- male ist der alte Streit aufgeflackert in
Bähr,
Rechtsstaat, wo der Verwaltung mit den obigen Ausdrücken die Gleichwertigkeit abgestritten wird (S. 52). Darüber
Gneist,
Rechtsstaat S. 263 ff. und vor allem v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pfl. S. 129 ff.
Die Antwort ist heute nicht mehr zweifelhaft. Sie ist auf der ganzen Linie im ersteren Sinne gegeben.
Durch unsere Verwaltungs-Organisations-Gesetzgebungen seit den 60 er Jahren geht jener einmütige Zug auf Herstellung einer selb- ständigen
Verwaltungsgerichtsbarkeit:
in der Verwaltung kann Recht gesprochen werden in derselben Weise wie in der Justiz.
Es handelt sich aber nicht um Urteile auf kontradiktorisches Verfahren allein. Wie in der Justiz giebt es auch in der Verwaltung ein
Beschlussverfahren
mit bindenden Anordnungen für den Einzelfall ausserhalb des eigentlichen Prozesses.
Geschichtliche Entwicklungsstufen.
Sobald man diesen Gedanken einmal angenommen hat, erkennt man sofort, in wie grosser Mannigfaltigkeit solche Beschlüsse in mehr oder minder formloser Gestalt durch die ganze Verwaltungsthätigkeit sich hindurch ziehen,
Verfügungen
und
Entscheidungen aller Art,
die nun als gleichwertig anzusehen sind.
Neue Namen sind entstanden, um ihrer Eigentümlichkeit gerecht zu werden, um anzudeuten, dass sie mehr sind wie die alten Befehle des Polizeistaates. Sie geben dem Unterthanen nicht bloss kund, was die Obrigkeit von ihm verlangt, sondern enthalten eine rechtliche Bestimmung seines Verhältnisses, die dann von der Obrigkeit selbst geachtet und durchgeführt werden soll, zu seinem Vorteil wie zu seinem Nachteil. Man spricht von einer
Verwaltungsjuris- diktion
wegen der Ähnlichkeit mit dem Urteil, das jus in concreto macht
Der Ausdruck ist dem Englischen Recht entnommen, wo er die weite Be- deutung der jurisdictio des kan. R. hat.
Gneist
will damit die „quasirichterliche Stellung“ der Verwaltungsbehörden bezeichnen (Verw., Just., Rechtsweg S. 167, 170; vgl. auch Engl. V.R. I S. 388, 390, 394). Sehr gut v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pfl. S. 4: Verwaltungsjurisdiktion ist „jede mit zwingender Kraft erfolgende Bestimmung menschlicher Lebensverhältnisse durch die Organe des Staates“ ausser- halb der Justiz. Ebenda S. 639 Note 1 und Allg. V.R. S. 45 ff.
, von
öffentlichrechtlichem Rechtsgeschäfte
und von
materieller Rechtskraft
in der Verwaltung
Der Name Rechtsgeschäft zerreisst den Zusammenhang mit der Justiz, um die Bedeutung des Aktes für die freie Bestimmung des Rechtsverhältnisses desto mehr zu betonen (vgl. unten § 9 Note 14); umgekehrt wird die Ähnlichkeit mit der Justiz durch die Verallgemeinerung des Ausdrucks Rechtskraft übertrieben;
Ulbrich,
Östr. St.R. S. 438: „die materielle Rechtskraft einer Verwaltungs- verfügung“.
; der Name
Verwaltungsakt
wird aus der französischen Rechtssprache über- nommen, um diese obrigkeitliche, rechtlich bedeutsame Bestimmung des Einzelfalles zu bezeichnen, und die Verwaltungsakte selbst sucht man wieder einzuteilen nach der Art der rechtlichen Bestimmung, die sie dem Einzelnen geben
G.
Meyer,
V.R. I S. 32 ff.; ders. in Wörterbuch I S. 669 ff.;
Loening,
V.R. S. 241 ff.;
Rosin,
Pol. Verord. S. 8;
Laband,
St.R. I S. 69;
Bernatzik
, Rechtskraft S. 9 ff.;
Ulbrich
in Grünh. Ztschft. 9 S. 27 ff.
. —
Wir werden nicht in Zweifel sein können. Unser heutiges Recht hat für die Verwaltung die Idee eines obrigkeitlichen Aktes aus- gebildet, der dem früheren Rechte fremd war. Eines Aktes, der eine gewisse Verwandtschaft hat mit dem Urteile in der Justiz, manchmal dessen Gestalt vollständig annehmen kann, immer aber die rechtliche Bestimmung des Einzelfalles bedeutet. Er ist es, der das Bild des
§ 5. Der Rechtsstaat.
Rechtsstaates, den grossen Gedanken der
Justizförmigkeit der Verwaltung
erst vollendet
Das Seitenstück des civilgerichtlichen Urteils, das uns für den Rechtsstaat wesentlich ist, ist auch eine Art „Zwischenbau“ zwischen „Staatsgewalt und Volk“ d. h. zwischen gesetzlichem Rechtssatz und dem Einzelnen, der getroffen wird; aber natürlich ganz andrer Art als der politische Zwischenbau, in welchem Gneist das Wesen des Rechtsstaats sucht. — Dass der ganze Begriff des Rechtsstaats auf die Justizförmigkeit der Verwaltung hinausläuft, erkennt besonders
Leuthold
in Annalen 1884 S. 418 ff., der die Grundzüge des Rechtsstaats ausdrücklich einteilt nach dem Muster der Justiz in 1. Normengebung, 2. Rechtsprechung, als Seiten- stück der letzteren in der Verwaltung dann allerdings nur die Verwaltungsrechts- pflege findet. Ähnlich v.
Lehmayer
in Grünh. Ztschft. 12 S. 221 ff. Nun be- deutet aber ja auch die Verwaltungsrechtspflege nur die Erlassung eines Ver- waltungsaktes in bestimmten Formen; die vielen Verwaltungsakte, welche ohne diese Formen erlassen werden, sind für den Stand der Rechtsordnung im ganzen um ein Beträchtliches mehr wert. Wenn
Pann,
Reform des V.R. S. 14, es als das Ideal des Rechtsstaats aufstellt, dass der Staat wegen seiner Ansprüche auf Militärdienst, Steuern u. s. w. auf die gerichtsordnungsmässige Klage verwiesen würde, so liegt darin nur eine Verschiebung des eigentlichen Grundgedankens: die Justizförmigkeit der Verwaltung bedeutet für den verwaltenden Staat die Rolle des Gerichts, nicht der Partei.
.
Es wird darauf ankommen, das Wesen dieses Verwaltungsaktes noch genauer zu bestimmen; dass er beim Aufbau der einzelnen Rechtsinstitute unseres Verwaltungsrechtes eine grosse Rolle spielen muss, ist selbstverständlich.
III. Nichts wäre also verfehlter als zu glauben, die Idee des Rechtsstaates sei eine ganz besondere deutsche Eigentümlichkeit
So v.
Stein,
Verw.Lehre I S. 297.
. Sie ist uns in allen wesentlichen Grundzügen gemeinsam mit unseren Schwesternationen, welche die gleichen Entwicklungsstufen durch- gemacht haben; insbesondere mit der französischen, mit welcher das Schicksal uns nun einmal trotz alledem geistig zusammengebunden hat.
Sollen wir das Wesen dieses Rechtsstaates hier noch einmal zusammenfassen, so mögen wir immerhin von ihm sagen, dass er seine Wirksamkeit gegenüber den Unterthanen bestimmt in der Weise des Rechtes, dass er eine Rechtsordnung und Rechte der Unterthanen anerkennt und aufrecht erhält auch in der Verwaltung. Greifbarere Merkmale erhält er erst durch die besondere Art und Weise, wie er das bewerkstelligt. Diese stellt sich dar in gewissen Grundregeln, die ihm eigentümlich sind, Regeln von verschiedener Natur: zum einen Teil bedeuten sie eine bestimmte rechtliche Ordnung, die ihm gegeben ist, zum andern stellen sie ihm eine Aufgabe, ein Ziel, dem er nach- streben soll.
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 5
Geschichtliche Entwicklungsstufen.
1. Die öffentliche Gewalt ist im Rechtsstaate auch für die Ver- waltung in eine gewisse rechtliche Ordnung gebracht, um ihre Thätig- keit justizmässig zu äussern. Gesetzgebende und vollziehende Gewalt sind zu diesem Zwecke unterschieden und entsprechend gestaltet, der Begriff des Verwaltungsaktes ist ausgebildet und durchgeführt.
2. Mit dieser Einrichtung ist die Möglichkeit gegeben, für die Verwaltung rechtliche Gebundenheiten zu schaffen, wie sie für die Justiz bestehen. Aber die Justiz, vermöge ihres ein für allemal be- stimmten festen Ganges, bewegt sich durchweg
nur
in den Gebunden- heiten, welche Gesetz und Urteil erzeugen. Die Verwaltung kann ihr darin nicht gleichkommen; das Handeln des Staates zur Ver- folgung seiner verschiedenartigen Zwecke lässt sich nicht in solche gleichmässige Formen zwängen. Sie kann sich mit ihrem Gesetz und ihren Verwaltungsakten der Justiz immer nur in einem gewissen Grade nähern. Das Mass hängt ab von der Thunlichkeit und der Vereinbarkeit mit dem besonderen Zwecke der staatlichen Thätigkeit; bald wird mehr, bald weniger in dieser Richtung möglich sein. Es tritt deshalb statt der rechtlichen Notwendigkeit ein blosses
Sollen,
eine
Forde- rung
an den Staat heran. Er soll
möglichst viel
sein Gesetz verwenden, um Rechtssätze für die Verwaltung zu schaffen,
mög- lichst viel
seine Verwaltungsakte, um den Einzelfall in rechtlich gebundener Weise zu bestimmen.
Der Staat, der für seine Verwaltung kein Gesetz hat und keinen Verwaltungsakt, ist kein Rechtsstaat.
Der Staat, der beides ausgebildet hat, ist als Rechtsstaat voll- kommener oder unvollkommener je nach dem Masse, in welchem er von diesen Formen Gebrauch macht und ihre Wirksamkeit sichert.
Zweiter Abschnitt.
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
§ 6.
Gesetzgebende und vollziehende Gewalt.
Das Verhältnis zwischen Staat und Unterthan ist das einer
rechtlichen Ungleichheit:
der Staat hat auf seiner Seite die
öffentliche Gewalt. Gewalt
bedeutet die Fähigkeit eines rechtlich überwiegenden Willens.
Öffentliche
Gewalt ist sie im Gegensatz zu den privatrechtlichen Gewalten;
die
öffentliche Gewalt im Gegensatz zu anderen Gewalten öffentlichrechtlicher Natur, die sonst noch im Staatsgebiete erscheinen und von dem souveränen Staate als abgeleitet betrachtet sind von der seinigen
Schmitthenner,
St.R. § 64;
Weigand,
Wörterbuch der deutsch. Syno- nyme, auf den Schmitthenner sich beruft, giebt den Begriff wieder mit „Wirkungs- tüchtigkeit“ (2. Aufl. II S. 342).
Gareis,
Allg. St.R. S. 27; v.
Sarwey,
A.V.R. S. 15. — Vgl. unten § 33 Note 9.
.
Der Staat kann für ein bestimmtes Verhältnis von dieser Fähig- keit keinen Gebrauch machen und sich auf den Boden der Gleich- berechtigung stellen. Im Gegensatz dazu bezeichnet man die Fälle, wo das ordentliche Verhältnis wirksam wird, als solche, in denen der Staat mit der öffentlichen Gewalt, oder der Staat als öffentliche Ge- walt, oder noch kürzer: in welchen die öffentliche Gewalt auftritt.
Zum Wesen des Rechtsstaates gehört es, dass die öffentliche Ge- walt behufs ihrer Geltendmachung in eine gewisse Ordnung gebracht sei. Das geschieht durch die Unterscheidung einer gesetzgebenden und einer vollziehenden Gewalt. Es ist die vielverkannte
Trennung
5*
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
der Gewalten,
die wir nach französischem Vorbild übernommen und aller Verwahrungen ungeachtet in thatsächlicher Geltung und Übung haben
Laband,
St.R. I S. 517, stellt mit Recht ein allgemeines Einverständnis fest „über die Verwerflichkeit dieser Theorie“. L. v.
Stein,
Verw.Lehre I, S. 18 (1869), behauptet sogar, die Franzosen hätten selbst schon eingesehen, dass nichts damit sei: „in der jetzigen Theorie Frankreichs ist sie verschwunden“. — In der öffentlichen Sitzung der Académie des sciences morales et politiques vom 10. Mai 1877 erstattete der berühmte Staatsrechtslehrer Aucoc Bericht über eine gekrönte Preisschrift, betreffend die gegenwärtige Bedeutung des Grundsatzes der Trennung der Gewalten, und rühmte besonders die Widerlegung der „critiques dont il a été l’objet et qui réposent souvent sur des
malentendus
ou sur une
tendance
au despotisme monarchique ou démocratique“. Von den Tendenzen zu schweigen, so liefern wir zu den Missverständnissen unseren reichlichen Beitrag: was die deutsche Wissenschaft so einmütig verwirft, ist gar nicht die wirkliche Trennung der Ge- walten, sondern der Popanz, den man daraus gemacht hat.
.
Der Kerngedanke ist in dem Namen, unter dem diese Lehre läuft, ziemlich gut ausgedrückt. Die öffentliche Gewalt, die allgemeine Fähigkeit des überwiegenden Willens gegenüber den Unterthanen, die dem Staate zukommt, wird für ihn ausgeübt von den damit be- bekleideten Menschen. Ist diese Gewalt in einer Hand vereinigt, so er- drückt sie die Freiheit. Also muss sie zerlegt werden in verschiedene Ge- walten, welche je besonderen Willensträgern zustehen. Diese Gewalten sind
nicht
verschiedene Thätigkeitsgebiete oder Geschäftszweige des Staates, auch nicht Summen von Befugnissen, sondern Stücke der Staatsgewalt,
Wirkungskräfte
wie diese, jede ausgestattet gegen- über den andern mit besonderen rechtlichen Eigenschaften.
Die Bestimmung dieser besonderen Eigenschaften hat die Theorie einfach geben zu können geglaubt durch die Bezeichnung des
Zweckes,
dem jede dieser Kräfte vorzugsweise zu dienen berufen ist und für welchen sie demnach ausgerüstet sein muss.
Die Verwirklichung im geltenden Rechte hat alsbald dazu ge- führt, dass diese Gewalten, einmal gestaltet, jede nach ihrer recht- lichen Natur in mancherlei Weise neben einander thätig wurden, ohne strenge Beschränkung auf den bezeichneten Zweck die ihnen verliehenen Fähigkeiten entfaltend. Gerade dadurch, durch die Arbeit des wirklichen Rechts, sind diese besonderen Eigenschaften einer jeden erst recht deutlich hervorgetreten und zu klarer Erkenntnis gebracht worden. Sie sind heutzutage feststehende Bestandteile der Begriffe „gesetzgebende und vollziehende Gewalt“. Wenn unsere Verfassungen sagen, von wem diese, von wem jene ausgeübt wird, weiss man, dank dieser festen Überlieferung, — ohne sie würde es schwer sein, sich
§ 6. Gesetzgebende und vollziehende Gewalt.
etwas bestimmtes darunter zu denken, — ganz genau, welche recht- liche Bedeutung das hat. Es genügt auch, dass sie sagen, dass „das Gesetz“ unter Mitwirkung einer näher geordneten Volksvertretung zustande kommt; dann wissen wir, dass dieses Gesetz mit der be- kannten Kraft der gesetzgebenden Gewalt wirkt, alles übrige mit der der vollziehenden. So selbstverständlich ist das jetzt alles.
Damit eine Trennung dieser Gewalten bestehe, ist erforderlich, dass der menschliche Wille, welcher die eine davon trägt, nicht
zu- gleich
auch der Träger der andern sei. Die Schriftsteller des vorigen Jahrhunderts hatten sich das so ausgedacht, dass die Ge- walten zwischen sich gegenüber stehenden Rechtssubjekten glattweg ge- teilt werden müssten, so dass jedem die seinige ganz und selbständig zukomme. In diesem Sinne hat denn auch die erste französische Verfassung einfach die gesetzgebende Gewalt der Volksvertretung, die vollziehende dem König überwiesen.
Für die Wahrung des Grundsatzes ist aber eine so plumpe Aus- einanderhaltung durchaus nicht nötig. Spätere Verfassungen haben dem chef du pouvoir exécutif, namentlich wenn er sich König oder Kaiser nannte, unbedenklich einen massgebenden Anteil auch an dem Zustandekommen des Gesetzes zugewiesen. Es genügt, dass neben seinem Willen noch ein anderer Wille, der der Volksvertretung, dabei wirksam werde, dann ist die Trennung der Gewalten da; gesetz- gebende und vollziehende Gewalt sollen nur nicht
lediglich
auf dem gleichen Willen ruhen
Um das auszudrücken, pflegen die französischen Schriftsteller ein Wort von
Monnier
zu wiederholen aus seinem discours sur le projet de constitution 13. Aug. 1789: die Gewalten sollen danach nicht sein entièrement séparés; es ge- nügt, dass sie divisés sind, unterscheidbar.
Montlosier,
de la monarchie française (1816!) II cap. 20 S. 326, sucht den Gedanken durch die Übertreibung zu widerlegen: „Entendons-nous par là trois pouvoirs indépendants et souverains? Il faudrait par là même entendre trois Etats distincts“. Das trifft nicht zu, weil diese Gewalten gegenseitig bedingt und durch die Ineinanderschiebung ihrer Trägerschaft verbunden sind; aber wahr ist, dass jede ein lebendiges Stück Staatsgewalt vorstellt, keine blosse Funktion.
.
In dieser Weise ist unverkennbar die Trennung der Gewalten auch bei uns zur Durchführung gelangt. Die Idee der Volkssouverä- netät liegt ja unserem Staatswesen nicht zu Grunde; die Trennung der Gewalten hängt aber auch nicht daran. Alle unsere Verfassungen haben dem Fürsten eine Volksvertretung zur Seite gestellt, deren Zu- stimmung notwendig ist, wenn das Gesetz zustande kommen soll; das genügt vollständig. Ob die Verfassungsurkunde geradezu von einer
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
gemeinsamen Ausübung der gesetzgebenden Gewalt spricht, oder von einer Mitwirkung der Volksvertretung an der Gesetzgebung, oder nur von ihrer Zustimmung, ohne welche kein Gesetz erlassen werden darf, das ist nur eine für den entscheidenden Punkt gleichgültige Aus- drucksverschiedenheit. Früher liebte man es zu betonen, dass der Fürst dem Recht nach alle Staatsgewalt allein habe und nur in der
Ausübung
der gesetzgebenden Gewalt durch das Mitwirkungsrecht des Landtags beschränkt sei: entscheidend ist, wie es mit dieser letzteren, mit dem dominium utile der Gesetzgebung steht. Neuer- dings sagt man in feinerer juristischer Zergliederung, dass das Mit- wirkungsrecht der Volksvertretung sich lediglich in der Vorbereitung des Gesetzes geltend macht und nur die Feststellung des
Inhaltes
des Gesetzes zum Gegenstande hat. Auch das ändert nichts an der nackten Thatsache: wer über den Inhalt des Gesetzes aus freiem Ent- schlusse mit bestimmt, ob er sein soll oder nicht, der verfügt that- sächlich auch über die Kraft des Gesetzes selbst und macht in ihr seinen Willen mit geltend.
Man mag die Mitwirkung der Volksvertretung noch so gering anschlagen; immer ist das, was als Gesetz schliesslich herauskommt, nicht das Erzeugnis des Willens des Fürsten allein, sondern zugleich eines anderen Willen, ohne den es nicht entstehen konnte. Das genügt aber vollkommen für den richtig verstandenen Begriff der Trennung der Gewalten
Laband,
St.R. I S. 517 ff., meint in scharfem Gegensatz zur Lehre von der Trennung der Gewalten: „Das Recht zur staatlichen Gesetzgebung ist ebenso unteilbar wie die Staatsgewalt“. Deshalb ist im Reich nur der Bundesrat der „eigentliche Gesetzgeber“ (S. 543). Die Feststellung des Gesetzesinhalts mit dem Reichstag ist nichts als eine Formbedingung für den nachher durch den alleinigen Willen des Bundesrats getragenen Gesetzgebungsakt. Die Gesetzesform wird (S. 574) geradezu verglichen mit der Form der Rechtsgeschäfte, mit einem notariell ab- geschlossenen Vertrag. Als Vergleichsstück müssten wir uns aber doch einen no- tariellen Vertrag denken, der gültig nur zu stande kommen kann, nachdem man sich mit dem Notar über den Inhalt geeinigt hat, dann würde der Notar sofort als Miturheber des Rechtsgeschäfts anzusehen sein. — Man braucht nicht soweit zu gehen wie
Haenel,
Ges. im form. und mat. Sinne S. 146 ff., der Volksvertretung und Staatsoberhaupt für „nebengeordnete und darum oberste Organe des Staats“ er- klärt. Jedenfalls ist es die einfache Wirklichkeit der Dinge, der v.
Sarwey,
A.V.R. S. 24,
Laband
gegenüber Ausdruck giebt mit dem Satze: „Das Gesetz ist das Produkt des Willens und der Befehl beider“. Diese Gemeinsamkeit lässt sich auch nicht durch die Beobachtung irgend einer andern Förmlichkeit ersetzen, um danach das Gesetz auszuscheiden. In den unteren Kreisen der Staatsthätigkeit ist es möglich, den in gewisser Form ausgesprochenen Willen mit der besonderen Kraft auszustatten, mit welcher er das fernere Thun des Willensträgers selbst bindet; die Polizeiverordnung wird dafür ein anschauliches Beispiel geben; hier
.
§ 6. Gesetzgebende und vollziehende Gewalt.
Gesetzgebende und vollziehende Gewalt sind jedenfalls dieselben geblieben, auch wenn ihre Ausgangspunkte jetzt weniger wie ein Gegen- satz von
Personen,
denn wie verschiedenartige
Entstehungs- formen des Staatswillens
sich geben. Es sind
lebendige Kräfte,
die, je nach seiner Entstehungsform anders geartet, durch diesen Willen in Bewegung gesetzt werden.
Worum es sich also handelt, das ist die genauere Fesstellung der
besonderen Eigenschaften,
die jeder der beiden Kräfte zukommen.
I.
Gesetz
im Verfassungsstaat ist ein Akt der gesetzgebenden Gewalt, genauer gesagt: die Erscheinung des mit der gesetzgebenden Gewalt ausgestatteten staatlichen Willens.
Dieser Akt kennzeichnet sich demnach:
1. durch seine
Entstehungsart:
den Weg der Gesetzgebung, auf welchem durch die gesetzgebenden Faktoren, Fürst und Volks- vertretung, in verfassungsmässiger Weise der verfassungmässig mit der gesetzgebenden Gewalt ausgestattete Wille erzeugt wird.
2. durch seine
Wirkungsfähigkeit:
die Kraft des Gesetzes, welche Kraft nichts anderes ist als öffentliche Gewalt mit den bei der Teilung der Gewalten der gesetzgebenden Gewalt zugewiesenen Be- sonderheiten.
An jener Entstehungsart der staatlichen Willensäusserung hängt diese Kraft; nicht hängt daran eine bestimmte Art von
Wirkung
. Denn inwieweit das Gesetz von seiner Wirkungsfähigkeit im Einzel- fall auch wirklich Gebrauch gemacht hat, ist eine Frage seines
Willensinhaltes
Hier geraten wir mitten in den bekannten Streit über das Gesetz im formellen und materiellen Sinne. Das verfassungsmässige Gesetz ist ja allerdings bestimmt, Rechtssätze zu liefern; darum hat es die Fähigkeit dazu erhalten, aber damit ist nicht gesagt, dass es nun nichts anderes thun kann, als Rechtssätze machen. Es bedeutet die Erscheinung einer bestimmten Gewalt, nicht eine bestimmte Funktion. Wer das verwechselt, kommt gegenüber der Wirklichkeit unserer Ge- setze gar bald ins Gedränge. Entweder muss man dann die mancherlei gesetzlichen Willensäusserungen, die keine Rechtssätze sind, für unbeachtliche Thorheiten des Gesetzgebers erklären (so
Haenel,
Ges. in form. und mat. Sinne S. 171, 172), oder man opfert den Rechtssatzbegriff und erklärt alles für einen Rechtssatz, was die Laune des Gesetzgebers zu äussern beliebt, Genehmigung des Verkaufs eines
.
steht eben ein Höherer drüber, der das Verhältnis sichert und aufrecht erhält. An der Spitze des Staates giebt es das nicht. Die Form des Gesetzes kann sich nur sichern durch ihre eigene Schwere, durch einen andern Willen, der in seinem Willen mit geäussert und der mit verletzt ist, wenn jener nicht geachtet wird. Darin liegt die Weisheit der Einrichtung.
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
Diese Kraft des Gesetzes beruht also in erster Linie darauf, dass sein Wille der der öffentlichen Gewalt ist und als solcher schon überwiegend und massgebend für den Unterthanen, wo er ihn trifft. Das teilt die gesetzgebende mit der vollziehenden Gewalt.
Ihre Besonderheit besteht in gewissen rechtlichen Eigenschaften, die sie vor jener voraus haben soll, um damit zu wirken. Das ver- fassungsmässige Gesetz ist bestimmt, für die ganze Staatsthätigkeit, insbesondere auch für die Verwaltung das zu liefern, was im alten Recht das Gesetz nur für die Justiz war. Zu dem Ende ist die gesetzgebende Gewalt und die von ihr ausgehende Willensäusserung ausgestattet mit den dazu gehörigen
Kräften und Eigenschaf- ten, welche sämtlich abgezogen sind von dem Begriffe des alten Gesetzes
.
1. Wie das alte Gesetz über der Justiz, so steht die verfassungs- mässige gesetzliche Willensäusserung über der gesamten übrigen Staatsthätigkeit als der höhere, der rechtlich stärkere Wille: das Gesetz ist
unverbrüchlich
. Das will sagen: der Staatswille, der auf diesem Wege zur Erscheinung gekommen ist, kann rechtlich auf keinem andern Wege aufgehoben, abgeändert oder unwirksam gemacht werden und hebt andererseits alle bereits vorhandenen staatlichen Willensäusserungen auf, welche mit anderem Inhalte ihm entgegen- stehen. Wir nennen diese Kraft den
Vorrang des Gesetzes
.
Man gebraucht dafür auch den Ausdruck
formelle Gesetzes- kraft
. Damit soll angedeutet werden, dass diese Kraft an die Form des Gesetzes d. h. an die besondere Entstehungsart dieses staatlichen Willens sich knüpft, während im Gegensatze dazu die materiellen Wirkungen des Gesetzes, wozu insbesondere der Rechtssatz gehört, von dem Inhalte des geäusserten Willens abhängen
So
Laband,
St.R. I S. 573 ff.
Dieser Gegensatz besteht nicht. Auch die anderen Kräfte des Gesetzes gehen aus von der besonderen Entstehungsart dieses Staats-
Staatsgrundstücks, Subventionierung einer Eisenbahnlinie u. s. w. (so v.
Martitz
in Ztschft. f. Stsw. 36 S. 250). — Unser Gesetzesbegriff, wie wir ihn eben aufstellen, entspricht dem Gesetze im formellen Sinne; nur ist uns dieses Gesetz nicht ganz die leere Form; es hängt an ihm in der Kraft zu wirken immer schon etwas, was auf die zu erzielende Wirkung sich bezieht. Der Name Gesetz wird auch zur Bezeichnung des Rechtssatzes überhaupt verwendet, eine nicht zu leugnende That- sache. Das soll dann das Gesetz im materiellen Sinne sein. Unsers Erachtens liegt da überhaupt kein neuer Gesetzesbegriff vor, sondern einfach die bekannte Redefigur der Metonymie: der Rechtssatz wird bezeichnet nach seiner wichtigsten Entstehungsart.
§ 6. Gesetzgebende und vollziehende Gewalt.
willens, insbesondere der gesetzliche Rechtssatz ist nicht bloss die Wirkung des Inhalts, sondern auch der Form des Gesetzes, die diesem Inhalt erst die Kräfte giebt,
so
d. h. als Rechtssatz zu wirken.
Und umgekehrt ist auch die formelle Gesetzeskraft nicht unab- hängig vom Gesetzesinhalt. Das Gesetz hat nur die Fähigkeit, so zu wirken; ob es von derselben im gegebenen Falle Gebrauch macht, ist Frage des geäusserten Willens. Damit die rechtssatzschaffende Kraft des Gesetzes zur Geltung komme, verlangt man, dass der Inhalt des Gesetzes
geeignet
sei, einen Rechtssatz vorzustellen, in der Weise des Rechtssatzes bindend zu werden für die Unterthanen. Mit der formellen Gesetzeskraft ist es ebenso. Es muss nicht gerade ein rechtssatzmässiger Inhalt sein; es genügt, dass irgend ein Willens- inhalt gegeben ist, der rechtlich wirken und gelten soll, ein Ver- waltungsakt, eine Vollmacht u. s. w. Das gilt dann in Form des Gesetzes mehr als in Form jeder anderen Erscheinung des Staats- willens. Politische Thesen, Lehrsätze, Definitionen, auch wenn sie im Gesetzestext enthalten, so wenig sie Rechtssätze sind, so wenig haben sie „formelle Gesetzeskraft“. Lehrsätze, welche in Gesetzesform ver- kündet sind, können täglich von jedem Universitätsprofessor wider- legt und umgestossen werden
Das Gleiche gilt von allen übrigen Fällen, welche
Laband,
St.R. I S. 567, 568, als Beispiel unverbindlichen Gesetzesinhalts anführt; sie sind ebenso wenig geeignet eine formelle Gesetzeskraft zu bewähren wie eine materielle. Richtig
Jellinek,
Ges. u. Verord. S. 338. Laband hat insbesondere den § 1 des Bayr. L.R. benützt, um die formelle Gesetzeskraft zu erweisen: „Die Rechts- gelehrsamkeit besteht nicht nur in gründlicher Kenntnis der Rechte, sondern auch in richtiger Anwendung“. Was soll dieser Satz für eine Kraft äussern? Die Thatsache, dass der Codex Maximilianeus ihn ausgesprochen hat, bleibt natürlich unzerstörbar; diese „Kraft“ hat aber auch das Wort, das ich hier schreibe.
.
Auch wenn der Inhalt des Gesetzes dem Gegenstande nach ge- eignet wäre, den Vorrang des Gesetzeswillens zur Geltung zu bringen, kommt es ganz wie bezüglich der rechtssatzschaffenden Kraft (vgl. unten § 7) immer noch darauf an, ob und wieweit das Gesetz im ge- gebenen Fall von dieser Kraft hat Gebrauch machen
wollen
. Es giebt thatsächlich Gesetze, aus deren Inhalt sich ergiebt, dass sie entgegenstehende Anordnungen eines geringerwertigen Staatswillens nicht, wie sie könnten, aufheben wollen; und andererseits giebt es solche, die bereit sind, ihre Bestimmungen durch Anordnungen ge- ringerer Art abändern zu lassen, Gesetze also, welche die sogenannte formelle Gesetzeskraft nicht geltend machen. Dann kommt sie nicht zur Wirkung
Fälle dieser Art bei
Laband,
St.R. I S. 577;
Bornhak,
Preuss. St.R. I S. 492.
.
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
Ein Unterschied zwischen der rechtssatzschaffenden Kraft des Gesetzes und der formellen Gesetzeskraft ist auch nicht darin zu finden, dass die letztere fester verknüpft wäre mit der Gesetzesform. Die rechtssatzschaffende Kraft kann ja allerdings übertragen werden, so dass „gesetzvertretende“ Verordnungen und Statuten entstehen, die nicht in Form des Gesetzes erscheinen und doch diese Wirkung haben. Aber auch die Kraft des Gesetzes, welche man als formelle Gesetzes- kraft bezeichnen will, ist übertragbar und wird übertragen: es kann nicht nur eine zu erlassende Verordnung vom Gesetz im voraus mit der Kraft versehen werden, dass sie nur durch ein Gesetz soll wieder geändert werden können, sondern es kann auch eine Ver- ordnung und sogar eine Einzelverfügung durch das Gesetz ermächtigt werden, ältere Gesetze zu brechen
Für beides giebt
Laband,
St.R. I S. 577 Note 3 und 4, die Belege.
.
2. Das Gesetz giebt der Justiz die unentbehrliche Grundlage ihrer Thätigkeit; kein Urteil anders als auf Grund eines Rechtssatzes, nulla poena sine lege. Die Verwaltungsthätigkeit kann nicht so ab- hängig gehalten werden. Das verfassungsmässige Gesetz ist deshalb nur für gewisse besonders wichtige Gegenstände zur notwendigen Be- dingung aller Staatsthätigkeit gemacht worden, Für alle übrigen ist die vollziehende Gewalt an sich frei; sie wirkt aus eigner Kraft, nicht auf Grund des Gesetzes. Wir nennen den Ausschluss ihres selbständigen Vorgehens, der bezüglich jener besonders ausgezeichneten Gegenstände besteht, den
Vorbehalt des Gesetzes
Der Vorbehalt des Gesetzes wird häufig mit dem Vorrang des Gesetzes zusammengeworfen, und zwar in der Weise, dass man die wichtige Thatsache des Vorbehalts ganz übersieht und mit dem Vorrang allein auskommen zu können glaubt. Bei
Gneist
(Engl. Verw.R. I S. 131; Engl. Verf.Gesch. S. 163, 164, 245, 247 ff.; derselbe in v.
Holtzendorffs
Rechtslexikon Art. Verordnungsrecht) ist immer nur von dem „Vorbehalte, der von der Gesetzgebung schon präoccupierten Ge- biete“ die Rede; das ist aber der Vorrang des Gesetzes. v.
Sarwey,
Allg. V.R. S. 36, verwirft ausdrücklich die Ansicht derer, „welche die Ausübung der staatlichen Gewalt, die Befugnis zu gebieten und zu verbieten, den Verwaltungsorganen nur auf Grund einer Ermächtigung durch die Verwaltungsgesetze zugestehen“. Seiner Meinung nach muss „nach dem formellen Verfassungsrechte anerkannt werden, dass die staatliche Gewalt der Verwaltungsorgane nur dahin beschränkt ist, dass sie nichts gegen die Verwaltungsgesetze verfügen kann“. Also wiederum nur der Vor- rang des Gesetzes! Wenn wir nichts hätten, als unsere Verfassungsurkunden und daneben kein Verwaltungsgesetz, welches Enteignung, Requisitionen, polizei- liche Verfügungen u. s. w. regelte, wenn also in allen diesen Beziehungen kein „präoccupierendes Verwaltungsgesetz“ ergangen wäre — sollte da wirklich die Folge sein, dass die Regierung mit dem Eigentum und der Freiheit der Unter- thanen machen könnte, was sie wollte, so lange wenigstens, bis ihr glücklich durch
.
§ 6. Gesetzgebende und vollziehende Gewalt.
Dieser Vorbehalt des Gesetzes wird in den Verfassungsurkunden auf verschiedene Weise wiedergegeben. Die klassische Form ist die Aufstellung sogenannter
Grundrechte
oder
Freiheitsrechte,
wonach den Bürgern persönliche Freiheit, Unverletzlichkeit des Eigen- tums u. s. w. gewährleistet werden mit ausdrücklichem oder still- schweigendem Vorbehalt der durch das Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes auch in diese Dinge zu machenden Eingriffe
Es ist nicht richtig zu sagen, dass diese Grundrechte an sich wertlose, un- mittelbar nicht durchführbare Sätze wären, die erst noch einer „Verwirklichung“ durch „Ausführungsgesetze“ bedürften; G.
Meyer,
St.R. § 217;
Bornhak,
Preuss. St.R. I S. 276. Ihr Wert besteht gerade darin, dass ein Gesetz notwendig wird, wenn etwas geschehen soll. So bedarf es gegenüber dem Verfassungsrechts- satze: die persönliche Freiheit ist gewährleistet, eines Gesetzes, welches Verhaftung gestattet, damit man eine solche vornehmen darf, sonst kann sie nicht geschehen. Dieses Gesetz würden wir dann freilich weder als eine Verwirklichung des Grund- rechts, noch als ein Ausführungsgesetz dazu bezeichnen. Ganz missverstanden wird die Bedeutung der Grundrechte bei
Arndt,
Verord.R. d. d. Reichs S. 67, wenn er glaubt, dass danach nur Rechtssätze auf anderm Wege als auf dem der Gesetz- gebung für das vorbehaltene Gebiet nicht erlassen werden sollten. Der Ausschluss thatsächlicher Eingriffe ohne gesetzliche Grundlage ist ja viel wichtiger und in erster Linie gemeint. — Wenn man die Erklärung der Menschenrechte und alle späteren Listen von Grundrechten durchgeht, so mag es auffallen, dass darin wegen der schweren Eingriffe, welche die Justiz vornehmen kann durch Absprechen von Rechten, Verurteilen, Zwangsanordnung, gar nichts vorbehalten ist. Der Grund ist der, dass die Notwendigkeit gesetzlicher Grundlagen für diese als selbstver- ständlich vorausgesetzt wird; die Neuordnung des Staats ist, wie wir gesehen haben (oben § 5), nur auf die Verwaltung gemünzt. Die entsprechenden Vorbehalte für das Gebiet der Justiz sind dem Gesetz schon „angeboren“.
.
Andere Verfassungen bestimmen, dass ohne Zustimmung der Stände kein die Freiheit und das Eigentum betreffendes Gesetz er- lassen werden darf, — wobei wieder stillschweigend verstanden ist, dass ohne solches Gesetz auch die vollziehende Gewalt keinen Eingriff in diese Dinge machen soll
Bayr. Verf.U. Tit. VII § 2; Sachs.-Weimar. Verf.U. § 4 Ziff. 2.
.
Noch weiter gehen mehrere Verfassungen neuerer Zeit, welche überhaupt nichts von einem solchen Vorbehalte sagen, an der Spitze die Reichsverfassung. Es werden keine Grundrechte aufgestellt und wird auch nicht gesagt, für welche Dinge ein Gesetz notwendig sei. Und das Ergebnis? Niemand hat einen Zweifel darüber, dass auch die Reichsgewalt Zwang üben und Lasten auflegen, Eingriffe in
ein Gesetz Formen und Schranken gegeben werden? Umgekehrt steht es: die Regierung wäre in solchen Fällen machtlos und zwar dieses wegen des in der Ver- fassung enthaltenen Vorbehaltes des Gesetzes. v. Sarwey selbst erkennt an anderer Stelle diesen Vorbehalt sehr wohl an; a. a. O. S. 25.
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
Freiheit und Eigentum machen kann nur auf Grund eines Gesetzes. Die Begriffe des Verfassungsrechtes sind uns so sicher und gang und gäbe, dass man nicht mehr ausführlich zu sein braucht. Wenn die Reichsverfassung Art. 5 sagt: „Die Reichsgesetzgebung wird aus- geübt durch Bundesrat und Reichstag“, so wissen wir alle, dass das bedeutet: die verfassungsmässige Willenserklärung von Bundesrat und Reichstag ist auch allein ausgestattet mit der Kraft, Eingriffe in Freiheit und Eigentum zu bewirken
Laband,
St.R. I S. 684, füllt die Lücke durch Anrufung des „modernen civilisierten Staats“ und des „Merkmals des Rechtsstaats“. Vgl. v.
Sarwey,
A.V.R. S. 25. — Ausser der Reichsverfassung geben auch die von Lübeck und Schaumburg-Lippe keine ausdrücklichen Vorbehalte des Gesetzes. Das Wort Gesetz genügt auch hier, um den üblichen Vorbehalt zu begründen.
.
Die besondere Kraft des Gesetzes, auf dem vorbehaltenen Ge- biete wirken zu können, ist das zweite Attribut der gesetzgebenden Gewalt. Von dieser Kraft gilt wieder ganz das Nämliche, was wir von dem Vorrang des Gesetzes zu sagen hatten.
Sie ist verbunden mit der besonderen Entstehungsart des Staats- willens als Eigenschaft, Fähigkeit. Ob sie im Einzelfalle wirksam wird, das hängt von dem Inhalte des Gesetzeswillens ab: das Gesetz kann ebenso gut ausserhalb seines Vorbehaltes thätig werden, wie innerhalb desselben. Wenn es z. B. verordnet, dass jedermann be- rechtigt sein soll, die Annahme seiner Briefe von der Postanstalt zu verlangen, so ist der Vorbehalt nicht in Frage und diese Seite der Kraft der gesetzgebenden Gewalt bleibt wieder
latent
.
Auch in dem zweiten Punkte besteht Übereinstimmung mit dem, was für den Vorrang galt, und zwar wird das hier besonders wichtig: das Gesetz kann die vorbehaltenen Eingriffe selbst aussprechen; es kann aber auch von seiner Kraft dadurch Gebrauch machen, dass es sie für gewisse Fälle
überträgt
an die vollziehende Gewalt, die Regierung und ihre Diener. Das sind die sogenannten
gesetz- lichen Ermächtigungen,
deren die Regierung bedarf zu Be- fehlen, Lastauflegungen, überhaupt zu allem, was einen Eingriff in Freiheit und Eigentum bedeutet.
3. Das Civil- und Strafgesetz giebt die bindenden allgemeinen Regeln, die Rechtssätze, welche das Verhalten der Einzelnen be- stimmen und von den Justizbehörden zu handhaben sind. Dem ent- sprechend ist das verfassungsmässige Gesetz ausgestattet mit der Fähigkeit,
Rechtssätze
aufzustellen, allgemein, auch für das Gebiet der Verwaltung. Wir nennen das die
bindende Kraft des Ge-
§ 6. Gesetzgebende und vollziehende Gewalt.
setzes
. Diese Seite ist in den Verfassungsurkunden meist wieder gar nicht berührt. Mit den Namen Gesetz, Gesetzgebung, gesetz- gebende Gewalt ist der Gedanke der Kraft, Rechtssätze zu machen, unmittelbar verbunden. Die Natur dieser wichtigsten Kraft des Ge- setzes wird noch ausführlich zu betrachten sein (unten § 7).
Mit ihrer Verwendung steht es gerade so wie bei den beiden andern. Sie kann übertragen werden, wie Verordnungsrecht und Autonomie bezeugen. Es kann sich aus dem Inhalte der gesetzlichen Willens- äusserung ergeben, dass sie bei diesem Gesetze nicht zur Wirkung gelangt.
Im Gesetz erscheint überall die lebendige Staatsgewalt, die von ihren besonderen und allgemeinen Kräften Gebrauch macht, wie sie will, möglicher Weise im gegebenen Fall nur von der einen oder andern, möglicher Weise von gar keiner.
II. Die
vollziehende Gewalt
verkörpert sich nicht wie die gesetzgebende in einem verfassungsmässig geordneten Akt, der ihren Willen zum Ausdruck bringt. Ebendeshalb hebt sich auch der Begriff nicht so deutlich und greifbar ab. Nach der Ausscheidung von Gesetz und gesetzgebender Gewalt ist er eine von selbst sich ergebende Not- wendigkeit; er umfasst alles, was übrig bleibt von öffentlicher Gewalt, und die Willensäusserungen der vollziehenden Gewalt, obwohl sie eines gemeinsamen Namens entbehren, haben dennoch ihre gemein- same rechtliche Natur
Die Geschichte des Begriffs der vollziehenden Gewalt zeichnet in grossen Zügen L. v.
Stein,
V.Lehre I, 1 S. 51—57. Was in der deutschen Rechtswissen- schaft nach und nach damit gemacht worden ist, bietet wenig erfreuliches. Es ist die alte Erscheinung, die man bei so und so viel Gelegenheiten beobachten kann. Der Ausdruck „vollziehende Gewalt“ wird übernommen aus dem Französi- schen; dann kümmert man sich nicht mehr viel um die Zusammenhänge des Be- griffs, sondern belauscht einfach die Buchstaben des Wortes um ihr Geheimnis. Was ist der allgemeine Sinn des Wortes „Vollziehung“? was der von „Gewalt“? Wenn man das herausgebracht hat, glaubt man auch zu wissen, was vollziehende Gewalt sei. So
Gönner,
St.R. § 343,
Häberlin,
St.R. II § 242,
Schmitt- henner,
St.R. § 84, u. s. w. Neuerdings verfährt wieder v.
Sarwey,
A.V.R. S. 22 und 23, in der gleichen Weise. Das führt natürlich zu nichts.
.
Die Willensäusserung der vollziehenden Gewalt ist gekennzeichnet:
1. durch ihre
Entstehungsart:
sie geht aus von irgend einem Träger der öffentlichen Gewalt, Fürst oder Behörde oder Selbstverwaltungsvertreter oder wie sonst sich solche Trägerschaften ergeben;
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
2. durch ihre
Wirkungsfähigkeit,
die Kraft der öffent- lichen Gewalt, wie sie gemäss der Trennung der Gewalten für diese der gesetzgebenden gegenüberstehende Art eigentümlich bestimmt ist.
Die vollziehende Gewalt ist nämlich öffentliche Gewalt wie die gesetzgebende; ihr Wille ist dem Unterthanen gegenüber recht- lich überwiegend und massgebend, wo er ihn trifft. Mit ihren Besonderheiten bildet sie aber das Gegenstück zur gesetzgebenden Gewalt; es handelt sich nicht um rechtliche Vorzüge und eigen- tümliche Wirkungskräfte, sondern es kommen im Gegenteil
be- sondere Gebundenheiten
an ihr zum Vorschein. Wie die besonderen Kräfte jener abgezogen sind von der rechtlichen Be- deutung des Gesetzes für die Justiz, so wird hier das Vorbild geliefert durch die Bedingtheiten, in welchen die Thätigkeit der Justiz sich bewegt; sie kommen zur Geltung gegenüber der vollziehenden Gewalt auch in der Verwaltung, auch gegenüber der Verwaltung wie man abkürzend sagt. Der verfassungsmässige Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes ist von vornherein schon auf die vollziehende Gewalt ge- münzt. Die Verwaltung ist aber überdies auch gebunden durch die rechtssatzschaffende Kraft des Gesetzes, überhaupt durch jeden
Rechtssatz
des öffentlichen Rechts, mag er stammen aus welcher Quelle er will (unten § 10). Die Art der Gebundenheit ist noch zu untersuchen (unten § 7).
Die Verwaltung ist ferner gebunden, wie die Justiz an ihr Urteil, an jeden obrigkeitlichen Ausspruch, mit welchem sie selbst bestimmt hat, was Rechtens sein soll, an den
Verwaltungsakt;
die Art dieser Gebundenheit wird ebenfalls zu erörtern sein (unten § 8). Dazu kommt noch, wiederum in Nachahmung der Justiz, die Ge- bundenheit an das
subjektive öffentliche Recht,
das ihr etwa entgegentritt (unten § 9 III n. 1); sie hat es zu schützen und zu handhaben
L. v.
Stein
in Verw.Lehre I, 1 (2. Aufl.) S. 47 ff. lässt den leitenden Gedanken für diese Gebundenheiten mit ziemlicher Deutlichkeit hervortreten. Die vollziehende Gewalt stellt ihm nämlich die Rechtsformen dar, in welchen die Verwaltung sich bewegt: Abhängigkeit von Gesetz, Verwaltungsakt u. s. w. Im Handbuch der Verw.Lehre (3. Aufl.) S. 112 ff. werden diese Formen dann geradezu als ein dem gerichtlichen gleich laufendes Prozessverfahren entwickelt. Ähnlich
Haenel,
St.R. I S. 123 ff., S. 201.
.
Wir nehmen diese Gebundenheiten, die noch der genaueren Dar- stellung bedürfen, einstweilen als die anerkannten Thatsachen, die sie sind, und fragen nur, woher sie kommen.
§ 6. Gesetzgebende und vollziehende Gewalt.
Wie kommt es, dass der Staat in solcher Weise gebunden wird und zwar rechtlich gebunden wird? Denn die Nichtbeachtung ist Unrecht und Rechtswidrigkeit.
Es ist nicht einfach eine
dienstliche Verpflichtung
der handelnden Beamten; sonst müssten sie im Dienstwege davon entbunden werden können, es kann aber im Namen des Staates rechtlich nicht anders gehandelt werden als gemäss dieser Ge- bundenheiten.
Es handelt sich nicht, wie man gerne sagt, um eine
Funktion
der Staatsgewalt, um eine Art von Thätigkeit, die sie wählt und die eben darauf gerichtet ist, so gebunden zu handeln; es müsste dann immer freistehn, nicht in diese Funktion zu treten. Die rechtliche Notwendigkeit bleibt unerklärt.
Es wäre natürlich am einfachsten, wenn man sagen könnte: ein Rechtssatz bestimmt, dass es so sein muss. Aber wo ist der Rechtssatz? Wenn man genauere Auskunft begehrt, wird man sicher zur Antwort bekommen: es sei Gewohnheitsrecht. Da wissen wir, was das be- deutet.
Ehrlich gesprochen, erscheint es uns eben selbstverständlich, dass diese Gebundenheiten bestehen, alles andere ist nur Vorwand.
Warum es aber selbstverständlich ist, das erklärt sich einzig aus der grossen Thatsache, die unserm ganzen Staatsrechte zu Grunde liegt, aus der Trennung der Gewalten. Von vornherein ist es nicht selbstver- ständlich, dass die Staatsgewalt den Unterthanen gegenüber in recht- licher Gebundenheit erscheine. Aber dazu ist die grundlegende Scheidung gemacht. Die gesetzgebende Gewalt bleibt rechtlich nicht bindbar. Im Gegensatz zu ihr ist die vollziehende Gewalt ausge- schieden, um rechtlich bindbar zu sein. Das ist die besondere Eigen- schaft, mit der sie ihrerseits ausgerüstet gedacht ist. Die vollziehende Gewalt ist
die nicht in Form des Gesetzes erscheinende, ihrer Natur nach rechtlich bindbare Staatsgewalt
. Und zwar bindbar nicht in unbestimmter Weise, sondern in jenen dem Vorbilde der Justiz nachgebildeten Formen und Voraussetzungen. Diese bestimmte Bindbarkeit ist ein kategorischer Bestandteil des Be- griffes: die ausserhalb der Form des Gesetzes erscheinende Staats- gewalt besteht für uns nur so und wir lassen sie nur so wirken, ohne uns mehr bewusst zu werden, dass wir damit etwas besonderes an ihr vorausgesetzt haben
L. v.
Stein
hatte in Verw.Lehre I, 1 (1. Aufl.) S. 9 eine Begriffsbestimmung der vollziehenden Gewalt gegeben dahin, dass sie ist „nur der Organismus der
.
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
Mit diesen besonderen rechtlichen Eigenschaften der vollziehenden Gewalt verhält es sich dann wieder geradeso wie mit denen des Ge- setzes. Die vollziehende Gewalt bedeutet nicht, dass diese Eigen- schaften nun bei allen ihren Willensäusserungen zur Geltung kommen. Es hängt von dem Inhalt der Willensäusserung ab, inwieweit dies der Fall ist. Je nachdem sie damit den Vorrang, den Vorbehalt des Ge- setzes berührt, erfährt sie die Schranke; soweit sie in den Bereich von Rechtssätzen, Verwaltungsakten, subjektiven öffentlichen Rechten kommt, wird sie daran gebunden sein. Sie kann sich auch auf freiem Gebiete bewegen, dann kommt ihre besondere rechtliche Eigenschaft überhaupt nicht zum Vorschein. Öffentliche Gewalt bleibt sie immer- hin und kann den Einzelnen, den sie trifft, auch in solchen Verhält- nissen rechtlich bindend bestimmen
Haenel,
wie er im Gegensatze zur Lehre vom Gesetze im formellen Sinne die dem Gesetze zustehende Rechtschaffung zu einem notwendigen Bestand- teil seiner Erscheinung macht, verfährt nun ganz in der gleichen Weise auf der anderen Seite mit der „Vollziehung“. Der Staatswille muss hier notwendig im Zu- stande der Gebundenheit erscheinen: „Jeder Willensakt des Staates, der Vollziehung ist, muss seine objektivrechtliche Begründung und damit Bindung nachweisen können“ (Ges. im form. und mat. Sinne S. 197). Da wird also der Begriff wieder ganz auf die Erfüllung einer bestimmten Funktion beschränkt. — Haenel will zwar mit dem Worte Vollziehung alle Funktionen des Staats begreifen, die nicht Gesetzgebung sind. Allein wie dort die Gesetze, die keine Rechtssätze enthalten, so fallen hier wieder alle Willensäusserungen der vollziehenden Gewalt, an welchen keine Ge- bundenheit zum Vorschein kommt, neben herunter. Für uns handelt es sich hier nur um Fähigkeiten. Wenn dazwischen auch das Wort
Regierung
im Sinne von vollziehender Gewalt gebraucht wird (
Zachariae,
Vierz. B. I S. 124), dann hört es eben auf, eine „Funktion“ oder Thätigkeitsort (oben S. 4) zu bedeuten.
.
Die Möglichkeit eines Heraustretens aus dem Gebiet der öffent- lichen Gewalt unter die Herrschaft des Civilrechts ist daneben vor- behalten.
Möglichkeit der Thätigkeit oder die Kraft für sich“, im Gegensatz zur Verwaltung, deren Funktionen sich an die Art der Objekte anschliessen. Der Gedanke wird freilich nicht weiter durchgeführt und in der zweiten Auflage stark abgeschwächt. An die Ausbildung des Begriffs des Gesetzes im formellen Sinne schliesst sich jetzt eine entsprechende Bestimmung des Begriffs der vollziehenden Gewalt an, die gleichfalls formell sein will und auf die Entstehungsart des staatlichen Willens allein das Gewicht legt (
Laband,
St.R. I S. 674;
Bornhak,
Preuss. St.R. I S. 433, 434). Wir stehen dazu wie zum Gesetz im formellen Sinne (oben Note 5): die Entstehungsart ist wesentlich, aber es hängt an ihr die Erscheinung eines Willens von bestimmten rechtlichen Eigenschaften. Auch hier ist in dem formellen Begriffe schon ein Element enthalten, das hinüberweist auf die Art der Wirkung dieses Willens.
§ 7. Die bindende Kraft des Verwaltungsgesetzes.
§ 7.
Die bindende Kraft des Verwaltungsgesetzes.
Die vollziehende Gewalt hat verfassungsmässig ihren Ausgangs- punkt im Fürsten allein. Durch Abzweigungen und Übertragungen verteilt sie sich in der Ausübung auf eine zahlreiche Trägerschaft zweiten Ranges. Die Verwaltungsthätigkeit, die da namens des Staates geführt wird, ist durch Amtspflichten und ausdrückliche Dienst- vorschriften geregelt; dadurch bestimmt sich auch, was dem Unter- thanen daraus widerfährt. Das war schon im alten Staatswesen so. Nun aber tritt in dieses Verhältnis hinein das auf die Thätigkeit zur Ver- folgung der Staatszwecke bezügliche Gesetz, das
Verwaltungs- gesetz
und wirkt dabei mit der ihm eigentümlichen bindenden Kraft.
I. Die bindende Kraft des Gesetzes beruht wie die ganze neue Ordnung des Rechtsstaates auf einer Nachbildung der Einrichtungen der Justiz. Die bindende Kraft, welche dem Rechtssatz in der Justiz zukommt, ist verallgemeinert, um eine rechtliche Ordnung zwischen dem Staat als der öffentlichen Gewalt und dem Unterthanen auch zu schaffen in der Verwaltung.
Inwiefern bietet hiefür das Gesetz in der Justiz ein verwend- bares Vorbild? Civilrecht und Strafrecht verhalten sich da auf den ersten Blick sehr verschieden; gleichwohl liegt ihnen gerade in dem Punkte, auf den es hier ankommt, ein übereinstimmender Gedanke zu Grunde und der ist der massgebende.
Wenn das
Civilrecht
die Machtverhältnisse der Einzelnen unter einander ordnet, so sieht es so aus, als sei die öffentliche Gewalt von den gegebenen Ordnungen unmittelbar gar nicht berührt. In Wirk- lichkeit ist aber das Civilrecht erst dadurch Recht, dass auch der Richter daran gebunden ist. Der Civilrechtssatz ordnet immer
zweierlei
Rechtsverhältnisse zugleich: das zwischen den Einzelnen unter sich und das zwischen den Einzelnen und der öffentlichen Gewalt. Wenn er sagt: unter solchen Voraussetzungen soll der eine dem andern die Sache liefern, so sagt er zugleich: der Richter soll nach diesen Regeln den einen zur Herausgabe zwingen, dem andern zum Empfang verhelfen. Es knüpfen sich also an das civilrechtliche Verhältnis zwischen den Beiden zwei entsprechende öffentlichrecht- liche Verhältnisse derselben zur richterlichen Gewalt. Der Prozess giebt die Form, in welcher die letzteren wirksam gemacht werden. Das Civilgesetz hat damit den Beteiligten zugleich eine öffentlich- rechtliche Bestimmung gegeben, ein Sollen und Dürfen gegenüber der öffentlichen Gewalt, und eine Gebundenheit des Gerichts begründet
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 6
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
zur Verwirklichung dieses Sollens und Dürfens. Indem das Gericht danach verfährt, wird in Einem jene öffentlichrechtliche Bestimmtheit gehandhabt und das civilrechtliche Verhältnis, an welchem sie hängt
In diesem Sinne
Thon,
Rechtsnorm S. 8 ff.: auch der Privatrechtsanspruch besteht „vor allem in dem Erwachen neuer Imperative an die mit der Civilrechtspflege betrauten staatlichen Organe“ (S. 10). Diese zweite Reihe von Imperativen be- bedeutet, wie
Bülow,
Prozesseinreden S. 1—3, ausführt: „ein öffentlichrecht- liches Verhältnis zwischen Gericht und Partei“.
.
Das
Strafrecht
verfährt anders. Es bestimmt: wer das und das thut, ist so und so zu bestrafen. Es beginnt also mit einer Gebundenheit der richterlichen Gewalt, wonach sie unter diesen Vor- aussetzungen diese Strafe, nicht mehr und nicht weniger, verhängen soll; der Strafprozess giebt die Formen, in welchen diese Gebunden- heit wirksam wird. Aber wiederum erschöpft sich der Strafrechtssatz nicht damit, die Thätigkeit der richterlichen Gewalt in Bewegung zu setzen und zu bestimmen. Er wirkt sofort schon mit dem Eintritt der Strafthat auf den Thäter und giebt diesem unmittelbar eine ent- sprechende rechtliche Bestimmung in der Strafbarkeit: er soll die vorgesehene Strafe leiden, nicht mehr und nicht weniger. Darum wird ihm im Strafausspruch sein Recht und eine härtere Strafe ist Unrecht gegen ihn
Binding,
Stf.R. I S. 191: „Das Strafgesetz ist .. Festsetzung eines Rechts- verhältnisses zwischen dem Strafberechtigten und dem Verbrecher“.
. Hier ist nun alles öffentlichrechtlich, alles Verhältnis zwischen Unterthan und öffentlicher Gewalt.
Die rechtliche Bedeutung dieser letztern Form ist aber im wesentlichen ganz die gleiche wie die des Civilrechtssatzes, soweit er öffentlichrechtlich in Betracht kommt: der Rechtssatz wirkt in beiden Fällen zweiseitig; er giebt dem Unterthanen die rechtliche Bestimmung eines Sollens oder Dürfens gegenüber der öffentlichen Gewalt und be- gründet zugleich eine rechtliche Gebundenheit der Behörde ihm gegen- über, dass sie danach verfährt. Wir nennen ersteres die
äussere,
letzteres die
innere Wirkung;
der Rechtssatz in der Justiz hat immer beide Wirkungen zugleich.
Das
Verwaltungsgesetz
bedeutet nun nichts anderes als die Übertragung dieser Form, rechtlich zu wirken, auf die Verwaltung.
Das ist nichts Selbstverständliches und nichts, was immer be- standen hat. In der Lehre vom Polizeistaat (oben § 4, II) haben wir gesehen, wie damals schon die Staatsgewalt bedacht war, Ordnung und Regel in die Verwaltung zu bringen. Die massgebende Form ist die Dienstvorschrift, die Instruktion. Die Dienstvorschrift wirkt recht- lich
nur nach innen,
der Beamte ist gebunden, darnach zu ver-
§ 7. Die bindende Kraft des Verwaltungsgesetzes.
fahren. Den Einzelnen berührt nicht die Dienstvorschrift, sondern die demnächst von den Beamten gegen ihn getroffene Massregel. Diese kann abweichen, vermöge eines besonderen Dienstbefehls oder eines selbständigen Vorgehens im wohlverstandenen Interesse des Dienst- herrn. Die Dienstvorschrift hat dem Unterthanen selbst keine recht- liche Bestimmung gegeben gegenüber der öffentlichen Gewalt. Wenn Finanzvorschriften, Polizeivorschriften
den Unterthanen
bekannt gegeben werden zur Danachachtung, so sind die Behörden ihrerseits doch nur daran gebunden mit der Kraft der Dienstvorschrift und mit allem Spielraum, den diese gewährt; dieses sogenannte Gesetz, dem man ja deshalb auch wohl den Namen verweigert (oben § 4 Note 9), giebt den Unterthanen keine Rechtsstellung gegenüber dem Staat; es hat mehr die Bedeutung einer Warnung. Es hat wohl eine äussere Seite, aber diese ist nicht notwendig verbunden mit der entsprechenden inneren Seite und der dadurch bestimmten wirklichen Massregel. Erst das Verwaltungsgesetz des neuen Staatsrechts, indem es nach
beiden Seiten
zugleich wirkt und beide mit einander
rechtlich ver- knüpft,
schafft Recht auch in der Verwaltung
Vortrefflich sind diese Gegensätze gezeichnet bei
Jhering,
Zweck im R. I S. 333 ff.; von der einseitig wirkenden Norm der Despotie gelangt er S. 344 zur Bedeutung des Gesetzes im Rechtsstaat: „Recht im vollen Sinne des Wortes ist also die
zweiseitig
verbindende Kraft des Gesetzes“.
.
Es hat nicht nötig, diese beiden Seiten des Rechtssatzes aus- drücklich auszusprechen. Auch Civil- und Strafgesetz thun das ja nicht. Es genügt, die eine oder die andere zu bezeichnen; vermöge der Zweiseitigkeit des Rechtssatzes ist damit jedesmal die andere von selbst gegeben
Insbesondere die im Gesetze an die Unterthanen gerichtete Norm enthält immer auch das entsprechende Sollen für die Behörde.
Jhering,
Zweck im R. I S. 337;
Binding,
Stf.R. I S. 165 Note 27;
Haenel,
Ges. im form. und mat. Sinne S. 196.
. Welche von beiden in den Text des Gesetzes auf- genommen wird, ist eine Frage der Zweckmässigkeit: diejenige muss es sein, von welcher aus die zu treffende Ordnung am einfachsten und greifbarsten zu bezeichnen ist.
II. Die Art, wie das Gesetz im Civilrecht zwischen den Einzelnen Rechtsordnung macht, ist unseren Anschauungen immer die nächst- liegende: die Beteiligten stehen sich gleichwertig gegenüber, das Gesetz steht über ihnen als die fremde höhere Macht und legt ihnen die Ordnung auf durch seinen Befehl. Wie viele Juristen stellen sich die Wirkung des Verwaltungsgesetzes ohne weiteres gerade so vor! Hier liegt aber die Sache ganz anders.
6*
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
1. In der Justiz wirkt das Gesetz sowohl auf den Einzelnen als auf das Gericht; beide
stehen unter dem Gesetz
. Über diesen ganz allgemeinen Begriff geht aber die Gleichheit der Wirkung nicht hinaus. Man kann nicht sagen, dass das Gesetz für das Gericht
auf dieselbe Weise
massgebend sei wie für den Einzelnen. Diesem befiehlt es, weist es sein rechtliches Schicksal an, ihm giebt es obrig- keitlich die Bedingungen seines Daseins. Das Gericht aber ist selbst Träger obrigkeitlicher Gewalt, die viva vox legis; es steht auf der Seite des Gesetzes; seine Gewalt ist von der des Gesetzes nur dem Grade nach verschieden. Es wird vom Gesetz nicht wie der Unter- than
beherrscht,
sondern wie der untergeordnete Mitarbeiter
ge- leitet
. Das Verhältnis der Verwaltung zum Gesetz ist grundsätzlich das gleiche wie das der Justiz. Die Leitung, welche ihr das Gesetz giebt, ist nicht von derselben strengen Einförmigkeit; sie lässt ihr verhältnismässig viel mehr freien Spielraum. Aber sie bleibt in allen Fällen Leitung wie dort.
Für die Justiz hat dabei das Gesetz immer schon vorgesehen, was geschehen soll; es enthält für jeden Einzelfall die Bestimmung, was für ihn Rechtens ist. Was das Gericht zu thun hat, ist nur der förmliche Ausspruch dessen, was das Gesetz gewollt hat. Es macht nur die
Anwendung des Gesetzes
. Das Ermessen, welches es dabei übt, geht bloss auf Anpassung des Thatbestandes mit seinen Besonderheiten an den Willen des Gesetzes.
Die Verwaltung kann nicht in dieser Weise durchweg gebunden sein. Bei ihr zeigt sich eine Stufenfolge von der strengsten Gebunden- heit bis zu freiester Bewegung.
Das Gesetz kann ihre Thätigkeit so genau bestimmen, wie die der Justiz, so dass sie in der That nichts thut als das Gesetz
anwenden
.
Es kann in derselben Weise alles, was zu geschehen hat, genau bestimmen, aber der Verwaltung überlassen, ob sie im Einzel- fall das von ihm Vorgesehene zur Geltung kommen lassen
will,
sei es, dass es von ihrem Entschluss abhängig gemacht wird, ob es wirk- sam wird, sei es, dass ihr die Möglichkeit gelassen wird, durch eignen Entschluss davon zu entbinden.
Es kann unvollständig bestimmen, derart dass das, was Rechtens wird, erst noch
ergänzt
werden soll durch die Verwaltung, die schöpferisch durch eigene Zuthaten den Inhalt des staatlichen Willens für den gegebenen Fall fertig stellt
Für diese Stufenfolge diene als Beispiel: Gew.O. § 57, § 68 und 56 c, § 24.
.
§ 7. Die bindende Kraft des Verwaltungsgesetzes.
Das Gesetz kann auch
sachlich
selbst
gar nichts
bestimmen, der Verwaltung nur eine allgemeine Ermächtigung geben, dass sie ihrerseits für einen gewissen Gegenstand oder Geschäftszweig be- stimme, was in einem ihr anbefohlenen öffentlichen Interesse er- forderlich und angemessen erscheint
Els.Lothr. Ges. 30. Dez. 1871 § 10 (Diktaturparagraph); sachlich nahe verwandt A.L.R. II, 17 § 5.
. Das hat seine rechtliche Be- deutung, wo es sich um das vorbehaltene Gebiet des Gesetzes handelt, um Eingriffe, zu welchen die Verwaltung nicht ohnehin zuständig wäre. Wenn sonst in Gesetzen auf die Anordnungen der Verwaltung verwiesen wird, ist es nur eine ausdrückliche Bestätigung dessen, was ohnehin gälte.
Überall, wo der Verwaltung in dieser Weise ein mehr oder weniger freier Spielraum gelassen ist, handelt es sich nicht um Rechte, die ihr zugewiesen sind in der Weise der civilrechtlichen Be- fugnisse der Einzelnen oder der landesherrlichen Hoheitsrechte, und die im Gegensatze ständen zu ihrer Pflicht zur Anwendung des Ge- setzes. Auch in der Anwendung des Gesetzes übt sie ihre „Rechte“ aus; und umgekehrt verfügt sie über die ihr überlassene Macht nicht frei in gesetzlichen Grenzen, sondern ist auch hierin gebunden an Sinn und Zweck der Überlassung und an die Einhaltung der Richtung, welche ihr vom Gesetze dadurch gegeben ist. Alles hat einheitlich die Natur einer Thätigkeit
gemäss
dem ergangenen Gesetz und wird nach diesem Verhältnis einheitlich bezeichnet als
Vollziehung
. Die Vollziehung des Gesetzes, welche das Verhältnis der Verwaltung zum Gesetze ausdrückt, ist das Seitenstück zu der Anwendung des Gesetzes, welche der Justiz zukommt. Sie ist den Thatsachen entsprechend der weitere Begriff. Vollziehung bedeutet
Wirksammachen des Gesetzes in Gebundenheit an dieses
. Sie ist Anwendung des Gesetzes, soweit dieses selbst bestimmt, sinngemässe Fertigstellung, soweit es einen Spielraum lässt zu eignem Entschluss. In der recht- lichen Notwendigkeit, gemäss dem vorhandenen Gesetze nach den Regeln der Vollziehung thätig zu sein, besteht die Gebundenheit, welche in der Verwaltung erscheint
Haenel,
St.R. I S. 122, unterscheidet wesentlich übereinstimmend nach der Art der Gebundenheit der Vollziehung: Unterordnung und Einordnung. v.
Sarwey,
Allg. V.R. S. 22 und 23, kommt nach einer etwas wunderlichen Metaphysik (Voll- ziehung = Handlung, insofern ihr geistiger Motor, der Wille, sich darin äussert) schliesslich doch ungefähr auf das nämliche heraus.
Jellinek,
Ges. und Verord. S. 221, will mit der Gebundenheit, die die Vollziehung bedeutet, auch den Fall eines Dienstbefehls umfassen, der jedoch im Verhältnis zum Unterthanen nicht in Betracht kommen kann. Eine gleiche Gebundenheit wie gegenüber dem Gesetz be-
.
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
Die Verwaltung steht darin dem Gesetz gegenüber, wie die Justiz, als Dienerin, nicht als Unterthan.
2.
Wer
ist es nun, der in solcher Weise durch das Gesetz ge- bunden wird? Die Ausdrücke, die wir bisher gebrauchten: Verwaltung, Obrigkeit, öffentliche Gewalt, mochten vorläufig genügen, um die äussere Gestalt der Gebundenheit damit zu entwickeln. Jetzt ist auch der Punkt genauer zu bezeichnen, an welchem die Gebundenheit wirk- sam wird.
Die Richtung, in welcher die Antwort zu suchen ist, ist gegeben durch das Ziel, worauf die ganze Einrichtung hinausläuft. Es handelt sich bei der Verwaltung um das
Verhältnis zwischen Staat und Unterthan
. In dieses soll durch das Verwaltungsgesetz Recht und Rechtsordnung gebracht werden. Der Unterthan steht auf der andern Seite, also muss die Gebundenheit, die wir hier suchen, eine Gebundenheit des
Staates
sein. Man pflegt denn auch ohne weiteres den Satz aufzustellen: der Staat ist in seiner Thätigkeit an das Gesetz gebunden. Dass das wirkt auf seine Vertreter, die solche Thätigkeit in seinem Namen zu üben haben, ist nur die Folge davon.
Nun lässt sich aber die Erkenntnis nicht abweisen, dass auch im Gesetze selbst nichts anderes wirkt als wiederum der Staat, dessen Wille darin erscheint. So gelangt man dazu, die Wirkung des Ge- setzes zu erklären als eine
Selbstbindung des Staates
Jellinek,
Staatenverbindungen S. 30 ff.;
Arndt,
Verord.R. S. 3;
Grote- fend,
Preuss. V.R. I S. 19;
Thon,
Rechtsnorm S. 141;
Binding,
Normen I S. 13;
Jhering,
Zweck im R. I S. 222. — Gegen diese Idee
Zorn
in Annalen 1884 S. 475 Note 1;
Gareis,
Allg. St.R. S. 30.
. In dieser Weise einfach hingestellt, ist die Selbstbindung des Staates ein geheimnisvoller Vorgang, den man glauben soll, aber nicht ver- stehen kann. Innerhalb eines einheitlich gedachten Wesens kann ein sich Gegenüberstehen in rechtlichen Beziehungen, wie die Gebunden- heit sie doch bedeuten würde, gar nicht gedacht werden.
Der Widerspruch, der dagegen erhoben wurde, hat dahin ge- führt, ein ganz anderes Rechtssubjekt für diese Gebundenheit zu suchen. Nicht der Staat, sagt man, ist gebunden, „sich selbst kann man nicht befehlen“, sondern die
einzelnen Träger staatlicher Thätigkeit
. An diese ergeht der Befehl des Gesetzes
Laband,
St.R. I S. 578: „Jene Gesetze sind in der That nicht Befehle, welche an die Staatsgewalt gerichtet sind, sondern Befehle der Staatsgewalt an
.
steht nur noch gegenüber dem Urteil und dem Verwaltungsakt (unten § 8); da- durch ergänzt sich der Begriff der Vollziehung. Es ist einfach alle Thätigkeit, an welcher die der vollziehenden Gewalt eigentümliche Bindbarkeit wirksam er- scheint.
§ 7. Die bindende Kraft des Verwaltungsgesetzes.
Allein damit fällt man gänzlich aus dem Zusammenhang heraus, in welchem die Frage sich bewegt. Durch solche Befehle an die Beamten u. s. w. würde das Gesetz persönliche Verpflichtungen schaffen zwischen dem Staat und diesen seinen Vertretern. Das Ver- hältnis zwischen Staat und Unterthan würde vom Gesetze selbst nicht berührt. Das Gesetz würde wieder nur wirken wie der Dienstbefehl: erst durch das, was der Beamte namens des Staates thut, und nach Massgabe dessen, was er thut, würden Unterthan und Staat zusammen- kommen. Und doch sollen durch solche Gesetze Ansprüche des Staates an den Unterthan und Ansprüche des Unterthans an den Staat begründet werden.
Diese zweite Auffassung ist also in sich korrekt, aber sie ent- spricht der Wirklichkeit weit weniger als die erste.
Jene Selbstbindung des Staates ist nur eine verkehrte Ausdrucks- weise. Die Theorie findet das richtige Wort nicht, weil ihr das Ver- ständnis der Trennung der Gewalten fehlt, auf welcher unsere ganze Ordnung des öffentlichen Rechtes beruht. Es ist thatsächlich mit der Selbstbindung des Staates nicht so unbedingt gemeint, wie es lautet. Vielmehr wird immer ausdrücklich oder stillschweigend ein Vorbehalt gemacht zu Gunsten einer bestimmten Erscheinungsform des Staats- willens, die nicht von jener allgemeinen Gebundenheit des Staates getroffen ist. Das ist das Gesetz selbst. Gesetz wird nicht vom Gesetz gebunden, das ist selbstverständlich. Unter Gesetz versteht man dabei jede staatliche Willensäusserung, welche auf dem Wege der Gesetzgebung entstanden ist; die Anschauung zeigt ja auch sofort, dass auf eine solche die bindende Kraft bereits vorhandener Gesetze sich nicht erstreckt. Das ist aber nichts anderes als die Erscheinung der gesetzgebenden Gewalt. Diese ist also frei. Gebunden soll nur sein aller auf irgend welche andere Weise erscheinender Staatswille. Sagen wir einfach die vollziehende Gewalt, denn sie ist es, die in diesem Gegensatze sich darstellt
Dass die Trennung der Gewalten in die Frage hineinragt, bemerkt auch Laband; darum verwahrt er sich gerade an dieser Stelle (St.R. I S. 579) kräftig dagegen; weiter unten S. 591 kommt er ihr aber ganz nahe, wenn er findet, die Be- deutung des Gesetzes sei: „die Verwaltung als solche d. h. den Staat in seiner verwaltenden Funktion zu binden“. Ist das nicht die vollziehende Gewalt? Am deutlichsten hat den Zusammenhang erkannt
Thon,
Rechtsnorm S. 141: „Erst die Verteilung der verschiedenen staatlichen Funktionen unter verschiedene Organe, insbesondere die Trennung der legislativen von der regierenden Gewalt, machen
.
die Behörden und Beamten“. So auch
Seligmann,
Staatsges. S. 98 ff.,
Bier- ling,
Krit. d. jurist. Grundbegr. I S. 334.
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
Die vollziehende Gewalt ist allerdings selbst der Staat, darum mag man sagen, das Gesetz bindet den Staat, oder der Staat bindet durch das Gesetz sich selbst. Der Ausdruck ist nur dann unver- ständlich und irreführend, wenn man nichts von der Trennung der Gewalten weiss.
Durch diese Gebundenheit der vollziehenden Gewalt entwickeln sich dann von selbst alle die entsprechenden Gebundenheiten, die wir an den einzelnen Trägern derselben wahrnehmen. Diese Gebunden- heit haftet ihr an überall, wo sie erscheint. Alle Zuständigkeiten in der Verwaltung sind Stücke der vollziehenden Gewalt. Die Ab- grenzung derselben bestimmt auch den Kreis von einzelnen Gebunden- heiten, welchen von dieser Stelle aus für die vollziehende Gewalt nachzukommen ist. Immer bleibt die vollziehende Gewalt als das ein- heitliche Ganze auch in dieser Verteilung bestehen und ihre Gebunden- heit wirkt durch die ganze Kette, welche eine Sache durchlaufen mag, von
unten aus bis hinauf zum Staatsoberhaupt
. Keiner kann sie missachten, ohne selbst Unrecht zu thun, d. h. die Rechtsordnung zu verletzen
Die Gebundenheit kommt natürlich nicht bei allen Trägern („Organen“) der vollziehenden Gewalt gleichzeitig und gleichmässig zum Vorschein, sondern je nach- dem sie ihrer Zuständigkeit nach mit dem Gesetz in Berührung kommen: die einen sollen es vollziehen, die anderen, in deren Zuständigkeit die Möglichkeit dazu läge, seinen Vollzug nicht durchkreuzen, wieder andre haben gar nichts damit zu thun. — Dem Preuss. Minister v. Lucius war durch einen Königl. Gnadenakt die gesetzliche Stempelsteuer erlassen worden. Die Rechtsgültigkeit dieses Aktes wurde in Zweifel gezogen, aber nun erhob sich ein vergebliches Suchen nach Verfassungsartikeln, die ihn verbieten sollten. Im Landtag berief man sich auf Art. 62; auch Art. 101 sollte zutreffen.
Bornhak
in Arch. f. öff. R. VI S. 318 ff. stützt sich auf Art. 100,
Joël
in Annalen 1891 S. 417 ff. auf Art. 104.
Laband
in Arch. f. öff. R. VII S. 169 ff. hat mit all dem leichtes Spiel; er weist erst die richtige Grundlage auf, von der aus allein die Gültigkeit des Aktes bestritten werden könnte: es handelt sich um die bindende Kraft des Gesetzes, die da gilt, obwohl sie in keinem Verfassungsartikel steht. Die Rechtssätze, sagt er, auf welchen die Steuern beruhen, sind jus cogens; die Steuergesetze begründen für die Behörden nicht bloss die Befugnis, sondern auch die Pflicht zur Erhebung der Steuern; die Finanzgesetze gleichen in dieser Beziehung den Strafgesetzen. Der gnadenweise Erlass der Steuer hat das Besondere, dass er die Ausführung einer gesetzlichen Anordnung im einzelnen Falle verhindert (S. 189). Wäre der König zu einer eignen Thätigkeit in diesem Ausführungsgeschäfte berufen, so hätte er dabei die einfache Vollziehungspflicht zu erfüllen, so aber durfte er wenigstens die Vollziehung nicht
.
es möglich, dass dieser Willensentschluss, von bestimmten Organen des Staates ge- fasst und verkündet, für den andern zur Ausführung berufenen Teil zugleich einen Imperativ enthält. — Vgl. auch v.
Sarwey,
Allg. V.R. S. 20, 21, 33.
§ 7. Die bindende Kraft des Verwaltungsgesetzes.
Wenn in diese Zuständigkeiten hinein durch Übertragung der bindenden Kraft des Gesetzes Verordnungsrechte gestellt sind, so zeigt die Gebundenheit der vollziehenden Gewalt ganz eigentümliche Er- scheinungen. Es kommt dann wirklich zu einer Art
Selbst- bindung
des Verordnenden; die Verordnung, die er erlassen hat, bindet ihn selbst in seiner sonstigen Thätigkeit. Das Gesetz, weil es immer Gesetz ist, kann seine Rechtssätze durch Verfügung im Einzel- fall durchbrechen. Der Verordnende nicht; er ist gehalten, seine Ver- ordnung schlechthin zu vollziehen. Denn ausserhalb der Verordnung steht er wieder bloss im Namen der vollziehenden Gewalt und die ist gebunden
O.V.G. 20. Dez. 1876 (Samml. I S. 399); 27. Juni 1877 (Samml. II S. 425): worüber eine Behörde Polizeiverordnungen erlassen kann, kann sie auch Ver- fügungen für den Einzelfall frei erlassen, aber nur „so lange Vorschriften solcher Art (Verordnungen) nicht ergangen sind“.
.
Seine Verordnung bindet aber auch, wie jeder mit der bindenden Kraft des Gesetzes aufgestellte Rechtssatz, die
ganze
vollziehende Gewalt, ohne Unterschied der sonstigen Machtstellung ihres Trägers. Es kann ja eine Aufhebung der Verordnung in Frage kommen, wie durch den Verordnenden selbst, so durch eine vorgesetzte Behörde. Es können auch besondere Ermächtigungen gegeben sein, die von der Vollziehung entbinden. Abgesehen davon ist die Polizeiverordnung der untersten Behörde bindend für die höchsten Spitzen, für den Fürsten selbst. Der Fall, auf den sie zutrifft, muss nach ihren Be- stimmungen erledigt werden von jedem Träger der vollziehenden Gewalt, der damit zu thun hat
Die oberen Behörden können Zuständigkeiten haben zur Aufhebung der Verordnung, ganz oder im Einzelfall durch Dispensation; das sind dann wieder Stücke von übertragener Kraft des Gesetzes. Darüber
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 557, 558.
.
3. Endlich fragen wir:
wem gegenüber
besteht diese Gebunden- heit? wer kann sie geltend machen und in Anspruch nehmen? Dieses „gegenüber“ kommt in zweierlei Richtungen in Betracht und hat demnach eine verschiedene Bedeutung.
Die Gebundenheit besteht in erster Linie gegenüber dem Gesetz. Das Gesetz ist kein Rechtssubjekt, aber die Volksvertretung, die es mit zustande gebracht hat, ist eben dadurch berufen, der Regierung gegenüber dafür einzutreten, dass es, soweit an ihr liegt, in Kraft
hindern, — wenn nicht ein besonderes Recht dazu bestünde.
Laband
bejaht dies letztere. Das ist aber wieder eine andere Frage; davon unten in der Lehre von der Steuerpflicht.
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
gehalten werde; Anfragen, Beschwerden, Missbilligungen, förmliche Anklagen stehen ihr dafür zu Gebote
Haenel,
Ges. im form. und mat. Sinne S. 157.
. Das gehört jedoch alles in das Gebiet des Verfassungsrechts und geht uns hier nicht weiter an.
Die Gebundenheit der vollziehenden Gewalt wirkt andererseits auch
nach aussen
. Darin liegt eben die zweiseitige Wirkung des Gesetzes. Sie gilt
gegenüber dem Unterthanen
und bestimmt dessen rechtliches Verhältnis zum Staate. Denn nur zum Staat, nicht zur vollziehenden Gewalt, steht der Unterthan in einem Verhältnis. Indem es die vollziehende Gewalt zu einem bestimmten Verhalten ihm gegenüber bindet, spricht das Gesetz aus, was zwischen ihm und dem Staat Rechtens sein soll.
Das Leisten, Thun und Unterlassen, welches das Gesetz dem Unterthanen auferlegt, bedeutet
Rechtspflichten
seinerseits gegen- über dem Staate und ist bestimmt, im Falle der Nichterfüllung von der vollziehenden Gewalt mit
Zwangsmassregeln
durchgesetzt zu werden. Auf das Leisten, Thun, Unterlassen, welches nach der Vor- schrift des Gesetzes namens des Staates zu Gunsten der Unterthanen beobachtet werden soll, hat dieser einen
rechtlichen Anspruch
gegen den Staat. Die Nichtbeobachtung solcher Gesetzesbestimmungen ist ein
Unrecht gegen ihn
. Zu dessen Beseitigung kann die voll- ziehende Gewalt in den Formen des geordneten
Rechtsschutzes
von ihm in Bewegung gesetzt werden (unten § 12 ff.); die Diener der vollziehenden Gewalt, durch deren Fehler dieses Unrecht an ihm begangen worden ist, sind ihm persönlich haftbar für den Schaden (unten § 17, I). Je nach dem Inhalt und dem Grad der Bestimmtheit nehmen diese Beziehungen die Gestalt von
öffent- lichen Rechtsverhältnissen und subjektiven öffent- lichen Rechten
an (unten § 9).
So erfüllt die bindende Kraft des Gesetzes das Verhältnis zwischen der öffentlichen Gewalt und dem Unterthanen mit all den bekannten Begleiterscheinungen, welche eine wohlausgebildete Rechtsordnung auf- zuweisen pflegt
Dass erst diese Wirkung nach aussen den Rechtssatz macht, vgl.
Laband,
St.R. I S. 591. Den äussersten Gegensatz dazu bezeichnet wohl
Schein,
Unsere Rechtsphilosophie und Jurisprudenz, 1889, wo die Meinung, das Recht wirke auch als Norm für den Einzelnen, für einen Fehler erklärt wird, „der sich in die philo- sophischen Ansichten über das Recht hineingeschlichen hat“ (S. 11). Das Ver- waltungsrecht soll das ganz besonders beweisen (S. 9). Nicht viel besser ist es, wenn
Bornhak,
Preuss. St.R. I S. 442, nicht absehen will, weshalb eine In-
.
§ 7. Die bindende Kraft des Verwaltungsgesetzes.
III. Die Gebundenheit der vollziehenden Gewalt, deren recht- liche Natur wir jetzt zur Darstellung gebracht haben, wird begründet durch jeden Rechtssatz, in dessen Bereich sie bei ihrer Thätigkeit gerät, insbesondere auch durch Gewohnheitsrecht, soweit solches gilt; denn sie beruht auf der Eigenschaft der vollziehenden Gewalt, durch den Rechtssatz in solcher Weise gebunden zu werden (oben § 6, II)
v.
Sarwey,
Allg. V.R. S. 19: „Das Gewohnheitsrecht hat Gesetzeskraft, folglich ist die Verwaltung, welche gesetzmässig sein soll, auch an die durch die Gewohnheit mit Gesetzeskraft ausgestatteten Rechtssätze gebunden“. Richtiger ist zu sagen: verfassungsmässig ist die vollziehende Gewalt an die Rechtssätze ge- bunden, welchen sie begegnet, an gewohnheitsrechtliche wie an gesetzliche; nicht die Gewohnheit hat Gesetzeskraft, — woher käme die? — sondern das Gesetz hat Rechtssatzkraft und die Gewohnheit in gewissem Masse auch.
. Die bindende Kraft des Gesetzes ist eine besondere Eigenschaft der gesetzgebenden Gewalt nur insofern, als von ihr allein die Fähigkeit ausgeht, durch staatliche Willensäusserung
Rechtssätze
zu schaffen und in der dem Rechtssatz eigentümlichen Weise zu wirken.
Rechtliche Verhältnisse bindend zu bestimmen, vermag auch das Rechtsgeschäft, vermag auch die obrigkeitliche Verfügung, der Ver- waltungsakt. Aber sie treffen immer nur das bestimmte Verhältnis, auf das sie gezielt, das Stück der Wirklichkeit, das sie im Auge hatten. Der Rechtssatz zielt nicht unmittelbar auf die wirklichen Dinge, sondern mittelbar durch einen Begriff, den er nach gewissen Merkmalen zeichnet; überall, wo diese Merkmale verwirklicht er- scheinen, trifft seine Anordnung. Darin eben liegt der Segen des Rechts, darin seine Bedeutung für die Freiheit und das Eigentum der Einzelnen: der Rechtssatz trifft sie ohne Ansehen der Person, vor ihm sind, wenn er gehalten wird, „alle Preussen gleich“
Preuss. Verf.U. Art. 4. Für diese allgemeine Wirkung des Gesetzes hat v.
Martitz
in Ztschft. f. Stsw. 1880 S. 249 einen glücklichen Ausdruck gefunden: Das Gesetz trifft „jeden, den es angeht“. Andre Formulierungen bei
Loening,
V.R. S. 226; G.
Meyer,
St.R. § 155;
Schulze,
Preuss. St.R. II S. 206. Die Lehre, dass der Rechtssatz seinem Wesen nach eine allgemeine Regel sei, hat man neuerdings wieder ins Schwanken gebracht.
Anschütz,
Krit. Stud. z. Lehre vom Rechtssatz und form. Ges. S. 23, glaubt schon sagen zu können, „dass das Dogma von der Allgemeinheit der Rechtsvorschriften als überwunden bezeichnet werden kann“. Wäre das wirklich der Fall, so müssten wir einfach für unseren Rechtssatzbegriff einen anderen Namen suchen, weil man uns den angestammten
.
struktion über Zuständigkeit der Behörden nicht ebensowohl den Charakter einer Rechtsnorm haben soll wie eine gesetzliche Bestimmung darüber. Der Unterschied ist sofort schon an einem einzigen Punkte zu erweisen: bei Nichtbeachtung der gesetzlich bestimmten Zuständigkeit hat der betroffene Unterthan die Anfechtungs- klage nach § 127 L.V.G.; bei Nichtbeachtung der Instruktion nicht.
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
Das Besondere der gesetzgebenden Gewalt besteht also in der Fähigkeit,
allgemein wirkend
jene eigentümlichen rechtlichen Gebundenheiten zu erzeugen, die wir geschildert haben. Das ist die bindende Kraft des Gesetzes, die, um das Wesen der gesetzgebenden Gewalt zu vollenden, als drittes Stück hinzukommt zu seinem Vor- rang und zu seinem Vorbehalt.
Diese Kraft steht zur Verfügung des Gesetzeswillens wie jene: sie ist lösbar von der Form des Gesetzes, sie kann übertragen werden und sie kann unverwendet bleiben.
1. Die
Übertragung
begründet das Verordnungsrecht und die Autonomie. Sie ist durchaus nicht von selbst verbunden mit der Übertragung, welche das Gesetz aus dem Bereiche einer andern Fähig-
Namen dafür verdorben hat. Die Sache, die diesem Begriffe entspricht, hat einen un- ersetzlichen Wert für die irdische Gerechtigkeit.
Jellinek,
Ges. und Verord. S. 238, hält es freilich für möglich, dass die „Rechtsordnung“ eines Staates in lauter Individualgeboten erscheine;
Anschütz
a. a. O. S. 25 stimmt ihm zu. Dieser Staat stände aber noch unter der Horde, deren Häuptling doch wenigstens ein rohes und unklares Gewohnheitsrecht auf die einzelnen Fälle anwendet. — Schuld an der ganzen Verwirrung trägt allein das Gesetz, das die Hauptquelle aller Rechtssätze ist und doch es nicht verschmäht, dazwischen auch Einzelfälle zu ordnen. Da kommt nun einerseits der Eigensinn, der in jedem Gesetze einen Rechtssatz finden will, und andrerseits die Hülflosigkeit bei der Erklärung der Wirkungen eines solchen Gesetzes, die aus der weitverbreiteten Unkenntnis des Begriffs des Ver- waltungsaktes und der Ungewandtheit in der Auffassung des freien Wirkens der öffentlichen Gewalt entsteht, und beides sucht sich zu helfen durch den Missbrauch des Namens Rechtssatz. Der Vermittlungsversuch, den
Rosin,
Pol. Verord. S. 4 ff., macht, unterscheidet
abstrakte
und
individuelle
Normierung von der Ordnung eines
konkreten
Falles. Allein die individuelle Normierung ist entweder eine konkrete oder nur eine ungeschickt ausgedrückte abstrakte. Die Frage wird sich sofort entscheiden müssen, wenn sich unerwarteterweise doch noch gleichgeartete Fälle ergeben; trifft sie diese, so ist sie ein Rechtssatz; wenn aber die Auslegung ergiebt, dass sie diese nicht hat treffen wollen, so ist sie keiner. Es handelt sich hier durchaus nicht um einen Wortstreit, wie
Loening,
V.R. S. 226 Note 1 meint. Nach C.Pr.O. § 512 und Stf.Pr.O. § 376 kann die Revision nur gestützt werden auf Verletzung einer Rechtsnorm. Zweck der Einrichtung ist die Aufrechterhaltung der Einheit des Rechts und der Rechtsprechung (Begründung des Entw. d. C.Pr.O. bei
Hahn,
Mat. I S. 142). Das hat nur einen Sinn, wenn unter der Rechtsnorm die allgemeine Regel verstanden ist. Wenn es sich bloss um die einem konkreten Falle gegebene Ordnung handelt, ist doch die Einheit des Rechts und der Recht- sprechung nicht in Frage. Oder man müsste auch die verschiedene Auslegung eines Vertrags mit als eine Störung dieser Einheit betrachten, welcher die Revision vor- beugen soll. Wir würden also z. B. in einer unrichtigen Anwendung des Preuss. Ges. v. 15. Februar 1869 betr. die Beschlagnahme des Vermögens des Kurfürsten von Hessen keinen Revisionsgrund zu sehen haben. Wer Rechtsnormen oder Rechts- sätze auch für konkrete Fälle kennt, müsste Revision zulassen.
§ 7. Die bindende Kraft des Verwaltungsgesetzes.
keit macht. Das Gesetz kann den Behörden mancherlei Ermäch- tigungen geben zu Einwirkungen, welche zu seinem verfassungsrecht- lichen Vorbehalt gehören. Was bedeutet es, wenn noch besonders bestimmt wird, dass die Behörde für diese Gegenstände oder einzelne davon auch Verordnungen erlassen kann? Nichts anderes, als dass ihr auch die Fähigkeit verliehen wird, solche Einwirkung in allgemein wirkenden Sätzen zu machen, Rechtssätze für diese Gegenstände auf- zustellen. Das ist eine besondere neue Kraft, die hinzugefügt wird. Ohne diese könnte die Behörde mit Massregeln solchen Inhaltes nur die unmittelbaren Wirklichkeiten erfassen, in der Form von Ver- fügungen, wie sie der obrigkeitlichen Gewalt auch ausserhalb des Gesetzes von selbst zu Gebote steht
In diesem Zusammenhang ergiebt sich noch ein Fall, wo die Frage, ob der Rechtssatz eine allgemeine Regel ist oder nicht, von praktischer Bedeutung werden kann. Die Willkür der Theorie hat ja hierin nur deshalb so viel freies Spiel, weil es für die Wirksamkeit des Aktes meist gleichgültig ist, ob man ihn einen Rechtssatz nennt oder nicht; das Gesetz wirkt auf alle Fälle, auch als Einzelakt. Es kann aber vorkommen, dass eine Behörde zu gewissen Befehlen nur ermächtigt ist in Gestalt der Verordnung, d. h. des Rechtssatzes. Ein Beispiel bietet die französische Ortspolizei (Theorie des Franz. V.R. S. 66) und mit noch grösserer Bestimmtheit das bayrische Pol. Stf.R. (
Edel,
Bayr. Pol. Stf.G.B. S. 182). Weshalb hat das Gesetz hier nur zu Verordnungen, nicht auch zu selb- ständigen Einzelverfügungen ermächtigt? Weil es in der Form des Rechtssatzes jene Garantie der gleichen Gerechtigkeit des Eingriffes sucht, die nur er durch seine allgemein wirkenden Regeln geben kann. Da wäre es nun eine sehr sonder- bare Sache, wenn die Behörde mit jener Theorie vom Einzel-Rechtssatz in der Hand kommen könnte und sagen: ich treffe nun mit meinem Verordnungsrechte gleich- wohl den Einzelfall; das ist ja auch Rechtssatz!
.
2. Ob das einzelne Gesetz von dieser seiner bindenden Kraft Gebrauch gemacht hat oder nicht, das hängt von seinem
Inhalt
ab. Denkbar wäre es, dass es bei sonst zum Rechtssatz geeignetem Inhalt doch keinen Rechtssatz schaffen wollte, sondern z. B. lediglich eine Dienstvorschrift geben oder gar nur einen Wunsch, eine Meinung aus- sprechen, dass das so geschehen möge. Eine solche Selbstbeschränkung und Unterdrückung der eignen Kraft ist selbstverständlich nicht zu vermuten. Mangels einer ausdrücklichen Erklärung des Gesetzes könnte es nur dann angenommen werden, wenn der Inhalt seiner Willensäusse- rung absolut ungeeignet erscheint, einen Rechtssatz vorzustellen. In dieser Beziehung muss man aber recht vorsichtig sein, bevor man einem Gesetze die Rechtssatznatur abspricht. Sobald es etwas wie eine Regel ausgesprochen hat, kann man im voraus schwer sagen, ob
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
das nicht irgend einmal doch von Bedeutung werden kann für das Verhältnis eines Unterthanen zum Staate, und dann würde, vermöge der allgemeinen Wirkung des Gesetzes für jeden, den es angeht, so- fort seine bindende Kraft zum Vorschein kommen
Die Gesetze über den Betrieb von Staatsanstalten, Geschäfte und Geschäfts- formen der Behörden, von welchen
Laband,
St.R. I. S. 578, spricht, enthalten Rechtssätze. Man mache nur die Probe: Jeder, den es angeht, ist in seinen Rechten verletzt, wenn sie nicht beobachtet werden. Ebenso sind Rechtssätze die Gesetze über die Behördenorganisation. Laband, der das in St.R. (1. Aufl.) I S. 68 ganz richtig aufgestellt hatte, hat sich mit Unrecht durch den Widerspruch von Gierke, Rosin und Seligmann bewegen lassen, es in St.R. (2. Aufl.) I S. 683 Note 2 zurück- zunehmen. —
Seydel,
Bayr. St.R. II S. 261, fasst die Frage am unrichtigen Ende an, wenn er sagt: es sei klar, dass die Schaffung von Behördenorganisationen nicht unter den Begriff der Gesetzgebung im materiellen Sinne als Schaffung von Rechts- normen fällt. Man kann ja darüber streiten, ob die Behördenorganisation zum Vorbehalte des Gesetzes gehört. Wenn das Gesetz aber die Ordnung gemacht hat, wirkt sie mit der Kraft des Rechtssatzes. —
Seligmann,
Ges. im form. und mat. Sinne S. 103 ff., hat sich bemüht, die Ausscheidung bezüglich einer Reihe von Fällen durchzuführen, ob die Gesetze Rechtssätze oder blosse Verwaltungsvorschriften enthielten. Der unzweifelhafteste Fall einer „Verordnung im materiellen Sinne“ d. h. einer Anordnung, die, auch in Form des Gesetzes erlassen, niemals Rechtssatz sein kann, ist ihm Bestimmung der Dienststunden einer Behörde (S. 107). Ist das so sicher? Wenn ich eine Anmeldung zu machen habe in bestimmter Frist, habe ich da nicht ein Recht auf die Dienststunde?
.
Gerade deshalb ist es wohl gethan, dass aller Gesetzesinhalt ohne Unterschied zu feierlicher Veröffentlichung gelangt, wie es eigentlich nur für Rechtssätze angemessen und notwendig ist. Wie weit solche darunter sind, das wird sich zeigen, wenn das wirkliche Leben die unberechenbare Mannigfaltigkeit seiner Gestaltungen und Verwicklungen diesen Bestimmungen entgegenwirft. Vorher braucht man es auch nicht zu wissen.
§ 8.
Die bindende Kraft des Verwaltungsaktes.
Der Rechtsstaat wird dadurch vollendet, dass auch der Ver- waltungsakt mit seiner bindenden Kraft hineingestellt wird in die zu ordnenden Verhältnisse zwischen Staat und Unterthan. Unbekannt der Anschauungsweise des Polizeistaates, nicht ganz Urteil, nicht ganz Rechtsgeschäft, verlangt der Akt in seiner einheitlichen Eigenart und Selbständigkeit erfasst zu werden, soll anders das Verwaltungs- recht der Gegenwart verständlich sein, das er erfüllt.
§ 8. Die bindende Kraft des Verwaltungsaktes.
I. Aus dem Civilgesetz soll eine Zahlungspflicht, aus dem Straf- gesetz eine Straferduldungspflicht entstanden sein. Wäre sonst nichts da, so würde die berufene Behörde nunmehr diese Wirkungen des Gesetzes einfach durchführen mit Zwang: auf ihren Befehl pfändet der Gerichtsvollzieher den Schuldner, führt der Beamte der gericht- lichen Polizei den Straffälligen ins Gefängnis. Wir sehen aber sofort, dass das nicht das Bild der Justiz wäre; was daran fehlt, ist das
Urteil
. Vor der Durchführung des Gesetzes mit der That stellt das Gericht durch das Urteil fest, was in diesem Falle Rechtens ist, und zwar rechtlich wirksam für den betroffenen Unterthanen. Das Urteil selbst ist an das Gesetz gebunden, aber es bindet seinerseits die That: was dem Unterthanen rechtlich gebührt und von der Obrigkeit widerfahren soll, richtet sich fortan nicht mehr unmittelbar nach dem Gesetz, sondern nach dem Urteil. Dieses hat, wie man sagt, jus in concreto gemacht.
Wie der Wert des Rechtssatzes liegt in der rechtlich ge- bundenen Gleichheit des obrigkeitlichen Handelns, so der des Urteils in der rechtlichen Bestimmtheit, die es dem Einzelfall unmittelbar giebt.
Wie der civilrechtliche Rechtssatz verwendbar gemacht wurde für die Verwaltung durch Zuteilung der wesentlichen Stücke seiner Wirk- samkeit an das verfassungsmässige Gesetz, so verfährt der Rechtsstaat auch mit dem civilrechtlichen Urteil. Unter Abstreifung der ihm anhaftenden Besonderheiten, die wieder selbständig zur Verwendung kommen können, wie das festgeordnete Verfahren, die bestimmte Form des Ausspruchs, die Rechtskraft, wird der Kern seiner recht- lichen Wirkungskraft einer obrigkeitlichen Willensäusserung beigelegt, die in der Verwaltung und für die Verwaltung ergeht.
Der
Verwaltungsakt
ist
ein der Verwaltung zuge- höriger obrigkeitlicher Ausspruch, der dem Unter- thanen gegenüber im Einzelfall bestimmt, was für ihn Rechtens sein soll
G.
Meyer,
V.R. I S. 2, versteht unter Verwaltungsakt „die Regelung indi- vidueller oder konkreter Rechtsverhältnisse“, soweit solche in der Verwaltung, d. h. ausserhalb der Justiz erfolgt. Er unterscheidet dann (S. 31) völkerrechtliche, privatrechtliche und staatsrechtliche Verwaltungsakte. Die letzteren werden durch den Zusatz „obrigkeitlich“ ausgezeichnet. Sie sind in unsern Augen die einzigen, die den Namen Verwaltungsakt verdienen. Ähnlich v.
Kirchenheim,
Einf. S. 75. — Bei
Jellinek,
Ges. u. Verord. S. 221 ff., ist V.Akt gleichbedeutend mit jeder Thätigkeitsäusserung in der Verwaltung; da ist z. B. die Herrichtung von Schulzimmern ein Verwaltungsakt. Das Wort ist aber bekanntlich übersetzt aus dem
.
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
Für die Hervorbringung der Verwaltungsakte besteht nicht wie für das Gesetz oder das civilgerichtliche Urteil ein eigens geordneter Apparat, der sie formell kenntlich machte durch die Art ihrer Ent- stehung.
Er beruht auf der öffentlichen Gewalt, kann also nur ausgehen von einer Stelle, die berufen ist, mitzuwirken an der Ausübung der öffentlichen Gewalt. In der Zuständigkeit, ein gewisses Stück der Ver- waltung zu führen und zu bestimmen, was darin geschehen soll, ist von selbst die Fähigkeit enthalten, dies durch Verwaltungsakt zu thun. Die Ämter, welche mit solcher Leitungsgewalt und folglich mit der Fähigkeit zum Verwaltungsakt ausgerüstet sind, bilden die
Verwaltungsbehörden,
als Seitenstücke der Justizbehörden, der Gerichte
Behörde ist nicht gleichbedeutend mit Amt. Es gehört dazu vielmehr ein- mal eine besondere Art von Zuständigkeit,
Befehlsgewalt,
Autorität, obrigkeit- liche Gewalt oder wie man’s nennen mag. Sodann aber ist die Behörde auch nicht schlechthin das mit besonderer Fähigkeit ausgerüstete Amt, sondern ist der durch das Amt gebildete Ausgangspunkt dieser Fähigkeit, die
Stelle
. Das kann ein Einzelamt sein: der preussische Landrat ist eine Behörde; aber auch eine Zu- sammenfassung von Ämtern, eine Kollegialbehörde wie der Kreisausschuss, oder eine bureaukratisch organisierte wie der Regierungspräsident mit seinen Räten: das Kreisausschussmitglied, der Regierungsrat haben ein behördliches Amt, sind aber keine Behörde. O.Tr. 26. März 1863 (Str. 48 S. 274): „Eine öffentliche Behörde ist eine mit öffentlicher Autorität versehene amtliche Stelle, welcher gewisse obrig- keitliche Verpflichtungen und Prärogative dauernd beigelegt sind und welche, wenn sie aus mehreren Personen besteht, nach aussen nur als eine von ihrem Vorgesetzten repräsentierte Gesamtheit oder Einheit erscheint“. Mehr oder minder in diesem Sinne:
Foerstemann,
Pol. R. S. 97, 99; O.Tr. 8. April 1861 (Pl.Beschl.; J.M.Bl. 1861 S. 116);
Jellinek,
Ges. u. Verord. S. 243;
Laband,
St.R. I S. 339;
Zorn,
St.R. I S. 208;
Loening,
V.R. S. 30.
.
Wenn eine Verwaltungsbehörde dem Unterthanen einen Ausspruch kund giebt, der inhaltlich geeignet ist, die Wirkung eines Verwaltungs- aktes für diesen zu haben, so ist dieser Ausspruch als Verwaltungs- akt anzusehen, es sei denn, dass erweislich eine geringere Wirkung, etwa eine Mahnung, Drohung, Benachrichtigung, gewollt war.
So der grundsätzliche Standpunkt. Ausdrückliche Ordnungen helfen vielfach nach, um den Verwaltungsakt nach Form, Herkunft, Inhalt kenntlicher zu machen.
französischen acte administratif (Theorie des Franz. V.R. S. 91, 140). Entweder muss man es also gar nicht gebrauchen oder bei seinem ursprünglichen Sinne lassen. Absichtlich vermeiden den Ausdruck, obwohl sie den Begriff in aller Deutlichkeit aufstellen,
Bernatzik,
Rechtskraft S. 6, 10 Note, und v.
Sarwey,
Allg. V.R. S. 29 Note.
§ 8. Die bindende Kraft des Verwaltungsaktes.
II. Im Gegensatz zu der festen gleichmässigen Rolle, in welcher das civilrechtliche Urteil uns erscheint, kommt der Verwaltungsakt in freier Mannigfaltigkeit zur Verwendung. Seine Aufgabe, rechtliche Bestimmtheiten der Einzelfälle in das Getriebe der Verwaltung zu setzen, löst er gerade in dieser Weise sachentsprechend.
1. Das Civilgerichtsurteil gründet sich stets auf das Gesetz, das es auf den Einzelfall zur Anwendung bringt. Die Versuchung liegt nahe, auch für den Verwaltungsakt eine solche Grundlage zu fordern. Allein so ohne weiteres ist das nicht richtig
Dass hinter allem, was gilt, ein Rechtssatz sein müsse, nach dessen Mass- gabe es geschieht, ist unseren Juristen meist ein Axiom. So wird diese Anlehnung auch für den Verwaltungsakt gefordert z. B. von
Loening,
V.R. S. 241; v.
Sarwey,
Allg. V.R. S. 27. Wenn man dabei geradezu die rechtliche
Wirksam- keit
von der Gesetzmässigkeit ableitet, so verlässt man eigentlich sogar das Vor- bild der Justiz und behandelt den Verwaltungsakt vielmehr nach dem Muster eines civilrechtlichen Rechtsgeschäfts, das „
auch
seine Kraft nicht sich selbst, sondern dem Gesetz entnimmt“. So ausdrücklich
Rosin,
Pol. Verord. S. 15.
.
Es muss unterschieden werden. In obrigkeitlicher Weise dem Unterthanen gegenüber zu bestimmen, was für ihn im Einzelfall Rechtens sein soll, gehört keineswegs zum Vorbehalt des Gesetzes. Das ist eine Äusserung der öffentlichen Gewalt, die an sich auch der vollziehenden Gewalt zusteht.
Vielmehr wird es auf den Inhalt des Verwaltungsaktes ankommen. Soll damit ein
Eingriff
gemacht werden in Freiheit und Eigentum, Befehl, Lastauflegung, Begründung einer Zahlungspflicht, dingliche Entziehung oder Beschränkung, dann bedarf es hierzu selbstverständ- lich einer gesetzlichen Grundlage. Nicht weil überhaupt bestimmt wird, dass etwas für ihn Rechtens ist, sondern weil bestimmt wird, dass ein solcher Eingriff gegen ihn stattfinden soll. Der Verwaltungs- akt kann aber auch umgekehrt dem Unterthanen einen
Vorteil
zu- wenden, ein Besitzrecht, eine Nutzung, einen Geldbezug. Da ist der Vorbehalt des Gesetzes nicht in Frage und es zeigt sich sofort, dass der Verwaltungsakt seine Wirkung übt aus eigener Kraft
Wir verweisen nur auf das später zu behandelnde Rechtsinstitut der Ver- leihung, wo man sich mit dem Aufsuchen der gesetzlichen Grundlage überflüssige Mühe giebt.
.
Freilich auch bezüglich solcher Begünstigungen kann eine Schranke bestehen, sofern das Gesetz des Gegenstandes sich
bemächtigt
hat, und der Verwaltungsakt eine Abweichung davon bestimmen soll; Beispiel: die Polizeierlaubnis; dazu bedarf es wieder der gesetzlichen Grundlage; unten § 21, I.
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 7
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
Umgekehrt kann auch ein belastender Verwaltungsakt ergehen ohne gesetzliche Grundlage auf Grund der
Einwilligung des Betroffenen
. Der Vorbehalt des Gesetzes, wie er namentlich in den sogenannten Freiheitsrechten formuliert wird, ist zu Gunsten des Einzelnen gemeint und wirkt für ihn; eine Verletzung dieses Vor- behaltes zu seinem Nachteil ist ein Unrecht gegen ihn. Die Freiheit selbst wäre aber verleugnet, wenn dieser Schutz unbedingt gemeint wäre; eine Verfügungsfähigkeit des Geschützten muss bestehen bleiben, die denn auch in gewissen Grenzen anerkannt ist behufs Übernahme von persönlichen Pflichten, Zahlungsverbindlichkeiten und dgl. In- sofern haben die verfassungsmässigen Vorbehalte, welche die Be- lastung ohne Gesetz ausschliessen, die stillschweigende Klausel: es sei denn, dass der Betroffene zulässiger Weise seine Einwilligung erklärt. So entstehen die
Verwaltungsakte auf Unter- werfung
. Die Unterwerfung ersetzt lediglich die Ermächtigung des Gesetzes und räumt damit die Rechtsschranke weg, welche der ver- fassungsmässige Vorbehalt sonst entgegen gestellt hätte. Der Ver- waltungsakt wird frei und wirkt nun wieder bindend durch sich selbst
Hauptbeispiel: die Anstellung im Staatsdienst.
Grotefend,
Preuss. St.R. I S. 53, drückt das wieder so aus: „Es giebt eine ganze Reihe von Rechtssätzen auf dem Gebiete der Staatsverwaltung, welche … Pflichten nur demjenigen auf- erlegen, welcher in das Rechtsverhältnis eintreten will, z. B. das Beamtenverhältnis“. Aber nicht der Rechtssatz legt die Pflicht auf, sondern der Verwaltungsakt der Anstellung, der stattfinden kann, auch ohne eine gesetzliche Ordnung der Begrün- dung des Staatsdienstverhältnisses hinter sich zu haben. Die Grenze der Zulässig- keit solcher Unterwerfungen ist insofern wichtig, als der Akt, der den Einzelnen belastet, trotz der Unterwerfung als gegen den verfassungsmässigen Vorbehalt ver- stossend und ungültig anzusehen wäre, wenn er diese Grenze überschreitet. Dass eine Grenze besteht, ist offenbar; ein Beispiel unten § 21 Note 19. Aber wo liegt sie? Da ist nun folgendes zu beachten. Eine Grenze, bis zu welcher der Einzelne über seine Freiheit verfügen kann, kennt auch der civilrechtliche Vertrag. Lebens- längliche Dienstmiete z. B. wäre ungültig, und auch sonst würden Verpflichtungen, die von dem Üblichen ausschweifend abwichen, als contra bonos mores nicht an- erkannt werden. Die öffentlichrechtlichen Verwaltungsakte auf Unterwerfung halten sich nun in ihrem stofflichen Inhalt durchweg an das, was auch ein civilrecht- licher Vertrag an Verpflichtungen, Belastungen, Abtretungen auferlegen könnte. Deshalb führen sie die Bezeichnung Vertrag, obwohl sie ja keine Verträge im strengen Sinne des Wortes sind. Zum Unterschied von den echten Verträgen des Civilrechts spricht man von einem
öffentlichrechtlichen Vertrag
. Soweit eine solche stoffliche Anlehnung an einen entsprechenden civilrechtlichen Vertrag nicht möglich wäre, müsste auch die Zulässigkeit einer Unterwerfung und somit die Gültigkeit eines Aktes auf Unterwerfung bestritten werden können. Darin liegt die Wichtigkeit des Begriffes des öffentlichrechtlichen Vertrags. Vgl. übrigens unten § 11 Note 3.
.
§ 8. Die bindende Kraft des Verwaltungsaktes.
Ebenso wird der Verwaltungsakt überall ohne weiteres zur Wirk- samkeit gelangen können, wo die Zumutung, die er dem Einzelnen macht, nicht als in den Vorbehalt des Gesetzes fallender Eingriff er- scheint wegen eines bereits bestehenden Verhältnisses, das er nur geltend macht, sei es ein besonderes Rechtsverhältnis, sei es ein Ge- waltverhältnis allgemeinerer Natur, dem der Betroffene schon unter- worfen ist (unten § 9 Note 13).
2. Die Wirkung des Urteils ist ähnlich der des Rechtssatzes. Es giebt dem, für welchen es ergangen ist, eine rechtliche Bestimmtheit der öffentlichen Gewalt gegenüber für das, was er soll und darf, und bindet die Justiz, demgemäss zu verfahren, in Vollstreckungshand- lungen wie in etwa weiter in dieser Sache ergehenden Urteilen. Ab- weichung davon zu seinem Nachteil ist ein Unrecht gegen ihn.
In gleicher Weise bestimmt der Verwaltungsakt den Unterthanen, über den er erlassen wird; nur dass der Inhalt dieser Bestimmung hier unendlich viel mannigfaltiger ist. Statt des einfachen Gezwungen- werden-Sollens oder Durch-Zwang-Geschütztwerden-Sollens, dessen näherer Inhalt immer nur die gegenüberstehende Privatpartei angeht, werden hier alle Besonderheiten unmittelbar Inhalt des öffentlich- rechtlichen Verhältnisses zum Staate: der Betroffene soll ihm gegen- über thun oder unterlassen oder thun dürfen, zahlen, bezahlt er- halten, Dienste leisten, Eigentum verlieren, Nutzungen haben
Über die Versuche, die Verwaltungsakte nach diesem Inhalte einzuteilen, vgl. unten § 11 Note 1.
. Überall ist zugleich die öffentliche Gewalt gebunden zur Vollziehung d. h. zur Aufrechterhaltung und Durchführung des also Bestimmten, so lange der Verwaltungsakt in Kraft besteht und nicht eine be- sondere Befugnis wirksam wird, um seine Wirkung zu durchkreuzen.
Bedingt ist diese Wirkung in mannigfacher Weise durch die recht- lichen Schranken und Gebundenheiten, welchen der Verwaltungsakt selbst unterliegt. Aber diese Bedingtheit ist von der gleichen recht- lichen Natur, wie die entsprechende des civilgerichtlichen Urteils. Das Urteil, welches das Gesetz verletzt, ist ungültig und soll auf- gehoben werden. Bis das geschehen ist, muss es als wirksam be- handelt werden. Die obrigkeitliche Gewalt, die in ihm erscheint, be- zeugt sich immer zunächst als rechtmässig. Das Gleiche gilt vom Verwaltungsakt. Die Ungültigkeit ist nur ein Grund der Unwirksam- erklärung, aber kein Grund der Unwirksamkeit; die Unwirksam-
7*
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
erklärung selbst aber erhält durch die Verteilung der Zuständigkeiten ihre gewiesenen Wege
Den Gegensatz zur Ungültigkeit bildet die Nichtigkeit als eine von selbst bestehende Unwirksamkeit. Nichtig ist der obrigkeitliche Akt nur dann, wenn er in Wirklichkeit keiner ist, sondern nur der Schein eines solchen. Dem nichtigen Urteil entspricht der nichtige Verwaltungsakt als „Verfügung von absolut unzu- ständigen Personen“ (
Laband,
St.R. I S. 695 Note 1). In allen sonstigen Fällen steht der Verwaltungsakt auf sich selbst; es kommt nur darauf an, wie weit Mittel gegeben sind, ihn umzuwerfen; oder, wie Laband a. a. O. sagt, „so ist die Ver- fügung nicht an sich nichtig, sondern mit einem Rechtsmittel anzugreifen und sie ist wegen Überschreitung der Amtsbefugnisse aufzuheben“. Von diesen Mitteln das Nähere in der Lehre vom Rechtsschutz unten § 12 ff. Dass der Akt seine Kraft nicht dem Gesetz entlehnt (oben Note 3), erweist sich übrigens hierin gerade auf das deutlichste.
.
In dieser Weise erfüllt der Verwaltungsakt das ganze Gebiet der Verwaltung mit festen Rechtsverhältnissen, die ihren unmittelbaren Grund nur in ihm haben, der Mannigfaltigkeit des Inhalts nach zu vergleichen den Rechtsverhältnissen des Civilrechts, der juristischen Form nach aber den Rechtsverhältnissen der Justiz.
3. Alle Verwaltungsakte wirken rechtliche Ordnung für den be- stimmten Fall; sie können aber dabei mehr oder weniger an bereits Geordnetes anknüpfen, und daraus ergiebt sich eine Unterscheidung von
Arten der Verwaltungsakte
.
Man stellt vor allem gegenüber Entscheidungen und Verfügungen.
Entscheidungen
sind Verwaltungsakte mit rechtlich ge- bundenem Inhalt. Die Gebundenheit kann durch einen Rechtssatz kommen, der auf den Fall anzuwenden ist, oder durch einen voraus- gehenden Verwaltungsakt, der nur durchgeführt werden soll. Sie muss eine vollständige sein, derart, dass der neue Verwaltungsakt nichts selbständig zu der rechtlichen Ordnung des Falles hinzuzufügen hat: die Entscheidung spricht nur aus, was Rechtens sein soll, indem sie erklärt, was
Rechtens ist
. Die civilgerichtlichen Urteile haben durchweg (mit gewissen Ausnahmen vgl. unten § 13, I) die Natur solcher Entscheidungen. Nach ihrem Vorbild ist die entsprechende Art Verwaltungsakt abgegrenzt
Die Entscheidung im Gegensatz zur Verfügung pflegt denn auch sofort in einen gewissen Zusammenhang mit der Rechtspflege gebracht zu werden; G.
Meyer
in Wörterbuch II S. 669 ff.;
Loening,
V.R. S. 241; vor allem
Bernatzik,
Rechtskraft S. 6 ff. Vgl. unten § 13, I. —
Laband,
St.R. I S. 677: „Die Gebunden- heit liegt im Wesen der Entscheidung“; dagegen kennzeichnet die „rechtliche Freiheit der Entschliessung“ den Vertrag und die Verfügung, die Laband unter dem Namen Verwaltungsakt zusammenfasst (S. 687). Wenn es freilich dann (S. 696) heisst: Die Verfügung „kann auch sachlich eine Entscheidung sein“, so scheint da- mit der Gegensatz wieder aufgegeben zu werden.
.
§ 8. Die bindende Kraft des Verwaltungsaktes.
Alle übrigen Verwaltungsakte sind
Verfügungen
. Sie haben gemeinsam, dass die Behörde mit eigenem Entschlusse darin thätig ist, um das Ob und Wie des Rechtsverhältnisses zu bestimmen. Ob sie ganz frei oder nur innerhalb eines beschränkteren Spielraums, der ihr gelassen ist, ihre Willensbestimmung trifft, macht für den Begriff der Verfügung keinen Unterschied.
Doch ist unter den Verfügungen selbst noch einmal eine Art- verschiedenheit zu erkennen, je nach ihrer Bedeutung für das Ver- hältnis, das sie betreffen.
Den vollen Gegensatz zur Entscheidung bildet die Verfügung dann, wenn sie für den Einzelnen, über den sie ergeht, ein bestimmtes Rechtsverhältnis zur öffentlichen Gewalt selbst erst neu erzeugt. Sie entspricht dann dem civilrechtlichen Begriffe des Rechtsgeschäftes und mag deshalb als
öffentlichrechtliches Rechtsgeschäft
be- zeichnet werden
Merkel,
Encyklop. § 210. Gegen
Laband,
der in St.R. (1. Aufl.) II S. 216 den Begriff eines Rechtsgeschäfts des öffentlichen Rechts aufstellt:
Ber- natzik
S. 10 Anm. und G.
Meyer
in Annalen 1878 S. 383. Der Name ist aber wohl geeignet, die Sache anschaulich zu machen; einen grösseren Wert brauchen wir ihm deshalb nicht beizulegen.
.
Nicht jede Verfügung steht in solcher Weise am Anfang des Rechtsverhältnisses; es giebt andere, die nur bestimmt sind, ein ge- gebenes Verhältnis fortzuspinnen und abzuwickeln, also ähnlich wie die Entscheidung, nur dass ein neuer Entschluss in ihnen wirksam wird. Da können dann durch die Verfügung Änderungen, Er- gänzungen oder Aufhebungen daran geschehen, was man etwa noch unter den Begriff des Rechtsgeschäftes bringen mag. Es werden aber durch die Verfügung möglicher Weise auch nur Folgerungen daraus gezogen in Geltendmachung einer umfassenderen Macht, welche das begründete Verhältnis der Behörde gegenüber dem darin Begriffenen verleiht: das hat dann nichts Rechtsgeschäftliches mehr, so wenig wie die Anforderungen, welche der civilrechtliche Gläubiger auf Grund einer umfassenderen Leistungspflicht stellt
Um die Sache an einem Beispiel zu erläutern, so wäre die Verleihung eines Eisenbahnunternehmens ein öffentliches Rechtsgeschäft, der nachträgliche Ausspruch darüber, ob eine bestimmte Linie darin begriffen war, eine Entscheidung, die Auflegung einer erforderlich gewordenen Vorkehrung eine Verfügung zur Geltend- machung der durch die Verleihung begründeten Pflichten, also weder Rechtsgeschäft noch Entscheidung, der Zwangsrückkauf wieder ein öffentliches Rechtsgeschäft. Alles wird möglicherweise von der nämlichen Behörde in der nämlichen Form ge- macht und hat übereinstimmend die allgemeine Natur des Verwaltungsaktes.
.
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
Zu den Verhältnissen, welche eine derartige umfassende Macht begründen, gehören im Gebiete des öffentlichen Rechts vor allem die sogenannten Gewaltverhältnisse (unten § 9 Note 13). Ein Verwaltungs- akt, der erlassen wird zur Geltendmachung des Gewaltverhältnisses gegenüber dem darin Begriffenen und um Folgerungen daraus zu ziehen, pflegt als eine
Anweisung
bezeichnet zu werden. Das Hauptbeispiel ist die Dienstanweisung, aber nicht das einzige
Die Dienstanweisung bezeichnen wir hier als Verwaltungsakt. Andrerseits hat sie, wie als allgemeine Dienstvorschrift den Gegensatz zum Rechtssatz (oben § 7, S. 82), so als Dienstbefehl für den Einzelfall den Gegensatz zum Ver- waltungsakt gebildet, insofern dieser nach aussen wirkt und sie nicht (oben S. 95). Das erklärt sich daraus, dass wir sie dort vom Standpunkte des Unterthanen aus betrachteten, gegen den sie nicht gerichtet war, hier aber vom Standpunkte des Beamten aus, als des Unterthanen, gegen den sie gerichtet ist. Diesen bindet sie mit der äusseren Seite des Verwaltungsaktes und bindet zugleich mit der inneren alle zur Durchführung ihm gegenüber berufenen Stellen der vollziehenden Gewalt.
.
III. Das Gesetz vermag zu wirken in der Weise des Rechts- satzes durch allgemeine Regeln, die jeden treffen, den es angeht. Der Verwaltungsakt wirkt nicht mit dieser
allgemein
bindenden Kraft; darin liegt schliesslich der ganze Kern des Gegensatzes. Alles übrige, was die bindende Kraft des Gesetzes vorstellt, kann auch am Ver- waltungsakt erscheinen; wenn er aber fähig würde, auch in dieser dem Gesetze eigentümlichen Form wirksam zu werden, würde er auf- hören, Verwaltungsakt zu sein.
Dem Verwaltungsakt ist es deshalb angemessen, den Einzelfall zu erfassen in der Weise, wie das civilgerichtliche Urteil es thut. Nur darf man ihn auch hier wieder nicht streng an eine bestimmte Form binden; entscheidend ist nur, dass er
nicht in der Weise des Rechtssatzes
wirkt. Im übrigen kann er dem Fall, den er treffen will, in verschiedener Weise beikommen.
1. Das civilgerichtliche Urteil bestimmt seinen Fall aufs ge- naueste dadurch, dass es den einzelnen Menschen
mit Namen
an- redet, für den es ergeht. Das wird auch für den Verwaltungsakt die Regel sein: Polizeibefehl, Veranlagung zur direkten Steuer, Aus- hebung znm Heerdienst gehen in dieser Weise vor.
2. Das civilgerichtliche Urteil erstreckt seine Wirkung auch über den unmittelbar von ihm Betroffenen hinaus auf dessen
Rechts- nachfolger:
der dem Civilrecht angehörige Rechtsvorgang ver- schiebt also zugleich das öffentlichrechtliche Verhältnis, welches durch das Urteil begründet wurde. Mittelbar vermag in solcher Weise auch der Verwaltungsakt auf einen Dritten zu wirken, insofern er ein
§ 8. Die bindende Kraft des Verwaltungsaktes.
Recht oder eine Pflicht begründet, die durch Rechtsnachfolge über- gehen können (unten § 9); das ist aber die seltene Ausnahme.
3. Mehr dem Muster gewisser civilrechtlicher Rechtsgeschäfte entspricht es, wenn der Verwaltungsakt zwar für einen bestimmten Einzelnen ergeht, diesen aber nicht als Person im Auge hat, sondern als den Vertreter bestimmter äusserer Umstände, in welchen er steht, eines Besitzes, Betriebes, Unternehmens; da kann dann der Ver- waltungsakt wirksam werden gegen jeden, der nachher darin an seine Stelle tritt. Wenigstens ist es im geltenden Rechte in gewissem Um- fange anerkannt; Regel ist diese
Nachwirkung auf personae incertae
nicht; vgl. unten § 21 Note 10 und 20.
4. Davon unterscheidet sich wieder der Fall, wo der zunächst Be- troffene selbst zwar eine bestimmte Person, aber nur
mittelbar be- zeichnet
ist; er ergiebt sich erst aus der genaueren Aufklärung eines gewissen rechtlichen Zusammenhangs. Das ist namentlich der Fall bei dinglich wirkenden Verwaltungsakten: Enteignung, Auf- legung öffentlicher Grunddienstbarkeiten brauchen den Eigentümer oder wenigstens den richtigen Eigentümer, gegen den sie gehen, gar nicht zu nennen; sie treffen ihn durch das Grundstück hindurch. Von der gleichen Art ist der Verwaltungsakt, der an eine gegebene Gesamtheit von Personen gerichtet ist, um jeden darin begriffenen Einzelnen zu treffen: Befehl zum Auseinandergehen an eine Menschen- menge, Auflösung einer Versammlung, eines Vereins. Es ist eigent- lich eine Mehrheit von Verwaltungsakten; an jede durch die Zu- gehörigkeit an jene Gesamtheit bezeichnete Person richtet sich einer; sie erscheinen aber vereinigt zu einem Gesamtakt
Ueber gleichzeitige Verfügung an eine Mehrheit von Personen und ihren Unterschied vom Rechtssatz:
Laband,
St.R. I S. 696; v.
Sarwey,
A.V.R. S. 29.
.
5. Der äusserste Grad solcher freieren Bezeichnungsweise der vom Verwaltungsakt Getroffenen entwickelt sich im Gewaltverhältnis: hier finden wir Gesamtakte mit mittelbarer Bezeichnung der Ge- troffenen und ohne Beschränkung auf einen gegenwärtigen abgegrenzten Personenkreis, also für personae incertae. Den im Gewaltverhältnisse Begriffenen können sämtlich Anweisungen gegeben werden, Verwaltungs- akte, welche die Folgerungen aus dem Gewaltverhältnisse ziehen. Diese Anweisungen werden in Instruktionen, Regulativen, Reglements, An- staltsordnungen zusammengestellt und durch Veröffentlichung kund- gegeben oder sonst den Beteiligten zugänglich gemacht. Sie wirken dann bindend für jeden, der jetzt in dem Gewaltverhältnisse steht oder künftig in dasselbe eintritt.
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
Die äusserliche Ähnlichkeit mit einem Rechtssatz ist gross. Gleich- wohl ist es wieder nur ein Gesamt-Verwaltungsakt oder wie man es sehr treffend auch bezeichnet hat, eine
Generalverfügung
Haenel,
St.R. I S. 235;
Laband,
St.R. I S. 697. Es giebt keine General-Entscheidungen, darum ist diese engere Bezeichnung an Stelle von General- Verwaltungsakt zutreffend.
. Sie wirkt nicht mit der allgemein bindenden Kraft des Gesetzes, sondern nur mit der Kraft des Gewaltverhältnisses: nur für die darin Begriffenen und für das darnach zu Fordernde. Für diese Dinge bringt das Gewaltverhältnis jeden in ihm Begriffenen dem auch für ihn im voraus gegebenen Verwaltungsakt entgegen, indem es ihm als erstes eine entsprechende Erkundigungspflicht auflegt
Haenel,
Studien II S. 64 Note 1.
. Die Wirkung ist keine andere, als wenn ihm die Anweisung persönlich als Einzel- akt eröffnet worden wäre.
§ 9.
Öffentliche Rechte.
Die Ordnung der öffentlichen Gewalt, wie sie dem Rechtsstaate eigentümlich ist, hat den Zweck, das Verhältnis zwischen Staat und Unterthan in die Formen des Rechts zu bringen.
Dabei entstehen zwischen den beteiligten Rechtssubjekten recht- liche Bestimmtheiten, deren ausgeprägteste Gestalt sich darstellt in dem subjektiven öffentlichen Recht
Gerber,
Über öff. Rechte;
Ulbrich,
Ueber öff. Rechte und Verwaltungs- gerichtsbarkeit;
Dantscher von Kollesberg,
Die politischen Rechte der Unter- thanen;
Jellinek,
System der subj. öff. Rechte; dazu
Tezners
ausführl. Kritik in Grünh. Ztschft. 21 S. 107 ff. — Dass der Staat Rechte hat gegen den Unterthanen, wird gern als selbstverständlich angesehen. Aber ein subjektives Recht des Unter- thanen gegen den Staat will z. B.
Schuppe,
Begriff des subj. R. S. 88, überhaupt nicht gelten lassen; auch
Bornhak,
Preuss. St.R. I S. 269, erklärt es für „be- grifflich unmöglich“. Daraus spricht noch ganz der Standpunkt von
Eichhorn,
Betracht. über d. Verf. des Deutsch. Bundes S. 98, der des Polizeistaats. Wir werden sehen, dass die Sache sich gerade umgekehrt verhält.
.
Das subjektive Recht fällt unter den allgemeinen Begriff des rechtlich d. h. durch Einrichtungen der öffentlichen Gewalt geschützten Interesses eines Rechtssubjektes. Dieses Interesse kann einfach in Rückwirkung der alle umgebenden Rechtsordnung geschützt sein, sich aber auch stufenweise enger mit der Person verbinden, derart, dass es schliesslich als ein abgegrenzter rechtlicher
Machtkreis
sich dar- stellt, der dieser zugehört.
§ 9. Öffentliche Rechte.
Diese letzte Stufe allein bedeutet auf dem Gebiete des Civil- rechts ein subjektives Recht. Wo es aber einmal gegeben ist, da macht es sich auch durch eigentümliche Wirkungen erkennbar
Ueber die Stufenfolge der „Indiyidualisierung“ der geschützten Interessen bis zur „individualisierten rechtlichen Macht“, welche ein subjektives Recht be- deutet, vgl.
Merkel,
Encyklop. § 150, 151, 153.
.
Wenn der Begriff des subjektiven öffentlichen Rechts, das in der Verwaltung erscheint, eine feste Abgrenzung und eine praktische Be- deutung haben soll, so werden wir für ihn das Gleiche in Anspruch nehmen müssen.
Seine Zugehörigkeit zum öffentlichen Rechte wird sich erweisen an der besonderen rechtlichen Natur jenes Machtkreises. Es fragt sich nur, wie weit in den Beziehungen der öffentlichen Gewalt auf dem Gebiete der Verwaltung derartige Machtkreise zur Erscheinung kommen.
I. Die gemeine Redeweise verfährt mit dem Ausdruck Recht auf das verschwenderischste. Jeglicher Vorteil, der aus der Rechtsordnung und ihrem Wirksamwerden dem einen oder anderen Teil erwächst, wird sofort so bezeichnet ohne Rücksicht darauf, ob er nach Form und Gegenstand einem festen Begriffe entspricht.
Das fängt mit den allerallgemeinsten Verhältnissen an. Dass der Staat dem Unterthanen mit rechtlich überwiegendem Willen, als öffentliche Gewalt gegenübersteht, ist ein grosses subjektives Recht für ihn, das
Recht auf Beherrschung und Gehorsam
Schmitthenner,
St.R. S. 280; G.
Meyer,
St.R. S. 687;
Bornhak,
Preuss. St.R. I S. 238; v.
Kirchenheim,
Einf. S. 22;
Loening,
V.R. S. 9.
; wenn man diese Gewalt wieder einteilt nach den Richtungen, in welchen sie sich äussern kann, dann entsteht das, was man heutzutage Hoheits- rechte nennt
Gareis,
Allg. St.R. S. 26—28, S. 117—121;
Jellinek,
Ges. und Verord. S. 200 (der Staat hat „potentiell“ alle ordentlichen Hoheitsrechte, „aktuell“ er- hält er sie dadurch, dass er „seine Thätigkeit auf individuell bestimmte Seiten des Gemeinwesens richtet“).
. Dem entspricht auf der anderen Seite die
all- gemeine Gehorsamspflicht
des Unterthanen, die doch auch wieder nur eine Umschreibung der Unterthaneneigenschaft ist
Zöpfl,
St.R. § 281,
Held,
Verf.R. II S. 592,
Pözl,
Bayr. Verf.R. S. 94; v.
Roenne,
Preuss. St.R. S. 212 ff.;
Schulze,
St.R. I S. 360 ff.; G.
Meyer,
St.R. S. 687;
Gareis,
Allg. St.R. S. 144;
Laband,
St.R. I S. 132. Die all- gemeine Gehorsamspflicht setzt freilich voraus, dass etwas befohlen wird und zwar rechtmässig; es wird vorsorglich immer betont, dass nur verfassungsmässiger Ge- horsam geschuldet wird. Es entspricht ihr für das Gebiet des Civilrechts etwa die „allgemeine Zahlungspflicht“, die auch nur wirkt, wenn man rechtmässig etwas schuldig geworden ist.
; sie
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
lässt sich aber auch ihrerseits wieder einteilen in Unterpflichten: Treupflicht, allgemeine Steuerpflicht, allgemeine Wehrpflicht u. s. w., ein Register von empfehlenswerten Gesinnungen entsteht dadurch und von Unannehmlichkeiten, welche man von seiten des Staates erfahren kann; juristischen Wert hat diese anspruchsvolle Pflichtenlehre keinen
Vgl. die Aufzählungen bei v.
Roenne,
Preuss. St.R. S. 212 ff.;
Schulze,
St.R. I S. 360 ff.; am reichhaltigsten
Funke,
Die Verw. im Verh. zur Justiz S. 55 ff.
Chr
. v.
Wolff,
Grunds. des Nat.- und Völker-R. § 1085, hatte auch noch die schöne rechtsverbindliche Pflicht für Regenten und Unterthanen, „sich unter einander zu lieben“.
.
Die vollziehende Gewalt wird nun verfassungsmässig beschränkt in der Geltendmachung dieses allgemeinen staatlichen Beherrschungs- rechts durch den Vorbehalt des Gesetzes (oben § 6, I n. 2): der Vorteil, welcher den Unterthanen daraus erwächst, wird sofort wieder zu ihren Menschenrechten, Freiheitsrechten, Grundrechten
Das ist auch die Sprache unserer Verfassungsurkunden. Dagegen richtig
Ulbrich,
Öff. R. S. 22;
Jellinek,
Subj. öff. R. S. 97; vor allem
Laband,
St.R. I S. 149 (1. Aufl.): „Sie sind keine Rechte, denn sie haben kein Objekt“. — Dass aus der Verletzung der also geschützten Interessen Rechtsansprüche entstehen auf Schadensersatz, Beseitigung der Störung, Strafe, ist eine Sache für sich und beweist durchaus nicht, dass sie selbst schon als Rechte anzusehen sind;
Merkel,
Encyklop. § 150 und 157;
Gerber,
Öff. R. S. 79. Das verkennt
Jellinek,
Subj. öff. R. S. 100, wenn er diesen „negativen Status“, wie er es nennt, wesentlich ver- schieden glaubt von „einer blossen Reflexwirkung des objektiven Rechts“, weil „im Wege der Rechtsbeschwerde die Aufhebung der störenden Handlung verlangt werden könne“. Wenn unter Rechtsbeschwerden eine besondere Art von Rechtsschutz- mittel gemeint ist, so ist das überdies eine dritte Sache für sich; vgl. unten § 12.
.
Diese Beschränkung selbst kann durchbrochen werden durch eine gesetzliche Ermächtigung, welche der vollziehenden Gewalt und ihren Behörden für gewisse Dinge erteilt wird (oben § 6 S. 76): dann spricht man wieder von einem Rechte des Staates, in der be- zeichneten Weise einzuwirken
V.G.E. 4. Juli 1884 (
Reyer
V S. 228): „Nach den Bestimmungen des Reichs- gesetzes v. 25. Juli 1868 geniesst der Staat das Recht, alle für Unterbringung von Mannschaften und Pferden geeigneten Räumlichkeiten in Anspruch zu nehmen“. Dieses „Recht“ genoss der Staat schon vor der Verfassung; jetzt ist wegen des verfassungsmässigen Vorbehalts ein Gesetz dafür notwendig geworden, welches es wiederherstellt, d. h. die vollziehende Gewalt frei macht.
.
Umgekehrt kann rechtssatzmässig bestimmt werden, dass gewisse Bewilligungen oder Dienstleistungen jedem zu gewähren sind, bei dem gewisse Voraussetzungen zutreffen: daran knüpft sich sofort ein
§ 9. Öffentliche Rechte.
entsprechender Rechtsanspruch für jedermann oder für das Publikum, wie man noch bezeichnender sagt
So spricht man wohl davon, dass jedermann das Recht hat auf Beförderung seiner Briefe durch die Post (Postges. § 3), unter gewissen Voraussetzungen auch auf Erteilung eines Wandergewerbescheins (Gew.O. § 57 b).
.
Alles das sind allgemeine Möglichkeiten, Fähigkeiten, aber keine Rechte. Damit man von einem Rechte sprechen könne, ist die erste Voraussetzung, dass eine bestimmte rechtliche Wirkung bereits ein- getreten sei im Verhältnis zu dem einzelnen Unterthanen, der dem Staate gegenübersteht. Diese nächsthöhere Stufe rechtlicher Bestimmt- heit kommt zum Ausdruck in dem Begriff des
öffentlichrecht- lichen Rechtsverhältnisses
.
Das Rechtsverhältnis ist ein rechtlich geordnetes Sollen und Dürfen bestimmten Inhalts zwischen bestimmten Rechtssubjekten.
Öffentlichrechtlich ist das Rechtsverhältnis, wenn es die Aus- übung der öffentlichen Gewalt zum Inhalt hat. Damit ist von selbst gegeben, dass von den beteiligten Rechtssubjekten das eine notwendig der Träger der öffentlichen Gewalt ist, der Staat selbst oder ein Selbstverwaltungskörper an seiner Stelle
Bierling,
Grundbegriffe II S. 221;
Pfizer,
Grenze zwischen Verwaltungs- und Civiljustiz S. 79;
Leuthold,
Sächs. V.R. S. 79.
Dantscher,
Pol. Rechte S. 28 ff., will unter dem Namen politische Rechte nur Verhältnisse zum Staat be- greifen; da müsste man dann überflüssigerweise für die ganz gleichartigen Verhält- nisse zu Selbstverwaltungskörpern wieder einen besonderen Namen haben.
. Eine Ausnahme bietet nur der Fall des
öffentlichrechtlichen Gesamtverhältnisses
. Es handelt sich dabei um eine öffentlichrechtliche Leistungspflicht, welche einer Mehrheit von Unterthanen gemeinsam auferlegt ist, der- art, dass sie zusammen das Ergebnis zu liefern haben. Die Verband- lasten für Wege, Schulen, Armenpflege sind die Hauptbeispiele. Das ist ein Rechtsverhältnis zwischen diesen Verbundenen einerseits und dem Staat als der öffentlichen Gewalt andrerseits. Unter ihnen selbst ist die Pflicht aber wieder verteilt und jeder hat gegen den Mit- verpflichteten den Anspruch darauf, dass er von ihm entsprechend ent- lastet werde. Auch dieses Verhältnis ist öffentlichrechtlicher Natur; wir sprechen von einem
sekundären
oder
abgeleiteten
öffent- lichrechtlichen Rechtsverhältnisse. Als ein Verhältnis zwischen Gleichen, das es nichtsdestoweniger vorstellt, bietet es in mehrfacher Beziehung Besonderheiten, auf die noch zurückzukommen sein wird
Das Genauere unten in der Lehre von den Verbandlasten. Die Besonder- heiten des Rechtsverhältnisses erweisen sich vor allem in der Anwendbarkeit des Gewohnheitsrechts (unten § 10 n. 4) und des Vertrages (unten § 11 Note 3).
.
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
Das öffentlichrechtliche Rechtsverhältnis wird begründet durch die Kraft des Rechtssatzes mit der Erfüllung des Thatbestandes, an welchen er seine Wirkung knüpft (oben § 7, III) oder durch die Kraft des Verwaltungsaktes, der den Fall unmittelbar selbst erfasst (oben § 8, III).
Das Rechtsverhältnis ist nichts als die Bezeichnung für die ein- getretene Wirkung des Begründungsaktes. Der öffentlichen Gewalt ist dadurch dem Einzelnen gegenüber eine bestimmte Richtung ge- wiesen. Die Rechtmässigkeit ihres weiteren Verhaltens in dieser Sache ist nach dieser Massgabe zu beurteilen und diese Massgabe wird aus- gedrückt als das bestimmte Rechtsverhältnis
Das Rechtsverhältnis kann aber auch durch rechtmässige Gegenwirkungen geändert werden. Ein ganz besonders bezeichnender Fall ist der, wo vor endgültiger Feststellung eines Rechtsverhältnisses im Instanzenzug der Rechtssatz, der es bestimmte geändert wird. Für das Berufunggericht in Civilsachen wäre das gleichgültig. Für die obere Verwaltungsbehörde dagegen kommt es darauf an, ob sie bloss zur Nachprüfung der Rechtmässigkeit der ergangenen Amtshandlung thätig zu werden hat oder selbst diese Handlung neu vornehmen soll. Ersteren Falls prüft sie nur, ob dem öffent- lichen Rechtsverhältnis nach damaligem Gesetz genügt war, letzteren Falls, und der ist die Regel, handelt sie neu nach dem durch das neue Gesetz begründeten Rechts- verhältnisse. Diese Unterscheidung kommt auch in der Strafrechtspflege zur Geltung;
Binding,
Stf.R. I S. 138 ff. — Die Frage ist erörtert worden bei der Bescheidung von Gesuchen um eine Polizeierlaubnis, wenn zwischen dem ersten Ausspruch und dem der Beschwerdeinstanz ein neues Gesetz ergangen ist, welches die Voraus- setzungen für die Bewilligung anders bestimmt. O.V.G. 21. April 1879, 14. Mai 1879, 10. Okt. 1879, 5. Juni 1880, 13. Juni 1883; abweichend V.G.H. 1. Juni 1880. Darüber ein bemerkenswerter Briefwechsel zwischen Luthardt und Windscheid in Bl. f. adm. Pr. 1881 S. 1881 ff. Vgl. auch G.
Meyer,
V.R. I S. 8. Eine rück- wirkende Kraft des Verwaltungsgesetzes kann man das eigentlich nicht nennen.
.
Dass damit auch neue Machtkreise für die Beteiligten erworben seien, welchen ihrerseits nun eine selbständige öffentlichrechtliche Kraft und Bedeutung zukäme, subjektive öffentliche Rechte, ist in diesem Begriff nicht von selbst schon gegeben.
Der Vorteil, der daraus für den einen oder anderen Teil hervor- geht, hat eben sehr verschiedene Gestalt. Für den Staat bedeutet das Rechtsverhältnis bald nur die Abgrenzung einer bestimmten recht- lichen Gebundenheit seiner allgemeinen Herrschaftsgewalt; möglicher- weise auch, dass diese wirksam geworden ist in ein Stück des Einzel- daseins hinein; oder es ist ihr wenigstens ein neuer Spielraum darin eröffnet, ein besonderes Gewaltverhältnis, wie man das ausdrückt, ist über den Einzelnen begründet worden
Der Begriff des Gewaltverhältnisses ist neuerdings vor allem von
Laband
verwertet worden, um das Wesen der öffentlichen Dienstpflicht des Beamten zu
.
§ 9. Öffentliche Rechte.
Für den Unterthan bewirkt das Rechtsverhältnis entweder einen wirklichen Zuwachs, oder es bedeutet nur die Wiederherstellung seiner freien Bewegung in dem, was er ohnedies schon hat, oder auch nur die Sicherheit, dass kein grösserer Eingriff in seine Freiheit und sein Eigentum stattfinden soll als der durch das Rechtsverhältnis bestimmte.
Da sind Dinge darunter, die ebensowenig geeignet sind, subjektive öffentliche Rechte vorzustellen, wie die Herrschermacht des Staates im allgemeinen oder wie die Freiheitsrechte; es fehlt der richtige Gegenstand, an dem das Recht erscheinen sollte.
Die wirklichen subjektiven öffentlichen Rechte bilden einen engeren Kreis.
II. Ein subjektives öffentliches Recht im Gegensatz zum civil- rechtlichen wird ein solches sein, das auf dem Boden der öffentlichen Rechtsordnung gewachsen ist. Nichts anderes als eine Erläuterung dieses Satzes bedeutet die üblich gewordene Formulierung: öffentliche Rechte sind solche, die sich aus dem Zusammenhang mit dem öffent- lichen Gemeinwesen ergeben
Bähr,
Rechtsstaat S. 21;
Gerber,
Öff. Rechte S. 35; v.
Stengel,
V.R. S. 40;
Seydel,
Bayr. St.R. II S. 416; G.
Meyer,
St.R. § 213;
Ulbrich,
Östr. St.R. S. 82;
Leuthold
in Annalen 1884 S. 364 ff.
. Was das subjektive Recht sei, ist damit noch nicht gesagt. Aber die allgemeinen Bedingungen seiner Erscheinung ergeben sich allerdings aus dieser seiner vom Civilrecht abweichenden Grundlage.
Wenn das subjektive Recht im Civilrechte grundsätzlich gleich- wertige Rechtssubjekte voraussetzt, zwischen welchen es nun gemäss den besonderen Entstehungsgründen Machtkreise herstellt, so findet es auf dem Gebiete des öffentlichen Rechtes statt der allgemeinen
erläutern; St.R. (1. Aufl.) I S. 387, (2. Aufl.) I S. 407. Man versteht darunter ein Verhältnis zwischen ungleichen Subjekten, für welches der Wille des rechtlich überwiegenden den näheren Inhalt noch bestimmt. In diesem Sinne ist das Ver- hältnis zwischen Staat und Unterthan ein grosses Gewaltverhältnis;
Schmitt- henner
St.R. S. 279;
Gerber,
Grundzüge § 16,
Rosin
in Annalen 1883 S. 299. Im engeren Sinne ist jedoch damit nur ein Gewaltverhältnis gemeint, welches für den einzelnen Unterthanen begründet ist, das
besondere Gewaltverhältnis; Ehrenberg,
Commendat. und Huldigung S. 47 Anm. 36a; Arch. f. öff. R. III S. 52 ff. Dieses letztere hat dann die Natur eines öffentlichen Rechtsverhältnisses von der oben besprochenen Art: der Einzelne ist dem Staate gegenüber rechtlich bestimmt in der Richtung einer besonderen Verpflichtbarkeit durch einseitige An- forderungen der vollziehenden Gewalt. Am Gewaltverhältnis tritt gerade die eigen- tümliche Natur des öffentlichen Rechtsverhältnisses besonders deutlich zu Tage. Die Hauptbeispiele in der Lehre von der Überwachungsgewalt des Finanzrechts, von der Dienstgewalt und der Anstaltsgewalt. Vgl. aber auch unten § 10 n. 3.
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
Gleichberechtigung das Element der rechtlichen Mehrwertigkeit, das alle Verhältnisse durchzieht, die öffentliche Gewalt. Wo diese un- mittelbar im Spiele ist, ist ein subjektives Recht von vornherein nur denkbar im unmittelbaren Anschluss an sie; in Gestalt eines Ein- flusses auf ihre Ausübung. Das Wesen des subjektiven öffentlichen Rechtes kann nur bestehen in
einer rechtlichen Macht über die öffentliche Gewalt selbst
So
Dantscher,
Pol. Rechte S. 76: „Die vom objektiven Staatsrecht anerkannte Macht, Herrschaft des Einzelnen über die Staatsgewalt in einer be- stimmten Richtung“. Einigermassen stimmt dazu, was
Jellinek,
Subj. öff. R. S. 43 ff., in seiner eigentümlichen Ausdrucksweise sagt: „Gedurft wird dem Nebengeordneten, gekonnt dem Staate gegenüber“. „Das subjektive öffentliche Recht des Einzelnen hat immer ein Können zum Inhalt“. Dieses „Können“ wird aber das bedeuten, was wir Macht über die öffentliche Gewalt nennen.
.
Um als subjektives Recht sich zu gestalten, muss diese Macht dann nur auch in
der Weise eines solchen abgegrenzt und mit dem Subjekt verbunden sein
.
In dieser Beziehung verhalten sich aber die beiderlei in Betracht kommenden Rechtssubjekte grundverschieden.
Auf seiten des
Staates
ist das erste und grundlegende Element für alles subjektive öffentliche Recht, die Macht über die öffentliche Gewalt, von vornherein in vollem Masse gegeben. Der Staatswille ist mit dieser ausgestattet
von Natur
. Aber gerade deshalb ist es falsch, hier von einem subjektiven Rechte des Staates zu reden; denn das Recht ist immer etwas Äusserliches, mit der Person Verbundenes, nicht die Person oder ihre Eigenschaften selbst. Es fehlt also das zweite Element des Begriffs, die besondere Ausprägung und Ab- grenzung der öffentlichen Gewalt zum Gegenstand eines subjektiven Rechts.
Eine gewisse Abgrenzung wird nun allerdings durch den Eintritt des Staates in öffentlichrechtliche Rechtsverhältnisse hergestellt. Die öffentliche Gewalt bemächtigt sich eines bestimmten Gegenstandes und weist alsdann Erscheinungen auf, welche dem Vorbild des subjektiven Rechtes des Civilrechts sich anschliessen. Je nachdem ist es mehr das
Forderungsrecht
oder mehr das
dingliche Recht,
welches den Vergleichspunkt bietet.
Der erstere Fall ergiebt sich bei denjenigen öffentlichrechtlichen Rechtsverhältnissen, welche ein rechtliches Sollen des einzelnen Unter- thanen dem Staat gegenüber zum Inhalt haben. Wir sprechen von einem Rechte des Staates auf die Bestrafung des Verbrechers, auf die Dienste des Beamten, auf die Zahlung der geschuldeten Steuer.
§ 9. Öffentliche Rechte.
Dinglicher Art dagegen wird das Recht, wenn die öffentliche Gewalt eine bestimmte körperliche Sache ergreift, ganz oder teilweise, um von da aus in die ihr eigentümlichen Verhältnisse zu den Unterthanen zu treten mit öffentlichem Eigentum und anderen Arten von ding- lichen öffentlichen Rechten.
Allein auch diese Dinge sind doch, genau genommen, nichts anderes als Einzelerscheinungen der grossen allgemeinen Herrscher- macht des Staates und als solche keine besonderen Rechte, die diesem zustünden; das wird gerade für diejenigen am klarsten sein müssen, welche jene Herrschermacht selbst schon als ein Recht des Staates bezeichneten: die Geltendmachung dieses Rechtes ist natürlich nicht selbst wieder ein Recht.
Es kommt auch thatsächlich nichts dabei heraus, wenn man diese einzelnen Äusserungen der öffentlichen Gewalt des Staates als Rechte bezeichnet; sie gewinnen dadurch nichts und unterliegen deshalb keiner neuen Beurteilung.
Nur in einer Beziehung ist es als rechtlich bedeutsam zu er- kennen, dass die rechtliche Macht des Staates zu diesem Grade von Bestimmtheit der Wirkung, von „Individualisierung“ sich verdichtet hat. Darin nämlich, dass diese sogenannten öffentlichen Rechte des Staates
übergehen
können in civilrechtliche Rechte. Es ist denk- bar, dass der Staat mit einem derartigen abgegrenzten Machtkreis heraustritt aus den Bedingungen des hoheitlichen Überordnungs- verhältnisses, unter welchen er entstanden war, und ihn fortan be- hauptet und geltend macht auf dem Boden der Gleichheit im Ver- hältnis zu anderen. Da verwandelt sich dieses Stück Machtäusserung in das entsprechende subjektive Recht civilrechtlicher Natur. Das eigenartige Herrschaftsverhältnis, welches wir als öffentliches Eigen- tum bezeichnen, wird nach Auflassung der Strasse, des Festungswerkes civilrechtliches Eigentum an diesem Grundstück. Die öffentlichrecht- liche Steuerforderung wird im Konkurs des Schuldners den Konkurs- gläubigern gegenüber nach civilrechtlichen Regeln wie eine civilrecht- liche Forderung behandelt und zur Geltung gebracht. Es entstehen civilrechtliche Ansprüche aus der Umwandlung der öffentlichrecht- lichen
Über diese Umwandlungen siehe unten in der Lehre vom öffentlichen Eigentum und von den öffentlichen Grunddienstbarkeiten. Forderungsrechte des Staates können insbesondere dadurch ihrer öffentlichrechtlichen Natur verlustig gehen, dass sie im Ausland zur Geltung zu bringen sind.
Gerber,
Öff. Rechte S. 44, bringt dafür das Beispiel der nachträglichen Einziehung von Steuern in einem ab- getretenen Gebiete, wobei das Recht darauf „nicht mehr als staatsrechtliches, sondern lediglich als privatrechtliches betrachtet werden konnte“.
.
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
Das ist nicht der Fall bei den „Rechten“ des Staates, welche noch auf der Stufe allgemeiner Möglichkeiten sich bewegen. Auch von bestimmter ausgeprägten Rechten nehmen nur die eine solche Umbildung an, welche rein vermögensrechtlichen Inhalts sind d. h. auf Geld und Geldeswert gehen; nur diese finden im Civilrecht das entsprechende Seitenstück, in welches sie überzugehen vermögen.
Diese einzige Bedeutung des subjektiven Rechts des Staates fällt also aus dem Gebiete des öffentlichen Rechtes heraus; auf diesem kann der Staat kein Recht erwerben, das ihm mehr gäbe als er schon hat: die allgemeine Herrschermacht, die sich nur verschieden entfaltet.
Für den
Unterthanen
ist im Gegenteil die Macht über die öffentliche Gewalt nichts Natürliches, in ihm selbst Liegendes, das er schon mitbrächte. Der Staat ist in seinem Gebiet die alleinige Quelle der öffentlichen Gewalt; alle Macht darüber, die sonst jemand zustehen soll, ist nur
abgeleitet
von ihm, ist Macht an der öffentlichen Gewalt des Staates. Ebendeshalb ist auch alle solche, anderen Subjekten zustehende Macht naturgemäss eine
begrenzte
Macht, nur für einen gewissen Bereich gegeben und daher ihrer äusseren Gestalt nach geeignet, ein subjektives öffentliches Recht vorzustellen, wo sie wirklich in der Weise eines Rechtes mit der Person verbunden ist. Für die Art, wie das geschehen kann, sind wieder zwei Grund- formen von selbst gegeben: sie erscheint in der Form der
Forde- rung
und in der Form des
Besitzes
Diese Einteilung entspricht im wesentlichen der, welche
Jellinek,
Subj. öff. Rechte S. 109 ff., S. 129 ff. unter dem Namen „positiver“ und „aktiver Status“ giebt.
.
1. Rechte der ersteren Art sind enthalten in allen öffentlich- rechtlichen Rechtsverhältnissen, nach welchen der Staat d. h. die voll- ziehende Gewalt dem Unterthanen gegenüber zu einer gewissen Leistung gebunden ist. Diese Gebundenheit vermittelt ihm das, was ihm von seiten des Staates zu teil werden soll, durch eine Macht über die öffentliche Gewalt, sie bedeutet einen öffentlichrechtlichen
Anspruch
des Unterthanen.
Das Urbild dafür giebt der civilprozessrechtliche
Anspruch auf Rechtshülfe
. Der Anspruch beruht auf dem Gesetz, das die Gerichte einsetzt, damit sie den Einzelnen Rechtshülfe gewähren. Das Rechtsverhältnis entsteht mit der Erfüllung der gesetzlichen Voraus- setzungen, d. h. mit der Einreichung der ordnungsmässig beschaffenen Klage. Gebunden ist dem Einzelnen gegenüber der Staat, d. h. die vollziehende Gewalt; die Erfüllung der Pflicht geschieht in der gesetz-
§ 9. Öffentliche Rechte.
mässigen Ordnung der Justiz durch die Gerichte: für den damit be- fassten Richter wirkt das dann zugleich als ein Stück seiner Amts- pflicht. Ein öffentliches Recht ist aber der Anspruch auf Rechtshülfe, weil er gegen den Staat selbst, als Träger der öffentlichen Gewalt geht und dem Kläger Macht über diese giebt in seinem Interesse
Sehr gut
Trutter,
Prozessuale Rechtsgeschäfte: „Die Prozessordnung räumt dem Willen des Antragstellers eine Macht über den Willen des Gerichts ein“ (S. 69). Das ist ein „Anspruch gegen das Gericht“ (S. 75); wenn dann schliess- lich gesagt wird, das Gericht erfülle diese Pflicht als „Organ des Staates“ (S. 78), so ist wohl auch der falsche Gedanke ausgeschlossen, dass der Anspruch etwa gegen den Richter persönlich gehe. Vgl. auch
Bülow,
Lehre von den Prozess- einreden S. 3;
Jellinek,
Subj. öff. R. S. 118, 119 („Schutzpflicht des Staates“);
Dantscher,
Pol. Rechte S. 84.
.
Nach diesem Muster sind gestaltet die mancherlei Ansprüche auf rechtlich gebundene Verwaltungsakte: polizeiliche Erlaubnisse zum Bauen, zum Gewerbebetriebe, Aufnahme in den Staatsverband und Entlassung daraus, Entlassung aus dem Staatsdienst, Aufhebung einer rechtswidrigen Massregel. Aber es müssen nicht Verwaltungsakte sein, auch thatsächliche Gewährungen öffentlichrechtlicher Art, die als solche Äusserungen der öffentlichen Gewalt sind, werden durch öffentlich- rechtliche Rechtsverhältnisse Gegenstand einer solchen rechtlichen Gebundenheit dem Einzelnen gegenüber und damit öffentlicher Rechte; hierher gehört der Gehaltsanspruch des Beamten, der Entschädigungs- anspruch des Enteigneten, auch der Anspruch auf Heranziehung des Mitbelasteten oder vornehmlich Belasteten im sekundären Rechts- verhältnisse, der zugleich gegen diesen selbst wirkt (oben Note 10).
Gegenstand des öffentlichen Rechts ist hier immer nur die Thätig- keit des Staates in der Leistung, nicht die Wirkung dieser Leistung. Diese kann selbst wieder ein öffentliches Recht vorstellen oder eine öffentlichrechtliche Eigenschaft, an der wieder Rechte hängen: die verliehenen besonderen Nutzungen an öffentlichen Sachen, oder die ver- liehene Eigenschaft als Gemeindeangehöriger, Heimatsberechtigter, wo etwa auch ein Anspruch auf die Verleihung bestand. Sie kann ein Civilrecht bewirken: wie die Erfüllung der Ansprüche auf Zahlung. Sie kann auch gar kein Recht bewirken: wie die Aufhebung einer rechtswidrigen Verfügung, die Entlassung aus dem Staatsdienste, die Polizeierlaubnis und sonstige lediglich die Freiheit wiederherstellende Akte
Es ist die nämliche Aufeinanderfolge, wie wir sie oben Note 7 in ent- gegengesetzter Richtung betrachteten. Die Freiheit ist kein subjektives Recht; ein gesetzwidriger Eingriff darein begründet gleichwohl ein „Recht auf Zurücknahme der Verfügung“ (
Gerber,
Öff. Recht S. 79); ist diesem Rechte durch Zurücknahme
.
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 8
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
2. Die zweite Art von subjektiven öffentlichen Rechten wird ge- bildet von
öffentlichrechtlichen Besitzständen
. Ein Stück der öffentlichen Gewalt, eine Machtäusserung, die ihr eigentümlich ist, ist abgezweigt und in die Hand des Unterthanen gegeben, damit dieser darüber Herr sei, für sich in eigenem Namen und eigenem Interesse sie ausübe.
Hier giebt das grossartigste Beispiel das Recht der
Selbst- verwaltung
mit allen daran hängenden Nebeninstituten. Der Selbstverwaltungskörper ist ausgestattet mit einem
Stück öffent- licher Verwaltung,
das er dem Staate und anderen Selbstver- waltungskörpern gegenüber zu
eigenem Rechte
besitzt und geltend macht gegenüber den anderen Unterthanen in der Weise, wie eben die öffentliche Gewalt sich geltend macht
Rosin
in Annalen 1883 S. 288 ff.
. Die Bestellung der Ver- treter eines solchen Körpers, welche namens desselben diese Gewalt ausüben sollen, ist selbst wieder ein Akt der öffentlichen Gewalt: das den Gemeindegliedern zustehende
Wahlrecht
ist ein öffent- liches Recht derselben
Nach
Laband,
St.R. I S. 308, wäre das Wahlrecht überhaupt kein richtiges subjektives Recht, sondern nur der Widerschein der öffentlichen Einrichtungen, ein sogenanntes Reflexrecht. Nach
Jellinek,
Subj. öff. R. S. 152, besteht es „keineswegs in dem Recht zu wählen“, sondern in dem Recht auf „Anerkennung der Eigenschaft als Wähler“.
Radnitzki,
Parteiwillkür S. 30 ff., unterscheidet die „Fähigkeit oder Befugnis zu wählen“, aus der dann erst durch die obrigkeit- lichen Einrichtungen, welche die Ausübung derselben ermöglichen, ein „subjektives Recht auf Zulassung zur Wahlhandlung“ entsteht. — Die Anerkennung als Wähler, ohne das Recht zu wählen, würde der Lehre von den Orden und Ehrenzeichen angehören; die Zulassung zur Wahlhandlung aber begreift nur die äusserliche Er- scheinung des Wahlrechts. Das Recht zu testieren, ist nicht das Recht, dem Notar ein Testament zu diktieren, sondern die Macht, unter Beobachtung dieser Formen die Wirkungen des Testamentes hervorzubringen. So ist das Wahlrecht nicht das Recht, einen Zettel in die Urne zu legen, sondern die Macht, auf diese Weise mitzuwirken an der Bestellung von Trägern der öffentlichen Gewalt; das ist mittel- bar eine Macht über die öffentliche Gewalt selbst und hat damit seinen guten Gegenstand und Inhalt, als echtes öffentliches Recht.
. Die gewählten Vertreter, welche die Ver- waltung des Selbstverwaltungskörpers führen, haben an dieser selbst kein eignes Recht; sie üben damit nur die Rechte eines andern aus.
genügt, so ist es erloschen und es besteht wieder bloss die verfassungsmässig ge- schützte Freiheit, die kein Recht ist. Die vorbehaltene Gewerbepolizeierlaubnis darf unter Umständen nicht verweigert werden; bei wem diese zutreffen, für den entsteht mit der Einreichung seines Gesuches ein Recht auf die Bewilligung; ist dieses Recht durch die Bewilligung befriedigt, so erlischt es, die Erweiterung oder Wiederherstellung der Freiheit, die es erzielte, ist ihrerseits kein Recht (
Seydel
in Annalen 1881 S. 637).
§ 9. Öffentliche Rechte.
Aber die Macht, öffentliche Gewalt namens dessen, dem sie zusteht, auszuüben,
Vertreter zu sein,
ist selbst ein Stück Macht über die öffentliche Gewalt, die als subjektives öffentliches Recht mit der Person verbunden sein kann.
Hierher gehört ferner das Recht des Staatsdieners auf sein
Amt,
das Recht an dem
verliehenen öffentlichen Unternehmen,
das Recht an der öffentlichen Sache vermöge der
Verleihung einer besonderen Nutzung
daran u. a. Im Zusammenhange der betreffenden Rechtsinstitute werden alle diese Rechte genauer zu behandeln sein.
III. Subjektive Rechte des Staates gegenüber dem Unterthanen sind im Sinne des echten Begriffes nicht möglich; deshalb ist auch auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts von eigentümlichen
Wirkungen
solcher Rechte nichts zu erkennen.
Wenn dagegen subjektive öffentliche Rechte der Unterthanen auf- zuweisen sind in der bestimmten abgegrenzten Gestalt, die dem subjektiven Rechte des Civilrechts entspricht, so können wir erwarten und fordern, dass es auch wie dieses ausgestattet sei mit besonderen rechtlichen Wirkungen, die einem subjektiven Rechte zukommen.
Andernfalls würde es kaum einen Wert haben, die Ausscheidung zu machen.
Was einem subjektiven Rechte zukommt, lehrt das Vorbild des Civilrechts, dem wir hier wie überall zn folgen haben. Es zeigt sich in zweierlei: darin, dass die öffentliche Gewalt durch die blosse That- sache seines Bestehens berufen und verbunden ist, es
zu schützen und zu handhaben,
und darin, dass der Berechtigte darüber
ver- fügen
kann.
Beides finden wir an unserem subjektiven öffentlichen Rechte wieder; wo der Grundsatz einmal verdeckt oder durchbrochen er- scheint, hat das stets seine besondere, leicht nachzuweisende Ursache.
1. Das subjektive öffentliche Recht giebt dem Berechtigten von selbst den Anspruch auf
Schutz
durch die öffentliche Gewalt. Das bedeutet nichts anderes als eine neue Gebundenheit derselben und zwar, da das Gesetz nie gebunden ist, eine Gebundenheit der voll- ziehenden Gewalt. Sie beruht auf einer rechtlichen Eigenschaft dieser Gewalt, mit welcher dieselbe von vorneherein ausgestattet gedacht ist (oben § 6 S. 78). Insofern das subjektive öffentliche Recht selbst schon ein bestimmtes Verhältnis zur öffentlichen Gewalt bedeutet, ist die Schutzpflicht regelmässig durch die dem Rechte unmittel- bar entsprechende Gebundenheit verdeckt; sie trifft einfach mit dieser zusammen.
8*
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
Sie tritt aber dazwischen auch selbständig zu Tage.
Wenn ein Verwaltungsakt ergangen ist, so ist er grundsätzlich frei veränderbar und zurücknehmbar, sofern nicht etwa das Gesetz das ausschliesst. Aber auch ohne solche Bestimmung sind
unwider- ruflich
d. h. nicht frei widerruflich solche Verwaltungsakte, welche ihrem Inhalt nach ein subjektives öffentliches Recht für den davon Betroffenen geschaffen haben.
Dahin gehören die Verwaltungsakte, welche Ansprüche auf öffent- lichrechtliche Leistungen des Staates begründen oder festsetzen, Ent- schädigungen, Zuschüsse, Unterstützungen, Gehaltsbewilligungen.
Ebenso sind unwiderruflich öffentlichrechtliche Besitzstände da- durch allein, dass sie einmal begründet sind: die Anerkennung der öffentlichen Genossenschaft, der öffentlichen Anstalt mit juristischer Persönlichkeit, die Verleihung eines Eisenbahnunternehmens, die Ver- leihung einer besonderen Nutzung an einer öffentlichen Sache.
Wenn es sich um civilrechtliche Verhältnisse handelte, würde man das alles als Vertrag erklären und so die Gebundenheit recht- fertigen; der Verwaltungsakt ist aber kein Vertrag; wenn die freie Zurücknahme in diesen Fällen seiner sonstigen Natur zuwider aus- geschlossen ist, so ist das einzig erklärbar aus der Kraft des subjektiven Rechts, das er erzeugt hat und das jetzt die vollziehende Gewalt durch ihre Schutzpflicht bindet
Bei Betrachtung der angedeuteten einzelnen Rechtsinstitute wird sich die Wichtigkeit dieser Regel ergeben. Dass man in diesen Fällen früher stets und jetzt noch häufig civilrechtliche Ansprüche annimmt, erschwert sehr die Erkenntnis der ganzen Bedeutung des subjektiven öffentlichen Rechts, und andrerseits, dass man dieses nicht erfasst, nötigt immer wieder, zur Erklärung seiner Wirkungen in das Civilrecht zurückzufallen.
.
Bei subjektivem öffentlichen Recht von der Gestalt eines Besitz- standes erweist sich die Schutzpflicht noch nach anderer Richtung. Der Berechtigte steht hier mit der ihm eingeräumten Macht über sein Stück öffentlicher Gewalt
Dritten gegenüber
. Die Obrigkeit ist gebunden, ihn in dieser Stellung, in der Ausübung und Wirksam- keit der darin liegenden Macht auch nach aussen, auch Dritten gegen- über zu handhaben. Nicht bloss dass sie ihrerseits, was er in dieser Weise besitzt und wirkt, als rechtsgültig und rechtswirksam behandelt, sie leiht auch ihren Zwang, um andere zu dieser Anerkennung und zur Fügsamkeit darein anzuhalten. Zu besserer Verwirklichung dieses Schutzes sind besondere Einrichtungen getroffen, Wege eröffnet (vgl. unten § 12 ff.). Wesentlich ist das nicht, er kann auch ohne das aus der gewöhnlichen Zuständigkeit der berufenen Behörden gewährt
§ 9. Öffentliche Rechte.
werden
Jellinek,
Subj. öff. R. S. 333 ff.
. Zur Gewährung aber ist die vollziehende Gewalt dem Berechtigten gegenüber verbunden; die Versagung wäre ein Seiten- stück der Justizverweigerung.
2. Die Natur des subjektiven öffentlichen Rechts äussert sich auch in seiner
Verfügbarkeit
. Der hergebrachte Satz: über öffentliche Rechte kann der Berechtigte nicht verfügen, weil sie zugleich Pflichten sind, ist in dieser Allgemeinheit falsch
Über das öffentliche Recht als Pflicht: v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pfl. S. 420 ff.; am schroffsten
Pfizer,
Reform der V.R.Pfl. S. 15 ff. Nach
Loening,
V.R. S. 13, S. 17 und
Jellinek,
Subj. öff. R. S. 324, giebt es grundsätzlich in subj. öffentliche Rechte keine Rechtsnachfolge. Als Ausnahme führen beide an den Fall Gew.O. § 46, wonach die Witwe und die minderjährigen Erben die Ge- werbekonzession durch einen qualifizierten Stellvertreter ausüben dürfen. Aber gerade hier handelt es sich nicht einmal um ein subjektives öffentliches Recht, sondern lediglich um eine beseitigte Freiheitsschranke! Vgl. unten Note 25.
. Die Verfügbarkeit ergiebt sich aus dem Wesen des Rechts als die grundsätzliche Regel. Aus besonderen Gründen kann sie ausgeschlossen sein, der Zusammenhang mit einer entsprechenden Pflicht ist nur einer davon.
Die Pflicht kommt als Einschränkung vor allem in Betracht gegen- über der Freiheit des Berechtigten, von seinem Rechte
Gebrauch zu machen
oder nicht. Sie bindet hierin den Selbstverwaltungs- körper, den beliehenen Unternehmer, den Beamten. Sie bindet aber nicht das Gebrauchmachen von öffentlichrechtlichen Ansprüchen aller Art und ebenso von manchen pflichtlosen öffentlichrechtlichen Besitz- ständen, wie Nutzungsrechte an öffentlichen Sachen, Wahlrechte u. dergl.
Hierbei handelt es sich aber gar nicht um eine Verfügung über das Recht selbst. Als solche erscheint nur der
Verzicht
darauf und die
Übertragung
auf andere.
Beides ist grundsätzlich frei bei öffentlichrechtlichen Ansprüchen
vermögensrechtlicher
Art: Entschädigungsforderungen, Gehalts- forderungen, Ersatzansprüche gegen Mitbelastete werden abgetreten, vererbt, beschlagnahmt. Im öffentlichen Interesse können Rechts- schranken gesetzt sein durch Ausschluss von Beschlagnahmen beim Gehalt u. dergl. oder durch besondere Verwendungsbestimmungen bei Zuschüssen und Unterstützungen. Das ist aber nicht die Folge einer Pflicht.
Bei Ansprüchen auf zu
erlassende Verwaltungsakte
wird Übertragung ausgeschlossen sein, sofern sie eben an der bestimmten Person hängen (Recht auf Erteilung eines Hausierscheins). Wo der
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
Anspruch aber erst entsteht durch einen gestellten Antrag, wird er durch die Zurücknahme des Antrags von selbst wieder zusammen- fallen; das ist dann ein Verzicht, der ja einen neuen Antrag nicht auszuschliessen braucht.
Von
öffentlichrechtlichen Besitzständen
sind die
ver- liehenen Nutzungen
an öffentlichen Sachen verzichtbar und übertragbar: Grabstätten, Kirchenstühle, Stauanlagen im öffentlichen Fluss werden vererbt und veräussert.
Das
verliehene öffentliche Unternehmen
(Eisenbahn, Kanal) kann trotz der damit verbundenen Pflicht übertragen werden, sogar durch Zwangsverkauf; die Genehmigung des neuen Unter- nehmers durch die Behörde ist nur eine Bedingung des Vollzugs. Der
Selbstverwaltungskörper
kann wenigstens einzelner Stücke der ihm zustehenden öffentlichen Verwaltung sich begeben durch Ver- leihung oder durch Vertrag mit anderen juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Das
Amt
ist nicht verfügbar wegen der damit verbundenen Pflicht, das
Wahlrecht
nicht, obwohl keine damit verbunden ist. Der
Gewählte
dagegen kann wieder auf das Recht der Vertreterschaft verzichten.
Überall ist es also nicht das Wesen des subjektiven öffent- lichen Rechts, was der Verfügung darüber widerstreitet, sondern irgend eine Besonderheit des Gegenstandes oder der positiven Ordnung der Sache, wie sie im Zusammenhang der einzelnen Rechtsinstitute noch deutlicher hervortreten wird. Seine grundsätzliche Verfügbar- keit bedeutet aber etwas ganz eigenartiges. Öffentlichrechtliche Rechtsverhältnisse entstehen und vergehen der Regel nach nur durch die Kraft des Rechtssatzes oder des Verwaltungsaktes. Die Willens- erklärung des Unterthanen liefert höchstens die Voraussetzungen da- für, dass jene wirken. Von diesem Grundzuge der Ordnung im Ver- waltungsrecht schafft das subjektive öffentliche Recht mit seiner Ver- fügbarkeit eine Ausnahme. Der Wille des Einzelnen wird bestimmend für das öffentliche Rechtsverhältnis, ändert mit eigner rechtlicher Kraft die Trägerschaft oder, noch häufiger, lässt es untergehen
Zur Erläuterung diene das Beispiel der gewerbepolizeilichen Erlaubnis (Konzession) im Gegensatz zu der verliehenen Nutzung an einer öffentlichen Sache. Die erstere begründet, wie
Seydel
in Annalen 1881 S. 637 ff. treffend ausführt, kein subjektives öffentliches Recht; folglich kann sie nicht durch Verzicht er- löschen, „denn es würde an einem Gegenstande des Verzichtes fehlen“; die Erlaub- niserteilung bleibt also bestehen und wirksam bis zu einer etwaigen Zurücknahme
. Darin und in der oben ausgeführten Selbstverständlichkeit seines Schutzes liegt der juristische Wert des Begriffes.
§ 10. Quellen des Verwaltungsrechts.
§ 10.
Quellen des Verwaltungsrechts.
Das
Verfassungsrecht
enthält zugleich die grundlegende Ordnung für das Verhältnis zwischen der öffentlichen Gewalt und den Unterthanen in der Verwaltung (oben § 6—8). Darunter entstehen nun weitere Rechtssätze, welche dieses Verhältnis bestimmen, das sind die
Verwaltungsrechtssätze
.
Die
Entstehungsformen
dieser Rechtssätze heissen
Ver- waltungsrechtsquellen
. Es sind ihrer im geltenden Rechte
vier:
Gesetz, Verordnung, gesetzvertretendes Statut und rechtsver- bindliche Gewohnheit.
Wir begegnen aber auch noch häufig Rechtssätzen, welche aus früheren Entwicklungsstufen
übernommen
sind, aus der Zeit vor dem neuen Verfassungs- und Verwaltungsrecht, und demnach Rechts- quellen entstammen, die nicht nach den heutigen Regeln sich richten.
1. An der Spitze aller Rechtsquellen steht für die staatliche Ordnung der Gegenwart das
verfassungsmässige Gesetz
.
Verwaltungsrechtsquelle ist es, sofern es auf das Verhältnis zwischen der öffentlichen Gewalt und den Unterthanen in der Ver- waltung sich bezieht und Rechtssätze dafür enthält. Wenn wir von
Verwaltungsgesetz
schlechthin sprechen, so verstehen wir ein Gesetz von solchem Inhalte darunter
G.
Meyer,
V.R. I S. 7; v.
Sarwey,
Allg. V.R. S. 37. Über die Forde- rung der Allgemeinheit des Rechtssatzes vgl. oben § 7 Note 17 und 18. — In offenem Widerspruch mit allem Sprachgebrauch will
Laband,
St.R. I S. 679, unter Verwaltungsgesetz ein Gesetz verstehen, welches
keine
Rechtsvorschriften enthält; er stellt es in Gegensatz zum Rechtsgesetz. Aber der Gegensatz zum Ver- waltungsgesetz ist nicht das Rechtsgesetz, sondern das Justizgesetz; Rechtsgesetze sind sie beide, insofern sie Rechtssätze zu geben bestimmt sind; das braucht man aber gar nicht erst zu sagen. Wie diese abweichende Ausdrucksweise zusammen- hängt, vgl. unten Note 11.
. Damit ist nicht gesagt, dass sein ganzer Inhalt Rechtssatz sein muss; es bleibt Verwaltungsrechts-
durch die Behörde, trotz der Verzichtserklärung; ob der Erlaubnisträger thatsäch- lich davon Gebrauch machen will oder nicht, ist seine Sache. Setzen wir dagegen den Fall einer verliehenen Wassernutzung, einer Familiengrabstätte. Hier ist ein wirkliches Recht begründet; der Berechtigte kann zweifellos ummittelbar wirk- sam darauf verzichten, sein Verzicht zerstört die Wirkung des Verwaltungsaktes, der die Verleihung ausgesprochen hatte; es bedarf keiner Zurücknahme desselben. Das ist die Kraft des subjektiven öffentlichen Rechts.
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
quelle, auch wenn es daneben noch blosse Meinungsäusserungen oder Einzelverfügungen enthält, um derenwillen es Rechtsquelle nicht sein würde. Diese Bezeichnung gilt für die Gesamterscheinung, in welcher der Rechtssatz begriffen ist. —
Unser Vorrat von Verwaltungsrechtssätzen weist aber daneben eine Menge von Erscheinungen auf, die unter dem Namen von Ge- setzen gehen, ohne die Form unseres verfassungsmässigen Gesetzes zu haben. Das sind Gesetze aus der Zeit vor Einführung der Verfassung und damit verhält es sich folgendermassen.
Der verfassungslose Polizeistaat hatte für das Gebiet der Justiz Gesetze im Sinne der zweiseitig bindenden allgemeinen Regel, wie sie das Vorbild geworden sind für unser heutiges allgemein verwend- bares Gesetz. Für die Verwaltung gab es das nicht (vgl. oben § 4, II n. 1). Mit der Einführung der Verfassung soll auch die Ver- waltung fortan durch Gesetze gebunden werden. Für alle Fälle, wo es sich um Eingriffe in Freiheit und Eigentum handelt, muss sie so- gar — wegen des Vorbehaltes des Gesetzes — die nötigen gesetz- lichen Grundlagen erhalten, wenn sie rechtmässig thätig werden soll. Da ist nun zweierlei möglich: entweder die Gesetzgebung macht sich alsbald in fieberhafter Thätigkeit an die Arbeit, oder man lässt die im bisherigen Zustande dem Gesetz am nächsten kommenden Ord- nungen als Gesetz im neueren Sinne gelten, um sie nur je nach ein- tretendem Bedürfnisse umzuarbeiten und zu ergänzen, gerade wie die neuen Gesetze auch.
Der letztere Weg ist es, den wir allgemein eingeschlagen sehen. Was der Fürst kraft seiner unbedingten Gewalt den Unterthanen gegenüber in Form einer allgemeinen Regel geordnet hat, — gleich- viel welchen Namen es sich damals beilegte — wird jetzt als Gesetz behandelt. Solche Anordnungen sind der Natur der Sache nach jedes- mal in geeigneter Form veröffentlicht worden zur Danachachtung. Allgemeine Anordnungen können sich ihrem Wortlaut nach auch bloss an die Behörden wenden. Dann werden sie im neuen Rechte gleich- wohl auf die Unterthanen wirken, Rechtssätze schaffen, wenn sie in Form des Gesetzes erlassen sind (oder was dem gleichsteht, als ge- setzvertretende Verordnung, wovon unten n. 2); andernfalls, wenn der Fürst und seine Regierung ausserhalb dieser Form sich an die Behörden wendet, ist es eine blosse Dienstanweisung, Instruktion, die nicht nach aussen wirkt. Für die alten Anordnungen solchen In- haltes sucht man das entscheidende Merkmal wieder nur in der Veröffentlichung. Als Gesetz wird also durchweg behandelt jede
§ 10. Quellen des Verwaltungsrechts.
ältere Anordnung des Fürsten allgemeinen Inhaltes, an Unterthanen oder Behörden gerichtet, welche
veröffentlicht
worden ist
Gneist,
Rechtsstaat S. 218; ders. in
Holtzendorff,
Rechtslex. (3. Aufl.), III, 2 S. 1063; v.
Sarwey,
Allg. V.R. S. 16;
Arndt,
Verord.R. S. 30; R.G. 24. Jan. 1885 (Samml. 13 S. 213); O.Tr. 22. Febr. 1858 (Str. 29 S. 149); Bl. f. adm. Pr. 1876 S. 10.
.
Dieses Merkmal ist nun allerdings ein recht äusserliches, man möchte sagen, willkürlich gewähltes. Ob Veröffentlichung stattfand oder nicht, ist für die auf die Verwaltung bezüglichen Anordnungen ja wesent- lich nur Zweckmässigkeitsfrage gewesen
Vgl. oben § 4 Note 10.
. In Wirklichkeit konnten im alten Rechte auch nicht veröffentlichte, nur den Behörden mitgeteilte Anordnungen des Fürsten für die Unterthanen ganz dasselbe be- deuten. Es ist erklärlich, dass man dazwischen auch solchen nicht veröffentlichten Anordnungen in Abweichung von jenem ziemlich all- gemein angenommenen Grundsatze „Gesetzeskraft“ zusprechen will
Ein schlagendes Beispiel in O.Tr. 21. Dez. 1854 (Str. 16 S. 101), wo als rechtssatzschaffendes Gesetz behandelt wird ein nicht veröffentlichter Erlass dahin lautend: „Mein lieber Etatsminister Freih. v. d. Schulenburg. Es ist ganz billig, dass diejenigen Unterthanen, welche freies Bauholz aus Forsten erhalten, ohnent- geltlich Beihülfe zur Bearbeitung eben dieser Forsten leisten müssen“. Etwas will- kürlich scheint uns der Lösungsversuch bei
Bornhak,
Preuss. St.R. I S. 90 ff. — In Frankreich brachte seiner Zeit der Übergang zum Verfassungsstaat ganz ähn- liche Streitfragen wegen der alten ordonnances; der Kassationshof wollte nur die vom Parlamente einregistrierten als Gesetze gelten lassen, der Staatsrat auch andere;
Dufour,
Droit adm. I n. 33 und 34.
.
Nichts destoweniger hat man wohl daran gethan, an jenen for- mellen Ausscheidungsmassstab sich zu halten. Nur so bekommen wir eine sichere Grenze gegen den ganzen Schwall von alten Dienstvor- schriften, welche in unser Gesetzesmaterial hineinströmen wollten. Die Veröffentlichung giebt der Anordnung immerhin eine gewisse Richtung auf die Unterthanen im Sinne des Gesetzes.
Und nur um eine annähernde Ähnlichkeit mit dem neuen Ge- setz kann es sich handeln, das dürfen wir nicht vergessen. Mit der Aufnahme jener alten „Gesetze“ in diesen Begriffskreis legen wir immer, wie wir es auch machen wollen, etwas in sie hinein, was von Natur nicht in ihnen lag. Wir erklären sie für bindend für die ganze vollziehende Gewalt, den Fürsten inbegriffen, Rechtsverhält- nisse und Rechte der Unterthanen begründend, während sie von Haus aus nur Bindung der Beamtenschaft ihrem Herrn gegenüber be- deuteten. Wir lassen sie gelten als die verfassungsmässige Grund- lage, deren Fürsten wie Beamte bedürfen, um zu Eingriffen er-
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
mächtigt zu sein in Freiheit und Eigentum der Unterthanen, während früher das alles schon gegeben war in der unbeschränkten Macht des Fürsten und in dessen allgemein gehaltenen Aufträgen an seine Be- amten und das „Gesetz“ diese Macht nicht verbessern, sondern in ihrer Ausübung nur genauer bestimmen und damit eher beschränken wollte. Oftmals hat auch der alte Gesetzgeber nur in allgemeinen Grundsätzen und Betrachtungen sich ausgesprochen, die erst, wenn man sie als Inhalt eines modernen Gesetzes denkt, auf dem Hinter- grunde des verfassungsmässigen Vorbehaltes des Gesetzes wie eine beabsichtigte Ermächtigung aussehen
So ist z. B. aus der lehrhaften Verweisung auf die Aufgaben der Polizei im A.L.R. II. 17 § 10 nach Einführung der Verfassung die erforderliche gesetzliche Grundlage geworden für die wahrhaft überreichen Ermächtigungen der preussischen Polizeibehörde. Ursprünglich hatte der Satz keine andere Bedeutung, als wenn er einfach gesagt hätte: über die Polizei wird im A.L.R. nichts besonderes bestimmt; diese wäre mit ihrer selbstverständlichen Macht im Gang geblieben auch ohne ihn.
.
Kein Wunder also, dass der Rechtsstaat in der Erbschaft, welche er da angetreten hat, so manches Gesetz finden musste, das nicht recht zu dem Geiste seiner eigenen Gesetzgebung passt.
2. Die zweite Quelle des Verwaltungsrechts finden wir in der
Verordnung
.
Unter Verordnung verstehen wir eine
staatliche Willens- erklärung mit allgemein bindender Kraft, die nicht in Form des Gesetzes ergeht
.
Der letztere Zusatz ist notwendig zur Abgrenzung dieses Be- griffes von der
gesetzlichen
Rechtsquelle. Die Verordnung geht aus von der Trägerschaft der vollziehenden Gewalt.
Eine
staatliche
Willenserklärung muss es sein zum Unterschied von Willenserklärungen mit allgemein bindender Kraft, die nicht im Namen des Staates ergehen, von den gesetzvertretenden Statuten (unten n. 3).
Dass die Willenserklärung ausgestattet ist mit allgemein bindender Kraft, das macht den Unterschied der Verordnung aus von allen
sonstigen Akten der vollziehenden Gewalt
und ihre Verwandtschaft mit dem Gesetz. Hierin liegt für die Abgrenzung des Begriffes der Verordnung der Schwerpunkt.
Die Fähigkeit, mit allgemein bindender Kraft zu wirken, ist in der vollziehenden Gewalt nicht von selbst enthalten; sie ist im Ver- fassungsstaat bestimmt als eine besondere Eigenschaft der gesetz- gebenden Gewalt und steht eben deshalb grundsätzlich nur ihr zu. Die Verfassung kann für gewisse Fälle Ausnahmen vorsehen; ab- gesehen davon wird ein Glied der Ordnung der vollziehenden Gewalt,
§ 10. Quellen des Verwaltungsrechts.
in solcher Weise, also nach Art des Rechtssatzes zu wirken, nur be- fähigt werden durch eine
Übertragung
dieser Kraft von seiten des Gesetzes. Die dadurch entstehende besondere Fähigkeit eines Gliedes der vollziehenden Gewalt, des Fürsten selbst oder einer Behörde, nennen wir ihr
Verordnungsrecht
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 585. Unter den preussischen Juristen ist die Ansicht zur Geltung gekommen, dass der Krone ein selbständiges Verordnungsrecht zustehe praeter legem;
Gneist,
Verw., Justiz, Rechtsweg S. 74;
Arndt,
Verord.R. S. 64 ff.;
Bornhak,
Preuss. St.R. I S. 437. Das beruht auf einer Verwechslung der rechtssatzschaffenden Verordnung mit der Verwaltungsvorschrift; wie denn z. B.
Bornhak
a. a. O. S. 442 eine „Instruktion, welche den Behörden ihr Verfahren vorschreibt“, ohne weiteres unter die Rechtsnormen setzt.
.
Die Übertragung kann
ausdrücklich
geschehen, zur Ergänzung eines bestimmten Gesetzes (Ermächtigungsklausel) oder frei zur Regelung gewisser Angelegenheiten, die dazu überlassen werden (Haupt- beispiel: die Polizeiverordnung).
Stillschweigend
ist die Übertragung mit dem Gesetze ver- bunden kraft der Verfassungsbestimmung, welche dem Fürsten die Ausführungsverordnungen zuweist. Vermöge dieser Bestimmung ist der Fürst ermächtigt, im Anschluss an jedes Gesetz die zu seiner Durchführung erforderlichen Rechtssätze aufzustellen, sowie das Ge- setz selbst etwas dafür übrig lassen will. Das ist im Zweifel nicht der Fall beim Civilgesetz und Strafgesetz; wohl aber beim Organi- sationsgesetz, Prozessgesetz und Verwaltungsgesetz, sofern hier nicht das Gesetz die Verordnung ausdrücklich ausschliesst, um die etwa erforderliche Ergänzung sich selbst vorzubehalten.
Für die Gültigkeit der Verordnung gelten die entsprechenden Grundsätze des Verwaltungsaktes: sie ist bedingt durch die Ein- haltung der Regeln der Vollziehung
Laband,
St.R. I S. 610; unrichtig ist es, wenn
Arndt,
Verord.R. S. 83, als einzige Schranke der Ausführungsverordnung die anerkennt, dass sie dem Ge- setze nicht widersprechen darf; die Gebundenheit an das auszuführende Gesetz bedeutet mehr (oben § 7 Note 7).
; die Verordnung, sofern nur ein Verordnungsrecht überhaupt besteht, bezeugt aber auch wieder ihre Gültigkeit durch sich selbst und ist wirksam, so lange nicht kraft einer Zuständigkeit zur Nachprüfung die Ungültigkeit erklärt wird (oben § 8 Note 7).
Nicht jeder Akt, der ausgeht von einer Stelle, die mit Ver- ordnungsrecht ausgestattet ist, ist aber deshalb schon eine Verordnung. Man darf nicht übersehen, dass es sich damit anders verhält wie mit dem Gesetz. Gesetz ist jeder Akt der Träger der gesetzgebenden
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
Gewalt, gleichviel welchen Inhalts und ob viel oder wenig von den dem Gesetze eigentümlichen Kräften darin zur Erscheinung kommt. Zum Wesen der Verordnung aber gehört von vornherein eine be- stimmte Art von Inhalt, vermöge dessen sie eben ihre allgemein bindende Kraft äussert.
Verordnung ist der Akt eines Ver- ordnungsberechtigten, durch welchen dieser sein Ver- ordnungsrecht ausübt
.
Dass dies gewollt ist, wird zum Teil schon erkennbar durch die Bezeichnung, die der Akt sich selbst giebt und die Art seiner Kund- gabe. Für den Rechtssatz ist das Selbstverständliche die Kundgabe durch Veröffentlichung; es kann für die Verordnung eine bestimmte Veröffentlichungsweise vorgeschrieben sein wie für das Gesetz, ein Blatt ist dafür bezeichnet und alle Kundgaben eines Verordnungs- berechtigten, die man darin findet, haben dann die Vermutung für sich, Verordnungen zu sein. Immer mit dem Vorbehalte der Wider- legung aus ihrem genaueren Inhalt; aus diesem kann sich ergeben, dass kein Rechtssatz gewollt ist, sondern irgend eine andere Art der Einwirkung; es kann auch sein, dass der Inhalt nicht geeignet ist, als Rechtssatz zu wirken. In dieser Beziehung wird man aber die- selbe Vorsicht beobachten müssen wie beim Gesetz (vgl. oben § 7, III n. 2): wenn einmal eine gehörig veröffentlichte Willensäusserung eines Verordnungsberechtigten vorliegt, ist es schwer im voraus zu sagen, dass sie niemals für das Verhältnis eines Unterthanen zum Staate bedeutsam werden und sonach als Rechtssatz wirken kann
Laband,
St.R. I S. 681. — Mit dem nun festgestellten Begriffe der Ver- ordnung löst sich auch die vielumstrittene Frage nach der rechtlichen Natur der sog. Organisationsverordnung (
Loening,
V.R. S. 230;
Jellinek,
Ges. und Verord. S. 387;
Seydel,
Bayr. St.R. I S. 261): es kommt einfach darauf an, ob sie zur Ausübung eines Verordnungsrechtes, also auf Grund eines dazu ermächti- genden Gesetzes erlassen ist oder lediglich in Ausübung der Dienstgewalt über die damit zu gestaltenden Ämter.
.
Wenn nach diesem Massstabe gemessen eine Verordnung vorliegt, so ist damit so wenig wie beim Verwaltungsgesetz gesagt, dass nun- mehr ihr ganzer Inhalt Rechtssatz sei; die Rechtsquelle kann zugleich Meinungsäusserungen, Einzelverfügungen und dergleichen enthalten, wie dort.
Verwaltungsrechtsquelle ist die Verordnung, sofern sie Rechts- sätze giebt für das Verhältnis zwischen öffentlicher Gewalt und Unter- than in der Verwaltung; dem Verwaltungsgesetze entspricht die
Ver- waltungsverordnung
.
§ 10. Quellen des Verwaltungsrechts.
Der Sprachgebrauch ist freilich gerade bezüglich des Ausdruckes Verordnung im allerübelsten Zustande. Die Abgrenzung auf den rechtssatzschaffenden Akt der vollziehenden Gewalt, der ja erst im Zu- sammenhang unseres neuen Verfassungsrechts seine Sonderstellung be- kommt, wird durchaus noch nicht überall festgehalten
Auch das Wort Gesetz sehen wir ja in verschiedenem Sinne gebraucht. Man glaubt nun den dort mit einem gewissen Vorteil durchgeführten Gegensatz von formell und materiell geradeso überall anbringen zu können und unterscheidet deshalb wieder eine Verordnung in formellem und in materiellem Sinn (
Laband,
St.R. I S. 590;
Seligmann,
Begriff des Ges. S. 103). Allein hier fehlen die Vor- aussetzungen, welche dort die Unterscheidung von selbst ergeben. Es giebt einen Weg der Gesetzgebung als die Entstehungsform des Willens der gesetzgebenden Gewalt. Aber es giebt nicht ebenso einen besonderen „Weg der Verordnung“ (
Laband,
St.R. I S. 592); sondern dieser Weg ist einfach die allgemeine Ent- stehungsform des Willens der vollziehenden Gewalt. Ob aus diesem Willen eine Verordnung wird, hängt ab von der materiellen Grundlage, welche das Verordnungs- recht ihm giebt, und von der Art des Inhalts, nach welchem er davon Gebrauch macht. Das „Materielle“ lässt sich also hier aus dem Begriff gar nicht heraus- nehmen. Wenn ein ungenauer und schwankender Sprachgebrauch Willensäusse- rungen der gleichen Entstehungsform, aber anderer materieller Natur auch noch als Verordnung bezeichnet (unten Note 11), so ist es nur ein gewaltsamer Schema- tismus, diese zu materiellen und jene zu formellen Verordnungen zu stempeln.
.
Man bedient sich des Wortes zuweilen sogar zur Bezeichnung jedes Aktes der vollziehenden Gewalt mit Einschluss der gewöhnlichen Verwaltungsakte, die nur für einen bestimmten
Einzelfall
etwas anordnen
So L. v.
Stein,
Verw.Lehre I, 1 S. 9 und 10; dagegen mit Recht v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pfl. S. 48. — Die amtliche Sprache bezeichnet gern mit dem Namen Verordnung alle Akte der obersten Stellen, auch Einzelakte; so namentlich im Königreich Sachsen. Etwas ganz anderes ist es, wenn wie in Bayern der Name Verordnung schlechthin den königlichen Verordnungen vor- behalten wird, um die Verordnungen der unteren Stellen ihrem beschränkten Gegen- stande entsprechend als Polizeiverordnungen zu bezeichen (
Seydel,
Bayr. St.R III S. 582). Dagegen ist nichts einzuwenden.
.
Noch häufiger ist der Gebrauch, unter Verordnung wenigstens alle
allgemeinen Anordnungen
zu verstehen, welche die voll- ziehende Gewalt erlassen mag, also nicht bloss rechtssätzeenthaltende. Solche Anordnungen gründen ihre Wirkung auf besondere Gewalt- verhältnisse, in welchen die von ihnen Betroffenen stehen; sie ent- halten bindende Generalverfügungen für diese (oben § 8, III n. 5). Ein Akt, der bestimmt ist, in dieser Art zu wirken, bedarf aber einer Bezeichnung, die ihn von der Verordnung unterscheidet, denn er bildet den Gegensatz dazu. Das Reichsrecht bietet dafür den Aus- druck
Verwaltungsvorschriften,
der vielleicht beibehalten zu
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
werden verdient. Wir hätten dann eine übersichtliche Gruppierung. Die Verwaltungsvorschrift ist nicht gleichbedeutend mit Generalver- fügung, sondern sie ist der Akt, der bestimmt ist, solche zu geben, wie die Verordnung bestimmt ist, Rechtssätze zu geben; sie kann daneben noch anderes enthalten, Meinungsäusserungen, Belehrungen, Vorsätze, so gut wie Gesetz und Verordnung das neben ihren Rechts- sätzen thun
Über den Gegensatz dieser reichsrechtlichen Verwaltungsvorschriften zur rechtssatzschaffenden Verordnung
Seydel
in Annalen 1874 S. 1143 ff.;
Laband,
St.R. I S. 596, wo auch die Meinung von
Arndt,
Verord.R. S. 35, es wären doch Rechtssätze gemeint, genügend widerlegt sein dürfte.
Haenel,
St.R. I S. 382, will dem Wort Verwaltungsvorschrift eine „subjektive Bedeutung“ geben in dem Sinne, dass es den Urheber der Vorschrift, die Verwaltung, also die vollziehende Gewalt bedeutet. Da könnte es allerdings auch Rechtssätze bedeuten; man muss die Urheberschaft in besonderem Sinn verstehen, damit der Ausdruck sich recht- fertigt: Verwaltungsvorschrift ist eine solche, die mit der der Verwaltung d. h. der vollziehenden Gewalt eignen Kraft wirkt, im Gegensatz zur Verordnung, der die entlehnte Kraft des Gesetzes zusteht. — Es ist in neuerer Zeit üblich geworden, den Gegensatz dadurch zum Ausdruck zu bringen, dass man die Verordnungen als Rechtsverordnungen, die Verwaltungsvorschriften als
Verwaltungsverord- nungen
bezeichnet. Vgl. die stattliche Aufzählung der Anhänger dieser Bezeich- nungen bei
Laband,
St.R. I S. 572. Das Wort Rechtsverordnung mag angehen, sofern es die rechtssatzschaffende, gesetzvertretende Natur der Verordnung noch besonders unterstreicht. Aber der Gegensatz Verwaltungsverordnung bringt uns in die schiefe Lage, dass wir eine für das Gebiet der Verwaltung ergehende Rechtsverordnung nicht mehr kurz Verwaltungsverordnung nennen dürfen, weil wir damit sofort schon erklärten, sie könne keine Rechtssätze enthalten. Und doch besteht daneben die Thatsache, dass wir das für das Gebiet der Verwaltung ergehende Gesetz ruhig Verwaltungsgesetz nennen, ohne an seiner Rechtssatzfähigkeit zu zweifeln. Das wäre also nicht folgerichtig.
Laband
freilich hat die Folgerichtigkeit herzustellen gewusst, indem er St.R. I S. 679 auch das Verwaltungsgesetz für ein solches er- klärt, das keine Rechtsvorschriften enthält. Da kann man diesen Sinn nicht mehr rechtfertigen aus dem Ursprung der Vorschrift aus der Verwaltung d. h. vollziehen- den Gewalt und der ihr eignen beschränkten Kraft. Es ist einzig der alte polizei- staatliche Gedanke, dass „Verwaltung“ von selbst den Gegensatz von „Recht“ be- deute, der dem ersteren Wort diese „privative“ Bedeutung giebt, wo es als Zusatz verwendet wird. Gegen diesen Gedanken müssen wir uns aber im Namen des Rechtsstaates verwahren.
.
3. Eine dritte, verhältnismässig weniger ergiebige Quelle des Verwaltungsrechts liefert die
Autonomie
.
Die Autonomie, Selbstgesetzgebung, erscheint auf dem Gebiete der Verwaltung immer verbunden mit der Selbstverwaltung
Laband,
St.R. I S. 104;
Gareis,
Allg. St.R. S. 86.
.
Die Selbstverwaltung besteht darin, dass ein Stück öffentlicher Verwaltung einer untergeordneten juristischen Person des öffentlichen
§ 10. Quellen des Verwaltungsrechts.
Rechtes, einem Selbstverwaltungskörper, zugeteilt ist, um es eignen Namens zu führen. Es ist vom Staate abgezweigte öffentliche Ver- waltung. Die Gegenstände derselben bilden die eignen Angelegen- heiten des Selbstverwaltungskörpers.
Damit ist nicht von selbst die Fähigkeit verbunden, in dem zuge- wiesenen Kreis von Angelegenheiten auch mit allgemein bindenden Regeln zu wirken. Denn dieses ist eine dem Gesetz eigentümliche Kraft, die mit einem andern Ausgangspunkte nur verbunden werden kann durch eine Machtübertragung von seiten des Gesetzes.
Das Gesetz giebt aber mannigfach den Selbstverwaltungskörpern solche Ermächtigungen für einen bestimmten Umfang, um sie für die Besorgung ihrer Angelegenheiten damit auszustatten. Soweit das der Fall ist, besitzt der Selbstverwaltungskörper das Recht der Autonomie, der Selbstgesetzgebung, d. h. die Fähigkeit, allgemein bindende Regeln eignen Namens zu erlassen, Rechtssätze aufzustellen. Diese Rechtssätze nennen wir
autonomische Rechtssätze
. Die Akte, in welchen dieses Selbstgesetzgebungsrecht ausgeübt wird, heissen
Statuten
. Insofern in ihnen diese rechtssatzerzeugende Kraft des Selbstverwaltungskörpers erscheint, sind die Statuten Rechtsquellen. Insofern die aus ihnen fliessenden Rechtssätze Verhältnisse der öffent- lichen Gewalt in der den Selbstverwaltungskörpern zustehenden Ver- waltung bestimmen, sind sie Quellen des Verwaltungsrechts.
Die Autonomie entspricht also dem Verordnungsrecht, das Statut der Verordnung.
Der Unterschied liegt darin, dass die Verordnung ihre Rechts- sätze aufstellt im
Namen des Staates,
staatliches Recht schafft; die autonomische Satzung dagegen ergeht
im Namen der da- zwischen geschobenen juristischen Person,
ist dem- gemäss auch in ihrer Entstehung, Änderung und Aufhebung, statt durch Verfassungsrecht und Behördenordnung, bestimmt nach den Regeln der Selbstverwaltung
Laband,
St.R. I S. 104. G.
Meyer,
St.R. I S. 8 zählt unter den Quellen des Verwaltungsrechts als „Autonomische Festsetzungen“ auch auf: „die Geschäfts- ordnungen der kollegialisch organisierten Verwaltungsbehörden und Verwaltungs- gerichte“. Allein erstens sind das keine Rechtssätze und wären es Rechtssätze, so wären es keine autonomischen, weil das „eigne Recht“ fehlt; es könnten nur Verordnungen sein. — Ungenügend abgegrenzt ist unsere Rechtsquelle bei
Roesler,
V.R. I S. 18; v.
Stengel,
V.R. S. 24.
.
Beide Arten von Rechtssetzung erscheinen möglicher Weise hart neben einander. Den Vorständen der Gemeinden, welchen die Ver- waltung der Gemeindeangelegenheiten und die Ausübung der dazu
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
gehörigen Autonomie obliegt, können zugleich staatliche Geschäfte zur Besorgung übertragen sein, insbesondere auch ein dazu gehöriges Polizeiverordnungsrecht. Dann schaffen sie dem entsprechend neben einander Rechtssätze von zweierlei Art, die durch ihre rechtliche Natur und die Bedingungen ihrer Erzeugung getrennt sind
Der Gegensatz wird im Bayr. R. bezeichnet mit „Gemeindestatuten“ einer- seits und „ortspolizeilichen Vorschriften“ andererseits;
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 41 ff.; Bl. f. adm. Pr. 1871 S. 306. In Sachsen spricht man von „Ortsstatuten“ und „polizeilichen Regulativen“;
Leuthold,
Sächs. V.R. S. 78 Anm. 7.
. —
Wie in der Staatsverwaltung neben den Verordnungen noch all- gemeine Anordnungen stehen, die davon zu scheiden waren, so auch in der Selbstverwaltung neben diesen Akten der Selbstgesetzgebung. Wir finden da zunächst wieder Verwaltungsvorschriften der nämlichen Art wie dort: Dienstvorschriften für die Gemeindebeamten, Ordnungen für die Benutzung gemeindlicher Anstalten u. s. w. Das hat keine Schwierigkeiten
F. F.
Mayer,
Grunds. des V.R. S. 295 zählt das irrtümlicherweise alles noch unter die „Selbstgesetzgebung“ der Gemeinde.
.
Ausserdem giebt es aber hier auch noch eine zweite Art von
Statuten,
die
Vereins- oder Körperschaftsstatuten,
ge- gründet auf die genossenschaftliche Autonomie und ihrerseits gleich- falls bindende Regeln enthaltend, die als Satzungen bezeichnet werden.
Diese Ordnungen sind nun trotz des gleichen Namens, den sie führen, von unserer Rechtsquelle wohl zu scheiden.
Sie gehen aus von einer ganz entgegengesetzten Grundlage, die zum Teil noch ausserhalb des Gebietes des öffentlichen Rechtes liegt.
Der Verein, die Körperschaft gehören zunächst dem Civilrecht an. Der
Verein
entsteht durch vertragsmässige Vereinigung mehrerer Personen für einen gemeinsamen Zweck. Er hat seine Statuten, welche die Verfassung, die Rechte und Pflichten seiner Mitglieder bestimmen. Die Gesamtheit oder für sie die Vorstand- schaft verfährt danach gegenüber den Einzelnen, wendet die Vereinssatzungen auf sie an und entfaltet sie weiter durch neue Satzungen. Darin besteht die Vereinsgewalt über die Mitglieder, entsprechend einer durch die Mitgliedschaft begründeten rechtlichen Bestimmbarkeit derselben innerhalb des Vertrags und des Vereinszweckes.
Wenn der Verein juristische Persönlichkeit erhält, zur
Körper- schaft
wird, so ändert sich dadurch auch das innere Verhältnis in- soweit, als die Mitgliedschaftsrechte und -Pflichten fortan der juri- stischen Person gegenüber bestehen und jene Vereinsgewalt in ihrem Namen gehandhabt wird.
§ 10. Quellen des Verwaltungsrechts.
Nun gibt es auch unter den
juristischen Personen des öffentlichen Rechtes
solche, die aufgebaut sind auf einem Verein natürlicher Personen; das sind die öffentlichen Genossenschaften. Der Beitritt mag freiwillig oder gezwungen geschehen, immer bedeutet er die Unterwerfung unter die namens der Genossenschaft zu übende Vereinsgewalt
Über diese auf „allen möglichen Stufen“ sich entfaltende Vereinsgewalt
Gierke
a. a. O. S. 150, 151. Bei dem bestehenden inneren Zusammenhang ist es für die Frage der Autonomie der öffentlichen Genossenschaft durchaus nicht so gleichgültig, ob die Privatkorporation solche hat, wie
Rosin’,
Öff. Genoss. S. 182 Note 1, meint.
. Diese aber ist hier öffentlichrechtlicher Natur und das Verhältnis der Mitglieder ein Gewaltverhältnis in dem oben § 9 Note 13 festgestellten Begriff. Was ihnen gemäss diesem Verhält- nis obliegt, kann bestimmt werden durch Generalverfügungen, die für sie ergehen. Diese Statuten wirken also nicht mit der allgemein bindenden Kraft des Gesetzes, sondern mit der Kraft der bereits ge- gebenen Mitgliedspflicht, wie die Dienstvorschrift mit der Kraft der Dienstpflicht. Das wird auch dann nicht anders, wenn das Gesetz etwa selbst den allgemeinen Umfang bestimmt, innerhalb dessen die Mitglieder für die Zwecke der Genossenschaft in Anspruch genommen werden dürfen, damit die Vereinsgewalt das Nähere dann festsetze. Damit ist immer nur eine Regelung der auf die Mitgliedschaft zu gründenden Generalverfügungen gemeint, aber keine Ermächtigung zu Rechtssätzen
Rosin,
Öff. Genoss. S. 187 ff., nennt das statutarische Rechtssätze, „welche auf dem eignen Herrschaftsrechte der Genossenschaft über ihre Mitglieder be- ruhen“. So auch
Gierke,
Genoss. Theorie S. 720 Note 2. Eben deshalb, weil sie darauf beruhen, sind sie keine Rechtssätze. Im heutigen Staat giebt es keine rechtssatzschaffende Gewalt, die nicht vom Staate abgeleitet ist.
.
Die wahre Autonomie wird im Gegensatze dazu gerade dadurch erkennbar, dass sie unabhängig ist von der Vereinsgewalt und bindende Regeln erzeugt, die über die Geltendmachung der Mitgliedschafts- pflichten hinausgehen, sei es, dass das Gesetz der Genossenschaft ge- stattet, solche Vorschriften bindend zu geben auch für Nichtmit- glieder, sei es dass ein Selbstverwaltungskörper damit ausgerüstet ist, der überhaupt auf einen Verein sich nicht gründet
Die
Gemeinde
beruht nicht auf einem Verein, hat folglich keine Vereins- gewalt über ihre Angehörigen. Nach Bayr. Gem.O. können nun durch statutarische Bestimmung neue Verbrauchssteuern eingeführt, Gemeindedienste auferlegt, Ein- quartierungslasten geordnet werden (Art. 41, 49, 112 Ziff. 15). Das sind „Gesetz- gebungsakte der Gemeinde in ihrem eignen Wirkungskreise“ im Gegensatz zu den ortspolizeilichen Vorschriften als „Gesetzgebungsakten der Gemeinde im über- tragenen Wirkungskreise“ (
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 42).
Loening,
V.R.
. Das Statut,
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 9
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
das allein Rechtsquelle ist, werden wir aber zur Unterscheidung von jenen gleichnamigen Akten als das
rechtssatzschaffende
oder
gesetzvertretende
Statut bezeichnen.
4. Gegenüber dem gesetzten Rechte, wie es unsere drei bisher erörterten Rechtsquellen liefern, steht das Gewohnheitsrecht, als das ungesetzte, durch die thatsächliche Übung, die Gewohnheit erzeugte.
S. 182 verwischt den Unterschied, indem er beides auf die Autonomie der Gemeinde zurückführt; nur das erstere gehört dahin. Für
Gierke,
Genoss. Theorie S. 720 Note 2, bedeutet umgekehrt beides keine Autonomie, weil diese den Gegensatz bildet von „delegierter oder zur Ausübung übertragener Gesetzgebung“. Aber die Fähigkeit, Rechtssätze zu schaffen, wo sie den Beamten der Gemeinde zusteht, ist immer eine abgeleitete; es giebt keine andere. Es kommt nur darauf an, ob sie geübt wird im Namen des Staates, im übertragenen Wirkungskreis, dann giebt es eine Verordnung, oder im Namen der Gemeinde, im eignen Wirkungskreis, dann giebt es einen autonomischen Rechtssatz, ein Statut. Deshalb ist es auch nicht richtig zu sagen, es gehörten „alle Handlungen körperschaftlicher Autonomie not- wendig dem inneren Gemeinleben an“. Wenn die bayrische Gemeinde Verbrauchs- abgaben auf die eingeführten Waren legt, so verpflichtet sie damit nicht bloss ihre Angehörigen, sondern auch Fremde. Gerade weil ihr das Gesetz die Kraft zu solchen Rechtssätzen übertragen hat, wirken sie gegen jedermann; autonomisch sind sie, weil die Kraft dazu ihr übertragen ist zu eignem Recht, für ihre Angelegen- heiten, ihre Steuern. Ein anderes Beispiel bietet die Innung. Diese kann ihren Mitgliedern Vor- schriften machen für die verfassungsmässigen Zwecke, z. B. über das Lehrlings- wesen; das ist Vereinsgewalt und bedeutet noch keinen Rechtssatz. Nach dem Gesetz (Gew.O. § 100 c) kann sie überdies ermächtigt werden, solche Bestimmungen allgemein verbindlich aufzustellen, für jeden, den es angeht, auch für Nichtmitglieder. Das sind dann Statuten mit autonomischen Rechtssätzen.
Rosin,
Öff. Genoss. S. 187 ff., erklärt das erstere für einen autonomischen Rechtssatz, das letztere für einen nichtautonomischen, der „auf dem Herrschaftsrecht des Staates beruht“, „eine Delegation der gesetzgebenden Gewalt“ vorstellt. Autonomisch wären Statuten der letzteren Art deshalb nicht, weil „der Kreis der Personen, auf welche sie An- wendung finden sollen, ausserhalb der genossenschaftlichen Willenssphäre liegt“ (S. 189). Das sind ganz die Anschauungen von Gierke. Nichtmitglieder und ihre Lehrlinge liegen allerdings ausserhalb der „Willenssphäre“ der Innung, bis das Gesetz sie darein legt; aber in ihrer „Interessensphäre“ liegen sie zweifellos, so- weit sie dem gleichen Gewerbe angehören. Die Innung ist da zur „Förderung der gemeinsamen gewerblichen Interessen“. Dass die Interessen des ganzen Gewerbes an der guten Ordnung des Lehrlingswesens beteiligt sind, ist offenbar; die Innung ist in Besorgung der ihr vom Gesetz und Verfassungsstatut zugewiesenen eignen Angelegenheiten, wenn sie dafür wirkt. Nichtmitgliedern gegenüber hat sie nur nicht von selbst auch die nötige Macht; die giebt ihr eben jetzt das Gesetz. Für sich, nicht für den Staat, auch nicht, wie Rosin sagt, „im Auftrage des Staates“ — man müsste denn ihre ganze Lebensthätigkeit auf solch einen Auftrag stellen — nimmt sie auf Grund der verliehenen Kraft die Ordnung des Lehrlingswesens für das ganze Gewerbe in die Hand.
§ 10. Quellen des Verwaltungsrechts.
Die Gewohnheit, welche diese Kraft hat und demnach selbst Rechts- quelle ist, nennen wir die
rechtsverbindliche Gewohnheit
An dieser Stelle ist es üblich, zu verweisen auf
Lüders,
Das Gewohn- heitsrecht auf dem Gebiete der Verwaltung, 1863. Das Buch verdankt dies ledig- lich seinem Titel.
.
Von verwaltungsrechtlichem Gewohnheitsrechte wird ungemein häufig geredet, wenn es gilt, eine Aufstellung zu belegen ohne weitere Erörterung. In Wirklichkeit ist diese Rechtsquelle nur für einen ganz engen Kreis von Bedeutung, der uns aus der Handhabung des geltenden Rechtes deutlich abgegrenzt entgegentritt.
Die Voraussetzungen für die Wirksamkeit des Gewohnheitsrechts sind nämlich in der Verwaltung ganz anders als in der Justiz.
Die
Justiz
ist dazu bestellt, die Rechtsordnung aufrecht zu er- halten, anzuwenden und durchzuführen im Einzelfall. Sie kann ihrer Natur nach gar nicht anders thätig werden als auf Grund von Rechts- sätzen. Fehlt gesetztes Recht, so muss sie nehmen, was thatsächlich seine Stelle vertritt, was bisher für solche Sachen als Recht gegolten hat in der Übung der Einzelnen und der das Recht handhabenden Behörden. Bei fehlender oder unvollkommener Rechtssetzung ist also im Amtsauftrag des Richters notwendig eine solche Verweisung ent- halten. Und darin liegt eben die staatliche Anerkennung der that- sächlichen Übung, die sie zum Gewohnheitsrechte macht.
Ganz anders die Verwaltung. Sie hatte im Polizeistaat ihre reiche und umfassende Thätigkeit kräftiglich entwickelt ohne Rechts- ordnung in unserem Sinne. Der Rechtsstaat hat Rechtsordnung da hineingestellt durch die bindende Kraft des Gesetzes und die von ihm abgezweigten Rechtssetzungsformen. Aber niemals ist für die Verwaltung die Rechtsordnung so ganz ihre eigene Daseinsbedingung wie für die Justiz. Sie erscheint in ihr nur „möglichst“; soweit kein Rechtssatz da ist, wird doch verwaltet und es ist auch gut. Die Ver- waltung ist also im Gegensatze zur Justiz nicht darauf angewiesen, ein nicht gesetztes Recht in ihrem Gegenstande selbst zu suchen und aufrecht zu erhalten.
Ja noch mehr! Wo gesetztes Recht fehlt, da ist das so gewollt und soll ordentlicher Weise so bleiben. Wenn kein gesetzlicher Rechts- satz besteht, der die Behörde zu gewissen Eingriffen in Freiheit und Eigentum ermächtigt, so beweist das, dass die gesetzgebende Gewalt solche Eingriffe nicht zulassen wollte. Wo bliebe ihr verfassungs- mässiger Vorbehalt, wenn die Verwaltung sich die nötigen Rechts- sätze durch längere Übung selbst erzeugen könnte! Wo andererseits
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Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
die zur Rechtssetzung berufenen Gewalten den Behörden der voll- ziehenden Gewalt überlassen haben, nach pflichtmässigem Ermessen im Einzelfall das Gute und Nützliche zu schaffen, da können sich diese nicht unter eine von anderswoher genommene bindende Regel stellen, um sich der Pflicht und Verantwortlichkeit zu entziehen. Die
Ent- stehung von Gewohnheitsrecht für die Verwaltung ist durch die allgemeinen Grundsätze unseres öffentlichen Rechtes von selbst ausgeschlossen
Ohne nähere Prüfung und unbekümmert darum, was wirklich geschieht, stellt man freilich immer noch zuweilen den Satz auf, dass das Gewohnheitsrecht für öffentlichrechtliche Verhältnisse geradeso gelten müsse, wie für civilrechtliche:
Mohl,
Würt. St.R. I S. 76;
Bornhak,
Preuss. St.R. I S. 100;
Schulze,
St.R. I S. 11; Bl. f. adm. Pr. 1871 S. 391.
.
Das gilt nicht ohne Ausnahme und hat nicht zu allen Zeiten ge- golten und so kommt es, dass wir gleichwohl noch mit öffentlich- rechtlicher Gewohnheit zu thun haben.
Das alte Staatswesen, durchweg von civilrechtlichen Gedanken beherrscht, hatte für die Normierung der verschiedenen Rechte und Gegenrechte zwischen Landesherr und Unterthan den Rechtstitel des Herkommens, der Observanz, der Gewohnheit in überreichem Masse verwendet.
Der Polizeistaat räumt damit auf und vollzieht die Scheidung. Für die eigentliche obrigkeitliche Gewalt giebt es keine Rechts- schranke
Wie der Polizeistaat mit dem Gewohnheitsrechte umgeht, sobald es seiner obrigkeitlichen Verwaltungsthätigkeit in den Weg kommt, dafür giebt ein hübsches Beispiel F. F.
Mayer,
Grunds. S. 449 Note 2.
. Sobald aber nicht mehr befohlen wird und nur das Mein und Dein in Frage ist, gilt Civilrecht und damit auch die Rechtsquelle der Gewohnheit. Gewohnheitsrecht ordnet die Verhält- nisse der unteren Verbände, der Gemeinden und der Verbände für die mancherlei öffentlichen Interessen wirtschaftlicher Art, die unter- halb der staatlichen Befehls- und Ordnungsgewalt sich bilden. Vor allem aber ist es der Fiskus, der die rechtliche Ordnung seiner Be- ziehungen zu den Einzelnen dadurch erhält. Alle jene Ansprüche auf Aus- gleichung, Schadensersatz, Rückerstattung, welche aus der Thätigkeit der Staatsgewalt den Unterthanen gegen die Staatskasse erwachsen können, sind als civilrechtliche Verpflichtungen des Fiskus angesehen, für welche auch das Gewohnheitsrecht die Normen schafft. Die so ent- standenen Rechtssätze sind durch die Einführung des Verfassungs- staates nicht von selbst erloschen, es müsste denn sein, dass sie ihrem Inhalte nach irgendwie in Widerspruch stünden mit den neuen Grund-
§ 10. Quellen des Verwaltungsrechts.
lagen. Die Ansprüche, die sie begründen, werden im Zusammenhang der neueren Auffassung vom öffentlichen Recht und der damit ver- bundenen anderen Grenzziehung zwischen diesem und dem Civilrechte in sehr vielen Fällen als Ansprüche öffentlichrechtlicher Natur anzu- sehen sein. Daraus folgt wieder nicht, dass die Rechtssätze, auf welchen sie beruhen, nicht mehr gelten. Vielmehr sind diese nun- mehr entsprechend als Rechtssätze öffentlichrechtlicher Natur anzu- sehen.
Alte Gewohnheit
ragt damit als eine Rechtsquelle des Verwaltungsrechts in die Gegenwart herein. Wir werden ihr bei Be- trachtung unserer einzelnen Rechtsinstitute mehrfach begegnen.
Etwas ganz anderes ist die Frage der Entstehung
neuen Ge- wohnheitsrechts
für öffentlichrechtliche Verhältnisse. Diese ist auf dem Boden unseres gegenwärtigen Staatswesens nur soweit möglich, als jene Bedingungen unseres öffentlichen Rechtes, die sie ausschliessen, ausnahmsweise nicht Platz greifen und die zu ordnenden Verhältnisse der öffentlichen Gewalt mehr in der Weise civilrechtlicher Verhält- nisse gegenüberstehen. Das Gebiet, auf welchem dies der Fall ist und für welches demgemäss auch heute noch Gewohnheitsrecht wirk- sam werden kann, wird bezeichnet durch den Begriff der
Observanz
.
Die Observanz ist eine Gewohnheit, welche sich ausgebildet hat
innerhalb eines durch rechtliche Gemeinschaft ver- bundenen Kreises
für die Behanllung der auf diese Gemeinschaft bezüglichen Verhältnisse
So die Begriffsbestimmung in O.Tr. 16. Dez. 1870 (Str. 80 S. 179). Vgl. auch O.V.G. 29. Okt. 1887 (Samml. 16 S. 292).
. Diese Verhältnisse sind öffentlichrecht- licher Natur, wenn die rechtliche Gemeinschaft des Kreises besteht in einer gemeinsamen Verpflichtung der darin Verbundenen der öffent- lichen Gewalt gegenüber. Es ist der Fall des öffentlichrechtlichen Gesamtverhältnisses, wie wir es oben § 9, I bezeichnet haben. Die Aufgabe der staatlichen Behörde besteht hier darin, dass sie die gemeinsame Last durchführt und handhabt in der Weise, wie sie zwischen den Beteiligten sich geordnet hat. Ihre Stellung ist also verwandt der des Civilrichters gegenüber den Rechtsverhältnissen, die zu seiner Entscheidung kommen. Die Ordnung dieses Verhältnisses kann geschehen sein durch Statut, wenn die also Verbundenen zu- gleich einen Verein, eine Körperschaft bilden; sie kann geschehen sein durch Vertrag, denn diese Form der Regelung von Rechts- verhältnissen zwischen Gleichen ist hier auf ihrem natürlichen Boden; sie kann ebenso geschehen sein durch die thatsächliche Übung. In-
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
dem die staatliche Behörde, die darüber steht, berufen ist, auch die durch solche Gewohnheit geschaffene Ordnung anzuerkennen und zu handhaben, wird diese rechtsverbindlich und zu einer Rechtsquelle für die Ordnung öffentlichrechtlicher Verhältnisse
Beispiele in O.Tr. 16. Dez. 1870 (Str. 80 S. 179), 18. April 1871 (Str. 81 S. 286); O.V.G. 29. Jan. 1879, 18. März 1880, 15. Mai 1886, 22. Mai 1886, 29. Okt. 1887, 12. Mai 1888.
.
Die Wirksamkeit des Gewohnheitsrechts ist auch innerhalb dieses engen Kreises beschränkt durch sein Verhältnis zum Gesetz. Die Richtung unserer Rechtsentwicklung geht unverkennbar dahin, das Gewohnheitsrecht durch gesetztes Recht zu verdrängen. Wenn für das Civil- und Strafrecht hier und da Gewohnheitsrecht gänzlich aus- geschlossen wird, auch bloss ergänzendes, so gilt das nicht ohne weiteres auch für das Verwaltungsrecht. Wohl aber verallgemeinert sich von selbst die in Civilgesetzbüchern etwa ausgesprochene Un- zulässigkeit des aufhebenden (derogatorischen) Gewohnheitsrechts; denn das gesetzte Recht ist unmöglich auf dem Gebiete der Ver- waltung seiner Kraft nach geringer. Vielleicht darf diese Unzulässig- keit jetzt schon als ein allgemeingültiger, selbstverständlicher Grund- satz angesehen werden
Laband,
St.R. I S. 580; Mot. z. Entw. d. bürg. Ges.B. I S. 3 ff.; O.V.G. 22. Mai 1886, 14. Sept. 1887.
.
Dadurch tritt das Gewohnheitsrecht allerdings ziemlich stark zurück. Es besteht thatsächlich nur für die vernachlässigten Ge- biete des öffentlichen Rechts. Es sind fast nur noch jene unbeholfenen und unfertigen Gebilde der Schul-, Wege-, Brücken-, Kirchenlasten- Verbände, für welche Gewohnheitsrecht zur Ordnung ihrer inneren Verhältnisse in Betracht kommt
Darüber das Nähere in der Lehre von den öffentlichen Lasten. — Das allmähliche Zurückweichen des Gewohnheitsrechts auch auf diesem engen Gebiete ist nicht zu verkennen; G.
Meyer,
St.R. I S. 6; v.
Stengel,
V.R. S. 29;
Leut- hold,
Sächs. V.R. S. 68;
Schulze,
St.R. I S. 11.
.
§ 11.
Das Verwaltungsrechtsinstitut und die Scheidung vom Civilrecht.
I. Das
Rechtsinstitut
ist ein Hülfsmittel der Rechtswissen- schaft zur Beherrschung der Fülle von Stoff, welche die Rechtsbe- ziehungen der von ihr beobachteten Rechtssubjekte darbieten. Sie führt darin das Ganze zurück auf gleichbleibende Einheiten, in deren ständiger Wiederholung es besteht.
§ 11. Das Verwaltungsrechtsinstitut und die Scheidung vom Civilrecht.
Die Art dieser Gliederung des Stoffes in Rechtsinstitute ist aber durch die verschiedene Natur desselben bestimmt.
Die
Civilrechtswissenschaft
untersucht am Civilrecht die Grenzen der rechtlichen Willensmacht der Einzelnen gegen einander. Ihre Rechtsinstitute finden ihren natürlichen Kern in den verschiedenen
Arten subjektiver Rechte,
die da möglich sind. Sie giebt zu jedem eine Darstellung seiner Entstehung, Wirkung, Änderung und Endigung, ordnet sie nach inneren Verwandtschaften und erhält so ihr System.
Die
Verwaltungsrechtswissenschaft
hat es zu thun mit den rechtlich bedingten Erscheinungen der öffentlichen Gewalt. Diese Bedingtheiten sind nur hier und da ausgedrückt in subjektiven Rechten (oben § 9), hängen häufig, aber nicht immer an Verwaltungs- rechtssätzen; die verfassungsrechtlichen Grundsätze unmittelbar liefern einen grossen Teil davon. Aus allem zusammen entstehen ge- wisse feststehende gleichbleibende
Arten von Erscheinungen der öffentlichen Gewalt
und die sind unsere Rechtsinstitute.
Die Verwaltungsrechtswissenschaft ist aber eine junge Wissen- schaft ganz im Gegensatze zur Civilrechtswissenschaft, die in sicherem Besitze steht. Ihre Rechtsinstitute kann sie nur herausarbeiten in beständigem Kampfe mit einem grossen Gegner: das ist unsere eigene Vergangenheit, die Rechtsanschauung des Polizeistaates.
Der Polizeistaat kannte natürlich kein Verwaltungsrechtsinstitut. Ausserhalb des Civilrechts herrscht die Allgewalt der Behörden. Der Wille der Obrigkeit ist einfach
Befehl;
weiter zu unterscheiden hat keinen Zweck. Erst mit der Entwicklung des Rechtsstaates wird es bedeutsam, festzusteilen, was gewollt werden konnte, was dadurch rechtlich gewirkt ist, was auf Grund davon weiter geschehen kann. Das Rechtsbewusstsein wird empfindlich für alle feineren Unter- scheidungen. Der obrigkeitliche Befehl wird ein bestimmt umgrenztes Rechtsinstitut, in sich selbst wieder nach Arten zerlegt, und erhält an seine Seite gestellt verschiedenartige Formen obrigkeitlicher Ein- wirkung, die in ihrer rechtlichen Besonderheit den Reichtum der Er- scheinungen der öffentlichen Gewalt entfalten
Dieser „Prozess der Differenzierung“ vollzieht sich manchmal sehr rasch. So heisst es noch bei
Laband,
St.R. (1. Aufl.) II S. 216: „Soweit der Staat Herr- schaftsrechte über Land und Leute hat .. ist der Befehl die Form, in welcher sich die Thätigkeit der Behörden vollzieht.“ Ebenso noch in Arch. f. öff. R. II S. 159. In St.R. (2. Aufl.) I S. 690 ist jetzt an Stelle des Befehls die Verfügung getreten als „das einseitige Rechtsgeschäft des öffentlichen Rechts“. Davon heisst es (S. 691): „Der Inhalt der Verfügung braucht aber nicht notwendig in dem Befehl .. zu
.
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
Andererseits fällt jetzt auch die eigentümliche Beschränkung hin- weg, die der Polizeistaat der öffentlichen Gewalt zu geben wusste durch die grosse Ausdehnung des Civilrechts. Die
Fiskuslehre,
die diesem Zweck dient, ist überwunden. Der Staat „als solcher“ steht dem Einzelnen auch in vermögensrechtlichen Verhältnissen unmittelbar gegenüber, ohne dass dadurch eine rechtliche Ordnung dieser Verhältnisse ausgeschlossen wäre. Das Verwaltungsrecht be- ansprucht sie für sich. Damit wächst ihm eine weitere Reihe von Rechtsinstituten zu, die ihre civilrechtliche oder halbcivilrechtliche Ver- gangenheit abstreifen müssen
Das deutsche Privatrecht, das ja ohnehin eine sehr merkwürdige Sammel- disciplin ist, wird uns eine ganze Reihe von Rechtsinstituten herauszugeben haben. So das öffentliche Sachenrecht, eine Anzahl öffentlichrechtlicher Forderungen; auch die Lehre von den juristischen Personen werden wir ihm verkürzen. Die Erlösung für alle diese Rechtsinstitute liegt in der allgemeinen Erkenntnis, dass der Satz unwahr ist, den jetzt noch viele Juristen im Kopfe haben: dass nämlich vermögens- rechtliches und civilrechtliches Verhältnis gleichbedeutend seien.
Seydel,
Grund- züge einer allg. Sts.Lehre S. 38, nennt das mit Recht eine fixe Idee. Sie stammt einfach aus dem Gedankenkreise des Polzeistaats; oben § 4 III n. 2. Vgl. auch die ausführliche Widerlegung bei
Wach,
C.Pr.R. I S. 55 ff.
. Sie sind meist daran erkenntlich, dass sie den alten Namen des entsprechenden civilrechtlichen Rechtsinstitutes beibehalten nur mit dem Zusatz „öffentlich“ oder „öffentlichrechtlich“. So haben wir öffentliches Eigentum, öffentlich- rechtliche Grunddienstbarkeiten und Eigentumsbeschränkungen, öffent- lichrechtliche Entschädigungs- und Erstattungsansprüche, öffentlichrecht- liche Verträge. Der Name bedeutet eine gewisse äusserliche Überein- stimmung mit dem civilrechtlichen Vorbild, der Zusatz aber einen juristisch hochbedeutsamen Gegensatz dazu. Er stellt das Rechtsinstitut jedesmal auf einen ganz anderen Boden, auf den Boden einer anderen Rechtsart. Der Umstand, dass in dem zu ordnenden Verhältnis die öffentliche Gewalt beteiligt ist mit ihrem rechtlich überwiegenden, das andere Subjekt einseitig bestimmenden Willen, wird massgebend für die Gestalt des Rechtsinstituts in allen Einzelheiten und scheidet es
bestehen. Dieselbe Mannigfaltigkeit der Rechtsverhältnisse, welche durch das Gesetz in abstracto geregelt wird, kann durch die Verfügung in concreto betroffen werden“. Folgt eine Aufzählung von Arten und Unterarten der Verfügung, in welcher wir eine ziemliche Anzahl unsrer Rechtsinstitute wiederfinden. — Ein Über- rest früherer Anschauungen ist es dagegen, wenn G.
Meyer,
V.R. I S. 32, bei Aufzählung der Arten der Verwaltungsakte unter der Rubrik Befehle nicht bloss den Polizeibefehl, sondern auch die Steuerauflage und die Aushebung zum Heer- dienst aufführt. Sowie der Begriff Befehl die festere Bestimmtheit bekommt, die ihm gebührt, trennen sich diese Dinge von selbst.
§ 11. Das Verwaltungsrechtsinstitut und die Scheidung vom Civilrecht.
scharf von den auf dem Boden der Gleichheit der Rechtssubjekte ge- bauten Rechtsinstituten des Civilrechts
In diesem Sinne
Jellinek,
Ges. und Verord. S. 248: „Ein Verwaltungsakt kann ein bestehenden (d. h. civilrechtlichen) Rechtsverhältnissen mehr oder weniger analoges Verhältnis schaffen“. — In Bl. f. adm. Pr. 1870 S. 333 wird ausgeführt, es sei ein Irrtum, zu glauben, dass alle im Civilrecht behandelten Rechtsinstitute auch ausschliesslich privatrechtlich wären; es giebt „öffentlichrechtliche Servituten, öffentlichrechtliche Klageverjährung, öffentlichrechtliche Obligationen ex lege und Eigentumserwerbstitel“. Dabei ist freilich gemeint, dass diese Rechtsinstitute wesent- lich civilrechtlich bleiben und öffentlichrechtlich nur heissen, weil sie „in das öffentliche Recht einschlagen“. Noch unbefangener
Funke,
Verw. in ihrem Verh. zur Just. S. 46: Das öffentliche Recht „begreift auch die den Staat angehenden Verhältnisse, bei welchen, obschon sie objektiv dem öffentlichen Rechte an- gehören, der privatrechtliche Charakter als vorherrschend anzusehen ist“. Als Beispiel erwähnt er den Staatsdienstvertrag. Da wird einfach nicht beachtet, dass das Verwaltungsrecht eine eigene Rechtsart ist. — Ich habe die ganze Tiefe des Gegensatzes zum Ausdruck zu bringen gesucht in der Abhandlung über den öffent- lichrechtlichen Vertrag in Arch. f. öff. R. II S. 3 ff. Dieses Rechtsgeschäft ist ge- rade deshalb, weil es öffentlichrechtlich ist, kein Vertrag nach der Rechtsgestalt des civilrechtlichen Vertrags. G.
Meyer,
mit welchem ich in der sachlichen Auf- fassung übereinstimme, ist der Meinung, dass dann auch der Ausdruck Vertrag nicht beibehalten werden sollte (V.R. I S. 34 Note 8). Allein es ist doch wohl eine Thatsache, dass unsere Wissenschaft ohne civilrechtliche Ausdrücke, die sie in ihrem Sinne versteht, nicht auskommt. Hier hat die Anlehnung aber auch noch eine besondere Wichtigkeit; vgl. oben § 8 Note 5; ohne das wäre es allerdings nicht der Mühe wert, auf dem Ausdruck zu bestehen. Ein Missstand ist allerdings insofern nicht abzustreiten, als auf dem Gebiete des Verwaltungsrechts auch echte Verträge wirksam werden können, in den sekundären Rechtsverhältnissen der Verbandlasten nämlich und zwischen Selbstverwaltungskörpern. Vielleicht würde man diese nach
Jellinek,
Subj. öff. R. S. 193 ff., als Vereinbarungen be- zeichnen können. Doch dürfen wir von allen Verbesserungen der Ausdrucksweise hier absehen, da wir den Namen öffentlichrechtlicher Vertrag, nachdem er seinen Dienst gethan hat, ohnehin nicht weiter verwerten wollen.
.
II. Nicht alle Lebensäusserungen der Verwaltung bewegen sich in den Formen der Verwaltungsrechtsinstitute. Der Grundsatz ist stehen geblieben, dass der Staat und die Selbstverwaltungskörper in ihrer Ver- waltungsthätigkeit in gewissem Masse dem
Civilrecht unter- liegen
(vgl. oben § 5 a. A.). Hieran findet demnach das Anwendungs- gebiet der Verwaltungsrechtsinstitute seine Grenze.
Diese Grenze ist nicht so schwer zu bestimmen, unter einer Vor- aussetzung wenigstens: dass man nämlich wisse, was man dadurch von der Anwendbarkeit des Civilrechts scheidet, was ein Verwaltungs- rechtsinstitut, was öffentliches Recht ist. Denn zuletzt müssen wir doch immer darauf zurückkommen, in diesen Begriffen das ent- scheidende Merkmal zu finden.
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
Die Anwendbarkeit des Civilrechts auf den Staat gründet sich nicht mehr auf das Bedürfnis, Recht und Rechtsordnung auch für ihn wirksam zu machen. Dem kann jetzt auch in anderer Weise ent- sprochen werden. Wem heute noch das Civilrecht und der Civil- richter unentbehrlich sind, wo von Recht ernsthaft die Rede sein soll, der ist nur ein Nachzügler aus der vorübergegangenen Welt des Polizeistaates. Deren giebt es allerdings, eingestanden und unein- gestanden, noch viele.
Der Grund dieser Anwendbarkeit ist vielmehr einfach der, dass es der guten Ordnung entspricht und als selbstverständlich gewollt gelten muss, dass das von Natur
Gleichartige
auch
gleich geordnet
werde. Deshalb ist es gar nicht nötig, dass das Civilgesetz etwa aus- drücklich ausspreche, es wolle auch auf den Staat zur Anwendung kommen; ein solcher Ausspruch findet sich auch in Wirklichkeit nicht; es versteht sich von selbst, dass das Civilgesetz, der Civilrechtssatz den Staat trifft, sobald dieser thatsächlich die Erscheinungen aufweist, für welche seine Bestimmungen gegeben sind.
Das Civilrecht giebt seine Bestimmungen für die Verhältnisse der Einzelnen unter einander; Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Civilrechts auf den Staat ist also, dass er in eine Beziehung tritt, wie sie auch unter den Einzelnen erscheint.
Dabei kann es sich bloss um Anwendung der
vermögens- rechtlichen
Bestimmungen handeln; denn für Familienrecht, Erb- recht, Personenrecht bietet die Verwaltung niemals die entsprechen- den Beziehungen. Den Satz, dass nur der vermögensrechtliche Teil des Civilrechts möglicher Weise Anwendung auf den Staat finden kann, darf man selbstverständlich nicht dahin verunstalten, dass der Staat überall dem Civilrecht unterliege, wo Vermögen, Geld und Geldwert bei seiner Thätigkeit in Frage ist. Es giebt vermögens- rechtliche Ordnungen des Civilrechts und vermögensrechtliche Ord- nungen des Verwaltungsrechts
Vgl. oben Note 2.
. Wenn die ersten zur Anwendung kommen sollen, muss der Staat sich in dem vermögensrechtlich zu ordnenden wirtschaftlichen Verhältnisse benommen haben, wie ein Einzelner: er muss
privatwirtschaftlich
aufgetreten sein.
Dass der Herrschaftsbereich des Civilrechts gegenüber dem Staat in dieser Weise abgegrenzt ist, darüber ist eigentlich kein Streit. Wir erhalten den Gedanken auf verschiedene Weise ausgedrückt und gewendet; der Kern ist immer der gleiche
Eine Zusammenstellung solcher Formeln in Arch. f. öff. R. III S. 35. Vgl. auch
Brater
in Bl. f. adm. Pr. V S. 101: „Ein Rechtsverhältnis, das im Privat-
.
§ 11. Das Verwaltungsrechtsinstitut und die Scheidung vom Civilrecht.
Es wäre aber ein Irrtum zu glauben, dass man damit einen sicheren Massstab gewonnen hätte, mit welchem sich nun alle Grenz- streitigkeiten von selbst lösten.
Wann ist das der Fall, dass der Staat privatwirtschaftlich auf- tritt, wie ein Privater? Wenn er z. B. Waren verkauft, ist es leicht einzusehen und umgekehrt, wenn er Steuern auflegt und dergleichen, ist das Gegenteil unverkennbar. Die Schwierigkeit liegt auf dem Zwischengebiet: wenn der Staat Leute in seinen Dienst nimmt mit ihrer Einwilligung, öffentliche Unternehmungen oder besondere Nutzungen an öffentlichen Sachen verleiht, die Benutzung öffentlicher Anstalten gewährt und Gebühren dafür in Anspruch nimmt, Ent- schädigungen schuldig wird, Unterstützungen zusagt u. s. w., — da lässt uns die schöne allgemeine Formel meist im Stich; sie passt wohl, aber sie passt für die eine wie für die andere Entscheidung. Wer behaupten will, der Staat trete hier überall privatwirtschaftlich auf, kann mordicus darauf stehen bleiben, und wer das Gegenteil sagt, ist auch nicht zu widerlegen. Daher sehen wir, trotz aller Einigkeit über den massgebenden Unterscheidungsgrundsatz, bei der Zuteilung der einzelnen Erscheinung zur einen oder zur andern Seite nichts als den hellen Zwiespalt.
Dieser Zwiespalt ist freilich in den allermeisten Fällen ziemlich unschädlich, deshalb weil man mit der Aussage: Verwaltungsrechts- institut oder nicht, ohnehin keinen so scharfen Gegensatz verbindet. Wir aber thun das und müssen es thun nach der oben gegebenen Begriffsbestimmung. Uns giebt aber zugleich eben dieser Begriff des Verwaltungsrechtsinstituts ein sicheres Mittel in die Hand, um die Grenze zu bestimmen.
Der Unterscheidungsgrundsatz, wie er gewöhnlich aufgestellt wird, ist richtig und im geltenden Rechte begründet. Aber die richtige Anwendung davon ist nicht die, zu welcher
wir
uns je nach unserer grösseren Neigung zu civilrechtlicher oder zu öffentlichrecht- licher Auffassung der Staatsthätigkeit bestimmen lassen, sondern auch
verkehr der Einzelnen möglich ist“;
Leuthold
in Annalen 1884 S. 361: „Rechts- verhältnisse … inhaltlich so beschaffen, dass sie an sich … auch zwischen Privatpersonen bestehen können“. Sehr häufig allerdings geht man bei diesen Sätzen im Kreise herum, indem man für die Anwendbarkeit des Civilrechts ver- langt, der Staat müsse schon privatrechtlich aufgetreten sein; privatwirtschaftlich muss es heissen. So namentlich
Thon,
Rechtsnorm S. 140, und besonders schroff
Muth,
Beiträge zur Lehre von den Pfarrgemeinden I S. 21, wonach es „fast all- gemein als feststehend angenommener Satz“ ist: „auf dem Gebiete des Privatrechts unterliegt die Kirche dem Civilrecht“.
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
nur die, welche das
geltende Recht
selbst davon macht. Diese aber lässt sich überall, wo es darauf ankommt, gar wohl erkennen.
Die Sache liegt ja nicht so, dass uns nur eine vereinzelte That- sache vorgelegt würde und wir nun zu sagen hätten, so oder so muss es weiter gehen. Sondern wie die Verhältnisse in Wirklichkeit ge- staltet sind, das steht uns mit allen Einzelheiten vor Augen; es ist eine feste gleichmässige Gesamtheit von Erscheinungen, welche die Wirklichkeit des geltenden Rechtes uns bietet und die wir nur zu beurteilen haben. Wie es auf dem Boden des Civilrechts hergeht, das wissen wir; wie sich im Gegensatze dazu die Einzelheiten eines Verhältnisses vom Boden des öffentlichen Rechtes aus entwickeln, das behaupten wir auch zu wissen. Das gegenwärtige Buch soll dazu bei- tragen, diese Erkenntnis der besonderen Natur der Verwaltungsrechts- institute noch weiter zu fördern.
Was zu thun ist, ist einfach. Was nützte uns alle Wissenschaft, wenn sie nicht dazu diente, die Wirklichkeit des Rechtes besser ver- ständlich zu machen? Wir legen also, wo es zweifelhaft ist, ob ein civilrechtliches oder ein öffentlichrechtliches Rechtsinstitut gegeben ist, an die Wirklichkeit seiner Erscheinung die beiden bekannten Mass- stäbe an.
Mit welchem von beiden alle gegebenen Einzel- heiten natürlicher, unmittelbarer, widerspruchsloser sich erklären lassen, das ist der richtige
. Das geltende Recht hat uns je nachdem ein civilrechtliches oder ein öffentlichrecht- liches Rechtsinstitut geliefert
Insofern mag man sagen: der Staat mache das Verhältnis zu einem öffent- lichrechtlichen.
Jellinek,
Subj. öff. R. S. 59 ff., stellt sich das so vor, als wenn der Staat durch einen besonderen Willensakt erklärte: das soll als öffentlich- rechtlich angesehen werden und das nicht. Der Staat kann nach ihm „privatrecht- liche Ansprüche formell in öffentlichrechtliche verwandeln“, und hat die Macht, „formell diese Ansprüche zu privat- oder öffentlichrechtlichen zu erklären“ (S. 60). Das scheint auf einer Verwechslung zu beruhen mit den gesetzlichen Zuweisungen gewisser Sachen an die Verwaltungsgerichte oder an die Civilgerichte. Daraus lässt sich zwar manchmal vermuten, dass der Gesetzgeber die Sache so oder so an- gesehen hat, aber es kann auch gemeint sein, dass das Civilgericht öffentlichrecht- liche Sachen behandeln soll und umgekehrt. Jellinek setzt auch den Fall, dass gewisse Ansprüche nicht mehr nach Civilrecht, sondern „kraft positiver Anordnung nach öffentlichrechtlichen Normen zu beurteilen sind, mag ihre Natur nun die öffentlicher Rechte sein oder nicht“. Wenn wirklich einmal eine derartige Be- stimmung vorläge, wäre es unseres Erachtens dem Theoretiker nicht mehr erlaubt zu zweifeln, ob das nach öffentlichem Rechte zu Beurteilende nun auch wirklich öffentlichrechtlich sei.
.
Das ist unsere Ausscheidungsweise der beiden grossen Rechts- gebiete. Sie hängt aufs innigste zusammen mit der in unserem be-
§ 11. Das Verwaltungsrechtsinstitut und die Scheidung vom Civilrecht.
sonderen Teile zu gebenden Darstellung der einzelnen Verwaltungs- rechtsinstitute und braucht also hier noch nicht weiter durchgeführt zu werden.
III. Mit der Ausscheidung des Anwendungsgebietes civilrecht- licher und öffentlichrechtlicher Rechtsinstitute hängen zwei Begriffe zusammen, welche je dem einen und dem andern Gebiete besonders zugehören, ohne sich völlig mit ihm zu decken. Das ist die öffent- liche Verwaltung und der Fiskus.
1. Die Verwaltung des Staates und der Selbstverwaltungskörper, insofern sie deren Zwecke verfolgt, ist Thätigkeit für
öffentliche Interessen
. Ob sie das im Einzelfall in privatwirtschaftlicher Weise thut oder in der Weise der öffentlichen Gewalt, ist für diese Beurteilung gleichgültig. Wohl aber macht es auch hierfür einen Unterschied, wenn das Gemeinwesen mit einem ganzen Thätigkeitszweig geradezu die
Stellung eines privatwirtschaftlichen Unter- nehmers
neben den andern einnimmt. Der Staat wird Gutsbesitzer, Kaufmann, Fabrikant oder betreibt sonst ein Gewerbe, nützt einen Besitz, ein Kapital aus wie ein Privater. Für die einzelnen Be- ziehungen, die sich daraus ergeben, ist die Anwendbarkeit des Civil- rechts selbstverständlich. Überdies tritt er aber mit dieser ganzen Art von Thätigkeit aus seiner allgemeinen Rolle heraus. Verwaltung ist auch das noch, aber doch nur in dem Sinne, wie etwa die Ver- waltung der eigenen Angelegenheiten bei einem Privaten. Man spricht hier von
fiskalischen Verwaltungen
. Das Gemeinwesen ver- folgt dabei, wie man sagt, nicht öffentliche Interessen, sondern
seine Privatinteressen
Neumann
in Annalen 1886 S. 363; O.V.G. 4. Nov. 1878 (Samml. IV S. 67 Note); V.G.H. 1. Febr. 1881. Ebendahin gehört die Unterscheidung von „Regiminal- und Wirtschaftsbeamten des Staates“;
Reger,
VIII S. 118.
.
Im Gegensatz dazu bezeichnen wir das, was übrig bleibt, die ganze Masse der Verwaltung, welche der Staat nicht als Privatunter- nehmer betreibt, als die
öffentliche Verwaltung
. Das hat die Bedeutung, dass erst in dieser Abgrenzung, nach Ausschluss also jener besonderen Thätigkeitszweige, die Eigenart der staatlichen Verwaltung in Bezug auf das für sie anzuwendende Recht zur Geltung kommt. Nur von der öffentlichen Verwaltung gilt der Satz, dass das öffent- liche Recht für den Staat das natürliche, selbstverständliche ist. Deshalb streitet hier für dessen Anwendbarkeit die
Vermutung
. Damit ist nicht gesagt, dass nicht auch hieraus einzelne Beziehungen sich ergeben können, welche privatwirtschaftlicher Art sind und den Staat dem
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
Civilrecht unterwerfen. Aber für die öffentliche Verwaltung sind das vereinzelte, Ausnahme-Erscheinungen, die jedesmal ihrer besonderen Begründung bedürfen,
Darauf beschränkt sich die Bedeutung dieser Unterscheidung
Zu weit gehen also die Versuche, das öffentliche Interesse unmittelbar zur Abgrenzung des öffentlichen und des Civilrechts zu verwerten:
Rehm
in Annalen 1885 S. 90;
Neumann
in Annalen 1886 S. 416. Dagegen mit Recht
Leuthold
in Annalen 1884 S. 355. Es kommt nichts brauchbares dabei heraus.
.
2. Der
Fiskus
ist nicht mehr, was er in der polizeistaatlichen vorverfassungsrechtlichen Zeit war (oben § 4, III n. 2). Es ist falsch, dies so auszudrücken, als wäre jetzt erst eine bessere wissen- schaftliche Erkenntnis seiner Natur zum Durchbruch gekommen. In Wahrheit ist eine andere Auffassung unseres Staatswesens zum Durch- bruch gekommen, der Staat ist anders geworden und der Begriff des Fiskus mit ihm. Ehemals war es richtig zu sagen: der Fiskus ist eine besondere juristische Person neben dem Staat. Jetzt ist die der Wirklichkeit entsprechende Auffassung, die wenigstens in Worten allgemein anerkannte: der Fiskus ist einfach der Staat selbst, von einer bestimmten
Seite
betrachtet. Auch über das Wesentliche an dieser Seite scheint man zunächst einig zu sein: Fiskus ist der Staat,
als Subjekt des Staatsvermögens,
der auf Vermögensbesitz und Vermögenserwerb gerichtete Staat.
Nun kann man einfach dabei stehen bleiben, den Staat von dieser wirtschaftlichen Seite zu betrachten; dann bietet er von selbst die rechtliche Eigentümlichkeit, dass eine Voraussetzung für die Anwend- barkeit desjenigen Teiles des Civilrechts, der überhaupt nur auf den Staat zur Anwendung kommen kann, des civilrechtlichen Vermögens- rechtes, damit immer schon gegeben ist. Nicht notwendig ist diese wirtschaftliche Richtung des Staates auch immer eine privatwirtschaftliche, mit der er sich den Unterthanen gleichstellt. Der Staat ist auch Fiskus, wenn er konfisziert, Steuern erhebt, Beamtengehälter schuldet und da nach öffentlichem Rechte lebt. Alles was man vom Staat als Fiskus sagen könnte, wäre demnach, dass er eine gewisse Neigung hat, dem Civilrecht zu unterliegen
Jellinek,
Subj. öff. R. S. 56 ff.;
Wach,
C.Pr.R. I S. 92.
. Insofern bildet der Begriff also ein Gegenstück zu der öffentlichen Verwaltung, der die umgekehrte Neigung eigentümlich ist. Aber diese Begriffe schliessen sich nicht etwa aus, sondern durchkreuzen sich: der Staat tritt auch in der Thätigkeit für öffentliche Interessen mit seiner vermögensrechtlichen Seite auf. Nur wenn der Fiskus sich zu fiskalischen Verwaltungen abschliesst, erscheint er im reinen Gegensatz zu jener.
§ 11. Das Verwaltungsrechtsinstitut und die Scheidung vom Civilrecht.
Von dieser Auffassung aus geht man aber sehr häufig noch einen Schritt weiter und erklärt den Fiskus für den Staat als
Privat- rechtssubjekt,
den Staat in
civilrechtlicher Hinsicht
. Das ist gleichfalls eine wichtige Unterscheidung, aber eine andere als die zuerst gegebene
Laband,
St.R. II S. 839 ff.;
Zorn,
St.R. II S. 220.
. Es fallen dann aus dem Begriff des Fiskus heraus alle Fälle, in welchen der Staat vermögensrechtlich aber öffentlichrechtlich dem Einzelnen gegenübertritt. Ferner ist damit nicht sowohl eine Seite des Staates bezeichnet, als vielmehr ein Urteil abgegeben dahin, dass die zum Civilrecht neigende Natur dieser Seite im Einzelfall wirksam werde: Fiskus ist der Staat, sofern er in civilrechtliche Beziehungen tritt.
Endlich steht daneben noch eine dritte Verwendung dieses Aus- drucks, die dem Grundgedanken nach mit der letzterwähnten über- einstimmt, in ihren Folgerungen aber darüber hinausführt. Die An- wendbarkeit des Civilrechts auf den Staat beruht, wie wir sehen, auf der Idee, dass das Gleiche auch gleich geordnet sein soll. Wenn aber der Staat als Subjekt von Vermögensrechten Lebensäusserungen auf- weist, die denen der Einzelnen gleichartig sind, so fordert er damit die gleichmässige Anwendung auch anderer Ordnungen heraus, die für diese bestimmt sind.
Auch das öffentliche Recht ist rück- bezüglich auf den Staat wie das Civilrecht;
die Ver- waltungsrechtsinstitute richten sich gegen ihn: er wird enteignet, von Gemeinde oder Provinz besteuert, trägt Schullasten und Wegelasten, unterliegt polizeilichen Ordnungen und strafrechtlichen Haftbarkeiten. Wenn man das Urteil abgeben will, dass er im Einzelfall einer solchen öffentlichrechtlichen Einwirkung unterliegt gleich einem Privaten, so nennt man ihn wieder Fiskus
O.V.G. 24. März 1877 (Samml. II S. 132): „dass der Fiskus verpflichtet sei, zu den Kommunallasten gleich einem Bauern beizutragen“. Ebenso O.V.G. 14. Juni 1879, 18. Mai 1881, 21. Juni 1882, 22. Juni 1886, 23. April 1887. — O.V.G. 29. Nov. 1876: die städtische Polizeiverwaltung nimmt im Zwangsverfahren den Fiskus in Anspruch, die Strasse bis zur Mitte rein zu halten; O.V.G. 16. Febr. 1884: der Fiskus als Eigentümer des für den öffentlichen Verkehr in Anspruch genommenen Weges. Über die Enteignung des Fiskus vgl. unten die Lehre von diesem Rechtsinstitut. Bl. f. adm. Pr. 1877 S. 287: „das Bauärar erscheint renitent gegenüber der Verpflichtung, das Ufer von allen Hindernissen des Wasserablaufs freizuhalten“ und wird deshalb vom Bezirksamt verurteilt, den störenden Strassen- durchlass zu ändern. O.V.G. 22. Febr. 1882 (Samml. VIII S. 104): die Reskripte gegen das „Bauernlegen“ beziehen sich auch auf den Fiskus. O.V.G. 5. Sept. 1878 (Samml. V S. 328): der Fiskus bedarf „wie jeder andere Privatmann“ des polizei- lichen Baukonsenses; ebenso eine Schiesspulverfabrik des Militärfiskus; das In-
.
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
Die einfachsten Fälle solcher Rückbeziehung bieten natürlich die fiskalischen Verwaltungen; aber auch gegenüber der öffentlichen Ver- waltung findet sie statt überall, wo die Gleichartigkeit der Lebens- äusserung mit der, welche bei einem Privaten getroffen werden soll, zum Vorschein kommt und nicht auf dieser Seite ein gleichwertiges oder höheres öffentliches Interesse vertreten wird. Ist das letztere der Fall, so sagt man: es sei gar nicht der Fiskus, den man vor sich hat, sondern die Polizeibehörde, ein Hoheitsrecht, der Staat
O.V.G. 5. Sept. 1878 (Samml. V S. 332): Polizeibehörde gegen Polizei- behörde, also nicht Fiskus. O.VG. 5. Mai 1877 (Samml. II S. 400 ff.): polizeiliches Verbot eines Militärschiessplatzes; nicht der „Fiskus als solcher“, sondern „Aus- übung der Staats- (Militär-) Hoheit, wie die Polizeigewalt“. O.V.G. 25. Juni 1879 (Samml. V S. 398): Ansiedelungsgenehmigung für ein Bahnwärterhäuschen nicht nötig, weil nicht im „eisenbahnfiskalichen Interesse“, sondern im Interesse des Bahnbetriebes gebaut wird. O.V.G. 2. Nov. 1885 (Samml. 12 S. 246): Amts- vorsteher befiehlt dem Stromfiskus, eine Brücke zu bauen; es handelt sich nicht um den Fiskus, sondern um einen „Eingriff in die Hoheitsrechte des Staates“. O.Tr. 1. Mai 1877 (Str. 97 S. 204) kennt sogar einen Polizeifiskus; das ist der Staat, wenn er bei Anfechtung einer polizeilichen Verfügung vor den Civilgerichten Recht nehmen muss. Der Zusammenhang mit dem Vermögenssubjekt ist hier ganz auf- gegeben, die Rückbeziehung des Civilprozessrechts auf den Staat rechtfertigt den Namen Fiskus allein.
.
Es lässt sich nicht verkennen, dass auf diese Weise der Begriff des Fiskus, ganz abgesehen davon, dass man die verschiedenen Ge- sichtspunkte natürlich immer durcheinander wirft, keinen sehr be- friedigenden Eindruck macht. In dem zuerst angegebenen Sinne hätte er wohl noch eine gewisse Geschlossenheit. Dem Staate, wie die anderen Ausdrucksweisen thun, jeweils einen besonderen Namen zu geben, wenn man zu dem Schlusse gekommen ist, dass ein bestimmtes Rechtsverhältnis für ihn besteht, hat eigentlich keinen rechten Zweck. Man wäre auch nie darauf gekommen, wenn es nicht vom Polizei- staat her so Gebrauch wäre. Aber der alte Fiskus, jener gewöhn- liche Privatmann im Gegensatz zum Staate, der da immer gleich- mässig dahinter stand, gab der ganzen Auffassung einen festen Halt, den sie jetzt verloren hat.
stitut der Fabrikinspektoren gilt auch für den Staat. — R.G. 12. Dez. 1882 (
Reger,
IV S. 111): Stf.G.B. 367 n. 14 legt auch dem Fiskus als Bauherrn Verpflichtungen auf.
Löbe,
Zoll.Stf.R. S. 134: die Zollordnungen gelten auch für Marinenieder- lagen; S. 109: in den gerichtlichen Strafurteilen ist der Ausspruch der subsidiarischen Haftung (für die Zollbussen) nicht gegen die Direktionen, sondern gegen die fiskalische Eisenbahnverwaltung oder den Fiskus zu richten. Vgl. auch F. F.
Mayer,
Grunds. S. 17;
Bornhak,
Preuss. St.R. III S. 139.
§ 11. Das Verwaltungsrechtsinstitut und die Scheidung vom Civilrecht.
IV. Für das polizeistaatliche Recht waren eine sehr gewöhnliche Erscheinung die
gemischten Rechtsinstitute:
in einem und demselben Akt trat der Staat dem Unterthanen zugleich civilrechtlich und öffentlichrechtlich, d. h. wie das damals verstanden war, recht- lich überhaupt nicht bestimmt gegenüber und demgemäss waren auch die Wirkungen gemischt. Der Staat nimmt den Beamten in seinen Dienst und der Fiskus verpflichtet sich zugleich vertragsmässig zur Gehaltszahlung, der Staat enteignet, überträgt dadurch civilrechtliches Eigentum auf den Fiskus und belastet diesen mit der civilrechtlichen Entschädigungspflicht gegenüber den Enteigneten. Die Doppelperson, in welcher der Staat erschien, machte diese Zweiteilung auch seiner Willensäusserung möglich. Das ist ausgeschlossen, seitdem wir diese zwei Personen, den eigentlichen Staat und den Fiskus, in eine zu- sammengeworfen haben. Unsere Rechtsinstitute sind notwendig
ein- heitlicher Natur;
entweder civilrechtlich oder öffentlichrechtlich, es giebt keine gemischten Institute, weil es nicht möglich ist, dass dieses eine Rechtssubjekt zugleich als hoheitliche Macht und als gewöhn- licher Privatmann erscheine, beides in einem Atem
Den Gedanken des gemischten Rechtsinstituts hat neuerdings
Rehm
in Annalen 1885 S. 122 ff. wieder zur Geltung zu bringen gesucht in besonderer An- wendung auf die Anstellung im Staatsdienst.
.
Das schliesst nicht aus, dass im
weiteren Zusammenhange civilrechtliche Wirkungen an einen öffentlichrecht- lichen Akt sich knüpfen
. Dabei handelt es sich aber dann nicht um zweierlei Stücke eines Aktes, in welchem das handelnde Subjekt auf zweierlei Weise beurteilt würde, sondern um
neue
Beziehungen desselben oder um Beziehungen
anderer
. Wir unterscheiden folgende Fälle:
1.
Die in Form des öffentlichrechtlichen Rechts- instituts begründeten öffentlichen Rechte können nach- träglich durch Veränderungen, die eintreten, in die entsprechenden civilrechtlichen Rechte verwandelt werden:
das öffentliche Eigentum z. B. wird durch Auflassung Privat- eigentum des Staates
Vgl. oben § 9 S. 111.
.
2.
Die Wirkung des öffentlichrechtlichen Rechts- instituts kann sofort für neu in Betracht kommende Beziehungen ins Civilrecht umschlagen
. Bei Begründung rechtlicher Macht über körperliche Sachen ist das fast regelmässig der Fall: Enteignung, Konfiskation, freiwillige oder erzwungene Zahlung
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 10
Grundzüge der Verwaltungsrechtsordnung.
von Steuern, wie umgekehrt Zahlung von Gehältern und öffentlich- rechtlichen Entschädigungen schaffen einen rechtlichen Zustand, mit dessen Begründung das öffentlichrechtliche Rechtsinstitut zu Ende ist; der Zustand selbst, wie er nunmehr nach allen Seiten wirksam be- steht, ist fortan nach den Regeln des civilrechtlichen Eigentums zu beurteilen
Über die Natur dieses Umschlags dinglicher Rechte vgl. unten die Lehre von der Enteignung. Der Unterschied gegenüber dem vorigen Fall ist der, dass der Zustand eines öffentlichen Rechts gar nicht erst begründet wird; sobald das öffentlichrechtliche Rechtsinstitut gewirkt hat und abgeschlossen ist, wird das Civilrecht Herr. Unrichtig ist die Unterscheidung
Mittermeiers
in Civil.Arch. III S. 323: Die Wegnahme von Eigentum durch die Enteignung ist öffentlichrechtlich, „aber die Wirkungen für den enteigneten Eigentümer sind privatrechtlich“. Wenn die Wegnahme des Eigentums fertig ist, ist keine weitere Wirkung auf seiten des bisherigen Eigentümers zu verspüren.
.
3. Manche Rechtsinstitute sind geradezu darauf gerichtet,
durch die Einwirkung der öffentlichen Gewalt eine Änderung civilrechtlicher Verhältnisse zwischen den Unter- thanen hervorzubringen
. Das macht die Justiz im Teilungs- und Aufgebotsverfahren, die Verwaltung, indem sie Grundlasten auf- hebt, Grundstücke zusammenlegt, Nutzungsrechte an fremden Wasser- läufen begründet u. s. w. Der Akt selbst ist öffentlichrechtlicher Natur, so gut wie das Teilungsurteil auch, die begründeten Rechte sind civilrechtlich, und die Rechtsinstitute im Gegensatz zu den bis- herigen
gehören zum Gebiete des Civilrechts
G.
Meyer,
V.R. I § 101 und 103, fasst die wichtigsten Arten solcher Akte zusammen unter der Überschrift „Ordnung der Agrarverhältnisse“; in § 108 kommen dann noch ähnliche Akte für die Ordnung der Benützung des Wassers. Er nennt sie „rechtsaufhebende und rechtsbegründende Verfügungen“ und stellt sie der Enteignung gleich. Das letztere ist nicht richtig. Die Enteignung nimmt das Grundstück für die eigenen Zwecke der Verwaltung in Anspruch. Wenn aber die öffentliche Gewalt sich dafür einsetzt, die Agrarverhältnisse und die Wassernutzungen in der hier fraglichen Weise zu ordnen, so erzeugt sie civilrechtliche Wirkungen zwischen den Unterthanen und begnügt sich damit. Was weiter daraus wird, ist dem freien Spiel civilrechtlicher juristischer Thatsachen zwischen diesen überlassen. Geradeso macht es das Civilgesetz. Jene Akte sind
Hülfsthätigkeiten der Verwaltungsbehörden für das Civilrecht,
geradeso wie sie solche im Standesamt, im Patentamt und ähnlichen Anstalten entwickeln.
.
4. An die Wirkungen des öffentlichen Rechtsinstituts zwischen dem Staat und dem Unterthan können sich
civilrechtliche Rechts- verhältnisse des letzteren anknüpfen, bedingt
durch jene, aber auf dieser Voraussetzung
selbständig begründet
nach einem
§ 11. Das Verwaltungsrechtsinstitut und die Scheidung vom Civilrecht.
civilrechtlichen Rechtsinstitut. Ein Beispiel bietet die Schadensersatz- pflicht gegenüber dem Beschädigten wegen Nichtbeachtung einer polizeilichen Vorschrift; desgleichen die Haftung des Beamten wegen rechtswidriger Amtshandlungen
A.L.R. I, 6 § 26: Civilrechtliche Schadensersatzpflicht wegen Vernach- lässigung eines Polizeigesetzes. C. c. art. 678 knüpft einen civilrechtlichen An- spruch des Nachbars an gewisse Ortspolizeiverordnungen. Wegen der civilrecht- lichen Haftung der Beamten aus öffentlichrechtlichen Akten vgl. unten § 17.
.
10*
Dritter Abschnitt.
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
§ 12.
Das Beschwerderecht.
Für das Civilrecht bedeutet der Rechtsschutz den Schutz des subjektiven Rechts des Einzelnen durch ein dafür besonders ge- ordnetes Einschreiten der öffentlichen Gewalt.
Die subjektiven Rechte der Einzelnen auf dem Gebiete des Ver- waltungsrechts finden ihren Schutz ebenfalls durch besonders dafür getroffene Vorkehrungen, sie finden ihn aber auch, und vielleicht wirksamer, im ordentlichen Gang der Verwaltungsthätigkeit, in welchem ihnen ja die zu ihrem Schutz berufene öffentliche Gewalt von vorn- herein schon gegenübersteht
v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pflege S. 71, 72.
Gneist,
Engl. V.R. I S. 320 ff., stellt diese Dinge umfassend zusammen in den drei Rubriken: administrative Kon- trolle, Rechtskontrolle und Parlamentskontrolle und führt das bei allen Verwaltungs- zweigen durch. Bei der Übertragung auf deutsche Verhältnisse (S. 330) wäre aber wohl auch der Fürst persönlich nicht zu vergessen.
.
Andererseits dreht sich, im Gegensatz zum Civilrecht, die ganze Rechtsordnung der Verwaltung durchaus nicht so wesentlich um sub- jektive Rechte; Interessen der Einzelnen von verschieden abgestufter rechtlicher Ausprägung stehen daneben, geschützt wiederum in erster Linie durch die öffentliche Gewalt im ordentlichen Gang der Ver- waltungsthätigkeit, aber auch durch die gleichen besonders getroffenen Vorkehrungen, die auch subjektiven Rechten dienen mögen
Gneist,
Rechtsstaat S. 271: „Wenn man sagt … jede Rechtsprechung sei nur zu denken als ein Schutz subjektiver Rechte, so ist dies eine civilistische
.
§ 12. Das Beschwerderecht.
Der Schwerpunkt des hier zu entwickelnden Begriffs liegt also ganz in diesen besonderen Vorkehrungen. Nicht um Rechtsschutz als
Schutz von subjektiven Rechten
handelt es sich, sondern um
Schutz im Wege Rechtens
. Der Einzelne wird damit geschützt in seinen Interessen, ob diese zugleich subjektive Rechte sind oder nicht, das Institut bleibt das Gleiche.
Besondere Vorkehrungen zum Schutze der Interessen der Einzelnen können in der Verwaltung mannigfach bestehen kraft dienstlicher An- ordnungen für die Behörden oder auch vermöge guten Brauchs der- selben. Als Schutzmittel von rechtlicher Bedeutung wirken
gesetz- liche Formvorschriften
für das Verfahren, namentlich die Be- stimmung, dass die Beteiligten vor einer gewissen Massregel zu
hören
sind. Ferner gehört hierher die obrigkeitliche
Beurkundung
öffentlichrechtlicher Verhältnisse. Ein Hauptgewicht legt man jetzt auf die
Gestaltung der ordentlichen Verwaltungsbe- hörden:
kollegiale Besetzung, Zuziehung von Ehrenbeamten, amt- liche Unabhängigkeit nach oben
Gneist,
Rechtsstaat S. 284 ff.; G.
Meyer,
St.R. § 182.
. Das ist alles noch nicht unser Begriff des Rechtsschutzes, wenn es sich auch vielfach mit dem, was sein Wesen ausmacht, verbindet.
Unser Rechtsschutz ist ein Schutz im Wege Rechtens wie der Civilrechtsschutz; ein rechtlich geordneter Weg ist dem Einzelnen er- öffnet, den er gehen soll, um geschützt zu werden; juristisch aus- gedrückt: dieser wird berufen zu einer
rechtlich bedeutsamen Mitwirkung
an einem behördlichen Akte, der seine Interessen betrifft.
Es sind drei Arten solchen Rechtsschutzes, die in der Verwaltung wirksam werden:
1. Der Weg der förmlichen Beschwerde, beruhend auf dem Be- schwerderecht (davon hier unten).
2. Die Verwaltungsrechtspflege, als die wichtigste und voll- kommenste Gestalt dieses Rechtsschutzes (unten § 13—15).
3. Die Zuständigkeit der Civilgerichte in Verwaltungssachen, womit der eigentliche Rechtsweg im strengen Sinne der alten Schule
petitio principii“. In seinen verschiedenen Schriften verficht er den Grundsatz, dass es immer bloss auf die Wahrung des objektiven Rechtes ankomme. Dagegen aus- führlich v.
Stengel,
Organis. der Preuss. V. S. 45 ff. Aber Gneist meint es mit dem objetiven Recht selbst nicht im strengen juristischen Sinne; es gehört ihm vor allem auch die „unparteiische Massbestimmung“ dazu (Rechtsstaat S. 272, Engl. V.R. I S. 417).
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
eröffnet ist, der Weg vor den ordentlichen Gerichten (unten § 16 und 17)
Rechtsweg bedeutet ursprünglich nichts anderes als Gerichtsweg. Ordent- liche Gerichte sind die Civilgerichte eigentlich nur in Civilsachen.
Parey,
Preuss. V.R. I S. 3 Note, hat nicht Unrecht, wenn er sich namens der Verwaltungs- gerichte gegen die verallgemeinernde Titulierung verwahrt. Sie ist eben geschicht- lich überkommen.
.
I. Es handelt sich bei der
Beschwerde
um die Beseitigung eines Nachteils, welcher dem Einzelnen aus der Verwaltung zugeht. Und zwar soll es nicht geschehen, weil neue Beweggründe eintreten, um das Verfahren anders zu bestimmen, sondern weil das eingehaltene nicht hätte sein sollen. Eine
Missbilligung
und daraus hervor- gehende
Abänderung
ist in Frage. Die Missbilligung kann ge- schehen wegen Rechtswidrigkeit oder wegen Nichtübereinstimmung mit den wohlverstandenen Aufgaben der Verwaltung in Bezug auf Wahrung des öffentlichen und Schonung des Privatinteresses. Der Nachteil kann zugefügt sein durch thatsächliches Vorgehen oder durch Un- thätigkeit oder durch eine Willensäusserung, einen Beschluss. Unter dem Namen Beschluss erscheint hier in der Lehre vom Verfahren und vom Rechtsschutz der Verwaltungsakt. Wir halten uns der Ein- fachheit halber an diesen Hauptfall.
1. Die Beschlüsse, welche eine Verwaltungsbehörde fasst, sind auch ohne Beschwerde abänderbar auf verschiedenen Wegen.
Sie kann sie selbst
zurücknehmen
. Darin ist sie nur soweit beschränkt, als etwa das Gesetz die Zurücknahme ausschliesst oder Rechte durch ihren Beschluss begründet worden sind (oben § 9, III n. 1). Die Zurücknahme kann insbesondere auch erfolgen mit Rücksicht auf den Nachteil, der daraus einem Einzelnen entsteht und weil der Beschluss deshalb nicht hätte ergehen sollen, von Rechts- wegen oder nach richtiger Erwägung der Umstände. Insofern wird diese Zurücknahmemöglichkeit ein Schutz der Einzelinteressen, aber deshalb ist sie noch kein Rechtsschutzinstitut.
Die Verwaltungsorganisation hat aber ausserdem noch den ver- waltenden Behörden durchweg ihre ordentlichen
Oberbehörden
gegeben, die ihnen gegenüber mit einer gewissen Macht ausgestattet sind, um eine Änderung ihrer Beschlüsse herbeizuführen. Diese Macht ist eine doppelte. Die Oberbehörde ist Dienstbehörde der unter- geordneten und kann ihr durch
Dienstbefehl
bestimmen, was sie zu thun hat. Sie kann also insbesondere auch die Zurücknahme eines Beschlusses anordnen, der einen Einzelnen beschwert. Sodann aber
§ 12. Das Beschwerderecht.
ist sie die höhere Verwaltungsstufe, die Oberinstanz, die auch von Amtswegen berufen sein kann, einzugreifen in die Thätigkeit der unteren, um
an ihrer Stelle
mit rechtlich überwiegendem Willen zu bestimmen, was Rechtens sein soll. Dann ändert sie durch ihren Beschluss den der unteren Behörde unmittelbar und setzt gegebenen Falles an seine Stelle das Neue, das sie bestimmt hat.
Die eine wie die andere Art von Eingreifen der Oberbehörde hat ihre Grenzen an denen der eigenen Zuständigkeiten der Unterbehörde: sie kann Abänderungen weder befehlen, noch selbst vornehmen, die diese nicht machen könnte, von besonderen gesetzlichen Ermächtig- ungen natürlich abgesehen. Ihr Abänderungsrecht in beiderlei Ge- stalt kann sie ausüben zum Schutz eines benachteiligten Einzelnen, ob er in seinen Rechten oder ob er bloss in seinen Interessen ver- letzt ist. Einen Rechtsschutz gemäss unserem Begriff stellt jeden- falls auch das nicht vor.
Für alle diese Abänderungsmöglichkeiten gilt aber eine oberste Regel: die nämlich, dass
nicht leichthin
davon Gebrauch gemacht werden soll. Das versteht sich auch ohne besondere Vorschrift nach der ganzen Absicht der Behördeneinrichtung. Wenn eine Behörde einen Beschluss fasst oder sonst eine Massregel trifft, so hat sie die Sache geprüft in rechtlicher und thatsächlicher Hinsicht und will sie demgemäss erledigt haben. Es wäre gegen die gute Ordnung, wenn sie jeden Augenblick wieder auf diese Prüfung zurückkommen wollte, um nötigen Falls abzuändern. Damit sie überhaupt noch einmal da- ran gehe, bedarf es eines besonderen Grundes, der sie dazu ver- anlasst, eines erheblichen Bedenkens, das gegen die Richtigkeit ihres Beschlusses entsteht. Und die nämliche Zurückhaltung wird auch die obere Behörde mit ihrem Abänderungsrechte beobachten; ohne be- sonderen Anlass nimmt sie keine Nachprüfung und folglich keine Ab- änderung vor
Dieser Grundsatz wird in der bayrischen Praxis damit ausgedrückt, dass ein Eingreifen von Amtswegen in unterbehördliche Entscheidungen nur zulässig sein soll „bei offenbarer und ernstlicher Gefährdung öffentlicher Interessen“ (
Krais,
Handb. der inneren V. I S. 62), oder „wenn durch einen Akt der Unterbehörde das öffentliche Interesse oder das bestehende Recht in erheblichem Masse verletzt worden ist“ (
Seydel,
Bayr. St.R. II S. 394).
.
2. Der Beteiligte kann sich mit geeigneten Vorstellungen an die abänderungsberechtigte Behörde wenden, damit sie von dieser Zu- ständigkeit zu seinen Gunsten Gebrauch macht.
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
Richtet sich dieses Gesuch an die Behörde, von welcher die nachteilige Massregel ausgeht, so heisst es
Gegenvorstellung,
Remonstration
Parey,
Preuss. V.R. I S. 179: Die Gegenvorstellung (Remonstration) ist ein ausserordentliches Rechtsmittel, dessen Zulässigkeit zwar nicht ausdrücklich durch die Verwaltungsgesetze von 1883, aber entsprechend dem herrschenden Ge- brauche durch die Rechtsprechung des O.V.G. anerkannt ist“. Warum „ausser- ordentlich“, wenn es als selbstverständlich anerkannt ist? Mit der Rechtsmittel- eigenschaft ist es auch noch eine Frage.
. Richtet es sich an eine Oberbehörde, so heisst es
Beschwerde,
Rekurs
O.V.G. 19. Dez. 1883. — Man hat das
Gesuch
als weiteres Mittel des Rechts- und Interessenschutzes neben Gegenvorstellung und Beschwerde aufgeführt;
Seydel,
Grundzüge S. 102.
Ulbrich,
Öst. St.R. S. 115, spricht sogar von einem „Gesuchsrecht“. Der Vater dieses Begriffs ist L. v.
Stein,
V.Lehre I, 1 S. 282 ff. Aber entweder ist das Gesuch eine Gegenvorstellung oder eine Beschwerde oder es gehört überhaupt nicht hierher.
.
Die Antwort, welche in einem wie im andern Falle auf das Ge- such erteilt wird, ist der
Bescheid
. Der Bescheid kann abweisend lauten oder willfahrend, letzteres, wenn die Behörde findet, dass die angefochtene Massregel richtiger nicht getroffen worden wäre. Aber auch im ersteren Falle könnte die Beschwerde als Rechtsschutzmittel gedient haben, denn der Rechtsschutz bedeutet so wenig wie im Civil- recht, dass man immer in der Sache Erfolg haben muss; es würde genügen, dass dem Beschwerdeführer eine neue Prüfung seiner Sache zu teil geworden ist. Allein es ist durchaus nicht selbstverständlich, dass die Beschwerde eine solche herbeiführt. Ganz ohne Antwort wird ja regelmässig der Beschwerdeführer nicht gelassen werden, aber der Bescheid kann lauten: die Behörde habe keinen Anlass, der Be- schwerde Folge zu geben, womit auch gesagt sein kann, dass man sich überhaupt mit der Sache nicht noch einmal befassen wollte. Ganz ebenso steht es bei der Gegenvorstellung.
Die Sache ist die, dass diese Gesuche die massgebenden Grund- sätze über die Ausübung des Abänderungsrechts an sich nicht be- seitigen. Sie beweisen nur, dass der Gesuchsteller die getroffene Mass- regel nicht für richtig hält; die entgegengesetzte Ansicht, welche die Behörde darin niedergelegt hat, wird damit nicht von selbst der- artig in Zweifel gestellt, dass eine Neuprüfung eintreten müsste. In dieser Beziehung macht es auch keinen Unterschied, ob das Gesuch sich stützt auf die Behauptung einer Rechtsverletzung oder auf die Behauptung eines ungehöriger Weise verletzten Interesses. Es ist ja wahr, dass es in der Amtspflicht der angegangenen Behörde liegt, eine etwaige Rechtsverletzung zu beseitigen; aber ebenso liegt es in ihren
§ 12. Das Beschwerderecht.
Pflichten, blosse Ungerechtigkeiten, Rücksichtslosigkeiten und unnötige Härten aufzuheben oder zu verbessern. Die Frage ist in beiden Fällen nur die, ob wirklich derartiges vorliegt, und auf diese Prüfung geht die Behörde ohne besonderen Anlass nicht ein. Die Beschwerde ist nicht notwendig ein solcher. Es ist Glückssache, was sie für einen Eindruck machte. Der kann so stark sein, dass der Entschluss nachzuprüfen und der abzuändern mit einem Schlage entstehen. Je nachdem kann sie auch unbesehen unter den Tisch fallen und nur der Form halber beschieden werden, oder man findet irgend ein Ver- fahren dazwischen, prüft nur das Gröbste oder nur die Rechtsfrage oder sonst einen Punkt, der dazu anregt
Die Sachlage ist mit besonderer Deutlichkeit ausgedrückt in Bad. Verord. v. 12. Juli 1864 § 6: „Gegen Verfügungen in Verwaltungs- und Polizeisachen … kann zwar jeder Beteiligte bei der höheren Behörde Beschwerde führen. Diese ist jedoch nicht verbunden, der Beschwerde eine weitere Folge zu geben, als sie im öffentlichen Interesse für geboten hält“. — Es ist ja selbstverständlich, dass die Behörde leichter zu einer Nachprüfung sich entschliessen wird, wenn sie ein angeblich Benachteiligter zu Hülfe ruft, als von Amtswegen; aber das ist doch nur ein thatsächlicher Unterschied.
Gerber,
Öff. Rechte S. 79 Note 1, erkennt darin „die humane Sitte unserer Behörden, Bitten nicht ohne weiteres abzuweisen“. — Die Verschiedenheit der Antwort kann sehr wichtig werden, sofern Fristen für wirkliche Rechtsmittel in Betracht kommen; wird auf die Gegenvorstellung gar nicht weiter eingegangen, so läuft die Frist von dem ursprünglichen Akt ab; hat sich darauf hin die Behörde „einer erneuten Prüfung unterzogen und sich auf Grund dieser Prüfung anderweit in der Sache schlüssig gemacht“, so läuft die Frist erst von dieser „zweiten Verfügung“. So O.V.G. 2. Juni 1881 (Samml. VII S. 253).
. Auf diese Weise aber ist die Beschwerde das Gegenteil von dem, was wir einen Weg Rechtens nannten, und die Gegenvorstellung desgleichen
Während wir demnach festhalten, dass die Art der Verletzung, mit welcher die Beschwerde begründet wird, für die Natur und Wirkung derselben keineswegs von selbst eine Bedeutung hat, ist man in der Wissenschaft sehr bemüht, die Be- schwerden von vornherein nach diesem Inhalt zu unterscheiden. Nach L. v.
Stein
bildet die Beschwerde durch ihren Inhalt den Gegensatz zu dem Akt, der die Ver- waltungsrechtspflege einleitet, zur Verwaltungsklage. Diese letztere kann sich nie auf Interessen und Zweckmässigkeit berufen, sondern nur auf Rechtsverletzung (Verw.Lehre I, 1 S. 376); die Beschwerde aber geht immer gegen eine behördliche Thätigkeit, „die ohne ein Recht zu verletzen die Interessen der Staatsangehörigen beeinträchtige“ (ebenda S. 385). Diese Unterscheidung trifft offenbar nicht zu; gleichwohl hat sie mit ihrer „Schärfe“ Eindruck gemacht (
Schulze,
Preuss. St.R. II S. 669 Note 1 und S. 670;
Bornhak,
Preuss. St.R. II S. 471;
Seydel,
Grund- züge S. 103; anders derselbe in Bayr. St.R. II S. 393, 493). — Im weiteren Verlauf hat man dann den Gegensatz in den Begriff der Beschwerde selbst hineingetragen und unterschieden: Rechtsbeschwerde und Verwaltungsbeschwerde (v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pfl. S. 116; v.
Stengel,
Organis.Ges. S. 44; derselbe in Wörterbuch I.
.
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
3. Die Beschwerde wird zum Rechtsschutzmittel dadurch, dass die angegangene Behörde gebunden ist, daraufhin eine Prüfung der Sache eintreten zu lassen und demgemäss Bescheid zu erteilen. Eine Dienstvorschrift kann ihr das vorschreiben; aber das genügt nicht. Die Gebundenheit muss eine rechtliche sein dem Einzelnen gegenüber; es bedarf eines gesetzlichen oder verordnungsmässigen Rechtssatzes dieses Inhaltes.
Dadurch entsteht für den Einzelnen ein entsprechendes subjek- tives öffentliches Recht, als Macht über diese Thätigkeit der öffent- lichen Gewalt, das
Beschwerderecht
. Dasselbe ist seiner Natur nach dem Klagerecht nahe verwandt. Die darauf gegründete Be- schwerde bezeichnen wir im Gegensatz zu der aus dem Behörden- überordnungsverhältnis von selbst sich ergebenden als die
förmliche Beschwerde
Über die Natur des Klagerechts, dem wir das Beschwerderecht vergleichen,
Laband,
St.R. II S. 338 ff. Ungefähr im obigen Sinne v.
Stengel
in Wörter- buch I S. 182 („formelle Beschwerde“). — G.
Meyer,
St.R. § 223: „Das Recht der Beschwerde ist die Befugnis, sich an die höheren Staatsorgane zu wenden, um Abhülfe gegenüber den Verfügungen der niederen Organe zu verlangen“. Das wäre aber nur eine thatsächliche Möglichkeit, kein Recht oder höchstens ein solches, wie
Gerber,
Öff. R. S. 79 Note 1, sie erwähnt, um sie beiseite zu schieben, als das Petitionsrecht, das Recht zu denken u. s. w. Bitten darf freilich ein jeder. Aber das Recht auf Prüfung und obrigkeitlichen Ausspruch hat nicht ein jeder. Wenn man in dieser Weise schon die einfache Beschwerde als Gegenstand eines Rechtes behandelt, so wird das nur verständlich aus den Gepflogenheiten des Polizeistaates, der mit Querulantenstrafen und dergleichen den Unterthanen das Beschwerdeführen verleidet. Recht bedeutet in diesem Gegensatz eben nur das Unverbotene. In dieser Gestalt erscheint das Beschwerderecht ganz unbefangen bei v.
Rönne,
Preuss. St.R. II S. 176: „Aus dem Wesen des Rechtsstaats folgt ganz von selbst die Befugnis jedes Staatsbürgers, ohne Hindernisse und ohne persönliche Nachteile die Erfüllung gewisser Forderungen verlangen und sich des-
.
S. 182;
Ulbrich,
Öst. St.R. S. 422). Soll da die Rechtsbeschwerde nur ein anderer Ausdruck sein für Verwaltungsklage im Sinne Steins, so haben wir nichts weiter darüber zu sagen. Soll aber die wirkliche Beschwerde, die Anrufung des Oberen, auf diese Weise in zwei Arten zerlegt werden, je nachdem sie auf die Behauptung einer Rechtsverletzung sich gründet oder auf sonst eine Benach- teiligung, so wäre zu fragen, inwiefern denn die Beschwerde je nach der Ver- schiedenheit des Grundes selbst ein anderes Rechtsmittel wird. So lange in dieser Beziehung nichts angeführt wird, ist es eine müssige Einteilerei. Übrigens ist auch der Ausdruck Verwaltungsbeschwerde als Gegensatz zur Rechtsbeschwerde ein höchst unglücklicher; es steckt wieder der nämliche schiefe Gedanke dahinter wie bei Rechtsverordnung und Verwaltungsverordnung (oben § 10 Note 11). Verwaltungs- beschwerde ist einfach der Gegensatz der gerichtlichen Beschwerde unserer C.Pr.O., bedeutet also schlechthin die Beschwerde, mit der wir uns hier überhaupt nur zu beschäftigen haben.
§ 12. Das Beschwerderecht.
In ähnlicher Weise tritt auch neben die einfache Gegenvorstellung ein Antrag, den die beschliessende Behörde zu prüfen gebunden ist, um je nachdem ihren Beschluss zurückzunehmen oder zu unterlassen, der
Einspruch
mit dem dahinterstehenden
Einspruchsrecht
Parey,
Preuss. V.R. I S. 180 ff., wo der Unterschied von der Gegen- vorstellung hervorgehoben wird. v.
Brauchitsch,
V.Gesetze I S. 200, betont allzu einseitig eine Eigentümlichkeit des Einspruchs, dass er nämlich in das Verfahren verflochten sein kann, um gegen den noch zu fassenden Beschluss anzugehen. Das ist nicht überall der Fall und unterscheidet ihn auch nicht immer von der ein- fachen Beschwerde, da diese in gleicher Weise dazwischen kommen kann.
.
II. Der Name
förmliche Beschwerde
rechtfertigt sich daraus, dass mit dem Beschwerderecht, auf das sie sich gründet, von selbst gewisse
rechtliche Bestimmtheiten des Verfahrens
sich verbinden, welche der einfachen Beschwerde fremd sind.
1. Insofern die einfache Beschwerde nur wirkt wie eine An- zeige, welche die Behörde bestimmen will, von ihrem Abänderungs- recht Gebrauch zu machen, ist es gleichgültig, welcher Art das Interesse ist, das der Beschwerdeführer selbst dabei hat. Sobald ein Beschwerde- recht anerkannt wird, ist es notwendig, zu bestimmen,
wem
dieses Recht zusteht und
unter welchen Voraussetzungen
es zusteht.
Das Gesetz bestimmt die Massregeln, gegen welche förmliche Be- schwerde stattfindet; es sind vorzugsweise Verwaltungsakte
Bei thatsächlichem Vorgehen, blossen Anforderungen, Drohungen passt die förmliche Beschwerde nicht gut; wie die Berufung setzt sie einen obrigkeitlichen
. Der
halb mit Bitten und Anträgen an die betreffenden Instanzen wenden zu dürfen“. Welch bescheidener Rechtsstaat! — Die ausdrückliche Anerkennung des Beschwerde- rechts „gegen gesetz- und ordnungswidriges Verfahren“ in mehreren Verfassungs- urkunden, Sachsen § 36, Württemberg § 36, Oldenburg Art. 47, Koburg-Gotha § 46, hat wohl auch nur diesen Sinn, bei Koburg-Gotha sicher. —
Loening,
V.R. S. 794, hat das richtige Beschwerderecht im Auge: „Es handelt sich um ein Recht, denn ihm entspricht die in den meisten Staaten ausdrücklich anerkannte Pflicht der Be- hörden, die an sie gerichteten Beschwerden zu prüfen und zu bescheiden“. Aber er giebt diesem Recht einen viel zu grossen Umfang, indem er Vorschriften über die entsprechende Behandlung einfacher Beschwerden zu seiner Begründung aus- reichen lässt und schlimmsten Falls auch ein eingebildetes Gewohnheitsrecht dafür heranzieht (S. 795 Note 1). Die einfache Beschwerde ohne Recht ist aber das Natürliche, Selbstverständliche, das ja auch vielfach als genügend angesehen werden kann; die Einräumung eines Beschwerderechts ist eine besondere Vorkehrung, die nur auf eine gesetzliche oder verordnungsmässige Bestimmung gegründet werden kann, die darauf abzielt. Der Unterschied wird deutlich, wenn in einem Falle beide Arten von Beschwerde nebeneinander stehen; so Bl. f. adm. Pr. 1882 S. 243: gegen Beschlüsse des Armenpflegschaftsrates hat die Gemeinde die Beschwerde, d. h. die förmliche Beschwerde; der Hülfsbedürftige kann aber seinerseits wenigstens „ein Anrufen der Offizialeinschreitung“ versuchen; das ist eben die einfache Beschwerde.
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
Beschwerdeberechtigte kann dabei besonders bezeichnet sein. Es kann auch gesagt sein, dass die Beschwerde nur dem zusteht, der etwa durch den Beschluss in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet. In dem häufigen Fall, wo das Gesetz nur sagt, dass gegen die und die Art von Akten die Beschwerde zulässig ist, versteht sich diese Beschränkung nicht von selbst. Ebensowenig ist aber dann jeder beschwerdeberechtigt, der sich dadurch irgendwie mittelbar in seinen Interessen oder gar nur in seinen Gefühlen verletzt findet. Die Er- öffnung des Beschwerdewegs gegen einen Beschluss gilt stillschweigend nur zu Gunsten dessen, der durch diesen Beschluss rechtlich berührt ist, auf den er eine rechtliche Wirkung äussert. Der
Dritte
ist nicht dazu berufen. Die Ordnung der Legitimation zur Verwaltungs- klage giebt das naturgemässe Vorbild für die Ausscheidung
Parey,
Preuss. V.R. I S. 162 ff.: „Die formlose Beschwerde, als blosse Anzeige, Mitteilung, Anregung kann der Behörde von „jedermann aus dem Volke“ zukommen, während bei der formellen Beschwerde die Legitimation zur Erhebung der Beschwerde eine hervorragende Rolle spielt, sogenannte Popularbeschwerden also niemals vorkommen können“. — Wir möchten eine rechtliche Wirksamkeit des Aktes und folglich eine Legitimation zur Anfechtung nur anerkennen bei dem, über welchen der Akt ergangen ist. Die Praxis zieht den Kreis etwas weiter; O.V.G. 13. Dez. 1876: Ein polizeiliches Verbot war an die Schankwirte ergangen, einem Trunkenbolde Getränke zu verabreichen; der Trunkenbold ist zum Rechts- mittel gegen jenen Akt legitimiert, weil damit „in seine Rechtssphäre eingegriffen wurde“.
.
2. Im Gegensatz zur einfachen Beschwerde ist für die Aus- übung des Beschwerderechts wesentlich die
Beschwerdefrist
. Jene trägt die zeitliche Beschränkung in sich selbst; je später sie kommt, desto weniger wird sie auf die Behörde den Eindruck machen, dass ein ernsthafter Grund vorliegt für eine neue Prüfung der Sache. Das Beschwerderecht giebt den Anspruch darauf ohne Zeitgrenze. Es ist allerdings verzichtbar und ein Verzicht könnte unter Umständen auch aus dem längeren Nichtgebrauch geschlossen werden. Da es doch einmal ein Ende damit haben muss, wenn nicht die grössten Unzuträglichkeiten entstehen sollen, würden die Behörden ganz von selbst dazu kommen, ihm auf diese Weise eine moralische Frist zu setzen. Aber das würde das Recht selbst wieder unsicher machen. Die gesetzliche Bestimmung einer festen Frist ist das notwendige Kompromiss der widerstreitenden Rücksichten. Innerhalb dieser Frist wird dann das blosse Zuwarten niemals als Verzicht ausgelegt werden dürfen, nach Ablauf der Frist ist das Recht erloschen. Die Möglich-
Akt voraus. Das Gesetz kann freilich auch anders bestimmen; Bl. f. adm. Pr. 1876 S. 159.
§ 12. Das Beschwerderecht.
keit eines Einschreitens von Amtswegen — vielleicht gerade auf die verspätete Beschwerde hin — kann daneben bestehen bleiben
Dazu wird sich die Behörde unter solchen Umständen nur sehr ausnahms- weise herbeilassen;
Krais,
Handb. der inneren V. I S. 63.
.
Die gesetzliche Bestimmung einer Beschwerdefrist ist geradezu eine Form der stillschweigenden gesetzlichen Anerkennung eines Be- schwerderechts; denn nur im Zusammenhang mit diesem hat sie einen rechten Sinn
So wird die Festsetzung einer Beschwerdefrist bei v.
Stengel
in Wörter- buch I S. 182 ganz richtig als Kennzeichen der formellen Beschwerde mit Recht auf Entscheidung angeführt. Umgekehrt ist in Bad. Verord. v. 12. Juli 1864 § 86 von der Beschwerde, welcher die Behörde keine Folge geben muss, sofort ge- sagt: „Solche Beschwerden sind an keine Fristen und Formen des Verfahrens ge- bunden“.
. — Dem Beschwerderecht entspricht es übrigens, dass andererseits auch die Thätigkeit der Behörde zur Erledigung der Be- schwerde an
die Beobachtung gewisser Formen
gebunden sei, die das Gesetz bestimmt. Die Behörde soll sich dadurch aus- weisen, dass der Bescheid wirklich auf Grund einer neuen Prüfung der Sache erfolgt.
3. Die einfache Beschwerde lehnt sich schlechthin an die vor- handenen Abänderungsbefugnisse. Die Geltendmachung des Be- schwerderechts macht solche wirksam, wo sie ohne die Beschwerde nicht Platz greifen würden.
Sie beseitigt
Hindernisse,
welche einem an sich vorhandenen Abänderungsrechte der Behörde sonst entgegenständen. Der ange- fochtene Verwaltungsakt kann
subjektive Rechte
begründet haben. Damit wird er gebunden für die beschliessende Behörde, wie für ihre Oberen (oben § 9, III n. 1). Die Möglichkeit einer einfachen Be- schwerde ändert nichts daran: da der Personenkreis, die Beschwerde- gründe, die Zeit der Anbringung hier unbeschränkt sind, würde ja sonst von einem erworbenen Rechte überhaupt keine Rede sein können. Wenn jedoch ein Beschwerderecht gegen einen Beschluss besteht, so kann ein etwa auf diesen gegründetes Recht eines Dritten kein Hindernis für den Erfolg der Beschwerde sein, sonst wäre wieder das Beschwerderecht eitel. Jenes Recht ist also notwendig zunächst noch mit einer auflösenden Bedingung behaftet. Diese Bedingung erfüllt der Beschwerdeberechtigte durch rechtzeitige Anbringung der Beschwerde. Die Folge der erfüllten Bedingung ist, dass die obere Behörde bei Bescheidung der Beschwerde dem angefochtenen Be-
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
schlusse wieder frei gegenüber steht, als hätte er ein subjektives Recht nicht begründet
Bad. Verord. v. 12. Juli 1864 § 87 (im wesentlichen beibehalten in Verord. v. 31. Aug. 1884 § 42 und 43) bestimmt, dass Bewilligungen und Genehmigungen, welche subjektive Rechte begründen, nur wegen Unzuständigkeit, Gewaltüber- schreitung u. s. w. zurückgenommen werden können, aber diese Beschränkung gilt nur „nach Ablauf der Rekursfrist“, richtiger gesagt: für den Fall, dass nicht recht- zeitig die förmliche Beschwerde erhoben wird; wenn das nämlich geschehen ist, ist die Zurücknahme durch das entstandene subjektive Recht nicht mehr ge- bunden.
Weizel,
Bad. Ges. v. 1863 S. 296, Note 1. zu Verord. v. 1864 § 88.
.
Die Geltendmachung des Beschwerderechts kann aber möglicher Weise die angerufene Behörde überhaupt erst
zuständig machen
zur Abänderung. Es ist etwa gesetzlich bestimmt, dass die obere Behörde von ihrem Abänderungsrechte nur Gebrauch machen soll auf Beschwerde. Dabei kann natürlich nicht eine einfache Beschwerde gemeint sein, die von irgend jemand ausginge. Es bedeutet immer ein Beschwerd
erecht,
durch dessen Geltendmachung allein die Be- hörde in Bewegung gesetzt werden kann zu sachlicher Prüfung und Bescheidung.
In deutlicher Ausprägung erscheint diese Wirkung des Beschwerde- rechts, wo
besondere Beschwerdeinstanzen
eingesetzt sind in Gestalt unabhängiger Kollegialbehörden. Diese sind ihrer Natur nach nicht geeignet und berufen, wie gewöhnliche vorgesetzte Be- hörden eine ständige Überwachung und ein Einschreiten von Amts- wegen auszuüben; nur durch das Anrufen eines Beschwerdeberechtigten können sie zuständig werden. Insofern nun die Beschlüsse, zu deren Nachprüfung sie berufen sind, gesetzlich nur geändert werden können durch sie, ist es notwendig, dass nicht bloss der Unterthan, sondern auch der Staat sie dazu in Bewegung setzen kann, um die öffent- lichen Interessen, die durch einen solchen Beschluss verletzt wären, zur Geltung zu bringen. Und so führt der Formalismus dieser Ein- richtung dahin, dass vor diesen Beschwerdebehörden auch die ordent- lichen Verwaltungsbehörden namens des Staates als Beschwerdeführer erscheinen. Der Staat selbst hat ein Beschwerderecht, geradeso wie er ein Klagerecht auszuüben hat vor Civil- und Verwaltungsgerichten; nur dadurch wird eine Abänderung des betreffenden Beschlusses auch zu seinen Gunsten möglich
Diese Einrichtungen finden sich am schärfsten durchgeführt im Beschwerde- verfahren vor den Beschlussbehörden des Preussischen Rechts. Darüber die Dar- stellungen bei v.
Stengel,
Organis. Ges. S. 479 ff.;
Bornhak,
Preuss. St.R. II S. 475 ff. — Ähnlich der Rekurs in Verwaltungssachen nach Bad. Recht,
.
§ 12. Das Beschwerderecht.
Das ganze Bild, das diese Einrichtung bietet, ähnelt in auffallen- der Weise der Stellung des Gerichts und der Form der Rechtspflege. Das Eine, Wesentliche, was daran fehlt, wird noch festzustellen sein
Parey,
Preuss. V.R. 1 S. 170, sagt von Verwaltungsbeschluss- und Ver- waltungsstreitsachen: „In beiden hat man eine richterliche Thätigkeit zu erkennen“. Aber mehr als eine Ähnlichkeit und Vergleichbarkeit ist es bei den Beschluss- sachen nicht.
.
III. Im älteren Recht war das Ziel der Beschwerde wesentlich gedacht als ein
Dienstbefehl
an die untergebene Behörde, der Wandel schafft. Seit der Ausbildung des Begriffs des
Verwaltungs- aktes
kann der Bescheid auch als solcher ergehn und das frag- liche Verhältnis dann mit unmittelbarer Wirkung nach aussen be- stimmen nach Vorbild eines Berufungsurteils. In der förmlichen Be- schwerde ist stets diese letztere Art der Erledigung gemeint.
Seinem Inhalt nach kann dieser Verwaltungsakt die verschieden- artigsten Rechtsverhältnisse betreffen, hier kommt er bloss von seiner prozessrechtlichen Seite in Betracht, nach seiner Bedeutung für das weitere Verfahren. Mit Rücksicht hierauf unterscheiden wir:
1. Der Bescheid lautet
abschlägig,
die Beschwerde wird zurück- gewiesen.
Das hat nicht die Bedeutung eines
bestätigenden Be- rufungsurteils
. Sonst wäre die untere Behörde an den Vollzug dieses Beschlusses gebunden: das Angeordnete beruhte fortan nicht auf ihrem Willen, sondern auf dem für sie unverbrüchlichen Willen der Oberbehörden.
Es ist aber auch nicht, wie es im alten Rechte gemeint war und bei der einfachen Beschwerde noch der Fall sein kann, eine blosse
Mitteilung,
dass die Behörde gegen die angefochtene Massregel nicht einzuschreiten gedenkt. Der Verwaltungsakt, den unser Be- scheid vorstellt, muss als solcher dem Beschwerdeführer, über den er ergeht, etwas bestimmen, das für ihn Rechtens sein soll.
Was für ihn bestimmt wird, ist aber seinem Inhalt nach nichts weiter, als dass die angefochtene Massregel im Beschwerdewege nicht abgeändert werden soll. Das wird bedeutsam gegenüber einer neuen Beschwerde, die dann als einfache Gegenvorstellung ohne Recht auf Prüfung erscheint, oder gegenüber dem Einschreiten einer noch höheren
Verord. v. 12. Juli 1864 und v. 31. Aug. 1884, wo ebenfalls ein Rekurs des Bezirks- beamten gegen den Beschluss der unabhängigen Kollegialbehörde (Bezirksrat) erscheint.
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
Instanz, das seinerseits bedingt sein kann durch rechtzeitige Ober- beschwerde.
Die ursprüngliche Massregel selbst wird von einem derartigen Bescheid rechtlich nicht berührt. Sie bleibt bestehen als Willensakt der unteren Behörde, von dieser zurücknehmbar und abänderbar, ganz wie sie es gewesen wäre ohne Beschwerde und ohne Bescheid.
2. Der Bescheid missbilligt die angefochtene Massregel,
hebt sie auf,
ohne seinerseits etwas Neues an ihrer Stelle zu bestimmen. Dann bedeutet er die reine Verneinung: das Nachgeprüfte soll nicht sein; und zwar ist dieses Nichtsollen mit der Kraft des Verwaltungs- aktes rechtlich bestimmt dem Beschwerdeführer gegenüber. Es ist gleichgültig, ob es deshalb ausgesprochen wird, weil die Massregel rechtswidrig, oder deshalb, weil sie nicht gerecht, nicht zweckmässig war; fortan ist alles ein Unrecht dem Beschwerdeführer gegenüber, was von der unteren Behörde zu seinem Nachteil geschieht und auf der Voraussetzung beruht, dass sie in Gültigkeit bestehe. Was auf Grund der missbilligten Massregel thatsächlich ins Werk gesetzt worden ist, soll rückgängig gemacht werden; der Beschwerdeführer hat ein Recht darauf. Die Beschwerdebehörde wird meist die nötigen Anordnungen in dieser Richtung, wegen Rückerstattungen, Beseitigung von Einrichtungen und Einstellung des weiteren Verfahrens, ausdrück- lich treffen.
Der aufhebende Bescheid gilt aber wie der billigende nur für seinen Fall. Nur dieser bestimmte der Nachprüfung unterzogene Beschluss, diese Massregel, welche Anlass zur Beschwerde gab, sind rechtlich vernichtet. Es ist damit nicht gesagt, dass niemals der- gleichen gegen den Beschwerdeführer geschehen soll. Die untere Behörde kann sofort einen neuen Beschluss gleichen Inhalts fassen, der dann von dem ergangenen Bescheid rechtlich nicht berührt ist. Sie setzt sich nur dem aus, dass er auf neuerdings erhobene Beschwerde das gleiche Schicksal haben wird, und ein keckes Wiederholen des missbilligten Verfahrens, der Beschwerdebehörde zum Trotz, wird von selbst zu persönlichen Verantwortlichkeiten ausschlagen.
3. Der Bescheid kann an Stelle der angefochtenen Massregel und in Abänderung derselben
eigne Anordnungen in der Sache selbst treffen
. Dann ist zugleich alles missbilligt, was damit in Widerspruch steht; im übrigen bestimmt der Bescheid das Verhältnis neu mit der Kraft des Verwaltungsaktes, bindend für alles, was weiter darin geschieht. Die weitere Behandlung der Sache wird an die untere Behörde zurückgehen und für sie liegt die Sache anders, als wenn sie selbst diesen Verwaltungsakt erlassen hätte: der Akt ist für
§ 13. Die Verwaltungsrechtspflege; Voraussetzungen und Wirkung.
sie unverbrüchlich gemäss den allgemeinen Grundsätzen der Ordnung der Behördengewalt, wonach der von den oberen Stellen ausgehende Staatswille als der bessere und stärkere angesehen ist. Von der Beschwerdebehörde dagegen, die ihn erlassen hat, kann er nach den- selben Regeln abgeändert werden, die überhaupt für die Zurücknahme eigener Akte gelten und ebenso stehen ihm deren Oberbehörden ganz in derselben Weise gegenüber, wie überhaupt Oberbehörden einem in unterer Instanz erlassenen Akte. Es kommt nur darauf an, inwieweit diese Behörden zuständiger Weise wieder in die Lage kommen, sich mit dem Akte zu befassen.
Alles Besondere an den Wirkungen dieses Aktes beruht also lediglich auf dem behördlichen Überordnungsverhältnis. Diese Be- sonderheit würde er aber gerade so haben, wenn er auf eine einfache Beschwerde hin ergangen wäre oder auch, wenn die Behörde ihn von Amtswegen erlassen hätte. Der Umstand, dass er im Wege der förm- lichen Beschwerde und durch Geltendmachung des Beschwerderechts erwirkt worden ist, giebt ihm keine weitere rechtliche Eigenschaft, keine neue rechtliche Kraft und Bedeutung. Das ist der Punkt, in welchem der Gegensatz zwischen Beschwerdeweg und Verwaltungs- rechtsweg offenbar werden soll.
§ 13.
Die Verwaltungsrechtspflege; Voraussetzungen und Wirkung.
Der Begriff der Verwaltungsrechtspflege geht von dem der Civil- rechtspflege aus. Er enthält diesem gegenüber einen Gegensatz der Behördenart, von welcher die Thätigkeit geübt wird, beginnt also mit der Scheidung von bürgerlichen Gerichten einerseits und Ver- waltungsbehörden andererseits. Er enthält aber auch eine Gleichheit der Thätigkeitsart: die der Verwaltungsorganisation angehörige Behörde handelt wie ein Gericht und zwar wie ein Gericht bei Entscheidung bürgerlicher Rechtsstreitigkeiten
Daher auch die Verwaltungsrechtspflege früherhin so oft als ein ungehöriger Eingriff in das, was den Civilgerichten gebührt, bekämpft worden ist. In diesem Sinne ging seiner Zeit (1725) der Reichshofrat gegen die bedeutsame Schöpfung Friedrich Wilhelms I., die Preussische Kriegs- und Domänenkammer vor, weil sie eine ge- wisse Rechtsprechung in Finanzsachen über sollte;
Pfeiffer,
Prakt. Ausf. III S. 229. Wegen des Streites über die „Zulässigkeit“ der Verwaltungsrechtspflege bei Beginn der neueren Zeit vgl. oben § 5 Note 16. Ein merkwürdiges Denkmal dieser Feindseligkeit ist die Bestimmung der Reichsverfassung von 1849 § 183:
.
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 11
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
Man darf dieser Einrichtung für das Verwaltungsrecht nicht den gleichen Wert beilegen wollen, den die Civilrechtspflege für das Civilrecht hat. Die Sache liegt sehr verschieden. Für das Civilrecht ist seine Rechtspflege
der
Rechtsschutz, ohne sie giebt es weder Rechtsordnung noch subjektives Recht. Das Verwaltungsrecht kann bestehen auch ohne Rechtspflege, ohne besondere Rechtsschutz- vorkehrungen überhaupt
v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pfl. S. 76, meint im Gegenteil, die Notwendig- keit der Verwaltungsrechtspflege sei „mit dem Begriffe des Verwaltungsrechts von selbst gegeben; das letztere ist ohne sie nicht denkbar“. Das wäre nur richtig, wenn man unter Verwaltungsrechtspflege schlechthin alle staatliche Thätigkeit be- griffe, mit welcher für das Verwaltungsrecht eingestanden wird. Es ist aber ja zweifellos damit nur eine besondere Vorkehrung gemeint.
. Diese bedeuten alle nur eine gewisse Ver- besserung und Verstärkung der Rechtsstellung des Einzelnen der öffentlichen Gewalt gegenüber. Und die Verwaltungsrechtspflege ist unter ihnen wieder nur eine besondere Art, beruhend auf Entlehnung der Eigentümlichkeiten der streitigen Civilrechtspflege
Deshalb enthält das Wort Verwaltungsrechtspflege auch durchaus nicht in sich selbst einen Widerspruch, wie
Pfizer,
Verw. u. Justiz S. 7, zugestehen möchte. Verwaltung und Rechtspflege haben wir ja oben § 1 als verschiedene staatliche Thätigkeitsgebiete auseinander gehalten. Die Verwaltungsrechtspflege ist aber ganz dem Thätigkeitsgebiete der Verwaltung zugehörig, die Entlehnung gewisser rechtlicher Formen, welche auf dem Boden der Justiz gewachsen sind, rechtfertigt ihren Namen, ohne sie deshalb dieser allgemeinen Zugehörigkeit zu entziehen. Es werden hier wie bei der Civilrechtspflege auch die Bezeichnungen: Justiz, Rechtsprechung, Gerichtsbarkeit als gleichbedeutend gebraucht. Die Wahl ist frei, wenn man nur nicht mehr und nicht Bestimmteres hineinlegen will.
.
Wie in der Civilrechtspflege durch einen obrigkeitlichen Akt den Unterthanen im Einzelfall bestimmt wird, was zwischen ihnen Rechtens sein soll, so in der Verwaltungsrechtspflege, was zwischen dem Unter- thanen und der öffentlichen Gewalt Rechtens sein soll: es ergeht ein Verwaltungsakt gemäss dem festgestellten Begriff (oben § 5, II; § 8, I). Das macht natürlich noch nicht die Verwaltungsrechtspflege aus, so wenig wie in jener Formel der Reichtum des Begriffes der Civil- rechtspflege erschöpft ist. Es giebt unzählige Verwaltungsakte, die nicht Verwaltungsrechtspflege vorstellen. Es fragt sich, was sonst noch von den Eigentümlichkeiten der Civilrechtspflege übernommen wird. Das kann gar mancherlei sein; die Übereinstimmung ist mög- licherweise geradezu eine vollständige; möglicherweise unterscheidet sich beides aber auch wieder ganz auffallend. Begriffswesentlich kann
„Die Verwaltungsrechtspflege hört auf, über alle Rechtsverletzungen entscheiden die Gerichte“.
§ 13. Die Verwaltungsrechtspflege; Voraussetzungen und Wirkung.
bloss dasjenige Merkmal der Civilrechtspflege sein, welches überall vorhanden ist, wo Verwaltungsrechtspflege vorliegt, und nirgends vor- handen ist, als da, wo sie vorliegt.
I. Die Civilrechtspflege hat zu ihrem ordentlichen Gegenstande die
Entscheidung eines Rechtsstreites
. Das Urteil bestimmt, was zwischen den Parteien Rechtens sein soll, indem es ausspricht, was für sie schon Rechtens ist. Es sagt lediglich, was das
Gesetz
für diesen Fall gewollt hat, als die viva vox legis. Dadurch macht es zugleich die bereits bestehenden
subjektiven Rechte
erkenn- bar und stattet sie aus mit der zur Erzwingung nötigen Bestimmt- heit. Feststellung ist sein Kern
A. S.
Schultze,
Privatrecht und Prozess S. 219.
. Das Wort
Rechtsprechung,
welches als gleichbedeutend mit streitiger Rechtspflege gebraucht wird, bezeichnet gerade diese Seite davon auf das treffendste
Bernatzik,
Rechtskraft S. 63.
.
Unsere Wissenschaft ist nun ganz unverkennbar von dem Ge- danken beherrscht, dass die Aufgabe der Verwaltungsrechtspflege not- wendig in dieser Weise bestimmt sei, dass es zu ihrem Wesen gehöre, einen derartigen Inhalt zu haben.
Die Verwaltungsrechtspflege hat sich zur Zeit der Kämpfe über ihre Zulässigkeit damit eingeführt, dass sie gerade nur ein Mittel sei, um das
subjektive Recht
zu schützen
K. v.
Pfizer,
Grenzen zwischen Verw.- und Civil-Justiz S. 8, 30, 107; der- selbe, Zulässigkeit der Verw.-Justiz S. 21 ff. Vor allem wird die administrativ- kontentiöse Sache, die Parteistreitigkeit des öffentlichen Rechts in den Vordergrund geschoben als der Normalfall, für welchen doch auch die Gegner eine Verwaltungs- rechtspflege als möglich zugeben müssen:
Goenner,
Entw. eines Gesetzbuchs über d. gerichtl. Verfahren I S. 14, II S. 56 ff.; v.
Weiler,
Verw. und Justiz S. 24;
Poehlmann,
Wesen der sog. adm. kont. Sachen S. 3, S. 34;
Oppenhoff,
Ressortverh. S. 80.
. In den üblichen Begriffs- bestimmungen, mit welchen die Lehre davon eingeleitet zu werden pflegt, steht jetzt noch der Schutz des subjektiven Rechts als ihr wesentlicher Zweck und Daseinsgrund obenan
G.
Meyer,
V.R. I S. 46 Note 2: „Die herrschende Meinung geht davon aus, dass die Verwaltungsrechtsgerichtsbarkeit lediglich zum Schutze subjektiver Rechte berufen sei“. Ebenso
Gluth,
in Arch. f. öff. R. III S. 570 und Note 5, woselbst auch reichliche Litteraturangabe.
.
Freilich hat man sich bei näherem Zusehen nicht verhehlen können, dass es mit dem subjektiven Rechte auf dem Gebiete der Verwaltung eine zweifelhafte Sache ist und dass man, um dem wirklichen Umfang der Verwaltungsrechtspflege zu genügen, gar manches geschützte Interesse als ein Recht durchgehen lassen muss, das man mit gutem
11*
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
Gewissen nicht so nennen kann. Daher der Satz sich mit immer grösserer Entschiedenheit vordrängt, dass die Verwaltungsrechtspflege auch bloss dem
objektiven Rechte
dienen kann, der aufrecht zu erhaltenden
Rechtsordnung,
wobei es dahin gestellt bleibt, was man alles zu dieser rechnen mag
G.
Meyer,
V.R. II S. 46, v.
Stengel
in Wörterbuch II S. 714 erkennen darin eine weitere Aufgabe, welche der Verwaltungsrechtspflege noch übertragen sein kann, vielleicht „über ihre natürlichen Grenzen hinaus“. — Eine Vereinigung beider Gesichtspunkte finden andere darin, dass sie nach dem Vorgange Jherings überall ein subjektives Recht annehmen, wo durch die Rechtsordnung Interessen ge- schützt sind, ein subjektives Recht, wenn nicht des Unterthanen, so doch des Staates: v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pfl. S. 79;
Leuthold
in Annalen 1884 S. 495 ff.;
Loening,
V.R. S. 796 ff. — Eine dritte Partei stellt die ganze Auf- gabe der Verwaltungsrechtspflege ausschliesslich auf den Schutz der Rechtsordnung;
Gneist,
Rechtsstaat S. 270. 271;
Bornhak,
Preuss. St.R. II S. 407. Diese Rechts- ordnung selbst wird dabei freilich in sehr weitem Sinne genommen und umfasst keineswegs bloss Rechtssätze; vgl. oben § 12 Note 2.
.
Alles läuft schliesslich hinaus auf den verhältnismässig umfassen- deren Begriff der Rechtsprechung. Wenn nur ausgesprochen werden soll, was im Einzelfall Rechtens ist, so kann ein subjektives Recht dafür die Grundlage geben oder das anzuwendende objektive Recht, vielleicht auch ein auszulegendes Rechtsgeschäft oder sonst was den Ausspruch rechtlich bindet. Alles muss genügen, um den Begriff der Rechtsprechung und damit die angenommene Bedingung für das Vor- handensein einer Verwaltungsrechtspflege zu erfüllen. Der Gedanke findet üblicher Weise seinen Ausdruck von der Kehrseite: den Gegen- satz einer derartigen Gebundenheit bezeichnet man als ein der Be- hörde zustehendes freies Ermessen und kommt dann ganz folgerichtig zu dem Satze:
Akte des freien Ermessens können nicht Gegenstand der Verwaltungsrechtspflege sein
v.
Lehmayer
in Grünh. Ztschft. IV S. 752;
Seydel,
Bayr. St.R. II S. 440.
Bernatzik,
Rechtskraft S. 37, berichtet das wenigstens als die gewöhnliche Mei- nung. — Wenn die Gesetzgebung, wozu sie ja im stande ist, die Verwaltungsrechts- pflege auf reine Rechtsprechung beschränken will, so drückt sie das gern so aus, dass bestimmt wird: die Verwaltungsgerichte seien in „Ermessensfragen“ nicht zu- ständig. So Österr. Ges. über Errichtung eines V.G.H. v. 22. Okt. 1875 § 3 lit. c; Bayr. Ges. v. 4. Aug. 1878 Art. 13 Ziff. 3; vgl. auch Württemb. Ges. v. 16. Dez. 1876 Art. 13 Abs. 2.
.
Man spricht von einem Ermessen auch bei der gewöhnlichen Rechtsprechungsthätigkeit des Civilgerichts. Wenn es sagen soll, was das Gesetz für den Einzelfall gewollt hat, muss es diesen Willen den Umständen
anpassen
können; und das ist gegenüber der unab- sehbaren Mannigfaltigkeit derselben nur möglich, wenn ihm dabei ein
§ 13. Die Verwaltungsrechtspflege; Voraussetzungen und Wirkung.
gewisser Spielraum gelassen wird. Das Gesetz kann nicht einfach zum Massstab werden, den der Richter nur anzulegen hat; denn die Wirklichkeit erscheint nicht immer in Formen, an denen seine Masse unmittelbar zum Ausdruck kämen; deshalb will es den Einzelfall nur entsprechend treffen und diesen den Verhältnissen angepassten Willen des Gesetzes findet der Richter nach seinem Ermessen. Er würdigt damit den Thatbestand, ob er die vom Gesetze etwa verlangte ver- hältnismässige Bedeutung hat und bestimmt das nach dem Willen des Gesetzes diesen Umständen entsprechende Mass an Schadensersatz, Alimentationspflicht, Lieferungsfrist, Eigentumsbeschränkung.
Aber das Urteil beansprucht nicht, damit etwas Neues angeordnet zu haben durch eigne Zuthat; auch mit diesem Ermessen soll nur gefunden worden sein, was der wohlverstandene Wille des Gesetzes für diesen Fall und demnach der Inhalt des subjektiven Rechtes
schon ist
. Es ist also in Wahrheit kein freies Ermessen, sondern ein gebundenes; ein solches ist hier nicht gemeint. Das richtige freie Ermessen erscheint in der bereits oben § 8, II n. 3 erwähnten Ein- teilung der Verwaltungsakte in Entscheidungen und Verfügungen. Die ersteren sind die Rechtsprechungsakte, die letzteren die Akte des freien Ermessens. In der Verfügung wird der Wille des Staates für das, was in diesem Fall Rechtens sein soll, durch die Behörde neu erzeugt; sie sagt nicht bloss, was schon gewollt ist, sondern sie ist schöpferisch wirksam.
Damit ist nicht gesagt, dass sie dabei machen kann, was sie will. Abgesehen von rein dienstpflichtlichen Gebundenheiten, die hier nicht in Betracht kommen, liegt schon in der Natur der behördlichen Zu- ständigkeit eine gewisse Schranke auch im Verhältnis nach aussen. Sie hat nicht eigne Rechte auszuüben, sondern besitzt ihre Macht nur zur Verfolgung der Zwecke des Staates; sie ist nicht mehr zuständig, sobald sie davon abweicht. Demgemäss ist die Zuständigkeit immer beschränkt auf das, was das öffentliche Interesse fordert; dieses öffent- liche Interesse kann auch der Art nach genauer umgrenzt sein als öffentliche Ruhe, Ordnung, Sicherheit. Aber was demgemäss geschehen darf und geschehen soll, das bestimmt eben die Behörde schöpferisch durch ihren Entschluss, und in dieser freien Bestimmung bei gegebener Grundrichtung liegt das, was der Name
freies Ermessen
aus- drücken soll
Über den Begriff des freien Ermessens der verhältnismässig wenig klärende Schriftenwechsel:
Bernatzik,
Rechtskraft S. 36 ff.;
Tezner,
Zur Lehre von dem freien Ermessen der Verwaltungsbehörden (Separatabdruck aus Allg. Österr. Ger.-
.
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
Wie verhält sich nun zu derartigen Akten die Verwaltungsrechts- pflege, wie unsere neuere Gesetzgebung sie thatsächlich eingerichtet hat
Auf diese Wirklichkeit wird es allein nur ankommen.
Bernatzik,
Rechtskraft, hat ein Mittel gefunden, um im voraus zu wissen, was sie nur bringen kann. Er gebraucht für das, was wir hier meinen und Verwaltungsrechtspflege nennen, d. h. für die Verwaltungsthätigkeit, aus der das rechtskräftige Urteil hervor- geht, den Ausdruck Rechtsprechung. Dagegen ist nichts zu sagen (oben Note 3). Nachdem er aber diesen Ausdruck gewählt hat, behauptet er (S. 63): in dem Wort Rechtsprechung, das er nun streng nimmt, sei die Antwort auf die Frage nach dem Begriff „von selbst gegeben“; es könne sich bei dieser Verwaltungsthätigkeit nur um eine echte Entscheidung handeln. Ist das eine zulässige Beweisführung?
?
Es entspricht der ganzen Bedeutung der Verwaltungsrechtspflege als eines zwar besonders förderlichen, aber nicht unentbehrlichen Institutes des Rechtsschutzes im Gebiete der Verwaltung, dass die Gesetzgebung hier freie Wahl hat. Sie
kann
bestimmen, dass es nur gegeben sein soll, soweit es sich um Rechtsprechung handelt. Es wird sich unter dem massgebenden Einfluss des Vorbildes der Civil- rechtspflege sogar ein gewisser Zug dahin geltend machen. Vielleicht eignet sich auch die Rechtspflege, namentlich wo sie zur Nachprüfung
Zeitung);
Bernatzik
in Grünh. Ztschft. 18 S. 148 ff. — Den Unterschied der beiden Arten von Ermessen giebt
Seydel,
Bayr. St.R. II S. 441, im wesentlichen übereinstimmend mit obigem; die Bezeichnung als richterliches und als administra- tives Ermessen oder Ermessen der Verwaltung ist aber keine glückliche. Bei den einfachen Verwaltungsbehörden findet sich ganz das gleiche gebundene Ermessen wie bei den Gerichten. — Dass die Behörde, welcher das freie Ermessen zusteht, gleichzeitig durch ihre Amtspflicht oder durch ausdrückliche Dienstanweisung in der engsten Weise gebunden sein kann, nur in einer ganz bestimmten Weise davon Gebrauch zu machen, ist für den Begriff gleichgültig. Es handelt sich dabei nur um „die
rechtliche
Freiheit der Entschliessung“ (
Laband,
St.R. I S. 687), also um das Verhältnis der Behörde nach aussen den Unterthanen gegenüber und dafür ist die Dienstpflicht ohne Einfluss.
Tezner,
Zur Lehre vom freien Ermessen S. 20, erläutert das auch als die Auffassung des Österr. Ges. über die Errichtung eines V.G.H. § 3 lit. c; man habe, sagt er, bei dem Ausdruck freies Ermessen nur gedacht an die „Nichtverbundenheit und Nichtgebundenheit der Organe der obrigkeitlichen Gewalt gegenüber dem Einzelnen“. — Indem Bernatzik den Unter- schied zwischen rechtlicher Gebundenheit nach aussen und dienstlicher Gebunden- heit verkennt, ist es ihm gelungen in dem Satze: „Thue was du glaubst, dass es durch das öffentliche Wohl bedingt ist“, eine grosse allgemeine Rechtsnorm zu finden, vermöge deren alle Verwaltungshandlungen gebunden und folglich Recht- sprechung sind (Rechtskraft S. 46). Den Glauben an diese Rechtsnorm hat er sich auch seither nicht rauben lassen (Grünh. Ztschft. 18 S. 150). Sein Gegner Tezner, Zur Lehre vom freien Ermessen S. 19, verfällt in denselben Fehler, wenn er dort das freie Ermessen für ausgeschlossen hält, sobald das obrigkeitliche Organ „ver- möge seiner Amtspflicht“ genauer gebunden ist.
§ 13. Die Verwaltungsrechtspflege; Voraussetzungen und Wirkung.
bereits ergangener Akte eingerichtet wird, ihrer ganzen Form nach vorzugsweise für derartige Fälle. In diesem Gedanken kann die Gesetzgebung geradezu eine Scheidung innerhalb der einzelnen Akte vornehmen, so dass nur die rechtlich gebundenen Stücke davon in die Verwaltungsrechtspflege verwiesen werden, was mit freiem Ermessen daran zu machen ist, ausserhalb bleibt
Das giebt dann eine beschränkte Verwaltungsrechtspflege, wovon unten § 14.
.
Das darf man aber nicht verwechseln mit einer begriffsmässigen Notwendigkeit dieser Sonderung. Nicht einmal in der streitigen Civil- rechtspflege sind Akte des echten freien Ermessens ausgeschlossen. Ein hervorragendes Beispiel giebt die Teilungsklage: dass auf Teilung erkannt wird, ist gebundene Thätigkeit der Behörde; wie geteilt wird, ist nicht Rechtens; das Urteil macht es erst dazu. Das ist schöpfe- risches Wollen, Verfügung nach freiem Ermessen der Zweckmässigkeit, Gerechtigkeit, Billigkeit. Der Name Rechtsprechung, wenn wirs ge- nau damit nehmen, passt nicht darauf. Und doch steht das ganze Ver- fahren im Gegensatz zur freiwilligen Rechtspflege, es ist streitige Rechtspflege nach Form und Wirkung, und die allein entscheiden über den Begriff.
In unvergleichlich reicherem Masse umfasst die Verwaltungs- rechtspflege Akte des freien Ermessens. Sie hat ihre Teilungs- und Auseinandersetzungssachen so gut wie der Civilprozess
Das Bayr. Ges. v. 8. Aug. 1878 hat in etwas doktrinärer Weise den Grund- satz aufgestellt, dass es in Ermessenssachen keine Verwaltungsrechtspflege geben soll (Art. 13 Ziff. 3). Nun kommt aber in Art. 11 der Fall von Auseinandersetzungs- sachen, bei welchen nur nach freiem Ermessen in der Weise des Teilungsurteils die Erledigung stattfinden kann. Das soll im Wege der Verwaltungsrechtspflege geschehen. Das Gesetz sagt, es tritt „schiedsrichterliche Entscheidung“ ein, welche in zweiter Instanz der Verwaltungsgerichtshof macht (Art. 10 Abs. 3). Warum schiedsrichterlich? Das Verfahren und die Wirkungen des Ausspruches sind die nämlichen, wie bei jedem anderen Fall von Verwaltungsrechtspflege;
Krais,
Kom. S. 152;
Kahr,
Kom. I S. 163. Es ist gar kein Grund einzusehen, warum eine öffentliche Behörde, die in ihrer Zuständigkeit vorgeht, auf einmal Schiedsgericht heissen soll. Mit diesem Namen will der Gesetzgeber offenbar nur die Thatsache verhüllen, dass hier, im Widerspruch mit dem unnötigerweise unbedingt auf- gestellten Grundsatze, Verwaltungsrechtspflege eben doch in einer Sache des freien Ermessens stattfindet.
. Es giebt aber überhaupt keine Art von Verfügung, die nicht zum Gegenstand der Verwaltungsrechtspflege werden könnte. Wir sehen unsere Ver- waltungsgerichte berufen, Akte des freien Ermessens nachzuprüfen und selbst zu erlassen nach ihrem ganzen Inhalte, und was sie da- nach aussprechen, giebt ein Urteil von derselben Kraft und Bedeutung,
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
wie wenn es sich um eine reine Entscheidung handelte
Die schlagendsten Beispiele liefert die preussische Gesetzgebung. Zust.Ges. v. 1. Aug. 1883 § 57: gegen den Beschluss auf Einziehung oder Verlegung öffent- licher Wege steht den Beteiligten die Klage zum Verwaltungsgericht zu. Beteiligt sind aber „alle bei der Veränderung Interessierten“; v.
Brauchitsch,
V.Gesetze I S. 303; O.V.G. 5. Juni 1874 (Samml. IV S. 233). In gleichem Sinn wird nach diesem Gesetze die Zweckmässigkeit einer Anordnung zum Gegenstand der Prüfung des Verwaltungsgerichts in Schulbausachen (§ 47), Wegebausachen (§ 56), Angelegen- heiten der Räumung von Gräben und Wasserläufen (§ 66). Ebenso wird nach § 67 über die Festsetzung der Höhe des Wasserstandes bei Stauwerken, welche „beim Mangel rechtsverbindlicher deutlicher Bestimmungen“ durch eine Sachverständigen- kommission vorgenommen wird, falls die Beteiligten nicht damit zufrieden sind, durch Klage zum Verwaltungsgericht eine Nachprüfung erwirkt. — Zust.Ges. v. 29. Juni 1875 § 155 gewährte eine Klage zum Verwaltungsgericht gegen Verfügungen der Ortspolizeibehörde in Bausachen; dazu sagt O.V.G. 13. März 1879: die Ver- waltungsrechtspflege werde mit Unrecht für unzulässig gehalten, wo dem Kläger ein Recht auf Erlangung der Bauerlaubnis nicht zustehe, sondern die diskretionäre Gewalt der Behörde entscheide; denn § 155 Zust.Ges. „lässt den Verwaltungs- richter an die Stelle der Verwaltungsbehörde im engern Sinn treten mit eigner Er- wägung auch der Zweckmässigkeit und Angemessenheit“. Vgl. auch O.V.G. 12. Febr. 1880 (Samml. VI S. 298). — Das französische Recht, welches sonst den Begriff des Rechtsprechungsaktes, acte du contentieux, als des natürlichen und häufigsten Gegenstandes der Verwaltungsrechtspflege, am feinsten ausgebildet hat, beruft gleichwohl dazwischen mit ausdrücklichen Gesetzesbestimmungen die Verwaltungs- rechtspflege zu Anordnungen, die nur aus dem Gesichtspunkte der Zweckmässigkeit zu prüfen sind. So z. B. code forestier Art. 90, wo der Präfekturrat durch Urteil im gewöhnlichen Verwaltungsstreitverfahren ausspricht, ob gemeindliche Weide- gründe entsprechend dem Verlangen der Forstbehörde aufzuforsten sind oder nicht. Das bayrische Recht scheidet in solchem Fall: ob die Behörde solches anordnen kann, ist Rechtsfrage und gehört vor das Verwaltungsgericht, ob sie davon Gebrauch machen soll, ist Ermessensfrage und von der Rechtspflege ausgeschlossen (
Seydel,
Bayr. St.R. II S. 154). Das französische Recht giebt der Rechtspflege auch das letzere. — In ähnlicher Weise wird das bayrische Recht dem preussischen gegen- über überall den Gegensatz der Ermessensfrage hervortreten lassen, in Fällen wo dieses ihn nicht berücksichtigt. Die Beispiele, die
Seydel,
Bayr. St.R. II S. 442, anführt, würden nach preussischem Recht durchweg eine ungeteilte Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts begründen. So namentlich die Bedürfnisfrage bei Wirt- schaftserlaubnissen ist nach bayrischem Recht von der Verwaltungsrechtspflege aus- geschlossen (V.G.H. Samml. 28. Sept. 1880; II S. 77), nach preuss. Zust.Ges. § 114 gehört sie dazu. Der Gegensatz ist nicht etwa begründet in einer verschiedenen Auf- fassung des Begriffs des freien Ermessens. Darüber ist man beiderseitig einig, dass die Bedürfnisfrage eine Sache des freien Ermessens ist. V.G.H. 16. März 1880 (Samml. I S. 185);
Kahr,
Kom. I S. 95; und O.V.G. 20. Okt. 1880, 8. Juni 1881; v.
Brauchitsch,
V.Gesetze I S. 345. Es ist einfach der Wille des Gesetzes, hier, dass diese Sachen der Verwaltungsrechtspflege zugeteilt sein sollen, dort, dass das nicht der Fall ist.
. Das Gesetz
kann
beiderlei Sachen gleichmässig als Rechtspflege behandeln lassen.
§ 13. Die Verwaltungsrechtspflege; Voraussetzungen und Wirkung.
Das ist eine Thatsache, um die man nicht herum kommt
Der Erkenntnis dieser Thatsache können sich auch die Anhänger der herrschenden Lehre nicht verschliessen; sie verdirbt die schönsten Begriffs- bestimmungen. — Bei v.
Stengel,
in Wörterbuch II S. 713 ff., nimmt die Sache z. B. folgenden Gang. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit ist zuerst „die Entscheidung von Streitigkeiten über Ansprüche und Verbindlichkeiten auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts … die Ausübung der V. ist Rechtsprechung“. Sodann, wie oben Note 8 erwähnt, wird anerkannt, dass der Umfang der V. nach manchen Gesetzen über ihre natürlichen Grenzen hinaus erweitert worden ist, indem man ihr statt bloss den Schutz individueller Rechtsverhältnisse auch die Aufrecht- erhaltung der Rechtsordnung überwiesen hat (S. 714). Endlich S. 717 heisst es: „Neben den soeben besprochenen Rechtsstreitigkeiten sind den deutschen Ver- waltungsgerichten nicht selten Angelegenheiten zur Erledigung überwiesen, in welchen die Entscheidung lediglich aus Gründen der Zweckmässigkeit und des billigen Ermessens zu erfolgen hat“. — G.
Meyer,
V.R. I S. 45 ff., beginnt gleich- falls mit dem Ausschluss von Sachen des freien Ermessens (S. 47). Nachher wird aber (Note 4 zu S. 47) ein „freies Ermessen im strengen Sinn“ unterschieden. Verwaltungsakte, bei denen nur ein „gewisses Ermessen“ der Behörden massgebend wird, eignen sich zwar weniger zur Verwaltungsrechtspflege, können aber doch an sie verwiesen sein. Endlich wird bemerkt, dass die Zuständigkeit der preussischen Verwaltungsgerichte, die in dieser Beziehung am weitesten geht, „auf denjenigen Gebieten, wo es sich lediglich um Zweckmässigkeitserwägungen und Beurteilungen thatsächlicher Verhältnisse handelt“, neuerdings einigermassen beschränkt worden ist. —
Roesler
in Grünh. Ztschft. IV setzt S. 202, S. 205 das begriffliche Wesen der Verwaltungsrechtspflege in die Rechtsanwendung und sieht sich dann S. 250 genötigt, die Verletzung des Princips im preussischen Recht zu beklagen. Ebenso v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pfl. S. 79, S. 230; im Nachtrag (S. 744 und 745) be- spricht er das Reichsges. v. 15. Juli 1880, Abänderung des § 32 der Gew.O. betr.: es handelt sich dabei um eine „ganz ausschliessliche Ermessensfrage“ und deshalb „kann die preussische und bayrische Gesetzgebung, welche die Entscheidung hierüber den Verwaltungsgerichten zuweist, noch weniger als bisher gebilligt werden“. Ist diese Verwaltungsrechtspflege, welche von den Gesetzen angeordnet, von den Schriftstellern zu Ehren ihres Begriffes missbilligt wird, Verwaltungsrechtspflege oder nicht? —
Bernatzik
hat durch seine allgemeine Rechtsnorm (oben Note 10) den Begriff der Rechtsprechung soweit ausgedehnt, dass er so ziemlich alle Fälle des freien Ermessens umfasst, an welchen die andern Schriftsteller sich stossen, und sie dadurch „geeignet“ macht zur Verwaltungsrechtspflege. Nur eine gewisse Art von Ermessen schliesst er aus; das ist das von ihm so genannte technische Ermessen; diesem wenigstens gegenüber ist eine nachprüfende Verwaltungsrechts- pflege, eine Rechtskontrolle durch das Verwaltungsgericht nicht möglich. That- sächlich ist das Verwaltungsgericht auch für solche Sachen zuständig erklärt; allein dadurch wird das Princip nicht gebrochen: „Wo darüber hinaus scheinbar in Er- messensfragen judiziert wird, unterscheidet es sich in nichts von einer gewöhnlichen Verwaltungsbehörde“ (Rechtskraft S. 46). Wenn man alles, was nicht stimmt, für blossen Schein erklärt, kann man natürlich jede Begriffsabgrenzung durchführen.
. Also kann es nicht zum Wesen der Verwaltungsrechtspflege gehören, dass darin nur Rechtsprechung geübt, nur Entscheidungen erlassen werden.
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
Noch viel weniger kann der umgekehrte Satz gelten, wonach etwa jeder Verwaltungsakt Verwaltungsrechtspflege wäre, der eine Rechtsprechung, eine Entscheidung enthält. Bei der Justiz trifft das ja wieder äusserlich zusammen; aber die Verwaltung weist uns Akte solchen Inhalts ausserhalb der Verwaltungsrechtspflege als eine ganz ge- wöhnliche Erscheinung auf. Bei der Art, wie so häufig die Gesetz- gebung das Gebiet der Verwaltungsrechtspflege abgrenzt, indem sie nämlich die ihr zugehörigen Arten von Sachen einzeln aufzählt, kann es gar nicht fehlen, dass die eine oder andere Entscheidung draussen bleibt, überhaupt nie in die Verwaltungsrechtspflege gelangt
Die sog. Enumerationsmethode vgl. unten § 14. Zu der Aufzählung von solchen Sachen (Verwaltungsrechtssachen), welche das bayrische Gesetz giebt, be- merkt
Krais,
Kom. S. 47: „Andere als die in den erwähnten Artikeln aufgeführten Angelegenheiten sind daher, auch wenn sie ihrem Wesen nach als Verwaltungs- rechtssachen betrachtet werden könnten, nicht als solche zu behandeln“. Daraus mag man ersehen, wie wenig es dem Begriff der Verwaltungsrechtsprechung hilft, dass man ihn für „von selbst gegeben“ erklärt.
.
Deutlich wird der Gegensatz namentlich da, wo die Verwaltungs- gerichte nur über die Verwaltungsbehörden gestellt sind zu einer Nachprüfung ihrer Akte auf Beschwerde oder Klage, wobei ganz der gleiche Akt bei ihnen nochmals in Frage kommt, ob und wie er er- lassen werden soll. Da war er dann erst, obwohl Entscheidung und in diesem Sinne Rechtsprechung, ein einfacher Verwaltungsakt, nach- her ein Akt der Verwaltungsrechtspflege, ein Urteil
Die Fälle des bayr. V.G. Ges. Art. 10 durchlaufen die unteren Instanzen als reine Verwaltungssachen, um erst zuletzt vor dem Verwaltungsgerichtshofe Gegenstand der Verwaltungsrechtspflege zu werden;
Krais,
Kom. S. 204. — Nach preuss. Recht nimmt ein Streit über die Wegeunterhaltung gemäss § 56 Zust.Ges. folgenden Gang. Die Wegepolizeibehörde ordnet an; der Belastete erhebt Ein- spruch, über welchen die Behörde beschliesst. Gegen den Beschluss findet die Klage im Verwaltungsstreitverfahren statt. Weder die Anordnung, noch der Be- schluss sind Verwaltungsrechtspflege, das Urteil auf die Klage wohl. Wo ist der Unterschied? Das subjektive Recht, die Rechtsordnung, die Rechtsprechung sind doch in allen drei Fällen die nämlichen.
. Je höher wir den Wert dieser Rechtsschutzeinrichtung schätzen, desto bedeutsamer ist die Umwandlung, die damit vor sich gegangen ist; sie kann aber natürlich nicht auf dem Inhalte beruhen, welcher ja der gleiche ge- blieben ist, sondern nur auf dem, was gewechselt hat, auf der Form
Man sucht sich auch auf eine Verschiedenheit des Zweckes, der Absicht, des Interesses zu berufen, welche staatlicherseits dabei verfolgt würden (
Bernatzik,
Rechtskraft S. 63; v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pfl. S. 73 ff.;
Laband,
St.R. II S. 345, 346). Das alles bedeutet nichts für uns, sofern nicht auch die Rechts- gestalt des Aktes danach sich ändert; dann aber ist diese allein das Unter- scheidende.
.
§ 13. Die Verwaltungsrechtspflege; Voraussetzungen und Wirkung.
II. Die Civilrechtspflege bringt ihren Akt, das Urteil ganz un- abhängig von seinem Inhalt unter gewissen
Formbedingungen
zur Entstehung. Solche sind bei ihr in reichlichster Weise entwickelt und werden in allen Stücken für die Verwaltungsrechtspflege von selbst zum Vorbild, das sie nachzuahmen geneigt ist. Es fragt sich nur, was daran wesentlich ist für ihren Begriff, so dass es bei ihr nicht fehlen darf und ausserhalb ihrer in der Verwaltung nicht vor- kommt.
Für das Civilurteil ist eigentümlich die Art der Behörde, von welcher es erlassen wird: das
unabhängige Gericht
gehört in unserer Anschauung zu einer richtigen Civilrechtspflege als ein unent- behrliches Stück. Die Verwaltungsrechtspflege weist entsprechende Erscheinungen auf; unsere Gesetzgebung hat Verwaltungsgerichte ge- ordnet, denen sie in bewusster Nachahmung ganz die gleiche Unab- hängigkeit der Stellung gegeben hat. Es giebt aber auch Verwaltungs- rechtspflege, die von gewöhnlichen Verwaltungsbehörden gehandhabt wird, ohne dass für die Sicherung ihrer Unabhängigkeit irgend welche besondere Vorkehrung getroffen worden wäre
Beispiele bei
Seydel,
Bayr. St.R. II S. 420. Auch der französische Mi- nister ist Verwaltungsgericht; Theorie des Franz. V.R. S. 131. — Damit widerlegt sich die Auffassung, welche das Wesen der Verwaltungsrechtspflege in einer „instanzmässig organisierten und durch unabhängige Organe geübten Rechtsprechung“ finden will; v.
Brauchitsch,
V.Gesetze 1. Aufl. S. 158; O.V.G. 5. Mai 1877 (Samml. II S. 405).
. Und umgekehrt giebt es Verwaltungsbehörden, denen ganz die amtliche Stellung der Gerichte gegeben ist; das sind die unabhängigen Kollegialbehörden, die Beschlussbehörden, wie sie namentlich das preussische Recht aus- gebildet hat (oben § 12 Note 17). Die Beschlüsse, die sie erlassen, sind gleichwohl als Gegensatz zur Verwaltungsrechtspflege gedacht.
Weiter ist die Civilrechtspflege ausgezeichnet durch die feste
gesetzliche Regelung ihres Verfahrens
. Auch für die Ver- waltungsrechtspflege ist ihr Verfahren in grossem Umfang nach dem Vorbild des Civilprozesses rechtssatzmässig bestimmt worden. Aber es besteht thatsächlich noch immer Verwaltungsrechtspflege, der dieser Name nicht verweigert werden kann und die kein gesetzlich geregeltes Verfahren erhalten hat
v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pfl. S. 719. Die Bedeutung der Verwaltungs- rechtspflege kann also nicht wesentlich darin liegen, „durch ein geordnetes, mit mündlicher Verhandlung verknüpftes Verfahren möglichst weit reichende Garantien für eine sachgemässe Behandlung und Erledigung zu gewähren“; O.V.G. 30. Mai 1876 (Samml. I S. 288).
. Und umgekehrt können auch gewöhnliche
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
Verwaltungsakte nach gesetzlicher Vorschrift an ein fest geregeltes Verfahren gebunden sein. Das geht in dem sogenannten Beschluss- verfahren des preussischen Rechts soweit, dass äusserlich eine Ab- weichung vom förmlichen Civilprozess kaum bemerkbar ist. Und doch ist das nicht Rechtspflege
Vgl. oben § 12, S. 157 und Note 18. — Nach bayr. Ges. über Er- richtung eines V.G.H. Art. 31 Abs. 3 sollen die zur Entscheidung von Verwaltungs- rechtssachen gebildeten Senate der Kreisregierungen auch die Fragen des freien Ermessens mit erledigen, die sich dabei ergeben. Das geschieht ganz in dem ge- setzlich vorgeschriebenen Verfahren der Verwaltungsrechtspflege (
Kahr,
Kom. S. 227;
Seydel,
Bayr. St.R. II S. 444); gleichwohl ist selbstverständlich, dass diese Behörden dabei „nicht als Verwaltungsgerichte handeln“. Eigentlich würde ja alles dazu stimmen; aber das Bayr. Ges. will es nicht gemäss seinem strengen Grundsatz gegenüber Ermessenssachen.
.
Aber allerdings ist das Verfahren der Grund und Boden, in welchem die Wurzeln unseres Begriffes liegen. Nicht eines umständ- lich geordneten Verfahrens bedarf die Verwaltungsrechtspflege; wohl aber gehört zu ihrem Wesen, wie zu dem aller Rechtspflege, dass
überhaupt ein Verfahren
ihrem Urteile vorausgehe. Im ge- wöhnlichen Gang der Verwaltung treten behördliche Akte dem Einzel- nen ordnungsmässig oft ganz unvermittelt gegenüber, so dass er erst aus der Kundgabe erfährt, was für ihn gelten soll. Niemals würde ein solcher Überfall als ein Urteil angesehen werden. Begriffs- wesentlich ist für alle Rechtspflege,
dass vor ihrem Urteil die davon Betroffenen sich darüber aussprechen und da- rauf einwirken können
Dieser Gedanke wird insbesondere auch bedeutsam, wenn eine gewöhnliche Verwaltungsbehörde zugleich Verwaltungsgericht ist und kein gesetzlich geregeltes Verfahren besteht. Dann entscheidet sich die Frage, ob sie als Gericht gehandelt hat, lediglich danach, ob sie nach Anhörung der Parteien gesprochen hat oder nicht. Letzterenfalls ist der Akt auch gültig, aber er hat nicht die besondere Wirkung eines Urteils. Bl. f. adm. Pr. 22 S. 408; V.G.H. 16. Jan. 1880 (Samml. I S. 102); 1. Febr. 1881 (Samml. II S. 568); 26. April 1881 (Samml. II S. 710); 1. Mai 1883 (Samml. IV S. 489). Vgl. auch Theorie des Franz. V.R. S. 133 ff.
. Das bedeutet von selbst ein ge- wisses Verfahren. Im Civilprozess und dem ihm nachgebildeten Verwaltungsgerichtsprozess ist diese den Beteiligten zustehende An- teilnahme einer der wichtigsten Gegenstände, die da im Zu- sammenhang des Ganzen ihre Ordnung finden. Die
Parteirechte
gründen sich darauf. Wenn für das Verfahren keine gesetzlichen Bestimmungen bestehen, so ist doch schon damit, dass Verwaltungs- rechtspflege sein soll, von selbst angeordnet, dass den Beteiligten eine
§ 13. Die Verwaltungsrechtspflege; Voraussetzungen und Wirkung.
solche Stellung als Parteien zukommen und ein Verfahren eingehalten werden soll, das dem entspricht
In diesem Sinne ist es richtig, was
Loening,
V.R. S. 821 Note 1, aus- führt: dass die Vorschriften der C.Pr.O., auch wenn sie nicht unmittelbar rechts- verbindlich gemacht sind für die Verwaltungsrechtspflege, ihr doch als Anhalt dienen zur sachgemässen Führung des Verfahrens. — Die Notwendigkeit eines dem Urteil vorausgehenden Verfahrens möchte auch
Bernatzik,
Rechtskraft S. 63 und 64, hervorheben. Er führt sie zurück auf eine damit „untrennbar verbundene Vor- stellung“. — Über Parteirechte:
Merkel,
Encyklopädie § 770. v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pfl., sieht gemäss einer auch sonst verbreiteten Lehrmeinung in dem publizistischen Klagerecht und dem Parteirecht überhaupt nur den Aus- fluss des dahinterstehenden materiellen Rechtsanspruchs, der dadurch gesichert werden soll. Darüber
Wach,
Feststellungsanspruch S. 22 ff. Gerade die Ordnung des Verwaltungsrechtsschutzes beweist aufs klarste, dass materielle subjektive Rechte bestehen können ohne Rechtspflege und folglich ohne entsprechende Partei- rechte, und dass andererseits Rechtspflege und folglich Parteirechte gewährt sein können zum Schutz beliebiger materieller Interessen, die ihrerseits nicht die Ge- stalt von subjektiven Rechten haben.
.
Wenn es demnach zum Wesen der Verwaltungsrechtspflege ge- hört, dass hier ein Verwaltungsakt erzeugt wird mit einem gewissen rechtlich bedeutsamen Anteil des davon Betroffenen, so ist die ent- scheidende Frage die, worin die rechtliche Bedeutung dieses Anteils besteht. Die Civilrechtspflege zeigt uns diesen Anteil in verschiedener Gestalt. Sie beginnt damit, dass es der beteiligte Unterthan ist, der die obrigkeitliche Thätigkeit überhaupt erst in Bewegung setzt und das Urteil herbeiführt mit seinem Anspruch auf Rechtshülfe, dem
Klage- recht
. Auch in der Verwaltungsrechtspflege giebt es ein solches. Aber hier erscheint es nicht notwendig und nicht überall. Sie geht möglicherweise auch vor auf Antrag einer öffentlichen Behörde gegen den Unterthanen, der sich nur verteidigt. Sie gleicht dann der Straf- rechtspflege. Wenn man da von einem Klagerecht der Obrigkeit sprechen will, so ist das nur eine äusserliche Entlehnung des Aus- drucks; um Rechtsschutz für die Obrigkeit handelt es sich überhaupt nicht
Beispiele: Preuss. Zust.Ges. § 36 Ziff. 4 (Verfahren auf Entfernung aus dem Amte), § 119 und § 120 (Untersagung von gewerblichen Betrieben u. s. w.). —
Loening,
V.R. S. 797, nennt zunächst als Voraussetzung des Verwaltungsstreit- verfahrens schlechthin die Klage des verletzten Unterthanen; nachher (S. 817, 818) wird dann richtig hinzugefügt, dass auch dem Staate die Stelle des Klägers zu- erteilt sein kann; dadurch muss freilich auch die ganze Einrichtung in ein andres Licht treten.
. Andererseits besteht ein Anspruch auf Rechtshülfe ganz im Sinne dieses Klagerechts d. h. als Recht auf einen obrigkeitlichen Ausspruch über das Verhältnis
anch
ausserhalb der Verwaltungsrechts-
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
pflege: wir haben ihn bereits kennen gelernt im Beschwerderecht (oben § 12, I n. 3). Die Verwaltungsrechtspflege muss dem gegen- über ein Mehr bedeuten.
Wenn das Vorbild des Klägers, der das Urteil verursacht, für die Verwaltungsrechtspflege nicht ausreicht, so bietet der Civilprozess einen umfassenderen Grundsatz, der auch die Rechtsstellung des Beklagten begreift: den
Anspruch auf rechtliches Gehör
. Über niemand darf ein Urteil gesprochen werden, ohne dass er vor der urteilenden Behörde zu Worte gekommen wäre oder, wenn er wollte, dazu hätte kommen können, um seine Interessen zu vertreten. Ist die Nicht- beachtung des Anspruchs auf Rechtshülfe ein Unrecht gegen den Berechtigten, als Rechtsverweigerung, so ist die Versagung des recht- lichen Gehörs ein Unrecht, das die Rechtsungültigkeit des unter solchen Umständen erlassenen Aktes herbeiführt. Allein die gleiche Form- bedingung kann die Anhörung der Beteiligten auch ausserhalb der Verwaltungsrechtspflege bedeuten. Das Gesetz schreibt sie bei mancher- lei Verwaltungsakten vor mit der Wirkung, dass sie ungültig sind, wenn diese Form nicht erfüllt ist; und doch werden diese Akte da- durch nicht zu Akten der Verwaltungsrechtspflege, nicht zu Urteilen
Über Ungültigkeit wegen Versagung des Gehörs innerhalb wie ausserhalb der Verwaltungsrechtspflege:
Krais,
Handb. I S. 63;
Seydel,
Bayr. St.R. II S. 394; V.G.H. 12. Okt. 1870 (Samml. II S. 94).
. Das rechtliche Gehör, das die Verwaltungsrechtspflege den Beteiligten eröffnet, muss also mehr sein als eine blosse Bedingung der Gültigkeit.
Was der Anspruch auf rechtliches Gehör für die Verwaltungs- rechtspflege wirklich bedeutet, wird erst klar durch einen anderen Begriff, der mit ihr zusammenhängt, durch den Begriff der
Rechts- kraft
. Der in der Verwaltungsrechtspflege erzeugte Akt, das Ver- waltungsurteil soll der Rechtskraft fähig sein wie das Civilurteil. Es kann angefochten werden im Instanzenzug der Verwaltungsrechtspflege, wie jenes in dem seinigen. Sofern das nicht geschieht oder nicht mehr möglich ist, wird es rechtskräftig. Diese Rechtskraftfähigkeit als eine besondere Eigenschaft des Verwaltungsurteils, mit der es sich auszeichnet vor einfachen Verwaltungsakten, ist eine Thatsache, über welche kein Streit besteht. Sie wird allgemein anerkannt
G.
Meyer,
V.R. I S. 65;
Loening,
V.R. S. 245 Note 2; v.
Stengel
in Wörterbuch S. 792; v.
Sarwey,
Öff. u. V.R.Pfl. S. 733;
Roesler
in Grünh. Ztschft. IV S. 268; v.
Stengel,
Preuss. Organis.Ges. S. 524;
Seydel,
Bayr. St.R. II S. 393;
Schmitt,
Grundlagen der Verw.R.Pfl. S. 128;
Laband,
St.R. I S. 397. Besonders kräftig Bad. V.G.H. 14. März 1871 (Samml. S. 92).
.
§ 13. Die Verwaltungsrechtspflege; Voraussetzungen und Wirkung.
Was bedeutet aber die Rechtskraft? Der Name wird ja in mancher- lei Sinn gebraucht. Wenn er einfach die
Vollstreckbarkeit
eines Aktes ausdrücken will, so ist damit für uns nichts besonderes gesagt; vollstreckbar sind von Natur alle Verwaltungsakte
Kloeppel,
Einrede der Rechtskraft S. 4;
Parey,
Preuss. V.R. I S. 230.
. Der Schwerpunkt des Begriffes liegt in der
Unabänderlichkeit
des Aktes und zwar in einer Unabänderlichkeit, die daher kommt, dass er in der Verwaltungsrechtspflege erzeugt worden ist.
Verwaltungsakte können noch auf andere Weise unabänderlich geworden sein. Ein Verwaltungsakt, der die Instanzen durchlaufen hat, oder sonst nicht mehr anfechtbar ist, namentlich weil er etwa durch eine Beschlussbehörde erledigt wurde, die ihrer Zuständigkeits- ordnung nach nicht mehr mit ihm befasst werden kann, ist thatsäch- lich zu einer gewissen Unabänderlichkeit gelangt (oben § 12, III n. 3)
Man bezeichnet auch diese Unanfechtbarkeit als Rechtskraft:
Bernatzik,
Rechtskraft S. 127 ff.; O.V.G. 5. Okt. 1885 (Samml. 12 S. 369);
Seydel,
Bayr. St.R. II S. 504. — Die wahre Rechtskraft bedeutet aber im Gegensatz dazu eine Unabänderlichkeit, welche auf einer besondern eignen Kraft des Aktes selbst be- ruht, daher auch die ihn erlassende Behörde selbst daran gebunden ist (Bl. f. adm. Pr. 1876 S. 139 ff.) und der Akt eine Tragweite bekommt über dieses Ver- fahren hinaus (
Schanze,
Ztschft. f. Stf.R.V. IV S. 459). — Treffend R.G. 2. Juni 1881 (
Reger,
II S. 77): Strafbefehl wegen verbotenen Schiessens vollstreckbar geworden; nachher Anklage wegen fahrlässiger Tötung durch eben diesen Schuss; die Einrede ne bis idem wird verworfen. Wenn nach Stf.Pr.O. § 450 bei ver- säumtem Einspruch der Strafbefehl „die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils“ er- langen soll, so kann darin „wohl eine Gleichstellung desselben mit dem Urteil be- züglich der Anfechtbarkeit und Vollstreckbarkeit, nicht aber mit derjenigen Wirkung des Urteils, welche gerade in der ihm vorausgehenden Verhandlung ihren Grund hat, gefunden werden“. Diese letztere ist die wahre Rechtskraft, die nicht bloss das Verfahren erledigt, sondern auch das Verhältnis zwischen Staat und Unterthan für diesen Fall erschöpfend bestimmt, so dass insbesondere die „Konsumtion der Strafklage dadurch bewirkt wird“. Hiermit ist das ganze Wesen der Rechtskraft gekennzeichnet: ihr besonderer Ausgangspunkt und ihre besondere Tragweite.
. Ein Verwaltungsakt, der ein subjektives öffentliches Recht begründet hat, ist durch dieses Recht insoweit gebunden, als er wenigstens nicht im Widerspruch damit geändert werden kann (oben § 9, III n. 1)
In diesem Sinne gebraucht das Wort Rechtskraft
Ulbrich,
Öst. St.R. S. 438 (nachher S. 449 kommt er auf den richtigen Sinn zurück). Die gleiche Ausdrucksweise in Österr. V.G.H. v. 8. Okt. 1879 (
Budwinsky,
III S. 326) und 7. Nov. 1882, 5. Dez. 1883 (
Budwinsky
No. 2281, No. 2316).
. Die Rechtskraft bedeutet eine Unabänderlichkeit des Aktes, die ihm zukommt durch die
Art seiner Entstehung,
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
und die beruht auf der
Gebundenheit dieses Aktes dem Unterthanen gegenüber, für den er ergangen ist
Bülow
in Arch. f. civ. Pr. Bd. 62 S. 92 ff.;
Kloeppel,
Die Einrede der Rechtskraft S. 86;
Glaser,
Stf.Pr. I S. 9 ff.;
Schanze
in Ztschft. f. St.V. IV S. 475.
.
Die Rechtskraft ist auf diese Weise nichts anderes als der Aus- druck eines
subjektiven öffentlichen Rechts der Partei
. Indem das Urteil zu ihrem Nachteil und gegen ihren Willen nicht geändert werden kann, sondern ihr gegenüber rechtlich bindend und zu handhaben bleibt für die Behörde, die es erlassen hat, wie für die ganze vollziehende Gewalt, wer immer damit in Berührung kommt, hat sie Macht erworben über ein Stück öffentlicher Gewalt in dem oben § 9, III festgestellten Sinn.
Indem dieses Recht am Urteil erworben wird durch seine Ent- stehungsart, durch die
Form der Verwaltungsrechtspflege,
in der es erzeugt wurde, erläutert sich beides gegenseitig.
Es ist keine freie Erfindung des „Zwecks im Recht“, dass eine solche Art von Unabänderlichkeit, wie die Rechtskraft bedeutet, ein- geführt wurde und dass sie gerade an die Erfüllung der Form der Verwaltungsrechtspflege geknüpft wurde: das Recht der Partei am Urteil wächst innerlich heraus aus ihrer Rechtsstellung gegenüber seiner Erzeugung; handelnd oder stillschweigend hat sie das Urteil rechtlich bedingt und mitgewirkt bei seiner Entstehung. Darum ge- hört es ihr
Bülow,
a. a. O. S. 93 Note 92: „Darin, dass im Civilprozess das konkrete Recht erst durch die Bemühungen der Parteien herausgearbeitet wird, liegt der Grund, weshalb die Rechtskraft auf die Parteien beschränkt bleiben muss“. S. 94 Note kommt dann ein sehr bedeutsamer Vergleich: da das Urteil auf diese Weise zugleich das Werk der Parteien ist, „versteht sich die Rechtskraft des Urteils ebenso, ja noch mehr von selbst, wie die absolute Verbindlichkeit des Gesetzes“. Auch dieses bietet bei seiner Entstehung „einen der Herstellung des konkreten Rechtes durch den Prozess parallel gehenden Grundzug“ in dem Zusammenwirken der Volksvertretung mit dem Staatsoberhaupt, das schliesslich das Gesetz erlässt. —
Kloeppel,
a. a. O., bringt einen andern Vergleich: die Rechtskraft gründet auch er auf die Mitwirkung der Parteien, durch welche das konkrete Recht „heraus- gefördert“ wird. Diese Mitwirkung aber ist eine Anteilnahme an der Ausübung der öffentlichen Gewalt durch die Parteien, „die hierbei zugleich eine Selbst- verwaltung öffentlichen Rechts ausüben“. Schon vorher (S. 83) waren die Einzelnen nach ihrer Rechtsstellung im Prozess als Träger einer öffentlichen, einer „Selbst- verwaltungsfunktion“ bezeichnet worden. Das alles darf natürlich nicht mehr sein wollen, als ein Vergleich, der wohl geeignet sein mag, die Sache anschaulich zu machen. Die innere Zusammengehörigkeit des Anteils der Unterthanen an der Verwaltungsrechtspflege mit der Selbstverwaltung ist auch in Theorie des Franz. V.R. S. 22 betont und die Rechtskraft aus diesem Recht der Partei gefolgert worden (S. 102).
.
§ 13. Die Verwaltungsrechtspflege; Voraussetzungen und Wirkung.
Die rechtliche Natur der Teilnahme am Verfahren, zu welcher der Einzelne berufen ist, sobald es sich um Verwaltungsrechtspflege handelt, bestimmt sich andererseits durch dieses Endziel. Wesentlich ist nicht das Klagerecht noch die Bedingtheit, der Gültigkeit des Urteils durch das rechtliche Gehör; sondern darauf kommt es an, dass diese Teilnahme gemeint ist als eine solche, die dem darauf er- gehenden Akte die Rechtskraftfähigkeit verleiht. In der Berufung zu einer solchen Teilnahme liegt der Kern des Begriffes der Partei im Civilprozess. Dass der Einzelne, über welchen der Verwaltungsakt ergehen soll, als Partei in diesem Sinne bei der Erlassung des Aktes zugezogen werde, darin besteht das Wesen der Verwaltungsrechts- pflege.
Verwaltungsrechtspflege ist Erlassung eines Ver- waltungsaktes unter Zuziehung des beteiligten Unter- thanen als Partei im Sinne des Civilprozesses und ins- besondere mit der Wirkung der Rechtskraftfähigkeit des Aktes
.
Da Rechtskraft im wohlverstandenen Sinne die civilprozessmässige Rechtsstellung der Beteiligten im Verfahren schon voraussetzt, so lässt sich die Begriffsbestimmung auch kürzer fassen dahin:
Verwaltungs- rechtspflege ist Erlassung eines rechtskraftfähigen Ver- waltungsaktes
.
Auf diese Weise ist die Verwaltungsrechtspflege eine staatliche Thätigkeit, die ihre eigentümliche Art ganz und gar in der formellen Seite hat. Daher ihre mannigfaltige Verwendbarkeit, die nur dadurch recht verständlich wird. Jede Art von Verwaltungsakt, ohne Rück- sicht auf den Inhalt, ist fähig, in diese Form gebracht zu werden. Die dadurch bestimmten Beziehungen zwischen Staat und Unterthan werden dann in der ihr eigentümlichen Weise festgelegt: die Grenzen des Rechts und des zu achtenden Interesses des Einzelnen, die in diesem Getriebe sonst immer von Fall zu Fall neu in Frage kommen und neu erwogen werden, sichert sie stellenweise durch einen Grenzstein, der unverrückbar und unbestreitbar ist schon allein deshalb, weil sie ihn gesetzt hat. Das ist ihr besonderer Wert als Rechtsschutz- einrichtung. Sie hat darin eine gewisse Verwandtschaft mit der Be- urkundung
Bernatzik,
Rechtskraft S. 133: „Die Wirkungen der Beurkundungen ähneln denen der materiellen Rechtskraft“.
.
Im Vergleich mit den überschwänglichen Ausdrücken, in welchen üblicher Weise von der Wichtigkeit der Verwaltungsrechtspflege ge-
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 12
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
sprochen wird
Sie soll sein „ein Schutz gegen die absolute Monarchie oder ein Korrektiv des parlamentarischen Parteiregiments“ (
Jolly
in Tüb. Ztschft. 1879 S. 578), „eine Schöpfung vorzugsweise germanischer Auffassung von Staat und Recht“ (
Gneist
in Holtzendorffs Rechtslex. III S. 1113), „eines der grossen Principien, auf welchen die Wohlfahrt und Freiheit der Staaten beruhen“ (v.
Stein,
V.Lehre I, 1 S. 374), u. s. w.
, mag dieses Ergebnis allerdings etwas geringfügig vorkommen. Aber man denkt sich da eben die Verwaltungsrechts- pflege immer schon verbunden mit den sonstigen guten Einrichtungen, die in der Wirklichkeit regelmässig dazu kommen: Unabhängigkeit der erkennenden Behörde, gesetzlich geregeltes Verfahren u. s. w., fasst sie auch in ihrer lohnendsten Aufgabe, wo sie die Form giebt für die Nachprüfung behördlicher Thätigkeit, die ein Recht des Einzelnen oder die Rechtsordnung selbst verletzt haben soll. Das alles giebt es auch ausserhalb der Verwaltungsrechtspflege; sie giebt nur einen einzigen, wenn auch vielleicht besonders kennzeichnenden Punkt dazu, der allein ihr eigentümliches Wesen ausmacht. Das Lob, das das Ganze verdient, häuft sich alsdann für die gemeine Anschauung auf ihren Namen. Aber für den juristischen Begriff muss die Scheidung in aller Schärfe bestehen bleiben.
§ 14.
Fortsetzung; Arten der Verwaltungsstreitsachen.
Die Verhältnisse, welche in Form der Verwaltungsrechtspflege zu behandeln sind, nennen wir
Verwaltungsstreitsachen
. Das Gesetz bestimmt, welche das seien
Nur so kann ein Recht des Einzelnen dabei entstehen. Das schliesst nicht aus, dass das Gesetz, welches die Verwaltungsrechtspflege ordnet, althergebrachte Begriffe von Verwaltungsstreitsachen stillschweigend übernimmt. Ein hervorragendes Beispiel bietet der acte du contentieux des französischen Rechts (Theorie des Franz. V.R. S. 103).
. Manche Gesetzgebungen be- dienen sich dafür eines stehenden Ausdruckes
Die Preuss. Gesetzgebung hat z. B. die Ausdrucksweise durchgeführt, dass Verwaltungsrechtspflege gemeint sein soll, wenn es heisst, die Behörde „entscheidet“ darüber, nicht Verwaltungsrechtspflege dagegen, wenn es heisst, die Behörde „be- schliesst.“ Das Bayr. Gesetz bezeichnet die Zugehörigkeit einer Sache zur Ver- waltungsrechtspflege durch den Namen „Verwaltungsrechtssache“.
. Im übrigen ist es Sache der Auslegung, ob das Gesetz das gewollt hat. Insbesondere kann es entnommen werden aus der Zuweisung einer Sache an ein
Verwaltungsgericht
d. h. an eine Behörde, welche eigens dazu
§ 14. Arten der Verwaltungsstreitsachen.
bestellt ist, Verwaltungsrechtspflege zu üben. Aus der Art, wie das Gesetz die Verwaltungsstreitsachen bestimmt, erhalten diese ihre Besonder- heiten nach verschiedenen Richtungen.
1. Die bürgerliche Rechtsstreitigkeit wie die Strafsache haben ihren natürlichen selbstverständlichen Umfang: sobald die Obrigkeit im Civil- und Strafrecht bestimmen soll, was Rechtens ist, geschieht es in Form der Rechtspflege. Auf dem Gebiete der Verwaltung da- gegen ist das Natürliche, von selbst Gegebene dafür der einfache Ver- waltungsakt; er bleibt auch die Regel und das Gesetz trifft immer nur eine
Auswahl
von Sachen, welche statt dessen in Form der Ver- waltungsrechtspflege zu erledigen sind.
Diese Auswahl kann es in der Weise treffen, dass es die Ver- waltungsstreitsachen nach gewissen
allgemeinen Merkmalen
bezeichnet. Die Merkmale werden der rechtlichen Gestalt des zu be- handelnden Verhältnisses entnommen und gern so bestimmt, dass eine Rechtsprechung vorzunehmen ist; doch ist das keineswegs ausschliess- lich der Fall. Es können aber auch die zur Verwaltungsrechtspflege bestimmten Arten von Sachen bezeichnet werden nach dem be- sonderen Inhalt des Verhältnisses. Da bekommt sie dann ihren Stoff nicht durch einen allgemeinen Grundsatz, sondern durch eine
Aufzählung
der einzelnen Gegenstände
Die sogenannte Enumerations-, Taxations-, Fixationsmethode.
. Auch hierbei können die Fälle der Rechtsprechung bevorzugt werden; Fälle des freien Er- messens mischen sich nur verhältnismässig leichter hinein. Ein tief- gehender Gegensatz besteht zwischen den beiden Verfahrensarten nicht; eine Auswahl bedeuten sie beide. Thatsächlich erscheinen sie in unseren Gesetzgebungen
gemischt:
es wird bald diese, bald jene bevorzugt und grundsätzlich befolgt; dazwischen aber bedient man sich wohl auch der anderen
Das preuss. Recht giebt meist Einzelaufzählung, daneben aber das allgemeine Rechtsinstitut der Anfechtungsklage gegen polizeiliche Verfügungen (L.V.G. § 127). Das bayr. Recht durchbricht seine Aufzählung durch den allgemeinen Satz, dass alle diese Sachen nur soweit zur Verwaltungsrechtspflege gehören, als sie Recht- sprechungsfragen enthalten. Umgekehrt haben württemb., österreich., franz. Recht einen allgemeinen Grundsatz, wonach sich bestimmt, was zur Verwaltungsrechts- pflege gehört, zählen aber daneben wieder einzelne Sachen auf, die ihr unabhängig davon zugewiesen sind (Würt. Ges. v. 16. Dez. 1876 Art. 10;
Ulbrich,
Öster. St.R. S. 449 ff.; Theorie des Franz. V.R. S. 110).
.
Mit diesem Gegensatz zur Civilrechtspflege, der sich in der Aus- wahl ihres Stoffes kundgiebt, hängt eine andere Eigentümlichkeit der
12*
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
Verwaltungsrechtspflege zusammen: sie hat
ursprüngliche
und
nachträgliche Verwaltungsstreitsachen
Die französischen Schriftsteller bezeichnen diesen Gegensatz mit den Aus- drücken contentieux a priori und contentieux a posteriori.
.
Unter ursprünglichen Verwaltungsstreitsachen verstehen wir solche Verhältnisse, die von vornherein, sobald sie im Einzelfall eine obrig- keitliche Bestimmung bekommen sollen, diese erhalten in Form der Rechtspflege. So geht es durchweg mit den Sachen, die der Civil- und Strafrechtspflege gehören. Die Verwaltungsstreitsachen
können
in der gleichen Weise geordnet sein. Bei ihnen ist aber auch eine andere Anordnung möglich. Das Urteil hat hier die obrigkeitliche Bestimmung durch einfachen Verwaltungsakt neben sich und die Scheidung beider kann gelegt sein zwischen die erste und zweite Instanz. Die Behörde spricht zunächst aus, was Rechtens sein soll, ohne besondere Form; nur im Falle die Beteiligten sich nicht dabei beruhigen, findet auf ihren Antrag eine neue Prüfung und Bescheidung statt, diese aber jetzt in Form der Verwaltungsrechtspflge. Die Sache wird nachträglich Verwaltungsstreitsache. Dafür geben Civil- und Strafrechtspflege kein Vorbild. Die Rechtsinstitute der Zahlungsbefehle und Strafbefehle machen nur scheinbar eine Ausnahme. Da handelt es sich um einen Versuch, die Sache summarisch zu erledigen; der Befehl ist dem Verfahren nur vorgeschoben und verschwindet einfach, sobald der Einspruch erhoben ist. Unser Verwaltungsakt dagegen stellt das ordentliche Verfahren vor und verhält sich zu dem nach- prüfenden Urteil wie das Versäumnisurteil oder in dem regelmässigen Falle, wo die nachträgliche Rechtspflege von einer andern Behörde geübt wird, wie das Urteil erster Instanz. Er ist auf das Rechts- mittel hin nicht einfach wie nicht ergangen, sondern wird nach- geprüft, bestätigt oder aufgehoben oder abgeändert. Besonders deut- lich wird seine Stellung, wenn die Nachprüfung nur auf bestimmte Punkte, die Rechtsfrage z. B., sich erstreckt d. h. die nachträgliche Rechtspflege zugleich die Natur einer beschränkten Rechtspflege hat in dem unter n. 3 genauer zu entwickelnden Sinne. Das giebt dann die sogenannte
Rechtskontrolle,
die ja gerade voraussetzt, dass der Schwerpunkt der obrigkeitlichen Ordnung des Falles in dem nach- zuprüfenden Akte liegt.
Gerade in dieser zweifachen Verwendungsart der Verwaltungs- rechtspflege bekundet sich wieder die Rolle, welche sie im Verwaltungs- recht spielt: es ist Zweckmässigkeitsfrage, ob man sie überhaupt, und
§ 14. Arten der Verwaltungsstreitsachen.
ob man sie früher oder später an die Stelle des einfachen Ver- waltungsaktes treten lässt
Man wird der Bedeutung der Verwaltungsrechtspflege nicht gerecht, wenn man einseitig nur ihre Dienste für die „Rechtskontrolle“ hervorhebt. So
Gneist,
Rechtsstaat S. 273ff.;
Loening,
V.R.S.797; am rückhaltslosesten
Bornhak,
Preuss. St.R. II S. 417: „Das Wesen der Verwaltungsgerichtsbarkeit besteht daher in der Aufsicht gegenüber Verwaltungsakten der Behörden“. Er verkennt nicht, dass die Verwaltungsgerichte dazwischen in Form des Prozesses „selbst die ursprüngliche Anordnung erlassen“ (S. 419). Da hilft ihm aber das bekannte Formular: es ist Verwaltungsrechtspflege nur im formellen, nicht im materiellen Sinn! — Umgekehrt möchte
Leuthold
in Annalen 1884 S. 427 ff. an Stelle der blossen Kontrolle, die ihm nicht genügt, alles Vorgehen der öffentlichen Verwaltung an die Form der ur- sprünglichen Rechtspflege binden; statt „Selbsthülfe“ zu üben, soll sie künftig den betreffenden Unterthan verklagen (S. 430); sogar das Verhältnis des Soldaten zum Befehlshaber würde so zu behandeln sein (S. 434). „Theoretisch, heisst es, lässt sich kaum ein Grund finden, warum im Falle der Weigerung des Gehorsams die öffentliche Verwaltung von dem Klagewege entbunden sein sollte“. Das Wort theoretisch ist hier entschieden im Sinne von utopistisch gebraucht.
.
2. Zum Wesen der Rechtspflege gehört die
Partei
. Darunter verstehen wir dasjenige Rechtssubjekt, dessen Verhältnis durch das ergehende Urteil bestimmt werden soll und für welches denn auch allein die Rechtskraft wirkt
Wach,
C.Pr.R. I S. 518.
. Es genügt, dass die Behörde
ein
Rechtssubjekt dazu vor sich hat; es können mehrere neben einander ihr gegenüber stehen, alle gleichmässig beteiligt daran, dass der Aus- spruch über sie in bestimmter Richtung ergehe, z. B. mehrere An- geschuldigte vor dem Strafrichter; das macht keinen Unterschied. Es können aber auch mehrere Parteien in entgegengesetzten Interessen beteiligt sein, dergestalt, dass jede zugleich der Staatsgewalt gegenüber- steht, von der sie Recht nimmt, und der Gegenpartei, gegen welche sie Recht erhalten will, z. B. die Parteien im Civilrechtsstreit. Wir be- zeichnen jenen Fall als die
einseitige,
diesen als die
zweiseitige Rechtspflege
. Die geordnete Anteilnahme, welche der Partei in dem zum Urteil führenden Verfahren zugewiesen ist, nennen wir die
Parteirolle,
die Partei von dieser Seite betrachtet Prozesspartei, die Rechte, welche ihr dabei zustehen, Prozessführungsrechte
Wach,
a. a. O. S. 533. Wir verallgemeinern aber hier: um eine Partei- rolle zu haben, muss man nicht notwendig Kläger oder Beklagter sein; es giebt auch einseitige Parteirollen.
. Wo das Verfahren darauf angelegt ist, dass entgegengesetzte Parteirollen darin zur Geltung kommen, sprechen wir von Rechtspflege mit
kontradiktorischer Prozessführung;
wo dagegen nur eine Art von Parteirolle gegeben ist, nennen wir es Rechtspflege
mit ein- seitiger Prozessführung
.
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
Jede zweiseitige Rechtspflege ist von selbst auf die entsprechen- den Parteirollen, also zu kontradiktorischer Prozessführung eingerichtet (Kläger und Beklagter). Aber nicht jede einseitige Rechtspflege bleibt bei der entsprechenden einseitigen Form der Prozessführung stehen, vielmehr kann das Verfahren auch bei ihr kontradiktorisch geordnet sein. Es gilt als eine besondere Garantie für die Richtigkeit des Ergebnisses, dass der Richter nicht bloss von einer Seite her eine Einwirkung spüre, zu welcher er leicht selbst in eine gewisse Gegner- schaft geraten könnte, sondern im Gleichgewicht gehalten werde durch eine Gegenwirkung, welche auch die andere Seite der Sache vertritt. So ist der Staatsanwalt dem Angeklagten gegenüber gestellt worden in der Rolle einer Prozesspartei mit allen Prozessführungsrechten, ohne dass die Strafrechtspflege deshalb aufgehört hätte, einseitige Rechts- pflege zu sein: der Angeklagte steht sachlich keiner Partei gegenüber. Die Anordnung eines kontradiktorischen Verfahrens beweist also noch nicht, dass auch eine zweiseitige Rechtspflege stattfinde zwischen gegnerischen Parteien. Die letztere Frage ist aber von durchschlagender Wichtigkeit; denn der zweiseitigen Rechtspflege entspricht notwendig auch eine zweiseitige Rechtskraft und damit ist der Kern des ganzen Rechtsinstitutes berührt (vgl. unten § 15).
Die Verwaltungsrechtspflege nun bietet regelmässig das Bild einer zweiseitigen Prozessführung. Es giebt da Fälle, wo zwei Private als Prozessparteien sich gegenüber stehen, die sogenannten
Partei- streitigkeiten oder Parteisachen des öffentlichen Rechts,
nach älterem Ausdruck
administrativ-kontentiöse Sachen
. Auch sonst hat die Gesetzgebung hier mannigfach Ein- richtungen getroffen, um dem Verfahren eine kontradiktorische Form zu geben: ein
Vertreter des öffentlichen Interesses
soll der Privatpartei gegenüber stehen, Staatsanwälte, besondere Regierungskommissare werden dazu bestellt oder die Verwaltungs- behörde, deren Akt angefochten wird, ist berufen, ihren Akt zu ver- teidigen.
Hinter dieser äusserlichen Gleichförmigkeit wird aber nun die Frage stehen, ob es um
eine
oder um
entgegengesetzte Parteien
sich handelt, einseitige oder zweiseitige Verwaltungsrechtspflege vorliegt.
Man hat sich bemüht, jede Verschiedenheit in dieser Hinsicht zu verwischen. Das kann geschehen so, dass man den Begriff der
Partei
für die Verwaltungsrechtspflege überhaupt
streicht
. Die öffentliche Behörde ist dann nicht Partei, sondern nur beteiligt wie der Staats- anwalt im Strafprozess und die Privatperson ebenso; es handelt sich für beide nur „um eine formelle Verteilung der Parteirollen“ zu dem
§ 14. Arten der Verwaltungsstreitsachen.
Zwecke, „ein geordnetes kontradiktorisches Verfahren zu ermöglichen“. Folglich wird die Sache auch nicht anders, wenn beide Rollen von Privatpersonen ausgefüllt werden
Diese Auffassung findet sich in ihrer ganzen Schroffheit vorgetragen bei
Gneist,
Rechtsstaat S. 275: „Ein sachlicher Unterschied beider Fälle besteht nicht“. Da es in der Verwaltungsrechtspflege keine Partei giebt, so giebt es folge- richtig dort auch keine Rechtskraft (S. 276). Gneist ist auch sonst, z. B. in den Verhandlungen des zwölften deutschen Juristentags (Bd. III S. 239), gegen die Übertragung dieser „civilistischen“ Begriffe aufgetreten. Aber das Ding, das er nach glücklicher Abstreifung alles Civilrechtlichen übrig behält, würden wir niemals Verwaltungsrechtspflege nennen.
. Die Verschiedenheit ist beseitigt, aber doch nur auf Kosten der Wahrheit der Sache. Denn dass diese Privatpersonen etwas anderes sind als streitende Staatsanwälte, dass sie für sich etwas erstreiten wollen, dass sie die Rechtssubjekte sind, für die das Urteil wirkt und rechtskräftig wird, davon lässt sich doch nicht so einfach absehen.
In der umgekehrten Weise sucht man die Übereinstimmung da- durch herzustellen, dass man
überall zwei richtige Parteien
findet, die sich gegenüberstehen in dem Falle, wo nur eine Privat- person erscheint, wie in dem, wo zwei solche sich unter einander streiten. Wo im ersten Fall die Gegenpartei sei, darüber ist man allerdings nicht einig. Bald nennt man die
Behörde,
das „Ver- waltungsorgan“, bald den
Staat
.
Das erstere beruht offenbar auf einer Verwechslung der Partei mit dem Träger einer Parteirolle im Prozess
G.
Meyer,
V.R. I S. 51: „Die entgegenstehende Partei kann sein a. ein individuell berechtigtes Subjekt, entweder eine Privatperson oder ein Kommunal- verband oder eine öffentliche Körperschaft, b. ein Verwaltungsorgan“. Das wird nun S. 61 erläutert. Bei Anfechtungsklagen und dergleichen handelt es sich um Sachen, „bei denen auf der einen Seite eine öffentliche Behörde beteiligt ist“. Diese Behörde „nimmt in Preussen, Baden und Anhalt die Stellung einer Prozess- partei ein“. In Bayern und Württemberg dagegen werden solche Sachen „mehr in Form einer Verwaltungsbeschwerde als in der eines Prozesses behandelt“. Das soll doch nicht heissen, dass dort das Verwaltungsgericht keine Rechtspflege daran übe? Wer ist aber alsdann die „entgegenstehende Partei“? Aber auch in jenen ersteren Fällen ist eine wahre Parteieigenschaft der Behörde nicht gemeint; dass sie „die Stellung einer Prozesspartei einnimmt“, soll offenbar nur die Prozess- führerschaft andeuten. — Noch deutlicher tritt diese Verschiebung hervor bei v.
Stengel,
Organis. Ges. S. 503 ff. Erst wird ganz richtig unterschieden, dass die Parteirolle der Staatsanwaltschaft im Strafprozess nur „formelle Bedeutung hat“, dagegen im Civilprozess „die Parteistellung eine materielle Bedeutung“. Das Ver- waltungsstreitverfahren soll nun im wesentlichen dem Civilprozess nachgebildet sein; Parteien sind: der Einzelne, der sich verletzt glaubt, und die Behörde, deren Akt angefochten wird (S. 504, 505). Die Behörde handelt aber ja gar nicht im
.
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
Die andere Ansicht kann sich anlehnen an eine Auffassung, die für das Gebiet des Strafprozesses vorherrschend zu sein scheint, wo- nach das Gericht Recht spricht zwischen dem Angeklagten einerseits und dem durch den Staatsanwalt vertretenen Staat andererseits
Merkel,
Encyklopädie § 794; v.
Kries,
Stf.Pr.R. S. 186 u. 188; weniger entschieden
Glaser,
Stf.Pr.R. I S. 75, II S. 143, 144.
. Das mag die Sache veranschaulichen und führt auch auf jenem beschränkten Gebiete zu keinen besonderen Widersprüchen. Richtig ist es auch dort nicht. Das Verhältnis des Staates zu dem Angeklagten ist durch die Einführung des Institutes der Staatsanwaltschaft kein anderes ge- worden, als es zur Zeit des Inquisitionsprozesses war. Der Angeklagte steht nicht dem Staate als Gericht und zugleich dem Staate als einer durch den Staatsanwalt vertretenen Partei gegenüber, sondern Gericht und Staatsanwaltschaft, jedes in seiner Zuständigkeit, sind zusammen die Staatsgewalt, mit der er zu thun hat.
In der Verwaltungsrechtspflege wird aber die wahre Sachlage noch viel leichter erkennbar
Wegen der Bezeichnung des Staats als Partei in der Verwaltungsrechtspflege vgl.
Schmitt,
Grundlagen der V.R.Pfl. S. 124,
Loening,
V.R. S. 797, S. 817 ff.;
Seydel,
Bayr. St.R. S. 486 ff. — Dagegen
Roesler
in Grünh. Ztschft. IV S. 326,
. Schon aus der Art, wie der „Vertreter des
eignen Namen, sondern im öffentlichen Interesse. Das ist, sagt v. Stengel, „für ihre Parteirolle im Prozesse ebenso gleichgültig, wie dies hinsichtlich der Stellung des Staatsanwalts im Strafverfahren gleichgültig ist“. Also doch keine Parteistellung im Sinne des Civilprozesses, sondern eine Parteirolle wie sie die Staatsanwaltschaft im Strafprozesse hat. Was gilt nun? — Die Preuss. Verwaltungsgesetzgebung ist allerdings dazu angethan, durch ihre Ausdrucksweise Verwirrung anzurichten. Sie zeigt darin unter dem Einfluss der Lehren Gneists eine gewisse Gleichgültigkeit gegen den eigentlichen Parteibegriff; dafür aber, wie
Eccius
in Hartmanns Ztsch. III S. 235 betont, ist sie in der Gestaltung der Parteirollen über das hinaus- gegangen, was Gneist wollte, und hat sie nicht so ganz einflusslos gelassen. Des- halb sind es aber doch immer nur Parteirollen, von welchen sie spricht. Ob und wie weit wirkliche Parteien dahinter stehen, ist eine andre Frage. — Die Partei- rolle der Behörde dient insbesondere auch zur Regelung des
Kostenpunktes
. In der Strafrechtspflege ist die Sache einfach: unterliegt der Staatsanwalt, so werden dem Angeklagten seine Kosten gleichmässig von dem Justizfiskus ersetzt. In der Verwaltung kann die prozessführende Behörde auch eine andere Kasse als die des Staates hinter sich haben; unterliegt sie, so fallen diese Ersätze „dem- jenigen zur Last, der nach gesetzlicher Bestimmung die Amtsunkosten der Behörde zu tragen hat“ (v.
Brauchitsch,
V.Gesetze I S. 104 Note 186 zu § 107 L.V.G.), also insbesondere etwa dem entsprechenden Kommunalverband. Ein Beispiel, wie bei der Einziehung dieser Kosten verfahren wird, in O.V.G. 8. Dez. 1879. Das beweist, dass die Behörde nicht Partei ist, beweist aber nicht, dass der Kommunal- verband Partei ist, so wenig wie der Staat, der im Strafprozesse die Kosten trägt.
§ 14. Arten der Verwaltungsstreitsachen.
öffentlichen Interesses“ bestellt wird, kann sich ergeben, dass es sich hier nicht um Vertretung einer Partei handelt, sondern nur um Aus- füllung der entsprechenden Rolle im Prozessverfahren
Preuss. L.V.G. § 74 Abs. 1 u. 2; v.
Brauchitsch,
V.Gesetze I S. 82 Note 134 u. 135;
Parey,
V.R. I S. 113.
. Manche Gesetzgebungen, welche auf die kontradiktorische Verhandlung weniger Wert legen, sehen aber von der Zuziehung eines derartigen staats- anwaltartigen Beamten überhaupt ab. Dann ist es ganz klar. Der Einzelne, der hier eine Verwaltungsmassregel vor dem Verwaltungs- gericht anficht oder sich wehrt gegen einen Nachteil, der ihm in Form der Verwaltungsrechtspflege auferlegt wird, findet niemand sich gegen- über als das Gericht selbst. Dann ist der Staat in dem Verfahren als Partei nicht vertreten und soll nicht vertreten sei; freilich durch das Gericht selbst ist er vertreten, aber das Gericht ist doch das Gegenteil eines Parteivertreters. Es giebt wohl Parteirollen der Form halber ohne Partei dahinter; aber soll hier eine Partei sein, für die es gar keine Parteirolle giebt? Wie soll für eine solche „Partei“ Rechtskraft entstehen? Sie entsteht auch gar nicht für sie (unten § 15). Der Staat wird hier lediglich zur Ausfüllung des civilprozess- rechtlichen Schemas von der Theorie als Partei fingiert
v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pfl. S. 712 schliesst mit Recht aus der Thatsache, dass nach württemb. Recht für die wichtigste Gruppe von Verwaltungs- streitsachen die Person eines Beklagten gar nicht zu bezeichnen ist, dass „das Gesetz bei solchen keinen Beklagten in der Parteistellung kennt“. Er verweist S. 713 auf die bayr. Verwaltungsrechtspflege, in welcher sich ähnliche Erscheinungen ergeben müssen. —
Seydel,
Bayr. St.R. II S. 481, bestätigt die Thatsache, giebt ihr aber eine andere Erklärung. Ein Rechtsstreit, sagt er, setzt notwendig streitende Teile voraus. „Die beiden Streitteile können möglicherweise auch Prozessparteien sein; aber notwendig ist dies nicht. Die Staatsgewalt als solche verzichtet in der Regel … auf die Stelle einer Partei im Prozess“. Allein so steht die Sache nicht. Der im Rechtsverband des Prozesses Begriffene, die Partei, kann ja darauf verzichten, im Prozess vertreten zu sein; Partei bleibt er deshalb doch, und gerade durch seine Unthätigkeit wirkt er, wie
Bülow
im Arch. f. civ. Pr. 62 S. 90 dies schön ausführt, mit an der Gestaltung des Urteils. Der Verzicht aber, von dem Seydel hier spricht, gehört zur ordentlichen Einrichtung des Verfahrens; die Staats- gewalt soll darin keine Parteirolle führen, also hat ihr Fernbleiben auch keine Wirkungen auf das Urteil. Eine Partei aber, deren Mitwirkung im Verfahren nicht vermisst wird, ist keine. Und warum verzichtet die Staatsgewalt? Nach Seydel deshalb, weil sie im Prozesse doch nichts anderes wollen kann als das Gericht und weil wenigstens in den Unterinstanzen eben jene Behörde zugleich Ver- waltungsgericht ist, durch deren in seinem Namen erlassenen Akt der Rechtsstreit entstanden ist, weil er also nur zu gut schon vertreten ist. Mit diesem Gedanken-
. Die Ver-
327 und vor allem sehr klar und treffend v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pfl. S. 712.
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
waltungsrechtspflege kann ihrer allgemeinen Natur gemäss der Partei nicht entbehren, für welche der Verwaltungsakt ergehen und in der dem Urteil eigentümlichen Weise gebunden sein soll. Aber regel- mässig hat sie wie die Strafrechtspflege nur
eine
Partei vor sich. Das ist der Unterthan, dessen Verhältnis zur Staatsgewalt der Akt bestimmt. Das Gesetz, das Rechtspflege anordnet für einen Ver- waltungsakt, macht eben dadurch den Unterthan, über welchen dieser ergehen soll, zur Partei
Es ist viel zu eng, wenn man üblicherweise den Parteistreitigkeiten des öffentlichen Rechts, womit die Fälle der Verwaltungsrechtspflege zwischen mehreren sich gegenüberstehenden Parteien bezeichnet sein sollen, nur die Rechtsbeschwerde oder Verwaltungsklage wegen Gesetzesverletzung gegenüber stellt. So v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pfl. S. 113 ff. (der damit das württemb. R. nach Ges. v. 16. Dez. 1876 Art. 10 und Art. 13 verallgemeinert); v.
Stengel,
Organis. Ges. S. 44;
Seydel,
Bayr. St.R. II S. 481 Note 3. Die Verwaltungsrechtspflege mit
einer
Partei ist weit umfangreicher; vgl. unten S. 206.
.
Möglicherweise kann der Verwaltungsakt auch über
mehrere
Unterthanen zugleich ergehen und zwar so, dass diese in entgegen- gesetztem Interesse dabei beteiligt sind. Dann liegt der Fall einer zweiseitigen Rechtspflege vor. Im Strafprozess geschieht das mit dem Auftreten eines Nebenklägers. In der Verwaltungsrechtspflege kann es sich auf verschiedene Weise ergeben.
Gewisse Verwaltungsakte finden schon in ihrem Gegenstande eine Mehrzahl von Beteiligten, die mit widerstreitenden Ansprüchen sich gegenüber stehen und zwischen denen sie Recht sprechen. Die vor- nehmsten Fälle liefern Auseinandersetzungssachen, Verbandlasten und sonstige sekundäre Rechtsverhältnisse des öffentlichen Rechts (oben § 9 Note 10). Es wird als selbstverständlich betrachtet, dass der- artige Entscheidungen in Form der Rechtspflege erfolgen. Entweder werden sie in die Civilrechtspflege hinüber geschoben, oder das Gesetz bestimmt, dass Verwaltungsrechtspflege dafür stattzufinden hat. Dann ist das von selbst eine zweiseitige; die entgegengesetzten Parteien sind gegeben.
Aber auch ohne solche Grundlage kann das Gesetz für Erlassung eines Verwaltungsaktes, der über eine Person ergeht, ein Verfahren anordnen, in welchem die Begehren und Einwendungen der in ent- gegengesetztem Interesse an der Sache Beteiligten zu Gehör kommen, und kann diesem Verfahren sofort oder in der Nachprüfung die Gestalt
gange würde es aber am Ende möglich sein, den Staat auch in jedem Civilprozesse als heimliche Partei zu entdecken, die nur auf die Parteirolle verzichtet, weil sie dasselbe wollen soll wie das Gericht und durch dieses ihr Interesse an der Sache genügend gewahrt ist.
§ 14. Arten der Verwaltungsstreitsachen.
der Verwaltungsrechtspflege geben. Alle dabei Zugelassenen werden alsdann Parteien und die Rechtspflege bekommt dadurch wieder die Zweiseitigkeit der entgegengesetzten Wirkung
Ein Hauptbeispiel bietet die Verwaltungsrechtspflege über Erteilung polizei- licher Erlaubnis zu Gewerbeanlagen beim Einspruch Dritter; Gew.O. § 19 ff.;
Landmann,
Komment. I S. 166 ff.
.
In diesen Fällen kann auch der Staat selbst, sofern er wie ein Privater in der Verbandlast steht oder an dem ergehenden Akte der zweiten Art beteiligt ist, als Fiskus in dem Verfahren auftreten und er ist dann eine richtige Partei wie eine andere mit allen Folgen, die diese Stellung mit sich bringt
Nach
Seydel,
Bayr. St.R. II S. 482, würden auch die Prozesse über Ge- bühren und Erbschaftssteuern vor den sogenannten verwaltungsrechtlichen Senaten der Regierungsfinanzkammern ein Beispiel sein. Ein Staatsanwalt vertritt hier das Ärar, d. h. die Staatsgewalt. Eine Staatsanwaltschaft ist auch am Verwaltungs- gerichtshofe. Dort soll sie nicht die Staatsgewalt vertreten, „als an der Sache be- teiligte Prozesspartei, sondern das öffentliche Interesse an einer richtigen und gleichmässigen Rechtsprechung“. Allein nach richtiger Auffassung ist ihr Zweck auch bei den Regierungsfinanzkammern kein anderer;
Krais,
Komment. S. 242, 246. Es handelt sich also nur um eine Parteirolle. — Eine wirkliche Parteistellung bekommt der Staat jedesmal, wo die Sache zur Zuständigkeit der Civilgerichte ver- wiesen ist; unten § 16.
.
3. Wir können auf dem Gebiete des Civilprozesses eine
volle
und eine
beschränkte Rechtspflege
unterscheiden, je nach dem Umfange, in welchem sie ihren Fall erfasst. Das Regelmässige ist, dass sie das ganze Verhältnis der Parteien, wie es ihr vorgelegt ist, in thatsächlicher und rechtlicher Beziehung prüft und danach aus- spricht, was zwischen ihnen Rechtens ist. Ausnahmsweise ist die Aufgabe des Richters gesetzlich darauf beschränkt, an den ihm vor- gelegten Verhältnissen nur eine bestimmte Seite zu prüfen und nur darüber seinen Ausspruch zu thun. Das ist der Fall bei dem Rechts- mittel der Revision: geprüft wird nur die Rechtsanwendung und festgestellt durch das Urteil nur die rechtliche Beurteilung des Falles
Nicht jede oberste Nachprüfung hat die Form der Rechtspflege. Über den Gegensatz des französischen recours en cassation und der reichsrechtlichen Revision vgl. Begründung des Entw. d. C.Pr.O. S. 42 ff.: „Der Kassationshof ist ein Organ der oberaufsehenden Gewalt des Staats, der Revisionshof ist ein Gericht, welches den Parteien Recht spricht“. Ähnlich auch schon der Entw. zur Bayr. C.Pr.O. v. 1869 S. 635. Der Erstere spitzt den Gegensatz noch dadurch zu, dass er behauptet, beim Kassationshof finde eine Vernichtung einseitig nur „im öffentlichen Interesse“ statt. Das ist eine Verwechslung mit dem Rekurs des Staatsanwalts „dans l’intérêt de la loi“. Der Rekurs der Parteien dagegen hat
.
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
Dieser Gegensatz besteht auch auf dem Gebiete der Verwaltungs- rechtspflege, nur dass hier die gesetzlich beschränkte Rechtspflege häufiger und in grösserer Mannigfaltigkeit auftritt.
Volle
Verwaltungsrechtspflege finden wir vor allem in Aus- einandersetzungssachen und sonstigen Parteistreitigkeiten des öffent- lichen Rechts. Aber auch die einseitige Verwaltungsrechtspflege bietet Beispiele dafür. Es muss überhaupt davon ausgegangen werden, dass überall, wo das Gesetz eine Sache ohne Vorbehalt in die Ver- waltungsrechtspflege verweist, diese jeweils das ganze Verhältnis zu prüfen und festzustellen hat
Volle Verwaltungsrechtspflege für Parteistreitigkeiten: Bad. Ges. v. 5. Okt. 1863 § 5, Württemb. Ges. v. 16. Dez. 1876 Art. 10, Sächs. Ges. v. 30. Jan. 1875 § 1. Das preuss. Zust.Ges. giebt sie ohne Unterschied für zweiseitige wie für ein- seitige Sachen (namentlich gewerbepolizeiliche Erlaubnisse § 114 ff.); ebenso Bad. Ges. v. 14. Juni 1884. Als Vorbehalt im obigen Sinne wirkt nicht eine Bestimmung, wie die des preuss. V.Gerichtsges. v 3. Juli 1875 und des Ges. zur Abänderung desselben v. 2. Aug. 1880 § 1, wonach die V.gerichte nur zuständig sein sollen „für Streitsachen über Ansprüche und Verbindlichkeiten aus dem öffentlichen Recht“. Das war, wie v.
Brauchitsch,
V.gesetze I S. 179, sagt, nur eine „Direktive“, d. h. eine Meinungsäusserung des Gesetzgebers, die er möglicher- weise selbst nicht befolgt. Man hat den Satz mit Recht später weggelassen.
.
Beschränkte
Verwaltungsrechtspflege entsteht dadurch, dass das Gesetz eine Sache dem Verwaltungsgericht so zuweist, dass nur eine gewisse Seite davon geprüft werden darf. Es kann zu diesem Zweck einen einzelnen Punkt aus einem bestimmten Ver- hältnis herausnehmen
Beispiel: Bad. V.Ges. v. 5. Okt. 1863 § 5 Ziff. 10, wo Verwaltungsrechts- pflege angeordnet ist nur über die Frage, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der Verbringung in eine polizeiliche Verwahrungsanstalt gegeben sind.
, oder umgekehrt das Verhältnis schlechthin
allerdings zur Voraussetzung, „que ces parties aient intérêt à la cassation“;
Berriat- Saint-Prix,
proc. civ. II S. 473; er wirkt auch für sie durch Vernichtung des zwischen ihnen ergangenen Urteils, im Gegensatz zu jenem Rechtsmittel, welches nur im öffentlichen Interesse verhindert, dass aus dem Urteil, dessen Ansicht es verwerfen lässt, der richtigen Auslegung des Gesetzes künftighin ein Präjudiz er- wachse. Der Kassationsrekurs ist aber nichts anderes als unsere förmliche Be- schwerde (oben § 12, II); die Beteiligten haben ein Recht auf Prüfung und Aus- spruch, nur auf ihr Verlangen findet das statt, das Verlangen muss in bestimmter Frist gestellt sein, kurz alle Elemente des Beschwerderechts finden sich hier wieder. Der Ausspruch des Kassationshofes hat, wenigstens nach der ursprüng- lichen Einrichtung, niemals Rechtskraft; das angefochtene Urteil ist vernichtet oder bestehen geblieben; die Rechtsauffassung des Kassationshofs ist dadurch nicht bindend geworden für den Fall. Nach jeder Kassation geht die Sache einfach wieder von neuem an;
Merlin,
répert. III S. 193 (convent. matr. § 2). Seit dem Ges. v. 1. April 1837 ist das anders geworden; vgl. unten § 15 Note 15.
§ 14. Arten der Verwaltungsstreitsachen.
überweisen, daneben aber den allgemeinen Grundsatz aufstellen, dass das immer nur für eine gewisse Seite gelten soll, die das Verhältnis bieten mag, oder für eine gewisse Seite nicht, z. B. nicht für Fragen des freien Ermessens
Die wichtigste Erscheinung dieser Art bietet das Bayr. Ges. v. 8. Aug. 1878 mit seiner Einzelaufzählung der Verwaltungsstreitsachen und dem allgemeinen Vorbehalte des Art. 13, wonach diese Zuweisung für Ermessensfragen nicht wirkt. Der Satz des französischen Rechts, dass nur actes du contentieux vor die Verwaltungs- gerichte gehören, bedeutet dagegen eine Beschränkung der Verwaltungsrechtspflege, aber keine beschränkte Verwaltungsrechtspflege: sobald an dem zu erlassenden Akte etwas von freiem Ermessen sich findet, ist er kein acte du contentieux mehr; geteilt wird er nicht.
. Dann wird eine Sache, die ganz nach freiem Ermessen zu erledigen ist, dem Verwaltungsrichter überhaupt nicht zugewiesen sein; bei Sachen, die gemischt sind aus freiem Ermessen und Rechtsprechung, tritt auch eine gemischte Be- handlung ein, die Rechtspflege beschränkt sich auf die letztere Seite
Zweckmässig kann es sein, dass trotzdem dieselbe Behörde die ganze Sache erledigt; dann thut sie es in verschiedener Eigenschaft, teils als einfache Verwaltungsbehörde, teils als Verwaltungsgericht. So nach Bayr. V.Gerichtshof- Ges. Art. 31 Abs. 3;
Kahr,
Komment. I S. 182,
Seydel,
Bayr. St.R. II S. 444. Mit Unrecht giebt das v.
Stengel
in Wörterbuch II S. 717 als einen Fall, da die Verwaltungsgerichte in Ermessensfragen entscheiden, gleich der Zuständigkeit der preussischen Verwaltungsgerichte in Schulbausachen.
; bei Sachen, die ganz Rechtsprechung sind, wird dagegen die Be- schränkung wieder nicht fühlbar.
Ihren Hauptsitz hat die beschränkte Rechtspflege bei den
ober- sten Landesverwaltungsgerichten.
Oberverwaltungsgerichten, Verwaltungsgerichtshöfen. Hier wird in dieser Form eine einheitliche
Überwachung
geübt über die unteren Verwaltungsgerichte und über die einfachen Verwaltungsbehörden.
Dieser Gerichtshof kann für gewisse Sachen zuständig sein zu einer
Rechtspflege erster Instanz
unmittelbar statt eines unteren Verwaltungsgerichts. Er kann als
Berufungsgericht
thätig werden gegenüber unteren Verwaltungsgerichten, wie auch gegenüber einfachen Verwaltungsbehörden, also hier in nachträglicher Verwaltungsrechtspflege (oben n. 1)
Preuss. L.V.G. § 42, 83; Bad. Ges. v. 1884 § 32; Württemb. Ges. v. 1876 Art. 43. Bayr. Ges. v. 8. Aug. 1878 gebraucht für das Rechtsmittel, wenn es gegen eine verwaltungsgerichtliche Entscheidung geht, mehrfach den Ausdruck Be- rufung (Art. 9 und 11), sonst durchgehends den Ausdruck Beschwerde ohne Unter- schied, ob die erste Instanz als Verwaltungsgericht oder einfache Verwaltungs- behörde gehandelt hatte. Jedenfalls ist das Rechtsmittel selbst immer das gleiche
. In all diesen Fällen bietet seine Rechtspflege keine weiteren Besonderheiten. Eine beschränkte
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
Nachprüfungsrechtspflege steht ihm sodann häufig zu gegenüber Urteilen unterer Verwaltungsgerichte, insofern er dagegen lediglich angerufen werden kann wegen unrichtiger Anwendung des Gesetzes oder Formverletzung. Dafür ist das Vorbild der civilprozessrechtlichen
Revision
massgebend, deren Grundsätze im wesentlichen einfach übernommen worden sind
Preuss. L.V.G. § 93 und 94 (Revision); Sächs. Ges. D. v. 30. Jan. 1835 § 17 (Nichtigkeitsbeschwerde); Bad Ges. 14. Juni 1884 § 42 (Nichtigkeits- beschwerde).
.
Als Seitenstück dieser Revision gegen Urteile hat sich aber noch eine eigenartige Form der obersten Rechtspflege ausgebildet, die eine ähnliche Überwachung auch der einfachen Verwaltungsakte der Behörde ermöglichen soll. Sie hat man im Auge, wenn man von
Rechts- kontrolle, Rechtsbeschwerden, Verwaltungsklagen
spricht Es soll eine oberste Rechtspflege sein, die beschränkt ist auf die Prüfung der Einhaltung gewisser Rechtsschranken; der durch die Überschreitung Verletzte kann sie in Bewegung setzen durch eine Anfechtungsklage, die er gegen den verletzenden Verwaltungsakt er- hebt. Nun bieten aber die Verwaltungsakte ein buntes Gemisch von rechtlicher Bestimmtheit und freier Bewegung, bald völlig gebunden, bald teilweise, bald ganz frei innerhalb gewisser Grenzen oder auch nur innerhalb des Spielraums, den die Verfolgung eines gewissen Zieles gewährt. Die Grundsätze, nach welchen eine einheitliche Nachprüfung des Rechtspunktes an ihnen vorgenommen werden soll, können deshalb verschieden gewählt werden. Es ist verfehlt, wenn man sich die „Rechtskontrolle“ als einen festen gegebenen Begriff denkt. Das Gesetz bestimmt die Verwaltungsstreitsachen auch hier wieder ganz nach seinem Gutdünken und deshalb in den verschiedenen Ländern verschieden.
(
Kahr,
Komment. I S. 129 Note 4) und seiner sachlichen Bedeutung nach kann es nur als Berufung bezeichnet werden (
Merkel,
Encyklopädie § 781;
Parey,
V.R. I S. 190, S. 290). Wie nach bayr. Recht alle Verwaltungsrechtspflege, so ist auch diese Berufungsinstanz beschränkt durch Ausschluss der Punkte, in welchen freies Ermessen zum Vorschein kommt; aber deshalb darf man doch nicht sagen, wie G.
Meyer,
V.R. I S. 64 Note 29, der bayrische Verwaltungsgerichtshof habe „den Charakter einer reinen Revisions- oder Kassationsinstanz“. Vgl. V.G.H. 7. Dez. 1880 (Samml. II S. 285): „Der Verwaltungsgerichtshof ist nicht Kassationshof; er ist auch nicht Revisionsgericht im Sinne der C.Pr.O., welches den Parteien aller- dings Recht spricht, aber an die in dem angefochtenen Urteil festgestellten That- sachen gebunden ist; er ist vielmehr wirkliches Instanzgericht“. Wegen der Beweis- frage dabei vgl. unten Note 33.
§ 14. Arten der Verwaltungsstreitsachen.
Den Ausgang werden wir zu nehmen haben von dem französisch- rechtlichen
Rekurs wegen Machtüberschreitung,
der auf die deutsche Rechtsentwicklung von grossem Einfluss geworden ist, wenn auch gar oft nicht richtig verstanden. Er ist, wie der Kassations- rekurs, aus dem alten Staatswesen übernommen und durch eine lange Übung bewährt und auf das genaueste ausgebildet.
Der ursprüngliche Name ist réclamation d’incompétence, auch jetzt noch heisst er meist recours pour incompétence ou excès de pouvoir. Der excès de pouvoir ist selbst nur eine besondere Form der Zuständigkeitsüberschreitung. Es handelt sich um eine Über- schreitung der der Behörde gegebenen Vollmachten zur Ausübung staatlicher Gewalt dem Einzelnen gegenüber. Damit ist gesagt, dass die Nachprüfung, welche dieses Rechtsmittel erwirkt, nur auf die Ein- haltung der äusseren Grenzen der behördlichen Machtbefugnisse geht. Dass unrichtige Behandlung von Ermessensfragen die Anfechtung nicht begründet, wird uns selbstverständlich scheinen; aber auch die un- richtige Anwendung des Gesetzes genügt an sich nicht. So wenig der Richter seine Zuständigkeit überschreitet, wenn er das Gesetz falsch auslegt, so wenig begründet ein solcher Fehler den recours pour excès de pouvoir gegen die Verwaltungsbehörde. Die Frage ist einzig, ob die Behörde noch innerhalb ihrer Vollmacht gehandelt hat; ob gut oder schlecht, rechtmässig oder rechtsirrtümlich, ist gleichgültig. Überschreitung der Vollmacht kann aber geschehen ebenso gut durch Missbrauch des freien Ermessens, als durch Verkennung der gesetz- lichen Bedingungen und äusseren Grenzen, die ihrer Macht gesetzt sind. Jede Überschreitung bedeutet dann bei dem dadurch Benach- teiligten ein droit lésé, eine Verletzung „in seinen Rechten“ und da- gegen ist ihm das Rechtsmittel gegeben
Vgl. die Darstellung dieses Rechtsmittels in Theorie des Franz. V.R. S. 139 ff. Im Gegensatz zu dem dort Ausgeführten wird aber wohl anzunehmen sein, dass es sich hier nicht um Verwaltungsrechtspflege handelt. Dieser Rekurs ist der Zwillingsbruder des recours en cassation; beide stammen aus den Zuständig- keiten des alten conseil du roi; wie die Überwachung der Gerichte durch das conseil privé, so wurde die Überwachung der Intendanten und sonstigen Ver- waltungsbeamten durch das conseil des dépêches geübt. In der Praxis dieser Unterabteilungen des Staatsrats haben beide Rechtsmittel ihre Gestalt ausgebildet bekommen. Der Kassationsrekurs ist aber von Haus aus nur eine förmliche Be- schwerde (oben § 12, II), der Ausspruch darüber ein Beschluss, kein Urteil, im Gegensatz zu unserer Revision, die ganz auf dem Boden der streitigen Rechts- pflege bleibt; vgl. oben Note 18. Durch die spätere Gesetzgebung (Ges. v. 1. April 1837) ist der Kassationshof allerdings Gericht geworden: seine Aus-
.
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
An Stelle dieses Rekurses wegen Machtüberschreitung steht im deutschen Recht die allgemeine
Anfechtungsklage wegen Gesetzwidrigkeit
. Hier ist die zu übende Rechtspflege in anderer Weise beschränkt. Der ganze Gegensatz ist ausgesprochen in ihrer engeren Anlehnung an das objektive Recht. Sie setzt wieder auf der einen Seite voraus den Einzelnen, der in seinen Rechten verletzt ist, auf der anderen Seite aber, dass die Behörde diese Verletzung be- wirkt habe durch unrichtige Anwendung oder Nichtanwendung des Gesetzes, d. h. des Rechtssatzes
Preuss. L.V.G. § 127 Abs. 3 Ziff. 1: „Dass der angefochtene Bescheid durch Nichtanwendung oder unrichtige Anwendung des bestehenden Rechts den Kläger in seinen Rechten verletze“; nachgebildet Bad. Ges. v. 14. Juni 1884 § 4. In gleichem Sinne Württemb. Ges. v. 16. Dez. 1876; Österr. Ges. v. 22. Okt. 1875 § 2.
. Damit ist dem Rechtsmittel über eine Prüfung der äusserlichen Grenzen der behördlichen Machtbefugnisse hinaus die Wirkung einer Nachprüfung der Gesetzmässigkeit verliehen im Sinne der Revision: auch die unrichtige Rechtsanwendung inner- halb der Zuständigkeit ist getroffen. Zugleich allerdings ist verzichtet auf jene kühnere Auffassung des französichen Rechtsinstitutes, welche auch den richtigen Gebrauch des freien Ermessens in den Bereich der Nachprüfung zieht. Der deutsche Verwaltungsrichter klebt hier an seinem Gesetzestexte.
Dafür erscheint in der deutschen Gesetzgebung noch eine andere Art von oberster Verwaltungsrechtspflege, welche gerade auf eine Nachprüfung eines Teiles des
freien Ermessens
gerichtet ist: die
Anfechtungsklage wegen mangelnderthatsächlicher Voraussetzungen
Preuss. L.V.G. § 127 Abs. 3 Ziff. 2: „Dass die thatsächlichen Voraus- setzungen nicht vorhanden seien, welche die Polizeibehörde zum Erlasse der Ver- fügung berechtigt haben würden“; nachgebildet Bad. Ges. v. 14. Juni 1884 § 4 Abs. 2 Ziff. 2. — Dass diese Ziffer 2 gegenüber der Ziffer 1 (Note 26) einen ganz selbständigen Rechtsgedanken enthält, ist offenbar. Wenn man einen inneren Zusammenhang herzustellen sucht, kommen nur Redensarten heraus. Vgl. v.
Brauchitsch,
V.Gesetze I S. 132 und den S. 131 daselbst angeführten Kom- missionsbericht.
.
sprüche sind seitdem rechtskraftfähig (unten § 15 Note 15). Auf den Rekurs wegen Machtüberschreitung hat sich diese Änderung nicht erstreckt. Er ist daher förmliche Beschwerde geblieben. Die Grenzen der Nachprüfung sind hier so eigenartig bestimmt, dass das ganze Rechtsinstitut nur möglich wird, wenn es wie in Frankreich aus der Praxis heraus- gewachsen und von ihrem juristischen Takte getragen ist. Deswegen darf man aber doch nicht so rasch darüber aburteilen, wie
Bernatzik,
Rechtskraft S. 239 Note 26, und
Tezner
in Grünh. Ztsch. XIX S. 394.
§ 14. Arten der Verwaltungsstreitsachen.
Das freie Ermessen, welches eine Verwaltungsbehörde bei ihren Verfügungen zu üben hat, geht nach zwei Seiten. Es werden die Umstände gewürdigt, ob sie geeignet sind, den Akt hervor- zubringen, und es werden Mittel und Wege ausgewählt, welche ge- eignet erscheinen, das Gewollte zu verwirklichen. Die Nachprüfung, zu welcher unser Rechtsmittel führt, erfasst den ersten Punkt voll; der Gerichtshof prüft die
Voraussetzungen
des Aktes, wie die Behörde, die ihn erlassen hat, es zu thun hatte, also wie ein Berufungsgericht. Aber zum Unterschied von einem solchen prüft er die andere Seite des Aktes, die
Wahl der Mittel,
nicht nach. Ganz unberührt bleibt auch diese nicht; denn die beiden Seiten des Aktes hängen ja innerlich zusammen; wenn der Gerichtshof prüfen soll, ob die Voraussetzungen der Verfügung gegeben waren, so ist nicht über- haupt ein Akt, sondern dieser Akt nach seinem bestimmten Inhalt gemeint. Es wird also darauf ankommen, ob das Angeordnete noch im allgemeinen zu den Dingen gehört, für welche derartige That- sachen Voraussetzung werden können. Den Massstab dafür giebt wieder die so vielfach im Recht verwendete Formel: es wird ein Normalmensch gedacht, ein bonus pater familias, hier ein ordentlicher Verwaltungsbeamter; wenn ein solcher auf diese Voraussetzungen hin möglicherweise zu einer derartigen Verfügung veranlasst werden konnte, so ist nicht weiter zu untersuchen, ob sie auch erforderlich, gut und zweckmässig war. Das ist eben die Seite des freien Er- messens, die nicht nachgeprüft wird. Das Gesetz drückt das so aus, dass es sagt: die Behörde war alsdann zu der Verfügung berechtigt. Wird aber diese Frage verneint, so ist die Anfechtungsklage begründet und der angefochtene Akt aufzuheben, nicht wegen Nichtanwendung oder unrichtiger Anwendung des Gesetzes; denn um Gesetzesanwendung handelt es sich hier überhaupt nicht; sondern wegen mangelnder thatsächlicher Voraussetzungen für die Möglichkeit eines Aktes wie dieser
O.V.G. 22. Dez. 1883: „Die Nachprüfung der polizeilichen Verfügung nach § 63 Pos. 2 Abs. 3 (jetzt unser § 127 Abs. 3 Ziff. 2) beschränkt sich nicht darauf, ob die Verfügung nach den geltend gemachten thatsächlichen Voraussetzungen in abstracto möglich ist, sondern es wird geprüft, ob die rechtlich an sich zulässigen thatsächlichen Voraussetzungen in concreto vorhanden sind“. O.V.G. 21. März 1879 (Samml. III S. 393, 394) bezeichnet diese beiden Punkte entsprechend: „wenn die Behörde wesentliche Thatsachen vorausgesetzt hat, die nach dem wahren Sach- verhalt nicht vorhanden sind“, das ist die Frage in concreto; und: „wenn behauptet wird, die Verfügung überschreite die äussersten jenem Ermessen gezogenen Grenzen, sie beruhe überhaupt nicht auf objektiven polizeilichen Motiven“ — sei also nicht
. Wird also die eine Seite des freien Ermessens nachgeprüft
Binding,
Handbuch. VI. 1;
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 13
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
wie auf Berufung, so knüpft sich daran für die andere Seite des freien Ermessens zugleich eine Nachprüfung wie auf Rekurs wegen Machtüberschreitung im Sinne des französischen Rechtsinstituts. Da- durch bleibt es immer noch eine beschränkte Rechtspflege, wenn sie auch verhältnismässig weit in das Gebiet des freien Ermessens hinein reicht
Tezner,
Lehre v. freiem Ermessen S. 70 ff., hat diese Eigentümlichkeit des Rechtsmittels wohl herausgefunden, wenn er daran hervorhebt „die entschlossene und bewusste Verwerfung der Theorie von dem unüberprüfbaren verwaltungstech- nischen Ermessen“. — Eben deshalb ist es nicht zufällig, dass Ziff. 2 des § 127 Abs. 2 nicht wiederholt, der Kläger müsse in seinen Rechten verletzt sein; diese Worte müssen auch keineswegs etwa aus der Ziff. 1 heruntergenommen werden, wie v.
Stengel,
Organis. Ges. S. 474, und v.
Brauchitsch,
V.Gesetze I S. 132, meinen. „In seinen Rechten“ bedeutet doch zum mindesten rechtlich umhegte Interessen und solche giebt es bekanntlich nicht, wo das freie Ermessen der Behörde waltet. Dass auch dieses zum Schutze des einfachen rein thatsächlichen Interesses nachgeprüft wird, das eben ist hier das Besondere.
. —
Das alles erhält noch eine Ergänzung aus einem anderen Gesichts- punkte. Die Rechtspflege des obersten Verwaltungsgerichts hat näm- lich naturgemäss eine gewisse Abneigung gegen neue
Beweis- erhebungen,
mit welchen dieses Gericht belastet werden sollte.
Solche sind zum Teil schon ausgeschlossen durch die Natur des Rechtsmittels und der Nachprüfung, die daraufhin zu handhaben ist. Die Kassation, Revision oder Nichtigkeitsbeschwerde hat zum obersten Zweck die Aufrechterhaltung der Einheitlichkeit der Gesetzesauslegung. Dass sie zugleich den Beteiligten zu Gute kommt, ist mehr nur ge- dacht als ein Anreiz für diese, um sie zur Mitarbeiterschaft an dieser Überwachung heranzuziehen. Deshalb kommt es hier nur darauf an, ob aus dem angefochtenen Urteile selbst der Rechtsirrtum erkennbar wird; der Thatbestand wird bei dieser Prüfung einfach genommen, wie es ihn festgestellt hat
Das gilt für die verwaltungsgerichtliche Revision (oben Note 24) wie für die civilgerichtliche: v.
Brauchitsch,
V.Gesetze I S. 95 Note 168.
. In gleicher Weise wird verfahren bei dem französischen Rekurs wegen Machtüberschreitung; er will nur die Grenzen der behördlichen Vollmachten einschärfen
Wie die Kassation; vgl. oben Note 18.
.
in abstracto möglich. Den Gegensatz zu letzterem bildet nach O.V.G. 26. Juli 1880 (Samml. X S. 267) der Fall, wo die Verfügung „ganz abwegig und zur Er- reichung des erstrebten Zieles ungeeignet ist“. Diese wäre also aufzuheben; da- gegen ist nach O.V.G. 21. März 1879 (Samml. II S. 393) die Anfechtungsklage un- wirksam, „wenn nur überhaupt der Vorwurf erhoben wird, die Behörde habe von dem ihr zustehenden freien Ermessen einen verhältnismässig zu weit reichenden, den Umständen nicht entsprechenden Gebrauch gemacht“.
§ 14. Arten der Verwaltungsstreitsachen.
Im Gegensatz dazu ist unsere verwaltungsrechtliche „Rechts- beschwerde“, d. h. die Anfechtungsklage wegen Gesetzwidrigkeit wie die wegen mangelnder thatsächlicher Voraussetzungen in erster Linie Rechtsschutzmittel des Verletzten. Es kommt darauf an, ob ihm in dem nachzuprüfenden Punkte Unrecht geschehen ist. Das Gesetz ist auf seinen Fall auch dann falsch angewendet, wenn es zwar auf den vom angefochtenen Urteile angenommenen, aber nicht auf den wirk- lichen Thatbestand passt, und die thatsächlichen Voraussetzungen können in Unordnung sein, auch wenn das Urteil das Gegenteil be- zeugen möchte. Damit ist hier die Möglichkeit gegeben, dass eine neue Würdigung der Thatfragen die Vornahme neuer Beweiserhebungen erforderlich macht
Man hat herausfinden wollen, dass es gewisse thatsächliche Feststellungen gebe, welche ihrer Natur nach von einem Verwaltungsgericht nicht nachgeprüft werden
könnten:
die Feststellung der sog. „verwaltungstechnischen Thatbestände“;
Tezner,
Freies Ermessen S. 33 ff.;
Bernatzik,
Rechtskraft S. 43 ff. Die Nach- prüfung kann ausgeschlossen sein, weil das Gesetz über Akte des freien Ermessens überhaupt keine Rechtspflege geben wollte oder gemäss den jetzt sofort zu er- wähnenden Beweisregeln. Liegt ein solcher besonderer Grund nicht vor, so ist es für die Rechtspflege ganz gleichgültig, welchem Wissensgebiete die Thatsache an- gehört. Die Verwaltungsbehörden sind ja „sachverständig“ in allem, was sie zu thun haben, werden wenigstens dafür angesehen.
. Wo der Verwaltungsgerichtshof als Berufungs- instanz thätig wird, versteht sich das ganz von selbst.
In diesen Fällen werden nun besondere Vorkehrungen getroffen, um den Gerichtshof zu entlasten. Das Gesetz bestimmt etwa ausdrück- lich, dass eine erforderlich scheinende Beweisaufnahme an die unteren Instanzen zurückzuverweisen ist
So Bayr. Ges. v. 8. Aug. 1878 Art. 40. Die Motive S. 13 meinen, der Verwaltungsgerichtshof sei deshalb keine „volle Berufungsinstanz“. Aber es handelt sich doch nur um die Art, wie das Beweismaterial beschafft wird, und das ist gleich- gültig für die Natur des Rechtsmittels.
. Oder es lässt neues Vorbringen nur bedingt und ausnahmsweise zu
Württemb. Ges. v. 16. Dez. 1876 Art. 62: nur zu berücksichtigen, wenn die Behörde, gegen deren Verfügung Beschwerde erhoben wird, sich damit ein- verstanden erklärt. Österr. Ges. v. 22. Okt. 1875 § 6: Der Verwaltungsgerichtshof ist in der Regel an das von der letzten Instanz vorgelegte Aktenmaterial gebunden. Doch können unter Umständen auch hier neue Erhebungen vorgenommen werden, welche dann durch die untere Instanz geschehen;
Tezner,
Freies Ermessen S. 44.
Pann,
V.Justiz S. 79, scheint nicht zu empfinden, dass hierin ein scharfer Gegen- satz zum Kassationsverfahren und Revisionsverfahren des Civilprozesses liegt.
. Auch ohne ausdrückliches Gesetz hilft in gewissem Masse der Grundsatz, dass das von den unteren Behörden Festgestellte oder thatsächlich Vorausgesetzte die Vermutung der Wahrheit für sich hat, die Akten also einfach die
13*
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
Grundlage bilden, so lange kein Gegenbeweis angetreten und geführt wird
Diesen Grundsatz bekundet O.V.G. 1878 (Samml. IV S. 270, 274); ebenso O.V.G. 29. Okt. 1883 (Samml. X S. 261, 268).
.
Dadurch verschärft sich noch das Bild der eigenartigen Beschränkt- heit, in welcher diese oberste Nachprüfung vor sich geht. Aber für den Begriff der beschränkten Verwaltungsrechtspflege sind diese Be- weisregeln doch nur nebensächlicher Natur.
§ 15.
Fortsetzung; Umfang der Rechtskraft.
Die Rechtskraft ist die der Rechtspflege eigentümliche Wirkung. Sie besteht in einer Gebundenheit des darin erzeugten Aktes durch ein Recht der Partei, über welche er ergeht. Der Umfang der Rechts- kraft bedeutet nichts anderes als die Frage, wie weit dieses Recht wirksam wird
Es ist üblich, sich darein zu ergeben, dass es mit der Rechtskraft in der Verwaltung eine unsichere Sache ist:
Gneist
in Holtzendorff Rechtslex. III S. 1122;
Roesler
in Grünh. Ztschft. IV S. 282;
Parey,
V.R. I S. 231.
Ber- natzik,
Rechtsprechung u. materielle Rechtskraft, macht wenigstens einen ernst- haften Versuch, der Frage gerecht zu werden.
.
I. Die Rechtskraft wirkt für diejenigen
Personen,
welche an dem Verfahren als
Parteien
beteiligt waren.
1. Die Rechtskraft wirkt auf den
Staat;
denn in seiner Ge- bundenheit, in der Gebundenheit der vollziehenden Gewalt besteht sie
Über die vermeintliche Parteistellung des Staates vgl. oben § 14 Note 12. Es findet allerdings unter Umständen auch eine Rückbezüglichkeit des Prozessrechts auf den Staat statt (ebenda Note 17 und oben § 11 bei Note 11, unten § 16 I); das ist aber wieder etwas anderes. Wenn es eintritt, ist der Staat Partei wie eine andere.
. Sie wirkt auf die
Behörden,
insofern sie als Glieder der vollziehenden Gewalt davon mit betroffen und ihre Beamten durch ihre Dienstpflicht zur Beachtung dieser Gebundenheit verhalten sind
Vgl. oben § 7, II n. 2.
Schanze
in Ztschft. f. Stf.R.W. IV S. 476 sucht die Parteieigenschaft der die Parteirolle führenden Behörde (vgl. oben § 14 Note 10) folgerichtig so weit durchzuführen, dass er auch die Rechtskraft unmittelbar auf sie wirken lässt. Da es dabei aber doch unmöglich auf die Person des zufällig amtierenden Staatsanwalts ankommen kann, so setzt er dafür die „Staatsanwalt- schaft“, ein Begriff, der alle gegenwärtigen und zukünftigen Staatsanwälte des Landes umfasst. Vielleicht steckt da unbewusst die Idee der vollziehenden Gewalt dahinter.
.
§ 15. Umfang der Rechtskraft.
Das ist aber alles nur die Folge der Wirkung, welche die Rechts- kraft hat für die
Partei,
für den Unterthanen, über welchen der Akt ergangen ist. Für diesen begründet sie ein Recht an dem Akte; und zwar besteht das Recht darin, dass der Akt zu seinem Nachteil nicht geändert werden darf, indem ihm weniger gegeben oder mehr genommen würde, als dieser bestimmt. In dieser einfachen Gestalt wirkt die Rechtskraft bei der einseitigen Rechtspflege. Bei der zwei- seitigen erscheint auch eine
zweiseitige Rechtskraft:
der Akt ist von entgegengesetzten Seiten her gebunden; das Recht des Klägers verhindert eine Verminderung dessen, was der Beklagte zu leisten hat, das des Beklagten eine Erhöhung. Auf diese Weise wirkt die Rechtskraft mittelbar
zwischen den Parteien:
sie wirkt zu Gunsten der einen gegen die andere, indem sie die öffentliche Gewalt in dieser Richtung bindet. Die unmittelbare Wirkung geht immer gegen die gebundene öffentliche Gewalt.
2. Die Partei, für welche die Rechtskraft wirkt, ist im civil- gerichtlichem Urteil stets genannt. Dass sie im Verfahren gehörig beteiligt gewesen sei, ist nur Gültigkeitsbedingung des Urteils. In der Verwaltungsrechtspflege findet nicht durchweg eine förmliche Fest- stellung der Parteieigenschaft im Urteil selbst statt; vor allem aber gehen in der Verwaltung Urteile und einfache Verwaltungsakte für die nämlichen Sachen neben einander; es kann sogar ein und derselbe Akt für den einen ein Urteil sein, für den andern ein einfacher Ver- waltungsakt.
Deshalb wird es hier für die Frage, wer Partei war und für wen die Rechtskraft wirkt, von solcher Wichtigkeit, ob thatsächlich eine
Beteiligung als Partei
stattfand. Dazu genügt nicht, dass jemand, der ein Interesse an der Sache hat, vor Erlassung des Aktes gehört worden ist; das kann auch bei einfachen Verwaltungsakten geschehen. Es ist notwendig, dass er gerade als Partei aufgetreten ist oder wenigstens in die Parteirolle gesetzt war, mochte er dann davon weiter Gebrauch machen oder nicht.
Das kann erkennbar werden an gewissen
Formen
des Auf- tretens oder der Zuziehung, durch welche das Gesetz gerade die Parteirolle kennzeichnet. Soweit solche Formen nicht gegeben sind, genügt es, dass jemand durch das Gesetz für die Sache als Partei
berufen
ist und eine thatsächliche Beteiligung stattgehabt hat durch freiwilliges Auftreten oder eine Zuziehung irgend welcher Art, die
— Das gleiche dürfen wir annehmen, wenn
Bernatzik,
Rechtskraft S. 117 und 118, „die Organe der öffentlichen Gewalt“ als die Gebundenen erklärt.
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
geeignet war, in die Parteirolle zu setzen d. h. zur Mitarbeit an dem zu erlassenden Urteil aufzufordern.
Im ersteren Fall ist es gleichgültig, ob die Beteiligung zu Recht oder zu Unrecht stattfand; auch der gesetzlich gar nicht zum Ein- spruchsverfahren z. B. und der darauf folgenden Verhandlung Berufene wird Partei, sobald er zur Erfüllung der Formen zugelassen ist, und das ergehende Urteil wird rechtskräftig für ihn. Im andern Falle giebt die gesetzliche Bestimmung über die zur Teilnahme an der Rechtspflege Berechtigten den Massstab für die Beurteilung dessen, was geschehen ist. Wenn das Gesetz Rechtspflege anordnet über Gesuche um polizeiliche Erlaubnisse, so ist das an sich nur gemeint für die Gesuchsteller; denn sie allein sind es, die der Akt von selbst rechtlich berührt. Wenn Widerspruch erhoben ist von Dritten, so werden diese dadurch nicht zu Parteien, die Abweisung oder Will- fahrung ist ihnen gegenüber ein einfacher Verwaltungsakt, dem Gesuch- steller gegenüber allein ein Urteil. Wenn dagegen das Gesetz be- stimmt, dass auch solche Widersprüche als Verwaltungsstreitsachen zu behandeln sind, so wird ganz der nämliche äusserliche Vorgang im Sinne einer Beteiligung des Widersprechenden als Partei aufzufassen sein; der ergehende Ausspruch wird rechtskräftig für ihn
Bernatzik,
Rechtskraft S. 186, gebraucht für das, was wir die gesetz- liche Berufung zur Partei nennen, den Ausdruck „rechtliches Interesse“ und er- läutert: „der Inhalt des rechtlichen Interesses besteht also darin, dass jemand das Recht hat, vor der Behörde als Partei aufzutreten“. Aber im Sinne von Bernatzik soll damit immer zugleich ein gewisses materielles Verhältnis zur Sache angedeutet werden, aus welchem die Berufung der Partei sich notwendig ergiebt, wenn es auch nicht notwendig ein förmliches materielles Recht ist. Unserer Auffassung nach ist die Berufung zur Partei unabhängig von der rechtlichen Natur des zu schützenden Interesses.
.
Aber es wird niemals ein Akt rechtskräftig für jemand bloss deshalb, weil dieser gesetzlich zur Partei berufen gewesen wäre, wenn er thatsächlich es nicht geworden ist, weil er sich weder selbst in die Parteirolle gesetzt hat, noch durch geeignete Zuziehung darein ver- setzt worden ist
Bernatzik,
Rechtskraft S. 187—189; vgl. aber auch unten Note 11.
.
3. Die Fälle, in welchen man von einer Wirkung der Rechts- kraft
über die Parteien hinaus
spricht, stehen nicht im Wider- spruch mit diesen Regeln.
Das gilt vor allem von der
Beiladung,
Adcitation. Sie setzt voraus einen bereits anhängigen Rechtsstreit, also dass mindestens eine Partei dem Gerichte bereits gegenüber stehe, und besteht in der
§ 15. Umfang der Rechtskraft.
Verfügung des Gerichts, durch welche ein Dritter in das Verfahren hereingezogen wird zu dem Zweck, dass das ergehende Urteil auch für ihn wirksam werde
Preuss. A.L.V.Ges. § 70; v.
Brauchitsch,
V.Ges. I S. 78;
Parey,
V.R. I S. 98. Bayr. Ges. 8. Aug. 1878 Art. 23, Württemb. Ges. 16. Dez. 1878 Art. 64, Bad. Ges. 14. Juni 1884 § 21, Österr. Ges. v. 22. Okt. 1875 § 27;
Roesler
in Grünh. Ztschft. IV S. 331 ff.;
Pann,
V.Justiz in Österr. S. 107.
. Der Beigeladene wird dadurch einfach Partei, ob er von seiner Rolle Gebrauch macht oder nicht
v.
Stengel,
Organis. Ges. S. 507, meint, das Urteil würde nur dann für den Beigeladenen wirksam, wenn er entweder selbst Anträge stellt oder Anträge gegen ihn gestellt werden: „die Beiladung hat nur die Folge, dass ohne weitere Förm- lichkeit das eine wie das andere möglich ist“. Allein was gegen ihn wirken soll, ist durch den Inhalt der anhängigen Sache mit genügender Bestimmtheit bezeichnet; man darf nicht aus der ohnehin nicht anwendbaren Verhandlungsmaxime noch weitere Erfordernisse folgern wollen:
Parey,
V.R. I S. 102;
Seydel,
Bayr. St.R. II S. 489.
. Das Besondere an der Beiladung ist nur, dass das Gericht mit freiem Ermessen bestimmen darf, wer noch für diese Sache zur Partei be- rufen sein soll, um ihn dann von Amtswegen in die Parteirolle zu setzen
Das Gesetz erlaubt dem Gerichte beizuladen schlechthin: „Dritte, deren Interesse durch die zu erlassende Entscheidung berührt wird“. Dem gegenüber darf man nicht beschränken wollen auf „rechtlich geschützte Interessen“, oder „selbständige subjektive Rechte“: v.
Stengel,
Organis. S. 507; v.
Brauchitsch,
V.Gesetze I S. 78;
Roesler
in Grünh. Ztschft. IV S. 336;
Bernatzik,
Rechts- kraft S. 124. — Wirkliche subjektive Rechte wären ein seltener Fall und rechtlich geschützt wird das Interesse ja gerade erst durch die Beiladung. Der Richter wird natürlich erwägen, ob das Interesse des Beizuladenden nahe genug ist, dass das Urteil eine Wirkung auf ihn hat; denn sonst ist es mitsamt seiner Rechtskraft- fähigkeit doch nur ein Schlag ins Wasser. Diese Grenze genügt aber auch.
.
Ferner besteht die Möglichkeit einer
Nachfolge
in die Rechts- kraft. Das ist natürlich nur so gemeint, dass das rechtskräftig fest- gesetzte Verhältnis auf Andere übergehen kann und dann übergeht mit der dafür erworbenen Rechtskraft. Das Civilrecht kennt diesen Übergang bei Universal-, wie auch, unter Umständen wenigstens, bei Singularsuccession
Regelsberger,
Pand. S. 198;
Savigny,
Syst. VI S. 469 ff.
. Im Verwaltungsrecht wird das in gleicher Weise bei subjektiven öffentlichen Rechten der Fall sein, soweit sie über- tragbar sind (oben § 9, III n. 2); aber auch bei Rechtsverhält- nissen, in welchen ein Subjektwechsel eintreten kann, ohne dass ein eigentliches subjektives Recht begründet wäre (oben § 8, III n. 3)
Ein Beispiel in O.V.G. 9. Okt. 1880 (Samml. VII S. 294): Die Wirtschafts- erlaubnis ist nach Gew.O. auch für die Witwe und die minderjährigen Erben des
.
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
Endlich giebt es bei der Streitsache möglicherweise auch
mittel- bar Beteiligte
. Das sind solche, für die ein Vorteil oder Nach- teil entstehen wird, je nachdem das Urteil für die wirkliche Partei in dem einen oder anderen Sinne ausfällt; sie selbst sind weder Partei, noch werden sie deren Nachfolger in dem durch das Urteil geord- neten Verhältnis. Auch für sie ist es nicht gleichgültig, dass dieses Verhältnis mit der der Rechtskraft eigentümlichen Festigkeit geordnet ist. Aber das ist ein rein thatsächlicher Zusammenhang; wenn wir hier von einer Wirkung der Rechtskraft sprechen, meinen wir nur die rechtliche Wirkung, und eine solche besteht für diese Personen nicht; sie stehen ausserhalb ihrer rechtlichen Tragweite
Das Civilrecht kennt Fälle, wo die Rechtskraft selbst für den mittelbar Beteiligten wirkt; es wird eine Art Vertretung durch die Partei angenommen;
Freudenstein,
Die Rechtskraft nach C.Pr.O. S. 220 ff., S. 228 ff. Auf das Ver- waltungsrecht ist das nicht zu übertragen.
Bernatzik,
Rechtskraft S. 189, stellt allerdings den Satz auf: „im Verwaltungsrecht verbindet die Rechtskraft alle fak- tischen Interessenten“, auch ohne dass sie Parteien geworden sind. Faktische Interessenten sind (S. 184) alle diejenigen, „die ein Interesse daran haben, dass Verbrechen gestraft, Unterricht erteilt, Soldaten ausgehoben, Steuern bezahlt, Forsten geschützt werden“ u. s. w. — mit einem Wortjedermann; da nun auf diese Weise je nach dem Ausgang der Sache, welche die Behörde für diese Interessen führt, jedermann gewinnt oder verliert, so wirkt die Rechtskraft der Entscheidung für jedermann und gilt im Verwaltungsrecht der Satz: res judicata jus facit inter omnes (S. 189). Bernatzik bemerkt (S. 190) mit Recht, dass diese Auffassung von der Rechtskraft manchem „neu und anfechtbar erscheinen mag“.
.
II. Die Rechtskraft wirkt nur
für das bestimmte Ver- hältnis,
welches Gegenstand der Verwaltungsrechtspflege und des Urteils geworden ist. Nur so weit dieses reicht, wirkt das Recht der Partei auf die Unabänderlichkeit des Aktes und der von ihm ge- gebenen Bestimmung, hat sie gegenüber der etwaigen Gegenpartei die exceptio rei judicatae nach Vorbild des Civilprozesses, gegenüber neuen Anforderungen der Behörden den Einwand ne bis in idem nach Vorbild des Strafprozesses, ist andererseits hier auch eine Zurück- nahme der ihr durch das Urteil gewährten Vorteile durch die Behörde eine Verletzung ihres Rechts.
1. Was das Urteil hat erfassen und ordnen wollen, ist Frage der Auslegung seines Textes. Soweit die Verwaltungsgerichte ihre Urteile nach dem Muster der Civilgerichte abfassen in Urteilstenor und Entscheidungsgründen, liegt der Schwerpunkt in dem ersteren.
Empfängers gegeben; wenn sie durch verwaltungsgerichtliches Urteil erteilt worden ist, so geht sie auf Witwen und Erben als eine rechtskräftig ausgesprochene Er- laubnis über.
§ 15. Umfang der Rechtskraft.
Die Entscheidungsgründe werden nur wirksam, sofern sie eine Er- läuterung geben für das, was er gewollt hat
Die Preuss. Allg. G.O. wollte den Entscheidungsgründen alle Bedeutung absprechen; dem gegenüber hat O.V.G. 9. Dez. 1876 (Samml. I S. 87) für die Verwaltungsrechtspflege die freiere Auffassung zur Geltung gebracht, die ja jetzt auch die der C.Pr.O. ist;
Bernatzik,
Rechtskraft S. 154 ff. Vgl. aber auch unten Note 16.
.
Für diese Auslegung ist in erster Linie massgebend die Aufgabe des Urteils, wie jedes Verwaltungsaktes, Ordnung zu schaffen für den Einzelfall, für den augenblicklichen Bedarf. Hängt die Entscheidung ab von der Beurteilung eines Grundverhältnisses, aus welchem der Einzelfall hervorgeht, so ist im Zweifel dieses durch die Auffassung, welche das Urteil davon zur Geltung bringt, nicht festgestellt
Beispiele: O.V.G. 2. Dez. 1876, 3. Juli 1877; insbesondere 23. April 1878: das Urteil über eine Anforderung aus der Wegebaulast schafft nur für den einzelnen polizeilich zu regelnden Baufall formelles Recht, auch wenn die Frage der Baulast selbst dabei erörtert und erwogen werden musste; anders wenn die Klage auf Fest- setzung der Verpflichtungsfrage im allgemeinen ging. — Zu weit geht also v.
Stengel,
Organis. S. 523, wenn er meint, der Verwaltungsrichter entscheide stets nur über die einzelne Leistung. Und umgekehrt scheint
Bernatzik,
Rechtskraft S. 166, eine rechtskräftige „Feststellung präjudizieller Rechtsverhältnisse“ bloss in den Motiven allzu leicht anzunehmen.
. Um- gekehrt ist das Urteil dafür anzusehen, dass es diesen Einzelfall er- schöpfend hat ordnen wollen, so dass nur die in allen Stücken ge- bundene thatsächliche Ausführung übrig bleibt. Und alles, was es für das Verhältnis bestimmt, ist rechtskraftfähig, soweit nicht das Gesetz selbst eine Grenze gezogen hat, indem es nur eine beschränkte Rechtspflege verordnete
Ob der Betroffene etwas hat von der Rechtskraft und von seinem Recht an dem Urteil, das hängt natürlich von dem sachlichen Inhalt ab; vgl. unten III n. 1.
.
2. Die Rechtspflege und folglich die Rechtskraft kann den Fall auch nur
teilweise
erfassen infolge freiwilliger Beschränkung durch die Behörde oder die Parteien, vor allem aber infolge der gesetzlichen Anordnung einer beschränkten Rechtspflege.
Die Civilrechtspflege giebt hierfür zweierlei Vorbilder: das eine ist das Revisionsurteil, das andere das Teilurteil.
Im Gegensatze zur Kassation in ihrer ursprünglichen Gestalt (oben § 14 Note 18) ist die neuere Kassation und noch mehr die deutschrechtliche
Revision
keine blosse Aufsichtsmassregel, sondern Rechtspflege und erzeugt ein rechtskraftfähiges Urteil. Wie aber diese Rechtskraft wirkt, das hängt von der Richtung ab, in welcher das Revisionsurteil ergeht.
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
Es kann unter Aufhebung des angefochtenen Urteils
sach- erledigend
erkannt werden, weil die Sache „reif“ ist; dann unter- scheidet sich der Umfang der Rechtskraft in nichts von dem in der vollen Rechtspflege.
Es kann die Revision
zurückgewiesen
werden; damit ist festgestellt, dass das angefochtene Urteil wegen Gesetzesverletzung nicht aufgehoben werden kann, und die Rechtskraft dieses Ausspruches kann einem etwaigen Gegner des Revisionsklägers zu gute kommen.
Die Eigenart des Revisionsurteils zeigt sich im dritten Falle: wenn eine Aufhebung des angefochtenen Urteils erfolgt, ohne dass das Revisionsgericht selbst sofort schon sacherledigend erkennt, dieses vielmehr die Sache an das Untergericht
verweist zur weiteren Behandlung;
dann ist diese Erledigung gebunden an die Art, wie das Revisionsgericht das Gesetz hat verstanden wissen wollen. Und zwar gebunden der Partei gegenüber; die Partei hat ein Recht darauf erworben, dass die anhängige Sache erledigt werde unter Anwendung dieser Grundsätze, vom Untergericht und bei einer neuen Revision vom Revisionsgericht selbst. Diese
gebundene Rechtsanschauung
macht hier den Inhalt der Rechtskraft aus
C.Pr.O. § 528 Abs. 2. Über die Ausdrücke: Rechtsansicht, Rechtsgrund- sätze, Rechtsanschauung oder rechtliche Beurteilung vgl. Motive zu § 504 des Entw. (
Hahn,
Mat. I S. 372). — Erst dadurch, dass das Ges. v. 1. April 1837 die Gebundenheit der Rechtsanschauung hinzugefügt hat, ist das französische Kassa- tionsurteil nachträglich rechtskraftfähig gemacht worden. Vorher ging die Sache immer ganz frisch von vorne an; vgl. oben § 14 Note 18.
.
Für die Revision, welche unsere Gesetze gegen verwaltungs- gerichtliche Urteile zulassen, gilt das nämliche
Oben § 14 Note 24. Unter den „in dem Aufhebungsbeschlusse aufgestellten Grundsätzen“, welche massgebend sind für das Untergericht, sind nur „Rechts- grundsätze“ verstanden; v.
Brauchitsch,
V.Gesetze I S. 101 Note 172. Gerade für derartige Fälle ist von einleuchtender Richtigkeit, was v.
Stengel,
Organis. S. 525, bemerkt, dass nämlich „ohne die durch die Gründe dem Tenor gegebene Auslegung häufig gar nicht festgestellt werden kann, was eigentlich entschieden ist“. Das gilt auch für die nun folgenden Arten von Urteilen; V.G.H. 7. Dez. 1880 giebt darüber treffende Ausführungen.
.
Ganz anders die sonstigen Fälle gesetzlich beschränkter Ver- waltungsrechtspflege. Ihnen ist das civilgerichtliche
Teilurteil
ver- wandt, namentlich in der Gestalt, von welcher C.Pr.O. § 276 handelt, wo zunächst über den Grund der Sache allein entschieden wird mit Vorbehalt späterer Feststellung des Betrages. Hier bemächtigt sich das Urteil eines Teiles des zu bestimmenden Verhältnisses; es er- kennt
in der Sache selbst
und giebt ihr unmittelbar eine recht-
§ 15. Umfang der Rechtskraft.
liche Bestimmung, nicht bloss eine anzuwendende Rechtsanschauung. Darum nimmt es auch den Thatbestand nicht schlechthin in seiner von der vorausgehenden Behörde überlieferten Gestalt (oben § 14 S. 195); der Fall, für den sein Ausspruch gegeben und der Partei gegenüber gebunden ist, ist das bestimmte Stück Wirklichkeit und eadem res, wofür die Gebundenheit wirken soll, überall, wo dieses Stück Wirklichkeit wieder Gegenstand obrigkeitlicher Behandlung wird. Für die Revision dagegen ist eadem res nur
das anhängige Verfahren;
wenn dieses in irgend einer Weise ohne rechtskräftige Entscheidung in der Sache selbst zu Ende kommt, durch Zurück- nahme der Klage, Einstellung der eingeleiteten Verwaltungsmassregeln, so kann dort gegen ein neues Vorgehen auf Grund des nämlichen Sachverhaltes die rechtskraftmässige Gebundenheit der anzuwendenden Rechtsanschauung nicht mehr geltend gemacht werden
Über den neuen Fall, auf welchen die Gebundenheit der Rechtsanschauung sich nicht erstreckt:
Bernatzik,
Rechtskraft S. 168 ff., S. 169 Note 1.
.
Teilurteile dieser Art erzeugt die beschränkte Rechtspflege des bayrischen Rechts; es wird an der Sache nur erledigt, was Recht- sprechung daran ist, der Rechtspunkt; aber das geschieht rechtskräftig und bindend zu Gunsten der Partei, so dass nur, was das freie Er- messen zur Erledigung des Falles noch hinzufügt, ihr gegenüber frei und beweglich bleibt
Beispiele bei
Seydel,
Bayr. St.R. II S. 442 Note 2. Besonders klar V.G.H. 7. Dez. 1880 (Samml. II S. 285,
Reger,
I S. 440): Ein Gesuch um Wirt- schaftserlaubnis war abgewiesen worden, indem die Kreisregierung annahm, dass ein erst nach der ersten Verbescheidung ergangenes Ortsstatut auf dieses Gesuch anzuwenden und demgemäss die Bedürfnisfrage zu würdigen war. Mit Erkenntnis v. 1. Juni 1880 war dieser Beschluss als rechtswidrig aufgehoben worden, weil das Gesuch nach altem Rechte behandelt werden musste. Die Vorinstanz, an welche die Sache zurückgeht, erneuert ihren Beschluss; sie sei, meint sie, durch die von dem V.G.H. aufgestellte Rechtsanschauung nicht gebunden. Darauf erwidert jetzt der V.G.H.: er sei nicht Kassationshof, sondern Instanzgericht; er habe über die „verwaltungsrechtliche Seite der Angelegenheit“ rechtskräftig entschieden und zwar dahin, dass die Beschlussfassung darüber auf Grundlage des alten Rechtes zu er- folgen habe. In dem Verfahren war hin und her gestritten worden, ob eine „ge- bundene Rechtsanschauung“ vorliege oder nicht; ein Rechtssatz, der dies anordnet, wie bei der Revision, besteht allerdings nicht; aber bei der Auffassung des V.G.H. ist er auch gar nicht nötig; der V.G.H. nennt sein Erkenntnis ganz richtig eine
Teilentscheidung
.
.
Ebenso sind auch zu behandeln, im Gegensatz zur Revision, die Anfechtungsklagen wegen Gesetzesverletzung und wegen mangelnder thatsächlicher Voraussetzungen, wie sie das preussische, badische, württembergische und österreichische Recht kennt. Es wird rechts-
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
kräftig festgestellt, ob unter den gegebenen Umständen ein Akt dieses Inhalts dem Gesetze entspricht oder nicht, mit Wirkung über das gegenwärtige Verfahren hinaus, so lange jene Umstände selbst sich nicht geändert haben (unten III n. 2)
Dass der Unterschied zwischen rechtskräftigem Teilurteil über die „ver- waltungsrechtliche Seite der Angelegenheit“ und rechtskräftig gebundener Rechts- anschauung zusammenhängt mit der verschiedenen Stellung des nachprüfenden Richters zur Thatfrage, hat der Bayr. V.G.H. in dem oben Note 18 angeführten Erkenntnisse sehr wohl bemerkt (
Reger,
I S. 440 und 442). — Eigentümlich treten diese Gegensätze in der
österreichischen
Verwaltungsrechtspflege hervor. Das kommt daher, dass das Ges. v. 22. Okt. 1875 einerseits den V.G.H. mit der That- frage befasst, andrerseits aber die Wirkung seiner aufhebenden Entscheidung ledig- lich bezeichnet mit der Formel der Revision und Kassation: die Verwaltungs- behörden sind „an die Rechtsanschauung gebunden, von welcher der Verwaltungs- gerichtshof bei seinem Erkenntnis ausgegangen ist“. Die Folge ist, dass einerseits der Österr. V.G.H. thatsächlich auch Teilurteile erlässt und seine Erkenntnisse rechtskräftig wirken in dem Umfange von solchen, d. h. zu teilweiser rechtskräftiger Bestimmung der Sache selbst; andererseits aber immer wieder versucht wird, das als gebundene Rechtsanschauung zu erklären, was ganz offenbar nicht durchführbar ist. So sagt
Roesler
in Grünh. Ztschft. IV S. 290 von dem V.G.H. zunächst: er sei durchweg ein Kassationshof, fügt aber dann (S. 312) hinzu: „Übrigens ist zu bemerken, dass die weitere Verfügung der Verwaltungsbehörde nicht schon dann dem Gesetze gemäss ist, wenn sie nur der von dem Verwaltungsgerichtshofe adoptierten Rechtsanschauung nicht widerspricht, sondern es muss hierbei der letzteren die Kraft einer positiven Entscheidung eingeräumt werden“. Damit ist natürlich gesagt, dass hier nicht bloss, wie beim Kassationsurteil, eine gebundene Rechtsanschauung vorliegt, sondern eine Entscheidung in der Sache selbst. Das Beispiel, welches Roesler giebt, beweist das sofort: „Wenn also der V.G.H., sagt er, ausspricht, dass der fragliche Weg kein öffentlicher sei, so ist die Behörde an diesen Richterspruch gebunden und sie kann nicht aus irgend einem Rechtsgrunde fortfahren, die öffentliche Eigenschaft des Weges zu behaupten“. — Lehrreich ist insbesondere ein von
Bernatzik,
Rechtskraft S. 151, 152, besprochener Fall. Es handelt sich um Ersatzansprüche zwischen Gemeinden für Verpflegung eines Hülfsbedürftigen. Der V.G.H. hatte eine Entscheidung, welche den vollen Ersatz zusprach, um deswillen aufgehoben, weil die Gemeinde erst an einem bestimmten späteren Tage mit der Feststellung der Unterstützungspflicht vorgegangen sei. Bei der Neuverhandlung in der Unterinstanz ergiebt sich, dass dieselbe doch schon vorher die nötigen Schritte gethan hat, und die Behörde spricht ihr jetzt den Er- satz zu von dem neugefundenen Tage ab. Der V.G.H., nochmals angerufen, er- klärt die Berücksichtigung des neuen Thatbestandes gegenüber seinem ersten Er- kenntnis für unzulässig; es sei entschieden, dass der Klägerin ein Ersatzanspruch für die Zeit nach dem in jenem Erkenntnis festgesetzten Tage nicht zustehe. Bernatzik hebt mit Recht hervor, dass hier von einer gebundenen Rechtsanschauung nicht mehr die Rede sei; die Rechtsanschauung des V.G.H. war ja gerade die, dass man erst von dem Tage ab, wo die Feststellung der Unterstützungspflicht be- gonnen wurde, Ersatz zusprechen solle, und dem hatte sich die Behörde an- geschlossen. Vielmehr habe hier die beklagte Partei aus der materiellen Rechts-
. Was dann nach er-
§ 15. Umfang der Rechtskraft.
gangenem Teilurteil etwa noch zu geschehen hat, um die Sache zur vollen Erledigung zu bringen, das wird im Civilprozess durch ein neues
Urteil
gegeben; bei der Verwaltungsrechtspflege findet sich die Er- ledigung regelmässig in einem
einfachen Verwaltungsakte,
der soweit bestehen geblieben ist oder neu zu erlassen ist. Wie weit für einen solchen die rechtliche Möglichkeit besteht, das hängt eben da- von ab, wie das Urteil ausgefallen ist. Insofern setzt die Rechtskraft auch für die Behandlung der anderen Seite der Sache gewisse un- verbrüchliche Bedingungen
Das Verhältnis zwischen dem Stück, welches die Verwaltungsrechtspflege hier bestimmt hat, zu dem Übrigen wird meist als das eines
Präjudizial- punktes
erscheinen; vgl. die bei
Seydel,
Bayr. St.R. II S. 422 Note 2, gegebenen Beispiele: Zulässigkeit des Aufenthaltsverbotes — Handhabung desselben, Zulässig- keit der polizeilichen Prüfung eines Punktes vor der Erlaubniserteilung — Be- schluss über diese u. s. w.
Roesler
in Grünh. Ztschft. IV S. 311 nennt das eine
Direktive,
welche der Verwaltungsgerichtshof der Behörde für ihre weiteren Ver- fügungen giebt.
Bernatzik,
Rechtskraft S. 144: „Die
Prämissen
der Ver- fügung sind dann eben in der Entscheidung niedergelegt“.
.
III. Die Rechtskraft bedeutet, soweit sie das Verhältnis erfasst hat, die
Unveränderlichkeit
der demselben gegebenen Be- stimmungen. Diese Unveränderlichkeit hat ihre Grenzen in der Verwaltungsrechtspflege wie im Civil- und Strafprozess, nur treten die Möglichkeiten der Änderung bei jener noch mehr ins Licht.
1. Die Unveränderlichkeit beruht lediglich auf dem
Rechte der Partei,
der gegenüber das erlassene Urteil gebunden ist; folg- lich besteht sie nicht, sofern eine Änderung möglich ist, die gegen das Recht der Partei nicht verstösst. Das thut sie aber nur, wenn die rechtliche Bestimmtheit des Verhältnisses geändert wird zum Nachteil der Partei; ihr Recht kann nicht darauf gehn, eine Änderung auszuschliessen, die ihre Interessen in keiner Weise berührt oder — und dieser Fall wird wohl thatsächlich allein in Betracht kommen — geradezu vorteilhaft für sie ist, ihr mehr gewährt oder weniger auf- erlegt. Die
Civilrechtspflege
bietet allerdings für die Anwendung dieses Gesetzes keinen Raum. Die Rechtskraft hat hier ein doppeltes Gesicht. Jede Änderung zum Vorteil des einen ist ein Nachteil für den anderen und verletzt dann wieder diesem gegenüber die Rechtskraft. Daher wir gewohnt sind, Rechtskraft schlechthin als Unabänderlichkeit zu verstehen.
kraft der Entscheidung des V.G.H. „das Recht erworben, dass der Ersatzanspruch bis zu dem darin angegebenen Tage, als nicht zu Recht bestehend, anerkannt bleibe“.
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
Im
Strafprozess
giebt es regelmässig nur eine Partei, den Angeklagten. Sein Recht an dem rechtskräftigen Urteil bedeutet, dass die Sache nicht nachteiliger für ihn geordnet werden darf, als das Urteil sie geordnet hat, bei Freisprechung, dass überhaupt keine Strafe erfolge, bei Verurteilung, dass nicht strenger gestraft werde. Eine Änderung zu seinem Vorteil ist hier wegen der Einseitigkeit der Rechtspflege durch die Rechtskraft nicht gehindert. Der fest geord- nete Gang der Strafrechtspflege giebt allerdings den Gerichten keine Zuständigkeit, sich mit der erledigten Sache rechtsgültigerweise noch einmal zu befassen. Dafür hat der Fürst das Begnadigungsrecht, mit welchem das rechtskräftig Erkannte zum Vorteil des Verurteilten ab- geändert werden kann, ohne ihn zu fragen.
Die
Verwaltungsrechtspflege
nun ist bei den Verwaltungs- gerichten selbst in gleicher Weise darauf eingerichtet, dass einmal er- ledigte Sachen, auch abgesehen von dem Recht der Partei, um der guten Ordnung willen nicht noch einmal zu zuständiger Behandlung gebracht werden können
Das ist auch ausserhalb der Rechtspflege, im Beschlussverfahren der Fall, wo ja von einer wirklichen Rechtskraft nicht die Rede ist: vgl. oben § 12, II n. 3.
. Allein die Urteile haben hier neben sich ein gleich- wertiges, beweglicheres Element, das ebenfalls die obrigkeitliche Be- stimmung des Einzelfalles zu geben befähigt ist, den einfachen Ver- waltungsakt. In der Natur des Verwaltungsaktes liegt es, dass er sich nicht bloss den veränderten Umständen, sondern auch den ver- änderten Auffassungen der Behörde anpasst, soweit nicht besondere Gebundenheiten bestehen, und das Verwaltungsgericht, welches etwa zu seiner Nachprüfung berufen sein kann, hat ihm dann einfach zu folgen auf die neue Bahn.
Hier, wo die Unabänderlichkeit, welche der streng geordnete Gang der Rechtspflege mit sich bringt, die Zuständigkeit zu Neuerungen nicht von selbst ausschliesst, kommt es also darauf an, in wieweit die Rechtskraft solche ausschliesst. Und das Ergebnis ist ganz entsprechend den aufgestellten Grundsätzen folgendes.
Es ist zu unterscheiden, ob die rechtskräftige Ordnung des Ver- hältnisses stattgehabt hat in
einseitiger
oder in
zweiseitiger
Rechtspflege.
Das erstere ist überwiegend der Fall, wie in der Strafrechts- pflege, nur mit grösserer Mannigfaltigkeit, indem namentlich nicht bloss über allerlei Belastungen der Partei im Urteil erkannt sein mag, sondern auch über Vorteile, die ihr zugewendet oder
§ 15. Umfang der Rechtskraft.
versagt sein sollen, Erlaubnisse, Verleihungen, Befreiungen, Ge- währungen verschiedener Art. Da gilt nun die Regel, dass die Rechts- kraft eine Änderung zum Vorteil der Partei nicht hindert. Das ist gerade die Thatsache, die vor allem dahin geführt hat, an der Rechts- kraft in Verwaltungssachen überhaupt zu zweifeln. Sie wird voll- kommen klar und einleuchtend, wenn man einerseits erkennt, dass die Rechtskraft nichts anderes ist als ein Recht der Partei am Urteil, und andererseits, darauf verzichtend, den Staat selbst sich überall als Partei dazu zu denken, den Begriff der einseitigen Rechtspflege auf- nimmt
Dass die Rechtskraft einem neuen Gesuch des Abgewiesenen nicht im Wege steht, ist ausser Streit; nur wie das zu erklären sei, bleibt rätselhaft, so lange man sich begnügt, in der Rechtskraft eine geheimnisvolle Heiligkeit des ergangenen Urteils zu verehren, auf deren Grund und juristischen Kern weiter nicht zurück- gegangen werden braucht. — Am nächsten kommt der Wahrheit die Auffassung in O.V.G. 25. Juni 1879 (Samml. V S. 292): die Verweigerung einer Schankwirtschafts- erlaubnis war vom Verwaltungsgericht bestätigt worden; dem neuen Gesuch steht die res judicata nicht entgegen, denn diese „ist nur zum Schutze einer Privatperson gegeben, nicht für den Beamten, welcher das öffentliche Interesse zu vertreten hat“ — sagen wir: nicht für die vollziehende Gewalt, weil sie nicht Partei ist. — O.V.G. 4. April 1889 (
Reger,
IX S. 468) sucht den Grund darin, dass die gericht- liche Versagung der Erlaubnis „in der Regel“ nicht die Bedeutung einer die An- gelegenheit prinzipiell erledigenden, sondern lediglich einer ausschliesslich über den vorliegenden Antrag getroffenen Entscheidung habe, — also eine Art Seitenstück der Revision und Kassation, was doch gänzlich unwahr ist. — v.
Stengel,
Organis. S. 524, will damit helfen, dass diese Erlaubnissachen „zwar im Verwaltungsstreit- verfahren verhandelt, in Wirklichkeit aber keine Verwaltungsrechtsstreitigkeiten, sondern blosse Beschlusssachen sind“ — aber die Rechtskraft setzt keinen Rechts-
streit
voraus, und wenn Beschlusssachen bloss heissen soll: keine rechtskraftfähigen Urteile, so ist damit nur nochmals gesagt, was erklärt werden sollte.
Bernatzik,
Rechtskraft S. 144, widerspricht dem mit Recht, bekämpft aber auch die Begrün- dung in O.V.G. 25. Juni 1879 und behauptet dafür: die Versagung der Erlaubnis werde allerdings nicht rechtskräftig, wenn sie keine Entscheidung über ein Recht des Gesuchstellers enthalte, wohl aber, wenn sie deshalb erging, weil dem Bitt- steller eins der gesetzlichen Erfordernisse mangele, z. B. Unbescholtenheit, oder weil eine Betriebsstätte schädlichen Rauch entwickele u. dergl. Diese Unter- scheidung entspricht Bernatziks Theorie von der Rechtsprechung als Grundlage der Rechtskraft, aber keineswegs der Wirklichkeit. Ähnlich v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pfl. S. 733.
.
Die Verwaltungsrechtspflege kann aber auch eine zweiseitige sein. Dann tritt bei ihr jene doppelte Gebundenheit des Urteils ein, die der Civilrechtspflege eigentümlich ist: die an sich zulässige Änderung
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
zum Besseren wird wieder ausgeschlossen wegen des Rechtes der Gegenpartei, das dadurch beeinträchtigt würde
V.G.H. 13. Juni 1889 (Samml. XI S. 262) giebt zunächst wieder die be- kannten Redensarten, dass die Rechtskraft von Urteilen, welche Konzessionsgesuche abweisen „naturgemäss nur in begrenztem Masse“ Anwendung finden könne; nach- trägliche Bewilligungen stehen also frei. Aber: „Eine Rechtskraft in dem Sinne, dass unabänderliches Recht geschaffen wird, könnte nur insoweit eintreten, als durch den betreffenden Beschluss zugleich verwaltungsrechtlich über bestrittene Rechte und Verbindlichkeiten zwischen dem Konzessionssucher und dessen Gegen- interessenten entschieden wäre“. V.G.H. 1. Mai 1883 (Samml. IV S. 459): Das Bezirksamt hatte erkannt, dass gewissen Grundbesitzern ein selbständiges Jagd- gebiet nicht zustehe. Neues Gesuch; die Gemeinde erhebt Widerspruch mit Be- rufung auf die Rechtskraft. Sie war aber im ersten Verfahren gar nicht zugezogen gewesen. Daher wird erkannt: es konnte ihr durch diesen Beschluss kein Recht in Bezug auf die bestrittene Jagdausübung erwachsen, also ist die Einrede der Rechtskraft unbegründet. Ebenso fragt O.V.G. 1. März 1882 (Samml. VIII S. 354) bei Untersuchung der Rechtskraft der Abweisung eines Gesuches nur, ob „Rechte einer am Streite beteiligten Privatperson“ dem erneuten Gesuche im Wege stehen.
.
2. Es kann aber auch eine Änderung des rechtskräftig Bestimmten stattfinden trotz des Rechtes der Partei, zu deren Gunsten die Rechts- kraft besteht, und zu ihrem Nachteil. Denn dieses Recht hat selbst gewisse Grenzen, wie auch das Vorbild des Civilprozesses sie aufweist.
Die Rechtskraft schliesst nicht aus der Geltendmachung eines
selbständigen Rechtsgrundes:
was zwischen den Parteien nicht Gegenstand des Prozesses gewesen ist, nicht in judicium deductum, weil der Anspruch noch nicht begründet war oder weil kein Anlass bestand, ihn einzubegreifen, kann nachträglich dazu dienen, die Wirkung der Rechtskraft zu durchkreuzen. Das stellt sich in der zweiseitigen Verwaltungsrechtspflege in der nämlichen Gestalt dar wie im Civil- prozesse
O.V.G. 19. April 1879: Gesetzliche Beitragspflicht zu Verbandlasten rechts- kräftig verneint, neue Klage auf Grund Vertrags oder Verjährung zulässig. Ähnlich Bd.A. f. H.S. 5. Nov. 1881 (
Reger,
II S. 36) wegen einer neuen Klage auf Über- nahme eines Hülssbedürftigen bei geänderten Verhältnissen.
.
Aber noch in ganz anderer Weise greift bei jeder Art von Ver- waltungsrechtspflege der selbständige Rechtsgrund ein: der Staat selbst, gegen den die Rechtskraft ja in erster Linie sich richtet, steht diesem Recht des Unterthanen gegenüber nur wie allen anderen Rechten; unter den gehörigen Formen und Voraussetzungen können Eingriffe der Behörden auch in dem dadurch geschützten Interessen- kreis vorgenommen werden, wie es eben der weitere Gang der Ver- waltung mit sich führen mag. Das Gesetz selbst, das gar keiner
§ 15. Umfang der Rechtskraft.
causa bedarf, um zu wirken, hat die Neigung, in der Verwaltung auch das schon Geordnete zu erfassen, rückwirkende Kraft zu äussern, und macht dann auch vor der Rechtskraft nicht Halt
Bad. V.G.H. 17. März 1879 (Samml. S. 93). Der Umstand, dass eine Än- derung der Gesetzgebung auch auf verwaltungsgerichtlich rechtskräftig festgestellte Verhältnisse zurückwirken kann, hat
Wirth
in Ztschft. f. Bad. V. u. V.R.Pfl. 1880 verleitet, die Rechtskraft der verwaltungsgerichtlichen Erkenntnisse überhaupt zu leugnen. Das ist ein viel zu rascher Schluss.
.
Das Civilrecht kennt aber auch Fälle, in welchen die Rechtskraft nicht mehr bindet wegen
Änderung der Voraussetzungen,
von welchen das Gericht bei seinem Urteil ausgegangen war. Es handelt sich um die nämliche Partei und um das nämliche Verhält- nis, welches das Urteil bestimmen wollte, eadem res liegt vor; nur die Umstände, welche dem Gericht seine Erwägungen lieferten und der Masstab, wonach es seine Entscheidung traf, haben sich jetzt anders gestaltet. Das macht regelmässig gar nichts aus. Es giebt aber Fälle, in welchen das Urteil von selbst als erlassen gilt mit dem Vorbehalt: rebus sic stantibus; da bindet dann auch die Rechts- kraft nicht unbedingt. Das sind solche Urteile, die bestimmt sind, das Entsprechende dauernd zu ordnen für Zustände, die ihrer Natur nach dem Wechsel unterworfen sind: die Alimentationsrente wird zu- erkannt nach dem Masse der Leistungsfähigkeit, der Notweg nach dem Bedürfnis; fällt die thatsächliche Voraussetzung hinweg oder ändert sie sich, so wird auch die Rechtskraft des Urteils eine andere Be- stimmung des Verhältnisses nicht hindern. Das Gleiche gilt auch in der Verwaltungsrechtspflege; namentlich, wo bei wiederkehrenden Leistungen nicht über den Einzelfall, sondern über die Gesamtpflicht gesprochen worden ist, ist eine Neubestimmung des festgesetzten Masses für den Fall einer Änderung bei den in Erwägung gezogenen Um- ständen immer vorbehalten
Bad. V.G.H. 20. Juni 1865 (Samml. S. 92): Keine Unabänderlichkeit wegen Rechtskraft „hinsichtlich solcher öffentlichrechtlicher Leistungen, welche wesentlich nach der jeweiligen Gestaltung der thatsächlichen Verhältnisse sich richten“.
.
Im Gebiete der Verwaltung findet dieser Vorbehalt aber noch ein eigentümliches Anwendungsgebiet an den Fällen, in denen über den Einzelnen eine Massregel verhängt worden ist nach Erwägungen
des öffentlichen Interesses
und um diesem zu genügen; wenn die thatsächlichen Umstände, welche für diese Erwägungen massgebend waren, sich ändern, kann auch das Angeordnete geändert werden trotz
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 14
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
der etwa dafür eingetretenen Rechtskraft. Beispiele geben vor allem die polizeilichen Anordnungen, Verbot, Gebot und Versagung von Erlaubnissen. Die Rechtskraft kommt dabei nach dem soeben n. 1 Ausgeführten ohnehin nur insoweit in Frage, als eine Gegenpartei da ist, zu deren Gunsten die verhängte Massregel gebunden wäre. Die Verwaltungsbehörde, von der die Neubehandlung der Sache wieder ausgeht, wird aber auch hier gleichwohl nach freiem Ermessen des öffentlichen Interesses den Befehl zurücknehmen, die Erlaubnis nach- träglich erteilen dürfen. Das will nicht sagen, dass die Änderung im freien Belieben der Behörde stünde, insbesondere nicht, dass es ge- nügt, dass sie zu anderen Auffassungen sich bekehrt habe, um die Massregel zurückzunehmen. Das wäre sonst allerdings eine Verneinung der Rechtskraft überhaupt. Neuerungen an den äusser- lichen Umständen, an den thatsächlichen Voraussetzungen müssen seit jenem Ausspruche stattgefunden haben und nur die Tragweite, die ausreichende Bedeutung derselben würdigt das freie Ermessen
Dieser Gedanke kommt bei
Parey,
V.R. I S. 231, in nicht ganz fertiger Weise zum Ausdruck: „die materielle Rechtskraft ist in Verwaltungsangelegenheiten überhaupt schwer nachzuweisen, weil die das öffentliche Interesse berührenden Umstände jeder Zeit Änderungen unterworfen sind und deshalb die Stellung wieder- holter Anträge nicht verkümmert werden darf“. Wenn eine Gegenpartei nicht da ist, bedarf es der Berufung auf das wechselnde öffentliche Interesse ohnehin nicht (oben Note 22). — O.V.G. 1. März 1882 (Samml. VIII S. 353) behandelt die Frage. Ein Gesuch um Erlaubnis zur Gründung einer neuen Ansiedlung war aus Gründen des öffentlichen Interesses durch verwaltungsgerichtliches Urteil zurückgewiesen worden. Dem erneuten Gesuch kann nicht einfach die Rechtskraft der Abweisung entgegen gehalten werden. Das Ansiedlungsrecht des Klägers ist „nur zur Zeit und in der Art, wie er es geltend machte“, verneint worden — rebus sic stantibus. Dazu kommt nun die Betrachtung: „Von einem durch Klageverbrauch wohl- erworbenen Rechte im civilprozessrechtlichen Sinne kann sonach selbst nicht ein- mal auf seiten einer am Streite beteiligten Privatperson die Rede sein, weil die Befugnis der Privatperson zum Einspruch ebenfalls ausschliesslich in dem öffent- lichen Rechte wurzelt und demzufolge, falls sie richterlicherseits zur Anerkennung gelangt ist, ihre rechtliche Wirkung nicht weiter äussern kann, als die der polizei- lichen Disposition selbst reicht“. Die Gegenpartei hat also doch ein Recht darauf, dass die polizeiliche Disposition in dem Sinne aufrechterhalten werde, dass sie das Gesuch „zu der Zeit und in der Art“, d. h. rebus sic stantibus abweist. Das ist eine geringe Sicherheit gegenüber dem freien Ermessen der Behörde, ob die Um- stände in hinreichendem Masse verändert sind; aber es ist doch etwas, was be- achtet werden muss.
.
§ 16. Zuständigkeit der Civilgerichte.
§ 16.
Zuständigkeit der Civilgerichte gegenüber der Verwaltung.
Die ordentlichen Gerichte, wie sie für Civil- und Strafsachen be- stellt sind, wirken mit ihren Urteilen in diesen Sachen mannigfach zurück auf das Gebiet der Verwaltung. Überdies können sie zur Rechtspflege in Verwaltungssachen selbst berufen sein und werden damit für uns unmittelbare Rechtsschutzanstalten wie die bisher be- trachteten.
Die Grundsätze für diese Zuständigkeiten gegenüber der Ver- waltung sind hier festzustellen.
I. Die Sachen, welche das Civilgericht zu erledigen hat, müssen sich einfügen in die festen Formen seines Prozesses. Die Beteiligten stehen darin als gleichberechtigte Parteien sich gegenüber, unter- geordnet seiner obrigkeitlichen Gewalt. Das gilt auch für den Staat selbst, wo er als solche Partei auftreten soll. War er dem Unter- thanen gegenüber in ein civilrechtliches Verhältnis getreten, das jetzt zu beurteilen ist, so steht er bereits ausserhalb des Prozesses auf dem Boden der Gleichheit (oben § 11, II) und seine Parteistellung erscheint nur wie eine weitere Folge davon: der Rückbezüglichkeit des Civil- rechts entspricht jetzt die
Rückbezüglichkeit auch des Pro- zessrechts
. Die letztere kann aber auch selbständig eintreten. Das Gericht kann für zuständig erklärt sein, in öffentlichrechtlichen Ver- hältnissen zu erkennen zwischen Staat und Unterthan. Dann wird der Staat wenigstens im Prozess dem Gegner gleich und wie er der obrigkeitlichen Gewalt des Gerichts unterworfen. Diese Gleichheit im Prozess ist gemeint, wenn das Gericht den vor ihm erscheinenden Staat imener als Fiskus bezeichnet (oben § 11 S. 143).
Insofern aber dieser Fiskus eben bloss im Prozess und für den Prozess so behandelt wird, ausserhalb desselben sofort wieder zurück- fällt in die natürliche Stellung des Staates als des Trägers der öffent- lichen Gewalt, kann das Verfahren eingerahmt sein von anders ge- arteten Verhältnissen, in welchen es nur eine Episode bildet.
1. Die Verwaltung, die vor dem Gerichte als Partei erscheint, kann ausserhalb des Prozesses als obrigkeitliche Gewalt wirksam ge- worden sein für das nämliche Verhältnis, das jetzt dem Gericht zur Beurteilung vorliegt, und ihm eine rechtliche Ordnung gegeben haben.
Dabei sind aber zweierlei Fälle zu unterscheiden.
In vielen Sachen, welche vor die Civilgerichte kommen sollen, sind die Verwaltungsbehörden zuständig, vorläufige Massregeln zu treffen,
Verwaltungsprovisorien
zu schaffen. Es ist da immer
14*
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
ein öffentliches Interesse im Spiele, welches rasche Erledigung er- heischt. Der Streit selbst kann civilrechtliche oder öffentlichrechtliche Verhältnisse betreffen, zwischen Privaten allein oder zwischen solchen und dem Staate spielen. Diese vorläufige Massregel ändert die Stellung des Civilgerichts in keiner Weise; sie ist gleichgültig für seine Entscheidung und verschwindet, wenn es gesprochen hat
Beispiele von Provisorien zwischen Privaten: Gew.O. § 75
,
§ 120 c; Strandord. v. 17. Mai 1874 § 36 ff.; die Landesgesetze geben solche „polizeiliche Zuständigkeiten“ namentlich für Gesindewesen, Wohnungsräumung u. dergl. — Zwischen Privaten und dem Fiskus oder der Gemeinde: Preuss. Verord. 26. Dez. 1808 § 42; Bayr. Gem.O. Art. 158; Els.Lothr. A.G. z. C.Pr.O. § 17. Zusammen- stellungen bei
Foerstemann,
Pol. R. S. 276 ff.;
Hauser
in Ztschft. f. Reichs- u. Landes-R. IV S. 244 ff.; v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pfl. S. 628.
.
Bedeutsamer ist der andere Fall. Es handelt sich um öffentlich- rechtliche Sachen, welche die Verwaltungsbehörde durch ihren Ver- waltungsakt
erledigen
soll; gegen ihre Anordnung ist aber in ge- wisser Frist eine Anrufung des Civilgerichts zulässig, das dann wie ein Verwaltungsgericht in nachträglicher Rechtspflege urteilt: ändert es ab, so tritt seine Bestimmung an die Stelle des Verwaltungsaktes, weist es die Anfechtung zurück, so bleibt dieser bestehen als gültig und vollziehbar zur Ordnung des Verhältnisses aus eigner Kraft. Zum Unterschied von dem, was in der Verwaltungsrechtspflege geschehen würde, ist aber hier der Staat vor dem Gerichte selbst als Partei aufgetreten: das Urteil wird dementsprechend rechtskräftig für und gegen ihn, um angerufen werden zu können, für den Fall die Sache nochmals vor Gericht kommt
Beispiele: R.BeamtenGes. 31. März 1879 § 150 (vermögensrechtliche An- sprüche der Reichsbeamten), § 134 ff. (Defektenbeschluss, wobei insbesondere an- erkannt ist, dass der Beschluss nicht wie beim Verwaltungsprovisorium unbeachtet bleibt, sondern die Grundlage für die weitere Untersuchung bildet:
Oppenhoff,
Ressortverh. S. 436 Note 22,
Kanngiesser,
R. der R.Beamten S. 237 Note b. zu § 144). In grossem Umfange wird dieses Verfahren angewendet bei Entscheidung über öffentlichrechtliche Entschädigungen: R.Ges. 21. Dez. 1871 § 40, 13. Juni 1873 § 33, 13. Febr. 1875 § 13 ff.
.
2. Die Besonderheit der Partei Fiskus macht sich auf der anderen Seite wieder geltend, wenn das zu ihrem Nachteil ergangene Urteil
vollstreckt
werden soll. Gewisse Zwangsmittel des Civilprozesses, wie namentlich die zur Herbeiführung eines Handelns und Unter- lassens, sind ohnehin nicht anwendbar. Das wichtigste wäre die Er- zwingung der Zahlung einer Geldsumme. Diese aber wird hier er- setzt durch den
administrativen Weg
E.G. z. C.Pr.O. § 15 Ziff. 4. Auch ohne ausdrückliche „landesgesetzliche Vorschriften“ kann das als selbstverständlich angesehen sein; die Annahme der
. Das bedeutet nichts
§ 16. Zuständigkeit der Civilgerichte.
anderes als die Hinüberführung der Sache auf öffentlichrechtlichen Boden. Der Schuldner, anstatt gezwungen zu werden durch Pfändung, vollzieht das Urteil als Obrigkeit wie einen Verwaltungsakt in der der vollziehenden Gewalt eigentümlichen Gebundenheit daran. Ver- weigerung des Vollzugs wäre eine Verletzung des öffentlichen Rechts
Mot. z. Württemb. Ausf.Ges. v. 18. Aug. 1878 (
Schmidlin,
Justizges. II S. 219).
.
II. Verwaltungssachen, d. h. aus der Verwaltung entspringende Verhältnisse öffentlichrechtlicher Art werden den Civilgerichten nicht bloss durch ausdrückliche Gesetzesbestimmung überwiesen, sie sind auch in grossem Umfange schon enthalten in den Sachen, welche be- stimmt sind, ihre ordentliche Zuständigkeit zu bilden, in den
bürger- lichen Rechtsstreitigkeiten,
und zwar hängt das zusammen mit der eigentümlichen Art, wie diese ihre Abgrenzung erhalten haben.
Das Reichsrecht (G.V.G. § 13) setzt den Begriff als einen ge- gebenen voraus, und zwar sollen die entscheidenden Merkmale zu finden sein in Gegenstand und Art des Anspruches, der in Frage steht
Mot. z. Entw. d. G.V.G. bei
Hahn,
Mat. I S. 48;
Häppner
in Arch. f. civ. Pr. 69 S. 434 ff., S. 444 Note 14; v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pfl. S. 278.
. Sie haben sich in dieser Weise festgesetzt zur Zeit der Trennung von Justiz und Verwaltung, die der Polizeistaat vollzog (oben § 4, III): das euphemistisch „öffentlichrechtlich“ genannte Gebiet der Verwaltung wird den Gerichten unzugänglich gemacht; was ihnen verbleibt, die bürgerliche Rechtsstreitigkeit, bedeutet, wie der Name sagt,
den Anspruch aus civilrechtlichen Verhältnissen
Sydow,
Zulässigk. d. R.Wegs und Komp. Konfl. Einl. XI ff.;
Schulze,
Preuss. St.R. II S. 134 ff.;
Leuthold,
Sächs. V.R. S. 140 Anm. 2;
Brater
in Bl. f. adm. Pr. V S. 100;
Wach,
C.Pr.R. I S. 86;
Laband,
St.R. II S. 347.
.
Darüber wäre kein Streit. Die Schwierigkeit beginnt erst mit der Frage: wann liegen civilrechtliche, wann öffentlichrechtliche Ver- hältnisse vor? Denn dabei handelt es sich nicht um Anwendung von Gesetzestexten, sondern um die wissenschaftliche Erkenntnis der inneren rechtlichen Natur des Verhältnisses. Diese aber wechselt in allmäh- lichen Übergängen. Wir stehen zur Zeit noch mitten in der Arbeit, die Folgerungen aus der veränderten Natur des öffentlichen Rechts zu ziehen (oben § 5 Einl., § 11, II). Wir glauben freilich ganz genau angeben zu können, was auf der gegenwärtigen Entwicklungsstufe civilrechtlich aufgefasst werden muss und was öffentlichrechtlich. Die Überzeugung von dem, was hier das allein Richtige ist, gewinnt mehr
Rückbezüglichkeit des Prozessrechtes hört einfach hier auf. Vgl. Sächs. Ztschft. f. Pr. I S. 239
(Siebenhaar)
u. III S. 49
(Berger)
.
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
und mehr Anhänger. Allein daneben ist es eine unbestreitbare That- sache, dass die Zuständigkeit der Gerichte
jetzt noch
gehandhabt wird auf Grund derjenigen Abgrenzung des Civilrechts und der bürgerlichen Rechtsstreitigkeit, welche den oben S. 50 ff. dargestellten Anschauungen des Polizeistaats entspricht
Sobald es sich um „vermögensrechtliche“ Fragen handelt, gilt der Rechts- weg gegen den Staat als selbstverständlich, sofern er nicht besonders ausgeschlossen ist. Ein kräftiges Zeugnis für diese Auffassung giebt unbewusst
Gneist,
Ver- waltung, Justiz, Rechtsweg S. 182, wenn er als eine Folge der in Frankreich be- stehenden „absoluten Negation des Rechtsstaats“ bezeichnet: „die Attributivjustiz der Verwaltungsbehörden in vermögensrechtlichen Streitfragen“. Dort handelt es sich immer um öffentlichrechtliche Sachen, die jedenfalls in letzter Instanz voll in die Verwaltungsrechtspflege gehen.
Gneist
aber betrachtet das eben als einen Raub an den Civilgerichten.
.
Sollen wir hierin eine Umwälzung herbeiführen wollen im Sinne einer Durchführung der neueren Theorie? Oder gilt es vielmehr, diese danach zu berichtigen
So mit recht künstlichen Wendungen
Wach,
C.Pr.R. S. 97, bezüglich der Enteignungsentschädigung und v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pfl, bezüglich des Beamtengehaltes. Vgl. auch
Loening,
VR. S. 785 unten und Note 3 dazu a. E.
? Keines von beiden. Es muss dabei bewenden, dass der Umfang des Civilrechts anders begrenzt ist für die materiellrechtliche Beurteilung und anders für die danach zu be- messende bürgerliche Rechtsstreitigkeit. Denn für die letztere ist er festgelegt durch positive staatliche Ordnungen, die dazwischen liegen.
Wenn ein ausdrückliches Gesetz ergangen ist, welches besagt: Streitigkeiten aus civilrechtlichen Verhältnissen gehören vor die Ge- richte, so verweist es allerdings auf die Theorie über die Abgrenzung derselben. Aber es giebt ihr nicht ein Blankett zur wechselnden Ausfüllung, sondern es macht die zur Zeit bestehende Theorie zum Bestandteil seiner Bestimmungen. Das Gleiche gilt von einem Gesetze, welches einfach Civilgerichte einsetzt: stillschweigend sind diese für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten eingesetzt, als bürgerliche Rechts- streitigkeiten sind Streitigkeiten aus civilrechtlichen Verhältnissen ge- meint, und als civilrechtliche Verhältnisse solche, die die zur Zeit geltende Auffassung dafür erkennt. Nun reichen unsere landesrechtlichen Ge- richtsordnungen mit der für sie massgebenden Ausscheidung öffentlich- rechtlicher und civilrechtlicher Sachen alle mehr oder weniger in die Zeit der polizeistaatlichen Anschauungen zurück. Nachträgliche Neu- ordnungen sind dafür anzusehen, dass sie die damit gegebene Zu- ständigkeitsabgrenzung im alten Umfang haben übernehmen wollen, es sei denn, dass sie, was ja nicht der Fall ist, ausdrücklich anders
§ 16. Zuständigkeit der Civilgerichte.
bestimmt haben. Dem gegenüber kann die Theorie wohl erklären, dass jetzt als öffentlichrechtlich anzusehen und danach zu beurteilen ist, was man früher für civilrechtlich ansah. Aber sie hat nicht die Macht zu sagen, dass es nun auch den Civilgerichten nicht gehöre. Das Gesetz besteht, welches diese Sachen, was die Zuständigkeit der Civilgerichte anlangt, als bürgerliche Rechtsstreitigkeiten hat behandeln wollen, und dabei bleibt es.
Diesen bestehenden Rechtszustand hat G.V.G. § 13 unter die Obhut des Reichsrechts genommen
Diese Obhut bedeutet, dass bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zur Zuständig- keit der Civilgerichte gehören und ihnen durch die Landesgesetze nur entzogen werden können unter gleichzeitiger Begründung der Zuständigkeit einer Verwaltungs- behörde oder eines Verwaltungsgerichts. E.G. z. C.Pr.O. § 4 fügt noch die weitere Beschränkung hinzu, dass auch eine solche an sich erlaubte Entziehung nicht stattfinden darf wegen der Beteiligung des Fiskus. Das Merkmal einer Entziehung, welche dadurch ausgeschlossen sein soll, giebt der Abg. v.
Puttkamer,
auf dessen Antrag der § 4 beruht, damit: „Civilprozesse des Fiskus und der Gemeinde sollen in denjenigen Fällen, wo gleichartige Prozesse unter Privaten vor die ordentlichen Gerichte gehören, den Gerichten nicht entzogen werden, weil der Fiskus oder die Gemeinde beteiligt sind“ (
Hahn,
Mat. z. C.Pr.O, S. 1281). Der letzte Satz: „weil u. s. w.“ soll heissen: denn dann ist anzunehmen, dass die Entziehung wegen Be- teiligung des Fiskus oder der Gemeinde geschehen sei.
. Die bürgerliche Rechtsstreitig- keit ist demnach kein ganz einfacher Begriff. Sie bedeutet eine Sache, welche gemäss den in der ersten Hälfte des Jahrhunderts herrschenden Auffassungen als civilrechtlich anzusehen ist und des- halb zu der von unseren Gerichtsordnungsgesetzen gewollten allge- meinen Zuständigkeit des Civilgerichtes gehört
Der Begriff der bürgerlichen Rechtsstreitigkeit wäre nach dem Ausgeführten allerdings nicht
gemeinrechtlich
abgegrenzt, sondern nur gemeinrechtlich fest- gelegt für jedes Land, wie er sich bis dahin landesrechtlich gestaltet hatte. Bei den Beratungen der C.Pr.O. und des G.V.G. wurde auch mehrfach darauf verwiesen, dass es das Landesrecht sei, welches den Begriff bestimme. Das Landesrecht hatte es, wie gesagt, durchweg gethan im Sinne der polizeistaatlichen Auffassung. Aber dabei konnten immerhin Verschiedenheiten noch gegeben sein, indem das eine oder andere Land von dieser Auffassung sich vielleicht doch schon weiter ent- fernt hatte als die übrigen und in vermögensrechtlichen Dingen schon eher geneigt war, öffentliches Recht zu erkennen. — In unbefangenem Widerspruch mit diesen Folgerungen, die aus der Verweisung auf das Landesrecht zu ziehen wären, tritt aber sofort schon der Gedanke auf, dass der Begriff der bürgerlichen Rechts- streitigkeit im Sinne des Reichsgesetzes nur
einer
sein sollte, und zwar der der Mehrheit, der im Preussischen Rechte geltende zumal. Das zeigt sich in ganz merkwürdiger Weise daran, dass die Bestimmung des § 4 E.G. z. C.Pr.O. gerade auf Elsass-Lothringen gemünzt war. Das dort geltende französische Recht hatte die polizeistaatliche Abgrenzung des Civilrechts schon seit der Revolution über- wunden und auch in der Abgrenzung der Zuständigkeit der Civilgerichte keine
.
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
III. Wenn das Gericht berufen wird, über eine civilrechtliche Sache in dem jetzt festgestellten Sinne zu entscheiden, so kann diese Entscheidung möglicherweise abhängen von der Beurteilung eines öffentlichrechtlichen Verhältnisses, d. h. eines solchen, dessen selb- ständige Erledigung nicht dem Gerichte, sondern der Verwaltung ge- hörte. Das Gleiche ergiebt sich bei den Strafgerichten, namentlich in
Spur mehr davon bewahrt. Zahlreiche vermögensrechtliche Ansprüche, die als öffentlichrechtlich angesehen wurden, gingen demgemäss an die Verwaltungsgerichte, statt wie sonst in Deutschland an die Civilgerichte; sie waren nach Landesrecht keine bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten. Wenn für den Begriff der bürgerlichen Rechtsstreitigkeit, wie man immer betonte, das Landesrecht massgebend blieb, so konnten weder G.V.G. § 13, noch E.G. z. C.Pr.O. § 14 in Elsass-Lothringen eine Änderung hervorbringen. Gleichwohl glaubte man mit diesem Begriffe als einem selbständigen gemeinrechtlichen hineingreifen zu können. Wie denn der Abg. v. Puttkamer den § 4 damit begründet: es sei in Elsass-Lothringen mit seiner zerstörten Verwaltungsrechtspflege geboten, „in der Entziehung von Streitsachen von den Gerichten vorsichtig zu sein und nicht in Widerspruch zu dem sich zu setzen, was in Deutschland gewissermassen gemeinen Rechtes sei“. (
Hahn,
Mat. z. C.Pr.O. S. 1179). Die Elsass-Lothringische Ausführungsgesetzgebung hat sich dieser Auffassung gefügt und das Landesrecht in dem Sinne geändert, dass ver- mögensrechtliche Ansprüche auch öffentlichrechtlicher Art den Civilgerichten überwiesen wurden. Ein gemeinrechtlicher Begriff der bürgerlichen Rechtsstreitig- keit, der kein anderer ist als der alte polizeistaatliche, hat also sofort schon sich wirksam erwiesen. — Seither hat das Reichsgericht, wie das ja auch sehr natürlich ist, einen kräftigen Vortrieb in der gleichen Richtung entwickelt. Es spricht davon, dass in diesen Sachen der Rechtsweg „an sich“ zulässig sei; R.G. 15. März 1882 (Samml. V S. 207), 1. Juli 1881 (Samml. V S. 38). Ein solches „an sich“, gegen- über welchem die Landesgesetzgebung Verschiebungen machen kann, ist ja gerade der Begriff der bürgerlichen Rechtsstreitigkeit. Aber nach der Auffassung des Reichsgerichts besteht dieses „an sich“ auch unabhängig von der Landesgesetz- gebung und zwar in dem Umfange, wie die alte polizeistaatliche Auffassung, ver- möge ihrer Fiskuslehre, es bestimmte. Nur so war es möglich, auch dem
Reiche
gegenüber eine allgemein gültige Abgrenzung des Begriffs der bürgerlichen Rechts- streitigkeit aufzustellen, wie dies das Reichsgericht namentlich in dem letzt- erwähnten Erkenntnisse thut. Wenn das Reichsrecht, sagt es, über die Zuständig- keit nichts bestimmt hat, so kann die Ergänzung nicht aus dem Rechte irgend eines Einzellandes geholt werden; vielmehr sind alsdann allein entscheidend „die- jenigen Normen, welche nach allgemeinen staatsrechtlichen Grundsätzen über die Abgrenzung der Gebiete der Justiz und Verwaltung und über die Frage, ob es sich um einen gerichtlich verfolgbaren Anspruch oder um eine Verwaltungsmass- regel handle, bestehen“ (Samml. V S. 41). — In gleicher Weise stellt R.G. 2. Febr. 1884 (Samml. XI S. 65) einen für ganz Deutschland massgebenden Grundsatz auf, von dem schon vor Gründung des neuen Reichs allgemein „das Bewusstsein wach geworden ist“, dahin lautend: „Die ordentlichen Gerichte sind berufen, Vermögens- rechtsstreitigkeiten zu entscheiden, auch wenn zur Entscheidung Normen des öffent- lichen Rechtes anzuwenden sind“.
§ 16. Zuständigkeit der Civilgerichte.
der Form, dass Verurteilung oder Freisprechung von der Gültigkeit eines Verwaltungsaktes abhängt. Inwiefern ist die
öffentlich- rechtliche Vorfrage
für die Zuständigkeit von Einfluss?
In diesem Punkte liegt der Hauptgegensatz zwischen der deutschen und der französischen Art der Zuständigkeitsabgrenzung. Wenn man die letztere vielfach nachzuahmen gesucht hat, so hat man nicht be- rücksichtigt, dass sie gewachsen ist auf ganz besonderen Voraus- setzungen, die bei uns nicht gegeben sind. Unter dem Eindruck der alten Kämpfe zwischen der königlichen Verwaltung und den Parla- menten entstand jenes scharfe Verbot, das auch jede mittelbare Ein- wirkung der Gerichte ausschliessen soll. Es wird ausgedrückt als eine Unantastbarkeit des Verwaltungsaktes für die Gerichte. Sie dürfen nicht machen, was diesem zukommt, selbstverständlich; das ist schon in ihrer allgemeinen Beschränkung auf civilrechtliche Sachen ent- halten. Sie dürfen aber auch bei Erledigung solcher Sachen ihre Entscheidung nicht gründen auf die Beurteilung eines Verwaltungs- aktes nach seiner Gültigkeit und dem Umfang seiner Wirkung, noch auf eine Auslegung seines zweifelhaft gewordenen Inhalts. Sobald es auf etwas derartiges ankommt, hat das Gericht sein Verfahren auszu- setzen und zu warten, bis im Verwaltungswege oder Verwaltungs- rechtswege die Vorfrage ins Reine gebracht ist; wo nicht, so über- schreitet es seine Zuständigkeit
Theorie des Franz. V.R. S. 92 ff.; vgl. oben § 5 S. 55 ff.
.
In Deutschland hat eine derartige Feindseligkeit zwischen Justiz und Verwaltung nie bestanden. Das gelehrte Berufsbeamtentum herrscht gleichmässig hüben und drüben. Das Verhältnis zwischen Gericht und Verwaltungsbehörde ist einfach durch die gleichen Regeln bestimmt, wie das zwischen Gericht und Gericht: keine Behörde soll ordnen wollen, was der anderen zu ordnen
vorbehalten
ist, und jede soll gelten lassen, was die andere in ihrer Zuständigkeit
ge- ordnet hat
. In diesen zwei Sätzen ist auch die Bedeutung der Vorfrage entschieden
v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pfl. S. 674 ff;
Lippmann
in Annalen 1885 S. 457. Besondere Zuständigkeiten zur Nachprüfung des fremden Aktes können ausserdem verliehen sein; das ist eine Sache für sich.
.
Weder für das Gericht noch für die Verwaltung bildet es eine Schranke ihrer Thätigkeit, wenn die Vorfrage einem anderen Rechts- gebiete angehört, als dem einem jeden vorzugsweise bestimmten. Ihre Zuständigkeit in der Sache selbst vorausgesetzt, sind beide berufen, alle Arten von Recht zu würdigen, das dabei in Betracht kommt. Sie sprechen damit vielleicht eine Ansicht aus über eine Frage, deren
Der Rechsschutz in Verwaltungssachen.
Entscheidung einer anderen Behördenart zusteht, aber das ist an sich noch kein Übergriff in die fremde Zuständigkeit
Wach,
C.Pr.R. I S. 88;
Hauser
in Ztschft. f. R. u. L.R. IV S. 261 ff.; R.G. 21. Jan. 1886 (Samml. XV S. 239); C.C.H. 14. März 1885.
. Rechtlich be- deutsam wird die Zugehörigkeit der Vorfrage zu dem Gebiet der anderen Behörde nur unter gewissen Voraussetzungen, und zwar in verschiedener Weise.
1. Es kann die
sachliche Richtigkeit
dessen, was das Urteil oder der Verwaltungsakt bestimmt, davon abhängen, wie die andere Behörde den zu ihrer Zuständigkeit gehörigen Punkt ordnet, der hier nur als Vorfrage in Betracht kommt. Dann muss die von dieser gegebene Ordnung zu Grunde gelegt werden. Wird dagegen ge- fehlt, so ist der Ausspruch deshalb keine Zuständigkeitsüberschreitung, aber für die Frage, ob er auf richtigen Voraussetzungen gebaut ist, wird massgebend sein, was die andere Behörde über diesen Punkt bestimmt. Der Akt wirkt also unter Umständen ganz anders als er soll, und den Beteiligten geschieht Unrecht
Das meint wohl
Hauser,
a. a. O. 264. Als Beispiel bringt
Brater
in Bl. f. adm. Pr. V S. 147 den Fall, dass einer klagt auf Ersatz von Steuern, die er für den andern bezahlt hat. Die Befugnis des Gerichts, die Verhandlung aus- zusetzen nach C.Pr.O. § 139, wird gerade hier praktisch werden. Ist die Ent- scheidung der Verwaltungsbehörde ergangen, so ist das Gericht keineswegs derart daran gebunden, dass es seine Zuständigkeit überschritte, wenn es sich nicht daran hält; es muss nur darauf Rücksicht nehmen, um gut zu urteilen;
Gaupp,
C.Pr.O. I S. 303.
.
2. Der Zusammenhang zwischen den beiderseitigen Zuständig- keiten kann aber auch derart sein, dass eine widersprechende Be- handlung der Vorfrage zugleich einen
Eingriff in die fremde Zuständigkeit
vorstellt, indem dadurch dem fremden Akte die ihm gebührende Wirksamkeit entzogen wird. Regelmässig ist das ausgeschlossen, weil ja beides, Gerichtsurteil wie Verwaltungsakt, sein Gebiet für sich hat, auf welchem es unabhängig vom anderen in Gel- tung bleibt Es wird erst da möglich, wo die Zuständigkeiten des einen oder anderen Teils mit ihren unmittelbaren Wirkungen in das fremde Gebiet hinübergreifen
Brater
in Bl. f. adm. Pr. V S. 146: „wenn nach Beschaffenheit der Sache dieses Urteil praktische Wirkungen auf dem staatsrechtlichen Gebiete hervor- bringen würde“.
.
Beispiele geben auf der einen Seite die polizeilichen Provisorien in Civilsachen (oben Note 1): was das Gericht über die zu wür- digenden civilrechtlichen Vorfragen ausgesprochen hat, ist hier bin- dend für die Polizeibehörde; eine Verfügung, welche sie in Wider-
§ 16. Zuständigkeit der Civilgerichte.
spruch damit treffen würde, ist eine Zuständigkeitsüberschreitung, sie entzieht dem Urteil die Wirkung auf seinem eigenen Gebiet.
Auf der anderen Seite hat auch das Civilgericht Gelegenheit, in die unmittelbaren Wirkungen eines Verwaltungsaktes einzugreifen, und zwar in noch viel mannigfaltigerer Weise. Es kann ihm eine Zuständigkeit gegeben sein über ein öffentlichrechtliches Verhältnis. Wenn es hierbei die Ordnungen, welche demselben bereits durch die Verwaltung gegeben sind, unbefugter Weise unberücksichtigt lässt und widersprechend entscheidet, ist sein Urteil nicht bloss unrichtig wie im Falle n. 1, sondern es enthält zugleich eine Zuständigkeitsüber- schreitung
Wenn das Gericht nach R.Beamtenges. § 149 über Gehaltsansprüche er- kennt, ist es an die vorausgegangenen Verwaltungsakte zu Entfernung aus dem Amte, Versetzung in Ruhestand u. s. w. gebunden; hält es sich nicht daran, so greift es in ihre Wirkung auf den Gehaltsanspruch ein und überschreitet seine Zu- ständigkeit: R.G. 24. März 1882 (Samml. VI S. 106). Damit ist nicht zu vergleichen das Verhältnis des Enteignungsausspruchs zur Entschädigungsklage (
Hauser,
a. a. O. S. 253, und
Gaupp,
C.Pr.O. I S. 303): wenn das Gericht gegenüber der letzteren die Enteignung nicht als gültig anerkennt, urteilt es falsch, aber nicht unzuständig; es greift nicht in die Wirkung des Verwaltungsaktes selbst ein, die Vorfrage ist von der Art in n. 1.
.
3. Es kann endlich sein, dass die Vorfrage in Wahrheit gar nicht Vorfrage, sondern die
Hauptfrage
selbst ist. Der Fall ergiebt sich namentlich da, wo durch eine Verwaltungsmassregel in ein civil- rechtliches Verhältnis eingegriffen worden ist, in das Eigentum z. B. oder in den Besitz, und nun Klage zum Gericht erhoben wird auf Schutz und Wiederherstellung. Ob der Eingriff rechtsgültig erfolgt ist, ist aber nur zum Schein eine Vorfrage, bei deren Verneinung der Eigentums- und Besitzesschutz seinen freien Lauf haben soll. In Wahrheit sind Eigentum und Besitz gar nicht in Frage, sondern die Klage ist unmittelbar darauf gerichtet, die öffentlichrechtliche Verwaltungsmassregel unwirksam zu machen. Das ist aber keine bürgerliche Rechtsstreitigkeit und das Gericht unzuständig. Es kommt hier wie überall nicht darauf an, wie die Klage sich selbst bezeichnet, sondern darauf, was sie wirklich ist
Beispiele: C.C.H. 26. Nov. 1853 (Klage auf Nichtigkeit eines von Aufsichts- wegen für die Gemeinde abgeschlossenen Pachtvertrags); Hess. V.G.H. 5. Juni 1886 (
Reger,
VIII S. 131: Eigentumsklage wegen polizeilich beschlagnahmter Schriften). Hierher gehört auch der grundsätzliche Ausschluss der Besitzstörungsklage gegen polizeiliche Verfügungen nach Preuss. Recht: C.C.H. 11. Febr. 1875 (J.M.Bl. 1865 S. 99); O.Tr. 3. Okt. 1877 (Str. 98 S. 34). — Abweichend Bayr. Ob.G.H. 28. Nov. 1877 (Samml. VII S. 132), was aber wohl mit einer Streitfrage zusammenhängt, auf welche in der Lehre von den öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen
.
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
IV. Zur Sicherung der Grenzen der gerichtlichen Zuständigkeit dient das Rechtsinstitut des
Kompetenzkonflikts
. Es wendet seine Spitze einseitig gegen die Gerichte, um die Verwaltung vor ihren Übergriffen zu schützen. Um es richtig zu beurteilen, muss man das grundlegende Verhältnis sich gegenwärtig halten, von dem es ausgeht.
Jede Behörde ist gebunden, den Akt der anderen gelten zu lassen, den diese in ihrer Zuständigkeit erlassen hat. Jeder behörd- liche Akt aber, sofern er nicht ganz aus dem Rahmen der Amts- gewalt der Behörde herausfällt, bekundet durch sich selbst in binden- der Weise, wie gegenüber den Unterthanen seine Gültigkeit (oben § 8 Note 7), so gegenüber den anderen Behörden seine Zuständig- keit. Diese Ordnung wird aber von selbst unwirksam, wenn in der- selben Sache beiderseits die Zuständigkeit in Anspruch genommen, also ein Übergriff der anderen Behörde behauptet wird. Da steht Autorität gegen Autorität und die Folge ist, dass dem fremden Akt die Wirksamkeit versagt wird, soweit das eigene Machtgebiet reicht. Das ist das natürliche Ergebnis.
Zu Gunsten der Civilgerichte ist es auch unbedenklich anerkannt, dass sie den Akt einer Verwaltungsbehörde, der eine ihnen zustehende Sache entscheiden will, in der angegebenen Weise nicht gelten zu lassen brauchen
Seuffert,
Kom. z. Bayr. G.O. I S. 165.
.
Das Umgekehrte müsste ganz in gleicher Weise zu Gunsten der Verwaltungsbehörden gelten. In Wirklichkeit gilt es aber nicht. Es hat sich geschichtlich ein gewisser
Vorrang der Gerichte
ent- wickelt.
Das hängt damit zusammen, dass zunächst nur die Akte der Justiz als zum Bereiche der Rechtsordnung gehörig angesehen werden, ihrerseits ein Rechtssetzen vorstellend, das die Forderung der all- gemeinen Geltung in sich trägt. In Frankreich wird das äusserlich noch verstärkt durch die Machtstellung der Gerichte gegenüber König- tum und Verwaltung, die ja sogar durch ein eigenes unabhängiges Vollstreckungspersonal gesichert ist. In Deutschland wirkt der Ein- druck der Rechtspflege der Reichsgerichte über die Verwaltung noch kräftiger in dieser Richtung. Gegenüber dem Anreiz zu ausdehnender Auslegung und Handhabung der gerichtlichen Zuständigkeit wahrt sich die erstarkende Verwaltung zum Teil mit Gewaltstreichen, zum
zurückzukommen sein wird. Ganz auf dem Boden der Rechtsprechung des Reichs- kammergerichts und des alten Oberappellat.G. Kassel steht R.G. 15. März 1882 (Samml. VI S, 204).
§ 16. Zuständigkeit der Civilgerichte.
Teil wird sie gedeckt durch die Gewalt des Staatsoberhaupts über die Gerichte selbst, die diesen im Einzelfall Einhalt thut.
Mit Durchführung des Rechtsstaates wird die Verwaltung der Justiz in jenem besonderen Sinne
ebenbürtig
. Auch sie steht in einer Rechtsordnung, auch ihr Verwaltungsakt setzt, was Rechtens sein soll, im Einzelfall. Der hergebrachte Vorrang der Akte der Justiz bleibt bestehen, aber nicht als ein unbedingter. Die früheren Einwirkungen der obersten Gewalt auf die Justiz werden in die Form eines recht- lichen Verfahrens gebracht, in welchem eine oberste Behörde auf An- rufen der Verwaltung nach Rechtsgrundsätzen die Zuständigkeitsfrage zu prüfen und die Einhaltung der Grenzen durch die Gerichte zu sichern hat. Das französische Recht, wie es in der Ausbildung des Rechtsstaates uns vorausging, hat auch diesem Rechtsinstitut zuerst die Gestalt gegeben. Die deutschen Gesetzgebungen haben es nach und nach übernommen.
Das dermalen geltende Recht hat einheitliche Grundlagen erhalten in den Bestimmungen des G.V.G. § 17. Den Ausgangspunkt bildet der Satz: „Die Gerichte entscheiden über die Zulässigkeit des Rechts- weges.“ Jeder behördliche Akt enthält zugleich eine Entscheidung über die Zuständigkeit der Behörde, die ihn erlässt. Das Entscheiden ist hier in besonderem Sinne gemeint; es bedeutet: entscheiden, mass- gebend auch für die Verwaltungsbehörde, die ihrerseits zuständig zu sein behaupten möchte. Der hergebrachte Vorrang der gerichtlichen Akte ist damit neu bestätigt
Loening,
V.R. S. 789, 790; dort wird nur dieser Vorrang mit Unrecht auf die Rechtskraftfähigkeit der gerichtlichen Urteile zurückgeführt: er besteht auch gegenüber den Verwaltungs
gerichten
. — Bei Beratung des § 17 G.V.G. in der Kommission wurde das bevorzugte Entscheiden der Gerichte, das man meinte, ver- wechselt mit dem gleichwertigen Entscheiden, das an sich für sie wie für die Ver- waltungsbehörden bestehen würde (
Hahn,
Mat. I S. 684, 685). Dazwischen wird aber doch geäussert: die Entscheidung des Gerichtes sei „natürlich massgebend“ (
Hahn,
Mat. I S. 689).
.
Daneben ist den Landesgesetzgebungen freigelassen, ein Kompe- tenzkonfliktsverfahren im bisherigen Sinne zu ordnen. Die Aus- führungsgesetze haben davon fast allenthalben Gebrauch gemacht und damit der Verwaltung jenem Vorrang gegenüber wenigstens in be- schränkter Weise die Möglichkeit gewahrt, ihre Ebenbürtigkeit zu be- haupten
Dass es sich nur darum handelt, hat der preuss. Justizminister wohl ge- fühlt, wenn er bei der Beratung im Plenum äufserte: die Versagung dieses Ab- hülfemittels bedeutet „eine Degradation der Verwaltungsgerichte; die Verwaltungs- gerichte werden zu Gerichten zweiter Klasse“ (
Hahn,
Mat. II S. 1173). Das wollte
.
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
Von einer Bevorzugung der Verwaltung gegenüber der Justiz bei dieser Einrichtung zu sprechen, beweist eine grosse Kurzsichtigkeit.
Im einzelnen ist folgendes zu bemerken.
1. Der Kompetenzkonflikt soll den rechtlichen Vorzug des Ge- richtes einigermassen ausgleichen, wonach es über seine Zuständigkeit bindend erkennt auch für die Verwaltung, die ihrerseits ihre Zuständig- keit behauptet. Es ist ein Ersatz für das Recht der Selbstverteidigung der eigenen Zuständigkeit, welches ihr durch diesen Vorzug genommen ist. Deshalb ist die Behauptung der Zuständigkeit der Verwaltung für diese Sachen die Voraussetzung für die Erhebung des Kompetenz- konflikts. Es genügt nicht, dass die bei Gericht erhobene Klage sonst zu einer Störung der Verwaltungsthätigkeit und zu einer Beein- trächtigung der von ihr zu wahrenden Interessen geeignet wäre
v.
Sarwey
in Württemb. Arch. f. R. IV S. 336 ff. Bayr. C.C.H. 4. März 1885: unzulässiger Kompetenzkonflikt des Bayr. Min. d. Äussern wegen gerichtlicher Zwangsmassregeln gegen den österreichischen Fiskus, „ohne eine andere Kompetenz in Anspruch zu nehmen als die, Störungen in dem freundnachbarlichen Verhält- nisse zu dem österreichischen Staate hintanzuhalten“. — Es ist nicht notwendig, dass die Verwaltung eine
Gerichtsbarkeit
für sich in Anspruch nehme, wie
Seydel,
Bayr. St.R. II S. 532 ff., meint. Das Wort „Entscheidung“ in Art. 5 des Bayr. Ges. v. 1850 ist nicht in dem bestimmten Sinne der neueren Rechts- sprache gemeint. Auch zu Gunsten der Verfügung mit freiem Ermessen gilt der Kompetenzkonflikt:
Matthäus,
Grenzen der civilgerichtl. und adm. Zuständigkeit S. 45 ff.
.
Dagegen ist es gleichgültig, ob diese Zuständigkeit auf seiten der Verwaltung einer einfachen Behörde oder einem Verwaltungsgerichte gehören würde; auch dem letzteren gegenüber besteht jener Vorzug des Civilgerichtes und folglich ist das Schutzmittel des Kompetenz- konflikts auch hier geboten
Preuss. A.L.V.Ges. § 113 Abs. 1, Verord. 1. Aug. 1879 § 5 Abs. 2; Württemb. Ges. 25. Aug. 1879 Art. 4. Auch dem rechtskräftigen Verwaltungs- urteil geht das civilgerichtliche Urteil vor: v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pfl. S. 686.
.
2. Die Selbstverteidigung der Zuständigkeit würde sich unmittel- bar durch jede Behörde vollziehen, die gerade ihre Zuständigkeit zu wahren hat, je nachdem ihr die Sache in die Hände kommt.
Die Abwehr durch Erhebung des Kompetenzkonflikts geschieht
einheitlich
zu Gunsten der ganzen Verwaltung durch eine höhere
aber gerade der Abg. Bähr (
Hahn,
Mat. I S. 690). — Sehr bemerkenswert v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pfl. S. 673 ff., wo volle Gleichwertigkeit und dafür zweiseitiger Kompetenzkonflikt verlangt wird. Das württemb. Recht hatte aller- dings — als Ausnahmeerscheinung — eine Zeit lang diese Einrichtung;
Schmidlin,
Justizges. II S. 472.
§ 16. Zuständigkeit der Civilgerichte.
Verwaltungsbehörde, die gesetzlich mit der Vertretung dieses Interesses betraut ist, und richtet sich gegen die ganze Justiz, nicht gegen das zur Zeit befasste Gericht allein
Nadbyl
in Wörterbuch I S. 814. Wenn gesagt wird, dass es sich dabei um eine „Entscheidung zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden“ und „über eine Streitigkeit zwischen ihnen“ handele (G.V.G. § 17 Abs. 2;
Struckmann
u.
Koch,
Preuss. Ausf.Ges. S. 521), so ist das nur ein Gleichnis; das sind keine Parteien.
.
Dafür muss eine
zeitliche Schranke
gesetzt sein. Der Kompetenzkonflikt ist ausgeschlossen gegenüber einem rechtskräftigen Urteil des Civilgerichts. Das folgt nicht notwendig aus dem Wesen der Rechtskraft; dieser Zeitpunkt ist vom Gesetz nur als der geeig- netste gewählt
Deshalb ist es auch gleichgültig, ob er unlogisch gewählt ist, wie v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pfl. S. 680, behauptet.
. Nachdem man ihn gewählt hat, ist es andererseits auch notwendig gewesen, den Beginn der Zulässigkeit des Kompetenz- konflikts möglichst weit vorzuverlegen, weil sonst die Geltendmachung allzurasch vereitelt werden könnte: es genügt, dass das Gericht mit der Sache befasst worden ist oder dass es einen Ausspruch über seine Zuständigkeit gethan habe. Auch die Bestimmung dieses Punktes ist Zweckmässigkeitssache
O.V.G. 28. März 1868;
Seydel,
Bayr. St.R. II S. 549 ff.
.
3. Die Wirkung des erhobenen Kompetenzkonflikts ist die Unter- brechung des gerichtlichen Verfahrens bis zur Entscheidung über den Konflikt durch die dafür bestellte Behörde, den
Kompetenz- konfliktshof
. Die Entscheidung erfolgt nach Anhörung der Be- teiligten in ihren schriftlichen Äusserungen: Denkschriften der antrag- stellenden Verwaltungsbehörde und ihrer Centralstelle, Gutachten des befassten Gerichts und seines Obergerichts, Schriftsätze der Parteien des unterbrochenen Prozesses; schliesslich findet noch eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, in welcher ein besonders beauftragter Vertreter der Verwaltung, die ursprünglichen Parteien, sowie der etwaige Staatsanwalt an der entscheidenden Behörde zu Worte kommen.
Aber trotz dieser zahlreichen Beteiligung hat der Kompetenz- konfliktshof in seinem Verfahren keine
Parteien
vor sich. Die ver- schiedenen Beamten, welche ihm schriftlich und mündlich ihre An- sichten und Anträge vortragen, sind es nicht; sie sind nicht die Rechtssubjekte, auf welche die Entscheidung wirkt. Zum Teil haben sie eine Parteirolle zu führen, die im Interesse des Verfahrens ge- ordnet ist wie die des Staatsanwalts im Strafprozess; zum Teil auch das nicht.
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
Die
Parteien im unterbrochenen Prozess
werden in dem Kompetenzkonfliktsverfahren auf diesen Titel hin zugezogen; aber sie sind deshalb nicht Parteien für dieses Verfahren. Sie haben nicht einmal eine richtige Parteirolle darin; sie sind nur beteiligte Zu- schauer des eigentlichen Streites, etwa wie die betroffenen Grundbesitzer bei einem Streite über die Gemeindegrenzen
Oppenhoff,
Ressortverh. S. 472 Note 11;
Loening,
V.R. S. 792 Note 3.
Wach,
C.Pr.R. I S. 106 Note, glaubt Parteien annehmen zu müssen, weil sonst nicht zu erklären wäre, wie die Entscheidung wirke für die ursprüng- lichen Parteien und die Behörden; allein auch Beschlüsse und Verwaltungsakte wirken. — Nach französischem Recht war es lange zweifelhaft, ob die ursprüng- lichen Parteien überhaupt gehört werden könnten;
Block,
Dict. V
o
conflit, n. 136, 137.
.
Die eigentlichen Streitsteile, diejenigen, auf welche die Ent- scheidung wirken soll, sind in der That die
Verwaltung
einer- seits, die
Justiz
andererseits; über ihre Machtgrenzen wird ge- sprochen. Aber Verwaltung und Justiz sind keine Rechtssubjekte. Es ist also auch niemand da, für welchen die Entscheidung Rechtskraft erhalten könnte. Damit ist allerdings nur gesagt, dass niemand ein Recht erwirkt auf Unabänderlichkeit der Entscheidung. Unabänder- lich ist sie von selbst durch die Ordnung der Behörden im öffent- lichen Interesse. Damit ist ferner nur gesagt, dass die Entscheidung nicht die eigentümliche Natur eines Urteils an sich trage. Sie bleibt deshalb doch ein obrigkeitlicher Akt, der Gewalt hat, seinen Gegen- stand bindend zu ordnen für jedermann, insbesondere für den ganzen Kreis der unter den Kompetenzkonfliktshof gestellten Behörden. Ihrer rechtlichen Natur nach ist sie dem Kassationsausspruch vergleichbar, der auch seinerseits nichts von materieller Rechtskraft besitzt und doch als Ausübung der obersten Aufsichtsgewalt in der wirksamsten Weise in die Justiz eingreift.
4. Die Entscheidung lautet entweder dahin, dass der
Rechtsweg unzulässig
sei oder dahin, dass der Rechtsweg
zulässig
sei.
Im ersteren Falle bedeutet sie nicht etwa nur eine Wieder- herstellung des Rechtes der Verwaltung, sich in ihrer Zuständigkeit zu behaupten durch Nichtanerkennung des sie verletzenden Aktes. Vielmehr soll die ganze Störung verhütet werden durch einen Eingriff in die Justiz. Es wird festgestellt, dass, was sie auf Grund der An- nahme ihrer Zuständigkeit in dieser Sache entscheidet, rechtswidrig ist, mit der Wirkung der Nichtigkeit des bereits ergangenen Urteils
§ 16. Zuständigkeit der Civilgerichte.
und der Ungültigkeit des in Widerspruch damit etwa noch Ge- schehenden. Die Sache ist damit nicht von selbst erledigt; es können noch Nebenentscheidungen erforderlich sein, namentlich im Kosten- punkt. Wenn der Kläger in Widerspruch mit der Kompetenzkonflikts- entscheidung auf der Klage besteht, muss er abgewiesen werden wegen Unzuständigkeit. Thatsächlich wird er dieses aussichtslose Verfahren ja nicht einschlagen, sondern die Klage zurücknehmen und nicht er- neuern. Würde er die zurückgenommene Klage doch erneuern, so stände ihm die Einrede der rechtskräftig festgestellten Unzuständig- keit nicht entgegen; aber das Gericht, wenn auch für diesen neuen Prozess nicht formell gebunden, würde wohl oder übel der Ansicht des Kompetenzkonfliktshofes in Bezug auf seine Zuständigkeit sich fügen
Wach,
C.Pr.R. S. 105. Es ist deshalb unrichtig, den Ausspruch der Un- zulässigkeit des Rechtswegs gleichzustellen einer Abweisung der Klage wegen Un- zuständigkeit:
Nadbyl
in Wörterbuch I S. 816.
.
Ist umgekehrt der Rechtsweg für zulässig erklärt oder, wie die Formel lautet, der von der Verwaltungsbehörde erhobene Kompetenz- konflikt für unbegründet erklärt worden, so hat das nur die Bedeutung der Verweigerung eines solchen Einschreitens durch Verbot und Nichtigerklärung. Die Unterbrechung des Verfahrens hört auf. Das Gericht ist wieder in die Lage gesetzt, über die Zulässigkeit des Rechtsweges zu entscheiden der Art, dass auch die Verwaltungs- behörden dadurch gebunden sind. Das etwa schon ergangene Urteil aber behält einfach diese Kraft. Dabei wird sich wieder das Ansehen der Meinungsäusserung des Kompetenzkonfliktshofes thatsächlich ge- nügend erweisen, um die Partei auf die etwa erhobene Unzuständig- keitseinrede verzichten zu machen oder das Gericht zur Abweisung derselben zu bestimmen
R.G. 23. März 1884 (Samml. XI S. 392 ff.): Gegenüber einer Negatorien- klage behauptet die verklagte Gemeinde, es handle sich um einen öffentlichen Weg und erhebt die Unzuständigkeitseinrede; Kompetenzkonflikt; Rechtsweg für zulässig erklärt. Verfahren wird wieder aufgenommen und Beklagte verlangt, dass zunächst über ihre Unzuständigkeitseinrede entschieden werde. Das R.G. giebt ihr recht: jener Ausspruch hat nicht die Bedeutung eines in dem Prozesse selbst unter den Parteien gefällten Urteils, daher die erhobene Unzuständigkeitseinrede dadurch noch nicht erledigt ist. Das Gericht hat darüber mit selbständiger Prüfung zu er- kennen, ohne an die Ansicht des C.C.H. formell gebunden zu sein. — Noch deut- licher tritt diese Natur einer rechtskraftunfähigen Anordnung für die Behörden hervor in der Entscheidung über den sog. negativen Kompetenzkonflikt, der uns jedoch hier nicht weiter angeht.
.
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 15
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
§ 17.
Fortsetzung; civilrechtliche Haftung aus Amtshandlungen.
Hinter aller Verwaltungsthätigkeit steht die Möglichkeit persön- licher Haftung des handelnden Beamten wegen rechtswidriger Schädi- gung. Insofern die Civilgerichte berufen sind, über derartige An- sprüche zu erkennen, üben sie einen mittelbaren, aber sehr wirk- samen Rechtsschutz in Verwaltungssachen, der um seiner allgemeinen Bedeutung willen den natürlichen Abschluss des Ganzen bildet.
I. Die Ersatzpflicht des Beamten für den Schaden, den er jemandem durch sein Verhalten im Amte zugefügt hat, ist zweifellos civilrechtlicher Natur. Massgebend dafür sind die Regeln, welche das Civilrecht aufgestellt hat für die Schuldverhältnisse aus unerlaubten Handlungen, Privatdelikten. Dabei werden dann all die Verschieden- heiten zur Geltung kommen, welche unsere Landesgesetzgebungen zur Zeit noch auf weisen in Bezug auf das
Mass des zu ersetzenden Schadens
und auf Arten und Grade der
schuldhaften Ge- sinnung,
die berücksichtigt werden. Gemeinsam ist allen die Vor- aussetzung der
Rechtswidrigkeit:
das Verhalten muss sich kenn- zeichnen als die Verletzung einer dem Handelnden obliegenden Pflicht
Merkel,
Encyklopädie § 260 ff.
.
In diesem letzteren Punkte weist aber das Recht der Beamten- haftung gegenüber den entsprechenden Fällen gewöhnlicher civilrecht- licher Schadensersatzpflicht ausgeprägte Besonderheiten auf, die aus der Natur des Beamtenverhältnisses sich ergeben und eben darum gemeingültig sind gegenüber allen sonst noch so verschiedenen Landes- gesetzgebungen.
Der zu vergleichende Fall ist der, wo sonst in Vertretung eines anderen gehandelt wird. Der Vertreter ist unbedingt gedeckt, wo der Nachteil, den der Dritte erleidet, nach dem Verhältnis zwischen diesem und dem Geschäftsherrn betrachtet, kein rechtswidriger war. Das innere Verhältnis, das zwischen dem Geschäftsherrn und dem Vertreter besteht, ist dafür gleichgültig. Nicht also der Beamte: er haftet dem Dritten wegen Schädigung durch Verletzung der
Amts- pflicht
. Sein dienstliches Verhältnis wirkt nach aussen nach doppel- ter Richtung: er haftet nicht für die schädigende Handlung, die namens des Staates rechtmässig nicht hätte vorgenommen werden können, wenn er gemäss seiner dienstlichen Stellung für derartige Fehler nicht ver- antwortlich sein soll; und umgekehrt haftet er für Schädigungen durch Verletzung seiner Amtspflicht auch da, wo der Geschädigte gegenüber
§ 17. Civilrechtliche Haftung aus Amtshandlungen.
dem Staate keinen Anspruch darauf hatte, dass das geschehe, was Inhalt der Amtspflicht ist.
Die Grundidee, welche in dieser Erscheinung zum Ausdruck kommt, wird die sein: die öffentliche Gewalt, die sich des Beamten bedient, besorgt durch ihn die Geschäfte Aller, auch jedes Einzelnen; der Beamte steht deshalb zu jedem Unterthanen in einem anderen Verhältnisse als der Beauftragte eines beliebigen Privatmanns; wie
sein
Dienstherr den Dienst eingerichtet hat, das ist für den Einzelnen keine fremde Angelegenheit, sondern muss zwischen ihnen bei der Abrechnung über den zugefügten Schaden rechtlich berücksichtigt werden
Dass in dieser Berücksichtigung der Amtspflicht auch im Verhältnis zum geschädigten Unterthanen etwas ganz besonderes liegt, hat
Krais
in Bl. f. adm. Pr. 33 S. 54 ff. richtig bemerkt: „Wenn der Beamte … einen Dritten benachteiligt, so liegt zwar auch hier eine Pflichtverletzung nur gegenüber dem Staate vor, … nicht gegenüber dem Privaten, zu welchem der Beamte überhaupt nicht in einem Rechtsverhältnisse steht“ (S. 56). Er haftet gleichwohl auch diesem. Der Grund aber, den Krais angiebt, reicht zur Erklärung nicht aus; er meint, sein Thun liege dann „dem Dritten gegenüber auch ausserhalb der Sphäre der öffentlichen Gewalt“. Da käme es dann doch nur auf die der Behörde den Unterthanen gegenüber zu- stehenden Befugnisse an, nicht auf die Amtspflicht.
.
Daraus ergiebt sich zunächst der äussere Umfang, in welchem dieses besondere Recht der Beamtenhaftpflicht zur Anwendung kommt: das schädigende Verhalten muss aus dem Zusammenhang der
Ge- schäfte der öffentlichen Gewalt
sich ergeben haben d. h. aus solchen Geschäften, in welchen der Staat nicht wie ein gewöhnlicher Privatmann dem Unterthanen gegenübersteht. Ist das letztere der Fall, so fehlt jener vermittelnde Grundgedanke: der Beamte haftet dem Dritten. den er schädigt, wie jeder Vertreter eines fremden Rechtssubjektes nach den gewöhnlichen Regeln
Pfizer
in Arch. f. civ. Pr. 72 S. 77 unterscheidet hier richtig, ob der Beamte den Staat als res publica oder als fiscus vertritt; im letzteren Falle gilt das besondere Recht der Beamtenhaftung nicht.
. Andererseits ist es nicht genau, wenn wir hier bloss von Besonderheiten der Beamten- haftpflicht sprechen: diese Besonderheiten finden statt bei jedem, der in dienstlicher Abhängigkeit für den Staat thätig ist, also bei den in öffentlicher Dienstpflicht Stehenden, die kein Amt bekleiden oder wenigstens nicht die Eigenschaft von Beamten haben
Laband,
St.R. II S. 448.
, und ebenso bei den sogenannten privatrechtlichen Dienern, welche der Staat in seiner öffentlichrechtlich gearteten Thätigkeit verwendet. Diese ist es, welche die inneren Ordnungen der Dienstpflicht, welcher recht-
15*
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
lichen Art sie ihrerseits auch sein mögen, für die Unterthanen, die mit dem Diener zu thun haben, wirksam werden lässt.
Ihrem Inhalt nach äussern sich diese Besonderheiten nach der be- zeichneten doppelten Richtung im einzelnen wie folgt.
1. Von der Haftung für gesetzwidrige obrigkeitliche Akte und Gewaltanwendungen wird der Beamte in gewissem Masse
befreit
durch
Irrtum
und durch
Befehl
.
Beide Befreiungsgründe beruhen auf den Notwendigkeiten des Dienstes, die der betroffene Einzelne gegen sich gelten lassen muss.
Im Verhältnisse zwischen den Privaten gilt die Regel, dass der Vertreter, wenn das Recht des Geschäftsherrn zum Eingriff in die fremden Interessen zweifelhaft ist, sich des Eingriffs enthalten soll, oder er macht ihn auf eigne Gefahr d. h. wird haftbar.
Der Beamte, der berufen ist, obrigkeitliche Akte über den Einzelnen zu erlassen oder Gewalt anzuwenden, muss sich entschliessen, auch wo die Möglichkeit eines Irrtums besteht, und muss gehorchen, auch wenn der Dienstbefehl etwas nicht zweifellos Rechtmässiges befiehlt. Der Grundsatz in dubio abstine darf nicht für ihn gelten, sonst wäre es nicht möglich, diese Verwaltung mit der Kraft und Entschlossenheit zu führen, welche das öffentliche Interesse verlangt. Eben deshalb kann er aber auch nicht die
Gefahr
tragen müssen, die mit diesem Verfahren verknüpft ist. Zunächst trägt sie jedes Glied der Gesamt- heit, das gerade davon getroffen wird; wenn ein Ausgleich gewährt werden soll, so kann ihn nur das Gemeinwesen gewähren müssen. Wir werden sehen, dass in dem grossen Rechtsinstitute der öffentlich- rechtlichen Entschädigung auch hiefür Vorkehrung getroffen ist
Die durch Irrtum oder Befehl gedeckte Amtshandlung unterliegt also zweierlei Beurteilung, je nachdem sie betrachtet wird im Verhältnis zwischen dem Staat und dem Unterthan oder im Verhältnis zwischen dem Beamten persönlich und dem Unterthan. Im ersteren gilt sie als rechtswidrig und soll aufgehoben und wieder gut gemacht werden, im letzteren gilt sie nicht als rechtswidrig und zieht keine Haftung nach sich. Ein ganz ähnliches Doppelt-Rechnen zeigt sich auch in dem Begriff der rechtmässigen Amtshandlung gegenüber der Widersetzung (unten § 25, I).
Freund
in Arch. f. öff. R. I S. 423 will die zweierlei Beurteilungen unterscheiden durch die Ausdrücke: „Gesetzmässigkeit der Amtshandlung“ und „Rechtmässigkeit der Amtsausübung“.
.
Gemeinsame Voraussetzung für diese Befreiungsgründe ist, dass der Beamte noch gehandelt hat innerhalb der
allgemeinen Grenzen seiner Zuständigkeit
und nicht durch
Arglist oder be- wussten Missbrauch seiner Gewalt
aus dem Kreise der Amts- thätigkeit überhaupt herausgetreten ist: nur soweit bildet er ein
§ 17. Civilrechtliche Haftung aus Amtshandlungen.
Glied der öffentlichen Einrichtung, für welche die Gesamtheit die Gefahr trägt
O.Tr. 23. Okt. 1868 (Str. 72 S. 323): es kommt darauf an, ob „der Ver- klagte ohne eine auf Beeinträchtigung des klägerischen Besitzes gerichtete eigene Absicht die fragliche Anordnung traf“; O.V.G. 23. Aug. 1876; C.C.H. 10. März 1860 (J.M.Bl. 1860 S. 61).
.
Weiter muss er nun
durch seine Dienstpflicht der Gefahr ausgesetzt gewesen sein, rechtswidrig zu handeln
.
Das ist der Fall überall, wo er mit
selbständiger Prüfung
die von ihm vorzunehmenden obrigkeitlichen Massregeln zu bestimmen hat: insoweit dabei ein Irrtum möglich ist, ohne dass ihn der Vor- wurf einer Vernachlässigung dienstlicher Pflichten trifft, ist er auch für die dadurch herbeigeführte Gesetzwidrigkeit nicht haftbar
Den Ausgangspunkt bildet die vielumstrittene Syndikatsklage gegen den Richter, der ein ungerechtes Urteil gefällt hat. Nach der herrschenden Lehre (
Windscheid,
Pand. § 470) würde sie Arglist oder grobe Nachlässigkeit voraus- setzen und wären ihre Grundsätze auf Schadensersatzansprüche aus der freiwilligen Gerichtsbarkeit, sowie aus der amtlichen Thätigkeit eines jeden nicht richterlichen Beamten durch Analogie ausgedehnt. Das bedeutet gegenüber den strengeren Deliktshaftungen des neueren Rechts eine Beschränkung der Haftung. — Der Entw. des B.G.B. sucht das Ergebnis unserer Rechtsentwicklung in einer noch schärferen Beschränkung, nämlich auf die Fälle strafbarer Verletzung der Amts- pflicht festzulegen (§ 736 Abs. 3; 2. Les. § 762 Abs. 2). Die Motive (Bd. 2 S. 824) begründen das mit der Gefahr, welcher der Spruchrichter ausgesetzt wäre, wegen Irrtums haftbar gemacht zu werden, und die ihm die Unbefangenheit rauben würde. Dass diese Rücksichtnahme auf den Richterstand beschränkt werden soll, ist eine ganz ungerechtfertigte Einseitigkeit. Als ob die Unbefangenheit eines Polizeibeamten für den Staat nicht ebenso wichtig wäre. Darüber
Krais
in Bl. f. adm. Pr. 33 S. 60; v.
Völderndorff
in Arch. f. prakt. R.W. I S. 30;
Pfizer
in Arch. f. civ. Pr. 72 S. 110.
; es ist ein
amtlicher Irrtum,
für den er nicht aufzukommen hat. Er haftet also, wenn er das Verfahren nicht beobachtet, das ihm vor- geschrieben ist, um den Fall aufzuklären: der also entstandene Irr- tum ist ein pflichtwidriger Irrtum. Er haftet, wenn er den Inhalt der Vorschriften ausser Acht lässt, welche ihm für seine Thätigkeit ge- gegeben sind: die Kenntnis dieser Obliegenheiten ist ein Stück seiner Pflicht. Deshalb wird allgemein bei klaren Gesetzen ein Irrtum im Rechtspunkt ohne Pflichtverletzung nicht als möglich angenommen. Von jedem anderen Irrtum muss aber grundsätzlich gelten, dass er ohne Verletzung der Dienstpflicht möglich ist. Es genügt, dass er nicht als die Folge einer solchen nachgewiesen ist; dann kommt es nicht darauf an, woher der Irrtum sonst gekommen sein mag. Thor- heit und Unwissenheit, Verwirrtheit, Überstürzung, Schlaffheit und
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
Überspanntheit, alles was an Schwächen der Intelligenz und des Charakters etwa der Entstehung des Irrtums anhaften möchte, ist gleichgültig
Es ist keine
Entschuldbarkeit
des Irrtums im Sinne des Civilrechts, um die es sich hier handelt. Bei dieser wird immer auch ein gewisser Grad von geistiger Beanlagung vorausgesetzt, bemessen nach dem bekannten „abstrakten Massstab“ des Normalmenschen (Mot. z. Entw. d. B.G.B. I S. 279). Hier aber kommt es schlechthiu an auf „Verletzung der Amtspflicht in concreto“ (
Hahn,
Mat. z. G.V.G. S. 1617). — Das Civilrecht ist in der Behandlung des Irrtums gegen- über der Schadensersatzpflicht schwankend (
Windscheid,
Pand. § 455 n. 3;
Henrici
in Gruchot Beitr. 32 S. 182 ff.; im Gebiet des französischen Rechts ist die Haftung bei jeder Art von Irrtum zweifellos). Für den Beamten gilt er überall gleichmässig als Befreiungsgrund in der obigen Weise ohne Rücksicht auf diese Verschiedenheiten. — C.C.H. 14. Juli 1866 (J.M.Bl. 1866 S. 289): Der Polizeibeamte soll bei Feuersbrunst eine Scheune unnötigerweise niedergerissen haben; „Irrtum befreit“. C.C.H. 10. Okt. 1868 (J.M.Bl 1868 S. 360): Der Grenzaufseher war „be- fugt“, die Ware zu beschlagnahmen, wenn er überzeugt war, dass sie geschmuggelt war; ob sie wirklich geschmuggelt war, ist für seine Schadensersatzpflicht gleichgültig. Vgl. auch C.C.H. 11.Jan.1873 (J.M.Bl. 1873 S. 50); O.V.G. 21.Sept. 1881; R.G. 18.Dez. 1883 (
Reger,
IV S. 331). O.V.G. 22. Okt. 1887 (thatsächlicher Irrtum befreit, dagegen ist „die aus Irrtum über das objektive Recht vorgenommene Handlung immer Amtsüberschrei- tung“). O.V.G. 16. Jan. 1886 (keine Haftung bei thatsächlichem Irrtum trotz pflicht- mässiger Prüfung); ebenso O.V.G. 4. Febr. 1882. — Zum R.Beamten-Ges. bemerkt
Kanngiesser,
R. der R.Beamten S. 66, trotz § 13 einschränkend: „für die aus Irrtum vorgenommene gesetzwidrige Handlung haftet der Beamte, wenn er es an der pflicht- mässigen Sorgfalt fehlen liess“. Das ist gemeines Recht.
.
Zum andern: jeder Beamte, der einem Vorgesetzten dienstlich zu gehorchen hat, ist durch diese Gehorsamspflicht der Gefahr ausgesetzt, einen rechtswidrigen Schaden zuzufügen; deshalb muss der
Befehl
ihn von der Haftung dafür befreien. Diese Gefahr besteht aber nur insoweit, als ihm die Prüfung der befohlenen Handlung auf ihre Recht- mässigkeit versagt ist
Laband,
St.R. II S. 439 ff., S. 455;
Binding,
Stf.R. S. 805 ff.;
Seydel;
Bayr. St.R. III S. 390 ff. Unrichtig ist die Behauptung in Mot. z. Entw. d. B.G.B. II S. 730, dass überall, wo gesetzlich Gehorsamspflicht besteht, für die be- fohlene Handlung nicht gehaftet werde. Der Polizeibefehl schützt keineswegs gegen Schadensersatzansprüche Dritter aus der befohlenen Handlung. Das ist eine Be- sonderheit des Dienstbefehls.
. Das ist nicht der Fall, wo der Dienstbefehl bestimmt ist, die eigne selbständige Amtsthätigkeit des Untergebenen in Bewegung zu setzen. Der Befehl deckt ihn nur dann, wenn er berufen wird zur
Ausführung
einer Massregel, welche der Vor- gesetzte seinerseits getroffen hat; die Gültigkeit dieser Massregel hat er nicht nachzuprüfen; ist sie ungültig, so ist auch rechtswidrig, was er zu ihrer Ausführung thut, aber die Rechtswidrigkeit wird ihm nicht
§ 17. Civilrechtliche Haftung aus Amtshandlungen.
angerechnet. Seine Verantwortlichkeit kann erst wieder in Frage kommen, wenn ihm gesetzlich Formen vorgeschrieben sind, die er bei der Ausführung beobachten soll, oder der Befehl ihm einen Spielraum lässt, den er selbständig ausfüllt. Soweit der Befehl nicht deckt, kann nur wieder ein amtlicher Irrtum helfen, der möglicherweise gerade durch den Befehl veranlasst ist
O.V.G. 15. Febr. 1882 (Samml. VIII S. 420): Der Beamte hat Befehl er- halten, verfälschter Milch auf dem Markte nachzugehen und sie wegzugiessen. Er hat irrtümlich Sahne weggegossen, die er für gewässerte Milch hielt. Durch den Befehl ist er dafür nicht gedeckt; aber die Amtsbefugnis ist nicht überschritten, wenn der Beamte bei pflichtmässiger Prüfung sich irrt. Entschuldbar im Sinne des Civilrechts wäre dieser thörichte Irrtum kaum gewesen. —
Kanngiesser,
R. der R.Beamten S. 67, erklärt auch den Rechtsirrtum ausnahmsweise für befreiend, „wenn der Beamte in rechtlich zweifelhaften Fällen der rechtlichen Auffassung seines Vorgesetzten folgt“.
.
Die Sache liegt demnach so: nicht die
Rechtswidrigkeit
der Amtshandlung giebt für sich allein schon den Ausgangspunkt der civilrechtlichen Haftung, denn sie kann durch Irrtum oder Befehl gedeckt sein; sondern die
pflichtwidrige Amtsüberschreitung
d. h. die Rechtswidrigkeit, bei der das nicht das Fall ist
Ein etwas ungelenker Ausdruck dafür ist die „Amtspflichtüberschreitung“, womit das in den Verhandlungen der Bayr. Abg.Kammer bezeichnet worden ist;
Lippmann
in Annalen 1885 S. 443.
. Liegt Amtsüberschreitung vor, so beginnt erst die Frage nach den übrigen Voraussetzungen des Privatdelikts; vor allem nach dem Grade der Verschuldung, den das Civilrecht verlangt, und nach den Befreiungs- gründen, denen es auch der einfachen Rechtswidrigkeit gegenüber Wirkung beimisst: Einwilligung, gegenseitiges Verschulden u. s. w. Hier kommt dann wieder die Mannigfaltigkeit der Landes-Civilrechte zur Geltung
Diese zweite Seite der Schadensersatzpflicht nennt
Kanngiesser,
a. a. O. S. 67, im Gegensatz zu den besonderen Grundsätzen der Beamtenhaftpflicht, nament- lich auch bezüglich Irrtum und Befehl, „die materiellrechtlichen Voraussetzungen der civilrechtlichen Verfolgung der Reichsbeamten“, wofür die landesrechtlichen Grundsätze massgebend seien. Materiellrechtlich ist beides; er will sagen: die dem Civilgericht zu alleiniger Anwendung zustehenden Grundsätze, indem gerade die pflichtwidrige Amtsüberschreitung mit Einschluss der Frage von amtlichem Irrtum und Befehl Gegenstand der Vorentscheidung sind, von welcher sofort gehandelt werden soll (unten Note 26).
.
2. Die dienstliche Pflicht des Beamten dem Staate gegenüber,
gewisse Leistungen dem Unterthanen zu machen,
be- gründet unter Umständen im Falle der Nichterfüllung eine Schadens- ersatzpflicht desselben gegenüber dem Unterthanen.
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
Eine derartige Wirkung ist dem reinen Privatrechtsverhältnisse fremd. Der Beauftragte, der dem gewöhnlichen Dienstherrn gegen- über seine Pflicht, dem Dritten etwas zu leisten, verletzt, haftet dem Dritten nicht. Für den Dienst des Staates gilt das Gleiche, wenn der Staat in civilrechtlichen Beziehungen zu dem Einzelnen steht: falls er civilrechtliche Verbindlichkeiten durch den Diener erfüllen wollte, haftet der Staat für die Nichterfüllung, der Diener nach aussen nie- mals. Nur wo der Staat dem Dritten in öffentlichrechtlichem Verhältnisse gegenüber steht und seinem Diener dabei solche Leistungspflichten auferlegt, gilt unsere Regel
Für einzelne Fälle ist sie ausdrücklich vom Gesetz bestätigt; vgl. z. B. A.L.R. I, 12 § 140, 141; II, 10 § 90; Preuss. Grundbuchordnung § 29 Abs. 1. — Auch ohne das wird sie als allgemeiner Grundsatz des deutschen Beamtenrechts anerkannt. So, ohne nähere Begründung,
Freund
in Arch. f. öff. R. I S. 362;
Bornhak,
Preuss. St.R. II S. 43 ff., der diese auffallende Erscheinung durch den Ausdruck „negative Überschreitung der Zuständigkeit“ mundgerecht zu machen glaubt. Gründlich und eigenartig
Pfizer
in Arch. f. civ. Pr. 72 S. 91 ff. Er stellt der einfachen Handhabung der obrigkeitlichen Gewalt gegenüber die fördernde und bevormundende Thätigkeit, bei welcher die Haftung des Beamten eine strengere ist, und zwar deshalb, weil sie „keine Haftung aus Delikt oder Quasidelikt, sondern eine Haftung quasi ex contractu ist“ (S. 91). Dass die erweiterte Haftung aus den gewöhnlichen Deliktsgrundsätzen gar nicht zu erklären ist, wird dabei sehr scharf hervorgehoben; aber der Quasikontrakt scheint uns auch nur einen Namen, keine Erklärung zu geben.
.
Nicht jede Pflichtverletzung, aus welcher dem Einzelnen Schade erwächst, macht in dieser Weise haftbar. Schliesslich sind ja die Einzelnen bei jeder Besorgung öffentlicher Interessen beteiligt und aus der Nichtbesorgung können ihnen greifbare Nachteile entstehen; ein solcher Zusammenhang genügt nicht. Es muss sich um eine Ein- richtung handeln, die das öffentliche Interesse gerade dadurch ver- folgt, dass sie den Einzelnen in geordneter Weise Leistungen gewährt; wer nach dieser Ordnung dem Beamten als der unmittelbare
Em- pfänger der Erfüllung seiner Dienstpflicht
bezeichnet ist, hat den Schadensersatzanspruch gegen ihn im Falle der Nicht- erfüllung.
Die Amtsthätigkeit der Richter, wie sie in der Syndikatsklage das Urbild gab für die Beschränkung der Haftbarkeit nach aussen aus Rücksichten der Notwendigkeiten des Dienstes, liefert zugleich das vornehmste Beispiel dafür, wie die Amtspflicht nach aussen wirk- sam wird, um Haftungen in der angegebenen Weise zu begründen. In der freiwilligen Rechtspflege beauftragt der Staat seinen Richter mit einer fürsorgenden Thätigkeit für die bestimmten Einzelnen, welchen
§ 17. Civilrechtliche Haftung aus Amtshandlungen.
sie von Amtswegen gewidmet sein soll oder welche sie für sich in Anspruch nehmen: obervormundschaftliche Überwachung, Auseinander- setzung von Verlassenschaften, Beurkundung von Rechtsgeschäften, Führung von Grund- und Hypothekenbüchern. Die Verabsäumung der Dienstpflicht in diesen Dingen macht nicht bloss dienstrechtlich ver- antwortlich dem Staat gegenüber, sondern auch civilrechtlich den Einzelnen gegenüber, welchen sie zu gute kommen sollte
Foerster-Eccius,
Preuss. Pr.R. II S. 541 Note 33; R.G. 10. Juni 1887 (Samml. 22 S. 235). Den Gegensatz zu dieser fürsorgenden Thätigkeit für den Einzelnen, zu diesem Dienstleisten, bildet die Handhabung der obrigkeitlichen Ge- walt über den Einzelnen. Die richtige Grenzlinie hat
Pfizer,
a. a. O. S. 105, verfehlt, indem er zu letzterer nur die Thätigkeit des Strafrichters und Polizei- beamten, nicht aber auch die des Spruchrichters in Civilsachen zählt; dieser soll bei ihm, im Widerspruche mit dem geltenden Rechte, strenger als jene, nämlich quasi ex contractu, haften; in Wahrheit steht er den beiden andern gleich. Die nämliche falsche Auffassung scheint übrigens auch in den Mot. zu B.G.B. II S. 824 zum Ausdruck zu kommen.
.
Diese Haftung hängt nicht an der persönlichen Stellung des Richters, sondern lediglich an der Richtung des Dienstauftrags auf den Vorteil des Einzelnen. Wo derartiges auf dem Gebiete der Ver- waltung erscheint, müssen die gleichen Regeln gelten. Wir sehen sie deshalb in grossem Massstabe zur Anwendung kommen bei dem Betrieb der öffentlichen Anstalten, die ihre Nutzungen den Einzelnen ge- währen sollen. Wenn es geschieht in der Form civilrechtlicher Ver- träge, haftet für die Nichterfüllung dem Einzelnen, der dadurch ge- schädigt wird, der Staat, dem Staate sein Beamter. Wenn es aber geschieht in Formen des öffentlichen Rechts, entsteht wieder jene un- mittelbare Haftung des Beamten dem Einzelnen gegenüber aus ver- letzter Dienstpflicht. In der Lehre von der öffentlichrechtlichen Anstaltsnutzung wird das genauer auszuführen sein
Dahin gehört die Haftung der Post- und Telegraphenbeamten wegen des Schadens, den sie dem Absender durch Nichtbesorgung der ihnen dienstlich ob- liegenden Geschäfte zufügen; hat man doch sogar diese Geltendmachung der Pflicht- verletzung gegenüber dem Staat durch den Dritten auf eine actio cessa zurück- führen wollen:
Meili,
Haftpflicht der Postanstalten S. 141 ff. — Wegen Unrichtig- keit der erteilten amtlichen Auskunft oder des ausgestellten Zeugnisses haftet der dazu im Interesse der Beteiligten bestellte Beamte:
Pfizer,
Arch. f. civ. Pr. 72 S. 96 ff. — O.Tr. 22. Juni 1857 (Str. 25 S. 236) macht den Rechnungsrat, der die Vermessungsarbeiten bei einer Separation leitet, für den Schaden verantwortlich, den die Beteiligten durch seinen Irrtum erlitten haben. —
Nicht
haftet der Be- amte für Vernachlässigung einer Dienstpflicht, die nicht in solcher Weise dem be- stimmten Einzelnen gewidmet ist, auch wenn ein Einzelner Schaden daraus hat. C.C.H. 13. Febr. 1864 (J.M.Bl. 1864 S. 93): das Brückengeländer war nicht im Stand,
. Auch die civil-
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
rechtliche Haftung des Beamten dem Staate selbst gegenüber wird nur vermittelt durch diesen Gedankengang; darüber das Nähere in der Lehre von der öffentlichen Dienstpflicht.
Auch hier also erhält die Rechtswidrigkeit der Amtshandlung ein eigentümliches Element, das sie abweichend bestimmt von dem, wonach sie sonst sich richtet; hier in erweiterndem Sinn, wie dort unter n. 1 in verengerndem Sinn. Dahinter steht dann wieder für die Fragen nach Befreiungsgründen und nach dem Grade der erforder- lichen Schuld das gewöhnliche Landescivilrecht.
II. Die
gerichtliche Geltendmachung
der Schadensersatz- ansprüche, welche gegen den Beamten erhoben werden soll, unterliegt besonderen Beschränkungen.
1. Grundsätzlich steht für unser Recht unzweifelhaft fest, dass das Gericht noch innerhalb seiner Zuständigkeit sich bewegt, wenn es behufs Erledigung einer solchen Schadensersatzklage die Frage würdigt, ob eine rechtswidrige Amtsüberschreitung vorliegt (vgl. oben § 16, III)
Wach,
C.Pr.R. I S. 109; v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pfl. S. 305.
. Lediglich in der Absicht, dem Beamten einen gewissen Schutz zu geben, den man im Interesse des guten Ganges der Ver- waltung für notwendig hält, hat man der Justiz hier Hemmungs- vorrichtungen in den Weg gestellt, die unverkennbar dem französischen Rechte entlehnt sind.
Im französischen Rechte nun handelt es sich um zweierlei Dinge: einmal um eine einfache Folgerung aus den allgemeinen Regeln über die
Grenzen der gerichtlichen Zuständigkeit,
wonach im Gegensatz zum deutschen Rechte die Gerichte auch behufs der Lösung einer Vorfrage nicht zuständig sind, einen Verwaltungsakt auszulegen und auf seine Rechtmässigkeit zu prüfen (oben § 16 S. 217); und
die Kuh ist heruntergefallen; der Eigentümer will mit Unrecht den Bauinspektor dafür in Anspruch nehmen; dieser haftet nur dem Staate. — V.G.H. 26. Sept. 1882 (Samml. IV S. 170): Leiche gefunden, Bürgermeister versäumt die pflichtmässige Anzeige beim Amtsgericht, Schadensersatzklage der Erben wegen der verloren ge- gangenen Kleider; keine Haftung, weil keine „Rechtsverletzung des Beamten gegen- über der Antragstellerin“. — Unrichtig
Krais
in Bl. f. adm. Pr. 33 S. 73, wo ein Polizeibeamter haftbar sein soll, wenn er „die wegen des feuersgefährlichen Zu- standes eines Gebäudes erforderlichen Anordnungen unterlässt“ und nun ein Schade entsteht; wohin würde das führen! Vgl. auch
Zachariae
in Ztschft. f. St. W. 1863 S. 643. — Nach Entw. d. B.G.B. § 736 haftet „ein Beamter, welcher die gegenüber Dritten ihm gesetzlich obliegende Amtspflicht verletzt“. Das ist das, was wir die Richtung der Dienstpflicht auf den Vorteil des Einzelnen nannten. Falsch ist es, diese Haftung auf
gesetzlich
obliegende Amtspflicht zu beschränken; vgl.
Laband,
St.R. I S. 456.
§ 17. Civilrechtliche Haftung aus Amtshandlungen.
sodann um die sog. garantie constitutionnelle d. h. die Bestimmung der Verfassung vom 22. Frim. VIII art. 75, wonach Beamte nur mit
Erlaubnis
des Staatsrats gerichtlich verfolgt werden können; ohne diese Erlaubnis ist das gerichtliche Verfahren
unzulässig,
mit ihr aber das Gericht zuständig auch zur Prüfung der öffentlichrecht- lichen Vorfrage
Das Rechtsinstitut der Verfolgungserlaubnis verdeckte demnach die Wirkung der allgemeinen Zuständigkeitsregel. Als es 1870 abgeschafft wurde, trat diese erst wieder hervor; Theorie des franz. V.R. S. 100.
. Jener Absicht, dem Beamten einen gewissen Schutz zu gewähren, konnte in der einen, wie in der anderen Weise ent- sprochen werden; vor den Reichsjustizgesetzen bestanden beide Formen neben einander oder waren auch in einander gemischt
Eine Zusammenstellung giebt
Freund
in Arch. f. öff. R. I S. 398 ff.
. Die preussische und die bayrische Gesetzgebung geben anschauliche Beispiele.
In
Bayern
bestand für die Pfalz noch aus französischer Zeit die garantie constitutionnelle, die
Verfolgungserlaubnis;
im Haupt- lande dagegen hatte sich der Grundsatz entwickelt, dass die Gerichte unzuständig seien, bei der Schadensersatzklage gegen den Beamten über die Vorfrage der Gültigkeit eines Verwaltungsaktes zu erkennen, um den dafür haftbar gemachten Beamten zu verurteilen, also die
Zu- ständigkeitsregel
des französischen Rechts war übernommen worden
Kahr,
Ges. d. Errichtung eines V.G.H. betr. S. 65;
Seydel,
Bayr. V.R. II S. 449 ff.
.
In
Preussen
eröffnete Ges. v. 11. Mai 1842 § 6 den Rechtsweg nur für den Fall, dass „eine polizeiliche Verfügung im Wege der Be- schwerde als gesetzwidrig oder unzulässig aufgehoben (worden war)“. Es ist der französische Gedanke, dass das Gericht unzuständig ist, den Verwaltungsakt auf seine Gültigkeit zu prüfen, auch wenn es nur behufs Lösung der Vorfrage geschieht. Aber während das französische Recht die Sache spalten lässt und nur die Aussetzung des Verfahrens ver- langt, bis die Vorfrage durch die Verwaltung erledigt ist, zieht das preussische Recht aus jenen Gedanken den schärferen Schluss: weil das Gericht unzuständig ist, die Vorfrage zu entscheiden, ist es un- zuständig für die ganze Klage; es wird für diese Klage erst zuständig dadurch, dass die Verwaltung selbst die Schranke niederreisst und den Akt preisgiebt
Ein Urteil des L.G. Köln v. 14. Febr. 1843 fasst den § 6 ganz im fran- zösischrechtlichen Sinn: statt die Schadensersatzklage abzuweisen, setzt es das Verfahren aus, bis der Kläger eine Entscheidung der Verwaltungsbeschwerdeinstanz über die Gültigkeit der Verfügung beigebracht haben würde;
Oppenhoff,
. In dieser Gestalt nähert sich die preussische Be-
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
stimmung einigermassen der garantie constitutionnelle; sie unter- scheidet sich immer noch davon, insofern sie die Unzuständigkeit des Gerichts statt der Unzulässigkeit der Klage begründet und insofern als mit dem Ausspruch der Verwaltungsbehörde eine Entscheidung nach Rechtsgrundsätzen gemeint ist, statt einer Erlaubnis nach Gut- dünken.
Das Ges. v. 13. Febr. 1854 stellt in letzterem Punkte Über- einstimmung her: die gerichtliche Verfolgung eines Civil- oder Militär- beamten wegen Amtshandlungen kann von der oberen Behörde ge- hemmt werden durch die Erhebung des
Konflikts
. Der Kompetenz- konfliktshof befindet alsdann, ob dem Beamten „eine zur gerichtlichen Verfolgung
geeignete
Überschreitung seiner Amtsbefugnisse oder Unterlassung einer ihr obliegenden Amtshandlung zur Last fällt“, und eröffnet je nachdem den Rechtsweg oder verschliesst ihn
Dieser Konflikt ist natürlich etwas ganz anderes als der Kompetenzkonflikt und führte besser einen anderen Namen; C.C.H. 6. Okt. 1855 (Kossmann II S. 16); O.V.G. 15. Febr. 1882, 24. Jan. 1885. Vermengung in der Ausdrucksweise bei C.C.H. 11. Dez. 1858 (J.M.Bl. 1864 S. 92).
.
2. In diese Rechtszustände greift nun die Reichs-Justizgesetzgebung hinein mit den schwer erkämpften Bestimmungen des § 11 E.G. zu G.V.G.: die Zulässigkeit der gerichtlichen Verfolgung von Beamten kann an eine reichsgesetzlich reglementierte
Vorentscheidung
gebunden, sonst aber von der Landesgesetzgebung nicht beschränkt werden. Diese Vorentscheidung vertritt die Stelle der französisch- rechtlichen Verfolgungserlaubnis nach der garantie constitutionnelle, alle Arten der letzteren sind im übrigen durch diesen § 11 aus- geschlossen.
Nicht getroffen von § 11 sind landesgesetzliche Bestimmungen, welche im Sinne des anderen Grundsatzes des französischen Rechtes die Gerichte für unzuständig erklären, über die Frage der Rechts- gültigkeit des Verwaltungsaktes zu erkennen und damit ein Aussetzen des Verfahrens nötig machen. Allein diese Bestimmungen stehen da- für im Widerspruch mit § 139 C.Pr.O., wonach das Gericht nur aus-
Ressortverh. S. 360 Note 135. Der § 6 ist aber in dem obigen Sinne gemeint; wenn das Gericht nur aussetzt, statt sich für unzuständig zu erklären, ist Kom- petenzkonflikt zu erheben;
Oppenhoff,
Ressortverh. S. 480 Note 63. — Vgl. auch C.C.H. 16. Dez. 1854 (J.M.Bl. 1855 S. 51); 6. Okt. 1855 (J.M.Bl. 1855 S. 411); R.G. 16. Febr. 1888 (Samml. 20 S. 301). Man hat diese bedingte Zuständigkeit des Ge- richts als in der Natur der Sache liegend über die Fälle des Schadensersatz- anspruches aus polizeilichen Verfügungen hinaus zur Anwendung gebracht z. B. auf solche Klagen gegen Militärpersonen; C.C.H. 3. Juni 1848 bei
Sydow,
Zu- lässigkeit des Rechtswegs S. 65.
§ 17. Civilgerichtliche Haftung aus Amtshandlungen.
setzen
kann,
und sind dadurch beseitigt. Das gilt insbesondere von dem früheren Rechte des rechtsrheinischen Bayerns
Vgl. oben § 16 Note 13. Das Bayr. Ges. v. 8. Aug. 1879 Art. 7. Abs. 2 hat an Stelle des bisherigen Verfahrens eine Vorentscheidung im Sinne des § 11 E.G. zu G.V.G. gestellt. Es war kein Irrtum von Regierung und Volksvertretung, wie man das durchweg behauptet, wenn sie annahmen, dass die im rechtsrheinischen Bayern bisher geltende Zuständigkeitsverteilung bezüglich der Vorfrage gegenüber dem neuen Reichsrecht unhaltbar geworden sei (
Kahr,
V.G.H.Ges. S. 68 Note 1;
Hauser
in Ztschft. f. Reichs- u. Landes-R. IV S. 285, 303 ff.;
Krais
in Bl. f. adm. Pr. 33 S. 114;
Seydel,
Bayr. St.R. II S. 461;
Lippmann
in Annalen 1885 S. 467 Note 2). Ein Irrtum war es nur, wenn sie annahmen, es sei § 11 E.G. zu G.V.G., der das bewirkt habe. — Nach
Hauser
würde die Zuständigkeitsverteilung auch neben der Vorentscheidung noch fortbestehen. Der Gang einer Schadens- ersatzklage wäre danach: zuerst muss der Kläger eine Entscheidung der zuständigen Verwaltungsbehörde erwirken über die Rechtmässigkeit der schädigenden Massregel; ist diese verneint, so erwirkt er bei dem obersten Verwaltungsgericht oder Reichs- gericht eine Vorentscheidung über die Zulässigkeit der Verfolgung; ist diese be- jaht, so kommt er endlich — im dritten Prozess! — an das zuständige Civilgericht, um über die Klage erkennen zu lassen (Ztschft. f. Reichs- u. Landes-R. IV S. 306, V S. 21). Hauser geht dabei von der irrigen Meinung aus, das sei auch nach französischem Rechte so gewesen (vgl. oben Note 17). —
Seydel
will die alte Zu- ständigkeitsverteilung wenigstens für den Fall fortbestehen lassen, dass das Landes- gesetz von der Befugnis, die § 11 E.G. zu G.V.G. einräumt, gar nicht oder nur teil- weise, d. h. für gewisse Arten von Beamten Gebrauch gemacht hätte (a. a. O. S. 462). Da würde für diese Fälle thatsächlich eine geringere Sicherheit des Rechtswegs bestehen können, als für die mit Ermächtigung des Reichsrechts geordneten; die nächste beste Verwaltungsbehörde könnte zuständig bleiben und bindend für das Gericht die Frage der Rechtmässigkeit erledigen.
.
Nicht getroffen ist ferner der § 6 des preussischen Ges. v. 1842; auch er enthält eine Zuständigkeitsordnung. Er fällt aber auch nicht unter § 139 C.Pr.O., da er keine blosse Aussetzung des Verfahrens befiehlt, sondern die ganze Sache der gerichtlichen Zuständigkeit ent- zieht. Diese Sache ist allerdings ihrer Natur nach eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit, man hat aber geglaubt, den § 6 durch G.V.G. § 13 schützen zu können, der ja der Landesgesetzgebung freies Spiel lässt, um auch bürgerliche Rechtsstreitigkeiten den Gerichten zu entziehen. Allein nach § 13 kann das nur dadurch geschehen, dass gleichzeitig die Zuständigkeit einer Verwaltungsbehörde oder eines Verwaltungs- gerichts für diese Sache begründet wird. Das thut aber § 6 des Ges. v. 1842 nicht; er sagt nicht: die Verwaltungsbehörde ist zu- ständig, über die Schadensersatzklage zu entscheiden; im Gegenteil ist sicher, dass die Verwaltungsbehörde über diese bürgerliche Rechts- streitigkeit selbst niemals zuständig ist. Er will bloss einseitig sagen lassen: die Gerichte sind nicht zuständig, ohne eine andere Zuständig- keit dafür zu eröffnen. Und das gestattet § 13 nicht; nach ihm
muss
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten der Staat eine Zuständigkeit ge- währen. Eine einfache Verneinung, wie der § 6 sie enthält, ist un- zulässig
Dass die Zuständigkeitsbeschränkung nach § 6 Ges. v. 1842 neben der reichsrechtlichen Vorentscheidung fortbestehe, scheint herrschende Ansicht zu sein; man kommt dadurch ganz zu dem nämlichen Prozessgang, wie
Hauser
ihn sich denkt (oben Note 22). O.V.G. 4. Febr. 1882 unterscheidet sorgfältig die drei Pro- zesse, die da notwendig sind. Auch das Reichsgericht hat sich nach einigem Schwanken (R.G. 10. Juni 1881; Samml. V S. 48) zu dieser Auffassung bekannt: R.G. 26. April 1887 (Samml. XVIII S. 123); 16. Febr. 1888 (Samml. XX S. 295 ff.).
.
Man könnte nun vielleicht daran denken, durch die Landesgesetz- gebung die Verwaltungsbehörde statt des Gerichts für die ganze Schadensersatzklage zuständig zu erklären. Dem stünde § 139 C.Pr.O. nicht im Wege und § 13 G.V.G. würde es gestatten. Dann würde auch § 11 E.G. zu G.V.G. nicht mehr gelten, weil dieser sich nur auf Sachen bezieht, die im ordentlichen Rechtsweg ausge- tragen werden sollen, und die Landesgesetzgebung hätte freie Hand, die Verfolgbarkeit eines Beamten von der Erlaubnis des nächsten Bürgermeisters abhängig zu machen. Gerade deshalb muss es aber als der Wille des § 11 angesehen werden, dass diese bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten den Gerichten nicht in Anwendung des § 13 G.V.G. entzogen werden dürfen
Die Annahme, dass nach G.V.G. § 13 die Landesgesetzgebung die ganze Klage dem Gericht entziehen könnte, ist immer das grosse Argument für die Be- hauptung, dass die Zuständigkeitsverteilung für die Vorfrage noch fortbestünde:
Hauser,
a. a. O. IV S. 303 ff.; v.
Sarwey,
Öff. R. u. V.R.Pfl. S. 309 ff.; ebenso R.G. 10. Juni 1887, 16 Febr. 1888. Auch
Nadbyl
in Wörterbuch I S. 822 ist dieser Meinung. Aber eine gewisse bona fides schulden sich doch auch die Gesetz- geber unter einander.
.
Was die Landesgesetzgebung prozessrechtlich zu besonderem Schutze ihrer Beamten thun kann, beschränkt sich also auf die reichsrechtliche Vorentscheidung. Dafür steht ihr einstweilen noch die Ordnung des materiellen Rechts der Haftung frei zur Verfügung.
3. Das Rechtsinstitut, welches § 11 E.G. zu G.V.G. in seinen wesentlichen Stücken vorzeichnet, hat folgende Gestalt.
Es findet sein
Anwendungsgebiet
bloss bei gerichtlicher Verfolgung von öffentlichen Beamten; darunter sind zu verstehen: Personen, die mit öffentlichrechtlicher Dienstpflicht ein öffentliches Amt verwalten. Die Verfolgung muss sich gründen auf ein Verhalten der Beamten, welches in Zusammenhang mit ihrem Amt steht, „in Ausübung oder in Veranlassung der Ausübung des Amtes“. Und zwar muss es sich dabei gehandelt haben um Zuständigkeiten zur
§ 17. Civilrechtliche Haftung aus Amtshandlungen.
Vertretung des Staats auf öffentlichrechtlichem Gebiet. Nur da giebt es die Möglichkeit der „Überschreitung der Amtsbefugnisse“ und der Haftung dem Dritten gegenüber wegen „Unterlassung einer ihm ob- liegenden Amtshandlung“
V.G.H. 30. Dez. 1884 (Samml. VI S. 20);
Krais
in Bl. f. adm. Pr. 1883 S. 163, 169; Bl. f. adm. Pr. 1886 S. 8. —
Seydel,
Bayr. St.R. II S. 465, ist gegen diese Unterscheidung. Da es sich um ein öffentlichrechtliches Dienstverhältnis handle, sei die Frage, ob dem Beamten ein dienstliches Verschulden zur Last fällt, immer eine „Frage des öffentlichen Rechts“. Aber das würde ja doch nicht aus- schliessen, dass sie als Vorfrage vom Civilgericht gewürdigt würde. Der Zweck des Instituts ist der, dass der Staat in seiner öffentlichrechtlichen Thätigkeit nicht gestört werde durch Klage gegen seine Diener; ob diese ihrerseits zu ihm in öffent- lichrechtlichem Verhältnisse stehen oder nicht, ist gleichgültig.
.
Der
Inhalt der Vorentscheidung
geht auf die Feststellung, ob eine Verletzung der Amtspflicht in dem oben unter I gegebenen Begriffe vorliegt; diese Feststellung hat die Natur der Rechtsprechung, der Entscheidung
Über den Gegensatz zum preussischen Konflikt und zur französischen Ver- folgungserlaubnis, der darin liegt: die Ausführungen der Redner bei Beratung des G.V.G. in
Hahn,
Mat. II S. 1615 ff. — Festgestellt wird, ob der Beamte „sich einer Überschreitung seiner Amtsbefugnisse schuldig gemacht hat“. Dazu gehören die Fragen des amtlichen Irrtums und des entlastenden Befehls, aber nicht die ge- wöhnlichen Entlastungsgründe des Civilrechts; O.V.G. 16. Juni 1886. Insbesondere kann auch die Frage der Entschuldbarkeit des Irrtums zur nachträglichen Prüfung kommen; O.V.G. 17. Febr. 1886. Der bayrische Komp.Konfl.Senat hat den Grundsatz aufgestellt, dass die Vorentscheidung „nicht etwa bloss über die objektive Rechtswidrigkeit einer Verwaltungsmassregel, sondern auch über das dienstliche Verschulden des civilgerichtlich verfolgten Beamten zu ent- scheiden hat“.
Hauser,
a. a. O. V S. 22 Note 42, erhebt dem gegenüber den Vorwurf der Vermengung der Begriffe von Verschulden und Gesetzwidrigkeit.
Krais,
a. a. O. S. 84, bemerkt dagegen, dass ja kein civilrechtliches Verschulden gemeint sei, sondern nur „eine Konstatierung der Pflichtwidrigkeit“. Die Lösung liegt darin, dass nach dem materiellen Recht der Beamtenhaftung (oben I) die Amtshandlung auch gegenüber den davon Betroffenen betrachtet wird unter dem Gesichtspunkte der Dienstpflicht; Gesetzwidrigkeit ist hier Amtspflichtwidrigkeit und über diese erkennt die Vorentscheidung.
.
Die
Wirkung
der Vorentscheidung ist die, dass je nachdem die Klage zulässig oder unzulässig ist. Wenn sie jene Frage bejaht, so geht die Klage ihren Gang, als ob der Vorbehalt der Vorent- scheidung für diesen Fall nicht bestünde; das Hindernis, das der Klage im Wege stand, ist beseitigt; das Gericht ist an die Auffassung der Vorentscheidung nicht gebunden
Hahn,
Mat. z. G.V.G. II S. 1633;
Löwe,
Stf.Pr.O. S. 17;
Keller,
G.V.G. S. 259;
Hauser
in Ztschft. f. Reichs- u. Landes-R. V S. 30;
Nadbyl
in Wörter- buch I S. 825;
Lippmann
in Annalen 1885 S. 467. A.M. für Bayern
Kahr,
V.G.H.Ges. S. 71;
Seydel,
Bayr. St.R. II S. 462. Beide gehen von der An-
.
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
Wird umgekehrt die Frage verneint, so ist der Rechtsweg aus- geschlossen d. h. die Klage ist gesetzlich unzulässig. Das Gericht ist gebunden an die Vorentscheidung in dem Sinne, dass es bei aller weiteren Thätigkeit von der Unzulässigkeit der Klage auszugehen hat. Ein etwa schon ergangenes Urteil ist vernichtet.
Die Wirkung ist also in ihrer rechtlichen Natur der Entscheidung über den Kompetenzkonflikt verwandt; nur dass dort die Zuständig- keit des Gerichts bindend verneint werden kann, hier die Zulässig- keit der Klage.
Das
Verfahren
wird von Anfang an verschieden eingeleitet werden, je nachdem die Verfolgung, wie das Reichsgesetz die Wahl lässt, an die Vorentscheidung nur im Falle des Verlangens einer vor- gesetzten Behörde oder unbedingt gebunden ist. Ersteren Falls ist die Klage von vornherein gesetzlich unzulässig, die Unzulässigkeit kann nur beseitigt werden durch eine bejahende Vorentscheidung; diese herbeizuführen ist Sache des Beteiligten, der denn die zur Vor- entscheidung berufene Behörde darum anzugehen hat. Im anderen Falle ist die Klage von vornherein zulässig, das Verfahren wird nur nach Vorbild der Kompetenzkonfliktserhebung unterbrochen durch die Erklärung der vorgesetzten Behörde, dass sie die Vorentscheidung verlange, und bleibt unterbrochen, bis die Entscheidung im einen oder anderen Sinne herbeigeführt ist.
Zuständig
ist nach § 11 Ziff. 2 jedenfalls ein Gericht, der oberste Verwaltungsgerichtshof oder das Reichsgericht. Von diesem Gerichte werden die Formen seiner sonstigen Thätigkeit mehr oder weniger dabei beobachtet werden, jedenfalls werden die Beteiligten gehört. Das Verfahren hat aber — wie das Kompetenzkonflikts- verfahren — nicht die Natur der Rechtspflege im richtigen Sinn; die Beteiligten sind nicht Parteien, die Entscheidung ist kein Urteil; sie fügt sich ein in jene besondere Gruppe von Beschlüssen oberster Über- wachungsbehörden, die wir schon gekennzeichnet haben
Keller,
G.V.G. S. 258: „Es handelt sich um einen zu erlassenden Be- schluss, welcher eine Anhörung der Parteien nicht voraussetzt, solche jedoch auch nicht ausschliesst“.
Hauser,
a. a. O. S. 33 ff.;
Löwe,
Stf.Pr.O. S. 17.
.
III. Wenn der Beamte dem Geschädigten für die Folgen der rechtswidrigen Amtshandlung haftet, so geschieht es auf Grund der civilgesetzlichen Rechtsgrundsätze des Privatdelikts, welche mit einigen sachentsprechenden Abweichungen und Vorbehalten auf das Verhältnis
nahme aus, es handle sich entsprechend dem früheren bayrischen Recht um eine Teilentscheidung. Das frühere bayrische Recht ist aber, wie schon gesagt, durch das Reichsrecht beseitigt.
§ 17. Civilrechtliche Haftung aus Amtshandlungen.
zur Anwendung kommen. Das Civilrecht enthält aber auch Rechts- sätze, wonach für die Schädigung, welche der Beauftragte zugefügt hat, unter Umständen der Auftraggeber mitverantwortlich ist. Hinter dem Beamten steht sein grosser Auftraggeber, der
Staat
oder, was immer mitverstanden ist, eine andere juristische Person des öffent- lichen Rechts. Die Frage ist also, inwiefern auch dieser Auftraggeber gemäss jenen civilrechtlichen Bestimmungen
mitverantwortlich
wird
Hier kommt es vor allem daraut an, diese civilrechtliche Haftung des Staats rein zu halten von der Vermischung mit anderen Rechtsinstituten, die aus Gründen des öffentlichen Rechts einen Entschädigungsanspruch begründen können.
Loe- ning,
Die Haftung des Staates S. 53 ff., hat das Verdienst, diese Frage scharf abgegrenzt zu haben.
.
Die Antwort ist grundsätzlich gegeben: der Staat unterliegt in seinem Verhältnisse zu dem Einzelnen den Regeln des Civilrechts, soweit er dem Einzelnen privatwirtschaftlich, wie ein Privatmann seine Interessen wahrnehmend, gegenüber steht (oben § 11, II). Es kommt also darauf an, ob die Rechtswidrigkeit, welche den Schaden ver- ursacht hat, aus dem Zusammenhang eines derartigen Verhältnisses des Staates hervorgegangen ist. Dass die Folgen der Rechtswidrigkeit für den Beamten selbst civilrechtlicher Natur sind, ist dafür nicht massgebend. Denn das Delikt ist jedenfalls nicht die Handlung des Staates, er kann nicht erst durch dieses der Anwendbarkeit des Civil- rechts unterliegen. Das den Staat zum Civilrecht hinüberführende Verhältnis muss bereits vorher gegeben sein, damit das Delikt nach civilrechtlichen Grundsätzen für ihn wirke
Übereinstimmend wird hier wieder verlangt, dass der Staat schon in einem privatrechtlichen Verhältnisse, auf privatrechtlichem Gebiete gestanden habe, oder gar, dass er schon privatrechtliche Geschäfte eingegangen habe:
Zachariae
in Ztschft. f. R.W. 1863 S. 619;
Loening,
a. a. O. S. 51, S. 53;
Krais
in Bl. f. adm. Pr. 33 S. 171;
Seydel,
Bayr. St.R. II 473 Note 1. Das ist zu viel gesagt; zum Privatrecht neigende Verhältnisse sind genügend. Vgl. oben § 11 Note 5.
. Deshalb findet die civil- rechtliche Haftung des Staates ihr entsprechendes Anwendungsgebiet vor allem in den fiskalischen Verwaltungen (oben § 11, III n. 1); aber auch in der öffentlichen Verwaltung, soweit dabei eine privat- wirtschaftliche Seite selbständig hervortritt: Besorgung der Dienst- gebäude, Aufbewahrung von Vorräten und Materialien, Beschaffung von Zug- und Lasttieren für militärische Zwecke u. dergl.
Loening,
a. a. O. S. 88; R.G. 16. Mai 1887 (
Reger,
VIII S. 158): Ersatzpflicht des Fiskus wegen Beschädigung durch Nichtbeleuchtung der Zugänge eines Gerichtsgebäudes. R.G. 31. Jan. 1889 (Samml. 23 S. 221); 8. April 1884 (
Reger,
V S. 260).
.
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 16
Der Rechtsschutz in Verwaltungssachen.
Wenn auf solche Weise das Civilrecht anwendbar wird auf den Staat als den Geschäftsherrn des Schuldigen, so ist damit noch nicht gesagt, dass er dem Verletzten haftet. Das hängt davon ab, inwie- weit das Civilrecht Haftungen des Geschäftsherrn bestimmt, die
nach ihren besonderen Voraussetzungen
geeignet sind, den Staat, eine juristische Person zu treffen
Loening,
a. a. O. S. 75 ff. — Das Civilrecht kann insbesondere die Haftung des Geschäftsherrn daran knüpfen, dass der Schuldige in einem Dienst- verhältnisse zu ihm steht. Da hat man nun vielfach gemeint, dass dieser Voraus- setzung nicht genügt sei durch das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis des Beamten: v.
Roenne,
Ergänzungen z. Allg. L.R. IV S. 54 (Erk. d. O.Tr.);
Ducrocq,
droit adm. n. 871 (Erk. d. franz. C.C.H. v. 8. Febr. 1873);
Piloty
in Annalen 1888 S. 265 ff. Auch
Loening,
a. a. O. S. 50, S. 83, scheint diese Auffassung zu teilen. Die Anwendbarkeit dieser Haftungsbestimmungen würde sich dadurch sehr verengern. Aber es kommt doch nur darauf an, ob der Staat im Verhältnis zu den Beteiligten civilrechtlich zu beurteilen ist; dann muss auch das, dem civilrecht- lichen entsprechende öffentlichrechtliche Auftragsverhältnis genügen; wo ein solches vorliegt, wird allerdings meist auch das Verhältnis zu dem Beschädigten nicht civilrechtlicher Natur sein. Aber nur meist. Das wird bei jenen Entscheidungen verwechselt.
. Uns geht das alles nichts mehr an: die Geltendmachung dieser Haftung des Staates nach der Art, wie ihr Gebiet abgegrenzt ist, gehört jedenfalls auch mittelbar nicht mehr zum Rechtsschutz in der öffentlichen Verwaltung. Dafür findet sich hier eine andere Schadensersatzpflicht des Staates, welche alle Zweige der öffentlichen Verwaltung durchzieht: die
öffentlichrecht- liche Entschädigung,
ein Verwaltungsrechtsinstitut, das mit der hier behandelten Haftpflicht nicht zusammengeworfen werden darf. Es ist nicht wie diese bestimmt, die Schranken zu hüten, die zu überschreiten Rechtswidrigkeit ist, sondern auf eigenartigen Grundlagen gebaut, fällt es ganz aus dem Ideenkreise des Rechtsschutzes heraus. Wir werden es im Zusammenhange der anderen Rechtsinstitute des materiellen Verwaltungsrechts ausführlich zu behandeln haben.
Besonderer Teil.
16*
Erstes Buch
.
Erster Abschnitt.
Die Polizeigewalt
.
§ 18.
Begriff der Polizei.
Die Polizei ist eine besondere Art der Verwaltungsthätigkeit, die Polizeigewalt ist die dieser Thätigkeit eigentümliche Erscheinung der öffentlichen Gewalt.
Die Rechtsinstitute, in welchen sich diese entfaltet, sind Gegen- stand dieses Abschnittes.
I. Der Begriff der Polizei hat eine wechselvolle Geschichte hinter sich
Funke
in Ztschft. f. R. W. 1863 S. 489 ff.
. Der Name trägt das Gepräge seines Ursprungs im Zeitalter der Renaissance. Als er in Deutschland aufgenommen wurde, be- deutete er den
guten Stand
des Gemeinwesens als ein zu er- strebendes Ziel der Obrigkeit
Seckendorf,
Fürstenstaat III Kap. VIII, 2;
Reinkingk,
Biblische Po- lizey (1656) Vorrede.
. Von da übertrug er sich auf die
Massregeln,
mit welchen die Obrigkeit ihrerseits zur Erreichung dieses Zieles beitragen wollte über Civil- und Strafrechtspflege und mancherlei schon vorhandene Wohlfahrtseinrichtungen hinaus. Die ganze Idee war ursprünglich auf dem Boden der
städtischen
Ge- meinwesen gewachsen
Loiseau,
traité des seigneuries (1609) Kap. IX n. 1;
Delamare,
traité de la police (1722) I n. 1;
Justi,
Pol.W. Einl. § 3 Note. Vgl. auch
Mylius,
Const. March. V S. 59, S. 71 („Polizeiverordnungen“ für Städte), und V S. 83
. Auch als sie sich schon davon losgelöst hatte,
Die Polizeigewalt.
umfasste die Polizei zunächst nur einen
beschränkten Kreis
von Gegenständen, die in den Reichs- und Landes-Polizeiordnungen mit ziemlicher Regelmässigkeit wiederkehren
v.
Berg,
Deutsch. Pol.R. I S. 50.
.
Im Übergang zur neueren Zeit aber nimmt sie einen mächtigen Aufschwung; sie ist es geradezu, die den Staat in seinem ganzen Verhältnis zum Unterthanen kennzeichnet: Heer und Justiz bleiben selbständig,
alles,
was daneben zur inneren Festigung und Stärkung des Gemeinwesens geschehen kann, ist Polizei, die rastlos neue Mittel und Wege findet und von der sich entwickelnden Kameralwissenschaft Anleitung dazu erhält
Justi,
Pol.W. Einl. § 2;
Moser,
Landeshoh. in Pol.S. c. I § 2;
Lotz,
Begriff der Pol. u. Umfang der Staatsgewalt § 7: „Unter Polizei kann unmöglich etwas anderes verstanden werden als die direkte Selbstthätigkeit der Staatsregierung für die Erreichung des Staatszweckes seinem ganzen Umfange nach“. Auch die Post ist z. B. „Polizeiangelegenheit“:
Moser,
St.R. V S. 174;
Justi,
a. a. O. § 71. In gewissem Masse auch die „Vorsorge für die Verwaltung der Gerechtig- keit“: Justi, a. a. O. § 844.
. Alles aber, was die Obrigkeit erspriesslich findet, dazu hat sie jetzt auch das Recht, um es nötigenfalls gewalt- sam durchzusetzen (oben § 4).
Der heutige Begriff der Polizei bedeutet demgegenüber eine Ein- schränkung und festere Abgrenzung.
1. Schon im alten Rechte macht sich ein gewisser Widerstand bemerkbar. Das Naturrecht, welches die Staatsgewalt über alle Schranken hinweggetragen hatte, sucht man nun wieder anzurufen, um der Polizei ein Mass zu setzen. Auf die damit verbundene
Zwangs- gewalt
kommt es an; man benutzt bald die eine, bald die andere Einteilung, um sie zurückzudrängen.
Die Rechtsphilosophie stellt den Satz auf, dass die Staatsgewalt Zwang nur anwenden dürfe zur „Erhaltung des Sicherheitszustandes“, nicht dagegen zur „Mehrung der Vollkommenheit ihrer Bürger“. Daraus folgert man einen Unterschied zwischen
Sicherheits- und Wohlfahrtspolizei,
indem nur die erstere mit Zwangsgewalt aus- gerüstet wäre
Die Unterscheidung selbst ist ziemlich allgemein, manchmal schon in die Be- griffsbestimmung der Polizei aufgenommen:
Moser,
Landeshoh. in Pol.S. c. I § 2;
Leist,
St.R. § 152. Die Folgerung bezüglich der Zulässigkeit des Zwangs wird gezogen von
Hufeland,
Naturrecht § 394; volkstümlicher die Schrift Demophilos
.
(die gleichen Dinge als „Ordnung und Constitution für die Bauersleut“); Bd. V S. 98 finden sich die bekannten „Polizei-Ausreuter“, wesentlich bestimmt, die städtische Nahrung gegen das platte Land zu schützen; es handelt sich um „das Polizeiwesen und das davon dependirende Wohlsein der Einwohner in Städten“.
§ 18. Begriff der Polizei.
Eine andere Meinung erklärt Zwang für zulässig sowohl zu Gunsten der Wohlfahrt wie zu Gunsten der Sicherheit, aber in beiden Richtungen nur behufs der
Abwehr von Gefahren
. Da nun Zwang zum Wesen der Polizei gehört, so ist alle Thätigkeit des Staats zur Vermehrung der Wohlfahrt überhaupt nicht Polizei
v.
Berg,
Pol.R. I S. 12 ff. Dagegen Widerspruch von
Drais
in Bl. f. Pol. u. Kultur 1803 S. 576 ff., worauf v. Berg in Pol.R. IV S. 14 glattweg erklärt: „er hat recht“ und alle Unterscheidung aufgiebt (S. 19).
.
Die Thatsache, dass Zwang auch über diese Grenzen hinaus ge- übt wurde, liess sich aber dadurch nicht aus der Welt schaffen. So begnügte man sich mit der Unterscheidung: die Polizei hat es nur mit der
Sicherheit
zu thun durch
Abwehr
dessen, was sie stört; Beförderung der Wohlfahrt ist nicht Polizei, sondern eine andere Art Staatsthätigkeit, die auch mit Zwang arbeiten kann, aber es nicht so leicht thut, wie die Polizei
Pütter,
Inst. § 331;
Goenner,
St.R. § 328 (den Gegensatz zur Polizei bildet das „Regierungsrecht im Wohlfahrtsfach“, wobei grundsätzlich kein Zwang geübt wird: § 275 n. IX; aber es findet sich doch darunter z. B. das ganze Ge- werbewesen mit samt seinem Zwang). Ähnlich
Häberlin,
St.R. § 331.
.
Die leitende Idee für die Abgrenzung ist im wesentlichen immer die gleiche; aber praktische Folgerungen sind gegenüber der Allmacht des Polizeistaates schwer daraus zu ziehen. Es läuft schliesslich auf eine blosse Anders-Rubrizierung der ausgeschlossenen Thätigkeitsart hinaus.
2. Nach Begründung des neuen Staatsrechts wird die bereits an- gebahnte Beschränkung des Polizeibegriffes zur Durchführung gebracht. Sie erscheint jetzt in Gestalt einer Forderung des „konstitutionellen Systems“ oder des „Rechtsstaates“ und gelangt damit zu herrschender Bedeutung. Wohlfahrts- oder Beglückungspolizei mit der ihr eigenen Zwangsgewalt giebts nicht mehr; die Polizeigewalt ist nur dazu be- stimmt, von dem Gemeinwesen und von den einzelnen Bürgern
Ge- fahren abzuwenden
. Das andere ist Pflege: Wohlfahrtspflege, Kulturpflege, Staatspflege
v.
Aretin,
St.R. der konstitutionellen Monarchie II S. 180, 181;
Zachariae,
Vierzig Bücher I S. 24, S. 120, II S. 288;
Mohl,
Pol.W. I S. 10;
Zimmermann,
Deutsche Pol. des 19. Jahrhunderts I S. 133;
Rau
in Ztschft. f. St.W. 1853 S. 605 ff.
.
an Eukrates über die Grenzen der Staatsgewalt
(Broxtermann); Pölitz,
Staatsw. I S. 498, II S. 453 ff. Etwas abgeschwächt:
Klüber,
Öff. R. § 386.
Lotz,
Begriff der Pol. S. 79 ff., will geradezu unterscheiden: Zwangs- und Hülfs- polizei, wobei dann freilich der Massstab wegfällt, wann die eine, wann die andere stattfinden soll.
Die Polizeigewalt.
Die schärfere Ausprägung des Begriffs knüpft sich gerade an dieses Element des
Zwangs und der Gewalt,
das immer damit verbunden gedacht war. Die Abwendung von Gefahren, die Beseitigung von Störungen kann mit verschiedenen Mitteln ge- schehen; obrigkeitliche Gewalt, Befehl und Zwang ist nur eine Art davon. Eine gute Strassenbeleuchtung dient zum Schutze der nächt- lichen Sicherheit; Dammbauten, Feuerlöschanstalten wehren den Ver- heerungen der Elemente; Spitäler errichten und unterhalten ist ein vortreffliches Mittel gegen Volksseuchen. Die ältere Auffassung sah das wirklich alles noch als polizeiliche Thätigkeiten an. Mit der fort- schreitenden Ausbildung des Verwaltungsrechts und der Entwicklung des Sinnes für die Verschiedenheit seiner Formen wird es deutlich, dass in diesen Dingen nichts von dem zu finden ist, was den Kern der Polizei ausmacht, nichts von der ihr eigentümlichen obrigkeitlichen Gewaltübung; es kommen da Rechtsformen zur Anwendung, die auch ausserhalb dieses Zusammenhanges zu finden sind; sie sind nur äusser- lich damit verbunden und haben ihre selbständige Art. Polizei ist nur da, wo mit den Mitteln der obrigkeitlichen Gewalt für die Ab- wehr von Störungen gewirkt werden soll. In dieser Weise erhält all- mählich der Begriff seinen festen juristischen Wert
Für die Betonung des
Mittels
der Polizei hat vor allem gewirkt
Bluntschli,
Allg. St.R. II S. 169 ff. Ihm schliesst sich an
Medicus
in Staats- wörterbuch VIII S. 131. v.
Sarwey,
A.V.R. S. 63 u. 64, hebt den Zusammen- hang des Hervortretens dieses Begriffselements mit der Ausbildung der Ver- waltungsrechtswissenschaft treffend hervor.
.
Die strengere juristische Auffassung, die sich darin ausspricht, hat zunächst allerdings wieder zu einer einseitigen Betonung dieser Form der Einwirkung geführt. Man hat geglaubt, den Polizeibegriff von irgend welchem Zweck, irgend welcher sachlichen Richtung der Thätig- keit loslösen zu sollen. Polizei, sagt man, ist
Verwaltung mit Zwangsgewalt
oder gar: die
Zwangsgewalt in der Ver- waltung
v.
Stein,
V.Lehre I S. 196 ff., überschreibt in diesem Sinne den Abschnitt: „Das Polizeirecht (Zwangsrecht)“. Ihm folgen
Loening,
V.R. S. 8; G.
Meyer,
V.R. I S. 72;
Gerland
in Arch. f. öff. R. V S. 74; einigermassen verwandt
Rosin,
Pol.Verord. S. 78.
. Als solche wird sie dann ein allgemeines Institut, das durch alle Zweige der Verwaltung hindurchgeht. Allein auf diese Art werden doch, das ist nicht zu verkennen, eine Menge Dinge unter den Begriff Polizei gestellt, die nicht Polizei sind und nie so genannt werden; alle äusserlichen Grenzziehungen, die man da versuchen mag,
§ 18. Begriff der Polizei.
sind missglückt
Loening,
V.R. S. 8: „Polizei ist Thätigkeit der Staatsgewalt auf dem Gebiete der inneren Verwaltung, sofern dieselbe mit einem Zwang gegen Personen verbunden ist“. Ähnlich G.
Meyer,
V.R. I S. 72. Die innere Verwaltung ist kaum geeignet, den Begriff glatt abzugrenzen; vgl. die militärischen „Polizeimassregeln“ (C.C.H. 4. Juli 1863, 9. Juni 1866, 13. Okt. 1866) und die „polizeilichen Verfügungen“ der kirchlichen Oberen (C.C.H. 12. Okt. 1872) und gar die „justizpolizeilichen Be- fugnisse“ bei Entziehung der juristischen Persönlichkeit (Sächs. Ztschft. f. Pr. I S. 284). Vor allem aber giebt es auch auf dem Gebiete der inneren Verwaltung eine Menge Zwang, der nicht Polizei ist: Zwang zur Führung von Ehrenämtern, zur Ausführung von Fronden an Gemeindewegen (O.V.G. 24. Okt. 1876, 14. Okt. 1882), Ausweisung von bestraften Personen im Interesse der Kommunen (O.V.G. 24. Febr. 1883, Samml. IX S. 372, 427), sodann der erhebliche Zwang, der in der Disciplin der Schulen, Irrenhäuser, Armenhäuser stattfindet, die Beitreibung von Gemeinde- lasten, Schulgeld, Post- und Telegraphengebühren (O.V.G. 1. Febr. 1879). Gegen die letzteren Beispiele sucht man sich zu decken durch den Zusatz „gegen Per- sonen“. Aber wenn das so ernsthaft gemeint sein soll, dass das Wegnehmen von Sachen im Pfändungswege ausgeschlossen ist, dann ist auch das Einreissen bau- fälliger Gebäude, die Tötung verseuchter Tiere, die Beschlagnahme schädlicher Nahrungsmittel keine Polizei und das Ziel überschossen.
. Und andererseits ist die Polizei selbst nicht bloss Zwang; es giebt Polizeizwang, es giebt aber auch Polizeibefehl, Polizei- erlaubnis, und das wird man doch nicht auch in gleicher Weise ver- allgemeinern wollen, so dass alle Befehle und Erlaubnisse in der Ver- waltung Polizei wären.
Es ist ja richtig, dass die juristische Betrachtungsweise die Rechts- form allein im Auge hat und vom Zweck absieht, zu dem sie ver- wendet wird. Aber die Rechtsform kann gerade durch den Zusammen- hang mit einer allgemeinen Art von Zweck, auf den abgezielt wird, ihre bestimmte Eigenart bekommen; deshalb muss man wohl zusehen, bevor man alles abstreift.
3. Der heutige Begriff der Polizei ist das Ergebnis der durch- gedrungenen Bestrebungen auf Beschränkung der Polizei der all- gemeinen Richtung der Thätigkeit nach, verbunden mit der genaueren Abgrenzung nach dem ihr eigentümlichen Mittel. Polizei ist die
Staatsthätigkeit zur Abwehr von Störungen für die gute Ordnung des Gemeinwesens aus dem Einzeldasein mit obrigkeitlicher Gewalt
Mehr oder weniger übereinstimmend:
Seydel,
Bayr. St.R. V S. 6;
Schulze,
D.St.R. I S. 620;
Pözl,
Bayr. V.R. S. 203; v.
Stengel,
V.R. S. 12;
Ulbrich,
Öff. Rechte S. 62;
Leuthold,
Sächs. V.R. S. 14; v.
Kirchenheim,
Einf. S. 81;
Ernst Meier,
V.R. bei Holtzendorff I S. 885. — v.
Stein
gewährt für sich allein einen Überblick der verschiedenen Auffassungen, Nachdem er in der Lehre von der vollziehenden Gewalt (oben Note 11) die Polizei einseitig als Zwangsanstalt in der Verwaltung hingestellt, erklärt er sie in Handbuch der V.Lehre
.
Die Polizeigewalt.
II. Die Polizei ist wie jede andere Staatsthätigkeit unter die Be- dingungen des Verfassungs- und Rechtsstaats gestellt.
Weshalb aber dann der Eifer, mit welchem auch noch seit Be- ginn der verfassungsrechtlichen Zeit die Juristen darauf bestehen, den Begriff möglichst einzuschränken? woher ihre besondere Besorgnis gerade vor dieser doch so notwendigen Erscheinung des Staats- willens
Man sehe nur den Fanatismus von C. S.
Zachariae
in Vierzig Bücher IV S. 296 ff.; schon die Kapitelsüberschrift lautet: „Von der Gefährlichkeit der Polizei“.
? Als ob der Verfassungs- und Rechtsstaat nicht alle Formen zur Verfügung hätte, um die Forderungen des Gemeinwohls und der Freiheit in befriedigender Weise zu versöhnen. Weshalb nennen wir das also abgegrenzte Stück überhaupt noch mit dem alten Namen Polizei, an welchem die lebendigsten Erinnerungen des alten Staats- wesens mit der voraussetzungslosen Staatsmacht hängen, während es unter dem Rechtsstaat etwas ganz anderes geworden ist? Warum nur dieses, warum nicht auch die anderen Stücke, die auch Polizei waren und die wir ausgeschieden haben?
Diese Fragen beantworten sich, wenn wir uns klar machen, dass in unserem Polizeibegriff in der That
etwas stehen geblieben und erhalten ist von den rechtlichen Grundanschau- ungen, auf welchen das alte polizeistaatliche Wesen beruhte
.
Unser Polizeistaat war ja niemals einfacher Despotismus, der auf jeden Rechtstitel verzichtet und verzichten kann. Sein Rechtstitel liegt, wie die Rechtsphilosophie ausführt, in der natürlichen Bestim- mung des Menschen und daraus sich ergebenden
natürlichen Pflichten,
die der Staat berufen und berechtigt ist geltend zu machen und zwangsweise durchzuführen. Gerade vermittelst der An- nahme solcher allgemeiner gegebener Pflichten wird der Satz, dass die
S. 23 als den „organisierten Kampf der Verwaltung mit der Gefahr“ im Sinne der älteren Lehre von
Zimmermann
(oben Note 9), und in dem Art. Polizei in Wörterbuch II S. 248 soll dieser Kampf gegen die Gefahr durch Gebote, Verbote und Exekutivpersonal geführt werden, womit er denn in die herrschende Begriffs- bestimmung einmündet. — Rückfälle in frühere Anschauungen kommen immer noch vor, namentlich bei preussischen Juristen. So v.
Roenne,
St.R. I S. 550;
Primker,
Kompetenzkonflikte S. 57;
Bornhak,
Pr. St.R. III S. 157. Auch
Rosin
in Begriff der Pol. (S. 114) will neuerdings in bewusstem Gegensatz zu der herrschenden Lehre (S. 4 u. 7) für den Polizeibegriff wieder die gesamte innere Verwaltung in Anspruch nehmen. Er ist der Meinung, dass der Begriff durch die ältere preussische Gesetzgebung so festgelegt sei. Festgelegt sind aber nur die Folgerungen, die sie etwa aus dem Begriff gezogen hat; der Begriff selbst gehört der Wissenschaft und ihrem Fortschritt.
§ 18. Begriff der Polizei.
Obrigkeit alles rechtlich muss thun können, was zur Erfüllung ihrer Aufgabe nötig ist, aus einer blossen Forderung für die Gestaltung der Dinge zur unmittelbaren rechtlichen Wirklichkeit
Über den Einfluss dieser Theorien:
Bluntschli,
Gesch. d. Allg. St.R. S. 223 ff.;
Roscher,
Gesch. der Nat.Ökonomie S. 347;
Funke
in Ztschft. f. St.W. 1863 S. 523 ff.;
Gierke,
Althusius S. 293 ff. — Die ganze Rechtsauffassung ist am klarsten entwickelt bei
Chr
. v.
Wolff,
Jus nat. VIII § 29 und Vernünftige Gedanken von dem gesellschaftlichen Leben § 227; mit besonderer Anwendung auf die Polizei:
Jung,
Lehrb. d. Staats-Polizeiwiss. (1788). Dieselben Gedankenreihen finden sich noch bei Schriftstellern, die sonst den Folgerungen, die der Polizeistaat daraus zieht, gar nicht hold sind, z. B. bei
Gönner,
St.R. S. 426. Hier erklärt sich vielleicht auch eine Schrulle unseres
Kant
. Dem Apostel des Rechtsstaates und der Freiheit sind natürlich angeborene allgemeine Unterthanenpflichten tief zuwider. Ganz kann er die Polizei nicht beseitigen; es giebt ja in Wirklichkeit unbestreitbar eine allgemeine Gewalt, welche die öffentliche „Sicherheit, Gemächlich- keit und Anständigkeit“ besorgt und auf eine entsprechende allgemeine Pflicht der Unterthanen sich beruft. So nimmt er ihr denn wenigstens den persönlichen Cha- rakter eines angeborenen Freiheitsmangels und gründet sie dafür auf einen ding- lichen Zusammenhang, auf das Obereigentum des Landesherrn (R.Lehre II Abschn. I Allg. Anm. A). Dafür hatte freilich die herrschende Meinung kein Verständnis; vgl. z. B.
Rosshirt,
Begriff der Staatspol. S. 53.
.
Ein Überbleibsel aus dem Ideenkreise des Polizeistaates ist es, wenn man jetzt noch das Staatsrecht einleitet mit einer Aufzählung von allgemeinen Unterthanenpflichten, als da sind die allgemeine Ge- horsamspflicht, Heerdienstpflicht, Steuerpflicht. Diese Pflichten haben überall keine rechtliche Bedeutung; es sind Gedanken, welche die Gesetzgebung in grösserem oder geringerem Masse verwirklicht, in denen aber nicht einmal für die Auslegung dessen, was das Gesetz gewollt haben mag, die feste Grundlage einer zu verwirklichenden Pflicht gegeben ist
Vgl. oben § 9 Note 5.
.
Es giebt aber in der That doch auch heutzutage noch
eine
solche allgemeine Pflicht der Unterthanen dem Gemeinwesen und der seine Interessen vertretenden Verwaltung gegenüber, eine Pflicht, die wir ohne weiteres als eine selbstverständliche, angeborene ansehen: die nämlich, dass sie ihrerseits
nicht störend eingreifen
in die gute Ordnung des Gemeinwesens, vielmehr dafür sorgen, solche Störungen aus ihrem Lebenskreise heraus zu unterlassen und zu ver- hüten. Die sittliche Forderung, die darin liegt, leuchtet ja ohne weiteres ein; es handelt sich aber hier nicht bloss um eine sittliche, sondern um eine rechtlich bedeutsame Pflicht. Die besondere recht- liche Natur dessen, was wir heutzutage Polizei nennen, was ihre Rechtsinstitute auszeichnet unter allen Rechtsinstituten des Ver-
Die Polizeigewalt.
waltungsrechts, das ist gerade diese Grundlage einer bereits gegebenen allgemeinen Pflicht, die sie nur verwirklicht und geltend macht.
Wir sind völlig daran gewöhnt, dass man sich in Gesetzgebung und Rechtshandhabung auf
polizeiliche Pflichten
beruft, die rechtlich bestimmt und bedeutsam wären
vor
aller staatlichen Ord- nung
So wurde bei Beratung des bayr. Pol.Stf.G.B. v. 1861 als Grundsatz auf- gestellt: „dass man sich auf das Verbot sicherheitsgefährlicher Handlungen u. s. w. beschränke; dag egen die Erzwingbarkeit von Anforderungen im Interesse des Ge- meinwohls und von rein moralischen Verpflichtungen ausschliesse“. Das erstere stützt sich also nicht auf rein moralische Verpflichtungen. — O.V.G. 10. Nov. 1880 (Samml. VII S. 351): „Der Eigentümer als solcher ist verpflichtet, sein Grundstück so zu erhalten, dass polizeilich zu schützende Interessen nicht beeinträchtigt werden.“ So auch O.V.G. 5. Dez. 1851, 15. April 1884, 14. Sept. 1885; insbesondere noch O.V.G. 12. Okt. 1889 (Samml. XVIII S. 406): das Stf.G.B. hat nicht beabsichtigt, „eine erschöpfende Regelung der auf den Geldverkehr bezüglichen Pflichten der Einzelnen zu geben; daher diese Regelung auch durch polizeiliche Einzelverfügung noch geschehen kann“; die Pflicht besteht also bereits und wird durch den Polizei- befehl nur genauer bestimmt. — Dieser natürlichen polizeilichen Pflicht, die gute Ordnung nicht zu stören, entspricht auf civilrechtlichem Gebiete der Naturrechts- satz: neminem laede. Daher die innere Verwandtschaft zwischen dem auf diesen Satz gebauten Privatdeliktsrecht und der auf Verletzung jener Pflicht sich grün- denden Polizeiübertretung (vgl. unten § 22).
.
Unser Rechtsstaat, der Voraussetzung und Gegenstand obrigkeit- licher Gewalteingriffe sonst gar nicht genau genug bestimmen kann, duldet in polizeilichen Dingen überall den weitgehendsten Spielraum und die
allgemeinsten Ermächtigungen:
die Bestimmtheit der vorausgesetzten polizeilichen Pflicht giebt auch diesen Ermächtigungen rechtliches Mass und Ziel
So beruft sich die preussische Polizeigewalt auf A.L.R. II, 17 § 10, worin doch nur der allerallgemeinste Hinweis auf die Aufgaben der Polizei zu finden ist; ebenso die französische im wesentlichen auf Ges. v. 22. Dez. 1789, welches einfach besagt: zur Zuständigkeit der Departementsverwaltung gehört der Schutz des öffent- lichen Eigentums und die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicher- heit. Es genügt offenbar irgend eine äusserliche Anlehnung an einen Gesetzestext. Gegenüber diesen umfassenden Ermächtigungen wird jedes Gesetz, welches einzelne polizeiliche Verpflichtungen genauer bestimmt, zu einem Schutz der Freiheit, indem nun wenigstens „aus allgemeinen polizeilichen Gründen“ (O.V.G. 10. Nov. 1881 Samml. VIII S. 318), „aus Gründen des öffentlichen Rechtes“ (O.V.G. 2. Jan. 1888 Samml. XVI S. 326) polizeilich ein Mehreres nicht gefordert werden kann.
.
Der verfassungsrechtliche Vorbehalt verlangt eine gesetzliche Grund- lage für jeden Eingriff in Freiheit und Eigentum; aber
ohne gesetz- liche Grundlage
kann die Störung der guten Ordnung mit un- mittelbarer Gewaltanwendung abgewehrt werden: die einfache Geltend-
§ 18. Begriff der Polizei.
machung der bereits bestehenden Pflicht ist kein vorbehaltener Eingriff; einer gesetzlichen Grundlage bedarf es nur, wenn dieser Pflicht neue rechtliche Formen gegeben oder besondere Zwangsmittel und selb- ständige Nachteile mit der Verletzung verbunden werden sollen
Darüber namentlich in der Lehre vom unmittelbaren Zwang unten § 24. — Ein besonderer Fall in Württemb. Arch. f. R. 22 S. 294: ein Polizeibeamter ist zur Beaufsichtigung einer Parteiversammlung abgeordnet worden; die Be- schwerde dagegen wird vom Württemb. V.G.H. unterm 2. Okt. 1880 verworfen; Württemberg hat zwar kein besonderes Versammlungsgesetz, aber das Aufsichts- recht des Staates folgt aus „der allgemeinen Theorie“. — Bezeichnend ist, dass heutzutage noch Streit darüber möglich, ob polizeiliche Gebote oder Verbote über- haupt einer gesetzlichen Grundlage bedürfen. G.
Meyer,
St.R. § 178; derselbe, V.R. I S. 78;
Zorn
in Annalen 1885 u. a. wollen dafür gelten lassen die „all- gemeine Rechtsstellung der Polizei“, „öffentliches Gewohnheitsrecht“ oder gar „politische“ Rücksichten. Dabei schwebt offenbar die voraus bestehende polizei- liche Unterthanenpflicht vor, allein wenn auch diese Pflicht als rechtlich wirksam besteht, so sind deshalb doch noch nicht alle Mittel zu ihrer Geltendmachung selbstverständlich; vielmehr wird da ihrer Art nach genauer zu unterscheiden sein; selbstverständlich sind insbesondere nicht Gebote und Verbote; vgl. unten § 20 Note 2.
.
Das wird alles bei der Darstellung der einzelnen Rechtsinstitute der Polizeigewalt in seiner ganzen Wichtigkeit hervortreten. Es leuchtet aber ein, dass die Rechtsidee der Polizei in der That einen nie ganz zu verwindenden Widerspruch enthält mit dem strengen Formalismus, in welchem der Rechtsstaat die Freiheit zu schützen vermeint. Andererseits giebt diese Grundlage einer vorausgesetzten Unterthanenpflicht, welche die Polizei nur geltend zu machen hat, dem ganzen Begriff erst seine feste Abgrenzung. Alle Einrichtungen, Anstalten und Vorkehrungen, welche der Aufrechterhaltung guter Ordnung und der Abwehr von Störungen dienen mögen, sind von selbst ausgeschlossen, sofern es sich dabei eben nicht um Geltend- machung der grossen polizeilichen Pflicht handelt. Ausgeschlossen ist andererseits auch der Gedanke, die Polizei zu der allgemeinen Zwangs- anstalt der Verwaltung oder eines Zweiges davon zu machen: auch der Zwang ist nur Polizei, sofern er der Geltendmachung jener all- gemeinen Nichtstörungspflicht dient. Vor diesem einfachen Abgrenzungs- merkmal werden aber auch alle künstlichen Drehungen und Wendungen nicht mehr standhalten, mit welchen man etwa jetzt noch ältere An- schauungen dem neuen Begriff anzupassen sucht
Namentlich wird immer wieder versucht, das eine oder andere Stück alter Wohlfahrtspolizei in den Rahmen der neuen Begriffsbestimmung zu pressen. Die rechtliche Natur der Polizei wird z. B. ganz richtig bezeichnet als „Be- schränkung der individuellen Freiheit“ (
Laband,
St.R. II S. 22;
Seydel
in
.
Die Polizeigewalt.
III. Die Polizei ist gegenüber der
Polizeigewalt
der weitere Begriff. Die Polizeigewalt ist Erscheinung der öffentlichen Gewalt zur Geltendmachung jener allgemeinen Unterthanenpflicht. Die Polizei ist eine Art der Staatsthätigkeit, gekennzeichnet dadurch, dass sie mit der Polizeigewalt arbeitet. Die Polizeigewalt bildet immer ihren Kern und Mittelpunkt, aber als lebendige Staatsthätigkeit fügt sie noch allerlei
Hülfsthätigkeit
hinzu, welche die Hauptsache vorbereiten und unterstützen soll. Die Hülfsthätigkeit ist zum Teil juristisch farblos, indem dabei eine rechtlich bedeutsame Einwirkung auf den Unterthanen überhaupt nicht geübt wird; dahin gehört die ständige Aufsicht auf die zu schützenden öffentlichen Zustände, auf die Vor- gänge, welche sie zu schädigen geeignet sind, die Sammlung und Ordnung von Beobachtungen, Erteilung von Warnungen und Be- lehrungen.
Damit allein schon vermag die Polizei besondere Verwaltungs- zweige zu bilden: Fremdenpolizei, Presspolizei, Vereins- und Ver- sammlungspolizei.
Sie verbindet sich aber auch für einen gemeinsamen Zweck mit allerlei
sonstiger Verwaltungsthätigkeit,
die ihre eigenen Rechtsformen hat, sei es dass diese als Hülfsthätigkeit für sie erscheint (Bestellung des Polizeipersonals, Beschaffung sachlicher Mittel, poli- zeiliche Anstalten), sei es dass umgekehrt sie die Hülfsthätigkeit bildet
Annalen 1881 S. 574). Damit kommt die reine Verneinung der vom Individuum aus- gehenden Störung als ihr Ziel zum Ausdruck im Gegensatz zu Nützlichkeiten, die geschaffen werden sollen. G.
Meyer
aber, der diese Bezeichnung, Freiheits- beschränkung, von der Polizei gleichfalls gebraucht, entzieht ihr sofort wieder ihren bestimmten guten Sinn, indem er hinzufügt: die Freiheitsbeschränkung könne auch zu „positiver Förderung“ geschehen (V.R. I S. 72). Der Zweck dieser Verwischung ist, wie aus Note 6 daselbst hervorgeht, auch den Schulzwang Polizei nennen zu können. — Das nämliche Ziel erreicht
Pözl,
Grundriss zu Vorlesungen über Polizei, in anderer Weise. Die Polizei ist, wie er (§ 1) richtig sagt, auf Abwehr von Gefährdungen gerichtet. Er möchte aber doch gewisse Einrichtungen der Wohlfahrtspflege nach alter Weise noch zur Polizei zählen und dazu genügt es ihm, im Hintergrunde irgend eine Gefahr aufweisen zu können, die bekämpft wird. So beginnt denn der besondere Teil unter dem Titel „Bekämpfung der allgemeinen Ordnungsgefahren“ mit Schullast und Schulpflicht. Warum nicht? Die Über- schrift nennt ausdrücklich die „Gefahren“, welche hier bekämpft werden; es sind „Unwissenheit und sittliche Verkommenheit“. Der Polizeicharakter ist also ge- rettet. Ebenso sind dann auch Zwangsgenossenschaften für Bewässerungsanlagen Polizeimassregeln gegen die Gefahren der Trockenheit, Armenlasten solche gegen die Gefahren der Armut u. s. w. — Man sieht wie, die an sich richtige, aber nicht tiefer verstandene Formel der Begriffsbestimmung bei der Anwendung die vollste Planlosigkeit gestattet.
§ 18. Begriff der Polizei.
(Wegepolizei, Kirchhofspolizei), oder auch die verschiedenen Thätig- keitsarten gleichberechtigt verbunden erscheinen (Gesundheitswesen, Gewerbewesen). Die Gesichtspunkte der Verwaltungslehre beherrschen die Einteilung. —
Daneben ist eine Reihe allgemeiner Einteilungen üblich, welche beanspruchen, Verschiedenheiten in der rechtlichen Natur der Polizei hervorzuheben:
1.
Gerichtliche und administrative Polizei
. Damit hat es folgende Bewandtnis.
Jede Strafthat des gemeinen Strafrechts ist zugleich eine Störung der guten Ordnung, welche die Polizei abzuwenden berufen ist. Die gerichtliche Polizei aber geht über diese Aufgabe hinaus.
Der Ausdruck selbst stammt aus Frankreich. Mit der Durch- führung der Institution des procureur du roi bei den Gerichten war das diesem Verwaltungsbeamten unterstehende Personal der Sicher- heitspolizei in den Dienst der Strafrechtspflege gestellt worden. Der Name police hatte im älteren französischen Staatswesen dieselbe um- fassende Bedeutung, wie bei uns der Name Polizei. Was von seiten der Staatsgewalt für die gute Ordnung der Strafrechtspflege geschah, abgesehen von der eigentlichen Rechtsfrage in Verhandlung und Urteil, wurde daher als police judiciaire bezeichnet
Medicus,
Staatswörterb. Art. Gerichtl. Pol. IV S. 208 ff.;
Foerste- mann,
Pr. Polizei-R. S. 124; Theorie des Franz. V.R. S. 161 ff.
.
Der Name ist stehen geblieben und in unserem neueren Rechte nach französischem Muster übernommen für einen gewissen Kreis von solcher Hülfsthätigkeit der Strafrechtspflege. Man versteht darunter alle staatliche Thätigkeit, welche darauf gerichtet ist,
strafbare Handlungen zu entdecken und die Bestrafung des Thä- ters zu ermöglichen
. Der Auftrag dazu ist zweckmässigerweise mit den geeigneten Ämtern der Polizei verbunden. Polizei im heutigen Sinne ist diese Seite des Dienstes der betreffenden Ämter offenbar nicht. Die gerichtliche Polizei gehört ihrer rechtlichen Natur nach zur Strafrechtspflege und erhält ihre Regeln durch das Strafprozess- recht. Polizei ist nur die administrative Polizei
Für die richtige Beschränkung:
Loening,
V.R. S. 8; v.
Sarwey,
A.V.R. S. 78; Mot. z. G.V.G. S. 170 (
Hahn,
Mat. I S. 152 ff.).
.
2.
Präventive
(vorbeugende) und
repressive
(zwingende) Polizei. Auch diese Ausdrücke sind den französischen Juristen ent- lehnt. Die Unterscheidung hat vornehmlich den Fall einer Strafthat im Auge und das verschiedene Verhalten der Polizei dabei: vor der
Die Polizeigewalt.
That will sie verhindern, nach der That die Ahndung herbeiführen. Der Gegensatz wird also zusammenfallen mit dem von administrativer und gerichtlicher Polizei. Der Zweck der termini technici ist dann der, anzuerkennen, dass die Polizei bei ihren Gewaltmassregeln, weil „präventiv“, an die besonderen Formen der Strf.Pr.O. nicht ge- bunden war
O.Tr. 4. Jan. 1872 (J.M.Bl. S. 89) unterscheidet: „verhütende und straf- rechtliche Verhaftung“; R.G. 9. Jan. 1885: „präventivpolizeiliche und straf- prozessualische Beschlagnahmen“. Sehr scharf namentlich
Walter
in Sächs. Ztschft. f. Pr. II S. 49 ff. — Die Franzosen verstehen manchmal unter police préventive die polizeiliche Aufsicht und Anordnung, unter police répressive den Polizeizwang: Theorie des Franz. V.R. S. 165.
Bornhak,
Pr. St.R. III S. 159 Anm. 1, scheint das irgendwie missverstanden zu haben, wenn er meint, es würde dadurch „An- ordnung und Zwang für den Zwecken nach verschieden erklärt“.
.
So weit ist diese Einteilung wenigstens unschädlich. Anders wird die Sache, wenn man ein tieferes Prinzip hinter dem Klang der Worte sucht, welches eine durchgehende Einteilung der Polizeithätigkeit er- möglichte. Dabei kann natürlich nichts Gutes herauskommen
„Repressive Polizei findet statt, wenn die Verletzung oder Störung bereits begonnen hat und es sich darum handelt, dem weiteren Fortgang entgegen zu treten, präventive, wenn die Gefahr noch keine verletzende Wirkung geäussert hat und es sich um Abwendung dieser Wirkung überhaupt handelt“. So
Pözl,
Grundriss zu Vorl. über Pol. S. 14; ähnlich v.
Roenne,
Pr. St.R. IV S. 96. Eine schlechte Polizei wird da natürlich immer repressiv sein und den Brunnen erst schliessen lassen, wenn jemand hineingefallen ist.
.
3.
Sicherheits- und Verwaltungspolizei
. Dies ist die neueste Einteilungsart. Wir haben vorhin schon darauf hin- gewiesen, dass es Verwaltungszweige giebt, welche die Polizeigewalt mit ihren reinen Hülfsthätigkeiten allein ausfüllt. Man nennt das Sicher- heitspolizei; Fremdenpolizei, Versammlungen, Presse geben demnach die Hauptbeispiele; doch grenzt man verschieden ab. Dem wird gegenübergestellt die sonstige Verwendung der Polizeiformen, wo sie, mit selbständigen Einrichtungen und Massregeln von anderer recht- licher Natur verbunden, eines jener Konglomerate bilden, als welche die Verwaltungszweige meist erscheinen. Das soll dann Verwaltungs- polizei sein.
Die Ausdrücke sind allerdings unglücklich genug gewählt. Wenn doch Polizei eine Art von Verwaltungsthätigkeit ist, wie soll Ver- waltungs-Polizei eine Art der Polizei bedeuten? Im übrigen wäre die Einteilung unschädlich, wenn man sie nicht den einmal gewählten Ausdrücken gemäss auch innerlich zu begründen und zu vertiefen suchte. Da wird denn die Verwaltungspolizei zum „Schutze der be-
§ 19. Grenzen der Polizeigewalt.
sonderen Interessen der Verwaltung“, die Sicherheitspolizei im Gegen- satze dazu zum Schutze „der Rechtsordnung“. Diese scheinbaren Rechtsbegriffe sind weder durchführbar, noch haben sie irgend einen praktischen Zweck; es sind lediglich Verbrämungen
Gerland
in Arch. f. öff. R. V S. 9 ff.;
Loening,
V.R. S. 259; v.
Stein.
Handb. (3. Aufl.) S. 218; derselbe in Wörterbuch II S. 247; v.
Kirchenheim,
Einf. S. 82; derselbe in Conrads Handwb. V S. 165. Da die Gefahr für die Rechts- ordnung einmal zum Wesen der Sicherheitspolizei gehören soll, so muss man bei den Dingen, die dazu gerechnet werden, diese Voraussetzung oft recht gezwungener- weise herstellen: Ausländer, Presse, Vereine, Versammlungen bekommen damit von vornherein ein widersinniges Brandmal der Rechtsordnungsgefährlichkeit aufgedrückt; nicht zu vergessen, dass das Preuss. Ministerium d. I. laut Einteilung der Stoffe in seinem Amtsblatt auch die Reblaus unter die von der Sicherheitspolizei zu be- kämpfenden Gefahren rechnet, also, um mit dem Berliner Kammergericht (
Binseel,
VII S. 304) zu reden: zu den „rechtsordnungsgefährlichen Personen oder Unter- nehmungen“.
.
§ 19.
Grenzen der Polizeigewalt.
Die Polizeigewalt ist die obrigkeitliche Geltendmachung der vorausgesetzten allgemeinen Unterthanenpflicht, Störungen der guten Ordnung des Gemeinwesens zu unterlassen. Ihre Wirksamkeit wird in den Formen des Rechtsstaats mannigfach näher bestimmt.
Aber jene naturrechtliche Grundlage giebt Mass und Rich- tung für das, was als damit gewollt anzusehen und was auch ohne besondere Ordnung zulässig ist
. Sie liefert den Rahmen, innerhalb dessen sich ihre Rechtsinstitute bewegen. Aus der Natur jener Pflicht ergeben sich dadurch rechtlich bedeutsame Grenzen der Polizeigewalt in Bezug auf die Voraussetzungen wie auf den Inhalt ihres Eingreifens.
I. Was ist es, dessen Störungen der Einzelne im Staate von selbst zu vermeiden verpflichtet und was die Polizei vor Störungen zu schützen berufen ist? Es wird verschieden ausgedrückt. Wir haben es mit dem Worte „gute Ordnung des Gemeinwesens“ umfassen wollen.
Dabei darf man nicht an die verfassungsmässig geordneten Ge- meinwesen des öffentlichen Rechts, an Staat und Gemeinde denken, noch ist die gute Ordnung notwendig Rechtsordnung.
Das Gemeinwesen, um das es sich handelt, ist das Stück mensch- licher Gesellschaft, über welches der Staat gesetzt ist. Es ist die grosse Lebensgemeinschaft, in welcher das Volk lebt und sich bewegt,
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 17
Die Polizeigewalt.
für welches er da ist und das für ihn da ist, dessen Kräfte auch die seinigen sind; darum geht sie ihn an.
Diese Gesellschaft ist ein Gemeinwesen, um der Wechsel- beziehungen willen, welche sie zwischen den darin begriffenen Ein- zelnen vermittelt: Nützliches wie Schädliches, was dem Einzelnen darin widerfährt, ist das Ergebnis unzähliger, im besonderen nicht mehr verfolgbarer Zusammenhänge mit ihrem Gesamtzustand; und umgekehrt das Verhalten des Einzelnen hat über seine unmittelbare Wirkung hinaus bald mehr bald weniger zugleich eine Bedeutung für den Gesamtzustand
Der Begriff der Gesellschaft ist für das Verwaltungsrecht schon in ver- schiedener Weise verwertet worden:
Gneist,
Rechtsstaat S. 25, und neuerdings in: Die nationalen Rechtsideen von den Ständen; v.
Stein,
Begriff der Gesellschaft und die sociale Gesch. der franz. Rev. I Einl.; ders., Handb. S. 738 ff.;
Roesler,
V.R. I S. 2 ff. — Den Zusammenhang zwischen bürgerlicher Gesellschaft und Polizei hat immer noch am besten
Hegel,
Rechtsphilosophie § 182 ff., § 231 ff., aufgewiesen und durchgeführt.
.
Auf das letztere kommt es hier allein an; es handelt sich um die
gesellschaftlich bedeutsamen Äusserungen
des Einzel- lebens. Diese Bedeutung kann eine nützliche und kann eine schäd- liche sein. Nützlich ist alles, was die in der Gesellschaft enthaltenen wirtschaftlichen, geistigen, sittlichen Kräfte zu steigern geeignet ist. Die alte Wohlfahrtspolizei hat eine Pflicht jedes Einzelnen, dazu bei- zutragen, in Anspruch genommen und geltend gemacht. Unser gegen- wärtiger Polizeibegriff hat es nur mit solchen Äusserungen des Einzel- lebens zu thun, die geeignet sind,
gesellschaftliche Schädlich- keiten
zu bedeuten, d. h. die in der Gesellschaft enthaltenen guten Kräfte zu beeinträchtigen.
Unter der
guten Ordnung
des Gemeinwesens, die aufrecht- erhalten werden soll, verstehen wir also einen allgemeinen Zustand der Gesellschaft, bei welchem die in ihr enthaltenen Kräfte durch Schädlichkeiten, die ihnen bereitet werden, möglichst wenig beein- trächtigt werden. Dieser Zustand kann zerlegt werden nach seinen einzelnen Seiten mit Rücksicht auf die verschiedenen Arten von Schädlichkeiten, die ihm drohen; dadurch entstehen die Begriffe der öffentlichen Ruhe, Sicherheit, Gesundheit, Sittlichkeit, der öffentlichen Ordnung im engeren Sinne u. s. w.
Störung
der guten Ordnung ist jede vom Einzeldasein aus- gehende Lebensäusserung, welche geeignet ist, durch ihre gesellschaft- liche Wirkung die in der Gesellschaft enthaltenen Kräfte zu beein- trächtigen.
§ 19. Grenzen der Polizeigewalt.
Insofern der Einzelne verpflichtet ist, das zu vermeiden, ist die Störung bestimmt, von der Polizeigewalt bekämpft zu werden als
Polizeiwidrigkeit
.
Nicht jede Lebensäusserung, welche eine derartige störende Wir- kung hat, ist aber deshalb auch schon Polizeiwidrigkeit; der Umfang des als solche zu Behandelnden bestimmt sich nach dem Massstabe der allgemeinen polizeilichen Unterthanenpflicht, auf welcher alles be- ruht, genauer wie folgt.
1. Das Einzeldasein stellt zugleich einen Wert vor für die Ge- sellschaft; die Schädigungen, die es sich selbst bereitet, gereichen der Gesellschaft zum Nachteil. Allein es gilt der Grundsatz, dass es in erster Linie sich selbst gehört; was nicht über seinen Kreis hinaus- reicht, gilt nicht als gesellschaftliche Schädigung, deren Unterlassung Pflicht ist. Dadurch bildet sich der Begriff des
Privatlebens
als desjenigen Gebietes des Einzeldaseins, welches der Polizei unzugäng- lich ist, weil es die Gesellschaft nichts angeht.
Wie weit diese Freiheit des Privatlebens reicht, das ist vielfach durch die Sitte und Gewöhnung bestimmt, ohne dass man deshalb von Gewohnheitsrecht reden dürfte.
Zum grossen Teil fällt der Umfang des Privatlebens mit dem der
Privatwohnung
zusammen. Das Meiste, was im geschlossenen Hause geschieht, ist ungeeignet, darüber hinaus auf die Zustände des Gemeinwesens zu wirken. Daher der scharfe Unterschied in der Be- handlung der nämlichen Dinge je nach der
Örtlichkeit
. Die lebensgefährlichsten Einrichtungen: unbefestigte Schränke, einsturz- drohende Decken, grünspahnaltige Gefässe werden in der Privat- wohnung geduldet; der Blumentopf am Fenster, das Gefäss im Ver- kaufsladen sind der Polizei unterworfen.
Aber auch das Innere des Hauses fällt mit seinen Einrichtungen unter den Einfluss der Polizei, soweit es einer Art Verkehr fremder Personen zugänglich ist.
Noch mehr ist das der Fall bei allen denjenigen Seiten des häus- lichen Lebens, welche ihrerseits geeignet sind, nach aussen zu wirken: Feuerpolizei, Gesundheitspolizei, Sittenpolizei greifen da mannigfach hinein.
Das Privatleben hat also wohl seinen Mittelpunkt in der Privat- wohnung, aber seine Grenze ist in der einen Beziehung enger, in der anderen weiter, je nach der Empfindlichkeit des Gemeinwesens dafür. Die polizeiliche Massregel, welche in den zuletzt erwähnten Richtungen selbstverständlich ist, muss in anderen Fällen besondere Umstände aufweisen, weshalb das an sich Ungehörige, das im Hause vorliegt,
17*
Die Polizeigewalt.
nicht das Privatleben allein, sondern das
Publikum,
d. h. die Ge- sellschaft angehen soll
O.V.G. 19. Sept. 1883 (Samml. XII S. 393): Die Polizeibehörde verlangte Beleuchtung der Treppe in einem Privathaus; das Gericht erwägt, dass auf dieser Treppe ein grosser Verkehr stattfindet; ohne die Beleuchtung würden „zahlreiche Menschen gefährdet, welche die Wohnungen nicht wählen, aber weil sie bewohnt sind, in dem Hause verkehren müssen“; also ist die Massregel nach A.L.R. II, 17 § 10 gerechtfertigt. Um derer willen, welche die Wohnung „wählen“, würde sich also die Polizei nicht einmischen dürfen; für sie ist der Zustand ihrer Treppe ein Stück ihres Privatlebens. — O.V.G. 18. Nov. 1878 (M.B.J. 1779 S. 7): dem Eigen- tümer wurde befohlen, seinen Bienenstand zu entfernen; er wendet ein, dass gar keine Strasse in der Nähe sei, sondern nur ein Feldweg; allein „es genügt, dass der fragliche Bienenstand des Klägers ausser dessen Hausgenossen auch noch andere Menschen in ihren berechtigten Interessen belästigt und gefährdet“. Diese anderen sind das Publikum, die Hausgenossen gehören zum Privatleben und werden von der Polizei nicht geschützt. — Während in diesen Entscheidungen durch das Hervor- heben der besonderen Voraussetzungen für das polizeiliche Einschreiten die Grenze gehörig kenntlich gemacht worden ist, liegt der Fall weniger klar in den Ent- scheidungen R.G. 19. April 1881 u. 10. Nov. 1881 (Samml. Stf.S. IV S. 110, 111). Es handelt sich um die Gültigkeit der bekannten Berliner Polizeiverordnung gegen die Ofenklappen. Das Gericht erkennt die Gültigkeit an, glaubt das aber genügend gerechtfertigt zu haben durch den an sich richtigen Satz: „dass die Unverletzlich- keit des Eigentums Massregeln im Interesse der öffentlichen Ordnung nicht aus- schliesst“. Unter öffentlicher Ordnung versteht man meist eine besondere Seite der guten Ordnung des Gemeinwesens, welche die Polizei zu schützen hat, nämlich den ungestörten Bestand der äusseren Formen des öffentlichen Lebens;
Foerstemann,
Pol.R. S. 6: „den harmonischen Gang der publizistischen In- stitutionen“; ähnlich O.V.G. 14. Juni 1882 (Samml. IX, S. 374). Das Reichsgericht hat das Wort hier im allgemeinen Sinn verstanden, als gleichbedeutend mit der guten Ordnung des Gemeinwesens überhaupt; im Interesse der öffentlichen Ordnung soll so viel heissen wie: im polizeilichen Interesse. Da beginnt freilich erst die Schwierigkeit, für welche das Gericht kein Gefühl hat. Ist es denn so selbst- verständlich, dass die Polizei mir meine Zimmereinrichtung vorschreiben darf? Das Gegenteil ist wohl als die Regel angesehen, auch bei der umfassendsten Ausdrucks- weise der gesetzlichen Ermächtigungen. Wenn man hier eine Ausnahme macht und zur Verhütung von Unglücksfällen auch diese Einrichtung der Privatwohnung ordnet, so bedarf es einer Begründung, inwiefern mit dieser über das Privatleben hinausgewirkt und so das polizeiliche Einschreiten gerechtfertigt wird. Hier steht allerdings eine ständige Einrichtung der Zimmerausstattung mit ihrer Gefährlich- keit einer wechselnden Bewohnerschaft des grossstädtischen Hauses gegenüber, welche sie hinnimmt und gebraucht, wie sie einmal besteht und vorgefunden wird, ohne eigne Wahl; man mag also geltend machen, dass das „Publikum“ dabei interessiert sei. Unbedenklich ist die Entscheidung nicht; es hätte wohl der Mühe verlohnt, sich etwas genauer darüber auszusprechen.
.
2. Nicht jede Lebensäusserung, mit welcher der Einzelne über sein Privatleben hinauswirkt und nachteilige Wirkungen oder Schädlich- keiten in einen weiteren Kreis hineinstellt, ist als eine Störung der
§ 19. Grenzen der Polizeigewalt.
guten Ordnung des Gemeinwesens anzusehen. Auch hier gehört gerade zur guten Ordnung des Gemeinwesens die Anerkennung eines Stückes Freiheit. Und zwar kommt diese
gesellschaftliche Freiheit
in doppelter Weise in Betracht, als
freie Bewegung
und als
freie Verfügung
.
Im Zusammenleben der Menschen ist jedes Einzeldasein not- wendig von gewissen Schädlichkeiten für das Gemeinwesen begleitet die ihm nicht genommen werden können, ohne es zu vernichten. Den Nebenmenschen werden zahllose Belästigungen und Benachteiligungen zugefügt, welche sich gar nicht oder nur mit unverhältnismässigem Kostenaufwande vermeiden und beseitigen liessen. Der Schade wäre grösser für das Gemeinwesen, wenn diese Lebensthätigkeit gänz- lich unterbleiben müsste, als wenn es sich in solche
notwendige Störungen
fügt. Die Unterlassung derselben wird deshalb nicht als gesellschaftliche Pflicht der Einzelnen angesehen und folglich ge- hört auch das Einschreiten dagegen nicht zu den natürlichen Befug- nissen der Polizeigewalt. Derselbe Gedanke, welcher auf dem Gebiete des Civilrechts das Eigentum von selbst, in naturrechtlicher Weise, beschränkt zu Gunsten gewisser unvermeidlicher nachbarlicher Be- lästigungen, macht auch das Publikum bis zu einem gewissen Grade schutzlos und scheidet gegenüber der Polizeigewalt ein Gebiet aus, welches den Mindestsatz gesellschaftlicher freier Bewegung vorstellt
O.V.G. 10. Dez. 1879: „vor blossen Störungen und Belästigungen ist das Publikum nicht zu schützen“. Es handelte sich um den Lärm eines Schiessstandes. Der angeführte Satz ist in dieser Allgemeinheit falsch. Das Publikum wird aller- dings auch vor ruhestörendem Lärm geschützt, aber eben nur soweit der Lärm nicht gemacht wird innerhalb des anerkannten Masses der gesellschaftlichen Frei- heit, „in Wahrnehmung berechtigter Interessen“. Richtig: O.V.G. 25. Juni 1888: Musikaufführungen können nicht ohne weiteres wegen Belästigung des Publikums verboten werden; ein polizeiliches Einschreiten könnte nur erfolgen unter dem Ge- sichtspunkte des § 360, 10 St.G.B., also nur wenn dadurch „ungebührlicherweise“ ruhestörender Lärm verursacht wurde. — O.V.G. 18. Sept. 1884 erklärt es für un- zulässig, gegen eine Bäckeresse polizeilich vorzugehen, weil sie die Nachbarschaft durch Rauchflocken belästigt; nur
Gefahren
für Leben und Gesundheit seien nach A.L.R. II, 10 § 17 abzuwehren. Das ist nicht der wahre Grund: wenn es nicht den Bäcker kraft der gesellschaftlichen Freiheit für berechtigt angesehen hätte, seine Mitmenschen so zu belästigen, wäre es dem Gerichte ein leichtes ge- wesen, die Rauchflocken unter irgend eine Gefahr der Gesundheit, der Ordnung oder der Ruhe unterzubringen. — Das Sächs. Ministerium d. I. hat mit Verord. v. 30. Mai 1880 das Verfahren gegen eine Schmiedeesse missbilligt, da nur der Nachbar klagte. Dagegen wurde von ihm eine Bäckeresse polizeilich behandelt, „weil der Zustand wiederholt zu Klagen des grösseren Publikums Veranlassung gegeben“ (Sächs. Ztschft. f. Pr. I S. 279). Hier lag also wohl ein Übermass der
.
Die Polizeigewalt.
Umgekehrt kann auch die
Freiheit des Verletzten
in Be- tracht kommen. Verletzung eines Einzelnen durch
strafbare
Hand- lungen ist stets zugleich eine Störung der guten Ordnung des Gemein- wesens. Allein so weit es vom Willen des Verletzten abhängt, die Strafbarkeit (Einwilligung!) oder die Strafverfolgung (Antragsdelikt!) auszuschliessen, kann die Polizeigewalt, auch hier schon, gegen diesen Willen Abwehrmassregeln nur treffen, wenn besondere selbständige Gesichtspunkte sie dazu berufen. Noch deutlicher wird dieses Ver- hältnis in
rein civilrechtlichen
Beziehungen. Wenn das Civil- recht zur guten Ordnung des Gemeinwesens gehört, so ist das civil- rechtliche Unrecht ohne Zweifel eine Störung derselben. Allein die gute Ordnung besteht hier gerade darin, dass der Verletzte selbst berufen ist, die Beseitigung der Störung zu bewirken, und dass der Verletzer nur auf diesem Wege gezwungen werde. Die Polizeibehörde würde hier vielleicht in die Zuständigkeit der Gerichte eingreifen, wenn sie sich der Herstellung der civilrechtlichen Ordnung annehmen wollte. Die Hauptsache ist, dass sie dadurch eingreifen würde in die Freiheit der Beteiligten, deren Recht und Pflicht es ist, solche Dinge unter sich auszumachen, ohne dass die Gesellschaft sich anders darein legen könnte als zur Hülfeleistung in der Form der Civilrechtspflege.
Wenn die Polizeigewalt „zum Schutze von Privatrechten“ gegen civilrechtliches Unrecht auftritt, so ist das nur Schein; in Wirklich- keit ist es immer ein selbständig daneben stehendes Interesse der guten Ordnung, welches sie im Auge hat
Das ältere Recht hat allerdings ein konkurrierendes öffentliches Interesse nur allzu leicht angenommen.
Foerstemann,
Pol.R. S. 6—13, führt eine Reihe von Fällen auf. Ein Hauptgebiet dafür ist jetzt noch das Gesindewesen, wo privat- rechtliche Verträge im öffentlichen Interesse polizeilich geschützt werden. — Aus der neueren Rechtsübung: O.V.G. 18. Sept. 1878 spricht aus, dass die Polizei „gegen Nachteile aus freiwilligen Handlungen anderer nur schütze im Falle der Strafbar- keit“. — O.V.G. 26. März 1881 missbilligt es, dass die Polizeibehörde einem Dienst- herrn befohlen hatte, dem abziehenden Knechte die zurückgehaltenen Sachen herauszugeben, „die Polizei schützt nur gegen Gefahren nicht gegen Nachteile (?) und die Ordnung privatrechtlicher Beziehungen ist ihr grundsätzlich entzogen“. — Sächs. Min.Verord. 30. Mai 1880 (Sächs. Ztschft. f. Pr. I S. 279) hebt eine Polizei- verfügung auf, durch welche auf Grund des B.G.B. Art. 359 dem Nachbar eine Änderung an seinem Grundstücke auferlegt worden war: „die Polizeibehörde hat nur das öffentliche Recht (soll wohl heissen: das öffentliche Interesse), nicht das Nachbarrecht zu schützen“.
.
Raucherzeugung vor, ein Missbrauch der freien Bewegung, welche in der Gesell- schaft jedem gestattet ist. — Mehr als allgemeine Gesichtspunkte lassen sich hier nicht geben; und doch handelt es sich um Rechtsschranken, die schliesslich an einem Punkte wirksam werden.
§ 19. Grenzen der Polizeigewalt.
3. Als gesellschaftliche Schädlichkeit, und zwar in Gestalt des lucrum cessans, würde anzusehen sein die
Beeinträchtigung jedes Unternehmens,
welches geeignet ist,
nützlich
zu wirken, wirtschaftliche, geistige Werte zu schaffen. Allein regelmässig kommt das um anderer Grundsätze willen polizeilich nicht zur Geltung. Überall nämlich, wo es sich um ein bestimmtes einzelnes Unternehmen handelt, das angegriffen wäre, tritt wegen des Verfügungsrechts des Eigentümers die Abwehrthätigkeit der Polizei zurück: Civil- und Strafrecht geben in erster Linie die Formen des Schutzes. Die Polizei greift zum Schutze dieses Interesses, wie wir soeben gesehen haben, nur aushülfsweise ein. Davon machen aber gewisse Unternehmungen eine bedeutsame Ausnahme: diejenigen, welche dafür bestimmt und anerkannt sind,
dem öffentlichen Interesse zu dienen
. Dass sie in Stand und Gang gehalten werden, gehört unbedingt zur guten Ordnung des Gemeinwesens, und sie gegen Störung zu schützen, ist eine selbständige Aufgabe der Polizei.
Gegenstand dieses Schutzes ist die eigene Thätigkeit des Staates und der ihm gleichstehenden juristischen Personen oder beliehenen Unternehmer, sowie des dafür dienenden Besitzes. Wenn solche Thätigkeit in umfassender Weise mit dem Publikum in Berührung kommt, wie das bei den sog. öffentlichen Anstalten der Fall ist, bildet sich dafür ein eigener Zweig der Polizei, die
Anstalts- polizei:
Strassen, Kanäle, Ströme, Eisenbahnen, Kirchhöfe, Gerichts sitzungen haben je ihre besondere Polizei, um ihren guten Betrieb zu sichern
Darüber das Nähere in der Lehre vom öffentlichen Eigentum und von der Benutzung öffentlicher Anstalten; vgl. auch unten § 24, I.
.
Nicht alle staatlichen Unternehmungen werden durch Polizei ver- teidigt: fiskalische Unternehmungen sind auch in dieser Beziehung wie Privatunternehmungen angesehen (oben § 11, III n. 1).
Andererseits können auch Unternehmungen und Privateigentum der Einzelnen als öffentliche Nützlichkeiten anerkannt sein der Art, dass sie um der guten Ordnung des Gemeinwesens willen unbedingten Polizeischutz geniessen, auch gegen den Eigentümer selbst; das ist namentlich der Fall bei Heilquellen und Forsten
Foerstemann,
Pol.R. S. 7: „Man muss darin eigentlich eine Übertragung des Rechts des Staates auf starken polizeilichen Schutz seiner Forsten an Kommunen und Private erblicken“. Dass aber der polizeiliche Schutz des Forstes auch gegen diese Eigentümer selbst geht, erklärt sich nur aus dem allgemeinen Gesichtspunkt, dass eben der Forst als ein Wertstück der gesellschaftlichen Ordnung, als gemein- nütziges Gut anerkannt ist, nach Art der öffentlichen Anstalten.
.
Die Polizeigewalt.
Die allgemeine polizeiliche Unterthanenpflicht geht aber diesen Dingen gegenüber nur auf ein Vermeiden
unmittelbar störender Eingriffe;
denn nur in ihrem unmittelbaren äusserlichen Bestand sind sie Verkörperungen der guten Ordnung des Gemeinwesens. Was sie erst im entfernteren Zusammenhange nachteilig berührt, wird da- durch noch nicht zur Polizeiwidrigkeit
O.V.G. 9. September 1885: die Ortspolizeibehörde erzwingt auf Verlangen der Militärbehörde und in deren Interesse die Herausgabe eines Militärpasses von dem Meister des Eigentümers, der ihn zurückhielt. Das ist „keine polizeiliche Massregel, sondern Landeshoheitssache“. Ob es wohl zulässig war?
; und ebensowenig ist von selbst vom Gebiete der freien Bewegung des Einzelnen ausgeschlossen, was etwa geeignet ist, die allgemeinen Bedingungen ihrer Wirksam- keit für die Gesellschaft zu verschlechtern. Solche Beschränkungen, wo sie bestehen, sind auf selbständige Rechtsinstitute zurückzuführen
Die Frage wurde neuerdings öfter behandelt aus Anlass des Vorgehens der Reichspostverwaltung gegen die Privatstadtposten. Diese sollten polizeilich an- gehalten werden, sich nicht Post zu nennen. O.V.G. 14. Nov. 1887 erkennt an, dass der Betrieb der Reichspost durch diese Benennung erheblich gestört werde. Allein die Reichspost, obwohl keineswegs ein freies gewerbliches Unternehmen des Fiskus darstellend, vielmehr eine öffentliche Verkehrsanstalt, gehört doch zweifellos nicht „zu den polizeilichen Verkehrsanstalten, welche wie z. B. öffent- liche Wege, Brücken, Fähren, Ströme, Häfen u. s. w. der Verfügung und Obhut der Polizeibehörde unterstehen und dementsprechend auch den polizeilichen Schutz gegen schädigenden Eingriff im weitesten Umfange geniessen“. Daher lässt sich ein polizeiliches Einschreiten unter dem Gesichtspunkte der öffentlichen Ordnung hier nicht rechtfertigen. — Das Sächs. Ministerium dagegen hat mit Verord. vom 7. Juni 1887 ausgesprochen: „dass die den Verwaltungsbehörden zukommende Vertretung und Förderung des allgemeinen öffentlichen Interesses auch die Aufgabe in sich schliesst, derartigen Privatanstalten überall da entgegenzutreten, wo durch die Art und Weise ihres Geschäftsbetriebes die Sicherheit des allgemeinen durch die Postanstalten ver- mittelten Briefverkehrs gefährdet und somit wesentliche Interessen des Publikums geschädigt werden“. Daher wird das Verbot jener Bezeichnung und sonstige Ein- schränkung gebilligt. Hier ist also ganz unser oben gekennzeichneter Fall ge- geben: Beeinträchtigung der Wirksamkeit der öffentlichen Anstalt, nicht der An- stalt selbst und ihrer Leistungsfähigkeit. Dass die letzterwähnte Entscheidung unserer Forderung bezüglich der Grenzen der Anstaltspolizei widerspricht, kann nicht wunder nehmen: die Polizeigewalt im Königreich Sachsen ist im deutschen Reiche so ziemlich am weitesten entfernt von derjenigen Umgrenztheit, welche sie im Rechtsstaate haben soll. Der Schutz gegen die Konkurrenz, den die Postverwaltung erstrebte, ist für andere öffentliche Anstalten allerdings gegeben; wir werden in der Lehre von der Verleihung öffentlicher Unter- nehmungen vom Strassenregal zu handeln haben. Das beruht aber eben nicht auf polizeilichen Gründen. Den ganz altmodischen Ausdruck „polizeiliche Verkehrs- anstalten“ hätte das O.V.G. besser vermieden.
.
§ 19. Grenzen der Polizeigewalt.
II. Die Polizeigewalt geht auf Geltendmachung der allgemeinen Unterthanenpflicht, die Störung der guten Ordnung des Gemeinwesens zu vermeiden. Diese Geltendmachung besteht in Abwehr der pflicht- widrigen Störung. Die Abwehr aber erhält ihren allgemeinen Inhalt nach Richtung, Mass und Art bestimmt durch den Zusammenhang mit jener Pflicht.
1. Die obrigkeitliche Gewalt bedarf als solche eines
Rechts- subjektes,
auf welches sie wirkt. Für die Polizeigewalt kann dieses Rechtssubjekt kein anderes sein als der Unterthan, von welchem die Störung der guten Ordnung des Gemeinwesens
ausgeht
. Denn die Pflicht zur Vermeidung der Störung kann offenbar gegen sonst niemand geltend gemacht werden als gegen den, der sie verletzt oder auf dem Wege ist, sie zu verletzen.
Die Frage, wer das ist, darf allerdings nicht nach den Formen der Kausalität beantwortet werden, wie das Strafurteil oder das sitt- liche Urteil sie handhaben. Die Polizei hat es nicht mit dem Menschen an sich zu thun, sondern mit der gesellschaftlichen Einzelheit, die der Gesellschaft als Gesamtheit gegenübersteht. Ausgeht die Störung von demjenigen, dessen
Lebenskreise
sie entspringt. Nicht bloss sein persönliches Verhalten wird ihm dafür zugerechnet, sondern auch der gefährliche Zustand seiner Sachen, die Schäden, die aus seinem Hauswesen, aus seinem Gewerbebetriebe der guten Ordnung drohen; wegen allem, wovon er der
gesellschaftliche Mittelpunkt
ist, trägt er die gesellschaftliche Verantwortlichkeit und kann er durch obrigkeitliche Massregeln getroffen werden, damit er die Störung vermeide, unterlasse und beseitige
Insofern verlangt
Seydel,
Bayr. St.R. V S. 6, für das polizeiliche Ein- schreiten richtig eine Gefährdung durch
Menschen
. G.
Meyer,
V.R. I S. 72 Note 6, findet das zu eng; er denkt offenbar an die Gefährdung durch Sachen, gegen welche die Polizei wirken müsste, z. B. durch ein einsturzdrohendes Ge- bäude. Allein wenn er die polizeiliche Beseitigung eines solchen als Beschränkung der persönlichen Freiheit des
Eigentümers
gelten lässt, dann ist die Einsturz- gefahr, die das Gebäude bietet, doch wohl mit demselben Rechte eine Gefährdung, die von dem Eigentümer ausgeht.
.
So umfassend diese Verantwortlichkeit ist, so hat sie doch in ihrer Grundlage selbst ihre Grenzen: nicht kann der Einzelne poli- zeilich verantwortlich gemacht und in seiner Freiheit beschränkt werden wegen Störungen, welche von einem fremden Lebenskreise ausgehen.
Wenn es sich einfach darum handelte, Störungen des Gemein- wesens durch obrigkeitliche Gewalt zu beseitigen, so würde es ja häufig der geradeste Weg zum Ziel sein, dem Nachbar dessen, von
Die Polizeigewalt.
dem die Störung ausgeht, eine Vorrichtung anzubefehlen, welche ein- fach und ohne viel Umstände der Störung abhülfe. Oder man ver- böte dem Einen ein an sich berechtigtes, nicht aber notwendiges Verhalten, weil es dem Anderen starken Anlass zu Störungen giebt. Die „praktischen“ Behörden neigen begreiflicherweise dazu; es sieht so menschlich und vernünftig aus.
Aber das
war
die alte Polizei mit der edel gedachten Pflicht eines Jeden, „zur Vervollkommnung des Nächsten beizutragen.“
Unsere Polizei, die Polizei im Rechtsstaate, hat eine solche all- gemeine Pflicht nur in ganz beschränktem Masse aufrechterhalten; ihre Massregeln können nur denjenigen treffen, der verantwortlich ist für die Störung, von dem sie ausgeht.
Es ist auch jetzt nicht ausgeschlossen, dass der Einzelne in An- spruch genommen werde durch Eingriffe in seine Freiheit und sein Eigentum oder gar durch Heranziehung zu besonderen Leistungen und Thätigkeiten behufs Beseitigung der Störung, welche von einem Anderen bereitet ist oder droht. Aber das ist in den grossen poli- zeilichen Ermächtigungen nicht enthalten, es bedarf dazu besonderer gesetzlicher Grundlagen und es entstehen dann eigene, nicht polizei- liche Rechtsinstitute von Servituten, Lasten und Auflagen, welche ihrer juristischen Natur nach einem anderen Kapitel angehören
O.V.G. 8. April 1885: Die Polizeibehörde verlangt von einem Eigentümer die Beseitigung eines Hindernisses der Zugänglichkeit eines Teiches, der bei etwaiger Feuersnot im Ort benutzt werden soll. Das Gericht missbilligt: „der Polizei sind … Privatrechten gegenüber gewisse Schranken auferlegt. Voraussetzung ihrer Eingriffe ist nämlich, dass die mögliche Gefahr von dem durch ihre Eingriffe be- troffenen Dritten beziehungsweise dessen Besitz selbst ausgehe, oder dieselben müssen fussen auf einer positiven gesetzlichen Norm“. Letzteren Falls wird aber die Sache, wie wir sagten, in eine andere Rechtsform als die der Polizei übergehen. — O.V.G. 11. Okt. 1884 (Samml. XI S. 382): In einer Privatwohnung hält eine Sekte Erbauungsstunden ab. Die Polizei verlangt, dass die Thüren und Fenster ge- schlossen werden, damit die Passanten kein Ärgernis nehmen und die Versammlung nicht durch sie gestört werde. Das Gericht ist der richtigen Ansicht: „wenn dritte Personen bei einer erlaubten Versammlung die öffentliche Ordnung stören, so hat sich die polizeiliche Massregel nicht gegen die Versammlung zu richten, sondern auf die Entfernung der Störenden“. — Die scheinbar widersprechende Entscheidung C.C.H. 14. April 1860 (J.M.Bl. 1861 S. 136) erklärt sich aus einer öffentlichrecht- lichen Eigentumsbeschränkung, die allerdings Verschiebungen der polizeilichen Pflicht bewirken kann; davon später. Aber noch ganz auf dem Standpunkte der alten Polizei bewegt sich der Fall, welchen C.C.H. 12. Nov. 1881 (M.Bl. d. I. 1882 S. 5) be- handelt: Der Landrat befiehlt einem Eigentümer, sein Spülwasser statt auf die Strasse in eine neben derselben befindliche Rinne zu schütten. Der Eigentümer der Rinne klagt gegen den Nachbar, der dieses Gebot befolgt, auf Unterlassung.
.
§ 19. Grenzen der Polizeigewalt.
2. Die Polizeigewalt erfasst den Pflichtigen auch nur
soweit,
als Störung von ihm ausgeht. Die naturrechtliche Grundlage erfordert die
Verhältnismässigkeit der Abwehr
und bestimmt damit das
Mass
der polizeilichen Kraftentwicklung. Es ist nicht anzu- nehmen, dass das Gesetz mit den allgemeinen Ermächtigungen, auf deren Grund die Polizeibehörde vorgeht, über dieses natürliche Mass hinaus Ermächtigung zur Abwehr geben wollte. Dadurch erhält das- selbe die Bedeutung einer wirksamen Rechtsschranke.
Die Störung, welche von dem Einzelnen ausgeht, erscheint im Zusammenhange seiner sonstigen Lebensäusserungen häufig als Stück eines umfassenderen Thätigkeitsganzen. Die Polizeigewalt darf hier nicht mit der Störung unnötigerweise zugleich das Zulässige, noch in der gesellschaftlichen Freiheit Liegende unterdrücken und so das Un- kraut mit dem Weizen ausraufen. So weit wenigstens eine
Aus- scheidung
möglich ist, muss sie dieselbe machen. Das wird namentlich da zutreffen, wo Polizeiwidrigkeiten als selbständige Hand- lungen im Bereiche und bei Gelegenheit eines an sich erlaubten Unternehmens stattfinden, ohne dass der Charakter des Unternehmens selbst dadurch berührt wird. Die Polizeibehörde, welche unter solchen Umständen zur Bekämpfung der Störung gleich das ganze Unter- nehmen unterdrückte, würde eine Machtüberschreitung begehen
O.V.G. 10. April 1886: Ein Kleinhändler schenkt in seinem Geschäfte un- befugt Branntwein; die Polizei droht die Schliessung des Ladens an. Eine solche
.
Die Klage ist unzulässig, weil gegen eine polizeiliche Verfügung gerichtet; denn die fragliche Anordnung betrifft die öffentliche Ordnung, d. h. hier die Reinhaltung der öffentlichen Strasse; „der Kläger, welchem die Aufnahme der Flüssigkeiten in die Rinne vor seinem Hause aufgegeben ist“, kann nur Entschädigung begehren. Das Richtige war, dass der Landrat verbieten konnte, das Spülwasser auf die Strasse zu schütten; aber dem Nachbar die Last aufzulegen, dass er diese Schäd- lichkeit übernehme, geht über das Mass der Polizeigewalt hinaus, — und noch dazu die Form, wo dem Einen etwas aufgegeben sein soll durch einen Befehl an den Andern! — Umgekehrt wird der, von welchem die Störung, wie sie hier vor- liegt, thatsächlich ausgeht, auch dadurch nicht von seiner polizeilichen Pflicht be- freit, dass er nachweist, andere hätten durch ihr fehlerhaftes Verfahren ihm gegen- über ihn erst in die Lage gebracht, dass er jetzt stört. Württ. Min. d. I. 28. April 1876 (Reger III S. 440): Eine Strasse in Stuttgart wird aufgefüllt; ein angrenzen- des Grundstück versumpft; die Polizeibehörde befiehlt dem Eigentümer, seinerseits aufzufüllen. Dieser wendet ein, dass die Strassenanlage schuld sei, sowie die Nachbarn, welche ihm Wasser zuleiten. Entscheidung: die Polizeibehörde kann sich nur an den Eigentümer halten, von dessen Grundstück die Schädlichkeit aus- geht; dieser mag gegen die Schuldigen im Civilrechtswege seine Schadensersatz- ansprüche geltend machen.
Die Polizeigewalt.
Dieses Sich-Anpassen der Polizeigewalt an das Mass der Störung vollzieht sich nicht bloss in dieser Gestalt einer äusserlichen Scheidung der Thatbestände. Ein einheitlicher Thatbestand kann für sich selbst die Störung in verschiedenem Masse darbieten.
Er kann
schlechthin
polizeiwidrig sein. Das ist der einfachste Fall; ihm entspricht der ebenso einfache Inhalt der Abwehr: das Störende wird verhindert, unterdrückt, beseitigt. Wenn man aber alles nach diesem Muster behandelte, würde die Polizeihandhabung zwar leichter, aber auch hart und ungerecht und manchmal sogar rechtswidrig werden.
Denn es kann sein, dass eine Einrichtung oder Thätigkeit an sich noch in der gesellschaftlichen Ordnung liegt und störend nur wird durch die besondere Art und Weise der Ausführung. Solcher
bedingten
Schädlichkeit entspricht nicht das unbedingte Verbot. Die Polizei- gewalt kann nur bedingt verbieten, „wenn nicht die nötigen Vor- kehrungen getroffen sind“; oder sie gebietet geradezu nur diese Vor- kehrungen, ohne den Bestand des Unternehmens selbst in Frage zu stellen. Das Gleiche wird der Fall sein, wenn der vorliegenden Polizeiwidrigkeit statt durch Vernichtung und Unterdrückung auch schon durch leichtere Veränderungen des gegenwärtigen Zustandes abgeholfen werden kann. Wo es zweifelhaft ist, ob wirklich einer Schädlichkeit in solcher Weise die Spitze gründlich und rechtzeitig genug abgebrochen würde, da erhält das pflichtgemässe Ermessen seinen Spielraum, um je nachdem statt dieses beschränkten Vorgehens die einfache Unterdrückung, die endgültige oder wenigstens die zeit- weilige, zu wählen. Es giebt aber immer Fälle, wo gesagt werden kann, dass die Herstellung des polizeilichen Normalzustandes durch das gelindere Mittel ausreichend gesichert ist; da begeht dann die Behörde eine Machtüberschreitung, wenn sie zu dem schärferen greift
Die leitenden Grundsätze gut hervorgehoben bei
Bingner
u.
Eisenlohr,
Bad. Pol.Stf.G.B. S. 183; „die Polizeibehörde, heisst es dort, darf also z. B. ver- giftete Waren oder gesundheitsgefährliche Nahrungsmittel nicht ohne weiteres ver- nichten, sofern denselben durch eine Veränderung … ihre Gemeingefährlichkeit entzogen werden kann“. — O.V.G. 3. Juli 1886: Beseitigung sicherheitsgefährlicher Pfähle war angeordnet; es konnte auch durch Beleuchtung und dergl. geholfen werden, daher sind für jene Verfügung die „thatsächlichen Voraussetzungen“ nicht gegeben. Ähnlich die Fälle bei
Parey
u.
Wiedemann,
Rechtsgrunds. des Preuss. O.V.G. S. 89, S. 150, S. 163.
.
Massregel kann sich nur gegen den „normwidrigen Zustand“ richten. Hier ist der Geschäftsbetrieb an sich in Ordnung; nur dass dazwischen Branntwein ge- schenkt wird, ist normwidrig; dies muss also für sich allein verhindert werden.
§ 19. Grenzen der Polizeigewalt.
Es giebt ferner Fälle, wo eine Störung in dem bestimmten Unter- nehmen nur als
Möglichkeit
enthalten ist. Vielleicht wird darin gar nichts je wirklich zur Erscheinung kommen, was für die gute Ordnung des Gemeinwesens gefährlich werden könnte. Das Unter- nehmen ist aber seiner Natur nach in der Lage, dass solche Dinge leicht bei ihm entstehen oder gefördert werden; es ist verdächtig. Der entfernteren Störung entspricht die entferntere Gewalt. Die poli- zeilichen Eingriffe gegenüber dem Unternehmer schwächen sich ab zu Massregeln besonderer
Überwachung,
welche über ihn verhängt werden. Statt alles sonstigen Zwanges hat er Nachforschungen und Kenntnisnahmen zu dulden, welche Andere, Unverdächtige, nicht zu dulden hätten; statt der Verpflichtung, Vorkehrungen zu treffen zur Bekämpfung einer von ihm ausgehenden Schädlichkeit, kann ihm die Pflicht auferlegt werden, Anzeigen, Mitteilungen, Aufzeichnungen zu machen zur Erleichterung der Überwachung gegen die möglichen Schädlichkeiten.
Auch hier wird ein breites Grenzgebiet bleiben, wo es zweifel- haft sein mag, ob die Gefahr schon droht oder nur als entferntere Möglichkeit gedacht ist, ob also Überwachungsmassregeln genügen oder einfache Unterdrückung am Platze ist. Aber auch hier kommt ein Punkt, wo die erkennbare Rechtsschranke der Polizeigewalt be- ginnt und die gelindere Massregel allein zulässig, die einschneidendere rechtlich ausgeschlossen ist
O.V.G. 30. Juni 1880: Die Polizei verbietet einem der Kuppelei verdächtigen Hausbesitzer, Personen aufzunehmen, welche möglicherweise gewerbsmässige Un- zucht treiben könnten. „Es ist unzulässig, an sich erlaubte Handlungen allgemein zu verbieten, nur weil diese die Begehung von Missethaten erleichtern können“. Die nötigen
Überwachungsmassregeln
standen hier schon zur Verfügung (Stf.Pr.O. § 104 Abs. 2); dass die Polizeibehörde wegen der möglichen Polizei- widrigkeit sofort schon mehr thun wollte, verletzte den Grundsatz der Verhältnis- mässigkeit der polizeilichen Abwehr. — Eine besonders scharfe Form der Über- wachung besteht in der Umkehr des Verhältnisses durch Verbot mit Erlaubnis- vorbehalt (unten § 21).
.
3. Dadurch, dass die Abwehrmassregeln der Polizeigewalt in der angegebenen Weise sich anpassen an das Mass der Störung, gegen welche sie sich richten, erhalten sie eine gewisse Mannigfaltigkeit in der äusseren Erscheinung. Die einfache Urform: Verhinderung wird nicht nur in der Weise des Rechtsstaates in feineren Verzweigungen entfaltet, sondern es treten auch daneben Anforderungen und Auf- lagen von ganz entgegengesetzter Gestalt: der Einzelne soll positive
Leistungen
machen, die Störung beseitigen, die er bereitet hat,
Die Polizeigewalt.
Vorkehrungen treffen gegen künftige Störungen, Anzeigen, Meldungen erstatten.
Demnach ist es eine unzureichende Ausdrucksweise, wenn man die Polizeigewalt lediglich als ein System von
Verboten
erklärt;
Gebote
kommen massenhaft darin zur Anwendung. Richtig ist, dass auch in diesen polizeilichen Geboten gemäss der allgemeinen Grund- idee der Polizei immer etwas steckt, ein Ziel und Absehen enthalten ist, das sie dem wesentlich verneinenden Verbote nahe bringt. Was auch durch solche Gebote dem Pflichtigen auferlegt sein mag, darf immer nur dazu bestimmt sein, die Störung zu bekämpfen, die von ihm ausgeht oder ausgehen könnte. Das Ergebnis aller Polizeigewalt- übung ist im letzten Ende nie mehr als dies:
dass der Be- troffene nicht stört
Mit dieser Massgabe richtig:
Rosin,
Pol.Verord. S. 92: „aus dem Begriff der Polizei ist eine Einschränkung auf die Aufstellung von Verboten nicht zu ent- nehmen“. Dort wird der Fall angeführt, wo ein Angeklagter die Ungültigkeit einer die Teilnahme am Feuerlöschdienst befehlenden Polizeiverordnung daraus erweisen will, „dass die Aufgabe der Polizei zunächst nur eine negative, hindernde, ver- bietende sei“. Der Mann hatte mit seiner Grundanschauung von der Polizeigewalt vollkommen Recht. Unrecht hatte er einmal, insofern er auf der Form des Ver- botes besteht; das „Negative“ kann auch in der Form des Gebotes erscheinen. Sodann aber auch insofern, als er glaubt, die Löschdienstpflicht könne überhaupt nicht mehr auferlegt werden, wenn sie nach richtiger Auffassung heutzutage nicht mehr polizeilicher Natur ist. Davon in der Lehre von der öffentlichen Last.
.
Das ist der Prüfstein, an welchem der Umfang der Polizeigewalt stets erkennbar wird gegenüber allen anderen Arten von obrigkeit- lichen Anforderungen, die an den Einzelnen sich richten mögen. Wo etwas von ihm verlangt wird darüber hinaus, und wäre es auch wegen einer von ihm ausgehenden Störung, in Gebot oder Verbot, die Form ist gleichgültig, handelt es sich nicht mehr um Geltendmachung der allgemeinen Unterthanenpflicht, welche die Grundlage der Polizei bildet, gilt nicht mehr Polizeirecht
O.V.G. 16. Nov. 1877: Die Polizeibehörde findet im Interesse der Sicher- heit des Verkehres die Errichtung eines Zaunes an der Strasse notwendig und will die Angrenzer dazu zwingen. Missbilligung des Gerichts. Die Polizei kann nur an den „Wegebauverpflichteten sich halten“ oder, „um die Störung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit abzuwenden, die unmittelbaren Folgen einer solchen wieder zu beseitigen, an den Störer“; „nicht aber kann sie von einem Dritten die Her- stellung einer durch die veränderten Bedürfnisse des Verkehrs notwendig gewordenen Neuanlage fordern“. Da haben wir die drei Personen: der Störer ist polizeilich verpflichtet; der Dritte, d. h. der, von welchem die Störung nicht ausgeht, kann nicht in Anspruch genommen werden; der Wegebaupflichtige kann in Anspruch genommen werden, aber auf Grund der Wegelast und die ist nicht Polizei im heutigen Sinne. — Durch Polizeiverordnung der els.-lothr. Bezirkspräsi- denten war den Haushaltungsvorständen geboten worden, jeden Neuankommen-
.
§ 20. Der Polizeibefehl.
§ 20.
Der Polizeibefehl.
Befehl
ist die auf einem Abhängigkeitsverhältnis beruhende Willenserklärung zu bindender Bestimmung des Verhaltens des Unter- gebenen.
Öffentlichrechtlich
ist der Befehl, wenn das zu Grunde liegende Abhängigkeitsverhältnis das des Unterthanen gegenüber der öffentlichen Gewalt ist.
Befehle können sich auf ein besonderes Gewaltverhältnis gründen, in welchem der Betroffene zum Staate steht. Diese Befehle fallen unter den Begriff der
Anweisung,
welche eben die Geltendmachung solcher besonderer Pflichten bedeutet (vgl. oben § 8, S. 101 ff.); Dienst- befehle, Anstaltsordnungen sind Beispiele.
Andere Befehle ergehen ohne die Voraussetzung eines besonderen persönlichen Verhältnisses, aus der allgemeinen Machtvollkommenheit der öffentlichen Gewalt schlechthin. Das sind
reine obrigkeit- liche Befehle
Loening,
V.R. S. 241. Der bestimmte und kraftvolle Begriff des Befehls wird verflacht, wenn man die verschiedenartigsten Dinge unter diesem Namen zu- sammenfasst (G.
Meyer,
V.R. I S. 32) oder ihn wenigstens überall „immanent“ finden will (
Seligmann,
Begr. d. Ges. S. 29;
Bernatzik,
Rechtskraft S. 11).
.
Der Polizeibefehl ist ein solcher obrigkeitlicher Befehl der letzteren Art. Er unterscheidet sich von den anderen Arten obrigkeitlicher Befehle dadurch, dass er erlassen wird zur Geltendmachung der
all- gemeinen Unterthanenpflicht,
die gute Ordnung des Gemein- wesens nicht zu stören. Seinen
Inhalt
nimmt er daher von dieser Pflicht. Aber seine
Wirkung
beruht auf der selbständig verpflichten- den Kraft des Willens der öffentlichen Gewalt, die in ihm erscheint.
Die
Bedeutung
des Polizeibefehls ist eine doppelte.
den, den sie bei sich aufnehmen, binnen 24 Stunden der Polizeibehörde anzuzeigen. O.L.G. Colmar 31. März 1886 (Jurist. Ztschft. f. E.L. 11 S. 256) erklärt das für begründet durch die allgemeine gesetzliche Befugnis der Bezirkspräsidenten, Polizei- vorschriften zu erlassen „für die Erhaltung der öffentlichen Sicherheit“. Fran- zösischen Juristen wäre eine solche polizeiliche Anordnung bedenklich gewesen (
Trolley,
hiérarchie adm. I n. 380); sie würde auch nach unsern obigen Aus- führungen (oben II n. 2) nur geschehen können auf Grundlage einer allgemeinen Verdächtigkeit der betroffenen Haushaltungen, wie sie gegenüber dem Gewerbe- betrieb der Gast- und Logierhäuser bestehen mag. Das O.L.G. begründet sie aber als eine Hülfeleistung, welche die Verwaltung muss fordern können, um sich „die- jenige Kenntnis des Personenverkehrs zu verschaffen, welche sie zur Erfüllung der ihr in den bezeichneten Gebieten obliegenden Pflichten für notwendig erachtet“. Das ist ganz die alte Formel des Polizeistaats, vgl. oben § 4 Note 6. Heutzutage ist eine solche Lastauflegung nicht mehr in der Polizeigewalt begriffen.
Die Polizeigewalt.
Er stellt die Verbindung her zwischen jener natürlichen Grund- lage der Polizeigewalt und den Forderungen des Rechtsstaates, indem er die natürliche Pflicht in der Form einer den Regeln des Rechts- staates unterworfenen Willenserklärung zum Ausspruch bringt. Wenn jene zunächst nur allgemeine Grundsätze giebt, aus welchen die be- stimmte Pflicht im einzelnen erst zu folgern ist, so giebt ihr nun der Polizeibefehl diese
Bestimmtheit,
indem er in obrigkeitlicher Weise ausspricht, worin sie besteht, wie sie zu erfüllen sei und von wem.
Er thut das aber nicht einfach so, dass er sie nur erkennbar und unbestreitbar aufstellt, wie sie ist; vielmehr wird zugleich die Pflicht selbst
umgewandelt:
an Stelle der natürlichen Unterthanenpflicht gegenüber dem Gemeinwesen setzt er die
Gehorsamspflicht
des Angeredeten gegenüber der öffentlichen Gewalt, dem Staate, und er- öffnet damit auf den Fall des Ungehorsams die Zulässigkeit der dafür geordneten Zwangsmittel und sonstigen Rechtsnachteile.
In diesem zweiten Stück, in der Begründung der Gehorsams- pflicht, bildet der Polizeibefehl ein Mehr über die natürliche Unter- thanenpflicht hinaus, einen staatlichen Eingriff in die Freiheit und der verfassungsmässige Vorbehalt des Gesetzes findet auf ihn Anwendung.
Der oberste Satz, von dem alles ausgeht, ist danach der: kein Polizeibefehl kann gültig erlassen werden ohne
gesetzliche Grund- lage,
d. h. anders als durch Gesetz oder mit gesetzlicher Ermächti- gung
So die herrschende Meinung. Die gesetzliche Ermächtigung könnte vielleicht für bestimmte Arten von Befehlen durch alte Gewohnheitsrechtssätze ersetzt werden (
Rosin,
Pol.Verord. S. 13; vgl. oben § 10 n. 4). Wenn aber G.
Meyer,
St.R. § 178 Note 1, eine „allgemeine Berechtigung der Polizei, überall gebietend und verbietend einzuschreiten, wo dies aus Gründen der öffentlichen Wohlfahrt und Sicherheit erforderlich erscheint“, durch Gewohnheitsrechtssatz begründen will, so meint er damit in Wahrheit vielmehr ein Stück Verfassungsrecht des absolutistischen Polizei- staates, das da erhalten sein soll; wie er denn auch in V.R. I S. 78 einfach auf die „allgemeine Rechtsstellung“ der Polizei sich beruft, aus der sie solche Gewalt ziehen müsse. Ebenso
Zorn
in Annalen 1885 S. 309. Diese allgemeine Rechts- stellung ist aber eben durch die Einführung der neuen Verfassungen und den Vor- behalt des Gesetzes unter neue Bedingungen gebracht.
Zorn
in Annalen 1885 S. 309, Note 1 verweist auf die Kolonialverwaltung, wo man ja ohne gesetzliche Grundlage und ohne Gewohnheitsrechtssatz auskommen müsse. Allein dort ist die Frage da- durch gelöst, dass der Kaiser die Staatsgewalt ausübt, ohne durch verfassungs- mässige Vorbehalte des Gesetzes beschränkt zu sein. Beschränkungen entstehen erst, wenn ein Reichsgesetz für einen gewissen Gegenstand ergeht (Laband St.R. I S. 798): es ist ungefähr der Zustand, wie ihn G. Meyer auch für die Heimat behauptet.
.
§ 20. Der Polizeibefehl.
Im einzelnen entfaltet sich das Rechtsinstitut unter diesem Satze folgendermassen.
I. Der Polizeibefehl kommt zur Erscheinung in zwei
Haupt- arten:
als allgemeine Regel und als Bestimmung des Einzelfalls,
Rechtssatz
und
Verwaltungsakt
.
Beides kann in der
Form des Gesetzes
gegeben werden; nur ist dieses seiner Natur nach zur Ordnung des Einzelfalls weniger ge- eignet, wird auch im gewöhnlichen Gang der Dinge nicht leicht dazu greifen. Wie wir unter Verwaltungsgesetz ein solches verstehen, das einen Rechtssatz für die Verwaltung enthält (oben S. 119), so verstehen wir unter Polizeigesetz ein solches mit einem Rechtssatz polizeilicher Art. Es können noch andere polizeiliche Anordnungen in gesetzlichen Rechts- sätzen gegeben werden als Befehle; wenn wir von
Polizeigesetz
schlechthin sprechen, so ist ein Gesetz gemeint, welches mit seiner allgemein bindenden Kraft einen Polizeibefehl aufstellt, einen gesetz- lichen Polizeibefehlsrechtssatz.
Beides, Rechtssatz und Einzelbefehl, erscheint aber auch als Willenserklärung der vollziehenden Gewalt und zwar hier eines so gut wie das andere, auch äusserlich wohl unterschieden.
Die Verordnung als Willenserklärung eines Gliedes der voll- ziehenden Gewalt zur Ausübung der ihm übertragenen Fähigkeit, namens des Staates bindende Regeln aufzustellen, hat ihr wichtigstes Feld auf dem Gebiete der Polizei, wo sie ihrer Natur nach in Rechts- sätzen zu wirken berufen ist. Diese Rechtssätze sind hauptsächlich Befehle. Wenn wir von
Polizeiverordnung
schlechthin sprechen, so verstehen wir darunter eine solche, die einen Polizeibefehlsrechts- satz enthält.
Der Verwaltungsakt, der einen Polizeibefehl für den Einzelfall enthält, bleibt wegen der erwähnten Selbstbeschränkung des Gesetzes thatsächlich der vollziehenden Gewalt allein. Er ist als Entscheidung wie als Verfügung denkbar, thatsächlich überwiegt die Verfügung. Wenn man von
Polizeiverfügung
spricht, so versteht man dar- unter einen Verwaltungsakt mit Polizeibefehl oder auch mit Gewäh- rung oder Versagung einer Polizeierlaubnis; das letztere geht uns hier vorerst noch nicht an.
Vom Standpunkt des
Rechtsstaates
aus ist es nicht gleich- gültig, in welcher Weise diese verschiedenen Erscheinungsarten des Polizeibefehls zur Verwendung kommen.
Die Forderung ist, dass alles möglichst durch Rechtssatz, also Polizeigesetz und Polizeiverordnung bestimmt sei (oben S. 66). Verfassungsrechtlich ist es zweifellos zulässig, dass ein Gesetz Polizei-
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 18
Die Polzeigewalt.
verfügungen mit weitestem Spielraum ermächtige, um für den Einzelfall den Inhalt der polizeilichen Pflicht schöpferisch zu bestimmen und danach Gehorsam zu befehlen. Dem Rechtsstaate aber entspricht eine solche Abdankung des Rechtssatzes zu Gunsten der Willkür des Einzelaktes nicht
Richtig
Rosin,
Pol.Verord. S. 12; auch nach der von ihm gewählten Aus- drucksweise soll von Rechtsstaatswegen der polizeiliche Einzelbefehl möglichst ein konkretes Gebot sein, d. h. Anwendung der abstrakten Rechtsnorm eines Gesetzes, und nicht Individualgebot. Allzu genügsam aber scheint uns dieser Rechtsstaat zu sein, wenn es seiner Forderung auch schon entspricht, dass auf Grund von A.L.R. II, 17 § 10 im Einzelfall beliebig verfügt wird. Rosin nennt auch das noch eine „Regelung des konkreten Falles in Gemässheit jener abstrakten Gesetzesvorschrift“ (a. a. O. S. 95). Das ist offenbar eine Verwechselung des verfassungsmässigen Gesetzesvorbehalts mit den Forderungen des Rechtsstaates. Jenem würde auch genügt sein durch ein Gesetz, welches sagt: die Behörden können machen, was sie wollen; diesem aber durchaus nicht, er ist noch was mehr als Verfassungsrechts- ordnung. — Der obige Grundsatz ist sehr gut zum Ausdruck gekommen bei
Risch
in
Dollmann,
Bayr. Ges.Gebung III S. 150: es soll ausgeschlossen sein, „dass die Polizeibehörden bei ihren speciellen Verfügungen neue Normen aufstellen“; dem Einzelakt gehört nur die gebundene Durchführung der rechtssatzmässig be- stimmten Pflicht. Das ist der wahre Rechtsstaatsstandpunkt.
. Das wird wichtig, insofern in den vorgeschrittenen Rechtsgebieten die Gesetzgebung bei ihren Ermächtigungen sich da- nach richtet und jedenfalls das dem Rechtssatz etwa vorbehaltene Gebiet streng zu schützen ist gegen den Einbruch des Einzelbefehls. Daher:
1. Wo einer Behörde die besondere Ermächtigung erteilt ist, im Einzelfall zu befehlen, was polizeilich geschuldet ist, liegt darin aller- dings nicht die Verleihung der Fähigkeit zur Verordnung; denn das ist wieder eine besondere Kraft des Gesetzes, wie wir wissen (oben § 7, III n. 1). Aber auch umgekehrt, wo die Behörde zu Polizeiverordnungen ermächtigt ist, ist sie nicht von selbst befugt, die gleichen Dinge in Form des ursprünglichen Einzelbefehls zu behandeln. Der Schluss von dem Mehr auf das Weniger ist unstatthaft. Denn die Verordnung ist nicht bloss das Mehr, sondern im Sinne des Rechtsstaates und des er- mächtigenden Gesetzes auch das Bessere
So das Bayr. Recht nach Pol. Stf.G.B. v. 1861: in allen Fällen, wo die Be- hörden selbständige Befehle erlassen dürfen, zur Ausfüllung von Lücken ist die Form der Verordnung vorgeschrieben.
Edel,
Pol. Stf.G.B. S. 152 hebt den Wert- unterschied von Rechtssatz und Verfügung für die Rechtsstaatsidee trefflich hervor: „dagegen wäre es höchst bedenklich, wenn ein solcher Artikel der Polizei Gelegen- heit geben würde, durch Specialverfügungen, die sie bei gleichen Voraussetzungen an verschiedene Personen in verschiedenem Sinne erlässt, eine Rechtsungleichheit herbeizuführen.“ Vgl. auch Theorie des Franz. V.R. S. 66. — Das Preussische Recht steht noch auf dem Standpunkt, dass es der Behörde, wo sie polizeiverord-
.
§ 20. Der Polizeibefehl.
2. Man darf auch nicht glauben, den Einzelfall dadurch ein- schmuggeln zu können, dass man ihn unter Wahrung der Formen der Verordnung erlässt. Abgesehen davon, dass diese Formen, namentlich die Kundgabe durch Veröffentlichung, dazu gar nicht geeignet sind, gäbe es immer nur den äusseren Schein einer Verordnung, die in Wirklichkeit keine ist: sie beweist ja durch ihren Inhalt selbst, dass es nicht auf Ausübung des Verordnungsrechtes damit abgesehen ist; die Willenserklärung beansprucht keine allgemeine bindende Kraft zu äussern; das, weshalb gerade eine Polizeiverordnung und kein Einzelbefehl verlangt ist, hat sie also nicht. Wenn man gleichwohl von Rechtssatz und Rechtsvorschrift spricht, so ist das ein leerer Name, durch welchen das Gesetz sich nicht täuschen lässt
Eine solche Umgehung des Gesetzes scheint
Rosin,
Pol.Verord. S. 95 vorschlagen zu wollen. Er setzt den Fall, dass das Gesetz eine Bestimmung träfe, der gegenüber nur durch Polizeiverordnung Abweichendes soll bestimmt werden dürfen: „Hier müsste, wenn ausnahmsweise nur für einen einzelnen Fall der Erlass eines entgegengesetzten Verbotes oder Gebotes erforderlich wäre, die Abänderung der gesetzlichen Rechtsvorschrift begrifflich wiederum durch Rechtsvorschrift, d. h. auf dem Wege der Polizeiverordnung erfolgen“. Es giebt keinen „Weg der Polizei- verordnung“ in dem Sinne, wie es einen Weg der Gesetzgebung giebt (oben § 10 Note 9); die Abänderung für den Einzelfall ist einfach unzulässig, so lange das Ge- setz nicht abgeändert wird.
.
3. Es ist auch unzulässig, dass die zur Verordnung ermächtigte Behörde eine Verordnung erlässt, in welcher sie sich vorbehält, das was befohlen sein soll, in den Einzelfällen durch polizeiliche Ver- fügungen kund zu thun. Für diese würde also jetzt schon im voraus Gehorsam befohlen. Das wäre wohl eine echte Verordnung, gefolgt von einer echten Verfügung; aber angesichts des Zweckes, den das Gesetz damit verfolgt hat, dass es gerade eine Verordnung und keinen Einzelbefehl ermächtigen wollte, geradezu ein Streich, den man ihm spielte
Bl. f. adm. Pr. 1876 S. 289 ff.: Feuerpolizeiliche Anordnungen können nach Bayr. Pol.Stf.G.B. Art. 2 Ziff. 14 nur durch Verordnung (ortspolizeiliche Vorschrift) getroffen werden. Das ist für die Polizeibehörde unbequem. In München hat man deshalb eine ortspolizeiliche Vorschrift dahin erlassen: „die Hausbesitzer haben
.
nungsberechtigt ist, grundsätzlich frei bleibt, statt der Verordnung die Einzel- verfügung zu wählen; O.V.G. 14. März 1886 (Samml. XIII S. 395). Ausdrück- liche Gesetzesbestimmung kann natürlich auch hier die Einzelverfügung aus- schliessen;
Rosin,
Pol.Verord. S. 95. Es darf aber nicht unbemerkt bleiben, dass gleichwohl auch in Preussen, wenigstens bei den unteren Verwaltungsgerichten, schon eine
Strömnng
besteht, in solchen Fällen nur die Verordnung für zulässig zu erklären; O.V.G. 9. Juni 1877, 27. Juni 1877, 9. Juni 1884. In dieser Richtung liegt offenbar die weitere Entwicklung.
18*
Die Polizeigewalt.
In all diesen Fällen ist die Polizeiverfügung durch das einge- räumte Verordnungsrecht nicht gedeckt und, sofern sie keine andere selbständige Grundlage finden kann, ungültig.
II. Die Entstehung des Polizeibefehls vollzieht sich in Willens- bestimmung und Willenserklärung.
1. Bei der Bildung des zu äussernden Polizeibefehlswillens kommen alle die rechtlichen Schranken und Gebundenheiten in Wirk- samkeit, von welchen die staatliche Willensäusserung im Systeme des Rechtsstaates überhaupt umgeben und geordnet ist. Die naturrecht- liche Grundlage in der allgemeinen Unterthanenpflicht wird erst durch Vermittlung dieser Formen für seine Rechtsgültigkeit bedeutsam. Da- nach ist der in Form des Gesetzes erlassene Polizeibefehl schlechthin rechtlich unabhängig. Sein Zusammenhang mit der allgemeinen Unter- thanenpflicht kommt bloss insofern in Betracht, als sich danach ent- scheidet, ob er als Polizeibefehl zu betrachten ist oder als ein Befehl anderer Art.
Alle andern Fälle von Polizeibefehl finden ihre Grenze an dem Umfang der erteilten
Ermächtigung
. Nur soweit sind sie zulässig, als diese reicht. Für die
Auslegung
des Inhalts der Ermächtigung giebt die naturrechtliche Grundlage der Polizeigewalt die wesentlich- sten Anhaltspunkte, ohne welche überhaupt nicht auszukommen wäre.
Dazu kommt dann für die Polizeiverordnung nur noch die weitere Schranke, dass sie auch
im
Bereiche ihrer Ermächtigung keinem Rechtssatze höherer Ordnung widersprechen darf, nicht dem Gesetze wegen des Vorrangs des Gesetzes, aber auch nicht der Verordnung eines in der Stufenfolge der Behördenordnung höher stehenden Willens- trägers der vollziehenden Gewalt
Über dieses Rangverhältnis: Bayr. Pol. Stf.G.B. art. 10; Bad. Pol. Stf.G.B. § 24; Württemb. Pol. Stf.G.B. art. 54; Preuss. Ges. v. 11. März 1850 § 15. — Der Widerspruch mit einer von der vorgesetzten Behörde erlassenen Dienstanweisung ist für die Rechtsgültigkeit der Pol.Verord. nach aussen gleichgültig. Nach
Loening,
V.R. S. 236 Anm. 3 bestünde eine Ausnahme in Württemberg. Allein das beruht auf einem Misverständnis von
Schicker,
Pol. Stf.R. u. Pol. Stf.Verf. I S. 67 Note 3; wie aus seinen Ausführungen in
Borchers
Ztschft. XIX S. 279, S. 318 noch deutlicher hervorgeht, meint Schicker nicht eine Dienstanweisung, sondern eine polizeiliche Einzelverfügung der oberen Behörde; diese letztere soll nach ihm
.
den ihnen besonders eröffneten polizeilichen Anordnungen zur Abstellung feuer- gefährlicher Zustände in oder an ihren Gebäuden in der dafür von der Behörde festgesetzten Frist nachzukommen“. Die gleiche Fassung wäre aber für alle und jede ortspolizeiliche Vorschrift denkbar und dann hätten wir gerade denjenigen Zustand hergestellt, welchen das Pol.Stf.G.B. so entschieden verhüten wollte (vgl. oben Note 4).
§ 20. Der Polizeibefehl.
Für den polizeilichen Einzelbefehl, die Polizeiverfügung ist zu unterscheiden.
Als Verwaltungsakt ist die Polizeiverfügung gebunden an alle Rechtssätze, welche für ihren Gegenstand gegeben sein mögen, nicht bloss an gesetzliche, nicht bloss an die Verordnungen einer höheren Stufe, sondern auch an die eigenen Verordnungen und die einer unteren Stufe
Vgl. oben § 7 Note 10 u. 11. — O.V.G. 29. Okt. 1883: Die Polizeibehörde verbietet einer Kunstwollefabrik, mehr als 20 Centner Lumpen in ihren Räumen gelagert zu halten. Gleich darauf erlässt sie eine Polizeiverordnung, wonach die Lagerung von Lumpen nur in Quantitäten von mehr als 50 Centnern verboten ist. Das Gericht erklärt die letztere Bestimmung auch für massgebend gegenüber jener Fabrik: „denn der Verwaltungsrichter kann keine polizeiliche Anordnung aufrecht- erhalten, welche das von ihm anzuwendende, d. h. eben das zur Zeit des Spruches bestehende Recht verletzt.“ — Die obere Instanz steht solchen Rechtssätzen ganz ebenso gebunden gegenüber wie die untere; O.V.G. 30.Nov.1882 (Samml. IX S. 340 1): „es giebt kein generelles selbstverständliches Dispensationsrecht der Aufsichts- behörde von Baupolizeiverordnungen“.
. Sie ist ferner gebunden an Verwaltungsakte, welche für ihren Gegenstand bereits ergangen sind, sofern sie nicht zuständiger Weise gerade die Änderung oder Aufhebung eines solchen bezweckt (vgl. oben § 8, II n. 2).
Soweit sie in diesen rechtlichen Gebundenheiten handelt, kommt die naturrechtliche Grundlage der Polizeigewalt für sie nicht weiter in Frage; sie ist gedeckt durch die Bestimmung, die sie anwendet, anpasst, durchführt.
Die Polizeiverfügung kann aber daneben auch berufen sein, mit eignem Ermessen zu bestimmen, was der Unterthan soll und ihm Befehl dahin zu erteilen. Das kann geschehen zur Ergänzung des den Fall nicht vollkommen bestimmenden Rechtssatzes. Noch ent- schiedener tritt es hervor, wo das Gesetz, wie es im Rechtsstaat eigentlich nicht soll, der Behörde den ursprünglichen Polizeibefehl für ein gewisses Gebiet frei überlässt.
Da ist dann die Behörde nicht in der Lage zu thun, was sie will; die Amtspflicht bindet sie zu wählen, was dem Interesse des Staates und des Gemeinwesens am besten entspricht; vor allem aber ist sie gebunden an das, was für Inhalt, Mass und Richtung ihres Befehls aus der naturrechtlichen Grundlage der Polizeigewalt sich er- giebt. Ihr Befehl soll nur verwirklichen, was danach schon Pflicht
auch für die Verordnung der unteren Behörde bindend sein. Es handelt sich bei ihm also vielmehr um eine — gleichfalls unrichtige — Übertreibung des Grund- satzes des Vorrangs der oberen Willenserklärung nach aussen; in Wirklichkeit ist’s hier umgekehrt; vgl. folgende Note.
Die Polizeigewalt.
des Unterthanen
ist
. Auf diese Weise bekommt der Polizeibefehl auch in der Verfügung noch eine gewisse Verwandtschaft mit der Ent- scheidung (oben § 8, II n. 3). Es ist aber notwendig, sich den Unter- schied klar zu machen. Die Entscheidung ist ein Begriff, der ganz und gar dem Formalismus des Rechtsstaates angehört; ein Verhältnis ist durch Rechtssatz oder Verwaltungsakt schon rechtlich bestimmt und es wird nunmehr nur ausgesprochen und festgestellt, wie es be- stimmt ist. Die unrichtige Entscheidung ist daher immer rechtswidrig. Die naturrechtliche Unterthanenpflicht giebt eine solche Bestimmtheit des Verhältnisses nicht; die staatlichen Akte sind gerade dazu da, ihr diese Bestimmtheit erst zu geben. Daher liegt hier ein Mehr oder Weniger notwendig im Gebiet des freien Ermessens. Es sind ver- schiedene Ansichten darüber möglich und soweit das der Fall ist, steht der Polizeibefehl noch auf seiner Grundlage. Man kann ihn nicht für rechtswidrig erklären, weil man der Meinung ist, es hätte nichts oder nicht so viel oder anderes gefordert werden sollen; darin liegt hier der Gegensatz zu dem, was bei der wirklichen Entscheidung gilt. Nun giebt es überall einen Punkt, wo dieser Spielraum aufhört, wo man sagen kann: das geht über die dem Unterthanen obliegende Pflicht hinaus. Das soll dann nicht sein. Eine solche Polizeiverfügung ist aber auch rechtswidrig und zwar deshalb, weil sie dann nach der Auslegung, welche auf Grund der naturrechtlichen Pflicht der all- gemeinen gesetzlichen Ermächtigung zu geben ist, in dieser nicht be- griffen und vorgesehen war
Das preussische Recht hat mit seinen Anfechtungsklagen wegen mangelnder thatsächlicher Voraussetzungen ein treffliches Mittel zur Überwachung dieser Rechtsgrenze gegeben; oben § 14 Note 27 u. 28.
.
Der Einzelbefehl mit freiem Ermessen hat danach die nämlichen Rechtsschranken wie die Polizeiverordnung.
2. Der Polizeibefehl wird erst fertig dadurch, dass die abge- schlossene Willensbestimmung dem, welchem befohlen werden soll, erklärt wird, durch die
Kundgabe
.
Diese Kundgabe wird auf verschiedene Weise zu erfolgen haben, je nachdem der kundzugebende Polizeibefehl ein Rechtssatz ist oder ein Verwaltungsakt.
Der Rechtssatz richtet seinen Befehl an jedermann, den es an- geht, an das Publikum oder wenigstens an diejenigen einzeln nicht bezeichneten Angehörigen desselben, bei welchen seine Merkmale zu- treffen. Die Form der Kundgabe ist demgemäss die Willenserklärung gegenüber jedermann, Publikation,
Veröffentlichung
.
§ 20. Der Polizeibefehl.
Dazu ist selbstverständlich nicht nötig, dass die Willenserklärung jedem Einzelnen zu Bewusstsein komme; aber auch nicht einmal, dass sie jedem Einzelnen so nahe gebracht werde, dass er sie hätte wahr- nehmen können oder wahrnehmen sollen. Die Veröffentlichung geht immer nur darauf, dass das Wissen von der Erklärung eine Art gesell- schaftliches Gemeingut werde; wie weit der Einzelne dann wirklich daran Teil hat, ist für die Wirksamkeit der Erklärung gleichgültig. Die
natürliche
Art der Veröffentlichung lehnt sich deshalb stets an bestimmte gesellschaftliche Einrichtungen an, die geeignet sind, die Gemeinbekanntschaft, die Publizität zu vermitteln. Die Form wird durch die gesellschaftlichen Zustände, durch die Sitte bestimmt, und wenn danach verfahren ist, ist die Kundgabe gültig und wirksam, gleichviel ob der Einzelne davon berührt worden ist, oder nicht. So finden wir als genügende Veröffentlichungsarten: Verlesen in der Kirche, Bekanntmachung in besonders berufenen Versammlungen, Anschlagen an öffentlichen Orten, Austrommeln auf der Strasse, Mit- teilung durch die Presse u. s. w. Das geltende Recht ist allent- halben dazu übergegangen, an die Stelle dieser natürlichen Veröffent- lichungsarten für die Gesetze und nach und nach im Anschluss daran auch für die Verordnungen
formale
Veröffentlichungsarten zu setzen. Es werden amtliche Blätter bestimmt, Gesetzblätter, Amtsblätter u. s. w. Der Rechtssatz, welcher in diesen Blättern gedruckt er- schienen ist, gilt als gehörig veröffentlicht, ohne Rücksicht darauf, ob das Blatt nach seiner Verbreitung und nach den Gewohnheiten des Volkes geeignet ist, den Befehl zur Gemeinbekanntschaft zu bringen. Durch die Bestimmung selbst, dass die Veröffentlichung auf diese Weise gültig erfolge, werden die Unterthanen erst gezwungen, sich um das Blatt zu kümmern.
Diese Bestimmung einer formalen Veröffentlichungsart kann vom Gesetze selbst ausgehen; sie kann auch den Behörden übertragen werden. Sie stellt selbst einen besonderen Rechtssatz vor von binden- der Kraft. Die Ermächtigung dazu ist nicht von selbst enthalten in der Ermächtigung, Polizeiverordnungen zu erlassen. Denn es ist aller- dings eine Gewalt, welche damit über die Unterthanen geübt wird, zur Vorbereitung künftiger Gewaltübung, aber eben eine andere als die Polizeigewalt. Sofern also das Gesetz nichts darüber bestimmt, müssen Polizeiverordnungen in den natürlichen Veröffentlichungsarten, „in der üblichen Weise“, kundgegeben werden
Rosin,
Pol. Verord. S. 168 ff.;
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 602 ff.; Bayr. Pol. Stf.G.B. art. 11; Württemb. Pol. Stf.G.B. art. 55 u. Min.Verf. v. 9. Jan. 1872; Bad. Pol. Stf.G.B. art. 27 u. Min.Verord. 15. Sept. 1864.
.
Die Polizeigewalt.
Der polizeiliche
Einzelbefehl
ist demjenigen Unterthanen kund- zugeben, an welchen er gerichtet ist. Dies geschieht durch eine Erklärung, welche ihm gegenüber abgegeben wird, die
Eröffnung
des Befehls.
Das Interesse des Betroffenen erfordert schriftliche Mitteilung, um den Inhalt des Aktes gegenwärtig zu haben; das Interesse der Behörde geht nur auf gehörigen Nachweis der geschehenen Mit- teilung. Im Sinne des Rechtsstaates ist es zweifellos, dass schriftliche Mitteilung gemacht werde; der Unterthan muss prüfen können, was er soll, um nötigenfalls Rechtsmittel dagegen einzuwenden; das Vorbild der Justiz, die immer schriftlich mitteilt, ist auch hier massgebend. Nur für den Notfall, in dringlicher Gefahr darf münd- licher Befehl offen bleiben
Die beliebte Form der „Eröffnung zu Protokoll“ entspricht diesen Forde- rungen durchaus nicht; sie ist geradezu kennzeichnend für den büreaukratischen Polizeistaat.
.
Mangels besonderer Vorschriften muss die Eröffnung gültig in denselben Arten geschehen können, wie ausdrückliche Willenserklä- rungen in civilrechtlichen Rechtsgeschäften abgegeben werden; die Form der stillschweigenden Willenserklärung passt nicht auf den obrig- keitlichen Akt
Keine besondere Art der Kundgabe des Polizeibefehls ist die sogenannte Warnungstafel und verwandte Dinge, der Strohwisch, der die Strasse sperrt, der gemalte Radschuh oder aufgeworfene Graben (Bayr. oberpolizeil. Vorschrift v. 4. Jan. 1872 § 4 u. § 7). Der Befehl oder die Strafandrohung, die dahinter stehen, sind ihrerseits in gehöriger Weise kundgegeben, und jene Zeichen sind entweder blosse Mahnungen und Erinnerungen daran oder sie schaffen eine thatsächliche Voraus- setzung für die Anwendbarkeit jener Bestimmungen, indem sie diese Ortlichkeit als eine solche kenntlich machen, für welche sie gelten sollen. Es handelt sich also weder um eine „symbolische“ Kundgabe des Befehls, noch um eine Kundgabe an unbestimmte Personen (
Laband,
St.R. I S. 695; v.
Sarwey,
Allg. V.R. S. 29), sondern überhaupt um keine Kundgabe in dem hier behandelten Sinne.
. Die Zustellung in den Formen der C.Pr.O. ins- besondere genügt, soweit sie zugleich die Elemente einer Mitteilung enthält, wie sie auch natürlichen Rechtes wäre. Besonderheiten wie die Hinterlegung auf der Gerichtsschreiberei oder der Postanstalt (C.Pr.O. § 167) lassen sich nicht von selbst übertragen
Laband,
St.R. I S. 696, u. v.
Stengel,
Organis. S. 29, scheinen das zu übersehen.
; noch weniger die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung (C.Pr.O. § 186)
Einen Sinn hätte die Form der Veröffentlichung für die Polizeiverfügung bloss da, wo sie sich gleichlautend an eine grössere Anzahl von Personen wendet. So wäre sie denkbar bei den Vorschriften, welche nach Stf.G.B. § 361 Ziff. 6 den unter Aufsicht gestellten Dirnen gegeben werden können; das sind keine Rechts- sätze, keine Verordnungen; ein Gewaltverhältnis, das in allgemeiner Weise kund-
.
§ 20. Der Polizeibefehl.
Soweit das Gesetz eine Form vorgeschrieben hat, ist die Ein- haltung derselben Bedingung der Gültigkeit
R.G. 8. Okt. 1885 meint mit Unrecht, dass bloss beim Reichsgesetz die Vermutung bestehe, dass es keine blosse „reglementarische Ordnungsvorschrift“ habe geben wollen; das gilt von jedem Gesetz; vgl. oben § 7, III n. 2.
.
III. Die
Wirkung
des gehörig kundgegebenen Polizeibefehls besteht in einer dem Inhalt des Befehls entsprechenden Gehorsams- pflicht dessen, dem befohlen wird, d. h. in einer rechtlich erzwing- baren Pflicht, sich so zu verhalten, wie der Befehl will.
1. Diese Wirkung soll nur eintreten unter der Bedingung, dass der Befehl
rechtsgültig
ist. Die Frage, ob diese Be- dingung erfüllt und der Befehl demnach als rechtswirksam zu be- handeln sei, wird aber hier ganz anders gelöst als bei civilrecht- lichen Willenserklärungen. Es kommt nämlich darauf an, ob der Befehlende überhaupt ausgerüstet ist mit polizeilicher Befehlsgewalt dieser Art und der Befehl seiner Form und seinem Inhalt nach denk- bar ist als Ausübung dieser Gewalt. Man drückt dies so aus, dass der Befehl noch in der
allgemeinen Zuständigkeit
des Be- fehlenden gelegen sein soll.
Ist dies nicht der Fall, so ist der Polizeibefehl gerade so un- wirksam, wie das civilrechtliche Rechtsgeschäft, durch welches jemand über Rechte verfügt, die ihm nicht zustehen, er kann nur thatsäch- liche Wirkungen und nichtgewollte rechtliche Verantwortlichkeiten hervorbringen. Ist aber jene Voraussetzung gegeben, so hat der Polizeibefehl im Gegensatz zum civilrechtlichen Rechtsgeschäft die Vermutung der Gültigkeit für sich. Er ist als rechtsgültig zu be- handeln und bleibt rechtswirksam, so lange diese Vermutung nicht in gehöriger Weise widerlegt ist. So stellt sich wenigstens die Sache äusserlich dar. In Wirklichkeit handelt es sich nicht eigentlich um eine Vermutung. Richtig ausgedrückt muss es heissen: der Befehl gilt schlechthin als rechtsverbindlich und muss als solcher obrigkeit- lich durchgeführt und aufrechterhalten werden, soweit nicht
Zu- ständigkeiten zur Nachprüfung seiner Gültigkeit
be- gründet sind
Laband,
St.R. I S. 695 Note 1. Bezüglich der Verordnungen will
Laband,
St.R. I S. 609, unterscheiden zwischen formellen Erfordernissen, die jeder Nach-
.
zugebende Generalverfügungen gestattet, besteht auch nicht; folglich ist nach der herrschenden Ansicht die Einzelkundgabe erforderlich: O.V.G. 10. Nov. 1877; O.Tr. 21. Febr. 1877. — Die Bestimmung des Socialistengesetzes v. 21. Okt. 1878 § 28, wonach Ausweisungsverfügungen den Betroffenen gültig kundgegeben werden konnten durch Veröffentlichung (R.G. 19. Okt. 1880; Samml. Stf.O. II S. 348), war etwas sehr Ausserordentliches.
Die Polizeigewalt.
Der Polizeibefehl folgt hier nur einem Grundsatze des öffent- lichen Rechtes, der auf einem viel umfassenderen Gebiete zur An- wendung kommt (oben § 8 Note 7): jeder Akt der öffentlichen Ge- walt, sobald er mit dem Anspruch auf Rechtswirksamkeit nach aussen auftritt, enthält zugleich die
Feststellung und Bezeugung seiner Rechtsgültigkeit
. Die civilrechtliche Willenserklärung ist dazu ausser stande; die obrigkeitliche Willensäusserung im Polizei- staate hat es nicht nötig. Sobald aber die staatliche Willensäusserung für ihre Rechtsgültigkeit an Voraussetzungen geknüpft ist, erscheint sie auch nur mit der Feststellung, dass diese Voraussetzungen vor- handen seien, und die Kundgabe der Willenserklärung enthält von selbst die Bezeugung. Der Schluss ist einfach der: die Obrigkeit würde den Willen nicht äussern, wenn sie ihn nicht für rechtmässig hielte, also behauptet sie durch die Kundgabe seine Gültigkeit; diese Behauptung ist aber keine Privatmeinung, sondern selbst ein Akt obrigkeitlicher Natur und als solcher bindend und massgebend
Dieses Rechtsinstitut der Gültigkeitsbezeugung des obrigkeitlichen Aktes hat seine Darstellung vornehmlich gefunden in der Lehre vom Gesetz. Wer verfassungsmässig das Gesetz kundgiebt, ist zugleich berufen, das Vorhandensein der Voraussetzungen seines gültigen Zustandekommens zu bezeugen und thut das von selbst durch die Kundgabe, zu der er schreitet. Das ist die rechtliche Bedeutung der Promulgation, Ausfertigung oder wie mans nennen mag;
Laband
St.R. I S. 522 ff., S. 549 ff. Die gleiche Fähigkeit und Willensmeinung liegt aber auch bei der Kundgabe der Verordnung vor; es ist eine willkürliche Einschränkung, wenn
Laband
a. a. O. S. 609 annimmt, es solle nur „die Ordnungsmässigkeit des formellen Verfahrens au- thentisch bekundet“ werden. Der Verordnende sagt einfach: dies ist eine gültige Verordnung, ohne zu scheiden. Dass dann die von ihm bei der Verfügung be- obachteten Erscheinungen (a. a. O. S. 695 Note 1) mit demselben Rechtsinstitut zusammenhängen, hat Laband überhaupt nicht mehr beachtet.
.
Die Zuständigkeit zur Nachprüfung kann den ganzen Akt er- fassen, dann führt sie gegebenenfalls zu seiner Aufhebung (oben § 12 ff.); sie kann aber auch nur auf eine bestimmte Wirkung sich beziehen, über welche der Nachprüfende entscheiden soll; dann wird ihm diese im Falle der Ungültigkeit versagt werden können. Den Hauptfall bildet die Versagung der Straffolge durch das Polizeistraf- gericht (oben § 16, III und unten § 22, III).
prüfung entzogen, und materiellen Voraussetzungen, also insbesondere der Frage der ausreichenden gesetzlichen Grundlage, die stets nachzuprüfen wären. Dagegen mit Recht
Jellinek,
Ges. u. Verord. S. 394 Note 43. Es kann sich auch bei der Verordnung zunächst nur um die Frage handeln, „ob die Behörde an sich zum Erlass solcher Verordnungen ermächtigt ist.“ Ist diese bejaht, so kommt es darauf an, inwieweit Zuständigkeiten zur genaueren Nachprüfung der Rechtsgültigkeit ge- ordnet sind. „Notwendig“ ist in dieser letzteren Beziehung nichts.
§ 20. Der Polizeibefehl.
Immer bleibt einstweilen, bis ein solches Nachprüfungsrecht dazu gelangt ist, seinen Einfluss zu üben, die Gültigkeitsbezeugung auch für den ungültigen Polizeibefehl bestehen und ist so lange auch der ungültige Polizeibefehl als rechtswirksam zu behandeln.
2. Die Kraft der Gehorsamspflicht, welche der Polizeibefehl er- zeugt, äussert sich in den
Folgen,
welche der Ungehorsam recht- mässig nach sich zieht. Diese Folgen sind einesteils der Polizeizwang zur Überwindung des Ungehorsams und Herstellung des befehls- gemässen Zustandes, andererseits die Polizeistrafen, welche dem Un- gehorsamen ein Übel zufügen, weil er nicht gehorcht hat.
Die Zumutung eines bestimmten Verhaltens, deren Missachtung solche Rechtsfolgen nicht begründet, die also eine rechtlich wirksame Gehorsamspflicht nicht erzeugt, ist kein Befehl, sondern nur der Schein eines solchen
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 613: „Wirklicher Befehl aber ist nur der, hinter dem der Zwang steht.“ Der Zwang in diesem allgemeinen Sinne braucht nicht notwendig Polizeistrafe zu sein. Deshalb ist es unrichtig, wenn man Polizei- gesetz und Polizeistrafgesetz, Polizeiverordnung und Polizeistrafverordnung als voll- kommen gleichbedeutend behandelt und insbesondere die Strafandrohung als wesent- lich zum Begriff der Polizeiverordnung gehörig ansieht; G.
Meyer,
St.R. § 160;
Rosin,
Pol.Verord. S. 38; derselbe in Wörterbuch II S. 279. Richtig
Risch
in
Dollmann,
Bayr. Ges.Gebung III, III S. 147.
.
Nach zweierlei Richtung sind solche
falsche Befehle
hier auszuscheiden.
Auf der einen Seite steht die Aufforderung, welche eine Behörde an jemanden ergehen lässt, dies oder jenes zu thun, nach welcher im Falle der Nichtbeachtung keinerlei Zwang oder Nachteil dem Auf- geforderten zugefügt werden soll oder kann, die blosse
Einladung
Risch
in
Dollmann,
Bayr. Ges.Gebung III, III S. 162.
. Es mag darauf gerechnet werden, dass der Angeredete aus gutem Willen, aus Bürgertugend der Obrigkeit gefällig sei. Thatsächlich reicht das ja auch vielfach aus und darum konnte das Gesetz in minderwichtigen Fällen es der Behörde überlassen, sich auf solche Weise mit den Einzelnen zu verständigen, anstatt Ermächtigung zur Auferlegung von Zwangspflichten zu geben; oder die Behörde macht freiwillig zunächst einmal einen Versuch in dieser gütlichen Weise, bevor sie prüft, ob sie ernstere Mittel besitzt und anwenden soll, den Zweck zu erreichen
Die Hauptbeispiele geben polizeiliche Anfragen, Ersuchen um Auskunft, auch um persönliches Erscheinen auf den Amtsstuben zu solchem Zweck. Etwas sehr Merkwürdiges hat R.G. 30. Sept. 1880 in einem elsass-lothringischen Fall aus diesem Verhältnis gemacht. Ein Rechtsanwalt hatte aus Anlass eines besonderen
.
Die Polizeigewalt.
Umgekehrt kann es sein, dass eine amtliche Aufforderung, zu thun oder zu lassen, nach bereits begründeter Gehorsamspflicht und begonnenem Ungehorsam ergeht, um diesem ein Ende zu machen. Das ist dann kein Befehl, sondern eine
Mahnung
. Sie hat die Be- deutung, auf die ungünstige Rechtslage, in welcher der Gemahnte sich befindet, und deren Folgen aufmerksam zu machen. Sie verbindet sich in gleicher Weise wie mit dem Ungehorsam mit jedem Zustand der Polizeiwidrigkeit, der nachteilige Folgen nach sich zieht, Polizei- strafe oder unmittelbare Gewalt. Unter Umständen wird sie von rechtlicher Bedeutung, insofern das Gesetz die Verwirklichung der nachteiligen Folgen, also des Zwangs oder der Strafe erst zulässt unter der Bedingung, dass noch eine Mahnung fruchtlos ergangen sei. Diese Mahnung bedarf keiner gesetzlichen Grundlage; sie hat nichts Rechts- geschäftliches an sich, sondern ist reine Thatsache; sie ist kein Ver- waltungsakt und braucht nicht von einer mit Befehlsgewalt aus- gerüsteten Behörde auszugehen, überhaupt nicht von einer Behörde; die untergeordneten Hülfs- und Vollstreckungsbeamten sind es haupt- sächlich, von welchen solche Mahnungen erteilt werden; die Formen der Eröffnung des Polizeibefehls sind nicht darauf anwendbar. Zeichen aller Art dienen ihr formlos als Ausdrucksmittel
Beispiele oben Note 12. — Der Begriff des Befehls als eines obrigkeitlichen Aktes, der ein öffentlichrechtliches Rechtsverhältnis erzeugt, ist erst im Zusammen- hang des Rechtsstaats zur scharfen Ausprägung gelangt. Für das ältere Staats- wesen war kein Anlass, feiner zu unterscheiden: Befehl ist da jede Aufforderung eines Mannes in des Königs Dienst, auf deren Nichtbeachtung Gewaltanwendung folgt. Gendarmen, Schutzleute, Schildwachen, Forstschutz-, Zoll- und Steuerpersonal, alles „befiehlt“ in diesem Sinne. Heutzutage sind das alles Mahnungen, Drohungen; befehlen kann nur die Behörde. Doch klingt die ältere Auffassungsweise noch häufig durch. So in C.C.H. 12. Febr. 1870 (J.M.Bl. S. 102), wo die Aufforderung
.
Falles in die Zeitung geschrieben: man solle künftig auf solche Vorladungen zur Auskunfterteilung gar nicht mehr erscheinen, man sei nicht dazu verpflichtet. Das Reichsgericht sieht darin eine strafbare Aufforderung zum Ungehorsam im Sinne von Stf.G.B. § 110. Die Polizeibehörden, sagt es, sind zuständig, Personen, welche Auskunft erteilen können, über polizeilich interessierende Angelegenheiten zu ver- nehmen, also müssen sie dieselben auch auf ihre Bureaux vorladen können, also sind diese verpflichtet zu erscheinen. Das ist natürlich einfach wieder die Folge- rungsweise des Polizeistaates, der in Elsass-Lothringen längst nicht mehr besteht. Das Reichsgericht verhehlt sich nicht, dass diese Pflicht in keiner Weise erzwing- bar, insbesondere die „Befugnis zwangsweise zu sistieren“ nicht anzunehmen ist; auch Bestrafung wegen Nichterfüllung ist ausgeschlossen. Das hindert aber nicht, es für zutreffend zu erklären, dass wenigstens eine „staatsrechtliche Pflicht zum Erscheinen“ vorliegt. Wir fürchten sehr, dass im Geiste des Reichsgerichts die staatsrechtliche Pflicht des Unterthanen eine mehr moralische und den Gegensatz zu einer echten ordentlichen Rechtspflicht bedeuten soll.
§ 20. Der Polizeibefehl.
3. Der Polizeibefehl schafft ein Rechtsverhältnis nur zwischen dem Staat und dem Unterthanen, welchem befohlen wird, die Gehor- samspflicht. Auf die Verhältnisse zwischen diesem und anderen Unter- thanen äussert das mittelbar seine Wirkung, insofern etwa die andern Vorteil daraus haben oder ihnen gegenüber civilrechtliche Verpflichtungen nicht erfüllt werden können. Aber das ist zunächst nur reine That- sache, sofern nicht das Gesetz selbständige rechtliche Wirkungen auch in diesem Verhältnisse daran knüpft (oben § 11, IV n. 4), die dann aus dem Kreise unserer Betrachtung herausfallen.
IV. Der erlassene Polizeibefehl kann auf verschiedene Weise wieder
endigen,
d. h. seine Wirksamkeit verlieren. Die Endigungs- gründe sind:
1. Die
Zurücknahme
und die
Aufhebung
. Erstere kann bei allen Arten von Polizeibefehlen geschehen in der Form, in der sie erlassen sind. Die
Aufhebung
durch die höhere staatliche Willens- äusserung gilt bloss für Polizeiverordnungen und Polizeiverfügungen, nicht für Polizeigesetze. Sie kann
folgeweise
geschehen durch die Anordnung einer höheren Stufe, mit welcher der Befehl nicht verein- bar ist: das Gesetz hebt widerstreitende Verordnungen auf, die obere Verordnung die untere, soweit sie entgegensteht, die höhere Polizei- verfügung in gleicher Weise die niedere. Die Aufhebung kann aber auch
selbständig
geschehen. Dafür hat sowohl die Verordnung als die Verfügung eine Zuständigkeitsordnung, die mit der der Zu- ständigkeit zu eignen höheren Polizeibefehlen in Verordnung oder Verfügung nicht notwendig zusammenfällt; Aufsichtsbehörden, Ver- waltungsgerichte sind bestellt mit der Befugnis aufzuheben, ohne die Befugnis, selbst zu befehlen.
Dabei kommt es nun darauf an, ob die Aufhebung nur erfolgt, weil die aufhebende Behörde anders will, also mehr in der Art der Aufhebung, die nur folgeweise geschieht, oder ob sie stattfindet, weil die Verordnung oder Verfügung als rechtsungültig angesehen wird. In beiden Fällen besteht der Befehl für die Zukunft nicht mehr. Im letzteren Fall ist aber seine Rechtswirksamkeit auch für die Vergangen- heit verneint. Auch im ersteren Falle können mit dem Befehl bereits ein- getretene Wirkungen und Folgen desselben rückgängig gemacht werden,
des Polizeisergeanten, von einem polizeiverordnungswidrigen Beginnen abzulassen, als „Gebot“ und „polizeiliche Verfügung“ behandelt wird. Auch der von
Laband,
St.R. I S. 695, als Beispiel angeführte „mündliche Befehl“ des Schutzmanns, welcher einen Hausbesitzer zur Reinigung des Strassenpflasters auffordert, ist kein Befehl, sondern Mahnung und Drohung mit Strafanzeige. Dass der ehemalige Unteroffizier dabei im Befehlstone spricht, ist juristisch nicht massgebend.
Die Polizeigewalt.
soweit es dem Willen des Aufhebenden entspricht. Im zweiten Fall sind sie selbstverständlich rückgängig gemacht und darüber hinaus kommen Entschädigungsansprüche und Haftungen für das Geschehene in Frage
Rosin,
Pol.Verord. S. 199 ff., meint: im Falle der Rechtsungültigkeit könne von einer Ausserkraftsetzung der Verordnung nicht die Rede sein; „denn was rechtlich nicht in Kraft getreten ist, kann rechtlich auch nicht wieder ausser Kraft gesetzt werden“; es sei also bloss der äussere Schein, der zweckmässigerweise be- seitigt werde. Zustimmend
Seydel,
Bayr. St.R. III S. 594 Anm. 4. Allein auch die ungültige Verordnung ist in Kraft und Wirksamkeit, solange und soweit ihr nicht ein Nachprüfungsrecht entgegentritt; die Ausserkraftsetzung bedeutet also weit mehr als eine blosse Aufklärung, die gegeben wird.
.
2. Der
Wegfall des Gegenstandes
ist ein Endigungsgrund, welcher der Polizeiverfügung eigentümlich ist. Polizeigesetz und Polizeiverordnung bestimmen ihren Gegenstand durch den allgemeinen Begriff, der nicht untergeht; nur seine Anwendungsfälle wechseln. Die Polizeiverfügung dagegen hat ihren einzelnen Fall, an welchem sie hängt und mit dessen Erledigung sie verschwindet.
Unter Umständen kann die Erledigung schon sofort gegeben sein durch die Gehorsamsleistung, wo nämlich nur das Gebot einer ein- maligen Handlung in Frage ist. Regelmässig bezwecken Gebote wie Verbote die Herstellung eines dauernden Zustandes und die Aufrecht- erhaltung desselben und wirken so lange fort, als dieser noch gestört werden kann.
Alle Verfügungen knüpfen aber ihre Befehle an eine bestimmte Seite der Lebensbeziehungen einer bestimmten Person. Der Gegen- stand mag etwas sein, was dem, welchem befohlen wird, als
persön- liche Eigenschaft
anhängt: dann endigt der Einzelbefehl späte- stens mit dessen Tode. Es kann aber auch ein
trennbares Lebens- verhältnis
der Gegenstand sein, ein Besitz, ein Unternehmen, ein Gewerbe: dann endigt der Polizeibefehl, sobald dieses Lebensverhält- nis von dieser Person getrennt wird. Es ist gleichgültig, wie die Trennung erfolgt. Der Besitz kann einfach zerstört, das Gewerbe aufgegeben sein; der Befehl, der sich daran geknüpft hatte, erlischt. Wenn dieselbe Person später das Haus wieder aufbaut, das Ge- werbe neu beginnt, so gilt der alte Befehl nicht für das neue Unter- nehmen. Es muss erforderlichen Falles ein neuer Befehl gleichen Inhalts dafür gegeben werden.
Das trennbare Lebensverhältnis kann auch auf andre übergehn; der Befehl erlischt und geht nicht etwa auf die Nachfolger mit über. Die Geschäftsübernehmer, die Hauskäufer treten nicht ein in die ihrem
§ 21. Die Polizeierlaubnis.
Rechtsvorgänger mit Rücksicht auf diesen Besitz auferlegten Gehor- samspflichten; diese sind rein persönlicher Art. Auch wenn die neuen Geschäftsinhaber oder Hausbesitzer die Erben dessen sind, der den Befehl erhielt, ist es nicht anders
O.V.G. 19. Mai 1877 (Samml. II S. 358) scheint eine Übertragung der Ge- horsamspflicht auf den Nachfolger in dem Unternehmen, das der Befehl betraf, im Falle der mala fides beim Erwerbe für denkbar zu halten. — Wegen der Aus- nahme, die sich im Zusammenhang mit der Polizeierlaubnis ergiebt: unten § 21 Note 24.
. In Wahrheit geht ja auch der rechtssatzmässige Polizeibefehl nicht von dem ursprünglich Verpflichte- ten auf dessen Erben und Rechtsnachfolger über, sondern entsteht nur jedesmal neu bei dem, der seine allgemeinen Merkmale bietet.
§ 21.
Die Polizeierlaubnis.
Der Polizeirechtssatz kann grundsätzlich von der Polizeiverfügung nicht durchbrochen werden; sie ist unfähig zu gestatten, was er ver- bietet, zu verbieten, was er erlaubt.
Gesetz und Verordnung können aber, indem sie ihre Polizei- befehlsregel aufstellen, der Polizeiverfügung Ermächtigung erteilen, für den Einzelfall eine Ausnahme davon zu bewilligen. So entsteht das
Polizeiverbot mit Erlaubnisvorbehalt
Statt des Ausdrucks Erlaubnis finden wir häufig in gleichem Sinne gebraucht die Ausdrücke Genehmigung, Gestattung, Zustimmung, auch Konsens (Baukonsens) oder sonst irgend ein mehr oder weniger farbloses Fremdwort. — Das Wort „Approbation“ bedeutet die obrigkeitliche Feststellung, dass bei jemandem diejenigen persönlichen Fähigkeiten vorhanden sind, welche für die Ausübung einer gewissen Erwerbsthätigkeit verlangt werden. Wenn diese Thätigkeit andernfalls unter Polizeiverbot gestellt ist, kann die Approbation zugleich die Polizeierlaubnis be- deuten. Die Approbation kann aber auch bloss die Befugnis verleihen, sich bei Ausübung eines Beruss mit einem gewissen Titel zu bezeichnen, oder die Fähigkeit, mit amtlichen Aufträgen betraut zu werden (Arzt). Das geht dann über den Be- reich unseres Rechtsinstituts hinaus. Vgl. darüber G.
Meyer,
V.R. I S. 394. Für einzelne Dinge führt die entsprechende Polizeierlaubnis wieder ganz besondere Namen: so die Hengst- und Stierkörung, welche eine Polizeierlaubnis für den Be- sitzer bedeutet (G. Meyer, V.R. I S. 336, 337). Eine verschämte Polizeierlaubnis, die sich absichtlich nicht so nennt, bietet die Sittenpolizei (Wörterbuch II S. 456). — Diese Verschiedenheiten des Ausdrucks sind meist unschädlich. Dagegen ist es sehr zu beklagen, dass sich aus einer Zeit, wo man noch keinen Anlass hatte, die Rechtsinstitute scharf zu scheiden, das Wort
Konzession
als gleichbedeutend mit Polizeierlaubnis erhalten hat und fast allgemein auch in diesem Sinne ge-
.
Die Polizeigewalt.
Die ganze Lehre muss davon ausgehen, dass ein derartiges Polizei- verbot durch den Zusammenhang mit der in Aussicht genommenen Erlaubnis schon in sich selbst eine besondere rechtliche Art bekommt.
Das Polizeiverbot mit Erlaubnisvorbehalt wendet sich gegen solche Lebensäusserungen, welche nicht unbedingt als störend für die gute Ordnung des Gemeinwesens angesehen sind, welche aber störend werden können je nach der Person, von der sie ausgehen, nach der Art und Weise, wie das Unternehmen begründet, eingerichtet und ge- führt wird. Darum wird an den
Beginn
der Thätigkeit das Erfordernis einer Prüfung gestellt: es soll gar nicht angefangen werden, ohne dass diese Prüfung vorgenommen worden und günstig ausgefallen und darüber obrigkeitliche Feststellung gemacht ist. Diese Feststellung ist enthalten in der Erlaubnis, welche von dem Verbot entbindet. Es handelt sich bei dem Ganzen um eine Verwendung der Form des Verbotes zu einer jener
Überwachungsmassregeln
gegen mög- liche Gefährdung (oben § 19 S. 269). Das Verbot trifft auch Dinge, welche an sich gar nichts polizeiwidriges wirklich enthalten; und der im Widerspruch damit geschaffene Zustand unterliegt seinen Wirkungen lediglich wegen der
rechtlich fehlerhaften Art seines Ent- stehens
Das wird von Wichtigkeit für die Verjährung des etwa damit begangenen Polizeidelikts und für die Zurücknahme der Polizeierlaubnis (unten III). Aber auch im Falle einer Änderung der Gesetzgebung, wodurch bisher freie Unter- nehmungen unter Erlaubnisvorbehalt gestellt werden: die bereits vorgefundenen, also fehlerfrei ins Werk gesetzten Unternehmungen werden naturgemäss von dem Verbote nicht getroffen. Die Frage hat ihre Behandlung gefunden bei den neuen Polizeierlaubnisvorschriften der Gewerbeordnung. „Zum Betriebe Berechtigte“ im Sinne von Gew.O. § 1 Abs. 2 sind nur, die im gegebenen Augenblick rechtmässiger- weise ein Gewerbe in Betrieb hatten, nicht wie
Rehm,
a. a. O. S. 51 Anm. 2 meint: die damals die Möglichkeit gehabt hätten, ein solches Gewerbe in Betrieb zu nehmen, also bei freien Gewerben alle damals lebenden Deutschen. Richtig
Seydel,
Gew.Pol.R. S. 25;
Landmann,
Gew.O. S. 21; O.V.G. 1. Mai 1882; V.G.H. 9. Mai 1882.
.
Das Rechtsinstitut entfaltet sich stufenweise, wie folgt.
I. Das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ist ein Rechtssatz mit
zwei verschiedenen Stücken
. Davon lautet das eine, das Verbot selbst, überall gleichmässig: das bezeichnete Unternehmen soll nicht ins Werk gesetzt werden. Der Erlaubnisvorbehalt kann dagegen sehr verschieden gestaltet sein, je nach dem grösseren oder geringeren Spielraum, welcher der Willensentschliessung der Behörde dabei ein-
braucht wird. Die Konzession oder Verleihung ist aber ein ganz bestimmtes, wohl abgegrenztes Rechtsinstitut von ganz anderer Art als die Polizeierlaubnis;
Rehm,
Rechtliche Natur der Gewerbekonzession S. 80.
§ 21. Die Polizeierlaubnis.
geräumt wird: vom völlig freien Ermessen geht das bis zur einfachen Anwendung der rechtssatzmässigen Bestimmung auf den Einzelfall
Eine Musterkarte von verschiedenartigen Bestimmungen der Erlaubnis- erteilung, wonach sie geschehen muss, geschehen kann, nicht geschehen darf, giebt Gew.O. § 55 ff. bezüglich des Gewerbebetriebs im Umherziehen.
. Auch dieses Äusserste, die notwendige Erlaubniserteilung, ist nicht gleichbedeutend mit einer einfachen Anerkennung der Freiheit; vor die Ausübung der Freiheit ist die Erfüllung einer Formalität gesetzt, die Erwirkung der Erlaubnis, zur Feststellung, dass wirklich der Fall der Freiheit hier vorliegt.
1. Das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt
entsteht
durch Gesetz oder Verordnung. Für die letztere allein kommt die Frage in Be- tracht, inwiefern sie rechtlich zulässigerweise von dieser Form Ge- brauch machen kann. Die Grenzen sind ihr durch das Gesetz, von welchem sie ihr Recht ableitet, möglicherweise ausdrücklich gesteckt, jedenfalls sind sie als stillschweigend darin enthalten anzusehen nach dem Massstab, den die naturrechtliche Grundlage der Polizeigewalt auch dieser besonderen Art von Massregel gegenüber für die Auslegung des ermächtigenden Gesetzes liefert.
Es handelt sich bei dieser Art von Verbot um eine Über- wachungsmassregel. Also ist Voraussetzung dafür nicht die Polizei- widrigkeit, sondern die Möglichkeit einer solchen, die Gefahr der Störung, die in dem betreffenden Unternehmen liegt. Was in dieser Beziehung verdächtig ist, das lässt sich nicht abgrenzen. Aus welcher Art von Lebensäusserung können sich nicht Störungen ergeben? Es besteht nur eine Gradverschiedenheit. Andererseits ist aber das Ver- bot mit Erlaubnisvorbehalt die schwerste Art von Eingriff in die Freiheit, der um der blossen Überwachung willen gemacht werden kann, und um so schwerer, je mehr die Entbindung vom Verbote, die Erlaubniserteilung in das freie Ermessen gestellt ist. Bei diesen Gegensätzen muss die den Äusserungen der Polizeigewalt innewohnende Bedingung der
Verhältnismässigkeit
wirksam werden. Ein ge- wisser Grad von Gefährlichkeit, entsprechend der Schwere der Mass- regel, ist von dem ermächtigenden Gesetze stillschweigend voraus- gesetzt. Die Abwägung ist der verordnenden Behörde überlassen; aber eine offenbare Überschreitung dieses Masses überschreitet auch das Mass der Ermächtigung, und eine derartige Verordnung müsste als rechtsungültig angesehen werden
Einen Fall dieser Art hatte O.V.G. 14. Juni 1882 (Samml. IX S. 370) zu beurteilen. Die Errichtung von Bauten kann unter Polizeierlaubnis gestellt werden, um die Wahrung gewisser polizeilicher Interessen zu sichern. Eine Polizeiverord-
.
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 19
Die Polizeigewalt.
2. Die
Wirkung
des Verbotes mit Erlaubnisvorbehalt ist wieder eine doppelte, entsprechend seinen zwei Stücken.
Das Verbot, allgemein gehalten wie es ist, schafft ein gleich- mässiges
Hindernis
für das darin bezeichnete Unternehmen, die Pflicht für jedermann, den es betrifft, ein derartiges Unternehmen ohne weiteres nicht ins Werk zu setzen. Die Möglichkeit und selbst die rechtliche Notwendigkeit der daneben in Aussicht gestellten Er- laubnis vermindert die Kraft des Verbotes in keiner Weise, solange die Erlaubnis nicht wirklich erteilt ist. Das Verbot ist formell. An seine Übertretung knüpfen sich unbedingt die Folgen des Ungehorsams.
Der Erlaubnisvorbehalt seinerseits begründet eine
Zuständig- keit
der Behörde, für den Einzelfall das Verbot aufzuheben. Die Wirkungen für den Unterthanen, den es angeht, sind abhängig von der Art, wie der Rechtssatz die Voraussetzungen der Erteilung der Erlaubnis bestimmt.
Soweit diese dem freien Ermessen der Behörde überlassen ist, bedeutet der Vorbehalt für ihn immer nur eine Möglichkeit, eine Aussicht, welche je nach der Umgrenzung der zu erwägenden Rück- sichten und der äusserlichen Sachlage eine grössere oder geringere Wahrscheinlichkeit der Erfüllung haben mag. Von einem Recht ist keine Rede. Es kann aber auch der Fall, in welchem die Erlaubnis zu gewähren ist, von dem Rechtssatze so genau bestimmt sein, dass die Behörde, welche sich darüber auszusprechen hat, nur ausspricht, was der Rechtssatz schon will, ihr Akt hat die Natur einer Ent- scheidung. Die Form, in welcher der Ausspruch so gebunden wird, kann die sein, dass der Rechtssatz sagt: die Erlaubnis muss in den und den Fällen erteilt werden; oder die, dass es heisst: die Erlaubnis darf nur in den und den Fällen verweigert werden. Die Gebunden- heit wirkt dann wie alle rechtssatzmässige Gebundenheit zu Gunsten des Beteiligten, sie besteht ihm gegenüber. Er kann sich darauf berufen und sie für sich geltend machen, um die Erlaubnis zu er- wirken. Dieser Anspruch auf die obrigkeitliche Handlung hat die Natur eines
subjektiven öffentlichen Rechtes
in dem oben (§ 9, IV n. 1) festgestellten Begriffe.
nung behielt aber der Behörde vor, den zu erlaubenden Bau nach Höhe und sonstigen Einzelheiten jedesmal frei zu bestimmen. Das Gericht äussert Bedenken, „ob nicht schon das schrankenlose Ermessen, welches danach die Behörde für die in jedem einzelnen Falle zu erteilende Bauvorschrift sich selbst beilegt, der Rechtsgültigkeit der Verordnung grundsätzlich entgegensteht“. Dieser Zweifel erklärt sich einzig aus den obigen Grundsätzen; der Erlaubnisvorbehalt war allzu scharf.
§ 21. Die Polizeierlaubnis.
II. Ein Ausspruch über die Erlaubnis wird von der Behörde thatsächlich nur gegeben werden auf
Gesuch
desjenigen, für welchen die Erlaubnis wirken soll. Es wird aber auch angenommen werden müssen, dass dieses Gesuch die rechtliche Bedingung des Aktes ist. Das Gesetz pflegt diese Bedingung nicht ausdrücklich zu stellen; sie ist stillschweigend in den gebrauchten Worten Erlaubnis, Genehmigung, Zustimmung, Bewilligung und ebenso in dem Wort Versagung ent- halten. Ohne das Gesuch wäre der Akt ungültig. Das bedeutet nicht, dass er unwirksam sei, sondern nur, dass er wieder aufgehoben werden soll, wie wir das oben in der Lehre vom Befehl (§ 20, III n. 1) aus- geführt haben.
Der Ausspruch kann auf Versagung oder Erteilung der Erlaubnis lauten oder auf Erteilung mit Bedingungen.
1. Die
Versagung
der Erlaubnis bedeutet die Aufrechterhaltung des Verbotes für den Einzelfall. Dieses Verbot will den Einzelfall nicht unbedingt und endgültig treffen; durch den versagenden Ver- waltungsakt wird es erst dahin bestimmt. Daher ist dieser als ein Eingriff in die Freiheit des Unterthanen anzusehen, der als solcher auf seine gesetzliche Grundlage zu prüfen ist, wie ein Befehl
O.V.G. 17. Dez. 1881 (Samml. IX S. 402) 16. Febr. 1885 (Samml. XII S. 365).
. Die Versagung ist rechtsgültig, wenn nach dem Sinne des Rechtssatzes das Verbot für diesen Fall aufrechterhalten werden soll oder die Auf- rechterhaltung dem Ermessen der Behörde überlassen ist.
Die Versagung ist aber auch nur soweit ein Eingriff, als sie das Verbot aufrechterhält. Sie hat keine selbständig verbietende Kraft. Sie entscheidet auch nicht darüber, ob das Verbot diesen Einzelfall wirklich erfasst; trifft dies nicht zu, so ist die Erlaubnisverweigerung rechtlich bedeutungslos
O.V.G. 3. Okt. 1888 (
Reger,
IX S. 387).
.
2. Die Erteilung der Erlaubnis macht das allgemeine Verbot un- wirksam für diesen Fall und stellt für ihn die Freiheit her, wie sie ohne das Verbot bestünde.
Sie wirkt nur gegen
dieses
Verbot. Der Empfänger erhält also durch die Erlaubnis keine Sicherheit gegen polizeiliche Eingriffe, welche auf selbständiger Grundlage, unabhängig von diesem Verbote gemacht werden können. Einen gewissen Vorteil hat er gleichwohl dadurch voraus vor demjenigen, dem für sein Unternehmen überhaupt niemals ein Verbot entgegengestanden war. Der Rechtssatz, welcher das Verbot enthielt, hat sich seiner Materie
bemächtigt
der Art,
19*
Die Polizeigewalt.
dass dieselbe durch Verwaltungsakt nicht in Widerspruch mit ihm ge- ordnet werden kann. Zu der Ordnung, welche er auf solche Weise festlegte, gehört aber auch die auf seiner besonderen Grundlage er- teilte Erlaubnis. Die gleichen polizeilichen Gesichtspunkte, welche das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zur Geltung gebracht hat, können deshalb gegen das erlaubte Unternehmen nicht noch einmal selb- ständig durch Einzelbefehl geltend gemacht werden; sie sind durch jenes Verbot erschöpft. Stellt sich das Bedürfnis eines solchen Ein- griffes nachträglich heraus, so ist jenes Verbot allein dafür noch da, und das einzige Mittel, den Eingriff zu machen, besteht darin, es wieder in Bewegung zu setzen, d. h. in der Zurücknahme der Er- laubnis. Diese hat aber wieder ihre eigenen Voraussetzungen (unten III)
O.V.G. 7. Juni 1879: Eine Erlaubnis zum Betrieb des Wirtschaftsgewerbes war erteilt worden. Es ist unzulässig, neue Anforderungen in Bezug auf das Lokal nachträglich zu machen. „Sonst würde die Sicherheit, welche der Konzessioniert
e
nach dem Willen des Gesetzes dadurch erlangen sollte, dass ihm die Erlaubnis nur auf dem in § 53 Gew.O. bezeichneten Wege wieder entzogen werden kann, illusorisch werden“. Gegenstück in O.V.G. 9. Jan. 1884 (Samml. XI S. 370): Bau- erlaubnis für einen Spiritusspeicher erteilt, nachher Benutzung verboten; die Frage der Gefährlichkeit der Ware war in jener Erlaubnis wie in dem Verbot, von welchem sie entband, nicht berührt, während bei der Wirtschaftserlaubnis die Lokalfrage mit behandelt war. Deshalb lag hier, wie das Gericht es ausdrückt, „ein Verzicht auf nachträgliche Geltendmachung dessen, was das öffentliche Interesse verlangt“, nicht vor.
.
Diese Beschränkung der zulässigen Einzelbefehle wird um so wichtiger sein, in je weiterem Umfange das gegebene Recht sonst im allgemeinen die Möglichkeit zu solchen gewährt. Im Zusammenhange mit der grösseren oder geringeren Festigkeit der erteilten Erlaubnis gegen Zurücknahme entsteht damit für den Unternehmer ein gewisser Zustand rechtlicher Gesichertheit gegenüber der öffentlichen Gewalt. Wenn dieser für das Interesse des Einzelnen seinen Wert hat, so ist er deshalb noch nicht gleichbedeutend mit einem subjektiven Rechte. Die Erlaubnis bedeutet nur die
Wiederherstellung der Freiheit,
sie hat keinen eigenen Inhalt. Sie giebt dem Empfänger nichts Neues hinzu zu dem, was er ohne diese hat. Mit der Auf- hebung des Verbotes entsteht allerdings für ihn die Möglichkeit der Verwertung der vorhandenen Kraft und des vorhandenen Vermögens in der gegebenen Richtung. Er füllt den durch die Erlaubnis ent- stehenden Spielraum aus mit Vermögenswerten und diese sind Dritten gegenüber geschützt, wie Vermögenswerte überhaupt geschützt sind, um ihrer selbst willen, nicht um der Erlaubnis willen.
§ 21. Die Polizeierlaubnis.
Die Erlaubnis beseitigt das Verbot
für diesen Fall
. Es ist ein bestimmtes Unternehmen, welches für zulässig erklärt wird. Wird ein anderes an die Stelle gesetzt, so wirkt für dieses die Erlaubnis nicht. Tritt nur eine Erweiterung oder teilweise Änderung ein, so bleibt die alte Erlaubnis bestehen für das entsprechende Stück des Thatbestandes, soweit es
ausscheidbar
ist. Wenn für das Neue, was hinzukommt, wieder eine Erlaubnis eingeholt werden muss, so kann bei dieser Gelegenheit nicht auf die bereits erteilte Erlaubnis zurückgekommen werden, anders als unter den besonderen Voraus- setzungen der Erlaubniszurücknahme
Württemb. V.G.H. 28. Nov. 1880 (Württemb. Arch. f. R. 22 S. 323): Bau- erlaubnis ist erteilt; nachher neues Gesuch mit umgestaltetem Plan; abgewiesen aus Gründen, die schon im ersten Gesuch lagen; zu Unrecht: der Gesuchsteller hatte das Recht erworben, so weit zu überbauen, als dort erlaubt war, nur die Neuerungen waren zu prüfen. — Ähnlich O.Tr. 13. Okt. 1857 (Str. 26 S. 265).
.
Die Frage ist aber: wodurch begrenzt sich das bestimmte Unter- nehmen, für welches die Erlaubnis gegeben ist, gegenüber dem Neuen, worauf sie sich nicht erstreckt? wann ist es als Ganzes etwas anderes geworden, so dass es nicht mehr eadem res ist für diese Erlaubnis? Das entscheidet sich lediglich aus dem Willen des Verbotes selbst, aus der Richtung, welche der Rechtssatz seiner Massregel gegeben hat. Das erlaubnisbedürftige Unternehmen ist immer bezeichnet nach seinem
Gegenstand,
nach der Art der Thätigkeit, der Art des Zweckes, der verfolgt wird; das ist das Feste, Gleichbleibende, All- gemeine, womit Erteilung wie Versagung der Erlaubnis sich verbinden kann. Das Besondere, was an dem einzelnen Unternehmen zu prüfen ist, das
polizeilich Wesentliche
daran, das über Erteilung oder Versagung der Erlaubnis entscheidet, kann aber entweder die
Person
des Unternehmers sein, oder können die sachlichen
Mittel
sein, mit welchen das Unternehmen ins Werk gesetzt wird, oder auch kann
beides
zumal sein. Danach bestimmt sich die Individualität des Unternehmens für die Erlaubnis und danach wirkt sie.
Ist ein Unternehmen bestimmter Art dem Erlaubnisvorbehalt unterstellt worden mit Rücksicht auf die
persönlichen Eigen- schaften
des Unternehmers, die das polizeilich Wesentliche dafür sind und geprüft werden sollen vor der Inswerksetzung, dann gilt die Erlaubnis nur für diese bestimmte Person, aber auch für jedes Unter- nehmen dieser Art, das von ihr ausgeht, soweit nicht in letzterer Be- ziehung besondere Beschränkungen beigefügt sind, namentlich auf eine bestimmte Örtlichkeit, auf bestimmte Zeit u. dergl.
Beispiel rein persönlicher Erlaubnisvorbehalte geben die Approbationen (oben Note 1). Wenn nach ausdrücklicher Gesetzesbestimmung die erteilte Er-
.
Die Polizeigewalt.
Ist dagegen der Erlaubnisvorbehalt gerichtet auf die
Mittel,
mit welchen das Unternehmen ins Werk gesetzt werden soll, — die Änderungen, die dazu an einem Grundstück zu machen sind, die An- lagen, Vorrichtungen und Einrichtungen, welche dem Unternehmen dienen, sollen geprüft und gebilligt werden, — dann ist die Erlaubnis gleichwohl immer der Person des Unternehmers erteilt; aber diese Person ist am Unternehmen nicht das polizeilich Wesentliche. Sie kann wechseln, ohne dass die Erlaubnis aufhört, für dieses Unter- nehmen gegeben zu sein. Sie wirkt also zu Gunsten dessen, der an Stelle des ursprünglichen Empfängers der Erlaubnis tritt. Wer das ist, bestimmt das Civilrecht; die gewöhnlichen Formen der Rechts- nachfolge sind massgebend. Die erteilte Erlaubnis wird scheinbar mit übertragen; bei Rechtsgeschäften sogar manchmal ausdrücklich als Gegenstand der getroffenen Verfügung erwähnt. In Wahrheit ist Gegenstand des Rechtsüberganges unter den Beteiligten immer nur das Unternehmen, das Grundstück, die Anlage, das Geschäft; für die Bewertung dieses Gegenstandes ist die vorhandene Erlaubnis mög- licherweise von grösster Bedeutung, weil sie damit verbunden bleibt, aber sie ist selbst nicht Gegenstand des Vertrags oder Erbgangs, son- dern sie folgt demselben aus eigener Bewegung von sich aus
Seydel
in Annalen 1878 S. 578. Auf diese Weise kann z. B. eine Er- laubnis zu einer Fabrikanlage samt dem Grundstück in eine zu gründende Aktien- gesellschaft eingebracht werden.
.
Die rechtliche Natur des Vorgangs ist so zu erklären, dass die Erlaubnis erteilt ist dem ersten Gesuchsteller nicht als dem Träger persönlicher Eigenschaften, sondern als dem Vertreter dieses Unter- nehmens mit der bestimmten Art der Mittel und Vorrichtungen und somit im voraus zugleich jedem Anderen, der etwa nach ihm in dieser Weise gekennzeichnet erscheint. Die Erlaubnis gilt für die persona certa, der sie erteilt ist, und für die persona incerta, die an ihre Stelle tritt
Das Civilrecht bietet Vorbilder; so R.O.H.G. 21. April 1874 (Samml. XII S. 359) im Leipziger Theaterstreit. — Die übliche Ausdrucksweise umgeht die Schwierigkeit, wenn sie einfach sagt: das Unternehmen ist erlaubt. — Der Über- gang der Erlaubnis vollzieht sich hier anders als in dem in Note 9 erwähnten Falle der Witwe und Erben; sie wirkt nicht fort, sondern sie wirkt neu, daher der Nachfolger anzeigepflichtig ist.
.
laubnis noch zu Gunsten der Witwe und minderjährigen Erben des Empfängers wirkt, so gelten diese gewerbepolizeilich einfach als Fortsetzung seiner Persönlich- keit; daher für sie auch die polizeiliche Anzeigepflicht ihres Gewerbebetriebs nicht besteht:
Landmann,
Gew.O. zu § 46 Note 2.
§ 21. Die Polizeierlaubnis.
Der Erlaubnisvorbehalt kann endlich das Unternehmen in
beider- lei Beziehung
zugleich erfassen: sowohl die persönlichen Eigen- schaften des Unternehmers, als die Mittel, mit welchen es betrieben wird, sind polizeilich wesentlich und müssen geprüft und gebilligt sein, damit das Unternehmen dem Verbot nicht unterliege.
Die Folge ist, dass bei jedem Wechsel in der einen oder anderen Beziehung die Einholung einer neuen Erlaubnis erfordert ist, wenn das Unternehmen fortbetrieben werden soll. Unwesentliche Ver- änderung, oder blosse Wiederherstellung zerstörter Einrichtungen und Anlagen gelten nicht als solch ein Wechsel
Wenn das Gebäude, in welchem die Bierwirtschaft betrieben wurde, nieder- gebrannt und wieder aufgebaut ist, so sind das „blosse Ersatzlokalien“: O.V.G. 30. Dez. 1881 (
Reger,
III S. 15).
; das Gesetz kann auch beim Wegfall der Person einen solchen Ersatz zulassen, der nicht als Wechsel aufgefasst ist, indem es z. B. die Angehörigen von selbst an die Stelle treten lässt (vgl. oben Note 9).
Liegt nun aber wirklich ein Wechsel in der Person vor, so ist die Erlaubnis stets von Haus aus neu zu erteilen; es ist nicht etwa die sachliche Seite der alten Erlaubnis in Wirksamkeit geblieben, sondern es handelt sich jedesmal um die ganze Erlaubnis, welche Person und Mittel zugleich prüft.
Das Gleiche muss grundsätzlich der Fall sein bei einem Wechsel in den Mitteln des Unternehmers, Übergang zu einer anderen Ein- richtungsweise, Verlegung der Betriebsstätte. Denn die beiden Stücke der Prüfung und Erlaubnis durchdringen und bedingen sich gegen- seitig: der persönlich geeignet erschien, das Unternehmen mit den bestimmten gebilligten Mitteln zu führen, ist es vielleicht nicht mit den neu gewählten.
Doch kann das Verhältnis der beiden Seiten der Erlaubnis vom Gesetze anders gemeint sein. Es ist möglich, dass sie nicht gleich- wertig zusammen
eine
Erlaubnis bilden, sondern der Schwerpunkt ganz in der Person liegt: dieser ist die Erlaubnis erteilt und nur die Bedingung hinzugefügt, davon nur mit den besonders genehmigten Mitteln Gebrauch zu machen. Bei einem Wechsel der Mittel bleibt alsdann die erste Erlaubnis bestehen und kann nur nicht benutzt werden, bis die neu gewählten Mittel wieder Genehmigung gefunden haben, wobei dann auf die persönlichen Eigenschaften des Unter- nehmers nicht zurückzukommen ist
Der Kolporteur bedarf für seine Person eines Wandergewerbescheines, sodann für seine Druckschriften einer besonderen Genehmigung. Wenn er eine neue
.
Die Polizeigewalt.
3. Anstatt die Erlaubnis einfach zu versagen oder zu erteilen, kann die Behörde sie auch erteilen unter Bedingungen, d. h. mit
Nebenbestimmungen
verschiedener Art, entsprechend den civil- rechtlichen Befristungen, Auflagen (modus) und eigentlichen Be- dingungen.
Solche Nebenbestimmungen sind nur möglich, soweit der Behörde Spielraum dafür gelassen ist, also jedenfalls nicht, wo schlechthin ein Recht auf die Erlaubniserteilung besteht. Aber auch, wo sie zulässig sind, dürfen sie nicht gegen den ausdrücklichen oder aus Zweck und Natur der polizeilichen Massregel sich ergebenden Willen des Rechts- satzes verstossen, der die Erlaubnis vorbehält und damit die Behörde zu ihrer Verfügung ermächtigt.
Daraus ergeben sich im einzelnen folgende Grundsätze.
Eine
Befristung
ist in zweierlei Weise denkbar. Es kann der Erlaubnis eine Zeitangabe beigefügt sein, durch welche das Unter- nehmen selbst genauer gekennzeichnet wird: Erlaubnis für eine be- stimmte Jahreszeit oder Tageszeit oder für bestimmte Gelegenheiten, die nur an einem Tag oder einer Reihe von Tagen gegeben sind (Festlichkeiten!). Das ist dann überhaupt keine Nebenbestimmung; es handelt sich nicht um die zeitlich beschränkte Erlaubnis für ein Unternehmen, sondern um die Erlaubnis für ein seiner Art nach zeitlich beschränktes Unternehmen und der Fall gehört nicht hierher
Deshalb ist nach O.V.G. 10. Okt. 1877, obwohl Schankwirtschaftserlaubnis auf Zeit gesetzlich nicht sein soll, die Erteilung für den Sommer zulässig: eine Sommerwirtschaft ist nicht eine befristete Wirtschaft, sondern eine besondere Art von Wirtschaft.
.
Wenn die Befristung eine echte Nebenbestimmung sein, willkür- lich beigefügt werden soll, dann kann sie nur den Sinn haben, dass die erlaubende Behörde die polizeimässige Zulässigkeit des Unter- nehmens für den Augenblick endgültig noch nicht zu überblicken ver- mag, daher die Hände frei behalten will und zu diesem Zweck dem
Liste von solchen vorlegt, wird die persönliche Seite nicht nochmals geprüft (Gew.O. § 55, 56 Abs. 3). — Dagegen sind die persönlichen und sachlichen Rück- sichten zu Einem verbunden in der Wirtschaftserlaubnis; ob ein neuer Wirt oder ein neues Lokal in Frage kommt, immer ist eine ganz neue Erlaubnis nötig: Preuss. Min. 1. Juli 1884 (
Reger,
V S. 157). Württemb. Min. 22. April 1881 (
Reger,
I S. 358) will im Falle der Verlegung der Wirtschaft die persönlichen Voraussetzungen nicht mehr prüfen lassen, sondern nur die sachlichen: „da die Konzession nach ihrer persönlichen Natur nicht für eine Lokalität zum Wirtschafts- betrieb, sondern einer Person zur Ausübung des Wirtschaftsgewerbes in einem be- stimmten Lokale erteilt wird“. Die Rechtsgestalt wäre also ähnlich wie bei der Kolportage. Aber der Gegensatz ist hier nicht richtig gefasst; die Erlaubnis kann persönlicher Natur sein und der Person doch nur für dieses Lokal erteilt.
§ 21. Die Polizeierlaubnis.
Unternehmen zunächst eine Frist setzt, während deren es sich er- probt. Bejahenden Falls würde dann die Erlaubnis neu erteilt werden. Unmöglich ist eine solche echte Befristung nicht, aber dem polizei- lichen Zwecke würde in solchem Falle besser dadurch entsprochen, dass die Behörde sich dauernd oder für eine gewisse Zeit oder nach Ablauf einer gewissen Zeit den
Widerruf vorbehält
. Das wird im Zweifel auch eher als gewollt anzunehmen sein. Der Unterschied ist der, dass hier die Erlaubnis nicht von selbst erlischt, sondern erst durch die vorbehaltene Erklärung des Widerrufs.
In beiden Formen ist die Nebenbestimmung der Befristung un- zulässig, wenn das Gesetz oder die Verordnung über Fortbestand und Endigung der Erlaubnis selbst Bestimmungen getroffen hat. Da- durch sind, auch wo die Erlaubnis sonst in freiem Ermessen steht, wenigstens in diesem Punkte willkürliche Besonderheiten aus- geschlossen
Insofern die Gew.O. die Voraussetzungen der Entziehung gewerbepolizei- licher Erlaubnis besonders geregelt hat, ist ebenso die Befristung wie der Vor- behalt des Widerrufs ausgeschlossen: O.V.G. 18. Jan. 1882 (Samml. VIII S. 215).
. —
Bezüglich der
Bedingung
ist zunächst gleichfalls wieder auszu- scheiden, was etwa dem Wortlaute nach sich als Bedingung giebt, in Wirklichkeit aber nur genauere Bezeichnung des polizeilich Wesent- lichen an dem Unternehmen enthält, wofür diesem die Genehmigung erteilt wird. Das ist keine Nebenbestimmung und wirkt nicht als solche, hat vielmehr Verwandtschaft mit einer conditio juris. Beispiel: Wirtschaftserlaubnis wird erteilt unter der Bedingung, nur in dem genehmigten Lokale davon Gebrauch zu machen
Das sieht wie eine Resolutivbedingung aus. O.V.G. 10. Okt. 1876 erkennt auch eine Suspensivbedingung an: Wirtschaftserlaubnis unter der Bedingung, dass das genehmigte Lokal erst hergestellt werde. Wirkliche Bedingung ist keins von beiden.
.
Von einer Bedingung würde man nur sprechen können, wenn der Erlaubnis besondere Vorschriften hinzugefügt werden, bei deren Nichtbeobachtung die Erlaubnis zusammenfallen und das Verbot wieder in Kraft treten soll. Allein ein solcher civilrechtlicher Forma- lismus passt nicht in die Polizei. Für diese gilt der oberste Grund- satz der Verhältnismässigkeit des Eingriffs. Es kommt immer darauf an, wie gross der Nachteil ist, der thatsächlich aus der Nichtbeob- achtung der gegebenen Vorschriften erwächst, ob das Unternehmen wirklich nunmehr als schädliches oder gefährliches, polizeiwidriges aufzufassen ist; nur dann rechtfertigt sich die Unterdrückung. Das
Die Polizeigewalt.
kann aber nicht so im voraus gesagt werden, sondern muss eintreten- den Falles dem Ausspruche der erlaubenden Behörde überlassen bleiben. Daher ist nicht anzunehmen, dass diese sogenannten Be- dingungen als echte gemeint sind, deren Nichterfüllung von selbst ein- fach vernichtend auf den Rechtsbestand des Unternehmens wirken soll. Vielmehr bedeuten sie nur, dass im Falle der Nichterfüllung der Vor- schriften der Behörde vorbehalten sein soll, auch gegenüber dem er- laubten Unternehmen die entsprechenden Massregeln zu treffen, um den sich ergebenden Schädlichkeiten entgegenzutreten. Also sind sie keine Bedingungen, sondern fallen vielmehr unter den Begriff der Auflagen. Diese Bezeichnung wird denn auch abwechselnd mit dem Namen Bedingung für sie gebraucht
Wirkliche Bedingungen können mit der Polizeierlaubnis verknüpft erscheinen, wenn der Behörde Gewalt gegeben ist, bei dieser Gelegenheit zugleich ein
anderes
als das polizeiliche Interesse zu verfolgen und seine Befriedigung durch Ver- weigerung der Polizeierlaubnis zu erzwingen. O.Tr. 15. Sept. 1859: Bauerlaubnis erteilt unter der Bedingung der unentgeltlichen Abtretung des Vorlandes für die Strasse. Der Eigentümer baut, verweigert aber die Abtretung; „die Bedingung war nicht angenommen, also die Bauerlaubnis nicht erteilt“. Eine Auflage im polizei- lichen Interesse würde nicht so wirken.
. —
Die wichtigste Art von Nebenbestimmungen der Erlaubnis ist demnach die damit verbundene
Auflage,
der polizeirechtliche modus. Die Auflage bedeutet eine Vorschrift, welche dem Unternehmer als Nebenbestimmung einer Erlaubnis gegeben wird zum Zweck der Ver- hütung polizeilicher Schädlichkeiten, welche aus dem erlaubten Unter- nehmen entstehen könnten.
Die Auflage bewegt sich in derselben Richtung, wie der Rechts- satz, von dessen Verbot die Erlaubnis entbindet; sie bekämpft die- selbe Schädlichkeit. Folglich wäre sie nach einfach erteilter Erlaubnis ausgeschlossen (oben n. 2). Folglich kann sie nur bei Erteilung der Erlaubnis selbst gemacht werden als teilweiser Vorbehalt gegenüber der befreienden und sichernden Wirkung, welche dieser an sich zu- kommt
O.V.G. 7. Juni 1877. — Die Zulässigkeit eines Vorbehalts späterer Auf- lagen bei der Erlaubnis ist keine unbedingte. Württemb. Min. 22. Sept. 1881 (Reger, IX S. 408) gestattet es nur soweit, als man die Folgen des Unternehmens zur Zeit noch nicht übersehen kann. Was erledigt werden konnte, musste nach dem Willen des Gesetzes bei der Erlaubniserteilung erledigt werden.
.
Die Auflage kann auf zweierlei Grundlage gemacht werden.
In der Befugnis, die Erlaubnis nach
freiem Ermessen
zu er- teilen oder zu versagen, liegt auch die Befugnis, sie nur unter Hinzu- fügung solcher besonderer Vorschriften zu erteilen. Sie ist darin
§ 21. Die Polizeierlaubnis.
enthalten als das Mildere gegenüber der einfachen Versagung, gerade wie das Gebot eines der Schädlichkeit abhelfenden Thuns in dem Rechte des einfachen Verbotes (oben § 19 Note 12).
Das Gesetz kann aber auch die erlaubende Behörde
besonders ermächtigen,
ihrer Erlaubnis solche Auflagen beizufügen, gleich- viel ob die Erlaubniserteilung im übrigen gebunden ist oder nach freiem Ermessen erteilt werden kann. Im letzteren Fall ermächtigt also das Gesetz zu Auflagen, welche nach dem oben Gesagten die Behörde aus ihrer Macht über die Erlaubniserteilung allein schon schöpfen konnte; das hat gleichwohl noch seinen Sinn, denn die recht- liche Bedeutung der Auflagen ist verschieden bei der einen und bei der anderen Grundlage.
Welches die rechtliche Bedeutung der Auflage ist, das zeigt sich in dem Falle, wo von seiten des Unternehmers ihren Vorschriften nicht nachgekommen wird.
Handelt es sich um eine Auflage, welche die Behörde lediglich
auf Grund des ihr zustehenden freien Ermessens
der Er- laubniserteilung beigefügt hat, so bewirkt die Nichterfüllung der Auf- lage, dass das Unternehmen durch die erteilte Erlaubnis nicht mehr gedeckt ist wegen der Polizeiwidrigkeit, gegen die das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt gerichtet war. Die Auflage ist kein Befehl, der nun einfach zu vollstrecken wäre. Die Auflage ist auch keine Be- dingung, deren Nichterfüllung von selbst das allgemeine Verbot wieder in Kraft treten liesse. Sie bedeutet einen
Vorbehalt
für die Be- hörde, im Falle der Nichterfüllung trotz der erteilten Erlaubnis die der etwa erscheinenden Polizeiwidrigkeit entsprechenden Massregeln zu treffen. Das kann die zwangsmässige Durchführung der Auflage sein oder eine andere Massregel, die dem Fall angemessen ist; kann auch der einfache Widerruf der Erlaubnis sein. Die Forderung der Verhältnismässigkeit der Polizeigewaltübung tritt wieder in Wirk- samkeit
O.V.G. 7. Nov. 1878 (Samml. IV S. 378): Baukonsens für eine Säge erteilt unter der Bedingung d. h. Auflage, dass diese durch ein zu erbauendes Wohn- haus nach der Strasse zu verdeckt werde. Nach Errichtung der Säge will die Behörde den Bau des Wohnhauses erzwingen; das Gericht sagt aber: „die Befugnis der Polizeibehörde kann nicht weiter reichen, als der Zweck ihres Einschreitens bedingt (Grundsatz der Verhältnismässigkeit). Obwohl der Unternehmer sich der Bedingung unterworfen hat, kann er nachträglich immer noch geltend machen, dass nach Massgabe des ausgeführten Unternehmens die Durchführung der Auflage „über den Zweck hinausgehe“.
.
Wenn dagegen die Behörde die Auflage der Erlaubnis beigefügt hat auf Grund einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung dazu, dann
Die Polizeigewalt.
bedeutet die Auflage einen mit der Erlaubnis verbundenen
Polizei- befehl,
Gebot oder Verbot, der mit der Ausführung des Unter- nehmens in Wirksamkeit tritt und die entsprechende Gehorsamspflicht begründet. Im Falle der Nichterfüllung der Auflage ist nicht etwa neu zu prüfen, was nun geschehen soll, sondern es liegt Ungehorsam vor und die Folgen des Ungehorsams sind zu verwirklichen: polizeiliche Zwangsvollstreckung und die etwa im Gesetze vorgesehene Polizei- strafe, welche die nämliche sein wird, wie die auf das ohne Erlaubnis begonnene Unternehmen überhaupt.
Beide Arten von Auflagen hängen an der Erlaubnis. Die Er- laubnis selbst kann, wie wir sehen, unter Umständen auf einen neuen Unternehmer übergehen (oben n. 1). Die Auflage
geht mit über
. Sie stellt in unserm zweiten Falle geradezu einen Polizeibefehl vor. Da haben wir dann die seltene Erscheinung, dass auch ein Polizei- befehl gegen einen Anderen wirksam wird, als für welchen er ur- sprünglich gegeben ist (oben § 20, IV n. 2). Die Zwangsvollstreckung und die Polizeistrafe gehen im Falle der Nichterfüllung der Auflagen unmittelbar gegen den neuen Unternehmer, der den alten Befehl als ihm gegeben und ihm eröffnet gelten lassen muss
Beispiele gesetzlicher Ermächtigung zu Auflagen bei Erlaubniserteilung in Gew.O. § 18 für gewerbliche Anlagen, § 24 für Anlegung von Dampfkesseln. Der Nachfolger im Unternehmen ist wegen Nichtbeachtung der der Erlaubnis bei- gefügten Auflagen nach Gew.O. § 147 unmittelbar straffällig. Er kann sich nicht einmal auf sein Nichtwissen berufen: die Auflage begründete für ihn eine Gehor- samspflicht; er musste das Seinige thun, um von ihr Kenntnis zu erlangen und sie zu erfüllen (Kammergericht 14. Febr. 1889, Samml. IX S. 181). Vgl. unten S. 323.
.
Dem Falle, wo auf Grund gesetzlicher Ermächtigung Auflagen, also Polizeibefehle, mit der Erlaubniserteilung verbunden werden, sieht es äusserlich ganz ähnlich, wenn die Behörde gelegentlich der Erlaubniserteilung von ihren sonstigen
selbständigen
Befugnissen Gebrauch macht und sicherheits- oder gesundheitspolizeiliche An- ordnungen u. dergl. daran anknüpft. Solche Befehle könnten auch gegenüber einem nichterlaubnisbedürftigen Unternehmen und auch nach erteilter Erlaubnis selbständig erlassen werden. Die Wirkungen des Befehls und die Folgen des Ungehorsams sind die nämlichen wie die des mit der Erlaubnis als Auflage verbundenen Befehls. Aber diese selbständigen, nur äusserlich angeknüpften Befehle sind keine „Bedingungen“ der Erlaubnis: sie gehen nicht mit der Erlaubnis auf den Nachfolger im Unternehmen über
O.V.G. 18. März 1886 spricht in diesem Sinne von einer Auflage beim Baukonsens, „welche damit besonders verbunden wird als Gebot oder Verbot“.
.
§ 21. Die Polizeierlaubnis
III. Die
Versagung
der Erlaubnis ist kein Hindernis für ein neues Gesuch, selbst bei gleichbleibendem Thatbestand. Thatsächlich wird die Behörde sich meist einfach auf ihren früheren Bescheid be- ziehen können, wenn sie neuerdings abweist. Sie kann auch noch- mals prüfen und je nachdem erlauben oder nochmals versagen. Durch die erste Versagung entsteht keinerlei rechtliche Gebundenheit für sie. Ausnahmen vermag in dieser Beziehung die Verwaltungsrechtspflege zu schaffen, insofern der darin erlassene Versagungsbeschluss zu Gunsten eines dritten Beteiligten rechtskräftig wird; davon oben § 14 Note 16.
Dagegen knüpft sich an die
erteilte
Erlaubnis eine besondere Lehre von den ihr eigentümlichen
Erlöschungsgründen
.
Die Erlaubnis kann erlöschen infolge einer beigefügten besonderen
Bedingung
oder
Befristung
(oben II n. 3).
Sie erlischt durch das
Wegfallen der Voraussetzungen,
an welche sie geknüpft ist: die persönliche Erlaubnis mit dem Tode des Empfängers, die gemischte mit dem Tode des Empfängers oder dem Verlust der genehmigten Mittel, die sachliche mit der Auflösung des Unternehmens.
Für manche Erlaubnisse ist gesetzlich zur Bedingung gemacht, dass das Unternehmen in einer bestimmten Frist zur Ausführung ge- bracht oder dass das einmal begonnene nicht während einer gewissen Frist ausser Betrieb gesetzt werde. Dann kann die Erlaubnis er- löschen durch
Nichtgebrauch
Gew.O. § 49, § 50.
. Von selbst versteht sich dieser Endigungsgrund nicht.
Kein Erlöschungsgrund der Polizeierlaubnis ist der
Verzicht
. Die Erlaubnis ist ein obrigkeitlicher Akt, welcher diesem Unternehmen gegenüber das allgemeine Verbot für unanwendbar erklärt. Sie giebt dem Empfänger nichts, worüber er verfügen könnte, sondern stellt nur seine Freiheit wieder her, über das zu verfügen, was er sonst hat und haben wird. Der Erlaubnisträger kann die Erlaubnis un- benützt lassen; von ihm hängt es in gewissem Masse ab, ob die that- sächlichen Voraussetzungen in Wegfall kommen; er kann auch eine
O.V.G. 19. Mai 1877 (Samml. II S. 358): Bei Erteilung eines Baukonsenses wird dem Bauherrn zugleich verboten, künftighin etwa Fenster in einer Feuermauer an- zubringen. Die Behörde verlangt von dem neuen Eigentümer die Beseitigung der verbotswidrig angebrachten Fenster. Das Gericht aber spricht dem Verbote die Wirkung gegen den Nachfolger ab; nur im Falle der mala fides beim Erwerb meint es, könne es sich vielleicht doch auf ihn erstrecken. Wie letzteres zugehen soll, ist nicht recht verständlich.
Die Polizeigewalt.
Zurücknahme der Erlaubnis bewirken, wovon gleich noch die Rede sein soll. Aber er kann durch seine Willenserklärung den obrigkeit- lichen Akt nicht aufheben noch unwirksam machen, so lange die Vor- aussetzungen da sind, unter welchen dieser nach seinem eigenen Willen wirken soll
So
Seydel
in Annalen 1881 S. 637 ff. u. Bayr. St.R. V S. 683. Dagegen wollen die Erlaubnis durch Verzicht untergehen lassen:
Landmann,
Gew.O. I S. 218;
Luthardt
in Bl. f. adm. Pr. 39 S. 41 ff.;
Rehm,
Gew.Konz. S. 78; jetzt auch, abweichend von seiner früheren Ansicht, G.
Meyer,
V.R. I S. 81. Der entscheidende Punkt liegt klärlich darin, ob durch die Erlaubniserteilung ein subjektives öffentliches Recht entsteht (oben § 9 Note 25); die fehlerhafte Bezeichnung der Polizeierlaubnis als Konzession trägt viel dazu bei, die Erkenntnis zu er- schweren; denn die Konzession begründet allerdings ein subjektives Recht und erlischt durch Verzicht.
.
Der wichtigste Erlöschungsgrund der Erlaubnis ist die
Zurück- nahme
.
Jeder Verwaltungsakt kann von der Behörde, die ihn erliess, zurückgenommen oder, was gleichsteht, von ihren Vorgesetzten auf- gehoben werden. Das gilt wie vom Befehl, so von der Versagung der Erlaubnis, insofern eben die nachträgliche Erteilung die Zurücknahme des Versagungsaktes enthält. Das gilt auch von der Erteilung der Er- laubnis; hier aber nicht so unbedingt wie bei Versagung und Befehl, denn im Gegensatz zu jenen handelt es sich dabei um einen zuzufügenden Nachteil, einen Eingriff, und sofort kommen
Rechtsschranken
zum Vorschein, welche dem Betroffenen gegenüber zu beobachten sind
O.V.G. 21. März 1777: „der Widerruf einer Polizeierlaubnis ist grundsätz- lich frei“; nur grundsätzlich!
.
Die Zurücknahme ist nicht frei, wo die Erlaubnis durch rechts- kräftiges Urteil erteilt ist oder das Gesetz sonst die Zurücknahme ausschliessen will; das ist namentlich der Fall,
wo es die Gründe besonders bestimmt,
die zur Zurücknahme ermächtigen sollen: darin liegt von selbst der Ausschluss anderer Gründe und des freien Beliebens. Ebenso ist die freie Zurücknahme ausgeschlossen, soweit die
Erlaubnis gesetzlich nicht versagt werden durfte;
an sich ist ja die Zurücknahme etwas anderes als die Versagung, aber der Rechtssatz, der die Erteilung bindet, kann nicht gestatten wollen, dass die erteilte Erlaubnis durch freie Zurücknahme alsbald wieder vereitelt werde.
Es wirkt aber noch ein allgemeinerer Grund: die Zurücknahme ist nicht mehr frei gegenüber dem erlaubten Unternehmen, sobald es ein- mal
thatsächlich ins Werk gesetzt
oder auch nur
in der Aus- führung begriffen ist
. Es leuchtet sofort ein, dass die Zer-
§ 21. Die Polizeierlaubnis.
störung des Geschaffenen etwas anderes ist und strenger beurteilt werden muss als die Verhinderung des Entstehens. Der Unterschied ist aber auch in der rechtlichen Natur des Verbotes mit Erlaubnis- vorbehalt begründet, wie wir sie oben (S. 187) bestimmt haben. Die Zurücknahme der Erlaubnis beseitigt diese von nun an und setzt damit das allgemeine Verbot, von welchem sie entband, wieder in Wirksamkeit. Dieses Verbot trifft aber nur das unerlaubte Inswerksetzen eines solchen Unternehmens und den Fortbestand des fehlerhafterweise ins Werk Gesetzten. Es geht an dem fehler- frei, d. h. auf Grund einer erteilten Erlaubnis Begründeten vorbei. Folglich hat hier die
einfache
Zurücknahme der Erlaubnis keinen Zweck. Es bedarf eines besonderen Grundes, um sie zurücknehmen zu können mit der Wirkung, als
wäre sie überhaupt nicht er- teilt worden
und folglich das jetzt vorgefundene Unternehmen fehlerhaft zustande gekommen
Es ist etwas anderes, die polizeiliche Erlaubnis zur Beerdigung auf einem Privatgrundstück zu versagen oder vor Vollzug zurückzunehmen, und dieselbe zurückzunehmen nach Vollzug. Die Zurücknahme der Erlaubnis zur Gründung eines Vereins wird zur Auflösung, wenn sie erfolgt nach geschehener Gründung; ähnlich die Auflösung von Versammlungen, veranstalteten Festzügen u. s. w. Be- sonders deutlich würde der Unterschied bei gewerbepolizeilichen Erlaubnissen hervortreten, wenn nicht die freie Zurücknahme durch die besonderen Ordnungen des Gesetzes ohnehin sofort ausgeschlossen wäre: die Zerstörung des auf Grund der Erlaubnis geschaffenen Unternehmens ist eine ganz anders harte Massregel, als die Verhinderung seines Ins-Leben-Tretens durch vorherige Zurücknahme der Erlaubnis. — Der neue Besitzstand, der die freie Zurücknahme hindert, kann auch statt durch die That des Empfängers der Erlaubnis erst geschaffen zu werden, un- mittelbar an die Erlaubnis sich knüpfen, insofern diese persönliche Eigenschaften feststellt und bezeugt, welche die rechtliche Voraussetzung für die zu erlaubende Thätigkeit sind. Das würde vor allem von gewerbepolizeilichen Approbationen gelten. Unter dem gleichen Gesichtspunkte wird die Erteilung eines Jagdscheines betrachtet. Auch an der Bauerlaubnis hat man eine solche unmittelbar wirkende Seite gefunden, insofern dadurch das Grundstück überhaupt als überbaubar recht- lich anerkannt, „als Baustelle charakterisiert“ ist. Württemb. V.G.H. 28. Nov. 1880 (oben Note 8); O.Tr. 13. Okt. 1857 (Str. 26 S. 269). Wegen der Art und Gestalt des Baues selbst würde die Zurücknahme erst wieder ausgeschlossen durch die thatsächliche Ausführung. — Ein besonderer Fall in O.V.G. 9. Juni 1877: Der Amtsvorsteher hatte das Abbrennen von Feldziegelöfen erlaubt, die Öfen sind fast vollendet, da verbietet der Landrat das Unternehmen. Die Erlaubnis wäre nach den hier aufgestellten Grundsätzen nicht mehr frei zurücknehmbar gewesen. Allein es handelt sich, wie das Gericht sagt, nicht um eine gewöhnliche Zurücknahme, sondern um „einen ausserordentlichen Eingriff“, wie er von der oberen Behörde „in dringenden Fällen“ geübt werden kann; daher auch eine Entschädigungspflicht des Fiskus in Frage kommt, wie in dem verwandten Falle Gew.O. § 51
.
Die Polizeigewalt.
Daraus ergiebt sich auch der gemeinsame Grundzug, welcher allen einzelnen Zurücknahmegründen eigen ist. Abgesehen von be- sonderen gesetzlichen Beschränkungen bedarf es gegenüber dem noch nicht ins Werk gesetzten Unternehmen keiner Zurücknahmegründe; wo solche Gründe erscheinen, sind sie also immer darauf gerichtet, eine
Rückwirkung
der Zurücknahme der Erlaubnis auf die voraus- gegangene Erteilung selbst zu vermitteln, um auch das ins Werk ge- setzte Unternehmen zu treffen.
Die
Zurücknahmegründe
sind die folgenden.
1. An der Spitze steht die besondere
gesetzliche Ermäch- tigung
zur Zurücknahme; sie kann frei gegeben sein oder gebunden an bestimmte Voraussetzungen. Sie soll selbstverständlich stets be- deuten eine Zurücknahme mit der Wirkung, dass auch das bereits ins Werk gesetzte Unternehmen davon betroffen d. h. so angesehen wird, als wäre es fehlerhaft entstanden und unterläge dem Verbot. Als solche Ermächtigung wirkt von selbst auch das Anfechtungsrecht gegen die Erlaubniserteilung, welches einem Dritten eingeräumt sein mag als förmliche Beschwerde oder als Verwaltungsklage. Die Frage muss dann, so lange die Beschwerde offensteht, für die Beschwerde- behörde intakt bleiben und kann nicht durch vorgängige Ausführung des Unternehmens verengert werden
Dieser Vorbehalt wirkt gegenüber gesetzlicher Beschränkung der Zurück- nahme wie gegenüber thatsächlicher Inswerksetzung; Sächs. Min. d. I. 5. Sept. 1881 (
Reger,
II S. 240).
.
Der gesetzlichen Ermächtigung steht gleich die
Einwilligung
des Betroffenen: für einen Polizeibefehl, der selbständig verpflichtet, würde die Einwilligung des Betroffenen die gesetzliche Ermächtigung nicht ersetzen können; für die Wiederherstellung des allgemein ver- pflichtenden Verbotes durch Beseitigung der besonderen durch die Erlaubnis geschaffenen Ausnahme wird die freiwillige Unterwerfung als genügende Grundlage angesehen. Sie pflegt, wie erwähnt, als
Verzicht
bezeichnet zu werden, ist aber in der That nur eine Vor- aussetzung für die Gültigkeit des Verwaltungsaktes, der die Zurück- nahme ausspricht (oben Note 23).
2. Wir haben gesehen (oben II n. 3), dass in mehrfacher Weise durch Nebenbestimmung des Erlaubnisaktes ein
Widerruf
vor- behalten werden kann, schlechthin oder für den Fall der Nicht- erfüllung von Auflagen. Der Ausspruch des Widerrufs ist die Geltend- machung einer Besonderheit, welche der Erlaubnis von Anfang an anhaftet, also zurückwirkt auf ihre Erteilung selbst.
§ 21. Die Polizeierlaubnis.
3. Einen Grund der Zurücknahme liefert die Erlaubnis selbst auch dadurch, dass ihre Erteilung in fehlerhafter Weise erfolgt, dass sie
rechtsungültig
ist.
Das kann darin liegen, dass die Behörde dabei ihre Befugnisse überschritten hat. Nur die Befugnis nach aussen, die Zuständigkeit, kommt hier, im Verhältnis zu dem Unterthanen, überhaupt in Betracht. Die Nichtbeobachtung einer Dienstanweisung, welche die Erteilung einer rechtssatzmässig der Behörde zustehenden Erlaubnis untersagt oder an Bedingungen knüpft, ist für dieses Verhältnis und somit für die Gültigkeit der Erlaubnis bedeutungslos.
Im übrigen ist auch hier wieder bei dieser Überschreitung der Befugnisse der Behörde zu unterscheiden wie beim Befehl (oben § 20, III n. 1): die Erlaubniserteilung, welche überhaupt nicht in der all- gemeinen Zuständigkeit der erlaubenden Behörde gelegen ist, also insbesondere von einem Beamten, der behördliche Polizeigewalt nicht besitzt, ist nichtig. Es bedarf keiner Zurücknahme.
Die Erlaubniserteilung dagegen, welche eine im allgemeinen zu solchen Akten berufene Behörde ausgesprochen hat unter unrichtiger Anwendung des Gesetzes, Nichtbeobachtung der vorgeschriebenen Formen, Übergriff in andere Zuständigkeiten und sonstigen Befugnis- überschreitungen zweiten Ranges, wenn wir so sagen wollen, ist rechts- wirksam und bleibt es, solange und soweit ihr nicht durch eine zu- ständige Behörde die Rechtswirksamkeit abgesprochen wird. Die Un- gültigkeit wirkt insbesondere als Grund der Zulässigkeit der Zurück- nahme
Daneben besteht die Befugnis der nachprüfenden Civil- und Strafgerichte, einem ungültigen Verwaltungsakte, also auch einer Polizeierlaubnis, für ihr Gebiet die Rechtswirksamkeit von Anfang an abzusprechen. R.G. 22. Nov. 1880: Die Er- laubnis zu öffentlichen Ausspielungen war vom Bürgermeister erteilt worden, während nach geltendem Rechte die Kreisregierung allein zuständig gewesen wäre; das Strafgericht hat die Gültigkeit der Erlaubnis selbständig zu prüfen, folglich, da hier Ungültigkeit vorliegt, das Verbot anzuwenden, als wäre die Erlaubnis nicht erteilt; das Reichsgericht spricht nur frei, weil der Irrtum hier als Strafaus- schliessungsgrund wirkt.
. Diese Zurücknahme kann von der erlaubenden Behörde selbst erfolgen oder als Aufhebung des Aktes ausgesprochen werden von einer vorgesetzten oder zur allgemeinen Nachprüfung und Auf- hebung sonst berufenen Behörde, von Amtswegen oder, soweit Dritte in Betracht kommen, auf deren Begehren, alles ohne Rücksicht auf eine inzwischen eingetretene Inswerksetzung des ungültigerweise er- laubten Unternehmens.
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 20
Die Polizeigewalt.
4. Einen besonderen Zurücknahmegrund bietet endlich der Fall, dass die Erlaubniserteilung zu Gunsten des Empfängers durch eine
rechts- widrige Einwirkung
auf den handelnden Beamten herbeigeführt worden ist: durch Betrug, Drohung, Bestechung. Die Erlaubnis wird dadurch nicht von selbst nichtig; ungültig braucht sie ebenfalls nicht zu sein; sie kann noch ganz innerhalb der gesetzlichen Grenzen und namentlich im Bereich des freien Ermessens sich bewegen. Es handelt sich auch nicht um Geltendmachung der Ungültigkeit in einem Nach- prüfungsverfahren, für welches besondere Zuständigkeiten geordnet wären. Vielmehr ist lediglich die Zurücknahme durch die erlaubende Behörde oder für sie durch ihre Vorgesetzten in Frage: die Behörde macht sich frei von der Gebundenheit an die erschlichene Erlaubnis und der Empfänger kann sich um der ihm zuzurechnenden Verfehlung willen nicht darauf berufen; eine Art replicatio doli steht ihm ent- gegen
v.
Stengel
in Wörterbuch II S. 800; Bad. Verord. v. 12. Juli 1864 § 87. Gegen einen Nachfolger im Unternehmen wird also dieser Zurücknahmegrund nicht wirken.
.
§ 22.
Die Polizeistrafe.
Die
Strafe
ist ein Übel, welches von der öffentlichen Gewalt auf ein missbilligtes Verhalten des Unterthanen gesetzt ist.
Sie findet insbesondere auch Anwendung, wenn die Missbilligung des Verhaltens gerade darauf beruht, dass es als eine Störung der guten Ordnung des Gemeinwesens, als
Polizeiwidrigkeit
an- gesehen wird.
Im Gegensatz zu der Ungehorsamsstrafe, Exekutivstrafe oder Ordnungsstrafe, welche die Strafe durch Verwaltungsakt im Einzelfall androht zum Zweck der Zwangsvollstreckung (unten § 23, I), verstehen wir unter Polizeistrafe lediglich die durch
Rechtssatz
angedrohte Strafe, die auf die Polizeiwidrigkeit gesetzt ist, um einzuschärfen, dass sie nicht sein soll.
I. Die Polizeistrafe hat im heutigen Recht den Anschluss an das gemeine Strafrecht gefunden, indem sie den Grundsatz annahm: nulla poena sine lege. Das bedeutet nicht einfach wieder die
gesetzliche Grundlage;
dieses Erfordernis wäre im Verfassungsstaat gegenüber einem Eingriff in Freiheit und Eigentum, wie die Strafe ihn vorstellt,
§ 22. Die Polizeistrafe.
selbstverständlich. Ihm würde aber auch genügt sein mit allgemeinen Ermächtigungen der Behörden, im Einzelfalle Strafen zu verhängen. Hier ist gemeint, dass die Strafe in Form des
Rechtssatzes
be- stimmt sei derart, dass die Verhängung der Strafe im Einzelfall nur
Anwendung des Rechtssatzes
ist, nur ein Ausspruch dessen, was durch den Rechtssatz für diesen Fall bereits gewollt ist, eine Entscheidung. Das schliesst nicht aus, dass dem richterlichen Er- messen ein gewisser Spielraum zur Anpassung des Strafmasses gelassen wird; der Akt behält auch dabei noch die Natur der Entscheidung; vgl. oben S. 100, S. 164.
Mit dieser rechtssatzmässigen Strafbestimmung verhält es sich nun im Einzelnen folgendermassen.
1. Das Gesetz pflegt auf dem Gebiete der Verwaltung und namentlich der Polizei die Schaffung von Rechtssätzen in grossem Umfange der
Verordnung
zu überlassen, die mit ihrer leichteren Beweglichkeit den Umständen von Zeit und Ort sich besser anpassen mag. Den Forderungen des Rechtsstaates würde es in keiner Weise widersprechen, wenn auch die Strafbestimmung dem verordnungs- mässigen Rechtssatze anheimgestellt wäre.
Allein hier wird verschieden verfahren. Soweit der Einfluss des französischen Rechtes reicht, macht das Gesetz grundsätzlich von der Übertragung der Polizeistrafbestimmung an die Verordnung keinen Gebrauch.
Die Missstände, welche vor der Revolution aus den willkürlichen Strafandrohungen der règlements sich ergaben, hatten einen so tiefen Eindruck hinterlassen, dass man bei der Neuordnung des Staatsrechts den Grundsatz nulla poena sine lege schroff in dem Sinne durch- zuführen suchte, dass der rechtssatzmässige Ausspruch der Straf- bestimmung immer durch das verfassungsmässige Gesetz selbst vor- zunehmen ist, — also durch Gesetz im formellen und materiellen Sinne zugleich. Eine Aufstellung des Polizeistrafrechtssatzes durch die vollziehende Gewalt soll nicht stattfinden d. h. keine gesetzliche Ermächtigung dazu gegeben werden; dann wird sie von selbst un- möglich. Die Gesetzgebung hat sich im allgemeinen daran gehalten; seltene Ausnahmen kommen vor und begründen dann natürlich gültige Strafbestimmungen des Staatsoberhauptes und seiner Behörden. Denn eine rechtliche Unzulässigkeit derartiger Übertragungen besteht nicht; es ist lediglich nicht Brauch.
Die süddeutschen Polizeistrafgesetzbücher haben sich dieser An- schauung gefügt. Die Strafbestimmung erfolgt also hier stets durch Gesetz; nur die genauere Bezeichnung des Thatbestandes kann der
20*
Die Polizeigewalt.
Polizeiverordnung überlassen werden (davon unten n. 2). Es giebt hier
Polizeistrafgesetze
und
Polizeiverordnungen,
aber keine
Polizeistrafverordnungen
d. h. solche Verordnungen, welche eine Polizeistrafbestimmung enthielten.
Im Gegensatze dazu ermächtigt das preussische Gesetz über die Polizeiverwaltung vom 11. März 1850 die Behörden, für den ihnen zugewiesenen Kreis polizeilicher Angelegenheiten „Vorschriften zu er- lassen und gegen die Nichtbefolgung derselben Geldstrafen — bis zu einem näher bestimmten Masse — anzudrohen“. Die Strafbestimmung erscheint also hier
mit
der Bezeichnung des Thatbestandes in der gemeinsamen Form der Verordnung, deren allgemeine Regeln für Erlass, Verkündung, Nachprüfungsrecht, Aufhebung und Zurücknahme auch für sie anwendbar sind. Neben diesen
Polizeistrafverordnungen
erscheinen dann auch im preussichen Recht einfache Polizeiverord- nungen, welche für die etwa erforderliche Strafbestimmung an ein Polizeistrafgesetz, namentlich auch an reichsrechtliche Strafgesetze sich anlehnen; dadurch entsteht hier eine verhältnismässig grössere Mannig- faltigkeit
Rosin,
Pol.Verord. S. 52; ders. in Wörterbuch II S. 280;
Dufour,
Droit adm. I n. 52. — Es ist unrichtig, wenn man von jeder Polizeiverordnung verlangt, dass sie Befehl
und
Strafsetzung enthalte, also Polizeistrafverordnung sei. So z. B.
Loening,
V.R. S. 231;
Rosin
in Wörterbuch II S. 279; v.
Stengel,
V.R. S. 175.
.
2. Der Polizeistrafrechtssatz wendet sich wie jedes Strafgesetz immer in erster Linie an die zur Strafverhängung berufene Behörde: es wird bestimmt, was von ihr aus dem Unterthanen gegenüber ge- schehen soll; die zweiseitige Natur des Rechtssatzes erzeugt dann gleichzeitig auch die entsprechende rechtliche Bestimmtheit des Unter- thanen, wonach er solches von der Behörde zu gewärtigen hat; darüber oben § 7, I.
Ihrer Natur nach ist die Strafsetzung stets ein
bedingter
Aus- spruch: es soll in dieser Weise gestraft werden, wenn dieses Ver- halten vorliegt.
Die Bezeichnung des Verhaltens, welches die Bedingung erfüllt, kann in der Strafbestimmung selbst
enthalten sein:
wer dies und jenes thut, soll so und so bestraft werden, lautet die Formel. Sie kann auch selbständig
daneben stehen;
dann nimmt sie die Gestalt eines Befehls, Verbots oder Gebotes an. Wir erhalten die zwei Sätze: es ist verboten (geboten), dies oder jenes zu thun; und: wer diesem Befehl zuwiderhandelt, wird so und so bestraft. Der erste Satz kann mit dem zweiten in einem Akte verbunden oder auch äusserlich davon
§ 22. Die Polizeistrafe.
getrennt sein. Er ist ein Polizeibefehl, der in allen Einzelheiten den in § 20 entwickelten Regeln unterliegt. Die Strafbarkeit ist eine
Folge des Ungehorsams
dagegen.
Auch die einfachere, dem gemeinen Strafrecht gewöhnlichere Formel: wer dies und jenes thut, soll so und so bestraft werden, ent- hält dem Unterthanen gegenüber nicht lediglich den Ausspruch, dass er unter dieser Bedingung bestraft werden soll. Die Verpönung des bezeichneten Thatbestandes bedeutet zugleich die Anerkennung seiner Polizeiwidrigkeit und die gesetzgeberische Willenserklärung, dass er nicht sein soll.
Man mag also immerhin sagen, dass die Polizeistrafe auch in diesem Falle, wie jede gemeine Strafe überhaupt, eine Folge der
Unbotmässigkeit
gegenüber dem Gesetze sei; ein Zuwiderhandeln gegen das, was das Gesetz als seinen Willen ausgesprochen hat, liegt ja vor. Man mag auch sagen: auch diese unmittelbare Verpönung „enthält“ einen Befehl, indem man eben das Wort in einem all- gemeineren ungenaueren Sinne meint. Ein richtiger Polizeibefehl liegt hier nicht vor. Die ihm eigentümliche Gehorsamspflicht ist nicht be- gründet. Nicht der Ungehorsam gegen einen Befehl, sondern das
missbilligte Verhalten
ist die Voraussetzung der Strafe über- haupt und ebenso der Polizeistrafe insbesondere. Der Ungehorsam ist nur eine besondere Art des missbilligten Verhaltens, die allerdings gerade bei der Polizeistrafe häufig vorkommen wird
Zusammenstellung der Theorien bei
Rosin
in Wörterbuch II S. 274 ff. Wer die Polizeistrafe als Ungehorsamsstrafe kennzeichnet (
Merkel,
Stf.R. S. 46,
Rotering,
Pol. Übertretungen S. 18), versteht unter dem Ungehorsam ganz all- gemein ein Handeln gegen den Willen des Gesetzes; in diesem Sinne ist auch un- gehorsam, wer nicht so thut, wie das Civilgesetz es will, und steckt Ungehorsam in jeder Art von Delikt. Dementsprechend kann man auch bei jeder Strafbestimmung einen Befehl finden, gegen den der Ungehorsam sich richtet;
Bindings
Normen sind solche Befehle (Stf.R. I S. 156 ff.; Normen I, 1 ff.). Befehle im Begriffe unserer Verwaltungsrechtsinstitute sind sie nicht. Der beste Beweis ist, dass diese Norm auch geliefert werden kann durch den Akt einer
ausländischen
Behörde, an welchen unser Strafgesetz anknüpft;
Binding,
Stf.R. I S. 180 Note 17. Ein solcher Akt hat vor unseren Behörden überhaupt keine obrigkeitliche Natur, ge- schweige denn die eines Befehls.
.
3. Die
Bedeutung jedes Strafrechtssatzes
liegt darin, dass er durch die angedrohte und zur Verwirklichung bestimmte Strafe den Unterthanen ein dem öffentlichen Interesse entsprechendes Ver- halten
einschärft
. Der Polizeistrafrechtssatz ist dazu gegeben, ein polizeimässiges Verhalten einzuschärfen, ein Verhalten gemäss der Unterthanenpflicht, die gute Ordnung des Gemeinwesens nicht zu
Die Polizeigewalt.
stören. Das Übel, welches er androht und zufügen lässt, ist Mittel zum Zwecke. Der Polizeistrafrechtssatz berührt sich darin mit dem
Polizeizwang
und steht im Gegensatz zu den bisher behandelten Rechtsinstituten des Befehls und der Erlaubnis, welche nur die recht- liche Ordnung selbst bestimmen, ohne noch das Mittel zu geben, mit welchem sie aufrechterhalten werden soll.
Die
allgemeine polizeiliche Unterthanenpflicht,
die gute Ordnung des Gemeinwesens nicht zu stören, kann aber nur aus- nahmsweise unmittelbar die Grundlage der staatlichen Gewaltmass- regeln abgeben. Die Regel ist im Rechtsstaat, dass erst in seinen Formen durch Rechtssatz oder Verwaltungsakt
genauer bestimmt
werde, was auf Grund dieser Pflicht geschuldet ist; erst daran knüpft sich dann das weitere Vorgehen. Zu solch genauerer Bestimmung der Pflicht dienen Polizeibefehl und Polizeierlaubnis. Die mit Polizei- strafe einzuschärfende Pflicht erhält sie aber möglicherweise unmittel- bar durch die Strafsetzung, indem diese den verpönten Thatbestand selber bezeichnet.
Wo er in dieser zweiten Gestalt auftritt, erfüllt der Polizei- strafrechtssatz zugleich die Aufgabe, welche den bisher behandelten Rechtsinstituten, dem Polizeibefehl und der Polizeierlaubnis zukommt.
Mit dieser
doppelten Seite,
die er hat, steht demnach der Polizeistrafrechtssatz mit allem, was an ihm hängt, mitten innen in der Reihe unserer Rechtsinstitute der Polizeigewalt.
II. Der Rechtssatz, welcher die Polizeistrafe androht, findet in mehrfacher Richtung seine
Ergänzung
durch andere Akte der öffentlichen Gewalt. Sie stellen ihn fertig, beschränken seine An- wendbarkeit, oder liefern die Bedingungen dafür. Dabei bewegen sie sich durchweg in den bereits bekannten Formen des Polizeirechts, die hier nur in besonderer Verumstandung und Ausprägung erscheinen.
1. Der Strafrechtssatz kann der Ergänzung bedürfen durch einen
Polizeibefehl
. Das ist dann der Fall, wenn er den Thatbestand nicht unmittelbar selbst bezeichnet, sondern die Strafe knüpft an den Ungehorsam gegen einen Befehl, der nicht gleichzeitig mit ihm ge- geben wird, sondern vorausgesetzt wird in anderen Gesetzen, in Ver- ordnungen oder in Einzelakten.
Die Frage, welche hier besonders zu erörtern ist, ist die: in- wiefern
enthält
der
Polizeistrafrechtssatz selbst die Er- mächtigung
für die Behörden, um die ihn ergänzenden Befehle gültig zu erlassen?
Die Annahme, dass dies der Fall sei, wird in gewöhnlichen Fällen gar keine Schwierigkeiten haben. Der Satz mag etwa lauten: wer
§ 22. Die Polizeistrafe.
den polizeilichen Anordnungen für den und jenen Gegenstand zuwider- handelt, wird bestraft; oder: wer gegen polizeiliches Verbot dies oder jenes thut, wird bestraft. Darin wird, auch ohne dass eine bestimmte Behörde bezeichnet ist, eine Ermächtigung zu den entsprechenden Be- fehlen gefunden werden können. Die Ermächtigung gilt zu Gunsten derjenigen Behörden, in deren Zuständigkeiten derartige Sachen ihrem Gegenstande nach gelegen sind; fehlt es daran, so kann wenigstens eine Ausführungsverordnung zu dem Strafrechtssatze und auf Grund desselben erlassen werden, um die Zuständigkeitsbestimmung hinzu- zufügen und die Strafandrohung ohne weiteres lebensfähig zu machen.
Diese Annahme gilt freilich nicht unbedingt; es kann sich aus den Umständen ergeben, dass auch bei einem derartigen Wortlaute doch eine Ermächtigung nicht gegeben werden sollte.
Das wird vor allem der Fall sein, wenn ein Gesetz bereits be- steht, welches das Polizeiverordnungsrecht für solche Dinge ausdrück- lich und in bestimmter Weise geregelt hat; da wird der Strafrechts- satz in jener Fassung keine neue selbständige Ermächtigung zu freierer Verwendung geben wollen; er enthält vielmehr nur einen Hinweis auf das in Gemässheit der bereits bestehenden Ordnung zu Schaffende
Rosin,
Pol.Verord. S. 46 Note 34.
. Das Gleiche würde gelten, wenn anzunehmen ist, dass der Gesetz- geber bei jener Fassung eine Regelung dieser polizeilichen Anord- nungen durch einen neuen besonderen Akt der Gesetzgebung im Auge hatte; auch dann war keine Ermächtigung beabsichtigt. Das läuft alles auf eine Auslegung des Gesetzes hinaus.
An diese Ausnahme wird man aber anknüpfen müssen, wenn der Strafrechtssatz, in welchem die Ermächtigung liegen soll, ein
reichs- gesetzlicher
ist.
Regelmässig ist es der Einzelstaat, der auch der Reichsgesetz- gebung gegenüber die vollziehende Gewalt liefert. Folglich wird es auch hier sich darum handeln, inwiefern auf ein reichsrechtliches Strafgesetz, das etwa die obige Fassung hat, eine Befehlszuständigkeit der Landesbehörden sich gründen liesse.
Da wird nun der regelmässige Fall der sein, dass die Landes- gesetzgebung sich mit dem Gegenstande bisher schon irgend wie be- schäftigt hat und das Reichsrecht nur vereinheitlicht und verbessert. Das Landesrecht hat dann auch schon Verordnungen und Einzelbefehle dafür zugelassen in verschiedenem Masse; oder es hat sie nicht zu-
Die Polizeigewalt.
gelassen, dann bildet auch das eine bestehende Ordnung. Das Reichs- strafgesetz befindet sich also der Gesamtheit der Landesrechte gegen- über immer in der Voraussetzung, welche für das Landesstrafgesetz nur besteht, wenn eine besondere Regelung des behördlichen Befehls- und Verordnungsrechtes bereits vorliegt oder in Aussicht genommen ist, in der Voraussetzung nämlich, dass die polizeilichen Anordnungen, an welche es seine Strafbestimmung knüpft, anderswoher ihre Grund- lage erhalten können. Es steht ja in seiner Macht, ob es gelegent- lich der Strafbestimmung auch das vorausgesetzte Polizei-, Befehls- und Verordnungsrecht neu regeln und selbständig begründen will. Die Vermutung spricht nicht dafür. Wenn nicht besondere Umstände die Absicht darthun, eigne Ermächtigungen zu geben, ist das Reichsgesetz dafür anzusehen, dass es seine Ergänzung aus dem selbständig wirken- den Landesrecht erwartet.
Jene Absicht wird namentlich dann vorliegen, wenn die Reichs- gesetzgebung sich eines ganzen polizeilichen Gebietes umfassend be- mächtigt; da ist es nur natürlich, dass das zugehörige obrigkeitliche Befehlsrecht ebenso gut geordnet werden soll, wie das zugehörige Polizeistrafrecht. In dieser Weise verbindet z. B. die Gewerbeordnung reichsgesetzliche Polizeistrafbestimmungen mit reichsgesetzlicher Rege- lung des Polizeibefehls. Den Gegensatz dazu bildet das Reichsstraf- gesetzbuch. Sein Thema ist nur die Strafsetzung. Allerdings auch Strafsetzung auf Ungehorsam gegen behördliche Polizeibefehle. Aber deshalb ist es nicht dazu gehörig, dass auch die Polizeibefehlsgewalt bei dieser Gelegenheit reichsgesetzlich geordnet werde; das Landes- recht vermag das Nötige zu liefern. Die Bestimmungen des Stf.G.B. verweisen also nur ganz allgemein auf polizeiliche Vorschriften, An- ordnungen, Massregeln für die und die Gegenstände. Der Sinn ist immer der: falls nach Landesrecht Befehl, Verordnung oder Einzel- befehl, in dieser Beziehung zulässig und wirklich erlassen ist, soll auf den Ungehorsam diese Strafe gesetzt sein.
Der Gegensatz ist deutlich: in einer landesgesetzlichen Straf- bestimmung ganz des gleichen Wortlauts, die also auch nur allgemein sagt: wer den polizeilichen Vorschriften zur Abwehr dieser oder jener Schädlichkeit zuwiderhandelt u. s. w., würden wir unbedenklich eine genügende Grundlage zur Erlassung solcher Vorschriften finden; es sei denn, dass aus den Umständen, namentlich aus dem Vorhanden- sein einer diese Vorschriften bereits ordnenden Gesetzgebung ge- schlossen werden müsste, dass die Absicht selbständiger neuer Ein- richtungen nicht vorlag. Der reichsgesetzlichen Strafbestimmung da-
§ 22. Die Polizeistrafe.
gegen sprechen wir diese Absicht allgemein ab und lassen nur den umgekehrten Gegenbeweis zu
Rosin,
Pol.Verord. S. 46;
Schwarze,
Stf.G.B. 5. Aufl. S. 934.
Loe- ning,
V.R.S. 235 Note 3, will im Gegensatze dazu aus solchen Erwähnungen polizei- licher Anordnungen im Reichsstrafgesetz immer eine Delegation des Verordnungs- rechts entnehmen. Er beruft sich auf die süddeutschen Gesetzgebungen, welche bei Einführung des Stf.G.B. sich begnügten, die Behörden zu bestimmen, von welchen die in den betreffenden §§ des Stf.G.B. vorgesehenen Polizeiverordnungen erlassen werden sollten. Allein darin liegt ja eben die selbständige gesetzliche Ermächtigung. Das Verhalten dieser Gesetzgebungen wäre beweiskräftig in Loenings Sinn, wenn sie über diesen Punkt ganz geschwiegen hätten, weil die gesetzliche Ermächtigung schon im Reichsgesetz enthalten, die etwa erforderliche Bezeichnung der zuständigen Behörden aber einfach durch Ausführungsverordnung auf Grund des Reichsgesetzes hätte ergehen können. Loening findet einen Beweis für seine Auffassung ausser- dem noch in § 145 Stf.G.B.: „Wer die vom Kaiser zur Verhütung des Zusammen- treffens von Schiffen auf der See … erlassenen Vorschriften übertritt u. s. w.“, worin ja unzweifelhaft eine Ermächtigung des Kaisers zur Polizeiverordnung ge- geben ist. Allein hier liegt die Sache auch ganz anders; es handelt sich nicht um eine reichsgesetzliche Ermächtigung für die Landesbehörden. Zwischen dem Kaiser und dem Reichsgesetz ist das Verhältnis das nämliche wie zwischen den Gliedern der vollziehenden Gewalt des Einzelstaates und dem Landesgesetz, und es treten die entsprechenden Auslegungsgrundsätze in Anwendung, die wir oben zuerst er- wähnten.
.
2. Auch die
Polizeierlaubnis
verflicht sich mit dem Polizeistrafrechtssatz. Ist die Strafbestimmung an den Ungehorsam gegen einen Polizeibefehl geknüpft, so ist ihre Wirksamkeit von selbst bedingt durch das Nichtvorhandensein der etwa vorbehaltenen Erlaubnis. Daran ist nichts Besonderes.
Es kann aber der Polizeistrafrechtssatz, auch wo er unmittelbar an einen bezeichneten Thatbestand die Strafe knüpft, den Erlaubnis- vorbehalt in sich aufnehmen. „Wer ohne polizeiliche Erlaubnis dies oder jenes thut, wird bestraft“, so lautet eine häufig gebrauchte Formel.
In der unmittelbaren Verpönung liegt, wie wir gesehen haben, kein Befehl; die Erlaubnis kann also hier nicht die Entbindung von einem Befehle bedeuten. Die Strafbestimmung knüpft sich immer nur an die Missbilligung eines gewissen Thatbestandes. Von dieser Miss- billigung und folglich Verpönung können aber zugleich Ausnahmen gemacht sein; es wird z. B. gesagt: „wer, ausser in Notfällen, dies oder jenes thut“, soll bestraft werden. Wird nun die Missbilligung einem
selbständigen Akt
überlassen, so erhält sie die Gestalt eines Polizeibefehls (oben S. 308); wird die Schaffung der Ausnahme von der Missbilligung einem selbständigem Akte überlassen, so erhält sie die Gestalt einer Polizeierlaubnis. Da die Missbilligung die Be-
Die Polizeigewalt.
dingung ist für die Anwendbarkeit des Strafrechtssatzes, so hebt die Erlaubnis mit der Missbilligung auch die Anwendbarkeit dieses Satzes auf. Das ist hier ihre Bedeutung.
Die Ermächtigung zur Erlaubnis ist ebenso einer Auslegung des Willensinhalts des Rechtssatzes zu entnehmen wie die zum Befehl; nötigenfalls können auch Ergänzungen nötig werden behufs genauerer Bestimmung der zuständigen Behörde, welche alsdann durch Aus- führungsverordnung ohne weiteres gegeben werden können (vgl. oben S. 311). Der Erlaubnisvorbehalt kann aber auch in einem
reichs- gesetzlichen
Polizeistrafrechtssatz enthalten sein mit Wirkung für die Landesbehörden. Dabei ist dann von anderen Auslegungsgrund- sätzen auszugehen wie da, wo es sich um Ermächtigung zum Befehl handelt. Der Erlaubnisvorbehalt bedeutet eine Beschränkung der Kraft des Reichsgesetzes, welche nur dieses selbst machen kann und im Zweifel auch mit unmittelbarer Wirksamkeit macht. Wenn es ganz im allgemeinen die Strafe setzt auf ein Handeln „ohne polizeiliche Erlaubnis“, „ohne Genehmigung der zuständigen Behörde“ u. s. w., so ist das nicht wie bei der Strafsetzung auf Handeln „gegen polizei- liche Anordnung“, „gegen Verbot der zuständigen Behörde“ u. s. w. eine Verweisung auf das, was das Landesrecht an solchen lieferte. Sondern die Erlaubniserteilung ist alsdann unmittelbar aus dem Reichs- gesetz zulässig. Die genauere Zuständigkeitsbestimmung kann sich schon in den bestehenden landesgesetzlichen Ordnungen finden, oder einfach auf Grund des Reichsgesetzes geschaffen werden, etwa durch Ausführungsverordnung. Jedenfalls braucht die Landesgesetzgebung nicht erst ihren Behörden die gesetzliche Grundlage zur Erlaubnis- erteilung zu liefern, wie zum Befehl, den das Reichsgesetz voraussetzt. Sie braucht nur thätig zu werden, wenn es ihr um das Umgekehrte zu thun ist: wenn sie die reichsgesetzlich ermächtigte Erlaubniserteilung ihren Behörden besonders beschränken will, im Umfang oder mit besonderen Voraussetzungen und Formen.
Im übrigen folgt dann dieser obrigkeitliche Akt der Entbindung von der im Strafrechtssatz ausgesprochenen Missbilligung den gewöhn- lichen Regeln der Polizeierlaubnis in Erteilung, Wirkung und Endigung
Beispiele: Stf.G.B. § 367 Ziff. 3, 8 u. 11.
Rotering,
Pol.Übertretungen S. 84: „es genügt nicht das zufällige Vorwissen der Polizeibehörde, weil eine causae cognitio nötig ist.“ Ein förmlicher Akt ist in Frage, im Gegensatze zu dem nun Folgenden.
.
Mit dieser Erlaubnis im strengen Sinne unseres Rechtsinstituts darf eine andere Erscheinung nicht verwechselt werden, die ganz ähnlich wirkt, gleichfalls als Erlaubnis bezeichnet wird, juristisch aber auf anderer Grundlage steht.
§ 22. Die Polizeistrafe.
Es handelt sich wie bei der bisher betrachteten Erlaubnis darum, dass die staatlicherseits erteilte Zustimmung zu dem Verhalten des Unterthanen im Einzelfall ihn gegen den Strafrechtssatz deckt, der sonst auf ihn Anwendung fände.
Allein die Wirkung dieser Zustimmung beruht hier nicht auf einer Macht, welche der Behörde gegeben ist,
über die Wirk- samkeit des Strafrechtssatzes
obrigkeitlich zu verfügen und sie für den Einzelfall auszuschliessen. Die Strafe ist vielmehr deshalb ausgeschlossen, weil die Zustimmung eine gültige
Verfügung
ent- hält
über das Gut,
zu dessen Schutz die Polizeistrafe gesetzt ist.
Voraussetzung für diese Art von Erlaubnis ist also nur, dass der Gegenstand, gegen welchen die verpönte Handlung sich richtet, in gewissem Masse einer freien Verfügung unterliegt; dann ist bei der Strafbestimmung selbst der stillschweigende, wenn nicht ausdrückliche, Vorbehalt verstanden: „sofern das
unbefugt
geschieht“. Einer Er- mächtigung, um die Strafbestimmung zu durchbrechen und von ihren Wirkungen zu entbinden, bedarf es nicht: die Verfügungsmacht des- jenigen, der die Erlaubnis giebt, genügt.
Der Erlaubende braucht hier nicht eine Polizeibehörde zu sein, denn diese Art von Erlaubnis ist keine Äusserung polizeilicher Gewalt. Es kann irgend eine andere Art von Behörde sein, die gerade über diesen Gegenstand gesetzt ist. Es gehört zu dieser Erlaubnis über- haupt kein
Verwaltungsakt,
der obrigkeitlich bestimmt, was für den Unterthanen Rechtens sein soll: sie kann auch von untergeordneten Bediensteten innerhalb des ihnen übertragenen Geschäftskreises gültig und wirksam erteilt werden. Je nach der Art der Unbefugtheit, welche der Polizeistrafrechtssatz voraussetzt, kann die befreiende Zu- stimmung sogar von dem beteiligten Privaten ausgehen und seine Willenserklärung hat dann die gleiche Wirkung, wie sonst die Zu- stimmung der Behörde.
Das wichtigste Anwendungsgebiet für diese Art von Erlaubnis bieten die
öffentlichen Sachen
. Der Gebrauch, den der Unter- than davon machen könnte, ist durch Polizeistrafbestimmung aus- geschlossen oder beschränkt. Durch Erlaubnisse, die in Form und Grundlage ganz die hier geschilderte rechtliche Natur an sich tragen, wird im Einzelfalle die Möglichkeit eines erweiterten Gebrauchs ge- schaffen. Darüber das Nähere in der Lehre von der Gebrauchs- erlaubnis an öffentlichen Sachen
Beispiele ausserdem in: Stf.G.B. § 360 Ziff. 1, 4, 5 u. 7; § 369 Ziff. 1; Bayr. Pol.Stf.G.B. v. 1871 Art. 23. Hieher gehören namentlich auch die Fälle, in
.
Die Polizeigewalt.
3. Die
Mahnung
haben wir oben (§ 20 S. 284) als eine besondere Art polizeilicher Mitteilung kennen gelernt im Gegensatz zum Befehl. Sie kann als Bedingung polizeilichen Einschreitens von rechtlicher Bedeutung werden. Ihre Hauptrolle spielt sie in dieser Beziehung bei der Polizeistrafe. Es liegt darin eine gewisse Rück- sichtnahme auf den Schuldigen; die Möglichkeit wird vorausgesetzt, dass er von seiner Pflicht keine hinreichend klare Vorstellung habe und ihr nachkommen würde, sobald man sie durch unmittelbare An- rede ihm zum Bewusstsein bringt. Wo die Polizeistrafe gesetzt ist auf den Ungehorsam gegen einen Befehl, kann dieser in Gestalt des Einzelbefehls, der Verfügung, dieser Rücksicht genügen. Wo aber der Polizeistrafrechtssatz unmittelbar den Thatbestand bezeichnet, fehlt ihm jenes bewegliche Element und die Rücksicht kann nur zum Aus- druck kommen dadurch, dass er selbst seine Wirksamkeit an die
Bedingung
einer vorausgehenden Mahnung knüpft.
Das Gesetz verlangt in diesem Fall, dass an den Schuldigen, be- vor er strafbar wird, eine „Aufforderung“, eine „Warnung“ ergangen sei, dass man ihn „aufmerksam gemacht“, ihm „Anordnung“ gegeben habe. Die Mahnung kann bestehen in dem einfachen Hinweis darauf, dass bei ihm der Thatbestand des Strafgesetzes vorliege; sie kann sich auch verbinden mit genaueren Anweisungen und Belehrungen über das, was er zu thun hat, damit dieser Thatbestand nicht zutreffe.
Die Mahnung hat hier eine gewisse Verwandtschaft mit der soeben besprochenen zweiten Art von Erlaubnis. Sie ist kein Ver- waltungsakt, bedarf keiner gesetzlichen Grundlage, geht nicht not- wendig aus von einer Polizeibehörde, nicht einmal notwendig von einem öffentlichen Beamten überhaupt. Der Rechtssatz kann zur Erfüllung
welchen die „Privatrechtsverletzung“ aus polizeilichen Rücksichten bestraft wird. Stf.G.B. § 368 Ziff. 8, 10 u. 11; Preuss. Feld- u. Forst-Pol.Ges. § 10; Bayr. Pol.- Stf.G.B. Art. 93. Überall ist das „unbefugt“ die Bedingung der Strafbarkeit, welche durch „Erlaubnis“ des Verfügungsberechtigten wegfällt. Es besteht hier eine ge- wisse Verwandtschaft mit dem Strafausschliessungsgrund der „Einwilligung des Verletzten“. Aber falsch ist es, wenn die Strafrechtswissenschaft auch das Rechts- institut der echten Polizeierlaubnis unter diesen Gesichtspunkt bringen will; so H.
Meyer,
D.Stf.R. S. 317;
Haelschner,
D.Stf.R. I S. 470 Anm. 2;
Binding,
Stf.R. I S. 708. Unsere echte Polizeierlaubnis ist eine teilweise Aufhebung des Rechtssatzes, der verbietet oder Strafe droht, und wirkt formell. Die Einwilligung, die wir hier daneben stellen und die man wohl auch Erlaubnis nennt, berührt den Rechtssatz selbst gar nicht, verändert nur den Thatbestand derart, dass jener nicht mehr zutrifft; wie weit sie dazu im stande ist, ist Frage des Einzelfalls; Be- dingungen, Auflagen, Zurücknehmbarkeit unterliegt alles ganz anderer Beurteilung.
§ 22. Die Polizeistrafe.
seiner Bedingung auch die Thatsache der Mahnung durch einen be- teiligten anderen Unterthanen genügen lassen
Hieher gehört das Polizeistundebieten nach Stf.G.B. § 365 (R.G. 13. März 1884, Samml. Stf.S. X S. 296); ferner die vorläufige Anordnung des Tierarztes nach R. ViehseuchenGes. v. 23. Juni 1880 § 12, den Anordnungen gleichstehend, welche der Arzt des Kranken den pflegenden Familienangehörigen giebt; dadurch dass das Gesetz § 66 Ziff. 3 die Nichtbefolgung mit Strafe bedroht, wird sie für sich selbst nichts anderes. Ebenso die Mitteilung des Kaminkehrers an den Haus- besitzer über abzustellende Feuersgefährlichkeit nach Bayr. Pol.Stf.G.B. v. 1861 Art. 171 Ziff. 1;
Edel,
Pol.Stf.G.B. S. 401.
.
Dafür bedeutet aber auch die Mahnung nichts mehr als die Be- seitigung der Bedingung, welche der Strafrechtssatz sich selbst gesetzt hat; dieser gelangt nun zur Wirkung, als wäre die Bedingung nicht gewesen. Die Mahnung hat keine selbständig bindende Kraft, mit der sie das Pflichtverhältnis rechtlich bestimmte.
Äusserlich sieht es oft gerade so aus, als wäre ein Einzelbefehl ergangen auf Grund des Gesetzes und sollte nun gestraft werden wegen Ungehorsams gegen diesen. Für das Gericht, das über die Strafbarkeit zu erkennen hat, macht das aber einen grossen Unter- schied. War es ein Befehl, so prüft es nur, ob die Behörde dazu befugt war; ob die geforderte Handlung zweckmässig und notwendig war, bleibt ausser Frage. War es eine Mahnung, so prüft es, ob aus dem Rechtssatz unmittelbar die Pflicht zur Handlung entstand, ob sie also nach den den Rechtssatz beherrschenden Absichten der Zweck- mässigkeit und Notwendigkeit gefordert war; auf die in der Mahnung geäusserte Ansicht darüber kommt es nicht weiter an.
Wenn der Rechtssatz, wie häufig der Fall ist, für die Strafbar- keit voraussetzt eine „polizeiliche Aufforderung“ oder eine „Aufforderung der zuständigen Behörde“, so kann dem sowohl ein Befehl als eine Mahnung genügen. Was es in Wirklichkeit sein wird, das hängt von dem sonstigen Stande des Rechts ab, welches entweder polizeiliche Einzelbefehle ermächtigt, oder solchen grundsätzlich abhold ist (oben § 20 Note 4).
Wo ein Reichsgesetz sich in dieser Fassung ausdrückt, können bei seiner Anwendung in den einzelnen Rechtsgebieten für den prüfenden Strafrichter bedeutsame Verschiedenheiten entstehen, indem er je nachdem bald nur mit einer Mahnung, bald mit einem Einzelbefehl zu thun hat
Die Frage ist vor allem erörtert worden in Anschluss an Stf.G.B. § 367 Ziff. 13: „wer trotz polizeilicher Aufforderung es unterlässt, Gebäude, welche den Einsturz drohen, auszubessern oder niederzureissen.“ Der Angeklagte kann vor Gericht behaupten, dass die Aufforderung unnötig war, das Gebäude drohe nicht
.
Die Polizeigewalt.
III. Die
Verhängung der Polizeistrafe
ist streng ge- bunden an den Polizeistrafrechtssatz. Sie besteht lediglich in dessen Anwendung auf den Einzelfall: die Behörde ermisst, ob der vor- liegende Thatbestand unter seine Regel fällt und welches Strafmass er dafür gewollt hat. Ihr Ausspruch ist eine Entscheidung. Dieser Ausspruch geschieht ordentlicherweise durch die gemeinen Strafgerichte in den Formen des Strafprozesses und wird vollstreckt nach dessen Regeln.
Da ist nun nicht zu verkennen, dass der Richter bei der Beur- teilung der Strafthat wesentlich anders verfährt beim Polizeidelikt
den Einsturz, oder dass die vorgeschriebene Ausbesserung dem Zweck nicht ent- spricht. Hat das Gericht auf eine Untersuchung dieses Punktes sich einzulassen oder nicht? Das ist ein alter Streit:
Oppenhoff,
Stf.G.B. § 367 Ziff. 13 Note 75;
Oppenhoff,
Ressortverh. S. 32;
Riedel,
Bayr. Pol.Stf.G.B. v. 1871 2. Aufl. S. 163;
Schicker,
Württemb. Pol.Stf.G.B. I S. 163;
Rotering,
Pol.Übertretungen S. 90. Die Entscheidung hängt aber einfach daran, ob jene Aufforderung ein Befehl ist d. h. ein Verwaltungsakt, der auf Grund der der Behörde zustehenden Befugnisse ein Rechtsverhältnis selbständig begründet, oder eine Mahnung zur Erfüllung eines durch das Gesetz selbst be- stimmten Rechtsverhältnisses. Die Landesrechte verhalten sich darin ver- schieden und deshalb ist es nicht richtig, von dem einen ohne weiteres auf das andere zu schliessen. Für das preussische Recht, das in ausgedehntem Masse Einzelbefehle zulässt, müsste das richterliche Nachprüfungsrecht zu verneinen sein. Das französische Recht ermächtigt zu solchen Befehlen überall, wo das Ge- bäude zugleich die öffentliche Strasse bedroht (
Dufour,
Droit adm. III n. 367 ff.; Theorie des Franz. V.R. S. 274). Von diesem Standpunkte aus hat Rhein. Kass.Hof 27. Januar 1850 das Nachprüfungsrecht versagt, eine Entscheidung, die jetzt noch immer als allgemein gültig angerufen wird, was sie doch nicht ist. Ein beschränktes polizeiliches Befehlsrecht giebt auch Bad. Bauordnung v. 6. Okt 1872. In Fällen, wo nach französischem und badischem Recht die Aufforderung erfolgt, ohne dass die besonderen Bedingungen selbständigen polizeilichen Befehls gegeben sind, greift die Strafbestimmung des Stf.G.B. gleichwohl Platz; aber die Aufforderung wirkt dann als blosse Mahnung. — Das bayrische Recht will keine selbständigen Einzel- befehle; wenn also Pol.Stf.G.B. v. 1861 Art. 185 Strafe setzt auf Nichtbefolgung der „Aufforderung, Gebäude, welche den Einsturz drohen, zu versichern, auszu- bessern oder einzulegen“, so kann das nur als Mahnung gemeint sein:
Edel,
Pol.Stf.G.B. S. 426, 427;
Nar,
Handb. d. Distr.V.Behörden S. 738. Die Rechts- übung ist schwankend. Da man den Hauptpunkt, ob Befehl oder Mahnung, nicht klar ins Auge fasst, stösst man sich immer an dem mehr gefühlten als verstandenen Satz von der „Trennung der Justiz und Verwaltung“, um den man bald glücklich herum kommt, bald nicht. Ob.G.H. 3. April 1868 (
Stenglein,
Ztsch. IV S. 326) verneint das Nachprüfungsrecht, prüft aber doch, ob die Aufforderung klar genug war, um dem Eigentümer die notwendigen Ausbesserungen zu bezeichnen und spricht frei; Ob.G.H. 19. Febr. 1876 (Samml. Stf.S. VI S. 68) verweigert jede Nach- prüfung; Kass.H. 7. Sept. 1878 dagegen spricht trotz der polizeilichen Aufforderung frei, weil nach Ansicht des Gerichtes keine Einsturzgefahr vorlag. Letzteres wird der richtige Standpunkt sein.
§ 22. Die Polizeistrafe.
als beim gemeinen Delikt. Man hat das in verschiedener Weise zum Ausdruck zu bringen gesucht, als grössere Strenge des Polizeistraf- rechtssatzes, formale Natur des Polizeidelikts, objektiver Massstab u. dergl. Das Polizeidelikt steht aber in dieser Beziehung nicht allein. Es ist nur ein Glied in der grossen Familie der
Verwaltungs- delikte,
die überall ähnliche Erscheinungen aufweisen. Finanz- delikte, strafbare Nichterfüllung von Dienstpflichten und Lasten, Nicht- benutzung öffentlicher Anstalten werden uns noch beschäftigen. Die jeweilige verwaltungsrechtliche Grundlage giebt ihnen durchweg ihre besondere Art. Beim Polizeidelikt ist es die polizeirechtliche
Die alte Grundeinteilung der Strafrechtslehre stellt
Verbrechen
und
Polizeidelikte
einander gegenüber. Polizei ist dabei im früheren umfassenden Sinn gebraucht, wonach z. B. auch die Verfolgung von Finanzdelikten als Finanz- polizei darin begriffen war. Die Strafrechtslehre wird sich der neueren Abgrenzung der Begriffe des öffentlichen Rechts anschliessen müssen; Verwaltungsdelikt ist die gebotene Bezeichnung. Sie pflegt heutzutage zu unterscheiden: die Güterbeschädi- gung oder das
Materialvergehen
und den reinen Ungehorsam oder das
For- malvergehen; Binding,
Normen I S. 204;
Merkel,
Abhandl. I S. 98; v.
Liszt,
Stf.R. S. 102. Der letztere Begriff, der insbesondere auch das Polizeidelikt um- fasst, ist für sie wesentlich verneinend bestimmt, durch das Fehlen nämlich des stofflichen Hintergrundes, der das gemeine Delikt auszeichnet. Was aber für sie nicht sichtbar ist, das hat eben die Verwaltungsrechtslehre aufzuweisen: auch das sog. Formalvergehen hat seine materielle Grundlage.
.
Die Polizeistrafe ist gesetzt auf eine
Polizeiwidrigkeit,
eine Störung der guten Ordnung des Gemeinwesens aus dem Einzeldasein. Das Gesetz greift die wichtig scheinenden Störungen heraus oder lässt sie herausgreifen durch die Behörden, um die Strafe daran zu knüpfen, unmittelbar oder durch Vermittlung des Ungehorsams gegen einen vorausgehenden Befehl. Störungen der guten Ordnung zu vermeiden, ist eine allgemeine Pflicht, die als selbstverständlich vorausgesetzt wird. Die Verletzung dieser Pflicht ist die ethische Grundlage der Polizeistrafe
Man darf nicht sagen: die Polizeiwidrigkeit könne die Grundlage der Polizeistrafsetzung nicht sein, da sie ja nicht immer zur Strafe führe, sondern nur da, wo diese besonders angeordnet ist. Denn mit der ethischen Grundlage des ge- meinen Strafrechts steht es nicht anders: auch unter den „Güterbeschädigungen“ sind die strafbaren durch besonderen Entschluss der Staatsgewalt erst heraus- gesucht;
Binding,
Normen I S. 205. — Unser Begriff der Polizeiwidrigkeit wird in der Strafrechtswissenschaft durch mancherlei Redewendungen ersetzt:
Haelschner,
Stf.R. I S. 318;
Binding,
Normen I S. 407;
Rotering,
Fahrlässigkeit und Un- fallsgefahr S. 94 ff.;
Oppenhoff,
Stf.G.B. zu § 59 n. 9. Mit der Einteilung in Erfolgs- und Gefährdungsdelikte, Rechtsgüterverletzung und Rechtsgütergefährdung, welche beim gemeinen Delikte gemacht wird, ist jedenfalls keine entsprechende Abgrenzung zu erzielen, denn sie lässt sich auch
innerhalb
des Polizeidelikts
. Die Verletzung der Pflicht ist nur strafbar, insofern
Die Polizeigewalt.
sie ein
Verschulden
des Pflichtigen enthält. Es giebt keine Polizei- strafe ohne Verschulden; darin steht sie der gemeinen Strafe gleich. Aber das Verschulden liegt eben schon darin, dass der Pflichtige nicht ausreichend dafür gesorgt hat, seine Pflicht zu erfüllen. Und was in dieser Beziehung von ihm gefordert wird, ist so umfassend und un- bedingt, dass im ordentlichen Gang der Dinge immer, wenn er seine Schuldigkeit gethan hat, auch
das Ergebnis erreicht sein muss, auf welches die Pflicht abzielt
. Deshalb wird allerdings die blosse äusserliche Thatsache, dass dieses Ziel der Pflicht nicht erreicht, die Störung nicht vermieden, das zu ihrer Verhinderung Geforderte nicht geschehen ist, genügen, um die strafbare Pflichtverletzung dar- zustellen. Das ist es, was der Polizeistrafe den Eindruck der grössern Strenge giebt gegenüber dem gemeinen Strafrecht.
Manchmal sieht es so aus, als würde eine strafrechtliche
Haftung für Andere
aufgestellt: der Gastwirt, der Dienstherr hat die Melde- pflicht für den beherbergten Gast, den angestellten Dienstboten; er schickt seinen Knecht mit der Meldung und dieser vergisst den Auftrag; der Knecht ist straflos, der Herr wird bestraft. Man könnte auch geradezu von einem Verantwortlichmachen für den
Zufall
reden: der Hund schlüpft auf die Strasse durch die vom Sturme aufgerissene Hofthüre; der Hundebesitzer ist straffällig wegen Frei- herumlaufenlassens seines Tieres. Oder von einer Strafe
wegen mangelnder Kraft und Geschicklichkeit:
dem Vergnügungs- reiter geht trotz all seines Widerstrebens das Pferd durch; er ver- fällt der Strafe wegen zu schnellen Reitens.
Derartige Fälle hat man im Auge, wenn man aufstellt, das Polizeidelikt setze überhaupt
keine Schuld
voraus, die Begriffe von dolus und culpa seien hier gleichgültig und alles hinge nur an dem
objektiven Thatbestand
der nichterfüllten Pflicht, der Nicht- leistung des Geforderten
So die französischen Juristen; Theorie des Franz. V.R. S. 184 ff. Auch deutsche Gerichtshöfe haben unzählige Male den Satz ausgesprochen;
Loos
in Holtzendorff, Stf.R.Ztung X S. 323. Vgl. über diesen Punkt:
Haelschner,
Stf.R. I S. 309 Anm. 1;
Binding,
Normen II S. 215;
Weingart
in G.Ztg. f. Sachsen 1879 S. 161 ff. Die Beispiele werden übrigens vielfach dem Finanzdelikte ent- nommen, für das doch wieder besondere Grundsätze gelten.
. Allein das erklärt sich alles daraus, dass
selbst durchführen; man muss nur das richtige Rechtsgut im Auge behalten: ruhe- störender Lärm ist Verletzungs- und Erfolgsdelikt, Nichtanzeige eines aufgenommenen Fremden Gefährdungsdelikt; Feuerwerke abbrennen in der Nähe von Gebäuden (Stf.G.B. § 368 Ziff. 7) ist Gefährdung dieser, aber Verletzung der öffentlichen Sicherheit und unter dem letzteren Gesichtspunkt mit Strafe bedroht.
§ 22. Die Polizeistrafe.
hier überall nicht eine Schuld als voraussetzungslos erscheinende
schlechte Gesinnung
in Frage ist, sondern eine Schuld in
Ver- säumnis der Erfüllung einer Pflicht,
die aus der Zugehörig- keit zum Gemeinwesen von selbst sich ergiebt. Zur Erfüllung dieser Pflicht wird eine gewisse Kraftentwicklung geschuldet, welche das polizeimässige Verhalten in jedem Unternehmen sichert, und zwar nicht bloss dem guten Willen, sondern auch der Fähigkeit nach. Wer nicht imstande ist, seine Diener und Gehülfen in der Hand zu haben, fange kein Unternehmen an, bei welchem er polizeiliche Pflichten durch solche zu erfüllen hat; wer seinen Hof nicht unbedingt ge- schlossen halten kann, ist schon dadurch im Verschulden, dass er in diesem Hof das Tier frei laufen lässt; wer seines Pferdes nicht Meister ist, ist in Schuld gegenüber der guten Ordnung des Gemeinwesens, sobald er sich darauf setzt. Im Besitz eines Anwesens, eines Betriebes, eines Tieres, im Unternehmen selbst, das man nicht polizeilich zu führen imstande ist, liegt die Schuld, die strafbar macht, sobald nun dabei eine Polizeiwidrigkeit sich thatsächlich ergiebt
Dass demnach immer eine Lebensäusserung vorausgesetzt ist, ein Hervortreten des Einzeldaseins mit Besitzen, Wirtschaften, Unternehmen, Handeln, das scheint
Haelschner
vorzuschweben, wenn er a. a. O. für die Polizeistrafe eine „vorsätzliche Thätigkeit“ verlangt. Von dem eigentlichen Vorsatz im Sinne des Strafrechts kann keine Rede sein. Wenn z. B. in Bl. f. adm. Pr. 1881 S. 188 der Hofbesitzer be- straft wird, weil bei einem Regengusse Jauche von einem anderen Grundstück auf das seine und von diesem auf die Strasse floss, so ist da sicher kein Vorsatz; er wird bestraft, weil er „mit Ausserachtlassung der ihm obliegenden Sorgfalt unter- lassen hat, die ihm möglich gewesenen Vorkehrungen gegen das Auslaufen der Jauche zu treffen“. Der Hofbesitz war es, der ihm diese Sorgfalt auferlegte.
.
Daraus erklärt sich, dass die
äussere Thatsache
des polizei- widrigen Verhaltens für sich allein schon genügt, ein Verschulden in Nichterfüllung der polizeilichen Pflicht darzuthun, welche durch die Strafe geschützt ist. Es bedarf dann
besonderer Gründe,
welche die Annahme eines Verschuldens ausschliessen, wenn Straflosigkeit ein- treten soll. Dass aber solche Gründe anerkannt sind, ist eben ein Beweis, dass auch die Polizeistrafe Verschulden voraussetzt.
Sie sind zweierlei Art; wir mögen sie als
Entlastungsgründe
und als
Strafausschliessungsgründe
unterscheiden.
1. Die äussere Thatsache, dass das Ergebnis nicht so ist, wie es bei Erfüllung seiner Pflicht sein sollte, belastet den Pflichtigen nur dann, wenn es
an ihm lag,
dass das geschah. Das ist der Fall, wenn er es irgendwie an der Kraftentwicklung hat fehlen lassen, welche die polizeiliche Pflicht von ihm forderte. Das ist aber nicht
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 21
Die Polizeigewalt.
der Fall, wenn von seiner Seite alles geschehen ist, was zur Erfüllung der Pflicht von da aus geschehen konnte, und die Erfüllung gleich- wohl misslang. Den Massstab giebt derjenige Aufwand von Kraft und Geschicklichkeit, welcher einem guten polizeimässigen Bürger zugemutet werden darf.
Ob das geleistet ist oder nicht, muss sich aus dem ganzen Zu- sammenhang des Vorganges ergeben. Man ist zu rasch geritten; aber das Pferd war durch Steinwürfe gereizt und auch von einem guten Reiter nicht davon abzuhalten, dass es eine Strecke weit durchging. Die vorgeschriebene Warnungslaterne an der Baustätte brannte nicht; aber sie war vom Sturm gelöscht und alsbald wieder angezündet worden, die polizeiwidrige Unbeleuchtetheit bestand nur während einer kurzen unvermeidlichen Pause. Der Wagen fuhr ohne Hemmung zu Thal; aber die Sperrkette war gleich bei Beginn der Strassensenkung gebrochen, ohne dass ein ordentlicher Wagenführer die Schadhaftigkeit ihr vorher ansehen konnte. In all diesen Fällen ist der äussere That- bestand des Deliktes gegeben; die weiteren Feststellungen haben ihre Bedeutung nur für den inneren Thatbestand, für die auch hier in Betracht kommende Frage des Verschuldens.
Immer kommt es darauf an, durch die näheren Umstände dar- zuthun, dass die erfolgreiche Erfüllung der Pflicht vereitelt worden ist ohne Schuld des Pflichtigen. Dessen Sache ist es, sie zu behaupten und zu beweisen; er führt damit den
Entlastungsbeweis
gegen- über der Belastung, welche die thatsächliche Polizeiwidrigkeit für ihn schafft. Das beruht nicht auf einer Präsumtion der Schuld, welche das Gesetz an jene Thatsache knüpfte, sondern ergiebt sich von selbst als die natürliche Gestaltung der Sache aus dem Zusammentreffen der tiefgreifenden und umfassenden Pflicht mit dem ihr widersprechenden Erfolge
Ähnlich steht es auch bei dem Fahrlässigkeitsdelikt des gemeinen Straf- rechts; der Entlastungsbeweis ist beim Polizeidelikt nur deshalb schwerer zu führen, weil die Anforderungen an den zu leistenden Kraftaufwand strenger sind, ins- besondere auch ein sich Vorbereiten und Geeignetmachen verlangt wird. Das ist beim Fahrlässigkeitsdelikt nur ausnahmsweise der Fall, z. B. bei der Tötung unter Verletzung besonderer Berufspflicht des Arztes:
Merkel,
Stf.R. S. 309 zu § 222 Stf.G.B. Das Polizeistrafrecht setzt eine besondere Berufspflicht aller Bürger vor- aus, dass sie in allem, was sie unternehmen, Störungen der guten Ordnung zu ver- meiden sich stark und geeignet zeigen.
.
2. Die Schuld setzt auch voraus, dass in dem strafbaren Ver- halten eine gewisse
Fehlerhaftigkeit
des Willens zum Ausdruck komme. Diese Fehlerhaftigkeit ist aber für die Polizeistrafe in ge-
§ 22. Die Polizeistrafe.
nügender Weise schon damit erwiesen, dass die Kraftentwicklung unterblieben ist, welche gefordert war, um die Pflicht zu erfüllen
Der Strafrechtssatz kann auch eine besondere Fehlerhaftigkeit verlangen, ein wissentliches, vorsätzliches Zuwiderhandeln. Regelmässig bedeutet das aber dann nur eine Steigerung des Strafsatzes, so dass auch die Zuwiderhandlung ohne diese besondere Auszeichnung noch strafbar bleibt:
Edel,
Pol.Stf.G.B. S. 116 u. 117; R.NahrungsmittelGes. v. 14. Mai 1879 § 10 u. 11, § 13 u. 14; R.RinderpestGes. v. 21. Mai 1878 § 1 u. 3.
. Deshalb läuft auch diese Seite der Schuldfrage auf einen Gegen- beweis hinaus, auf den Nachweis von
Strafausschliessungs- gründen
. Was das gemeine Strafrecht als solche anerkennt, das hat es anerkennen wollen für alle Strafsachen, die vor den ordent- lichen Gerichten zu verhandeln sind. Die Bestimmungen des Stf.G.B. über Unzurechnungsfähigkeit, Irrtum, Drohung, Notwehr, Notstand gelten demgemäss auch hier
Haelschner
in Gerichtssaal XVIII S. 321 ff.
. Ihre Anwendbarkeit ist aber selbst- verständlich bedingt durch den Spielraum, welchen die eigentümliche Natur des Polizeideliktes dafür offen lässt.
Das gilt ganz insbesondere von dem Strafausschliessungsgrunde des
Irrtums
.
Das gemeine Strafrecht weist für diesen schon den Unterschied auf zwischen absichtlichem und fahrlässigem Vergehen; bei letzterem wirkt der Irrtum strafausschliessend nur, wenn er entschuldbar ist, d. h. nicht selbst auf Fahrlässigkeit beruht (Stf.G.B. § 59 Abs. 2). Beim Polizeidelikt kann dementsprechend der Irrtum nur soweit an- gerufen werden, als er nicht selbst die Folge einer Nichterfüllung der polizeilichen Pflicht ist. Nun enthält aber jede polizeiliche Pflicht zugleich die Forderung, dass der Pflichtige die geeigneten Massregeln treffe, um sich in den Stand zu setzen, sie richtig zu erfüllen, ins- besondere auch um sich in fortwährender Kenntnis zu halten von allem, was ihm dabei zu wissen not thut. Sie ist in dieser Beziehung so streng wie eine „besondere Berufspflicht“.
Nach polizeilichen Grundsätzen entschuldigt daher der Irrtum nicht nur dann nicht, wenn er auf leichtfertigem, unbedachtem, fahr- lässigem Verhalten beruht, sondern es genügt, um ihn unentschuldbar zu machen, dass es thatsächlich an dem Pflichtigen selbst lag, wenn er die Kenntnis nicht hatte.
Er war verreist oder hat sich sonst in tadelfreier Weise in die Lage versetzt, dass ihm die Erkenntnis der Thatsachen erschwert oder
21*
Die Polizeigewalt.
unmöglich wird, welche es erforderlich machten, dass er thätig werde zur Erfüllung seiner Pflicht
O.Tr. 24. Okt. 1861: Der Hausbesitzer will keinen Prozess führen gegen den Mieter, der die Wohnung rechtswidrig behält und ihm den Zugang verwehrt; dabei sind ohne sein Wissen die Feuerstätten des Hauses in Unstand gekommen. Er ist strafbar.
.
Er hat sich auf andere verlassen, die er zur Erfüllung der ihm obliegenden Pflicht anstellt, und glaubt alles wohl besorgt
R.G. 12. Okt. 1880 (Samml. Stf.S. II S. 327): Ein jugendlicher Arbeiter war ohne Wissen des Fabrikherrn gesetzwidrig beschäftigt worden; dieser hatte dem Werkführer sogar ausdrücklich eingeschärft, es nicht zu thun; es war hinter seinem Rücken geschehen. Das Gericht erklärt Stf.G.B. § 59 grundsätzlich für an- wendbar auf das Polizeidelikt, aber die Unkenntnis des Fabrikherrn von dem That- bestand ist selbst schon eine Verletzung seiner Verpflichtungen. O.L.G. München 18. Mai 1888 (
Reger
IX S. 96): Der Hausbesitzer war im guten Glauben, ein Anderer, den er dazu gedungen, hätte die ihm obliegende Strassenreinigung be- sorgt; das schützt ihn nicht vor Bestrafung. Vgl. auch O.L.G. Dresden 29. Dez. 1887 (Sächs. Ztsch. f. Pr. X S. 341); KammerG. 22. Dez. 1881 (
Reger
IV S. 28), 3. Febr. 1887 (
Reger
IX S. 25).
.
Er hat genauere Nachforschungen und Prüfungen unterlassen, weil der äussere Anschein unverfänglich war
O.Tr. 5. Febr. 1864 (bei
Loos,
Stf.R.Ztg. X S. 327, der sich darüber besonders ereifert): Eine Dienstherrschaft wird für strafbar erklärt, weil sie eine Russin ohne vorgeschriebene Polizeigenehmigung in Dienst genommen hat, „ob- gleich derselben die Nationalität ihrer Dienstmagd unbekannt geblieben ist.“ Der Dienstherr musste sich erkundigen; der gedankenlose gute Glaube genügt nicht. Das Gericht geht freilich zu weit, wenn es sagt, nur auf „die That in der äusseren Erscheinung“ komme es an. Wenn sich der Dienstherr erkundigte und trotz aller Sorgfalt getäuscht wurde, würde er sicher freigesprochen. — Ähnlich der Fall des Spediteurs, der unwissentlich Schiesspulver versandte; O.Tr. 16. Juli 1868 (
Oppen- hoff,
Rspr. IX S. 458). Auch die Bestimmung Stf.G.B. § 367 Ziff. 7 über Verkauf verfälschter oder verdorbener Nahrungsmittel hat zur Erörterung dieser Fragen vielfach Anlass gegeben. „Durch dieses Verbot“, sagt O.Tr. 15. Dez. 1875 (
Oppen- hoff,
Rspr. XVI S. 797) „hat das Gesetz denjenigen, welcher solche Gegenstände in den Verkehr zu bringen beabsichtigt, verpflichten wollen, seinerseits die nach Lage der Sache gebotene Fürsorge darauf zu verwenden, dass er sich von der Echt- heit und Unverdorbenheit der Ware überzeuge.“ Wo daran etwas fehlt, ist der Thatbestand des Deliktes gegeben. — In gleichem Sinne äussern sich die Motive zum Nahrungsmittelgesetz von 1874 S. 73.
.
Der Irrtum ist überall menschlich entschuldbar, aber polizei- rechtlich nicht; die polizeiliche Pflicht verlangt auch Ausserordent- liches; wer den Sachen den Lauf lässt, wie man im gewöhnlichen Leben thut, der trägt die Gefahr der Unkenntnis der Sachlage, in welche er dadurch gerät. Da nun aber bei einer Kraftentfaltung, wie sie dem Pflichtigen zugemutet wird, die Wirklichkeit nicht leicht
§ 22. Die Polizeistrafe.
unerkannt bleibt — und das soll sie ja eben nicht — so läuft that- sächlich die Sache darauf hinaus, dass ein Irrtum nur so vorkommt, dass zugleich irgend etwas verabsäumt, folglich der Irrtum nicht ent- schuldbar ist.
Entschuldbar wird der Irrtum, von besonderen Zwischenfällen abgesehen, nur dann sein, wenn die Erkenntnis der Wirklichkeit ein besonderes technisches Können und besondere Hülfsmittel verlangt, die nicht zu der ordentlichen Ausrüstung des Mannes für polizei- mässige Lebenshaltung gerechnet werden
Wie viel in dieser Beziehung verlangt werden kann, darüber mag die Auf- fassung nach Zeit und Umständen wechseln. Kammer.G. 2. Dez. 1884 (
Reger
VI S. 258) war der Meinung, dass eine mikroskopische Untersuchung des Schweine- fleisches auf Trichinen vom Verkäufer nicht verlangt werden könne. Sobald Ein- richtungen getroffen sind, um eine solche Untersuchung zu ermöglichen, wird sich das Urteil ändern. Mot. z. NahrungsmittelGes. v. 1874 S. 23 erklären für straffrei denjenigen, der „thunlichst bemüht war, sich zu unterrichten.“ Eine
Bemühung
ist allerdings vorausgesetzt.
.
Das gilt vor allem von der Fähigkeit zur richtigen Beurteilung von
Rechtsfragen
. Zwar die Kenntnis des für die verletzte Pflicht massgebenden Polizeirechtssatzes und das richtige Verständnis des- selben wird nach allgemeinen Grundsätzen unbedingt zugemutet
Eine Ausnahme macht Bayr. Pol.Stf.G.B. v. 1861 Art. 21. — Wo Vorsatz zur Strafbarkeit verlangt ist, kann wenigstens dieser durch Missverständnis der Vorschriften ausgeschlossen sein: R.G. 19. April 1888. Lehrreich sind besonders die Fälle, wo der Rechtsirrtum unter Mitwirkung der Obrigkeit entstand. O.L.G. München 15. Juni 1888 (Samml. V S. 116) u.
Loos
a. a. O. S. 327 behandeln falsche Auskünfte über das geltende Recht, die nicht decken. O.Tr. 6. Mai 1879 spricht dagegen in einem solchen Falle von einem „auf alle Fälle deckenden Be- scheid“. Dem Rechtsstaat entspricht offenbar mehr die eigene Verantwortlichkeit des Unterthanen für sein Verständnis des Gesetzes, das patriarchalische Vertrauen in die Meinung der Behörde darf ihn nicht entlasten.
. Aber die Polizeiwidrigkeit einer Handlung kann unter Umständen abhängen von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines besonderen Rechtsverhältnisses, von der Art, wie Rechtssätze, Rechtsgeschäfte, Verwaltungsakte und sonstige juristische Thatsachen im Einzelfalle wirksam geworden sind. Waltet darüber ein Irrtum ob, so wird leichter angenommen, dass dieser mit der pflichtgemässen Kraftanstrengung nicht zu beseitigen war. Dadurch kommen wir zu der auf den ersten Blick vielleicht etwas befremdenden Erscheinung, dass unter den Fällen, in welchen die Rechtsübung den Irrtum beim Polizeidelikt als Straf-
Die Polizeigewalt.
ausschliessungsgrund anerkennt, die Fälle der unrichtigen Würdigung eines Rechtsverhältnisses eine hervorragende Rolle spielen
Hierher gehören alle Polizeistraffälle, in deren Behandlung
Loos,
Stf.R.Zeitung X S. 327, eine Abweichung des Preuss. Obertribunals von seinem Grundsatze des objektiven Massstabes erkennt. O.Tr. 1. März 1866: guter Glaube, selbst jagdberechtigt zu sein; O.Tr. 13. Juni 1867: irrige Meinung, zur Wegebau- last rechtlich nicht verbunden zu sein. Beide Male macht der Irrtum straffrei.
Haelschner,
Stf.R. I S. 319 Anm. 1, führt ganz richtig als Hauptfälle der Wirk- samkeit des Irrtums solche an, wo das Polizeidelikt ein „unbefugtes Handeln“ vor- aussetzt. Andere Beispiele: O.L.G. München 13. Febr. 1880 (
Reger
I S. 336); 17. Febr. 1883 (
Reger
IV S. 190); R.G. 3. März 1884. Gleicher Art ist der oben § 21 Note 27 erwähnte Fall der ungültigen Polizeierlaubnis, in welchem das Reichs- gericht wegen Irrtums freispricht. Es handelt sich hier nicht um eine unrichtige Auskunft über das Gesetz (oben Note 20), sondern um ein besonderes Rechtsver- hältnis, das auf Grund des Gesetzes geschaffen sein soll, und darin ist der Irrtum erlaubt.
.
§ 23.
Der Polizeizwang; polizeiliche Zwangsvollstreckung.
Unter Polizeizwang verstehen wir die
Anwendung obrig- keitlicher Machtmittel zur Durchführung der polizei- lichen Pflicht
. Solche Machtmittel besitzt die öffentliche Gewalt dem Unterthanen gegenüber unbegrenzt; inwiefern davon in rechtlich- zulässiger Weise Gebrauch gemacht werden kann, bestimmt sich nach den Ordnungen des Verfassungs- und Rechtsstaates.
Unter Umständen wird die überwältigende Einwirkung der obrig- keitlichen Macht ohne weiteres losgelassen gegen die Polizeiwidrig- keit; das giebt die Fälle des
unmittelbaren Zwangs;
davon unten § 24.
Daneben findet sich, dem Grundgedanken des Rechtsstaates ent- sprechend, eine
polizeiliche Zwangsvollstreckung
ausge- bildet, welche den Formen der Civilrechtspflege sich möglichst an- schliesst.
Die polizeiliche Zwangsvollstreckung ist das
geordnete Ver- fahren zur Durchführung eines nicht befolgten Polizei- befehls
Die grundlegende Unterscheidung der polizeilichen Zwangsvollstreckung und des unmittelbaren Polizeizwangs ist wenigstens angedeutet bei
Foerstemann,
Pol.R. S. 393, welcher die erstere als „eigentliche Exekutivbefugnis der Polizei“ dem Zwang der Polizei „für ihr sonstiges Wirken“ gegenüber stellt. — Wenn G.
Meyer
in Wörterbuch II S. 800 das Verwaltungszwangsverfahren
. Der Polizeibefehl ist für sie, was für die civilprozess-
§ 23. Polizeiliche Zwangsvollstreckung.
rechtliche Zwangsvollstreckung das Urteil. Er ist daher notwendig
Einzelbefehl
. Soll ein Befehl, welcher in einem Rechtssatze ent- halten ist, zwangsweise durchgeführt werden, so wird behufs Über- gangs in das Zwangsvollstreckungsverfahren diese Verpflichtung auf Grund des Rechtssatzes in einem Einzelbefehle dem Unterthanen be- sonders erklärt und ausgesprochen
Foerstemann,
Pol.R, S. 401: „Jede polizeiliche Exekution ist an das Vorhergehen eines polizeilichen Bescheides oder einer polizeilichen Verfügung ge- knüpft“. Ungenau Bad. Pol.Stf.G.B. § 31; aber auch hier ist ein Einzelbefehl, eine Bestimmung „in concreto“, stillschweigend vorausgesetzt:
Bingner
u.
Eisen- lohr,
Bad. Stf.R. S. 192.
.
Der Polizeibefehl ist nicht die Anordnung und Verhängung von Zwangsmassregeln, so wenig wie seinem Wesen nach das civilgericht- liche Urteil. Er sagt wie dieses nur, was sein soll, giebt den
voll- streckbaren Titel
her, und die Zwangsvollstreckung bietet dann zur Durchführung dieses Sollens ihre verschiedenen Mittel. Ein- leitende Anordnungen dafür können mit dem Befehl wie mit dem Urteil sofort schon äusserlich verbunden werden.
Die
Mittel
der Zwangsvollstreckung sind allenthalben durch neuere Gesetze geordnet. Sie sind im wesentlichen die der C.Pr.O. für Erzwingung von Handlungen und Unterlassungen: Ungehorsams- strafen, Vornahme der schuldigen Handlung auf Kosten des Schuldners (Ersatzvornahme) und einfache Gewaltanwendung.
Zur richtigen Beurteilung dieser gesetzlichen Bestimmungen und namentlich zur Ergänzung ihrer Lücken ist aber notwendig, den grundsätzlichen Standpunkt festzuhalten, von welchem diese Zwangs- vollstreckung, im Gegensatz zur civilprozessualen, auszugehen hat.
Die Polizei, d.h. die Verwaltungsbehörde ist nicht die Partei, welche das Gericht und seine Vollstreckungsbeamten um Hülfe angeht. Ihr Be- fehl ist keine Anforderung eines Privaten an seinen Schuldner, sondern obrigkeitlicher Akt. Seine Durchführung im Zwangswege ist
selbst- verständlich,
die Behörde setzt ihn aus eigener Macht ins Werk
schlechthin bezeichnet als „Vollstreckung der Anordnungen und Verfügungen der Verwaltungsbehörden, sowie der Verwaltungsgerichte“, so trifft das nur für die Zwangsvollstreckung zu; der unmittelbare Zwang ist vergessen. Richtig ist, dass die Formen dieser Zwangsvollstreckung auch ausserhalb der Polizei zur Verwendung kommen; daher „Verwaltungszwangsverfahren“. In diesem weiteren Kreise findet sich auch zuweilen ein
summarisches Verfahren
zur Erzwingung öffentlichrechtlicher Verbindlichkeiten, unmittelbar aus dem Rechts- satz, der sie auferlegt, ohne Urteil oder Befehl. Beispiel: C.C.H. 13. Febr. 1864 (J.M.Bl. 1864 S. 129 ff). Auch das ist immer noch deutlich geschieden vom unmittel- baren Zwang.
Die Polizeigewalt.
mit den ihr zu Gebote stehenden Hülfskräften. Zwang und Gewalt, die nur
dazu
geübt werden, bedürfen keiner neuen gesetzlichen Grundlage. Die Frage nach dieser ist bereits erledigt mit der Frage nach der Rechtsgültigkeit des Befehles selbst, der Zwang ist nur die Folge davon. Ebenso sind alle weiteren Entscheidungen und Fest- stellungen, die nur in der
geraden Fortsetzung des Befehles
liegen, von selbst rechtsgültig und wirksam. Ausdrückliche gesetz- liche Bestimmungen mögen sie ordnen und beschränken, notwendig sind sie nicht.
Eine besondere gesetzliche Grundlage wird erst notwendig, wenn dem Gehorsamspflichtigen als Folge seines Ungehorsams
mehr
oder
anderes
auferlegt werden soll, als in seiner Gehorsamspflicht ent- halten ist, vor allem dann, wenn der Zwang die Natur einer
Strafe
annimmt. Ohne solche Zuthaten kommt aber allerdings die polizei- liche Zwangsvollstreckung nicht aus, und deshalb wird die Frage nach der gesetzlichen Grundlage so bedeutsam.
Die Grenzlinie des Selbstverständlichen und des vom Gesetze Abhängigen überall zu bestimmen, ist eine der wichtigsten Aufgaben der Lehre von der polizeilichen Zwangsvollstreckung
Gneist
in Holtzendorff, Rechtslexikon III, 2 S. 1106 ff., hat auf diese Unterscheidung nicht Acht. Ihm ist die Zwangsgewalt der Behörden etwas geschicht- lich Überkommenes. Von der Umgestaltung aller juristischen Grundlagen, welche der Rechts- und Verfassungsstaat mit sich gebracht hat, kann man aber nicht so einfach absehen. Besser erkennt die Entwicklungsstufen des Verwaltungszwangs nach Preuss. Recht
Anschütz
in Verw.Arch. I S. 389 ff.
.
I.
Die Ungehorsamsstrafe ist ein dem Unterthanen aufzulegendes Übel, dessen Anwendung der Behörde zur Verfügung steht zum Zweck der Erzwingung des Gehorsams gegen einen von ihr erlassenen Einzel- befehl
. Sie ist
Strafe,
insofern sie dem allgemeinen Begriffe ent- spricht eines obrigkeitlich zugefügten Übels wegen missbilligten Ver- haltens; das missbilligte Verhalten, das hier vorausgesetzt wird, ist immer der Ungehorsam gegen den Einzelbefehl. Daher ihr Name
Andere Bezeichnungen sind: Exekutivstrafe und Ordnungsstrafe. Die erstere bringt die Natur der Strafe als Zwangsmittel zum Ausdruck. Die letztere begreift noch ganz verschiedene andere Dinge in sich, wie Disciplinarstrafen (unten in der Lehre von der öffentlichen Dienstpflicht), Strafen für Ungebühr (
Schicker,
Württemb. Pol.Stf.R. S. 80), gewisse Finanzstrafen (unten § 31).
.
Sie trifft aber auch den Ungehorsam nicht wie die Polizeistrafe deshalb, weil er stattgefunden hat, sondern damit er nicht fortdauere; sie ist nicht auf einen allgemeinen Zweck der Sühne, auf die Ein-
§ 23. Polizeiliche Zwangsvollstreckung.
schärfung der verletzten Pflichten für jedermann gerichtet, sondern einzig auf die Erfüllung dieser im gegebenen Fall verletzten Pflicht; sie ist
Zwangsmittel
Anschütz
in Verw.Arch. I S. 455. —
Loening,
V.R. S. 251, ist nicht einverstanden damit, dass die Gesetzgebung unter dem Einfluss der falschen Theorie, wonach die Ungehorsamsstrafe Zwangsmittel sei, diese ganz verschieden behandelt von der kriminellen Strafe, während sie sich doch nur durch die besondere Androhung in einer behördlichen Verfügung davon unterscheide. Darin kommt aber unseres Erachtens schon eine sehr grosse Verschiedenheit zum Ausdruck. — G.
Meyer
in Wörterbuch II S. 801 sieht die Besonderheit der Ungehorsamsstrafe darin, dass sie „zu einer Zeit festgesetzt wird, wo noch zweifelhaft ist, ob eine Übertretung stattfinden wird oder nicht“. Mit der Festsetzung ist hier die An- drohung gemeint; aber steht nicht die rechtssatzmässige Androhung vor der gleichen Ungewissheit? Ganz verfehlt
Schulze,
Preuss. St.R. II S. 219.
.
Daraus, dass sie die Natur des Zwangsmittels hat, ergeben sich ihre besonderen Regeln in allen Einzelheiten; sie unterscheidet sich damit von allen anderen Strafen. Insbesondere ist sie keine Strafe in dem Sinne des Reichsstrafgesetzbuches. Die Bestimmungen des E.G. zu Stf.G.B. § 5 und 6, welche die landesgesetzlich anzudrohen- den Strafen nach Art und Mass beschränken, finden auf sie keine Anwendung
Das würde allerdings nur da von Bedeutung werden, wo das Landesrecht diese Grenzen nicht ohnedies einhält; so z. B. bei einem Recht, das ein Mass der Ungehorsamsstrafe überhaupt nicht kennt wie das sächsische;
Schwarze,
Sächs. Gerichtszeitung XV S. 165. — Von einer Anwendbarkeit der Regeln der Stf.Pr.O. und des G.V.G. auf diese „Strafsachen“ kann ohnehin nicht die Rede sein;
Thilo,
Stf.Pr.O. S. 552. Man braucht sie aber deshalb nicht als „Disciplinar- sachen im weiteren Sinne“ bezeichnen, wie
Schicker,
Württemb. Pol.Stf.R. S. 84 Anm. 1. Das ist doch wieder etwas anderes.
.
1. Die Ungehorsamsstrafe bedarf einer
eigenen gesetzlichen Grundlage
. Sie teilt nicht einfach diejenige, auf welcher der Be- fehl steht. Denn wenn sie auch dem Befehle und seiner Durch- führung dient, so thut sie es doch in der Weise, dass sie dem Unter- thanen eine Last auflegt, die nicht im Befehl selbst schon begriffen ist. Dieses Andere, womit sie zum Gehorsam gegen den Befehl drängen will, ist ein
neuer,
durch den Ungehorsam nur veranlasster, aber nicht von selbst begründeter Eingriff in Freiheit und Eigentum, der nach den Grundsätzen des Verfassungsstaates nur auf Grund einer gesetzlichen Ermächtigung geschehen kann. Dass sie von jeher üblich, frühzeitig schon als ein selbstverständliches Machtmittel des höheren Amtes angesehen war, kann dafür nichts ausmachen. Ge- wohnheitsrecht hat der Polizeistaat in solchen Sachen weder erzeugt, noch stehen lassen. Nur wenn eine allgemeine Anordnung dafür er-
Die Polizeigewalt.
gangen wäre, geeignet, als Gesetz im neuen Sinne übernommen zu werden (oben § 10 n. 1), würde sie die erforderliche Grundlage jetzt noch abgeben können.
Das geschichtlich Hergebrachte wirkte aber allerdings als Beweg- grund für unsere neue Gesetzgebung dahin, dass sie die Ungehorsams- strafe in sehr umfassender Weise zuliess. Grundsätzlich ist sie jedem gesetzmässigen Befehle der Polizeibehörden zur Seite gestellt. Die Abgrenzung ist nur verneinend zu formulieren: die Ungehorsamsstrafe gilt für alle Fälle obrigkeitlichen Befehls, für die sie nicht aus- geschlossen ist, ausdrücklich oder durch anderweite Ordnung des Zwanges
So Preuss. L.V.G. § 132; Württemb. Ges. 12. Aug. 1879 Art. 2; Bad. Pol.Stf.G.B. Art. 31; Hess. V.Ges. v. 1874 Art. 80. Einschränkend Bayr. Pol.Stf.G.B. Art. 21, vgl. unten Note 17. Die pfälzischen Abgeordneten haben seiner Zeit in der bayrischen Kammer vom Standpunkte ihres Provinzialrechts aus die Zulassung der Ungehorsamsstrafe in E.G. zu Stf.G.B. v. 1861 Art. 28 leb- haft bekämpft (
Risch
bei Dollmann, Ges.Gebung III, III S. 146). Aus dem franz. Rechte ist nämlich seit der Revolution die Ungehorsamsstrafe verschwunden; die Bestimmung c. pén. Art. 471 § 15, die
Loening,
V.R. S. 252, unter den Gesetzen über die Exekutivstrafe anführt, enthält eine unzweifelhafte Polizei- strafe.
.
Das Gesetz bestimmt die Strafen der
Art
nach meist als Geld- bussen unter Festsetzung eines
Höchstbetrages
Abweichend Württemb. Ges. v. 27. Dez. 1871 Art. 2: Geldstrafe
oder
Haft; die Ungehorsamsstrafe hat hier überhaupt viel besonderes, und nähert sich der Polizeistrafe. — Nach Sächs. Recht können die Behörden „sachgemässe Strafen“ androhen, ohne dass Regeln bestünden über Art und Mass!
Leuthold,
Sächs. V.R. S. 376.
. Umwandlung der verhängten Geldstrafe in Haft nach dem Vorbild des Stf.G.B. ist nicht selbstverständlich, vielmehr ausgeschlossen, wo sie vom Gesetz nicht besonders zugelassen ist
So folgern mit Recht
Bingner
u.
Eisenlohr,
Bad. Stf.R. S. 194.
.
Der alte Zusammenhang der Ungehorsamsstrafe mit der Amts- gewalt erweist sich auch hier insofern, als die
Höhe
der zulässigen Strafen verschieden bemessen wird je nach dem Range, welchen die befehlende und strafdrohende Behörde in der Stufenfolge der Be- hördenordnung einnimmt: die untere Behörde hat ein geringeres Strafmass zur Aufrechterhaltung ihrer Amtsgewalt zur Verfügung als die obere
Zusammenstellung bei G.
Meyer
in Wörterbuch II S. 800, 801. Ab- weichend das neue württemb. Recht nach Ges. v. 12. Aug. 1879 Art. 2: es kommt nicht darauf an, wer befohlen hat, sondern wer die Strafe verhängt; die obere Be- hörde kann dem Ungehorsam gegen den Befehl der unteren mit einer höheren Strafe entgegentreten als diese selbst.
.
§ 23. Polizeiliche Zwangsvollstreckung.
2. Die Ungehorsamsstrafe ist bestimmt, als Zwangsmittel zu dienen zur Überwindung des Ungehorsams gegen den obrigkeitlichen Befehl. Sie steht deshalb für diesen Zweck der Behörde zur
freien Verfügung,
im Gegensatz zur Polizeistrafe, und das ganze Ver- fahren ist von diesem Gedanken beherrscht.
Die Strafe ist nicht rechtssatzmässig ein- für allemal
angedroht
auf den Ungehorsam gegen obrigkeitliche Befehle. Die Behörde hat selbst zu ermessen, ob sie im Einzelfall ihren Befehl mit diesem Zwangsmittel ausrüsten will
Nur in Württemberg, Ges. v. 12. Aug. 1879, ist die Strafdrohung im ge- setzlich bestimmten Mass immer stillschweigend mit dem Befehl verbunden. That- sächlich pflegt man aber doch, wenn beabsichtigt ist, das Zwangsmittel zu ge- brauchen, eine Mitteilung davon zu machen, also zu drohen:
Schicker,
Württemb. Pol.Stf.R. S. 78.
. Dann droht sie durch Verwaltungsakt die Strafe an für den Fall des Ungehorsams. Sie kann diesen Akt sofort mit ihrem Befehle verbinden. Sie kann ihn auch in einem selbständigen Akt unter Hinweis auf jenen und unter Wiederholung desselben ergehen lassen. Immer ist diese Verfügung kundzugeben nach den Regeln der Kundgabe des Polizeibefehls. Doch finden sich gerade für diesen Fall noch am ersten die sonst so selten bestehenden Formvorschriften; namentlich schriftliche Behändigung ist manchmal gesetzlich vorgesehen.
Die kundgegebene Androhung begründet für den Betroffenen den rechtlichen Zustand einer
bedingten Strafbarkeit;
die Be- dingung ist beim Verbote das Zuwiderhandeln schlechthin, beim Gebote das Nichtbefolgen innerhalb einer bestimmten
Frist,
die entweder eine natürlich gegebene oder eine ausdrücklich gesteckte ist.
Mit dem Eintritt des Ungehorsams in der einen oder anderen Gestalt wird die bedingte Strafbarkeit frei; die Behörde ist befugt, die Strafe zu
verhängen
. Zum Ungehorsam genügt nicht der äusserliche Widerspruch mit dem Befehl; wie bei jeder Strafe ist auch hier eine
Schuld
vorausgesetzt. Ob diese vorliegt, ist nach den näm- lichen Grundsätzen zu beurteilen, welche bei der Polizeistrafe gelten: Entlastungsgründe und Strafausschliessungsgründe kommen hier in der gleichen Weise in Betracht (oben § 22, III)
Da dieselbe Behörde, welche den Befehl erlässt und die Ungehorsamsstrafe androht, die Strafe nachher auch verhängt, so kommt hier die Nachprüfung der Rechtmässigkeit des Befehls, die bei der Verhängung der Polizeistrafe so wichtig ist (oben § 20, III n. 1), nicht in Betracht. Anders stünde die Sache nach Hess. Ges. 12. Juni 1874 Art. 80, welches die von der Verwaltungsbehörde angedrohte Strafe durch das ordentliche Gericht verhängen lässt. Allein hier wird zugleich ausdrücklich bestimmt, dass das Gericht die Strafe jedesmal auszusprechen hat,
.
Die Polizeigewalt.
Allein die Natur dieser Strafe als eines Zwangsmittels kommt auch bei ihrer Verhängung noch zur Geltung, in doppelter Weise. Einmal steht auch die Verhängung der Strafe
zur Verfügung der Behörde
. Die Strafe wird nicht verwirkt durch den Ungehorsam, wie die gemeine oder die Polizeistrafe, derart dass die Behörde nach den Grundsätzen der Vollziehung gebunden wäre, auszusprechen, was nun- mehr gemäss der geschehenen Androhung Rechtens ist. Es steht viel- mehr in ihrem freien Ermessen, ob sie es für zweckmässig hält, mit dem Zwang weiter vorzugehen. Thatsächlich wird es sich empfehlen, dass die Behörde nicht den Schein auf sich lade, als mache sie leere Drohungen; im Falle die Drohung erfolglos geblieben ist, wird meist auch die Strafe verhängt werden. Und zwar wird ohne weiteres auch das angedrohte Mass es sein, auf welches nun die Strafe festgesetzt wird. Allein die Behörde kann anderer Meinung geworden sein, so dass sie auf die Erzwingung ihres Befehles kein Gewicht mehr legt, oder es haben sich ihr andere Wege eröffnet, um das Ziel zu er- reichen; dann mag sie von einer Verfügung der Strafe ganz absehen. Sie kann auch glauben, schon mit einem geringeren Druck zum Ziele zu kommen; dann mag sie eine geringere als die angedrohte Strafe verfügen und das Weitere sich aufsparen
Die freie Verfügung der Verwaltungsbehörde über die Strafverhängung kommt auch bei denjenigen Gesetzgebungen zur Geltung, welche die Ungehorsams- strafe mehr der Polizeistrafe nähern. Württemb. Ges. 12. August 1879 bestimmt, obwohl die Strafdrohung immer stillschweigend gesetzt ist, in Art. 2: „der Un- gehorsam …
kann
bestraft werden“; und Hess. Ges. v. 12. Juni 1874, welches die Strafverhängung dem Gericht überlässt, macht in Art. 80 diese abhängig von einem Antrage der Verwaltungsbehörde, den sie nach freiem Ermessen stellt.
.
Ferner aber: auch nach erfüllter Bedingung, also trotz des an den Tag getretenen Ungehorsams,
kann
die Strafe nicht mehr ver- hängt werden, wenn, bevor es geschieht,
ihr Zweck als Zwangs- mittel entfällt
. Die schuldige Leistung ist vielleicht nachträglich doch noch gemacht worden, nachdem die Frist verstrichen und nach Grundsätzen des reinen Strafrechts die Strafe verwirkt gewesen wäre: die Ungehorsamsstrafe ist in solchem Falle nicht mehr am Platze, sie darf nicht ausgesprochen werden. Dem steht es gleich, wenn die Erfüllung der befohlenen Pflicht inzwischen ganz unmöglich geworden ist; da „ist nichts mehr zu erzwingen“ und mit ihrem Zweck verliert
„wenn die zureichende Eröffnung des Polizeibefehls an die zur Bestrafung an- gezeigte Person und die Übertretung erwiesen ist“. Dadurch ist die Nachprüfung des Gerichtes wieder darauf beschränkt, ob ein Polizeibefehl vorliegt, d. h. eine Polizeibehörde innerhalb ihrer allgemeinen Zuständigkeit befohlen hat, und die Selbständigkeit der polizeilichen Zwangsvollstreckung gewahrt.
§ 23. Polizeiliche Zwangsvollstreckung.
die Ungehorsamsstrafe ihr Recht. Die Verhängung hat zu unter- bleiben
So O.V.G. 31. Jan. 1877, 9. Juni 1877, 20. Juni 1880. — Anders nach württemb. Rechte: die Strafe ist verwirkt wie die Polizeistrafe;
Schicker,
Württemb. Pol.Stf.R. S. 77 Note 2.
.
Die
einmal ausgesprochene Strafe
schafft ein neues Rechtsverhältnis des Verurteilten, welches der freien Verfügung der Behörde nicht mehr unterliegt; sie hat kein Begnadigungsrecht. Die Geldstrafe bildet den Gegenstand eines Forderungsrechtes des Staates, auf welches sie nicht verzichten kann; sie wird im administrativen Zwangsbeitreibungsverfahren vollstreckt. Die etwa erkannte Haft geht über in die entsprechenden Formen des Strafvollzugs. —
Aber damit ist die Sache noch nicht erledigt. Wenn die Zu- widerhandlung gegen das Verbot
fortdauert,
dem Gebote immer noch nicht genügt wird, steht die Strafe nach ihrer Natur als Zwangs- mittel der Behörde noch weiter zur Verfügung. Dass der Thatbestand, gegen welchen sie sich wendet, einfach der gleiche ist, der nur fort- dauert, hindert nicht; der Satz ne bis in idem gilt für sie nicht. Die Strafe kann
von neuem
angedroht werden für den nämlichen Befehl und wegen des nämlichen Ungehorsamsfalles, weshalb der Straf- ausspruch soeben erfolgt ist. Die neue Androhung geschieht gleich- zeitig mit der Verhängung der verwirkten Strafe oder nachher. Es ist dem Zwecke widersprechend und deshalb unzulässig, mehrmalige Androhungen zusammenzusparen und schliesslich mit einem Male die Strafen daraus zu verhängen. Denn die Kundgabe der verwirkten Strafe soll jedesmal die Kraft der neuen Androhung verstärken; die Verhängung ist, wie erwähnt, selbst als ein Mittel zur Brechung des Ungehorsams gedacht und muss als solches gebraucht werden
O.V.G. 10. Juni 1880 (Samml. VII S. 341): die Verhängung der Ungehorsams- strafe ist selbst „ein Zwangsmittel, um den Betroffenen behufs Erreichung eines bestimmten Zweckes zum Gehorsam zu nötigen“. — Die erste Androhung muss er- ledigt sein durch Verhängung der Strafe, bevor eine neue Androhung erfolgt: Bayr. Pol.Stf.G.B. Art. 21 Abs. 3. Jene Straffestsetzung braucht jedoch nicht auch rechtskräftig geworden sein: O.V.G. 11. Dez. 1880 (Samml. VII S. 388), woraus
Parey,
Rechtsgrundsätze S. 367 n. 4, seltsamerweise das Gegenteil herausliest. Anders, wenn von vornherein auf jeden einzelnen Fall des Zuwiderhandelns die Strafe gedacht ist; hier können schliesslich mehrere Strafen zusammengerechnet und in Einem verhängt werden: O.V.G. 25. Okt. 1886. Vgl. auch
Anschütz
in Verw.Arch. I S. 455.
.
Die Wiederholung der Strafandrohung und Strafverhängung kann so lange fortgesetzt werden, bis der Zweck erledigt oder aber die Grenze des der Behörde im ganzen zur Verfügung stehenden Straf-
Die Polizeigewalt.
masses erreicht ist. In dieser Beziehung kommt es darauf an, wie das Gesetz die zulässige Grenze bestimmt hat: sie kann für die ein- zelne Strafandrohung gemeint sein, dann ist die Wiederholung un- beschränkt; sie kann aber auch einen höchsten Gesamtbetrag aller für den einzelnen Ungehorsamsfall zulässigen Strafen bedeuten, dann muss die Behörde sich danach einrichten und wird regelmässig nicht gleich das erste Mal an die äusserste Grenze gehen, um sich die Möglichkeit eines weiteren Druckes offen zu halten
So nach Bad. R.;
Bingner
u.
Eisenlohr,
Bad. Stf.R. S. 194. Dagegen bezieht sich das in Preuss. L.V.Ges. § 132 bestimmte Strafmass nur „auf jeden einzelnen Strafakt“; O.V.G. 11. Dez. 1880 (Samml. VII S. 383). Bayr. Einf.G. zu Stf.G.B von 1861 Art. 28 hatte eine Wiederholung der Ungehorsamsstrafe über- haupt nicht vorgesehen; Pol.Stf.G.B. v. 1871 Art. 21 Abs. 3 lässt es jetzt zu, ohne ein Gesamtstrafmass zu begrenzen.
.
3. Die Ungehorsamsstrafe findet noch eine besondere Schranke ihrer Zulässigkeit in dem
Zusammentreffen mit einer rechts- satzmässig angedrohten Strafe
. Sie selbst ist ihrer Natur nach dem Satz ne bis in idem nicht unterworfen. Sie würde auch, einmal erkannt und vollstreckt, die rechtssatzmässige gemeine oder Polizei- strafe für dieselbe That nicht hindern. Aber sie ist ihrerseits aus- geschlossen, wo für den Thatbestand, den sie treffen soll, rechtssatz- mässig eine Strafe gedroht ist.
Das hängt zusammen mit den allgemeinen Grundsätzen über die bindende Kraft des Rechtssatzes für die vollziehende Gewalt (oben § 7). Es wirkt wieder der Gedankengang, der uns oben § 21 II n. 2 bei der Polizeierlaubnis begegnete. Wenn der Rechtssatz auf einen Thatbestand eine bestimmte Strafe gesetzt hat, so hat er sich dieser Materie be- mächtigt; die vollziehende Gewalt kann hierfür Strafe verhängen nur nach Massgabe seiner Bestimmungen. Die Ungehorsamsstrafe ist aber gleichfalls Strafe trotz ihrer besonderen Natur und deshalb durch die Alleinherrschaft des Rechtssatzes ausgeschlossen.
Dieses Zwangsmittel kann also nicht verwendet werden zur Er- zwingung des Gegenteils eines durch das Gesetz mit Strafe bedrohten Verhaltens, insbesondere auch nicht, wenn es zur Verstärkung einer Polizeistrafe dienen würde. Die Versuchung dazu liegt im letzteren Falle nahe. Denn es handelt sich da immer um eine Polizeiwidrig- keit, welcher die Behörde möglicherweise auf Grund ihrer allgemeinen Ermächtigungen mit Befehl und Zwang entgegentreten könnte. Aber die Schranke wird allgemein anerkannt; wo das Gesetz sie nicht aus- drücklich erwähnt, entnimmt sie die Rechtsübung aus der Natur der Sache
G.
Meyer
in Wörterbuch II S. 801;
Bingner
u.
Eisenlohr,
Bad. Stf.R.
.
§ 23. Polizeiliche Zwangsvollstreckung.
Die Grenze,
wie weit
diese ausschliessende Kraft des Polizei- strafrechtssatzes reicht, bedarf einer genaueren Feststellung. Der Rechtssatz nimmt jedenfalls den ganzen von ihm bezeichneten — oder was gleichsteht: durch den Befehl, an dessen Nichtbefolgung er an- knüpft, bezeichneten (oben § 22, I n. 2) — Thatbestand für sich in Anspruch. Damit also die Ungehorsamsstrafe zulässig wird, muss sie einen
selbständigen Thatbestand
daneben finden.
Ausgeschlossen ist sie unbedingt für den Zwang, der von der Behörde geübt werden mag zur Verhinderung der
entstehenden
Polizeiwidrigkeit, die zugleich das Delikt wäre
Rosin,
Pol.Verord. S. 68 u. 69. O.V.G. 12. April 1878: Polizeistrafverord- nung verbietet Tanzmusik ohne Erlaubnis; die Behörde erfährt, dass ein Gastwirt, dem sie die Erlaubnis verweigert hat, gleichwohl will tanzen lassen; sie verbietet es ihm bei Ungehorsamsstrafe. Das wird für unzulässig erklärt.
.
Desgleichen kann sie aber auch nicht verwendet werden, um die
Wiederholung
oder
Fortsetzung
des Deliktes zu hindern. Solches fällt entweder unter eine neue Polizeistrafe oder ist mit der einmal verwirkten, für die Strafzufügung wenigstens, abgethan. Ins- besondere gilt das dann, wenn es sich um die Erfüllung der Pflicht zu einem Thun handelt und die Polizeistrafe auf die Unterlassung gesetzt ist. Hier ist es denkbar, dass eine neue Pflicht entsteht, so namentlich bei periodisch wiederkehrenden Leistungen: die neue Nicht- erfüllung führt alsdann zu einer neuen Strafbarkeit dem Strafrechts- satze gemäss, und die Ungehorsamsstrafe ist eben dadurch aus- geschlossen. Oder es handelt sich einfach um die alte Pflicht, welche fortgesetzt unerfüllt gelassen wird, ohne dass deshalb der Polizeistraf-
S. 193;
Schicker,
Württemb. Pol.Stf.R. I S. 78; vor allem O.V.G. 9. April 1879 (Samml. VII S. 278 ff.) und 12. Febr. 1881 (Samml. VII S. 215 ff.) Selbst im Sächs. Polizeirecht ist wenigstens diese Schranke anerkannt: Verord. des Min. d. I. v. 24. Sept. 1855 (Sächs. Ztschft. f. Pr. VI S. 320). — Die richtige Begründung der Regel ist angedeutet bei
Anschütz
in Verw.Arch. I S. 457.
Rosin,
Pol.Verord. S. 65 ff., findet den Grund darin, dass der Strafrechtszwang „psychologischer Zwang“ sei, der nicht wiederholt werden könne, und kommt dadurch in Verlegenheit, zu erklären, weshalb neben der Polizeistrafe die Androhung der Zwangsersatzvornahme zulässig ist, die doch auch psychologischen Zwang enthält (S. 92, S. 121). — Bayr. Pol.Stf.G.B. Art. 21 u. 22 lässt Ungehorsamsstrafe überhaupt nur zu zum Vollzuge von Gesetzen (und Verordnungen), deren Übertretung nicht schon mit rechtssatzmässiger Strafe bedroht ist. Damit ist ein Zusammentreffen ohnehin unmöglich gemacht. Allerdings wird die bayrische Polizeibehörde manchmal es bei der Polizeistrafe bewenden lassen müssen, ohne die volle Durchführung des polizeilich Geforderten zu erreichen: Bayr. Ob.G.H. 30. Sept. 1867 (
Stenglein,
Ztschft. IV S. 26). Das ist aber in Wirklichkeit gar nicht so schlimm, als es dem polizeilichen Thätigkeits- trieb erscheinen mag.
Die Polizeigewalt.
rechtssatz noch einmal wirken will; dann kann dieser auch nicht durch eine Wiederholung des Befehles noch einmal wirksam gemacht werden und ebenso wenig kann die Ungehorsamsstrafe jetzt treffen, was er schon mit Strafe getroffen hat und nicht zum zweitenmale ge- troffen haben will
A. M.
Rosin,
Pol.Verord. S. 71 u. 72. Er führt als Beispiel an, dass eine Polizeistrafverordnung das Abraupen oder die Vorlage von Fleischbüchern bis zu bestimmtem Termin gebietet. Ist der Termin verstrichen, so ist die Strafe verwirkt; wird dann die Pflicht immer noch nicht erfüllt, so kann mit Ungehorsams- strafe vorgegangen werden. Allein in Wirklichkeit ist das doch immer nur
ein
Thatbestand der Nichterfüllung; man kann nicht zwei daraus machen, indem man den Zeitraum der Nichterfüllung geeignet zerschneidet und das erste Stück der Polizeistrafe, das zweite der Ungehorsamsstrafe giebt.
.
Die Ungehorsamsstrafe kann nur an solche Thatbestände an- knüpfen,
welche das Delikt nicht selbst darbieten,
wenn sie auch mit ihm in Zusammenhang stehen. Es werden Handlungen vorgenommen, Einrichtungen getroffen, welche selbst nicht strafbar sind, aber das Delikt erleichtern und vorbereiten und dabei ihrerseits schon eine Polizeiwidrigkeit vorstellen. Oder, was der wichtigste Fall ist: das Delikt hat
Zustände
geschaffen, äussere Spuren zurück- gelassen, welche beseitigt werden müssen als Störungen der guten Ordnung, ohne dass sie selbst die fortgesetzte Verübung des Deliktes enthielten. Wenn die Polizeibehörde mit Befehl und Zwang gegen solche Dinge vorgeht, so steht ihr auch die Ungehorsamsstrafe zur Verfügung. Sie trifft damit immer einen Thatbestand von Pflichten und Nichterfüllung derselben, dessen Strafbarkeit der Strafrechtssatz nicht erledigen wollte
Beseitigung von verbotswidrig errichteten Bauwerken wird das Hauptbeispiel geben:
Rosin,
Pol.Verord. S. 69, 70;
Schicker,
Württemb. Pol.Stf.R. S. 78, 79. Bei strafbarem Gewerbebetrieb handelt es sich um die verbliebenen Geschäfts- einrichtungen, Wirtshausschilder u. s. w., welche die Neuverübung des Deliktes er- leichtern könnten; O.V.G. 9. April 1879 (Samml. V S. 289 ff.) — O.V.G. 6. Juni 1885 (M.Bl. d. I. 1885 S. 151): Ein Konsumverein giebt Marken aus, ähnlich Fünfzigpfennigstücken, was durch Polizeistrafverordnung verboten ist. Die Polizei- direktion befiehlt den Vorstandsmitgliedern, die Marken binnen 14 Tagen ein- zuziehen bei Ungehorsamsstrafe. Das ist eine neue Pflicht, deren Verabsäumung durch den Strafrechtssatz nicht getroffen ist. Die Strafverfolgung endete mit Frei- sprechung, die polizeiliche Zwangsvollstreckung mittelst Ungehorsamsstrafe ging ihren Weg selbständig.
.
II. Das deutsche Civilprozessrecht giebt eine besondere Form der Zwangsvollstreckung für den Fall, dass es auf die Erzwingung der Vornahme einer Handlung ankommt, welche an Stelle des Schuldners durch einen Dritten vorgenommen werden kann: der Gläubiger wird
§ 23. Polizeiliche Zwangsvollstreckung.
durch das Gericht ermächtigt, die Handlung
auf Kosten des Schuldners vornehmen zu lassen
(C.Pr.O. § 773 ff.).
In das polizeiliche Zwangsvollstreckungsverfahren übersetzt, ge- staltet sich dies zu der Befugnis der Behörde, ihren Befehl, welcher auf eine derartige Handlung lautet, selbständig in dieser Weise zur Durchführung zu bringen.
Für diese
Zwangsersatzvornahme
gelten folgende Regeln.
1. Die Ersatzvornahme bedarf
keiner eigenen gesetz- lichen Grundlage
. Im Gegensatz zur Ungehorsamsstrafe legt sie keine neue Last daneben auf, welche mittelbar zur Erfüllung der Pflicht drängte, sondern setzt nur ins Werk, was auf Grund des Be- fehles bereits geschuldet ist. Sie prägt die Schuld nur um gemäss den Notwendigkeiten des Zwanges: an die Stelle des einfachen Han- delns, wie es freiwillig zu leisten wäre, setzt sie den Zwang zur Dul- dung des Handelns und zum Ersatz der Kosten. Dass das lästiger und nachteiliger empfunden wird, als die eigene freiwillige Erfüllung, liegt in der Natur des Zwanges überhaupt; die Fähigkeit, in den Zwang einfach übergeführt zu werden, ist aber im obrigkeitlichen Be- fehl von selbst enthalten.
Die neuere Gesetzgebung hat sich auch dieses Zwangsmittels be- mächtigt und namentlich das Verfahren dafür geordnet. Soweit sie es nicht besonders beschränkt hat, ist es innerhalb seines natürlichen Gebietes zulässig auch ohne Gesetz
Die Gesetzgebungen gestatten dieses Zwangsmittel durchweg für alle polizei- lichen Befehle und sonstige Auflagen und Anordnungen, die ihrem Inhalt nach dazu geeignet sind. — Bayr. Pol.Stf.G.B., welches ja auch mit der Ungehorsams- strafe kargt, unterscheidet in Art. 16, 20 u. 21 Abs. 4: Beseitigung der durch eine strafbare Handlung geschaffenen Zustände kann durch Ersatzvornahme nur ge- schehen auf Grund gerichtlicher Verurteilung; Ersatzvornahme für Dinge, welche jemandem unter Strafe gesetzlich geboten sind, kann als vorläufige Massregel an- geordnet werden, aber der Kostenersatz ist abhängig von der späteren gericht- lichen Verurteilung zur Strafe; nur bei Verfügungen zum Vollzug von Gesetzen (und Verordnungen), deren Übertretung nicht mit Strafe bedroht ist, kann die Ersatzvornahme von der Verwaltungsbehörde selbständig verhängt und durchgeführt werden.
.
Es muss sich also handeln um eine befohlene Thätigkeit, welche statt des Pflichtigen auch durch einen Anderen verrichtet werden kann. Den Hauptgegenstand bilden solche Fälle, wo ein äusserer Zu- stand von Sachen in Frage ist, der geändert werden soll: polizei- widrige Bauten und Aufstapelungen sind zu entfernen, Schutzvor- richtungen anzubringen, störende und schädliche Dinge zu verbessern;
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 22
Die Polizeigewalt.
namentlich die übrig gebliebenen Spuren strafbarer Handlungen werden in dieser Weise beseitigt.
Es kann sein, dass zur Erreichung des Zweckes neben der Ersatz- vornahme auch das erste Zwangsvollstreckungsmittel, die Ungehorsams- strafe, möglich ist. Das Verhältnis zwischen beiden hat die Civil- prozessordnung dahin geordnet, dass in solchen Fällen die Ungehorsams- strafe ausgeschlossen sein soll (C.Pr.O. § 774). Das Natürliche ist, dass alsdann die Behörde die
Wahl
hat zwischen beiden Mitteln, um eines oder das andere oder auch beide nebeneinander anzuwenden. Durch besondere Gesetzesbestimmungen kann auch die polizeiliche Ersatzvornahme im Interesse des Betroffenen bevorzugt sein, so dass sie unter gewissen Voraussetzungen statt der späteren Ungehorsams- strafe ausschliesslich stattfinden soll
Die Wahl geben Württemb. Ges. 12. Aug. 1879 Art. 2 Abs. 2 (
Schicker,
Württemb. Pol.Stf.R. S. 80); Bad. Pol.Stf.G.B. § 30, 31 („auch“); Hess. Ges. v. 20. Juni 1873 Art. 50 (Prov.Aussch. f. Oberhessen 10. Juni 1884; Ztschft. f. St. u. Gem.Verw. IX S. 171). Für Sachsen:
Leuthold,
Sächs. V.R. S. 375. — Bayr. Pol.Stf.G.B. Art. 21 lässt freie Wahl nur für die erste Strafandrohung; die Wieder- holung ist nur zulässig, wenn ein anderes Zwangsmittel, insbesondere Ersatzvor- nahme nicht zu Gebote steht. — Nach Preuss. L.V.G. § 132 ist statt Ungehorsams- strafe Ersatzvornahme zu wählen, „sofern es thunlich ist“. Thunlich ist aber nicht gleichbedeutend mit möglich; es sollen Erwägungen der Zweckmässigkeit berück- sichtigt werden wegen der Beibringbarkeit der Kosten und schonender Behandlung der eigenen Interessen des Gezwungenen. O.V.G. 2. Okt. 1880 (Samml. VII S. 342); 21. April 1888 (Samml. XVI S. 392). — Es ist demnach nicht richtig, wenn G.
Meyer
in Wörterbuch II S. 800 die Ungehorsamsstrafe beschränkt auf Er- zwingung von Handlungen, welche von Dritten nicht vorgenommen werden können, und von Unterlassungen.
.
2. Das Verfahren geht aus von dem gehörig eröffneten Befehle, die Handlung vorzunehmen. Die Einleitung geschieht durch die
An- drohung
der Ersatzvornahme im Falle des Ungehorsams. Diese Androhung kann nach gesetzlicher Vorschrift ausdrücklich gemacht werden müssen; sie liegt aber möglicherweise auch schon genügend enthalten in dem Befehle selbst, der seiner Natur nach geeignet ist, so vollstreckt zu werden
So Bayr. Pol.Stf.G.B. Art. 16 u. 21; schriftliche Androhung verlangt Preuss. L.V.G. § 132.
.
Auch die Verstattung einer
Frist
zur Selbstvornahme des Be- fohlenen kann vorgeschrieben sein; wo nicht, ergiebt sich die Be- lassung einer solchen als ein Gebot der Natur der Sache. Mangels einer Bezeichnung der Dauer ist die Frist eine „moralische“, d. h. von der notdürftigen Dauer, um die Selbstvornahme noch zu ermöglichen.
§ 23. Polizeiliche Zwangsvollstreckung.
Der Zwang selbst entfaltet sich alsdann in doppelter Richtung.
Zunächst wird die Handlung an Stelle des Pflichtigen vorgenommen. Die Behörde beauftragt dazu ihre Untergebenen oder nimmt die Dienste anderer Leute dafür in Anspruch durch civilrechtliche Dienst- miete oder Werkverdingung oder auch in öffentlichrechtlicher Form, z. B. durch Requisition. Die Ausführung des Geschäftes braucht sich äusserlich in nichts unterscheiden von derartigen Arbeiten, die ein Privatmann an seinen Sachen vornehmen lässt. Nur steht hinter diesen die öffentliche Gewalt, deren Geschäfte hier besorgt werden, mit ihrer ganzen Unwiderstehlichkeit, um nötigenfalls die
Duldung zu er- zwingen
.
Der Zwang geschieht durch
einfache Gewaltanwendung,
welche den Widerstand bricht und Störung der Arbeiten abwehrt. Dazu bedarf es nicht der Umwege, welche der Civilprozess macht, indem der Gläubiger erst den Gerichtsvollzieher hinzuruft und dieser dann die polizeilichen Vollzugsbeamten. Die öffentliche Gewalt ist unmittelbar beteiligt und ihre Polizeimannschaft erscheint entweder von vornherein, um dem Vollzuge Assistenz zu leisten, oder wird bei dem geringsten Zeichen von Widerstand formlos zugezogen. Über die Gewaltanwendung selbst vgl. unten § 25.
Der Pflichtige ist alsdann schuldig, den durch die Ersatzvornahme erwachsenen Aufwand zu erstatten. Die Schuld besteht nicht gegen- über den verwendeten Arbeitern und Lieferanten; diese stehen nur im Rechtsverhältnis zu dem, der sie beauftragt hat, zum Staate oder zur Gemeinde, der die Polizeiverwaltung obliegt. Diese letzteren haben den Ersatzanspruch. Der Anspruch ist kein civilrechtlicher, wenn auch die Zahlungen, durch welche er begründet wird, civil- rechtliche Kaufpreis-, Dienstlohn- oder Werkverdingungsforderungen betrafen. Er hat insbesondere keine Verwandtschaft mit dem An- spruch des negotiorum gestor gegen den dominus negotii, womit ihn die ältere Auffassung gerne verglich. Die Erstattungspflicht hat viel- mehr die rechtliche Natur der
Kostenzahlungspflicht der Partei im Civilprozess
und zwar der Kostenzahlungspflicht gegenüber dem Gericht, gegenüber der Staatskasse. Die Arbeitslöhne, Preise von verwendeten Materialien und Sonstigem, die Entschädigungen Dritter, welche etwa zu bezahlen waren, sind Kosten des Verfahrens ähnlich den Zeugengebühren, welche das Gericht aus der Gerichts- kasse zur Zahlung angewiesen hat und der Partei, welche sie ver- anlasste, in Rechnung stellt.
Dadurch bestimmt sich das Mass der Zahlungspflicht. Es ist nicht mehr an Kosten zu erstatten, als der Staat hat aufwenden
22*
Die Polizeigewalt.
müssen zur Durchführung des Befohlenen, weil der Handlungspflichtige dem Befehle nicht nachgekommen ist; nur das hat er „veranlasst“
Ausgeschlossen sind Kostenansätze für Feststellung der Polizeiwidrigkeit, Aufklärung der Behörde über die zu treffenden Massregeln und Vorbereitung der- selben;
Wielandt,
Rechtspr. d. Bad. V.G.H. S. 130, 131. Überflüssiger Aufwand ist nicht zu ersetzen; Bad. V.G.H. 12. Sept. 1871 bei Wielandt, S. 126. Anderer- seits ist der Staat nicht wie ein negotiorum gestor auf den Ersatz marktgängiger Preise beschränkt; C.C.H. 11. April 1868 (J.M.Bl. 1869 S. 255). Der entscheidende Gesichtspunkt wird wohl wieder sein, dass zu ersetzen ist, was die Behörde nach pflichtmässigem Ermessen verauslagt hat, auch wenn sie dabei fehlgegangen sein mag und zu viel aufwendete.
.
Der Betrag der Kosten wird durch einen Beschluss der die Voll- streckung leitenden Behörde gegen den Schuldner festgesetzt. Der
Kostenfestsetzungsbeschluss
spricht nur aus, was rechtlich geschuldet ist; er hat die Natur einer Entscheidung. Er dient als vollstreckbarer Titel für die Beitreibung im finanzrechtlichen Zwangs- verfahren, in dessen Formen die Sache damit übergeht (unten § 32)
Wenn das Unternehmen, der Besitz, wogegen die Ersatzvornahme sich richtete, inzwischen auf einen anderen übergegangen ist, so haftet dieser nicht für die Kosten. Sehr streitig ist es dagegen, inwiefern das noch nicht vollendete Ver- fahren der Ersatzvornahme selbst gegen einen Nachfolger einfach fortgesetzt werden kann: Bl. f. adm. Pr. 1872 S. 127 (namentlich die Bemerkungen von
Luthardt), Foerstemann,
Pol.R. S. 402 (der vorschlägt, die Fortsetzung durch Einträge auf dem Hypothekenfolium sicher zu stellen). Unseres Erachtens wird die eingeleitete Ersatzvornahme dann ohne weiteres übergehen, wenn der Befehl selbst, den sie vollstrecken soll, auf den Nachfolger wirkt (oben § 21 Note 20); ferner werden die einmal begonnenen Arbeiten durch den Besitzwechsel nicht mehr unterbrochen werden: die Verwaltung hat sich der Sache bemächtigt; die Kosten würden aber dann wohl nur den ursprünglichen Besitzer treffen. — Eine dazwischentretende Vermietung hindert jedenfalls die Fortsetzung gegen den Eigentümer nicht: O.V.G. 21. Okt. 1876 (Samml. I S. 361).
.
III. Das schärfste Zwangsmittel ist die
Gewaltanwendung,
d. h. das überwältigende Anfassen des Körpers oder der Sachen des zu Zwingenden. Sie steht der thatsächlichen Macht nach der Obrig- keit immer sofort und ausreichend zur Verfügung. Thatsächlich wäre sie auch am Ende geeignet, jeden Erfolg herbeizuführen, der an dem Verhalten des Unterthanen und an dem Zustande seines Eigentums herbeigeführt werden soll.
Der Polizeistaat hat denn auch ziemlich frei damit gewirtschaftet. In unserem Verfassungs- und Rechtsstaat soll das alles nun in feste Form und Ordnung gebracht werden.
Unsere Gesetzgebungen sind dieser Forderung insoweit gerecht geworden, als sie wenigstens für die der obrigkeitlichen Gewalt-
§ 23. Polizeiliche Zwangsvollstreckung.
anwendung eigentümlichen schärferen Mittel, wie Verhaftung und Waffengebrauch, die Voraussetzungen fest geregelt haben (unten § 25). Darüber hinaus ist es ihnen aber gerade an diesem so besonders ge- fährdeten Punkte zur Zeit nicht gelungen, die Grenzen zwischen Freiheit und Polizeigewalt durch eine allgemein gültige scharfe Formu- lierung sicher zu bestimmen. Wenn sie die anderen Zwangsmittel nach Form und Voraussetzung genau geordnet haben, begnügen sie sich, den Zwang durch einfache Gewaltanwendung im allgemeinen vorzubehalten. Höchstens, dass etwa eingeschärft wird, Gewalt dürfe nicht unnötig angewendet, oder es dürfe nur gesetzliche, d. h. keine den Gesetzen widersprechende Gewalt geübt werden
Preuss. L.V.G. § 132 Ziff. 3; Hess. Ges. v. 12. Juni 1874 Art. 80; Bad. Pol.Stf.G.B. § 130 Abs. 3; Württemb. Ges. v. 12. Aug. 1879 Abs. 2 (
Schicker,
Württemb. Pol.Stf.R. I S. 79); Bayr. Pol.Stf.G.B. Art. 21 (v.
Riedel,
Erläuterungen zu Art. 21 n. 3;
Seydel,
Bayr. St.R. V S. 10).
.
Einen festen Standpunkt gewinnen wir nur so, dass wir die Fälle der Gewaltanwendung, welche unter den besonderen Voraussetzungen des unmittelbaren Zwanges stattfindet, streng ausscheiden (darüber unten § 24). Es handelt sich hier nur um die Frage: inwiefern ist die Gewalt- anwendung zulässig als Mittel der polizeilichen Zwangsvollstreckung?
Die Gewaltanwendung kann den dem Befehle entsprechenden Zustand entweder
unmittelbar selbst
herstellen oder auf
Um- wegen,
indem sie bestimmend wirkt auf den Willen des Gezwungenen durch Übel, welche sie ihm zufügt oder mit denen sie ihn bedroht.
In der ersteren Gestalt ist sie ein
selbstverständliches Zwangsmittel
und in der Kraft des obrigkeitlichen Befehles ent- halten, den sie damit einfach vollzieht, wie er ist.
In der zweiten Gestalt wirkt sie zwingend nur durch ein
Mehr
an Nachteilen, das sie dem Gehorsamspflichtigen zufügt über den In- halt des Befehls hinaus; hierzu bedarf es einer selbständigen gesetz- lichen Grundlage, ebenso wie für die Ungehorsamsstrafe (oben S. 329).
Das Gesetz kann behufs Erzwingung des Befehls dieses Mehr ge- statten; es könnte ja auch die Folter gestatten. Soweit es die Ge- waltanwendung nur im allgemeinen als zulässige Zwangsvollstreckung bezeichnet, ist diese damit nicht weiter anerkannt, als sie unmittelbar wirksames Zwangsvollstreckungsmittel für den Befehl ist. Andern- falls hätte die Gewaltanwendung überhaupt keine Grenzen; so aber hat sie solche.
Die Grenzen, innerhalb deren die Gewaltanwendung als derartiges Zwangsvollstreckungsmittel anzusehen ist für persönliches Verhalten, er-
Die Polizeigewalt.
geben sich aufs deutlichste aus dem Vorbilde der
civilprozessrecht- lichen Zwangsvollstreckung
. Es kommt darauf an, was zu erzwingen ist: Dulden, Unterlassen oder Handeln.
Danach ist das eigentliche Gebiet ihrer Brauchbarkeit die Er- zwingung eines
Duldens
. Gewaltanwendung verbindet sich nach C.Pr.O. § 777 vor allem mit der Ersatzvornahme der schuldigen Handlung; dafür haben wir das verwaltungsrechtliche Seitenstück soeben behandelt. Ausserdem findet sie statt zur Erzwingung der „Duldung“ der Vornahme einer handlung des Berechtigten (§ 777), und ebenso ist sie enthalten in der Wegnahme von Sachen (§ 769), wie in der Erzwingung der Räumung (§ 771). Auch in den letzteren Fällen ist das Wesentliche das Dulden der Handlung eines Anderen, nur dass der Handelnde hier die Obrigkeit selbst ist; deshalb unter- scheidet die C.Pr.O. diese Fälle von der eigentlichen Duldung.
Für die polizeiliche Zwangsvollstreckung verschwindet dieser Unter- schied; denn hier sind Obrigkeit und Berechtigter eins. Wir haben demnach hier den allgemeinen Satz: überall, wo der dem zu er- zwingenden Befehl entsprechende Erfolg durch ein von dem Pflichtigen zu duldendes Handeln der Obrigkeit herbeigeführt werden kann, ist Gewaltanwendung das natürliche Zwangsvollstreckungsmittel dafür
Seydel,
Bayr. St.R. V S. 10.
.
Dieses Handeln wird bestehen in einem thatsächlichen Ändern der von dem Gezwungenen geschaffenen oder aufrechterhaltenen
Zu- stände
gegen seinen Willen, in einem
Verfügen über seine Sachen, seine Unternehmungen:
Wegnahme, Zerstörung und Veränderung der Sachen, Schliessen des Gewerbebetriebes durch Ver- sperrung der Thüre für die Kunden und Abweisung derselben, durch Verhinderung und Wegschicken der Arbeiter, Wegnahme und Un- benutzbarmachen der Gerätschaften und Maschinen. In Fällen der letzteren Art hat die einfache Gewaltanwendung eine gewisse Ähnlich- keit mit der Ersatzvornahme. Aber der Unterschied ist daran zu er- kennen, dass hier alles in dem Verhindern, Beseitigen besteht, nicht wie dort eine Arbeit geleistet wird, welche dem Gezwungenen oblag. Das wird bedeutsam in der Kostenfrage: der Gezwungene hat hier nichts zu ersetzen; in der Duldung erschöpft sich der Zwang
Die Ersatzvornahme und die einfache Gewaltanwendung sind deutlich ge- schieden in Bayr. Pol.Stf.G.B. Art. 20 Abs. 1—3 und Abs. 4. — O.V.G. 1. Aug. 1876 (Samml. I S. 322) bringt einen Fall gewaltsamer Schliessung einer Wirtschaft: die Behörde lässt einfach das gegen ihr Verbot angebrachte Wirtshausschild, „im Interesse der öffentlichen Ordnung“ mit Teer überstreichen. Das ist sicherlich keine Ersatzvornahme mit Kostenerstattungspflicht. — Etwas phrasenhaft begründet ist eine solche Gewaltanwendung in R.G. 14. Jan. 1882 (Samml. IV S. 363 ff.).
.
§ 23. Polizeiliche Zwangsvollstreckung.
Dieser Zwang pflegt an keine Formvorschriften gebunden zu sein; insbesondere ist vorgängige Androhung nicht ausdrücklich gefordert; allein thatsächlich wird sie doch stattfinden müssen, insofern eben zu Gewaltanwendung nur im Notfall geschritten werden darf, und dazu wird gehören, dass auch das Mittel der Mahnung erschöpft worden sei
Bingner
u.
Eisenlohr,
Bad. Stf.R. S. 163: bei Gefahr auf Verzug kann die Mahnung wegfallen.
. Ebenso wird die Gewaltanwendung ausgeschlossen sein, wenn sonstige Zwangsvollstreckung ausreicht oder eine drohende Polizei- strafe die Sache zur Erledigung bringen kann, überhaupt, wenn die Gewaltmassregel in keinem Verhältnisse steht zu dem Masse des öffentlichen Interesses an der Unterdrückung des Ungehorsams: der Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Polizeigewaltäusserung (oben § 19, II n. 2) giebt hier wieder eine nicht immer deutlich erkenn- bare, aber schliesslich doch rechtswirksame Grenze des Zulässigen.
Hieraus ergiebt sich auch das Mass der Brauchbarkeit der Gewalt- anwendung zur Vollstreckung eines Befehles auf
Unterlassen
. Man darf nicht sagen, dass das Unterlassen schlechthin auf solche Weise erzwungen werden dürfe. Die Gewalt kann durch das Dulden, das sie auferlegt, immer nur das Unterlassen für den unmittelbaren Einzelfall,
für den Augenblick
herbeiführen
Mot. z. Entw. d. C.P.O. S. 443 (
Hahn,
Mat. I S. 466): „Unterlassungen und Duldungen … können aber, mit Ausnahme der Duldung einer Handlung für den einzelnen Fall, nicht geradezu durch Gewalt erzwungen werden“.
. Denkbar wäre es natürlich, auf diese Weise das verbotene Thun auf die Dauer un- möglich zu machen; aber dazu bedürfte es eines völligen Sich- bemächtigens von der Person. Die Gewalt würde damit viel mehr werden als Vollstreckungsmittel des Befehls. In dem gesetzlich zu- gelassenen allgemeinen Vollstreckungsmittel kann ein derartiges Un- schädlichmachen nicht stillschweigend begriffen sein. Deshalb sind die schärferen Formen der Gewaltanwendung, die thatsächlich zu einer Unschädlichmachung zu führen geeignet und bestimmt sind, wie Ver- haftung und Waffengebrauch, nach den Voraussetzungen ihrer Zu- lässigkeit vom Gesetz besonders geregelt (unten § 25).
Ganz anders steht es aber mit der Frage der Zulässigkeit der Gewalt als Vollstreckungsmittel zur Erzwingung einer befohlenen
Handlung
. Hierfür giebt die civilprozessrechtliche Zwangsvollstreckung kein Vorbild. Der Grund ist, dass die einfache Übersetzung des Inhalts des Urteils in Gewaltanwendung überhaupt nicht im stande ist, das Verhalten der Person über das Dulden oder Unterlassen hinaus zu bestimmen.
Die Polizeigewalt.
Das gilt ebenso für die Zwangsvollstreckung eines Polizeibefehls. Die Erzwingung eines Handelns kann durch Gewaltanwendung immer nur geschehen, sofern ein Mehr an zuzufügenden Übeln zu Gebote steht, wozu das Gesetz besonders ermächtigt. Und auch dann ist es immer nur ein Versuch, ein psychologischer Zwang, dessen Erfolg un- sicher bleibt.
Die Gewaltanwendung kann in dieser Weise wirksam gemacht werden als bevorstehend, in Gestalt der
Drohung;
aber da muss sie eben immer ein selbständiges Übel bedeuten über das befohlene Handeln hinaus; denn gewaltsame Herbeiführung des befohlenen Handelns selbst lässt sich auch als Drohung nicht anwenden, da sie nicht möglich ist.
Die Gewaltanwendung kann auch dienen sollen zur
Erschütte- rung des widerstrebenden Willens
durch die Übel, die sie zufügt. Sie vermag dabei insbesondere den Pflichtigen der befohlenen Handlung näher zu bringen, so dass der moralische Druck, den die erfahrene Gewalt ausübt, leicht genügt, um sie zur Vollendung kommen zu lassen. Man schleppt ihn an den Platz, wo er thätig werden soll, drückt ihm die Werkzeuge in die Hand, bringt ihn gewaltsam in Stellung. Mehr kann man nicht thun; aber der gebrochene Wille macht den letzten Schritt nunmehr von selbst.
Das ist die Art, wie die militärische Requisition in Kriegszeiten verfährt, verstärkt freilich durch weitere Drohungen.
Ausdrückliche Gesetzesbestimmungen lassen es zu, auch sonst zur Erzwingung öffentlichrechtlicher Handlungspflichten einen Versuch dieser Art zu machen; einen Versuch, denn ob der letzte Schritt ge- than wird, hängt von der Festigkeit des zu überwältigenden Willens ab. Ein selbstverständliches Zwangsmittel aber, das ohne besonderes Gesetz in dem vollstreckbaren Befehl naturgemäss schon enthalten wäre, ist diese Art der Verwendung der Gewalt niemals, so wenig wie die Strafe, der sie in Wirkungsweise und rechtlicher Natur ver- wandt ist
Stf.Pr.O. § 50 gestattet ausser Geldstrafe und Haft gegen den unentschuldigt ausgebliebenen Zeugen auch zwangsweise Vorführung; bei der Beratung im Reichs- tag wurden alle diese „Zwangsmassregeln“ erklärt als „Strafen, welche nur von dem Richter ausgesprochen werden können“ (
Hahn,
Mat. II S. 1733). Auch die
Verhängung
der Ungehorsamsstrafe wird ja noch als Zwangsmittel angesehen eben dieser Erschütterung des Willens wegen; oben Note 15. — Andere Beispiele: Seemannsord. v. 27. Dez. 1872 § 29; Preuss. Gesindeord. v. 8. Nov. 1810 § 51 Bayr. Pol.Stf.G.B. Art. 106 Abs. 4 u. 5.
. Ganz falsch ist die häufig verwertete Schlussfolgerung: das Gesetz, welches die Behörde anweist, eine Handlung herbei-
§ 23. Polizeiliche Zwangsvollstreckung.
zuführen, müsse ihr auch in dem Recht solcher Gewaltanwendung das Mittel gegeben haben, dieses Ziel zu erreichen. Denn die Gewalt- anwendung ist hier kein Mittel, welches dieses Ziel unmittelbar er- reicht; will man sie aber in der allgemeinen Ermächtigung schon deshalb begreifen, weil sie mittelbar zur Erreichung des Zieles dienen kann, durch den Druck, den sie auf den Vergewaltigten übt, so ist nicht einzusehen, weshalb die eigentliche Folter ausgeschlossen sein sollte
Bingner
u.
Eisenlohr,
Bad. Stf.R. S. 183;
Seydel,
Bayr. St.R. V S. 10. Dieselbe Frage in der Lehre vom unmittelbaren Zwang unten § 24 Note 13.
.
In der thatsächlichen Übung sehen wir von unseren Behörden Gewaltmassregeln noch sehr vielfach angewendet gegen Personen, welche ihre Befehle, eine bestimmte Handlung vorzunehmen, nicht befolgen wollen. Der Ungehorsame wird festgenommen und ein- gesperrt oder er wird der Behörde, welcher er Auskunft geben soll, gewaltsam vorgeführt. Die Berechtigung entnimmt man entweder jener obigen Schlussfolgerung, wonach die Behörde solchen Zwang üben dürfen „müsse“; oder man findet in dem Ungehorsam zugleich irgend eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit, welcher durch diese Massregeln begegnet werde.
Sieht man die Fälle genauer an, so bekommt man häufig den Eindruck, dass es sich um eine Zwangsvollstreckung zur guten Durch- führung eines Polizeibefehls gar nicht mehr handelt: die gewaltsame Vorführung macht den Mann, der Auskunft geben soll, nicht besonders willig und geschickt dazu; die Verhaftung fördert die Vornahme der schuldigen Handlung für den Augenblick, auf den es ankommt, keines- wegs. In Wahrheit ist es vielmehr die durch den Ungehorsam ge- kränkte behördliche Autorität, welche eine Sühne heischt und diese Sühne sich sofort verschafft durch die Unannehmlichkeiten, welche dem Ungehorsamen sichtbarlich widerfahren. Das Standesgefühl wirkt unbewusst selbst bei unseren obersten Gerichtshöfen stark genug, um sie einer Missbilligung dieses Verfahrens abgeneigt zu machen
Die gewaltsame Vorführung ist im Kanzleistil als Realcitation, Sistierung, Zwangsgestellung unter die ordentlichen Institute der Verwaltung aufgenommen; Bayr. Ob.G.H. 19. Okt. 1855; Bl. f. adm. Pr. XI S. 399, 400; O.Tr. 8. Okt. 1887.
Seydel,
Bayr. St.R. V S. 10, glaubt das vereinbaren zu können mit dem von ihm so kräftig betonten Grundsatze, dass körperliche Gewalt nur zulässig ist, soweit geeignet, das Befohlene unmittelbar durchzusetzen. Es werde, meint er, ja nur das „Erscheinen vor der Behörde“ erzwungen und das sei mit Gewalt durch- zusetzen. Allein da könnte man ebenso gut auch den Hausbesitzer, der die Strasse kehren soll, durch gewaltsame Vorführung einmal erst zwingen, auf der Strasse zu „erscheinen“; vielleicht kehrt er dann, geradeso wie der „Sistierte“ sich vielleicht
.
Die Polizeigewalt.
§ 24.
Fortsetzung; unmittelbarer Zwang.
Während die polizeiliche Zwangsvollstreckung nur den Zweck hat, einem ergangenen Befehl zu
dienen:
der Befehl kann wegen des Ungehorsams das Ziel nicht erreichen, da stellt sie ihm ihre ver- schiedenen Mittel zur Verfügung, um den Ungehorsam zu überwinden, — hat der unmittelbare Zwang seinen
eignen
Zweck: das obrigkeit- liche Machtmittel geht geradewegs auf die zu unterdrückende Polizei- widrigkeit los.
Das Machtmittel ist hier einzig die Gewaltanwendung, welche vor- genommen wird durch polizeiliche Vollstreckungsbeamte und sonstige Gehülfen
Die Gewaltanwendung pflegt selbst als „unmittelbarer Zwang“ bezeichnet zu werden (G.
Meyer
in Wörterbuch II S. 262; v.
Stengel,
V.R. S. 107); oder man häuft die Epitheta zu dem Ausdruck „unmittelbarer physischer Zwang“ (G.
Meyer,
V.R. I S. 68; v.
Stengel,
V.R. S. 193, 195). Das, was wir unmittel- baren Zwang nennen, bleibt dann ganz unberücksichtigt: G.
Meyer,
Wörterbuch II S. 800 ff.; v.
Stengel,
V.R. S. 195 Anm. 2.
Anschütz
in Verw.Arch. I S. 461 nennt in diesem Sinne den unmittelbaren Zwang selbst ein Zwangsmittel.
. Ob sie das thun mit selbständigem Entschlusse oder auf
zu Mitteilungen herbeilässt. Die Handlung, auf die es ankommt, wird hier durch die Vorführung selbst doch nicht erzwungen. Soll man aber vor der Behörde selbst gar nichts thun, sondern nur eine Mitteilung entgegennehmen, so ist dafür eine Vergewaltigung ganz überflüssig; sie geschieht auch nicht, um den Empfang der Mitteilung durchzusetzen, sondern um dieser eine anspruchsvolle Feierlichkeit zu geben; dafür darf die Gewalt erst recht nicht dienen. — In der preussischen Übung geht die Gewaltanwendung über diese Sistierungen noch weit hinaus. O.V.G. 1. Dez. 1880 (M.Bl. d. I. 1880 S. 49): Bei einer Feuersbrunst befiehlt der Bürger- meister einem zuschauenden Apothekerlehrling, eine Handspritze zu tragen; Un- gehorsam; sofortige Verhaftung. Im Arrestlokal bittet er um Freilassung, er wolle jetzt thun, was befohlen ist; aber auf den Brandplatz zurückgeführt, weigert er sich von neuem und wird dann auch von neuem verhaftet. Das Gericht erklärt das für zulässig nach Ges. zum Schutze der persönlichen Freiheit v. 12. Febr. 1850 wegen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durch die ansteckende Kraft des schlechten Beispiels, das der Ungehorsam den Übrigen gab. Ähnlich erging es im Falle O.V.G. 16. Nov. 1881 (Samml. VIII S. 407) dem Kommandanten der frei- willigen Feuerwehr, der trotz der Anordnung des Polizeibeamten nach gelöschtem Brande nicht mehr dableiben will, da dieser ihm nichts zu befehlen habe, sondern ihn nur ersuchen könne. Die Gefahr „für die öffentliche Sicherheit“, um deren willen seine Verhaftung gerechtfertigt erklärt wird, ist aber offenbar nur die be- beleidigte Autorität, welche sich sofort eine eklatante Genugthuung verschaffen durfte. — Nach Sächsischem Recht ist natürlich gewaltsame Vorführung und der- gleichen schlechthin als „Ausfluss der den Behörden beigelegten Exekutivgewalt“ anerkannt; Sächs. Ztschft. f. Pr. II S. 71. — Gegen alle diese Missbräuche sehr entschieden H.
Seuffert
in Wörterbuch II S. 675, 676.
§ 24. Unmittelbarer Zwang.
Dienstbefehl der leitenden Behörde
Die ältere Auffassung sieht darin einen grossen Unterschied, ob Dienstbefehl vorliegt oder nicht: O.Tr. 4. Juni 1872 (J.M.Bl. S. 89). Unter Umständen kann allerdings die Rechtmässigkeit der thatsächlichen Gewaltübung gesetzlich bedingt sein von einem gehörigen Dienstauftrag dafür: Preuss. Ges. 12. Febr. 1850, R.Reb- lausges. 6. Aug. 1875 § 2, R.Viehseuchenges. 23. Juni 1880 § 27 Abs. 3.
oder auch nach vorgängiger genauerer Bestimmung des Zieles durch einen Verwaltungsakt
R.Viehseuchenges. § 18 z. B. behandelt die Anordnung der Tötung seuchen- verdächtigen Viehes als solchen Verwaltungsakt und lässt Beschwerde dagegen zu.
, macht keinen wesentlichen Unterschied; der Gegensatz zur polizeilichen Zwangsvollstreckung bleibt derselbe.
Die Frage, auf die hier alles ankommt, ist die nach der
recht- lichen Zulässigkeit
eines Eingriffes in Freiheit und Eigentum, wie er da gemacht wird. Die polizeiliche Zwangsvollstreckung ist in dieser Beziehung gedeckt durch den Befehl, den sie durchführt und bedarf der eignen gesetzlichen Grundlage nur dann, wenn sie weiter- gehende Mittel gebrauchen soll (oben S. 327, 328). Für den unmittel- baren Zwang ist die Frage nach seiner Rechtfertigung selbständig zu stellen.
Diese Rechtfertigung kann gegeben sein durch eine
besondere gesetzliche Bestimmung,
welche Gewaltanwendung für einen bestimmten polizeilichen Zweck gestattet
Beispiele: R.Viehseuchenges. § 24; R.Reblausges. § 3 Abs. 2 Ziff. 2; R.Nahrungsmittelges. v. 14. Mai 1879 § 2 u. 9.
. Die Auslegung des Gesetzes- textes bestimmt dann, was geschehen kann, und die Verwertung dieser Ermächtigung richtet sich nach bekannten Regeln.
Unmittelbarer Zwang findet aber ausserdem statt in weitem Um- fange, ohne besondere gesetzliche Grundlage, manchmal so, dass das Gesetz nur ganz im allgemeinen darauf verweist, manchmal auch ohne das, stets in anerkannter Rechtmässigkeit.
Eine derartige
Selbstverständlichkeit
der polizeilichen Gewaltanwendung ist nur möglich infolge der besonderen Natur der Polizeigewalt. Es sind bereits gegebene Unterthanenpflichten, welche sie zur Geltung bringen will; ordentlicherweise thut sie das in den Formen des Rechts- und Verfassungsstaates. Die Polizeiwidrigkeit kann aber im Einzelfalle mit solcher Kraft und Entschiedenheit auf- treten, dass das natürliche Recht der Polizeigewalt gegenüber der formellen Freiheitsgrenze überwiegt: der verfassungsmässige Vorbehalt
Das widerspricht aber schon dem Sprachgefühl. Die Sache wird erst klar, wenn man Zwangsvollstreckung und unmittelbaren Zwang unterscheidet, welchen beiden die Gewaltanwendung als Mittel dient.
Die Polizeigewalt.
will für solche Fälle nicht gegeben sein; was an obrigkeitlichen Macht- mitteln zur Verfügung steht, wird von selbst frei.
Wann das der Fall, wann die Polizeiwidrigkeit stark genug ist, um die Gewaltanwendung selbstverständlich zu machen, dafür geben Civil- und Strafrecht wieder die Vorbilder, nach welchen die richtigen Grenzen zu stecken sind. Sie erkennen Fälle an, in welchen dem Einzelnen, auch im geordneten Staat, Raum gelassen ist zur Gewalt- anwendung gegen seinen Nächsten. Ohne besonderen Rechtstitel, von selbst ist er unter Umständen dazu befugt, und wenn das Gesetz nichts darüber bestimmt, gilt es als stillschweigend zugelassen nach Naturrecht. Es sind die Fälle der
Selbstverteidigung,
der
Not- wehr,
des
Notstandes
. An diese Rechtserscheinungen lehnt sich die Selbstverständlichkeit des unmittelbaren Polizeizwangs an, um Mass und Bestimmtheit zu gewinnen, gerade wie die polizeiliche Zwangsvollstreckung ihrerseits die civilprozessrechtliche zum Vorbild hat. Dass es sich dabei statt um erlaubte Eigenmacht des Privaten um ein Einschreiten der Obrigkeit im öffentlichen Interesse handelt, giebt der Sache natürlich eine ganz andere Gestalt. Aber die Grund- idee ist die gleiche: gewisse äussere Umstände rechtfertigen die Gewalt ohne formelles Recht und ersetzen nach natürlichen Grundsätzen dort die civilrechtliche Befugnis, hier die gesetzliche Ermächtigung.
I. Die öffentliche Verwaltung verfolgt ihre Zwecke durch sach- liche und persönliche Mittel in mancherlei Unternehmungen, Anstalten und Einrichtungen. Die Abwehr von Störungen, welche ihr dabei von dem Einzelnen bereitet werden, hat die Natur der Polizei (oben § 19, II n. 3). Besteht die Störung in einem unrechtmässigen Angriff, so erfolgt die Abwehr mit unmittelbarem polizeilichem Zwang ohne be- sondere gesetzliche Grundlage nach dem Grundsatze der erlaubten
Selbstverteidigung
Die civilrechtliche Selbstverteidigung begründet
Linde
in s. Ztschft. I S. 394 als „Eigenmacht zur Abwehr und Wiederauf hebung einer Rechtsverletzung, wo dazu die Staatsmacht nicht ausreicht“; sie ist natürlichen Rechts.
.
1. Gegenstand der polizeilichen Selbstverteidigung, das „wehr- hafte Rechtsgut“, ist hier die öffentliche Verwaltung selbst in ihrer äusseren Erscheinung (oben § 11, III n. 1).
Also das Eigentum, der Besitz des Staates nicht unbedingt, sondern nur so weit es dem öffentlichen Zwecke zu dienen bestimmt ist. Eine Staatsdomäne, ein Staatsfabrikgebäude ist geschützt, wie anderes Privateigentum auch. Öffentliche Sachen dagegen, Wege, Bauten, Festungswerke u. dgl., werden in ihrer Unversehrtheit und
§ 24. Unmittelbarer Zwang.
Benutzbarkeit verteidigt durch die Gewaltanwendung des unmittel- baren Polizeizwangs Auch Plätze, Gebäude und Räumlichkeiten, die nicht die besondere rechtliche Natur öffentlicher Sachen haben, werden so behandelt, soweit sie im Zusammenhange mit dem öffentlichen Dienste selbst stehen. Es kann in einem und demselben Gebäude eine juristisch verschiedene Wehrhaftigkeit der einzelnen Teile ge- geben sein: die Versperrung des Zuganges zu den Amtsräumlichkeiten, Büreaus, Sitzungssälen wird ohne weiteres polizeilich mit Gewalt- anwendung beseitigt werden; wenn aber etwa der Mieter eines Ge- wölbes im Dienstgebäude nur den Zugang zur Dienstwohnung durch Warenaufstapelung und dergleichen erschwert, so gilt Civilrecht.
In gleicher Weise wird bei
beweglichen Sachen:
Geräten, Waffen, Vorräten, unterschieden werden müssen. Der polizeiliche Schutz erstreckt sich auch auf Sachen, welche zwar nicht dem Staate selbst, sondern etwa den Beamten persönlich gehören, jedoch zum Dienste bestimmt sind.
Die
Person
des Beamten geniesst diesen Schutz in der gleichen Beschränkung: nur soweit er im Dienste ist, der Dienst in ihm ge- stört wird. Alsdann bekommt einerseits seine persönliche Selbst- verteidigung die schärfere polizeiliche Natur, weil er das Gemeinwesen mit verteidigt; in ihm aber wird dieses Verwaltungsinteresse zugleich kraft selbständigen Rechtes von jedem anderen Beamten verteidigt, der zur Durchführung dieses bestimmten Unternehmens oder zum Schutze der öffentlichen Ordnung überhaupt berufen ist
Die Einwilligung des unmittelbar Angegriffenen, welche die Notwehrhülfe ausschliessen kann (
Binding,
Stf.R. I S. 737), wirkt deshalb hier nicht.
.
Endlich tritt der wahre Gegenstand der polizeilichen Selbst- verteidigung möglicher Weise auch ganz unverhüllt hervor: gewalt- same Abwehr findet sogar statt, wo der obrigkeitliche Akt, die ruhige Abwicklung des
Verwaltungsgeschäftes
eine Störung erleidet, ohne dass Sachen oder Personen angegriffen werden. Es stört z. B. jemand durch lautes Sprechen die im Freien stattfindende Verhand- lung, oder beeinträchtigt durch sein Benehmen die Würde und Feier- lichkeit des Aktes. Aus dem Gesichtspunkte der Verteidigung des Beamten oder des staatlichen Besitzes würde sich keine Gewalt- anwendung zur Entfernung jenes Mannes rechtfertigen; aber die Ver- waltung selbst in ihrem äusserlichen Gang und Erscheinen ist eben das Geschützte
Die Empfindlichkeit für Störung durch unangemessenes Benehmen ist nicht bei allen Amtshandlungen gleich. Gerichtliche Akte, kirchliche Feierlichkeiten sind am empfindlichsten für ihre Würde. Dann kommen gleich die militärischen Schau- stellungen und Aufzüge; unten § 25. III.
.
Die Polizeigewalt.
2. Damit civilrechtlich die Selbstverteidigung Platz greife, ist weiter vorausgesetzt ein
rechtswidriger Angriff
auf das wehr- hafte Gut. Als Angriff, der die polizeiliche Selbstverteidigung hervor- ruft, ist anzusehen jede
unberechtigte äusserliche Ein- wirkung
auf das Erscheinen der soeben gekennzeichneten Ver- waltungsthätigkeit, die zu stören geeignet ist.
Diese Einwirkung muss vom Einzeldasein ausgehen. Es ist nicht nötig, dass sie eine
schuldhafte,
eine
deliktische
sei. Auch von
Rechtswidrigkeit
kann man nur in einem abgeleiteten Sinne sprechen. Denn die Sache steht so, dass jede Störung, woher sie auch komme, welche in die Verwaltungsthätigkeit hineingreift, nicht sein und mit Anwendung der dem Staate zur Verfügung stehenden Kräfte beseitigt werden soll. Kommt die Störung aus Naturgewalten oder herrenlosen Dingen, so ist die Beseitigung einfach
Arbeit
und weiter nichts. Ist aber ein Mensch dabei beteiligt mit seiner Person, seinen Sachen, seiner Thätigkeit, so richtet sich die Arbeit gegen ihn und seinen Rechtskreis und wird zur
Gewaltanwendung,
und um ihres bewussten Zieles willen
Zwang
. In diesem Falle allein ist auch denkbar, dass die störende Einwirkung eine Rechtfertigung erhalte und gedeckt sei durch ein mehr oder minder ausgeprägtes Recht, welches dem Störenden zusteht. Hinter Naturgewalten und herrenlosen Dingen steht diese Möglichkeit nicht. Wenn wir also sagen: Voraussetzung der Gewaltanwendung ist ein rechtswidriger Angriff, so heisst das nur: eine störende Einwirkung von einer Seite aus, welche ein Recht zu Einwirkungen haben könnte, es aber in dieser Art oder für diesen Fall nicht hat.
Daraus folgt, dass auch ein
Angriffswille
nicht vorausgesetzt ist; das Hindernis, die Störung kann durch Sachen bereitet sein, welche durch Zufall ohne Wissen des Eigentümers in diese Lage ge- kommen sind oder gegen seinen Willen. Das gesunkene Schiff wird gesprengt, um das Fahrwasser des öffentlichen Kanals frei zu machen, ohne dass man den Eigentümer nur kennte. Ob dieser davon weiss, dass sein Schiff die Schiffahrtsanstalten „angreift“, ob er oder sein Vertreter irgend etwas dafür kann, ist alles gleichgültig
Die Strafrechtstheorie kommt für den Begriff der Notwehr von dem Angriffs- willen nicht los. Nach
Binding,
Stf.R. I S. 735 ff., genügt aber auch schon der Angriff durch ein Tier; v.
Thur,
Notstand S. 55, lässt eine Art Notwehr zu gegen ein herumtreibendes fremdes Boot. Das bildet den Übergang zu dem, was bei der polizeilichen Selbstverteidigung der Hauptfall ist.
.
3. Die
Gewaltanwendung
zur Selbstverteidigung, wie sie durch den Angriff gerechtfertigt wird, ist auch in
Umfang
und
Mass
§ 24. Unmittelbarer Zwang.
durch die Art des zu schützenden Gutes und des abzuwehrenden Angriffes bestimmt.
Die Verwaltung wirft ohne weiteres alles bei Seite, was störend in ihre Lebensäusserungen eingreift. Alle dazu erforderliche Gewalt- anwendung an Personen und Sachen ist durch diesen Zweck allein schon gerechtfertigt.
Ein Abwägen zwischen dem Interesse des Staates an der Un- gestörtheit seines Besitzes und Unternehmens und dem Nachteil, welcher dem Einzelnen durch die gewaltsame Beseitigung der Störung zugeht, kann dabei nötig werden gemäss dem Grundsatz der Ver- hältnismässigkeit der Polizeigewalt (oben § 19, II n. 2). Das gilt namentlich von der
Wahl der Mittel
der Gewalt. Was mit ge- ringerer Schädigung erreicht werden kann, darf, — von besonderen gesetzlichen Bestimmungen, namentlich über Verhaftung und Waffen- gebrauch abgesehen, — nicht sofort mit härteren Schlägen gefasst werden. Dem Ermessen ist ein weiter Spielraum gelassen; aber es giebt überall einen Punkt, wo die schärfere nachteiligere Gewalt- anwendung als überflüssig klar erkennbar ist; da ist sie auch Unrecht und macht verantwortlich
Der Aedile, der in 1. 12 D. 18,6 die auf der Strasse stehengebliebenen Gerätschaften einfach zerschlagen lässt, beginge heutzutage eine Gewaltüber- schreitung.
.
Die Gewaltanwendung
hört von selbst auf,
berechtigt zu sein, sobald der Zweck, der sie rechtfertigt, erreicht ist. Das ist dann der Fall, wenn der Angriff vollständig überwunden und beseitigt ist. Auch in seinen Wirkungen. Die Selbstverteidigung ist nicht darauf beschränkt, ihn noch in der
Bewegung
zu fassen. Die strafrechtliche Notwehr „hört auf mit dem endgültigen Gelingen des rechtswidrigen Angriffs“; die polizeiliche Selbstverteidigung erstreckt sich auch noch auf die durch das Gelingen des Angriffs geschaffenen Zustände, so- fern sie als fortdauernde Störung sich darstellen. Gewalt findet z. B. nicht bloss statt gegen denjenigen, der seine Sache als Verkehrs- hindernis aufstellen will, sondern auch noch, nachdem es ihm gelungen ist, wird nachträglich die vorgefundene Sache von der Strasse ge- schafft oder vernichtet werden können. Desgleichen kann eine Be- hörde ihre Akten und sonstige wesentliche Dienstsachen nicht bloss gegen Wegnahme verteidigen, sondern auch gewaltsam abholen lassen, wenn sie ihr selbst von einem gutgläubigen Dritten ohne Recht vor- enthalten werden. Diese Verteidigung durch Wiederherstellung nimmt selbst die äussere Gestalt des Angriffs an, aber sie wird nichts wesent-
Die Polizeigewalt.
lich anderes; es handelt sich immer nur um Gewaltanwendung zur Beseitigung einer Störung, welche aus dem Einzeldasein heraus der Verwaltung bereitet wird
Das Civilrecht ermächtigt den Eigentümer eines Grundstückes zu keiner Gewaltübung an fremden Sachen, welche darauf gekommen sind (v.
Thur,
Notstand S. 72, 74;
Windscheid,
Pand. § 397). — Gewaltsame Wegnahme selbst nur mittel- bar dienender Papiere: oben § 19 Note 7.
.
Ihre wichtigste Kennzeichnung gegenüber der civilrechtlichen Selbstverteidigung bekommt diese polizeiliche Gewaltanwendung noch durch die
besondere rechtliche Beschaffenheit der Mittel,
mit welchen sie arbeitet; davon wird im nächsten Paragraph umfassender die Rede sein.
II. Die polizeiliche Gewaltanwendung bekämpft auch solche An- griffe, die nicht gegen die Verwaltung selbst sich richten. Das setzt voraus, dass der Angriff als eine Störung der guten Ordnung rechts- satzmässig bereits gekennzeichnet und missbilligt sei: mit anderen Worten, dass er eine durch das Strafgesetz — und die Strafverord- nung steht gleich — getroffene Handlung darstellt.
Die
gewaltsame Verhinderung strafbarer Hand- lungen
ist der zweite Hauptfall des selbstverständlichen unmittel- baren Zwanges
Darauf verweist Bayr. Ausf.Ges. z. Stf.Pr.O. 19. Aug. 1879 Art. 102 und Pol.Stf.G.B. Art. 20. v.
Riedel,
Erläuterungen z. Pol.Stf.G.B. S. 79: ein all- gemeiner Grundsatz steht dahinter, der nicht ausgesprochen worden ist, „da man es für selbstverständlich hielt, dass die Polizeibehörden in solchen Fällen berechtigt sind, das der Natur der Sache Entsprechende vorzukehren“.
.
Sie hat ihr Seitenstück in der Privatgewaltübung zur Notwehr und zwar zur Notwehr gegen den rechtswidrigen Angriff, den ein
Anderer
erleidet. In ihrer auffälligsten Erscheinung, wo der Polizei- beamte dem Angegriffenen gegen den Verbrecher zu Hülfe kommt, trifft sie äusserlich ganz damit zusammen. Doch ist sie wieder in Voraussetzungen und Mitteln wesentlich verschieden.
1. Was die polizeiliche Gewaltanwendung hier beschützt, ist in der That
nicht der Angegriffene
und sein gefährdetes Rechts- gut, sondern die
öffentliche Ordnung,
welche in diesem
mit
angegriffen erscheint. Daher diese Gewaltanwendung auch stattfindet zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, welche niemanden zur Notwehr und folglich auch niemanden zur Teilnahme an der Notwehr berechtigen aus dem einfachen Grunde, weil sie niemanden, weder einen Einzelnen, noch ein Gemeinwesen, mit Einschluss des Staates, in seinem besonderen Besitz und äusseren Dasein verletzen. Beispiele
§ 24. Unmittelbarer Zwang.
geben gewisse Sittlichkeitsvergehen und vor allem die Mehrzahl der Polizeidelikte.
2. Was sie abwehrt, ist nicht wie bei der Notwehr
jeder rechts widrige Angriff
. Das civilrechtliche Unrecht zu bekämpfen, ist nicht Aufgabe der Polizeigewalt (oben § 19, I n. 2). Nur was durch das
Strafgesetz
als öffentlicher Ordnung zuwider gekenn- zeichnet ist, die Rechtswidrigkeit höheren Ranges wird von ihr auf diese Weise bekämpft. In der Art wie diese Voraussetzung genauer bestimmt wird, stimmt denn aber unser Rechtsinstitut wieder mit der Notwehr überein. Dass die Bestrafung etwa durch einen Antrag des Verletzten bedingt ist, macht hier wie dort keinen Unterschied. Andererseits fällt wie für die Notwehr-Hülfeleistung, so auch für die polizeiliche Gewaltanwendung der Rechtsgrund fort, wenn und soweit die Einwilligung des Verletzten die Strafbarkeit aufhebt. Auch der Zeitpunkt, mit welchem die Gewaltanwendung zulässig wird, ist über- einstimmend gegeben durch das Erscheinen der unmittelbaren Gefahr: der Angriff dort, die strafbare Handlung hier muss begonnen haben oder wenigstens die Bewegung des Vorgangs an einem Punkte an- gelangt sein, dass der Angriff, die strafbare Handlung unmittelbar be- vorsteht
Binding,
Stf.R. I S. 746. — Zu eng
Edel,
Bayr. Pol.Stf.G.B. S. 153, der mindestens einen
strafbaren Versuch,
und
Staudinger
bei Dollmann, Bayr. Ges.Gebung III, VII S. 184 n. 4, der eine, wenn auch straflose
Versuchs- handlung
verlangt; ebenso
Foerstemann,
Pol.R. S. 411, wonach vorausgesetzt wäre, dass „Personen sich
in der Vornahme
einer verbotswidrigen Handlung be- finden und davon nicht ablassen wollen“. — Zu weit C.C.H. 12. Febr. 1870 in dem oben § 20 Note 21 erwähnten Falle, der dort freilich als polizeiliche Zwangs- vollstreckung gerechtfertigt werden soll; desgl. R.G. 16. Nov. 1885, wo für zulässig erklärt wird, dass der Gendarm einem jungen Manne gewaltsam seinen Stock weg- nimmt, weil er „nach der ganzen Sachlage, insbesondere im Hinblicke auf die in früheren Jahren bei Gelegenheit des Musterungsgeschäftes stattgehabten Schlägereien, sowie auf die aufgeregte streitsüchtige Haltung des Angeklagten und seiner Be- gleiter zu der Annahme gelangt war, dass eine Rauferei nahe bevorstehe“. — Besser gerechtfertigt erscheint die Gewaltanwendung in dem Falle O.V.G. 4. Okt. 1882 (Samml. X S. 376): In einem Wirtshaus will sich eine Schlägerei entwickeln; die Gäste drängen aus einem anderen Zimmer an den Thatort; der Polizeibeamte stellt sich vor die Thüre und lässt niemand hinein. — Es muss immer bedacht werden, dass eine verfrühte Gewaltanwendung, die also dem Betroffenen nicht von selbst einleuchtet, allzu leicht Widerstand und damit überaus schwere Folgen hervorruft; eine feste Rechtsgrenze findet man nur im Anschluss an die Grund- gedanken der Notwehr und Notwehrhülfe.
.
3. Bezüglich des Masses der Gewalt und der Gewaltmittel gilt
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 23
Die Polizeigewalt.
das oben bei der Selbstverteidigung (I n. 3) Gesagte
Bayr. Ob.G.H. 7. Jan. 1879 (Samml. IX S. 29): Ein Fuhrmann lässt in München auf der Strasse sein Fuhrwerk unbeaufsichtigt stehen, was bei Polizei- strafe verboten ist. Die Gendarmen holen ihn gewaltsam aus dem Wirtshause heraus und schleppen ihn an sein Fuhrwerk, damit er fortfahre. Eine sehr be- denkliche Art des unmittelbaren Zwangs! Die Gewaltanwendung konnte nur auf Beseitigung des aufsichtslosen Wagens gehen.
. Doch hört hier, ebenso wie bei der Notwehr, die berechtigte Gewaltanwendung auf, sobald die strafbare Handlung beendigt und zum Ziele gelangt ist; der Beginn der Strafverfolgung gehört der gerichtlichen Polizei, die Beseitigung störender Zustände, die sich etwa aus dem Delikt er- geben haben, anderen Formen des Polizeizwangs
Es kann die Frage aufgeworfen werden, ob die Gewaltanwendung denn ohne weiteres zulässig sein soll auch gegenüber einer noch so geringfügigen Strafbarkeit. Eine Rechtsgrenze wird sich aber hier nicht ziehen lassen; es steht hier wie bei dem Rechte der polizeilichen Selbstverteidigung. Höchstens mag man den Polizei- beamten eine gewisse Nachsicht anempfehlen:
Edel,
Pol.Stf.G.B. S. 153; besser noch
Bingner
u.
Eisenlohr,
Bad. Stf.R. S. 180 ff. — Wo die strafbare Hand- lung in dauernden Zuständen erscheint, ordnet das Gesetz häufig die Unterdrückung in Form polizeilicher Zwangsvollstreckung an, also durch ein zu vollstreckendes Einzelverbot; dann ist der unmittelbare Zwang ausgeschlossen. Bayr. Pol.Stf.G.B. Art. 32 Abs. 1, Art. 33 Abs. 2, Art. 34 Abs. 2, Art. 50 a; Gew.O. § 15 Abs. 2 (
Landmann,
Komment. I S. 122, 123).
.
III. Die dritte Art des selbstverständlichen unmittelbaren Zwanges schliesst sich an das civil- und strafrechtliche Institut des
Notstands- rechts
an: das Missverhältnis der zugefügten Verletzung zu dem wertvolleren Rechtsgut, das nur dadurch gerettet werden konnte, nimmt jener die Rechtswidrigkeit
Zu dem Folgenden:
Stammler,
Strafrechtliche Bedeutung des Notstandes; v.
Thur,
Notstand im Civilrecht;
Wessely,
Befugnisse des Notstandes und der Notwehr; R.
Merkel,
Kollision rechtmässiger Interessen.
. Das Rechtsgut, das die Polizei schützt, ist die gute Ordnung des Gemeinwesens; die Schranke, die ihrer Gewaltanwendung entgegensteht, ist die durch den verfassungs- rechtlichen Vorbehalt geschützte Freiheit. Durch besondere Umstände kann nun die zuzufügende Gewaltanwendung im Verhältnis zu der dadurch abzuwendenden Störung als so geringwertig sich darstellen, dass die Schranke von selbst zurückweicht. Das ist das
polizei- liche Notstandsrecht
. Es macht die Gewaltanwendung recht- mässig, Notwehr dagegen unzulässig, den Widerstand vielmehr strafbar nach den allgemeinen dafür geltenden Regeln (unten § 25, I).
Umstände, die ein solches Missverhältnis darstellen, können in zweierlei Weise zur Wirksamkeit kommen: so, dass die Störung selbst das Mass des Gewöhnlichen überschreitet, oder so, dass sie die Gewaltübung
§ 24. Unmittelbarer Zwang.
an dem Betroffenen als einen ausserordentlich geringfügigen Eingriff erscheinen lassen.
1. Der erste Fall ist der der
dringenden Gefahr
. Aus dem Einzeldasein können sich Gefahren ergeben für Andere und damit für die gute Ordnung des Gemeinwesens, die nicht zugleich einen Angriff auf die öffentliche Verwaltung selbst (oben I), noch eine strafbare Handlung bedeuten (oben II); die beiden anderen Arten unmittelbaren Polizeizwanges sind also ausgeschlossen; die gewöhnlichen rechts- staatlich geordneten Mittel müssen ausreichen, um Vorkehrung zu treffen. Wenn aber diese Gefahr mit besonderer Gewalt und Plötzlich- keit auftritt, dann greift das polizeiliche Notstandsrecht Platz. Der tobsüchtige Mensch wird überwältigt, das bösartige Tier getötet, das brennende Gebäude zusammengerissen. Für den einzelnen Unter- thanen würde das Civilrecht solche Eingriffe nur zulassen unter den Voraussetzungen der Abwehr für ihn selbst oder einen Anderen, Not- wehr oder Notstand, oder der Geschäftsführung ohne Auftrag, irgend ein besonderer Titel müsste gegeben sein. Für die Polizei allein wirkt der Notstand der öffentlichen Ordnung, die da beteiligt ist, als er- mächtigender Grund.
Unter Umständen erhält aber dieses Notstandsrecht noch eine besondere Verschärfung: das sind die Fälle der
öffentlichen Not,
wo Naturgewalten mit grosser Macht auftreten, um Lebens- gefahr und Zerstörung von Eigentum in weitem Umfange zu drohen, Feuersnot, Wassersnot. Dass die Gewaltmassregeln, die da zur Ver- wendung kommen, eine entsprechend grossartige Gestalt annehmen, ist nur das Äusserliche. Juristisch bedeutsam ist vor allem die
Wendung,
die sie nehmen können. Man zerstört nicht bloss das brennende Haus, sondern schiesst auch benachbarte Häuserreihen mit Kanonen zusammen; man durchsticht den Damm, mit welchem der Eigentümer sein Grundstück schützt, um der gestauten Flut Abfluss zu verschaffen. Alle Polizeimassregeln richten sich sonst gegen den Punkt, von welchem die Störung ausgeht: das ist aber hier nicht das Nachbarhaus noch der Damm, sondern das brennende Haus, die heran- drängende Wassermasse des Flusses. Die Menschenkraft erkennt sich nur als ohnmächtig gegenüber der eigentlichen Quelle des Übels. Deshalb wendet sie sich gegen das unschuldige Objekt; oder vielmehr, richtiger ge- sagt, gegen das minder schuldige. Denn die Häuser, welche den Brand weiter zu befördern drohen, der Damm, welcher die Flut gefahrvoll staut, sind immer auch ihrerseits öffentliche Schädlichkeiten,
Hülfsschäd- lichkeiten
wenigstens, insofern sie die eigentliche Schädlichkeit in ihrer Wirksamkeit steigern und unterstützen. Darum fällt auch ihre Be-
23*
Die Polizeigewalt.
seitigung doch noch unter den Begriff der Polizei. Dass aber die Polizeimassregel statt gegen die Hauptschädlichkeit, wie es der Regel und der Natur der Sache entspräche, gegen die nebensächliche sich wendet, das macht eben das Ausserordentliche an ihr aus und wird gerechtfertigt durch die Rechtsgrundsätze des Notstandes
Dass der betroffene Teil doch eigentlich der minder Schuldige ist und nur darunter leidet, dass die Kraft der Abwehr nach der anderen Richtung hin nicht ausreichte, führt von selbst dazu, einen billigen Ausgleich für ihn zu suchen. Nach preussischem Rechte wollte man früher dem Eigentümer des zur Abwehr der Feuers- brunst niedergerissenen Hauses eine actio de in rem verso geben gegen die Feuer- societäten, welche den Vorteil davon haben. Auch die Grundsätze der Havarei- gemeinschaft sollten für die beteiligten Hausbesitzer anwendbar sein;
Foerste- mann,
Pol.R. S. 460 ff. Dass die Franzosen in diesem Falle die lex Rhodia de jactu anrufen: Theorie des franz. V.R. S. 193. — Wenn bei
Foerstemann,
a. a. O. S. 461, auf die Möglichkeit einer Haftbarkeit der „Behörde“ hingewiesen wird, so ist damit die Entschädigungspflicht der Staatskasse gemeint, die nach dem noch näher zu erörternden Rechtsinstitut der öffentlichrechtlichen Entschädigung sich richten würde.
.
2. Das Verhältnis zwischen den Einzelnen kennt Fälle, wo Ge- walt geübt wird von dem Menschen an dem Menschen, ohne dass der Gewaltübende selbst oder eine von ihm zu schützende dritte Person irgendwie bedroht wäre; es geschieht vielmehr um einer Gefahr willen, in welcher der Vergewaltigte schwebt. Wenn die nötigen Voraus- setzungen gegeben sind, ist der Thäter straflos, gedeckt gegen civil- rechtliche Verantwortlichkeit, und Notwehr besteht nicht ihm gegen- über. Der Geisteskranke, den der Begegnende aufgreift, um ihn zur Anstalt zu bringen, der Trunkene, welchen der Freund gewaltsam nach Hause schleppt, darf sich über solche wohlwollende Gewaltthat nachher nicht beklagen. Der Hauptfall ist der der Rettung aus Lebens- gefahr, die nach Umständen geradezu unter Misshandlungen stattfindet, wie z. B. der im Wasser Versinkende an den Haaren gepackt und herausgezogen wird. Auch
gegen
seinen Willen und seinen be- wussten Widerstand kann die Rettung in solcher Weise geschehen: der Selbstmörder, der sich im Wasser verzweifelt gegen den Retter wehrt, wird von diesem mit Recht überwältigt, vielleicht sogar durch einen Faustschlag betäubt, um besser fassbar zu werden. Wir nennen das
rettende Thaten
. Man mag diese von unseren Gesetz- gebungen meist vergessene Art der erlaubten Gewalt noch unter die allgemeine Rubrik des Notstandes bringen; um eine Not, die die Gewalt rechtfertigt, handelt es sich auch hier; nur ist eben diese Not ganz anders gestaltet. Der Fall hat juristisch eher Ähnlichkeit mit einer negotiorum gestio für den Geretteten unter gleichzeitiger Annahme einer Willensunfähigkeit auf seiner Seite.
§ 24. Unmittelbarer Zwang.
In ähnlicher Weise üben auch die Polizeibeamten Gewalt. Bei ihnen geht aber alles von dem ihnen eigentümlichen Gesichtspunkte aus, der zugleich die Fälle ihres Einschreitens umgrenzt, dass näm- lich das Unglück, welches dem Einzelnen in solcher Weise droht, zu- gleich eine Störung der guten Ordnung ist, welche sie aufrecht zu erhalten haben. Diese Störung ist hier vielleicht an sich nicht so schwerwiegend, aber auf der anderen Seite ist die Gewalt selbst hier durch die besonderen Umstände noch viel geringer: dadurch dass sie im wohlverstandenen Interesse des Vergewaltigten selbst stattfindet, wird sie aller Schwere entkleidet und erscheint als ein die Freiheit eher schützender denn beeinträchtigender, als ein vormundschaftlicher Eingriff. Das
Missverhältnis von Störung und Gewalt
ist also für den Standpunkt der Polizei hier wieder vollständig gegeben und derartige rettende Thaten reihen sich ein in den allgemeinen Begriff des polizeilichen Notstandsrechtes.
Die polizeiliche Rettung hat sich zu einer besonders scharfen Form ausgebildet in der Vergewaltigung einer Person zum Schutze gegen Angriffe Anderer. Voraussetzung ist, dass jemand, wenn er in Freiheit gelassen würde, Misshandlungen und sonstigen schweren Ge- fährdungen von seiten Anderer ausgesetzt wäre. Möglicher Weise bittet er selbst um Wegbegleitung oder um Aufnahme in polizeiliche Räumlichkeiten, wo er in Sicherheit ist. Aber auch gegen seinen Willen kann ihm dieser Schutz bereitet werden. Zu beachten ist, dass hier wieder eine Ablenkung der natürlichen Richtung der Polizei- gewalt vor sich geht, wie in den obigen Fällen der öffentlichen Not: eigentlich müssten die Angreifer überwältigt und unschädlich gemacht werden. Das geht aber unter Umständen thatsächlich nicht wohl an, die Macht der Polizei reicht im Augenblick nicht aus oder es würde zu weit führen, davon Gebrauch zu machen; deshalb wird die Störung wieder durch Gewalt am minder schuldigen Teile beseitigt. Insofern das zu seinem eigenen Besten geschieht, ist der Eingriff in seine Freiheit geringwertig genug, um die Verschiebung zu rechtfertigen, selbst wo die Möglichkeit der Unterdrückung des Angriffs nicht eigent- lich ausgeschlossen wäre. Der Gefährdete wird gewaltsam vom Orte der Gefahr weggeschafft, nötigenfalls in der gründlichsten, der Polizei zugleich handlichsten Form der Verhaftung und Gefangenhaltung (unten § 25, II n. 1). Da ist aber folgendermassen zu unter- scheiden. Wenn der Angegriffene die Störung selbst mit veranlasst dadurch, dass er die Angreifer durch sein Verhalten reizt, dann steht er als Hauptursache mit im Vordergrund und ohne weitere Ab- wägungen wird gegen ihn, wie gegen die Andern, je nach der Zweck-
Die Polizeigewalt.
mässigkeit vorgegangen werden: die Gewaltanwendung muss sich aber dann (abgesehen von besonderen Gesetzesbestimmungen) rechtfertigen, entweder als Verteidigung der guten Ordnung, der öffentlichen Strasse (oben I), oder als Verhinderung einer strafbaren Handlung, in der er begriffen wäre (oben II). Passt keiner dieser Fälle, so muss auf den Gesichtspunkt der Rettung zurückgegriffen werden und der praktische Unterschied ist der, dass dann immerhin die Rechtmässigkeit der Gewalt von einer Art
Notlage
abhängt in dem obigen Sinn; zum mindesten müsste eine gewisse Schwierigkeit bestehen, den geraden Weg der Abwehr des Angriffs zu wählen, der ja seinerseits als straf- bare Handlung stets der Gewaltanwendung unterliegt; wo das nicht der Fall ist, würde die Vergewaltigung des Angegriffenen statt der Angreifer rechtswidrig sein
G.
Meyer,
V.R. I S. 162, erklärt aus allgemeinen Grundsätzen, auch ohne ge- setzliche Ermächtigung, Verhaftungen für zulässig, „wenn diese im Interesse der öffentlichen Sicherheit, Ruhe oder Sittlichkeit oder zum eignen Schutze der ver- hafteten Person notwendig erscheinen.“ Das „notwendig“ muss aber doch in diesem letzteren Fall eine ganz andere Schärfe haben, als in den anderen. Es ist gar nicht einmal wünschenswert, dass das Gesetz, wie das preussische v. 12. Febr. 1850 § 6 thut, solche Verhaftungen ausdrücklich vorsieht. Der Beamte soll das Be- wusstsein behalten, etwas Ausserordentliches zu thun, wozu ihn nur ausserordent- liche Umstände berechtigen.
.
§ 25.
Fortsetzung; Zwang durch Gewaltanwendung insbesondere.
Die Gewaltanwendung dient sowohl der polizeilichen Zwangs- vollstreckung als dem unmittelbaren Zwang. Die Voraussetzungen, unter
weIchen
dieses Zwangsmittel zulässig ist, sind in § 23, III und in § 24 festgestellt worden. Für die Art, wie es gebraucht und wirksam gemacht wird, gelten gewisse gemeinsame Regeln.
I. Zur Gewaltanwendung bedient sich die Verwaltung der ihr zur Verfügung stehenden Menschenkräfte, wie sie ihr die öffentlich- rechtliche Dienstpflicht in ihren verschiedenen Formen verschafft oder civilrechtlicher Dienstvertrag oder die Hülfeleistung zugezogener Bürger. Darunter ragt nun aber hervor eine besondere Art von niederen Be- amten, welche berufsmässig dazu bestimmt sind, der polizeilichen Gewaltanwendung den Arm zu leihen. Das sind die
polizei- lichen Vollstreckungsbeamten
.
Die Verwaltung des französischen Königtums hatte mit ihrer maréchaussée den deutschen Fürsten das Vorbild gegeben für ein
§ 25. Zwang durch Gewaltanwendung.
militärisch geordnetes Polizeibeamtentum, das als Polizei-Miliz, Polizei- Dragoner, Polizei-Husaren u. s. w. allenthalben entstand; zu Anfang des Jahrhunderts wurde daraus unsere
Gendarmerie
. Ihr steht gleich die militärisch geordnete
Schutzmannschaft
der grösseren Städte. Dazu kommen dann polizeiliche Vollstreckungsbeamte mit „Civil- organisation“,
örtliche
Polizeibedienstete: Schutzleute, Polizeidiener, Nachtwächter;
besondere
Polizeibedienstete, wie das Forst- und Flurschutzpersonal u. s. w.
G.
Meyer
in Wörterbuch II S. 262; v.
Stengel,
daselbst I S. 567 ff. Zur Geschichte: v.
Kamptz,
Allg. Codex der Gendarmerie 1815; (F.
Meinert
), Der Soldat als Beistand der Polizei 1807.
.
Allen diesen Vollstreckungsbeamten eigentümlich ist ein besonderer Rechtsvorzug, der ihnen bei Vornahme der Gewaltanwendung, zu der sie bestimmt sind, zur Seite steht. Er kommt zur Geltung bei der strafrechtlichen Behandlung des
Widerstandes,
den sie dabei er- fahren mögen.
Der Widerstand gegen die Staatsgewalt ist strafbar und zwar hat jetzt Stf.G.B. § 113 die gemeinrechtliche Grundlage dafür gegeben. Damit diese Strafbarkeit eintrete, muss die Person, gegen welche der Widerstand sich richtet, irgendwie befugt gewesen sein, obrigkeitliche Gewaltanwendung auszuüben oder dabei mitzuwirken. Da macht es also zunächst keinen Unterschied, ob es ein Vollstreckungsbeamter war oder sonst ein Berufener. Vorausgesetzt ist aber, dass die Gewalt- übung eine
rechtmässige
war. Das Strafgericht nimmt also eine Nachprüfung der Rechtmässigkeit der Amtshandlung vor, gegen welche der Widerstand sich richtete. Was dazu gehört, damit sie rechtmässig sei, dafür giebt die Rechtsordnung für das Verhältnis zwischen dem Unterthanen und dem Staat, den der Handelnde vertritt, den Massstab. Dieser Massstab gilt schlechthin für jeden anderen als den Voll- streckungsbeamten, für die Amtshandlung des Vollstreckungsbeamten aber kommt er nur mit einer wichtigen Einschränkung zur An- wendung und darauf beruht dessen
besondere Rechtsstellung
Der Vollstreckungsbeamte ist natürlich nicht gleichbedeutend mit dem zur Vollstreckung von Gesetzen u. s. w. berufenen Beamten des § 113 Stf.G.B. Bei- spiel in R.G. 10. Januar 1887 (Samml. Stf.S. VII S. 289): Ein Gerichtsassessor hatte eine sofortige Verhaftung wegen Ungebühr beschlossen und dabei selbst Hand angelegt; das Gericht erklärt den Widerstand für strafbar „als gegen einen zur Vollstreckung einer Verfügung des Gerichts berufenen Beamten“. Berufen hatte er sich etwas tumultuarisch selbst. Jedenfalls war er dadurch kein Vollstreckungs- beamter geworden; vgl. unten Note 9.
.
Die Polizeigewalt.
Die Amtshandlung des Vollstreckungsbeamten wird für die Frage der Strafbarkeit des Widerstandes in gewissen Fällen noch als recht- mässig angesehen, wo sie an sich nicht rechtmässig ist. Der Wider- standleistende muss bestraft werden, weil sie rechtmässig ist im Sinne des § 113, und gleichwohl kann sie im Beschwerdeverfahren oder Verwaltungsstreitverfahren angefochten und rückgängig gemacht, kann der Staat mit einer Entschädigung belastet werden, weil sie nicht rechtmässig ist.
Der Grund dieser zwiespältigen Beurteilung ist der nämliche, der auch bei der Frage der civilrechtlichen Haftung des Beamten eine Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechtes er- zeugt hat (oben § 17, I n. 1).
Die Bestrafung des Widerstandes ist angesehen als ein besonderer Schutz, der dem handelnden Beamten gewährt wird. Dieser Schutz wird ihm entzogen, wenn er rechtswidrig handelt. Aber im Interesse des Dienstes selbst darf ihm nicht angerechnet werden die Rechts- widrigkeit, der ihn gerade die Pflicht seines Amtes besonders aussetzt; auch in dieser Beziehung trägt er, wie wir es oben ausdrückten, nicht die Gefahr der Amtsführung. Wesentlich ist also nur, dass es über- haupt noch eine Amtshandlung des Vollstreckungsbeamten sei, also innerhalb der allgemeinen Grenzen seiner Zuständigkeit sich bewege
Bei der zweiten Beratung des § 113 im Nordd. Reichstag hatte man be- schlossen, die Strafbarkeit des Widerstandes allein davon abhängen zu lassen, dass der Beamte, „innerhalb seiner Zuständigkeit“ gehandelt habe; die dritte Lesung hat dann ohne sachliche Begründung den Ausdruck „rechtmässige Amtshandlung“ dafür gesetzt. Verhandlungen 1870 I S. 430, II S. 1169; vgl. auch die Ausführungen des Abg.
Planck
daselbst I S. 429. — Die Voraussetzung der allgemeinen Zu- ständigkeit fehlt, wenn der Beamte aus seinem örtlichen Bezirk herausgreift, oder in einen anderen Verwaltungszweig hinein:
Oppenhoff,
Stf.G.B. zu § 113 n. 10;
Olshausen,
Stf.G.B. zu § 113 n. 13 a;
Binding,
Stf.R. I S. 741. Desgleichen bei
Missbrauch
des Amtes in eignem oder Parteiinteresse (O.Tr. 10. März 1869), sowie bei den im engeren Sinne so genannten
Ausschreitungen:
Misshand- lungen und Beleidigungen gelegentlich der Amtsthätigkeit. Diese sind nicht deshalb von der Autorität des Amtes nicht gedeckt, weil sie strafbar sind, sondern umgekehrt: sie sind strafbar, weil sie aus der allgemeinen Natur der Amtshandlung heraus und damit unter das gemeine Strafrecht fallen;
Hiller,
Rechtmässigkeit der Amtshand- lungen S. 85, 86.
. Die etwa dabei unterlaufene Rechtswidrigkeit schadet nichts, wenn sie die Folge ist eines amtlichen Irrtums oder Befehls.
1. Die Rechtswidrigkeit der Amtshandlung ist gedeckt, derart dass diese dem Widerstande gegenüber als eine rechtmässige gilt, wenn die Rechtswidrigkeit nur beruht auf einem
Irrtum,
dem der
§ 25. Zwang durch Gewaltanwendung.
Beamte ohne Pflichtwidrigkeit verfallen konnte. Derartigen amtlichen Irrtümern ist er überall ausgesetzt, wo er mit selbständiger Beurteilung thatsächlicher Verhältnisse vorgehen soll
Man bezeichnet das als den Fall, wo die Gewaltanwendung nach ob oder wie „in das pflichtmässige Ermessen des Beamten gelegt ist“:
Oppenhoff,
Stf.G.B. zu § 113 n. 13;
Hiller,
Rechtmässigkeit der Amtsausübung S. 80;
Seeger,
Abhandl. aus d. Stf.R. S. 314;
John
in Holtzendorff Handbuch III S. 120 ff.;
Freund
in Arch. f. öff. R. I S. 126 ff.;
Binding,
Stf.R. I S. 742; Verhandl. des Nordd. Reichstags 1870 S. 478 ff. (insbesondere die beiden Reden des Abg. Planck). Der Aus- druck kann irre führen; wenn dem Beamten ein freies Ermessen zusteht und er inner- halb dieses Spielraums bleibt, liegt überhaupt keine Rechtswidrigkeit vor, die durch Irrtum gedeckt werden müsste.
John
in Hoitzendorff Handbuch III S. 121 will in der That, dass der Widerstand nur strafbar ist, soweit für den Beamten ein solcher Spiel- raum gegeben war. Daher lässt er ihn straflos, wenn z. B. der Beamte in der irrtüm- lichenMeinung, ein Auflösungsgrund sei gegeben, die Versammlung auflöst. Da hätte dann der Vollstreckungsbeamte nichts Besonderes. Mit Recht erklärt aber
Hiller,
Rechtmässigkeit der Amtsausübung S. 80, gerade in dem von John gewählten Bei- spiel den Widerstand für strafbar. —
Binding,
Stf.R. I S. 742, möchte statt einer bloss zu Gunsten des Beamten angenommenen eine wirkliche Rechtmässigkeit herausbringen, indem er aufstellt: es handle sich hier um Fälle, in welchen „das Recht zur Vornahme der Amtshandlung gesetzlich abhängig gemacht ist, nicht so- wohl von der Existenz jener Voraussetzungen, als von der Annahme seitens des Beamten auf Grund pflichtmässiger Prüfung“. Das sei z. B. der Fall bei dem Recht zur vorläufigen Festnahme, wenn jemand auf frischer That betroffen ist, nach Stf.Pr.O. § 127. Dieses Recht hat aber bei Fluchtverdacht jedermann; und doch ist der „anscheinende Mörder“, wenn er der irrtümlichen Festnahme sich wider- setzt, nur strafbar, wenn der Irrende ein Vollstreckungsbeamter, nicht wenn es ein Privatmann oder ein sonstiger Beamter ist. Nicht in der Art der Ermächtigung, sondern in der Eigentümlichkeit des Vollstreckungsbeamten muss also das Besondere liegen. — Beispiele: O.Tr. 24. Sept. 1874 (
Oppenhoff,
Rspr. XV S. 389): die Voraussetzungen zum Einschreiten waren irrtümlich für vorliegend erachtet. O.Tr. 9. Okt. 1876 (Oppenhoff, Rspr. XVII S. 104): irrtümliche Annahme, das Holz sei gestohlen, und Beschlagnahme desselben. R.G. 31. März 1880: ein Pferd wird in polizeilichen Gewahrsam genommen aus ähnlichem Irrtum. R.G. 5. Nov. 1881: der Gerichtsvollzieher pfändet gegen den Ehemann irrtümlich Sachen der Frau. R.G. 19. Nov. 1881: der Gerichtsvollzieher pfändet nötige Lebensmittel in der irr- tümlichen Annahme, es sei sonst noch hinreichend davon da. — Überall war der Widerstand strafbar.
. Der Widerstand ist des- halb nur dann straflos, wenn der Beamte wissentlich oder, was gleich stehen würde, in pflichtwidriger Unkenntnis der Sachlage fehlgegriffen hat
O.Tr. 20. Okt. 1871: der Exekutor hatte wissentlich pfandfreie Sachen ge- pfändet; Widerstand ist straflos. Bayr. Ob.G.H. 19. Januar 1874 (Samml. IV S. 39): Eine Gesellschaft hatte Polizeistundeverlängerung erhalten; zwei Polizei- soldaten, die davon nichts wissen, wollen die Räumung des Lokals vorzeitig er- zwingen. Der Widerstand ist strafbar. Die Gäste, sagt das Gericht, hätten Auf- klärung geben müssen. Wenn die Beamten alsdann auf der Räumung beharrten, so
. Desgleichen dann, wenn sein Irrtum nicht die zu beurteilenden
Die Polizeigewalt.
Thatsachen, sondern die für ihn massgebende Rechtsordnung selbst betrifft; ein derartiger Irrtum ist immer pflichtwidrig: Unkenntnis und unrichtige Auffassung der Rechtssätze, welche die Zulässigkeit der Amtshandlung ergeben
Oppenhoff,
Stf.G.B. zu § 113 n. 11;
Bolze
bei Goltdammer Arch. XXIII S. 293;
John
in Holtzendorff Handbuch III S. 121. — R.G. 1. Mai 1882 (Samml. Stf.S. IV S. 415): Der Gendarm hat einen Burschen im Verdacht, dass er im nahen Walde wildern wolle, und durchsucht ihn gewaltsam nach Schlingen, um die Straf- that zu verhindern. Der Widerstand ist straflos, weil nach dem massgebenden bayrischen Recht die gewaltsame Verhinderung das unmittelbare Bevorstehen der Strafthat voraussetzt; ein solches hatte aber der Gendarm selbst nicht angenommen; er hatte im Rechte geirrt. Ebenso ist zu beurteilen der Fall R.G. 24. Okt. 1884 (
Reger,
V S. 351): der Gendarm hatte eine Beschlagnahme vorgenommen nach Stf.Pr.O. § 94 ff., wozu nur Hülfsbeamte der Staatsanwaltschaft befugt sind; nach dem massgebenden preussischen Rechte ist er kein solcher. Der Widerstand ist straflos.
, Nichtbeobachtung der dafür vorgeschriebenen Formen
Nur rechtssatzmässige Formvorschriften kommen in Betracht, nicht „in- struktionelle“, weil letztere im Verhältnis zum Unterthanen nicht binden. Wenn
Neumann
in Goltdammer Arch. 22 S. 259 verlangt, dass die Formvorschrift ge- geben sei „durch Gesetz oder eine von diesem vorgeschriebene Instruktion“, so meint er wohl mit der letzteren eine Verordnung. — Die Formvorschriften be- ziehen sich auf die Legitimation des Vollstreckungsbeamten, durch die er sich aus- weisen muss, auf einen etwa erforderten besonderen Dienstauftrag, auf Ort und Zeit der Handlung, Zuziehung von Solennitätszeugen u. dergl.
Hiller,
Rechtmässigkeit S. 75—78.
geben die Hauptbeispiele des straflosen Widerstandes.
2. Die Rechtswidrigkeit muss auch ausgeschlossen werden durch einen
Dienstbefehl,
der die Amtshandlung verlangt, insoweit wenigstens, als der Beamte sonst ohne die Möglichkeit eigner Prüfung blindlings dem straflosen Widerstand entgegengeschickt würde
Diese Erwägungen natürlicher Zweckmässigkeit und Gerechtigkeit giebt be- sonders kräftig R.G. 1. Nov. 1880 (Samml. Stf.S. II S. 424).
. Des- halb deckt der gehörig an ihn ergangene Befehl alle Voraussetzungen der Gültigkeit der Amtshandlung, welche
hinter ihm
liegen: die Befugnisse der befehlenden Behörde, in der Weise, wie befohlen, hier durch ihren Untergebenen auf diesen Unterthanen einzuwirken, und die Rechtsgültigkeit des obrigkeitlichen Aktes, zu dessen Durchführung sie ihn beauftragt. Das alles ist der Vollstreckungsbeamte nicht be- rufen nachzuprüfen; wenn also sein Vorgehen dem Unterthanen gegenüber rechtswidrig ist, bloss deshalb, weil hieran etwas nicht in Ordnung war, so muss er gegen den Widerstand geschützt sein und
wäre der Widerstand allerdings nur dann straflos gewesen, wenn die Auf- klärung die Möglichkeit eines Fortbestehens ihrer irrigen Annahme billigerweise ausschloss.
§ 25. Zwang durch Gewaltanwendung.
seine Amtshandlung wird in dieser Beziehung als eine rechtmässige behandelt
Die Strafrechtswissenschaft pflegt zur Strafbarkeit des Widerstandes auch die Rechtmässigkeit des zu vollstreckenden Aktes zu verlangen:
Hiller,
Rechtmässigkeit S. 82 u. 83;
Seeger,
Abhandl. I S. 315;
Oppenhoff,
Stf.G.B. zu § 193 n. 13 v.
Kirchenheim
in Gerichtssaal XXX S. 190;
Neumann
in Goltdammer Arch. 22 S. 226. Vgl. die Zusammenstellung bei
Olshausen,
Stf.G.B. zu § 113 n. 15 a. Dabei wird häufig der Dienstbefehl, der Auftrag an den Vollstreckungsbeamten, mit dem zu voll- streckenden Akt verwechselt. So besonders schlimm
Neumann
in Goltdammer Arch. a. a. O.; er spricht von „Vollstreckung“ von Aufträgen, rechnet unter die Aufträge auch die „Befehle, Anordnungen, Urteile und Verfügungen“, welche § 113 nennt, und macht dann (S. 223) die Rechtmässigkeit des Vollstreckungsbeamten ab- hängig von der „Gesetzmässigkeit des Auftrags“.
Olshausen,
der seinerseits nur verlangt, dass die vorgesetzte Behörde „zu dem Auftrag zuständig sei“, führt Hiller als zustimmend an, der doch verlangt, dass die Behörde zuständig sei zum Erlass der „Befehle, Verfügungen, Urteile, die vollstreckt werden sollen“, also zu deren Vollstreckung der Auftrag gegeben wird. Vgl. auch
Bolze
in Goltdammer Arch. 23 S. 393, wo ähnliche Verwechslungen. Die Übung der Gerichte ist ein- mütig darin, dass der Vollstreckungsbeamte die Rechtsgültigkeit des zu vollstrecken- den Aktes nicht zu prüfen habe und folglich wegen des Mangels daran der Wider- stand gegen die ihm befohlene Handlung nicht straflos sein kann:
Olshausen,
Stf.G.B. zu § 113 n. 15 a;
Neumann
in Goltdammer Arch. 22 S. 219. — Der zu vollstreckende Akt muss auch ganz fehlen können, soweit nicht durch Form- vorschriften, die für die Amtshandlung des Vollstreckungsbeamten selbst gegeben sind, z. B. durch das Erfordernis einer vollstreckbaren Ausfertigung, notwendig wird, dass er wenigstens überhaupt ergangen sei; abgesehen davon hat ja der Beamte nicht einmal die Möglichkeit, zu prüfen, was hinter dem Vollstreckungs- auftrag steht. — Diese deckende Kraft des Dienstbefehls kann dazu führen, dass der Widerstand gegen den Vollstreckungsbeamten strafbar ist, wo er es gegen den Vorgesetzten, der die Massregel selbst durchzuführen suchte, nicht wäre. Das wird richtig bemerkt in Goltdammer Arch. 19 S. 808 zu O.Tr. 27. Sept. 1871. Auch der Gerichtsassessor in dem oben Note 2 erwähnten Falle hätte diesen Unterschied verspüren können.
.
Wofür er einsteht, das ist bloss, dass er im allgemeinen zuständig ist, auf Befehl dieser Behörde derartige Akte vorzunehmen
So
Olshausen,
Stf.G.B. zu § 113 n. 15 a.
, und dass die für sein eignes Thun unmittelbar geltenden Rechtsvorschriften beobachtet sind
R.G. 1. Nov. 1880 (Samml. Stf.S. I S. 424) erkennt den Satz als richtig an: „die Befehle (des Vorgesetzten) können die unrechtmässige Handlung nicht zu einer rechtmässigen machen“. Gemeint ist eine in sich selbst unrechtmässige Handlung im Gegensatze zu dem, was hinter dem Befehle steht und nach den Ausführungen des Gerichts für die Frage der Rechtmässigkeit des Aktes durch den Dienstbefehl ge- deckt ist.
. In dieser Beziehung deckt der Befehl nicht; wenn also daran etwas nicht in Ordnung ist, wird der Widerstand straf- los sein.
Die Polizeigewalt.
II.
Gestalt und Mass der anzuwendenden Gewalt
bestimmt sich beides nach dem zu erreichenden Zwecke, nach der Art der zu bekämpfenden Polizeiwidrigkeit. An dem hiezu Erforder- lichen hat es seine Rechtsgrenze. Wenn die Gesetzgebung für be- sondere Zwecke Gewaltmassregeln vorsieht (Entnahme von Lebens- mittelproben, Vernichtung von Ansteckungsträgern, Niederschlagung des Aufruhrs), so bestimmt sie wieder für diese Fälle besonders die Grenze des Zulässigen.
Gewisse allgemeine Gewaltmittel sind aber um ihrer Art willen ein für allemal von dem natürlichen Massstabe losgelöst und auf be- stimmte formelle Grundlagen gestellt. Es sind die folgenden.
1. Die
polizeiliche Verwahrung.
Behufs Beseitigung von Störungen, welche eine Person verursacht, kann eine gewaltsame Be- schränkung ihrer Freiheit nötig werden. Eine solche liegt schon in jeder Verhinderung der freien Bewegung; es kann aber auch die ge- waltsame Wegschaffung vom Platze, ja die zeitweilige Einsperrung geboten sein. Die letztere liegt den polizeilichen Vollstreckungs- beamten besonders nahe, als das einfachste und gründlichste Mittel, zu welchem ihre Aufgabe für die Strafrechtspflege ihnen auch die nötigen Räumlichkeiten ohnehin zur Verfügung stellt.
Die Gesetze haben sich aber dieses Gewaltmittels bemächtigt und geben ihm eine ausdrückliche besondere Ordnung
Preuss. Ges. v. 12. Febr. 1350 § 6; Bad. Pol.Stf.G.B. § 30 Abs. 3; Bayr. Ausf.Ges. zu Stf.Pr.O. Art. 102; Zusammenstellung bei H.
Seuffert
in Wörterbuch I S. 690.
. Sie be- stimmen vor allem die Voraussetzungen, unter welchen solche Ver- haftung und Gefangenhaltung für polizeiliche Zwecke statthaft ist. Diese Voraussetzungen sind mehr oder weniger weit gefasst und be- greifen bald alle Arten von Störungen, welche durch Gewalt gegen die störende Person beseitigt werden können, bald nur bestimmte schwerere Arten. Sie bestimmen aber auch — und das ist das Be- deutsamste an dieser Ordnung — die
Dauer
des Gewahrsams.
Nach dem natürlichen Massstabe gemessen, müsste nämlich diese polizeiliche Einsperrung jedesmal sofort aufhören, sobald der polizei- liche Zweck erreicht ist, umgekehrt aber auch so lange dauern, als die Gefahr der Störung noch vorhanden ist. Wie lange ist das? Die Gesetzgebung wollte es selbstverständlich nicht dem freien Ermessen der Polizeibeamten überlassen und hat deshalb die Grenze in formeller Weise gesteckt. Die Verwahrungshaft wird auf eine bestimmte kurze Frist festgesetzt.
§ 25. Zwang durch Gewaltanwendung.
Der in Verwahrung Genommene
muss
nach 24 Stunden, 48 Stunden oder „spätestens im Laufe des folgenden Tages“ wieder in Freiheit gesetzt werden — selbst dann, wenn die zu bekämpfende Störungs- gefahr, um derenwillen die Festnahme erfolgte, zu dieser Zeit noch fortwährt. Es kann die Freilassung gehindert werden, wenn Unter- suchungshaft oder Strafhaft eintritt; das sind Gründe für sich. Vom polizeilichen Standpunkt aus ist der Zwang beendet. Es kann nur ein neuer beginnen, wenn neue Gründe dafür selbständig wieder zu Tage treten.
Umgekehrt wirkt diese Fristbestimmung auch zu
Gunsten der Polizei
und erspart ihr die ängstliche, den Geschäftsbetrieb er- schwerende Überwachung der natürlichen Grenzen des Zwangs. Der Mann hat sich etwa ganz beruhigt; aller Wahrscheinlichkeit nach wird er sich jetzt der Ordnung fügen; rein menschlich genommen, müsste der Zwang sofort aufhören. Oder die äussere Möglichkeit der Störung ist weggefallen; die Verwaltungsmassregeln, die Arbeiten, welche der Mann hindern und belästigen konnte, sind durchgeführt; der Gegenstand seiner Angriffe hat sich entfernt. Die Zurückhaltung bis zum Ablauf der Frist ist gleichwohl keine Rechtswidrigkeit. Der Rest von Besorgnis, er könnte wieder anfangen, die ohne genauere Untersuchung nicht mögliche Feststellung, ob er wirklich gar nichts mehr schaden könnte, die manchmal recht schleppende Abwicklung der Sache durch Vorführung bei einer Behörde und dergleichen, alles das darf die Freilassung bis zu jenem Punkte verzögern. Rechts- widrig wird die Zurückbehaltung erst, wenn Böswilligkeit der Be- amten darin zum Ausdruck kommt. Das Gesetz hat der Polizei den Mann für eine kurze Frist in die Gewalt gegeben; es liegt der Ge- danke einer verdienten Strafe unverkennbar mit darin
Eisenlohr,
Bad. Stf.G.B. S. 184, behauptet, dass die gesetzliche Frist nur das Höchstmass gebe, innerhalb dessen das rechtlich Zulässige durch die Not- wendigkeit bestimmt sei. Einen Beweis dafür findet er in der besonderen Be- stimmung des § 77, wonach Betrunkene, welche störend geworden waren, ausnahms- weise nicht auf ganze 48, sondern nur auf 24 Stunden in Gewahrsam zu halten sind. Denn, meint er, mit dem Eintritt der Nüchternheit müsse grundsätzlich der Zwang von selbst aufhören und dazu genügten eben 24 Stunden. Allein eine vier- undzwanzigstündige wirkliche Trunkenheit kann doch der Gesetzgeber nicht voraus- gesetzt haben; es bleibt also auch hier ein gewisser Überschuss mit gelindem Strafcharakter.
. —
Wo die besonderen gesetzlichen Voraussetzungen der polizeilichen Verhaftung und Verwahrung nicht vorliegen, sind gleichwohl derartige Gewaltmittel nicht gänzlich ausgeschlossen. Dies ist namentlich
Die Polizeigewalt.
wichtig für solche Gesetzgebungen, welche den Kreis jener Voraus- setzungen enger ziehen oder, wie die bayrische, auf Abwehr von Straf- thaten beschränken. Soweit nach den allgemeinen Regeln (§ 23, III und § 24) Gewaltanwendung überhaupt zulässig ist, ist, wenn der Zweck es erfordert, auch die Freiheit der Person nicht heilig. Es wird also namentlich zur Selbstverteidigung, zur eignen Rettung des Betroffenen Festnahme immer möglich sein. Nur, das ist der grosse Unterschied, die Gewalt ist hier nicht formell geordnet, die Not- wendigkeiten des Zweckes allein rechtfertigen sie auch in ihrer Dauer. Was darüber hinausgeht, ist sofort Unrecht
Eine allgemeine Dienstanweisung des preussischen Min. d. I. in Min.Bl. 1879 S. 71 bestimmt: „Die Befugnis der Polizeibehörden, Personen, welche nach § 361 u. 362 Stf.G.B. ausweisbar sind, so lange in polizeilicher Haft zu behalten, bis die Vollstreckung der Ausweisung mittelst Transportes durch Einholung der eventuell erforderlichen Zustimmung des Heimatstaates möglich gemacht worden, unterliegt keinem Bedenken. Hierbei kommen nicht bloss die Vorschriften des § 6 Ges. zum Schutze der persönlichen Freiheit v. 12. Febr. 1850, sondern auch diejenigen Befugnisse in Betracht, von welchen der Staat nach völkerrechtlichen Grundsätzen im öffentlichen Interesse gegen Ausländer Gebrauch machen darf“. Das Gleiche soll auch bei Bettlern, Vagabunden u. s. w. zur Anwendung kommen, „über deren endgültige Unterbringung noch zu verfügen ist“. Die Gewaltanwendung geht hier etwas weit; aber die rechtliche Zulässigkeit kann doch nicht bestritten werden. Die Person selbst stellt in diesen Fällen die Störung der guten Ordnung vor, die vom Schauplatz des freien Gemeinlebens verschwinden soll. Völkerrecht- liche Grundsätze waren dafür allerdings nicht anzurufen; zwischen der Staats- gewalt und dem Einzelnen — Ausländer, wie Bettler — gilt nicht Völkerrecht, sondern Verwaltungsrecht.
.
2. Das
Eindringen in die Wohnung
ist eine Form der Gewalt, welche sich mit verschiedenen Arten polizeilicher Thätigkeit nebensächlich verbindet, die Hauptthätigkeit, die den Zweck des Ein- dringens bildet, mag selbst wieder Gewaltanwendung sein oder nicht.
Es besteht in dem Eintreten und Verweilen in der fremden Wohnung ohne den Willen des berechtigten Inhabers. Mit dem still- schweigenden Willen des Berechtigten findet allgemein das Eintreten statt, soweit die Räume dem ihn betreffenden Verkehre gewidmet sind. Das gilt auch zu Gunsten der Polizeibeamten. Diese aber sind unter Umständen auch befugt, ohne den Willen des Berechtigten in fremde Räume einzudringen und darin zu verweilen.
Die Gesetzgebung hat auch diese Befugnis nicht der Folgerung aus den allgemeinen Grundsätzen des Polizeizwanges überlassen, sondern formell abgegrenzt. Und zwar ist dies in Anlehnung an die strafprozessualen Regeln für die gerichtliche Polizei in der Weise ge- schehen, dass die Grenzen der Befugnis des Eindringens wesentlich
§ 25. Zwang durch Gewaltanwendung.
enger gesteckt sind, als die allgemeinen Grundsätze von selbst er- geben würden.
Diese Grenzbestimmung bezweckt vor allem einen strengeren Schutz der Wohnung gegen polizeiliches Eindringen zur Nachtzeit.
Das Eindringen
bei Tage
steht den Beamten der Polizei dann frei, wenn sie dazu berufen sind durch ihrer Natur nach
dort zu erledigende Amtshandlungen
. Die Abgrenzung dieser Befug- nisse bestimmt sich genauer durch den Gegensatz: das blosse
Nach- sehen und Beobachten,
ob eine Amtshandlung dort vorzunehmen ist oder nicht. Solche Nachforschungen, die ja an Zahl und Umfang willkürlich vermehrt werden könnten, sind das Gefährliche, wogegen der Hausfrieden geschützt sein soll. Sie sind nur zulässig kraft be- sonderer gesetzlicher Ermächtigung. Für die Zwecke der Strafrechts- pflege besteht das Institut der
Durchsuchung
mit seinen Formen. Zu polizeilicher Überwachung und Kenntnisnahme geben mancherlei besondere Gesetze das Recht des Eindringens. Ein allgemeines selbst- verständliches Recht dazu besteht nicht
Preuss. Ges. v. 12. Febr. 1850 § 7 lässt das Eindringen in die Wohnung nur zu „auf Grund einer aus amtlicher Eigenschaft folgenden Befugnis oder eines von einer gesetzlich dazu ermächtigten Behörde erteilten Auftrages“. Wenn man mit
Foerstemann,
Pol.R. S. 439, die umfassende Ermächtigung in A.L.R. II, 17 § 10 als solche Grundlage gelten lässt, dann hat, trotz des streng klingenden Gesetzestextes, auch diese Form der Gewaltübung keine Grenzen. Die Gerichte führen aber die Einschränkung im obigen Sinne durch, wonach jene allgemeinen Ermächtigungen zu einem Nachforschen in der fremden Wohnung nicht genügen. R.G. 24. Sept. 1880 (Samml. Stf.S. II S. 249); O.V.G. 8. Nov. 1876 (Samml. I S. 375).
. Dagegen kann auch ohne den Willen des Herrn der Räumlichkeit eingedrungen und so lange nötig verweilt werden zum Zwecke der Zustellung polizeilicher Willens- erklärungen, zur Vornahme polizeilicher Gestellungen und sonstiger berechtigter Gewaltübung an Personen, die in der Wohnung sich be- finden, zur Beseitigung und Veränderung polizeiwidriger Vorrichtungen daselbst, wie auch weiterhin zur Steuererhebung, Zwangsbeitreibung, Volkszählung u. s. w.
Selbstverständlich kann das Gesetz durch besondere Ermächti- gungen über diese allgemeinen Grundsätze hinausgehen und dem Polizeibeamten die Befugnis erteilen, auch zum blossen Nachsehen und Überwachen einzudringen. Dabei wird die bestimmte Richtung bezeichnet, in welcher diese Nachforschung zu üben ist, und niemals darf das Recht auf ähnliche Fälle, in welchen vielleicht für das Gesetz der gleiche Grund vorgelegen hätte, von den Behörden selbständig
Die Polizeigewalt.
ausgedehnt werden. Sonst würde der beabsichtigte Schutz der Frei- heit des Hauses leicht wieder ganz verschwinden
Beispiele von Ermächtigungen zum Eindringen behufs blossen Nachforschens in Reichsges. v. 14. Mai 1879 § 2 u. 3 bezüglich der Verkaufs-, Aufbewahrungs- und Herstellungsräumlichkeiten von Nahrungsmitteln; ferner in Gew.O. § 139 b; landesrechtlich gehört hierher die Feuerschau, die gesundheitspolizeiliche Beauf- sichtigung der Wohnungen, die Apothekenvisitation.
.
Allgemein ausgenommen von diesen Schutzschranken sind solche Räumlichkeiten, welche, obwohl einem Einzelnen zugehörig, doch der ihnen erteilten Bestimmung gemäss dem Publikum zugänglich sind: Wirtschaften, Theater, Tanzplätze, Konzertsäle u. dergl. So lange sie diese allgemeine Zugänglichkeit haben, haben sie sie auch für die Polizei und zwar für diese im besonderen Sinne. Der Hausherr kann ja möglicher Weise eine Ausnahme machen und einem Einzelnen den Zutritt oder das Verweilen versagen; das Zuwiderhandeln gegen sein Verbot wäre unbefugtes Eindringen, Hausfriedensbruch. Der Polizei gegenüber giebt es für ihn ein solches Verbietungsrecht nicht. Sie ist also hier zum Eindringen unbedingt berechtigt, auch wenn ihr Zweck ein blosses Überwachen und Nachforschen ist. Darin liegt die rechtliche Bedeutung des Begriffes der
polizeioffnen
Räume
Oppenhoff,
Stf.G.B. zu § 143 n. 11; H.
Seuffert
in Wörterbuch I S. 292.
.
Diese Polizeioffenheit wirkt an sich nur ein unbedingtes Recht, einzutreten und zu verweilen, nicht auch das Recht, innere Durch- suchungen vorzunehmen, Sachen mit Beschlag zu belegen, Proben zu entnehmen. Das sind wieder besondere Befugnisse, die sich kraft be- sonderen Rechtsgrundes damit verbinden mögen. —
Zur
Nachtzeit
unterliegt das polizeiliche Eindringen weiteren Beschränkungen. Von der dem Gebiete der gerichtlichen Polizei an- gehörigen Haussuchung (Stf.Pr.O. § 104) sehen wir wieder ab. Für die reine Polizei genügt es hier nicht, dass sie etwas in dem Hause zu thun hat. Es muss noch etwas
Ausserordentliches
hinzukommen, das sie zu
sofortigem
Handeln beruft; sonst hat sie zu warten, bis die Tageszeit da ist.
Das kann sein ein
dringender Notfall
nach den Rücksichten, welche auch das Eindringen eines Privaten entschuldigen würden: Feuersnot, Wassersnot, Lebensgefahr der Inwohner, die abgewendet werden soll, sind die Hauptbeispiele, aber weitere Fälle ähnlicher Art können der Natur der Sache nach nicht ausgeschlossen sein.
Daneben gilt als formeller Grund für das Eindringen der Polizei ein
Hülferuf,
der aus der Wohnung heraus an sie ergeht. Es
§ 25. Zwang durch Gewaltanwendung.
braucht nicht der Herr der Wohnung zu sein, der sie auf solche Weise einlädt. Jeder, der berechtigter oder unberechtigter Weise sich darin befindet, hat die Fähigkeit, diese Zuständigkeit der Polizei zu begründen. Der Ruf muss nicht aus dem Hause heraus ergehen, es genügt, dass der Einladende von dort herkommt. Die verlangte Hülfe kann nur in einer pflichtmässigen dringlichen Amtshandlung be- stehen. Es ist aber nicht notwendig, dass sie schon beim Hülferuf immer deutlich und einzeln bezeichnet sei, noch dass die Polizei darum besonders angeredet werde. Der Ruf: „zu Hülfe!“ oder gar nur „Polizei!“ ist ein genügender Grund des Eindringens
Preuss. Ges. v. 12. Febr. 1880 § 8; v.
Roenne,
Preuss. St.R. II S. 50 Anm. 4.
.
Aus den besonderen gesetzlichen Ermächtigungen zum Nachsehen nach gewissen Vorgängen kann sich auch die Befugnis zum Eindringen zur Nachtzeit ergeben, sofern eben das zu Überwachende ordnungs- mässig zur Nachtzeit vor sich geht, z. B. ein Fabrikbetrieb.
Die polizeioffnen Räumlichkeiten, welche diese Eigenschaft auch zur Nachtzeit haben, sind damit naturgemäss auch für diese Zeit dem polizeilichen Eindringen ausgesetzt, so lange sie also geöffnet bleiben. Nach Schluss der Wirtschaft und Entfernung der Gäste ist auch dieses Haus wie ein anderes geschützt.
3. Das schärfste Mittel zur Überwältigung einer Person ist der
Waffengebrauch
. Derselbe steht den der polizeilichen Gewalt- anwendung dienenden Mannschaften in verschiedenem Masse zur Ver- fügung.
Den Ausgangspunkt für die ganze Lehre muss die Thatsache bilden, dass der Waffengebrauch mit seinen Wirkungen über das grundsätzliche Mass des Polizeizwangs hinausgeht. Denn die Gewalt- anwendung soll die Störung abwehren, den Störer unfähig machen, sie fortzusetzen; sie soll ihm aber kein Übel zufügen, welches fort- dauert, wenn die Störung überwunden ist. Der Waffengebrauch führt seiner Natur nach immer zu einem solchen Übel. Also ist er, im Gegensatz zu den zwei bisher besprochenen Gewaltmitteln, nicht schon von selbst damit zulässig, dass Gewaltanwendung überhaupt zulässig geworden ist. Es bedarf einer eignen rechtlichen Grundlage dafür, dass gerade dieses scharfe Mittel soll gewählt werden dürfen.
Diese Grundlage kann gegeben sein in dem
gemeinen Rechte der Notwehr
. Die Fälle, wo polizeiliche Gewaltanwendung zulässig ist für unmittelbaren Zwang, namentlich die polizeiliche Selbst- verteidigung und die Verhinderung strafbarer Handlungen, decken
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 24
Die Polizeigewalt.
sich nicht vollständig mit dem Begriffe der Notwehr; aber es sind darunter Fälle, wo beides zusammentrifft, wo also auch der Polizei- beamte in der Lage ist, einen rechtswidrigen Angriff von sich selbst oder von einem Anderen abzuwehren (Stf.G.B. § 53, Abs. 2). Da tritt der polizeiliche Zweck in den Hintergrund und das Mass der Gewalt, insbesondere auch die Frage der Zulässigkeit des Gebrauchs einer Waffe, die bei der Hand ist, bestimmt sich nach denselben Regeln, die für jedermann gelten im Falle der Notwehr. Eine ver- waltungsrechtliche Besonderheit besteht dafür nicht. Das wird auch dadurch nicht anders, dass der Beamte mit Rücksicht auf die Angriffe, welchen er in Verrichtung seines Dienstes entgegenzutreten haben kann, mit einer
Dienstwaffe
ausgerüstet ist. Damit ist für ihn alsdann die Dienstvorschrift verbunden, womöglich nur die Dienst- waffe und kein anderes Werkzeug als Waffe zu gebrauchen. Für das Verhältnis nach aussen steigert sich zugleich die thatsächliche Wahr- scheinlichkeit des Waffengebrauchs, da eine Waffe immer zur Hand ist. Der Gebrauch einer gelinderen Waffe wird gegenüber dem Be- troffenen niemals rechtswidrig sein, der Gebrauch einer schärferen möglicher Weise nach den Grundsätzen der Notwehr gerechtfertigt erscheinen. Die Ausrüstung mit einer Dienstwaffe für sich allein be- gründet für den Polizeibeamten keine Besonderheit gegenüber dem gemeinen Rechte der Notwehr.
Daneben steht nun aber eine
besondere Regelung des Waffengebrauches
durch ausdrückliche Gesetzgebung
Das gemeinsame Vorbild liefert Preuss. Dienstinstruktion f. d. Gendarmerie v. 30. Dez. 1820 § 28. Danach Bayr. Verord. 24. Juli 1868 § 74 u. 75; Württemb. Instr. 5. Juni 1823 § 48 u. 49; Sächs. Verord. 14. Juni 1855 § 1; Bad. Ges. über d. Gendarmerie 31. Dez. 1831 § 36. Zusammenstellung bei G.
Meyer
in Wörter- buch II S. 850.
.
Diese hat überall zunächst die Fälle im Auge, in welchen die
Gendarmerie
von ihrer Dienstwaffe Gebrauch machen darf.
Auch in der Bezeichnung dieser Fälle herrscht, mit einzelnen Abweichungen, im wesentlichen Übereinstimmung. Der Gendarm hat sich seiner Waffe zu bedienen: zur Verteidigung gegen thätliche An- griffe oder gefährliche Drohungen, für sich oder Andere; zur Brechung des Widerstandes durch Thätlichkeit oder Drohung, durch welche seine Amtsthätigkeit, namentlich die Vornahme einer Verhaftung, die Behauptung eines Postens vereitelt werden soll; nach manchen Rechten auch zur Verhinderung der Flucht eines Verhafteten.
Diese besonderen Waffengebrauchsbefugnisse, das ist nicht zu ver- kennen, gehen in mehreren Punkten über das Recht der Notwehr
§ 25. Zwang durch Gewaltanwendung.
hinaus; Brechung des Widerstandes, Verhinderung der Flucht u. dgl. lassen sich nicht mehr unter diese bringen. Andererseits ist der Waffengebrauch, wie oben ausgeführt, niemals als natürliches Mittel der Gewaltanwendung im polizeilichen Zwangsrechte begriffen. Daraus folgt, dass diese besonderen Befugnisse beschränkt sind auf das Mass, welches das Gesetz ihnen zuweist. Das Notwehrrecht bleibt in seinem vollen Umfange daneben auch zu Gunsten des Gendarmen bestehen, soweit es überhaupt noch nützlich werden kann
Das Notwehrrecht wird zu Gunsten des Gendarmen ausdrücklich vorbehalten in Verord. des sächs. Min. d. I. v. 17. Juni 1867, dabei jedoch mit Recht als selbst- verständlich bezeichnet.
. Die darüber hinaus gehenden Waffengebrauchsrechte aber können nur durch Gesetz oder gesetzmässige Verordnung verliehen werden, nicht durch Dienst- anweisung
Bedenklich ist deshalb die württembergische Ministerialinstruktion, welche die Sache selbständig ordnen will. Vgl.
van Calker,
Recht des Militärs z. adm. Waffengebrauch S. 17, S. 39; unrichtig ist nur, wenn dort verlangt wird, das Ge- setz müsse immer selbst die Ordnung erlassen, statt zu delegieren, und noch un- richtiger, dass das nur im Strafgesetzbuch oder in der Strafprozessordnung ge- schehen könne. Die Gesetze verstehen sich doch unter einander!
.
In weiterem Masse und in anderen Fällen das besondere Waffen- gebrauchsrecht zu üben, als das Gesetz es ihm erlaubt hat, kann der Gendarm auch nicht durch ausdrücklichen Einzelbefehl eines Dienst- vorgesetzten ermächtigt werden; es handelt sich hier um eine Regel, die für sein eignes Thun unmittelbar gegeben ist. Da deckt ihn kein Befehl für die Zuwiderhandlung
Oben S. 363. Preuss. Instr. v. 1820 (und nach ihr auch Bayr. Verord. v. 1868) besagt: „die Gendarmen sind befugt, auch ohne Autorisation der vorgesetzten Be- hörde sich der anvertrauten Waffen zu bedienen, wenn u. s. w.“.
Seydel,
Bayr. St.R. V S. 21, scheint das so zu verstehen, als wenn
mit
Autorisation der vor- gesetzten Behörde auch sonst, d. h. über die bezeichneten Fälle hinaus, Waffen- gebrauch stattfände. Allein die preuss. Instr. hat offenbar ein solches Autorisations- recht nicht begründen, sondern nur verweisen wollen auf die Möglichkeit einer solchen, die in der polizeistaatlichen Machtfülle der Behörden ja allerdings gegeben war, jetzt aber nicht mehr gegeben ist.
.
Diese besonderen Befugnisse kann der Beamte auch nicht mit anderen Waffen ausüben, als mit den im Gesetz bezeichneten, mit „den ihm anvertrauten Waffen“, den
Dienstwaffen
.
Endlich steht diese Befugnis durchaus nicht von selbst jedem polizeilichen Vollstreckungsbeamten zu, auch nicht jedem Voll- streckungsbeamten, welchen die Behörde für gut findet, mit einer Waffe auszurüsten
Preuss. Min. d. I. 13. Juli 1823 u. Allerh. Erl. v. 4. Febr. 1854 (Min.Bl.
. Massgebend ist vielmehr die Begrenzung der
24*
Die Polizeigewalt.
berechtigten Beamtenart, welche das Gesetz selbst gegeben hat. Ge- meint sind in erster Linie die Gendarmen. Auch wo das Gesetz nur diese nennt, ist eine ausdehnende Auslegung zu Gunsten von Be- amtenarten, welche einen anderen Namen führen, nicht ausgeschlossen. Es kommt nur darauf an, ob diese trotz des anderen Namens wesent- lich das Gleiche vorstellen, was die Gendarmerie. Diese wesentliche Gleichheit hat aber zum Merkmal nicht den Besitz einer Dienstwaffe, sondern die Voraussetzung, an der das besondere Recht des Gendarmen hängt und mit welcher es sich auch auf andere Beamten erstreckt, ist die
militärische Organisation
. Das Vorrecht des polizei- lichen Waffengebrauches, welches der Gendarmerie gegeben ist, be- steht ja von Haus aus — zum Teil in noch schärferen Formen — für die militärischen Wachen, Posten und Patrouillen (unten III). Indem die Gendarmerie als besondere Truppe für den Polizeidienst ausgeschieden wurde, war es, wenn nicht ausdrücklich gesagt, so doch stillschweigend verstanden, dass die Eigentümlichkeiten der militäri- schen Gewaltübung auch für den inneren Sicherheitsdienst beibehalten seien
So begnügte sich das preuss. Gendarmerieedikt v. 20. Juli 1812, zu sagen, dass die Gendarmerie militärisch gekleidet und bewaffnet sei (§ 64); das Vorrecht des Waffengebrauchs verstand sich daraus von selbst. Erst 1820 wird es ausdrück- lich geregelt. — Els.Lothr. Ges. v. 20. Juni 1872 § 2 erklärt einfach die Regeln des militärischen Waffengebrauchs im Friedensdienste auf die Gendarmerie an- wendbar.
. Wenn das Gesetz dieses Vorrecht nun ausdrücklich regelt, so hat es damit gerade die Besonderheit der militärisch geordneten Polizeimannschaft im Auge. Es ist daher unbedenklich, diese Regeln gelten zu lassen für alle Polizeimannschaften, bei welchen dieses ent- scheidende Merkmal in gleicher Weise zutrifft. Das wird vor allem der Fall sein bei der militärisch organisierten Schutzmannschaft der grossen Städte.
Wo dieses Merkmal nicht zutrifft, ist die ausdehnende Auslegung unstatthaft. Nur eine besondere gesetzliche Bestimmung könnte das Vorrecht im Waffengebrauch für einen weiteren Beamtenkreis be- gründen.
III. Das
stehende Heer,
der miles perpetuus, hat den idealen Gebilden unserer werdenden Staatsgewalt den Boden in der harten
d. I. 1854 S. 69) wollen noch das besondere Waffengebrauchsrecht der Gendarmen gelten lassen für alle „exekutiven Polizeibeamten“. Dazu gehört aber z. B. auch der Nachtwächter (O.Tr. 22. Dez. 1858): soll er mit dem etwaigen Dienstspiess ge- mäss jenem Vorrechte hantieren dürfen? Das wird man jedenfalls heutzutage nicht als geltendes Recht behaupten wollen.
§ 25. Zwang durch Gewaltanwendung.
Wirklichkeit geschaffen; auch die innere Souveränetät ist sein Werk. Nachdem jetzt die Verwaltung, besonders die Polizei, sich längst ge- rüstet hat mit eignen Zwangsmitteln, steht noch immer das Heer und sein unerschöpflicher Kraftvorrat daneben, um der Aufrechterhaltung der guten Ordnung des Gemeinwesens durch die nötige Gewalt- anwendung zu dienen. Nicht bloss im äussersten
Notfall
erscheint es als letztes Zwangsmittel; weniger auffallend, aber viel bedeutsamer ist die Mitwirkung, die es im täglichen
Garnisonwachdienste
leistet.
Was wir bisher über die polizeiliche Gewaltübung und ihre Rechtsgrundlagen ausgeführt haben, findet alles auf diese Thätigkeit nicht von selbst schon Anwendung. Denn der Soldat ist kein polizei- licher Vollstreckungsbeamter; die wesentliche Bestimmung des Heeres überhaupt ist eine andere als die, polizeiliche Zwecke zu verfolgen.
Wir fragen also: wie rechtfertigt sich die Gewaltanwendung des Militärs gegenüber dem Unterthanen oder, wie man es auch ausdrückt: in Friedenszeiten? Davon, dass die Gewalt schon um deswillen recht- lich zulässig wäre, weil sie thatsächlich nur allzuleicht möglich ist, kann ja für uns keine Rede sein.
Wir haben ausdrückliche Gesetze, welche sich auf diesen Gegen- stand beziehen. Sie bilden teils besondere Rechtsinstitute aus, wie den
Belagerungszustand,
die
Bekämpfung des Aufruhrs
. Andern Teils regeln sie ganz allgemein den
Waffengebrauch des Militärs
in Friedenszeiten. Die letzteren Bestimmungen gehen uns hier vor allem an
Massgebend geworden ist das Preuss. Ges. über den Waffengebrauch des Militärs v. 20. März 1837; die Fälle, in welchen der Waffengebrauch zulässig ist, sind die oben II n. 3 in der Lehre vom Waffengebrauch der Gendarmerie er- wähnten. G.
Meyer
in Wörterbuch II S. 848 ff.;
van Calker,
Recht des Militärs zum adm. Waffengebrauch.
.
Da ist nun zu beachten, dass in ihnen stets ein
pflicht- mässiges und rechtmässiges Thätigwerden des Militärs schon vorausgesetzt ist,
in dessen Verlauf es zu dem Waffen- gebrauch, den sie regeln, kommen kann, als: Verhaftungen, Trans- portierungen, Beschützung von Einrichtungen, Gebäulichkeiten und Personen, Absperrungsmassregeln u. s. w. Die rechtlichen Grundlagen dieser vorausgesetzten Thätigkeiten selbst sind also erst noch in Frage. Durch die Bestimmungen über den Waffengebrauch des Militärs ist noch nicht gesagt, wie und wann das Militär überhaupt dazu kommt, polizeiliche Zwecke dem Unterthanen gegenüber zu vertreten und dafür thätig zu sein.
Die Polizeigewalt.
Der Soldat wird sich einfach auf seine Dienstinstruktion berufen oder auf besonderen Befehl eines Vorgesetzten. Der militärische Ge- horsam versagt ihm alle weitere Prüfung und deckt ihn auch persön- lich gegen die Folgen. Den Unterthanen gegenüber ist das kein Rechtstitel. Dienstinstruktion und Dienstbefehl können in dieser Be- ziehung nichts weiter thun, als die für die Militärgewalt ohnehin vor- handenen Befugnisse formulieren, anwenden, zuteilen.
Die rechtmässige polizeiliche Thätigkeit des Militärs ist das Er- gebnis verschiedener Gründe, welche es zu solcher berufen können. Es lassen sich drei Hauptarten militärischer Gewaltanwendung in Friedenszeiten unterscheiden.
1. Der ungestörte Gang der
öffentlichen Anstalten und Einrichtungen
ist ein Bestandteil der guten Ordnung des Gemein- wesens und die Abwehr von Störungen davon durch obrigkeitliche Gewalt ein Hauptstück der Polizei (vgl. oben § 19, I n. 3). Diese Abwehr wird in Gestalt des unmittelbaren Zwanges geübt durch das allgemeine Polizeipersonal, die polizeilichen Vollstreckungsbeamten, oder auch selbständig durch die geeigneten Unterbeamten und Diener der betreffenden Anstalt: Wasserbaubeamte, Wegewärter, Gerichts- unterbeamte, Totengräber u. s. w. Das Recht dazu beruht auf den Grundsätzen der
verwaltungsrechtlichen Selbstverteidi- gung
(oben § 24, I). Eine derartige Anstalt ist auch das Heer, bei welchem nur das Besondere obwaltet, dass es die persönlichen Kräfte zu selbständiger Abwehr überreich und überstark besitzt.
Auf Grund dieses Rechtes schützt das Heer durch seine Mann- schaften seine Dienstgebäude, Ubungsplätze, Festungswerke und alles, was dazu gehört, Geräte, Werkzeuge, Waffen, Vorräte und Inventar- stücke jeder Art, verschossene Munition u. s. w. Schädigungen und Störungen der Brauchbarkeit werden abgewehrt mit unmittelbarem Zwang. Alle Formen der Gewaltanwendung mögen dazu dienen. Die Festnahme der Person des Angreifers kann dabei um der begangenen strafbaren Handlung willen nach den Regeln der Stf.Pr.O. zulässig sein, aber auch ohne das dient sie als einfaches Verhinderungsmittel nach selbstverständlichem Rechte, wie oben (II n. 1) ausgeführt. Und zwar ist sie hier immer das verhältnismässig gelindere Mittel. Denn die Erlaubnis zum Gebrauch der Waffe fügt das ausdrückliche Gesetz noch oben drein hinzu.
In gleicher Weise wird auch der Geschäftsbetrieb der grossen Heeresanstalt selbst gegen Störungen verteidigt. Dieser Geschäfts- betrieb hat nicht bloss seine eigenen Räumlichkeiten, sondern ent- faltet sich auch in Märschen, Aufstellungen, Paraden auf öffentlichen
§ 25. Zwang durch Gewaltanwendung.
Strassen und Plätzen, das Publikum verdrängend und seinerseits keinerlei Beeinträchtigung duldend: wir sehen die Strasse durch Posten gesperrt, welche die Vordrängenden mit dem Kolben abweisen wir sehen den eiligen Mann, der durch die lange Reihe der mar- schierenden Truppe hindurch den jenseitigen Bürgersteig gewinnen will, mit der flachen Degenklinge behandelt. Das ist nicht, wie es scheinen könnte, einfache Gewaltthat, sondern die Selbstverteidigung einer gegen Störungen allerdings sehr empfindlichen öffentlichen Anstalt, — Polizei
Die Gewaltanwendung wird hier überall noch verschärft durch die be- sonderen militärischen Anschauungen von Ehre. Bayr. Garnisonsdienst-Instr. v. 5. April 1885 § 12 verlangt, dass die Waffe gegebenen Falles mit allem Nachdruck gebraucht werde, denn „nur hierdurch ist (unter anderem) die Wahrung der Würde des Militärdienstes verbürgt“. Für die bürgerliche Polizei müssen derartige Ge- sichtspunkte zurücktreten.
.
2. Bildet das Bisherige eine Art eigner Polizeigewalt der mili- tärischen Anstalt gegenüber den Unterthanen, so kann das Heer andererseits auch berufen sein, an fremder Polizei durch Gewaltübung Teil zu nehmen, d. h. an der anderen Verwaltungen zustehenden Polizeithätigkeit. Das ist
abgeleiteter militärischer Polizei- zwang
. Gegenstand und Umfang richten sich nach dem Rechte des Verwaltungszweiges, welchem die militärische Hülfsthätigkeit sich an- schliesst. Nur sind naturgemäss die Voraussetzungen und die Formen dieser Hülfsthätigkeit möglichst einfach und gleichförmig gestaltet, so dass die Mannschaft in deutlich gezeichneten Bahnen sich bewegt.
Es können andere staatliche Einrichtungen und Anstalten eines stärkeren Schutzes bedürfen, als ihre eigenen Kräfte und das all- gemeine Polizeipersonal ihnen zu gewähren vermögen; das Heer giebt für sie alsdann Wachen und Posten ab. Das geschieht vor allem zur Bedeckung von Gefängnisanstalten und sonstigen wichtigen staatlichen Gebäuden. Was hier an polizeilichem Zwang für das Militär zu thun ist, bestimmt lediglich die Dienstinstruktion. Das Recht zum Zwang, in dessen Umfang sich die Dienstinstruktion halten muss, entlehnt sie einzig aus dem Selbstverteidigungsrechte der beschützten Anstalt; immer mit Hinzufügung der besonderen gesetzlichen Zwangsform des Waffengebrauchs
So geht das Recht der Gewaltanwendung bei einer Zuchthauswache auf: Verhinderung von Flucht- und Ausbruchversuchen, Niederhaltung eines Aufruhrs unter den Gefangenen, Abwehr eines Angriffes auf die Beamten oder Bediensteten selbst oder auf andere Gefangene (Bayr. Specialinstruktion, abgedruckt bei
van Calker,
a. a. O. S. 57).
.
Die Polizeigewalt.
Die ordentliche Polizeimannschaft kann ausserdem im Einzelfall einer Störung der guten Ordnung gegenüberstehen, für welche sie zu schwach ist. Das Gesetz gestattet unter gewissen Voraussetzungen, die Hülfe des Heeres dafür in Anspruch zu nehmen, welches dann neben jener oder an ihrer Stelle handelt in den ihm eigentümlichen scharfen Formen der Gewaltanwendung. Der Hauptfall ist das Ein- schreiten des Militärs zur Bekämpfung von
Aufläufen
und
Aufruhr;
das Gesetz giebt hier der militärischen Thätigkeit sogar einen selb- ständigen Rechtsgrund, so dass möglicher Weise auch ohne Ersuchen der Polizeibehörde gehandelt werden kann. Das ist besonderes Recht. Aber auch in minder schweren Lagen, die vom Gesetze nicht besonders vorgesehen sind, kann für die Polizeimannschaft eine derartige Hülfs- bedürftigkeit eintreten. Die militärischen Wachen, Posten und Pa- trouillen pflegen durch ihre Instruktion angewiesen zu sein, ihr Bei- stand zu leisten. Der Rechtsgrund liegt dann in der Gewaltübungs- befugnis des unterstützten Polizeibeamten, wenn auch dieser mit dem Einschreiten des Militärs die Leitung der Gewalthandlungen verliert
Foerstemann,
Pol.R. S. 113. — Wenn das Militär bei Feuersbrünsten im Garnisonsorte die Absperrung der Brandstätte besorgt (
Foerstemann,
a. a. O. S. 111), so kann es sowohl im eignen Interesse geschehen, um der Löschungs- arbeiten willen, die zur Sicherung von militärischen Einrichtungen und Gebäuden dienen, als auch zur Aushülfe für die bürgerliche Polizei. Jeder der beiden Gründe genügt für sich allein. Aber ein rechtfertigender Grund muss da sein; es ist nicht selbstverständlichen Rechtens, dass das Militär jede Strasse absperren kann.
.
3. Endlich kann die Gewaltanwendung des Militärs gegen den Einzelnen gerechtfertigt werden
durch dieselben Gründe, welche auch jeden Privaten dazu befugt machen
würden. Die Notwehr des Soldaten im Dienste zur Abwehr eines gegen ihn selbst oder andere Angehörige des Heeres im Dienste ge- richteten Angriffs fällt noch unter die verwaltungsrechtliche Selbst- verteidigung (oben n. 1). Dagegen übt er wie ein Privater nach den Grundsätzen des Stf.G.B. die Notwehrhülfe bei dem rechtswidrigen An- griffe gegen eine andere Person, sei es ein Privater oder ein Beamter. Desgleichen sind die Wachen, Posten und Patrouillen zur vorläufigen Festnahme des auf frischer That Betroffenen nach Stf.Pr.O. § 127 be- fugt, wie jedermann.
Ob es ihnen dienstlich gestattet ist, hängt von Instruktion und Dienstbefehl ab. Ist es nicht der Fall, so hindert das die Rechtmässig- keit der Gewalthandlung gegenüber dem Vergewaltigten nicht, da das gesetzliche Recht für sich besteht. Ist es aber der Fall, so ist das
§ 25. Zwang durch Gewaltanwendung.
Einschreiten des Soldaten geschützt durch die Strafbarkeit des Wider- standes, der ihm geleistet wird, nach Stf.G.B. § 113 Abs. 2, und über- dies noch ausgestattet mit dem Waffengebrauchsrechte unter den Be- dingungen der hierfür bestehenden besonderen Gesetze
Es geschieht dann „in unserem Dienste zur Aufrechterhaltung der öffent- lichen Ordnung, Ruhe und Sicherheit“ im Sinne des § 1 des Preuss. Ges. über den Waffengebrauch v. 20. März 1837.
. Die Voraus- setzungen für die rechtliche Zulässigkeit des Einschreitens bleiben nichtsdestoweniger auch alsdann gebunden an das, was den Rechts- grund bildet, an die strafgesetzliche Notwehr und das allgemeine Fest- nahmerecht. Unzulässig ist also die Verhaftung, wenn der Thäter der Flucht nicht verdächtig und seine Persönlichkeit festgestellt ist. Ein besonderes Verhaftungsrecht des Militärs wegen jeder Strafthat besteht nicht. Die Instruktion kann es auch nicht verleihen.
Diese letzte Gruppe von militärischer Gewaltübung fällt dem- nach ganz aus dem Kreise der Polizeigewalt heraus: es ist das ge- Recht für jedermann, was dafür gilt, nur verstärkt durch militärrecht- liche Zuthaten für die Art der Ausübung.
Zweiter Abschnitt.
Die Finanzgewalt
.
§ 26.
Staatshaushaltsgesetz und Finanzgewalt.
Finanzen
sind die Staatseinnahmen;
Finanzverwaltung
ist die auf die Staatseinnahmen gerichtete staatliche Thätigkeit.
Finanzgewalt
ist die öffentliche Gewalt, sofern sie verwendet wird für die Staatseinnahmen.
Sie erscheint nicht in den
privatwirtschaftlichen
Thätig- keiten, durch welche der Staat Einnahmen zu erzielen vermag, in civilrechtlichen Veräusserungen des Staatsgutes und seiner Erträgnisse, Miet- und Pachtverträgen u. dergl.
Wir erkennen sie aber auch nicht in allen öffentlichrechtlichen Verhältnissen, bei welchen ein Vermögensvorteil für den Staat heraus- kommt. Geldstrafen und Konfiskationen, Entgelte für gewährte Nutzungen und Erstattungsansprüche wegen anvertrauter öffentlicher Gelder gehören in den Zusammenhang ihrer besonderen Rechts- institute als Mittel zum Zweck oder Ergebnisse vorausbestehender Verhältnisse.
Als Finanzgewalt bezeichnen wir die öffentliche Gewalt nur da, wo sie ohne solche besondere Zusammenhänge
selbständig
zu Gunsten der Staatseinnahmen auf den Unterthanen einwirkt.
In dieser Abgrenzung bildet die Finanzgewalt den Oberbegriff für eine Reihe zugehöriger Rechtsinstitute, mit welchen sie der Polizei- gewalt als wesentlich gleich geartete Grundform und in ausgeprägter innerer Verwandtschaft zur Seite tritt.
§ 26. Staatshaushaltsgesetz und Finanzgewalt.
In beiden erscheint die reine öffentliche Gewalt mit spröder Ein- seitigkeit. Hier wird überall nur befohlen, auferlegt, gezwungen; wo etwas gewährt wird, ist es höchstens ein Aussetzen dieser Gewalt- einwirkung. Wir werden sehen, wie sich diese Verwandtschaft auch in einem gewissen Gleichklang der beiderseitigen Rechtsinstitute be- kundet.
Andererseits aber ist diesen beiden Gewaltarten von Haus aus ein bedeutsamer Unterschied mitgegeben.
Hinter der Polizeigewalt fanden wir ein naturrechtliches Prinzip, das ihr Recht auslegen hilft und ergänzt, die allgemeine Pflicht, die gute Ordnung nicht zu stören. Die Ausübung der Finanzgewalt hat einen derartigen naturrechtlichen Hintergrund nicht; die allgemeine Unterthanenpflicht, Steuer zu zahlen, ist eine blosse Redensart ohne juristischen Wert.
Dafür haben die Einrichtungen des Verfassungsstaates über die ganze Bewegung der Finanzen und insbesondere die wichtigste Art der Äusserungen der Finanzgewalt, die Steuererhebung, einen anderen grossen Regulator gestellt. Das ist der Staatshaushaltsplan, welcher seinerseits durch das Budgetrecht der Volksvertretung bestimmt wird und im
Staatshaushaltsgesetz
(Etatsgesetz) erscheint.
Welches die Bedeutung dieses Gesetzes sei, darüber herrscht in der Staatsrechtswissenschaft grosse Meinungsverschiedenheit. Die Mehr- zahl der aufgestellten Theorien läuft darauf hinaus, dass sie, folge- richtig durchgeführt, dem Staatshaushaltsgesetz eine rechtliche Wirkung beilegen, die tief in unser Gebiet, in das des Verwaltungsrechts ein- greifen müsste.
Dahin gehört vor allem die Lehre, wonach die Positionen des Haushaltsgesetzes
Rechtssätze
sind zur bindenden Regelung der Finanzverwaltung
Der Führer dieser Meinung ist
Haenel,
vor allem in Ges. im form. u. mat. Sinne S. 291 ff. Gegen ihn
Laband,
St.R. II S. 1050 ff.
. Ebenso würde die Bezeichnung der Feststellung des Haushaltsplanes als
Verwaltungsakt
wichtige Folgen für uns einschliessen, sofern man wenigstens mit diesem Begriff einen Akt von gewisser rechtlicher Bedeutung meint
Meist ist das ja allerdings nicht der Fall; im übrigen ist diese Bezeichnung sehr gebräuchlich:
Laband,
St.R. II S. 986;
Jellinek,
Ges. u. Verord. S. 288; G.
Meyer,
St.R. S. 609;
Arndt
in Arch. f. öff. R. III S. 540 ff.
. Eine andere Theorie spricht von einer
Vollmacht,
die hier der Regierung erteilt wird, um die Finanzverwaltung zu führen, die Einnahmen zu erheben, die Ausgaben zu leisten; und die Vollmacht müsste als solche selbst-
Die Finanzgewalt.
verständlich wieder nach aussen wirken
v.
Roenne,
Preuss. St.R. I S. 633, 634; v.
Martitz
in Tüb. Ztschft. Bd. 36 S. 271;
Seidler,
Budget u. Budgetrecht S. 221 ff.
. Oder man giebt dem Gesetz die Bedeutung einer
Instruktion
für die mit der Ausführung des Etats betrauten Behörden, also einer Bestimmung des Inhalts ihrer Dienstpflicht
Bornhak,
Preuss. St.R. III S. 591 ff.;
Arndt
in Arch. f. öff. R. III S. 540 ff. Über den richtigen Sachverhalt in dieser Beziehung:
Laband,
St.R. II S. 1001 Anm. 1.
.
Jedenfalls können wir an dem Staatshaushaltsgesetz nicht vorüber gehen, ohne den Einfluss genauer abzugrenzen, welchen es auf unser Gebiet auszuüben berufen ist.
Wie für den Begriff des Gesetzes (oben § 5), so hat auch für die Bestimmung des Anteils der Volksvertretung an der Finanz- verwaltung das neuzeitliche Verfassungsrecht angeknüpft an Rechts- ideen der vorausgegangenen Zeit. Bei den älteren Verfassungen tritt das deutlich hervor in der Ordnung der Steuerauflagen. Diese ge- schieht grundsätzlich auf Zeit und stellt nicht, wie sonst das ver- fassungsmässige Gesetz, nur einen gemeinsamen Akt vor, den Volks- vertretung und Regierung zusammen gegenüber den Unterthanen erlassen, sondern wird zugleich aufgefasst als eine
Bewilligung,
welche die Volksvertretung der Regierung macht. Niemals würde man ein Polizeigesetz zugleich als die Bewilligung von Polizei- massregeln zu Gunsten des einen gesetzgebenden Faktors durch den anderen auffassen. Das Bild der Landstände, welche dem Fürsten „mit einer Geldsumme beispringen“, ist aber in dieser Steuer- bewilligung noch lebendig
Über den geschichtlichen Zusammenhang:
Gneist,
Ges. u. Budg. S. 136 ff.;
Seydel,
Bayr. St.R. IV S. 291. Zu weit geht
Pfizer,
R. der Steuerverwilligung, wenn er in der heimatlichen Verfassung geradezu das „altwürttembergische Recht der Selbstbesteuerung“ verwirklicht findet; Stände und Volksvertretung, Selbst- besteuerung und Zustimmung zum Steuergesetz sind doch auch wieder sehr ver- schiedene Dinge.
. Die Formeln für das neue Verfassungs- recht haben wir freilich aus Frankreich bezogen, unmittelbar oder über Belgien. Aber gerade dort sind die Zusammenhänge mit den gleichen altständischen Anschauungen ganz unverkennbar
Gneist,
Ges. u. Budg. S. 118, sieht am neuen französischen Staatsrechte grundsätzlich und so auch hier ein völliges Aufgeben der „Rechtskontinuität“. Das Gegenteil ist richtig:
Toqueville,
l’ancien régime et la révolution S. 313 ff.;
Leroy-Beaulieu,
science des fin. II S. 4 ff.; vor allem
Desmousseaux de Givré
im Correspondant Bd. 42 S. 217 ff.
.
§ 26. Staatshaushaltsgesetz und Finanzgewalt.
Wir bewegen uns also bei dieser Auffassung auf dem Boden eines gegenseitigen Verhältnisses zwischen Regierung und Volks- vertretung. Diese ist verpflichtet, das Nötige zu bewilligen, damit jene die Geschäfte führen könne, aber andererseits ermisst sie selbst, was nötig ist und
wofür
die Steuern bewilligt sein sollen; sie giebt den bewilligten Steuergeldern ihre Bestimmung mit, bindend für die Regierung. In diesem Sinne spricht man von einem Steuerbewilli- gungs
recht,
welches der Volksvertretung der Regierung gegenüber zu- stehen soll und das sich nun von selbst als ihr
Budgetrecht
mit allen seinen Einzelheiten entfaltet. Sobald Steuern erhoben werden sollen, muss man ihr den Staatshaushaltsplan vorlegen, der eine Auf- stellung der bevorstehenden Einnahmen und Ausgaben enthält
Leroy-Beaulieu,
science des fin. II S. 3: „L’origine de ces budgets ou états de prévoyance, c’est le droit qu’a la nation de refuser ou d’accorder des impôts“. Es handelt sich also nicht um eine blosse Klugheitsmassregel der Finanz- verwaltung. Der Zusammenhang tritt in den süddeutschen Verfassungen aufs deut- lichste hervor;
Bornhak,
Preuss. St.R. III S. 575 ff.
. Sie schätzt die Einnahmen, erkennt die Ausgaben nach Gegenstand und Höhe an, wie sie es pflichtmässig für richtig findet, und bewilligt für den zu deckenden Saldo die nötigen Steuern. Dann sind die sämt- lichen Mittel des Staates an die Einhaltung der Grenzen der „be- willigten“ Ausgaben gebunden. In jeder Ausgabe steckt Steuergeld
Seydel,
Bayr. St.R. IV S. 399 Anm. 1. Er vergleicht (S. 401 ff.) sehr richtig die bindende Wirkung der Steuerbewilligung auf die Gesamtheit des Budgets mit der der Appropriationsklausel des englischen Rechts.
. Eine Überschreitung dieser Ausgaben durch die Regierung ist Ver- letzung des Steuerbewilligungsrechts der Volksvertretung und be- gründet die Ministerverantwortlichkeit.
So ist die Sache in den ursprünglichen Verfassungen gedacht. Die spätere Entwicklung hat den darin enthaltenen Kern zum Teil in andere Formen gekleidet.
Es sind vor allem zwei Erscheinungen, die da in Betracht kommen.
1. Die Feststellung des Staatshaushaltsplanes ist wesentlich ein Beschluss der Volksvertretung, den die Regierung dann, von dem Fall des Verfassungskonfliktes abgesehen, einfach hinnimmt
Die Erklärung der Menschenrechte von 1789 Art. 14 beansprucht als Recht der Bürger lediglich; „de constater par eux mêmes ou par leurs représentants la nécessité de la contribution publique, de la consentir librement et d’en suivre l’emploi“. In diesem Satz, der das ganze Wesen des Budgetrechts enthält, ist von Gesetz keine Rede. Ein Budget
gesetz
wird erst in der Verfassung vom 22. frim. VIII Art. 45 erwähnt. Nach dieser Verfassung sollen eben alle Akte des
. Es hat sich
Die Finanzgewalt.
nun sehr bald der Gebrauch gebildet, diese Willensübereinstimmung in die Form eines
Gesetzes
zu fassen und als solches zu veröffent- lichen
Die bayr. Verf. kennt kein Budgetgesetz, gleichwohl pflegt das Budget als „Bestandteil eines Finanzgesetzes“ vorgelegt zu werden;
Seydel,
Bayr. St.R. IV S. 389. — In Sachsen, wo das Gleiche der Fall ist, veröffentlicht man ein so- genanntes Finanzgesetz, welches die Gesamtsumme der festgestellten Einnahmen und Ausgaben und dazu die Steuerbewilligung enthält;
Loebe,
Staatshaushalt des Kgr. Sachsen S. 45 ff.
. Spätere Verfassungstexte haben diese Form ausdrücklich vorgeschrieben
Das thun namentlich Verfassungen, die keine periodische Steuerbewilligung voraussetzen (Preuss. Verf., Reichs-Verf.); da hat es auch seinen besonderen Zweck, wovon sogleich. — Wo beides vorgeschrieben ist, periodische Steuerbewilligung und Staatshaushaltsgesetz, wird manchmal das letztere nur im Auszug und als Notiz veröffentlicht; offenbar weil schon das erstere für den Erfolg genügt. So in Schwarzburg-Rudolstadt.
. Die rechtliche Bedeutung des Vorgangs wird da- durch keine andere. Das Finanzgesetz soll nichts anderes zum Aus- druck bringen als das Budgetrecht der Volksvertretung, wie es nun einmal im konstitutionellen System liegt. Daher man auch bei der weiteren Behandlung des Staatshaushalts zwischen Regierung und Volksvertretung die Gesetzesform, ob vorgeschrieben oder freiwillig gewählt, ganz unbefangen wieder zu verlassen pflegt: in scheinbarer Folgewidrigkeit wird die Abnahme der Rechnungen über den ge- führten Haushalt, die Entlastung der Regierung und sogar die Ge- nehmigung der Ausgabeüberschreitungen durch blossen Beschluss der Volksvertretung vorgenommen
Genehmigung ausseretatsmässiger Ausgaben durch blosse Resolutionen:
Laband,
St.R. II S. 1006; ebenso die Indemnitätserteilung nach
Seydel,
Bayr. St.R. IV S. 437.
. Hier tritt die Natur der Sache wieder einfach zu Tage, wonach die Volksvertretung in Sachen des Staatshaushaltsplanes
gegenüber
der Regierung handelt, nicht wie im Gesetz, das mit Rechtssätzen, Verwaltungsakten und dergleichen nach aussen wirkt,
mit
ihr.
2. Die bindende Kraft des festgestellten Staatshaushaltsplans be- ruht ursprünglich auf der daran gehängten Steuerbewilligung. Dem entspricht es, dass auch die Steuerbewilligung nur für den gleichen
corps législatif, das zugleich zur Feststellung des Budgets berufen ist, den Namen Gesetz führen. — Die Verfassung von Reuss ä.L. kennt nur periodische Steuerbewilli- gung, aber kein Haushaltsgesetz. Es wird alljährlich ein Gesetz veröffentlicht als „Patent, die im Jahre … zu entrichtenden Landesabgaben betr.“ Darin sind nur die bewilligten Steuersätze angegeben. Gleichzeitig erscheint dann auch der Text „des in Einnahme und Ausgabe festgestellten Haushaltsplans“; aber dieser als blosse „Bekanntmachung“. Die Regierung ist aber zweifellos an diesen Plan ge- radeso gebunden, wie anderwärts an das Staatshaushaltsgesetz.
§ 26. Staatshaushaltsgesetz und Finanzgewalt.
begrenzten Zeitraum geschieht, für welchen der Haushaltsplan gelten soll. Wenn die eine oder andere Steuerart ständig wird — nament- lich bei den indirekten Steuern liegt das ja von vornherein nahe —, so thut das jenem Gedankengange noch keinen Eintrag; die haus- haltsplanmässige Ausgabengrenze bleibt bindend, so lange überhaupt noch Steuern zur Aufbringung der Gesamtmittel mit dieser Massgabe bewilligt sind. Es tritt nur eine gewisse Abschwächung des Systems ein. Denn die ursprüngliche Form enthielt einen zweifachen Rechts- zwang für die Regierung: wenn sie Ausgaben macht, die nicht an- erkannt sind, verletzt sie das Recht der Volksvertretung, und wenn sie Steuern erhebt, die nicht jedesmal neu bewilligt sind, verletzt sie überdies das Recht jedes einzelnen Steuerzahlers gemäss der Wirkung des verfassungsrechtlichen Vorbehalts des Gesetzes. Diese letztere Seite wird also mit der Ausdehnung der ständigen Steuern an Be- deutung verlieren. Die andere bleibt unverändert.
Diese zweite Seite kann aber gänzlich wegfallen und damit auch die Verknüpfung von Steuerbewilligungsrecht und Budgetrecht auf- gehoben werden. Das ist dann der Fall, wenn es Grundsatz wird, dass alle Steuern
ständig, ein- für allemal bewilligt
sind. Da besteht dann auch der juristische Grund nicht mehr, der dem Haushaltsplan ursprünglich seine bindende Kraft für die Regierung gab. Und da kommt nun die sonst ziemlich überflüssige Verfassungs- bestimmung zu selbständiger Bedeutung, die besagt: der Staatshaus- haltsplan ist in Form eines
Gesetzes
festzustellen
Preuss. Verf. Art. 99; Reichs-Verf. Art. 69.
. Sie ist nichts Anderes als die
unmittelbare Anerkennung des Budget- rechts
der Volksvertretung, das ohne sie nicht bestünde. Welches Budgetrechts? Jedenfalls soll es kein neu erfundenes sein. Weder die belgische, noch die ihr folgende preussische Verfassung, noch die dieser folgende Reichsverfassung haben den Anspruch erhoben, mit ihren unklaren Ausdrücken eine grundlegende neue Idee ins Leben zu führen. Sie wollen nur das Budgetrecht bestätigen, wie es nach der gemeinen Ordnung des Verfassungsstaates gegeben ist. Jene Be- stimmung besagt:
die Regierung ist verpflichtet, den Staatshaushaltsplan der Volks- vertretung vorzulegen, auch wenn keine Steuerbewilligung daran hängt, damit er in Form eines Gesetzes festgestellt werde, — und:
die Regierung ist der Volksvertretung gegenüber an den fest- gestellten Haushaltsplan derart gebunden, dass sie Staatsgelder nicht für anderes und nicht in höheren Beträgen verwenden darf, als darin
Die Finanzgewalt.
vorgesehen ist, ganz so als wenn die Steuerbewilligung darauf hin erfolgt wäre
Da also mit diesem Gesetz ohnehin nicht nach aussen gewirkt werden soll, mag man wohl davon absehen, alle Einzelheiten zu veröffentlichen; zwischen Re- gierung und Volksvertretung, die es gemacht haben, wirken sie doch;
Laband,
St.R. II S. 1000. —
Haenel,
Ges. im form. u. mat. Sinn S. 292, verwahrt sich sehr kräftig dagegen, dass man das Budgetrecht von Sachsen und Bayern einer- seits, Preussen und Reich andrerseits „über einen Leisten schlage“. Es sollen das „grundsätzlich verschiedene Typen“ sein. Der Unterschied berührt aber den Kern nicht und ist auch äusserlich nicht so gross; nicht einmal in dem Punkt, der
Haenel
so wichtig ist, in der thatsächlichen Verwendung der Gesetzesform (oben Note 10).
. —
So ist denn die Bedeutung des Staatshaushaltsgesetzes überall die gleiche und überall die alte. Von Nebenbestimmungen und Neben- wirkungen, die sich aus besonderen Gründen daran knüpfen können, sehen wir ab. Was ist es aber nun für eine Art von Akt, der die ihm eigentümliche rechtliche Wirkung bezeichnet?
Das Staatshaushaltsgesetz ist seinem Inhalt nach nichts anderes als eine
Rechnung,
ein
Voranschlag,
ein
Wirtschaftsplan
. Die Regierung, welche der Volksvertretung als die verantwortliche Verwalterin der Staatsgelder gegenübersteht, würde ihre Pflicht nicht erfüllen, wenn sie ohne einen solchen Plan wirtschaften wollte. Den könnte sie aber auch allein machen
Laband,
St.R. 1. Aufl. III S. 353 ff., hatte den Reichshaushaltsetat noch für ein blosses „von den höchsten Organen der Reichsgewalt festgestelltes Pro- gramm der Reichsverwaltung“ erklärt. Gegen dieses ziemlich zahnlose Budgetrecht mit Recht
Haenel,
Ges. im form. u. mat. Sinn S. 310 ff.
.
Das Besondere ist hier, dass dieser Plan versehen sein muss mit einer Erklärung der Volksvertretung, welche die Angemessenheit seiner Ansätze bezeugt. In diesem
Zeugnis
liegt das rechtlich Wesentliche an dem Akt. Seine Wirkung ist, dass die Regierung der Volkvertretung gegenüber gedeckt ist wegen der Ausgaben, die sie gemäss diesem Zeugnisse vornimmt, sie ist von ihrer Verantwortlich- keit dafür im voraus entlastet. Aber auf ein blosses Beruhigungs- mittel für verantwortungsscheue Minister ist es damit nicht abgesehen. Sonst könnte eine mutigere Regierung ja auch wohl darauf verzichten und ohne solche Sicherung die Staatsgelderverwaltung führen, um hinterdrein anerkennen zu lassen, dass sie es ordentlich und gewissen- haft gethan habe
So
Laband,
St.R. 2. Aufl. II S. 1001. Wenn ein Etatsgesetz nicht zu stande kommt, also die Entlastung im voraus nicht erteilt ist, so ist die Folge „nicht, dass die Regierung die Verwaltungsthätigkeit einstellen müsse, sondern dass sie dieselbe auf eigene Verantwortlichkeit fortführt“ (S. 1013); wenn sie dabei ver-
.
§ 26. Staatshaushaltsgesetz und Finanzgewalt.
Das Zeugnis der Volksvertretung hat vielmehr, getreu der ur- sprünglichen Idee der gebundenen Verwendung der gebilligten Steuern, eine
formelle Bedeutung:
die nämlich, dass ohne solches Zeugnis die Regierung überhaupt eine Ausgabe nicht machen darf; thut sie es doch, so ist das schon um dieses Mangels willen verfassungsrecht- lich ein Unrecht gegenüber der Volksvertretung. Dieses Unrecht kann gedeckt werden durch nachträgliche Einwilligung des Verletzten. Es kann auch ausgeschlossen sein durch besondere Entschuldigungsgründe, den Strafausschliessungsgründen vergleichbar: dringender Notstand, guter Glaube, nahegelegte Erwartung, die Ausgabe werde noch ge- nehmigt werden. Die Regierung kann auch mit dem Gegenangriff sich verteidigen, dass die Volksvertretung ihr Recht missbraucht und ihr Zeugnis zu Unrecht verweigert habe; das ist aber schon keine Rechtsverteidigung mehr, sondern der offene Verfassungskonflikt. Nie- mals kann das verfassungsrechtlich erforderte Zeugnis einfach ersetzt werden durch den Nachweis der Billigkeit und Nützlichkeit der Aus- gabe, die ein guter Haushalter wohl machen konnte. Das Unrecht bleibt dann immer noch bestehen in der Verletzung der verfassungs- rechtlichen Ordnung und des formellen Rechtes der Volksvertretung
Jellinek,
Ges. u. Verord. S. 292 ff., nennt das verfassungsmässig zu stande gekommene Budget „die rechtliche Bedingung der Finanzverwaltung“; diesen Aus- druck könnten wir, wenigstens was die Auslagen anlangt, annehmen. Jellinek aber versteht das in dem Sinne, dass die rechtliche Gültigkeit der Akte der Finanz- verwaltung, also die Wirkung nach aussen von der Erfüllung dieser Bedingung ab- hängig wäre. Mit Recht halten ihm
Zorn
in Annalen 1889 S. 392 und
Laband,
St.R. II S. 1041, vor, dass das auf das gleiche hinauslaufe wie die von ihm be- kämpfte Annahme einer notwendigen Vollmacht zur Führung der Finanzverwaltung. So meinen wir es aber auch nicht. Die Ausgabebewilligung ist allerdings eine „Bedingung“ der Rechtmässigkeit der Ausgabe, aber nur der Rechtmässigkeit gegen- über der Volksvertretung und in Bezug auf die Verantwortlichkeit vor dieser; die Rechtmässigkeit der Handlung im Verhältnis nach aussen, ihre Gültigkeit und Wirksamkeit gegenüber dem Unterthanen, kommt dabei gar nicht in Betracht.
.
Ein Zeugnis über die Angemessenheit der zu leisten- den Ausgaben, dessen die Regierung nach verfassungs- rechtlicher Ordnung zu deren Rechtfertigung gegen- über der Volksvertretung bedarf,
so ist der rechtlich be-
nünftig wirtschaftet, ist alles in Ordnung. Auf dieser Grundlage wird denn S. 1014 ein förmlicher Leitfaden für budgetlose Verwaltung gegeben. In gleichem Sinne stellt es
Bornhak,
Preuss. St.R. III 8. 601, als die einzige Folge des Mangels eines Budgetgesetzes hin, dass „die Behörden selbständig zu erwägen und zu ent- scheiden haben, welche Ausgaben sie im Staatsinteresse zu machen haben und welche nicht“. Das hält er für sehr unangenehm.
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 25
Die Finanzgewalt.
deutsame Akt zu bezeichnen, der das eigentümliche Wesen der gesetzlichen Feststellung des Staatshaushaltsplans ausmacht.
Daraus folgt:
1. Die Wirkung des Staatshaushaltsgesetzes bezieht sich aus- schliesslich auf das verfassungsrechtliche Verhältnis zwischen Regierung und Volksvertretung. Sie erstreckt sich in keiner Weise unmittelbar auf das Verhältnis zwischen Staat und Unterthan, weder im all- gemeinen, noch auch nur für die im öffentlichen Dienste stehenden Beamten.
2. Mittelbar wird das Staatshaushaltsgesetz deshalb doch von Be- deutung auch für unser Rechtsgebiet. Die Rücksicht auf die darin auszuübenden Rechte der Volksvertretung beeinflusst die Gestalt der Gesetze für die Finanzverwaltung, namentlich der Steuerauflage.
Seine Ansätze für Ausgaben und Einnahmen können zum Inhalt öffentlichrechtlicher Rechtsgeschäfte gemacht werden, von Dienst- aufträgen der Kassebeamten, Gehaltsbewilligungen, Gebührenauflagen.
3. Im übrigen wirkt es durch die Verantwortlichkeiten, die es schafft, für die Regierung wenigstens als Beweggrund, ihr ganzes Ver- halten und das ihrer Untergebenen, soweit Staatsgelder in Betracht kommen können, danach einzurichten, und wird auf diese Weise in grossem Umfang bestimmend für das, was dem Unterthanen gegenüber geschieht und nicht geschieht.
Mit der Finanzgewalt steht aber demnach das Staatshaushalts- gesetz nur in einem ganz äusserlichen Zusammenhang.
§ 27.
Die Steuerpflicht; Arten der Steuerauflage.
Die Steuer ist eine Geldzahlung, welche dem Unter- thanen durch die Finanzgewalt nach einem allge meinen Massstabe auferlegt ist
Neumann,
Die Steuer u. das öff. Interesse S. 395, bestimmt die Steuern als „die kraft der Finanzgewalt behufs Erzielung öffentlicher Einnahmen angeordneten Zahlungen“. Das Merkmal des allgemeinen Massstabes fehlt und die Finanzgewalt soll bei Neumann nicht das Öffentlichrechtliche an der Steuer bedeuten, sondern nur das öffentliche Interesse, dem sie dient. Er ist der Ansicht, dass das öffentliche Recht schwieriger abzugrenzen sei, als das öffentliche Interesse. — Meist sucht man den Begriff der Steuer einfach an den der Abgaben anzuknüpfen:
Schoenberg,
Handbuch II S. 13, S. 111; v.
Mayr
in Wörterbuch I S. 3;
Seydel,
Bayr. St.R. IV S. 66; G.
Meyer,
V.R. II S. 197. Aber was ist eine Abgabe? Bayr. Obst.L.G.
.
§ 27. Die Steuerauflage.
Zum Wesen der Steuer gehört demnach, dass die Zahlungspflicht begründet wird durch eine Äusserung der öffentlichen Gewalt, folglich
öffentlichrechtlicher
Natur ist.
Zum Wesen der Steuer gehört aber auch, dass die Auflage er- folgt nach einem
allgemeinen Massstabe,
d.h. nach rechtssatz- mässig bestimmten und mit einer gewissen Regelmässigkeit erscheinenden Merkmalen. Die Staatsgewalt könnte auch ohne solche Massstäbe zu- greifen im Einzelfall, durch Sondergesetz oder gemäss Ermächtigungen, welche der Regierung dazu erteilt sind. Sie wird es thatsächlich nicht thun, und wenn es geschieht, so würde eine solche vereinzelte Zah- lungsauflage keine Steuer sein
Die sog. Kriegskontribution (
Bluntschli,
Mod. Völker-R. n. 656) ist keine Kontribution d. h. Steuer. — Über den allgemeinen Massstab als wesentlichen Bestandteil des Steuerbegriffs
Wagner,
Finanzw. 3. Aufl. S. 499; ebenso O.V.G. 2. Febr. 1884.
.
Dass dieser Massstab richtig gewählt werde, dafür giebt die Fi- nanzwissenschaft die Anleitung; im Wesen der Steuer als einer Äusserung der Finanzgewalt liegt es, dass sie geeignet ist, solchen Zweckmässigkeitsregeln schlechthin zu folgen; denn ihre Auflage ge- schieht ohne Rücksicht auf irgend welchen rechtfertigenden Zusammen- hang; sie geschieht
voraussetzungslos
(oben S. 378). Dadurch unterscheidet sich die Steuer von einer bedeutsamen Gruppe von Zahlungspflichten, die sonst äusserlich viel mit ihr gemein haben können, von Gebühren und Beiträgen.
Beide bedeuten Geldleistungen, welche der Einzelne zu machen hat für die
besonderen Beziehungen, in welche er zu einem öffentlichen Unternehmen getreten ist,
und als
Entgelt
dafür.
Die
Gebühr
ist der Entgelt dafür, dass der Einzelne die öffent- liche Anstalt oder Einrichtung in besonderer Weise für sich in An- spruch nimmt; der einzelne Akt der Inanspruchnahme giebt der Zahlungspflicht ihren Grund und Massstab. Davon unten in der Lehre von der Anstaltsnutzung.
Beiträge
dagegen sind Geldleistungen des Einzelnen für öffent- liche Unternehmungen und Einrichtungen, beruhend auf der Voraus- setzung einer besonderen Zugehörigkeit derselben zu seinem Interessen- kreise; in ihrer ihn besonders angehenden Beschaffenheit und
8. Jan. 1886 erklärt das z. B. als eine Gesamtbezeichnung für alle öffentlichrecht- lichen Staatseinnahmen. Da ist also noch nicht viel mit gewonnen.
25*
Die Finanzgewalt.
Zweckbestimmung liegt das Entgeltverhältnis. Davon unten in der Lehre von den öffentlichen Lasten
Im wesentlichen übereinstimmend
Neumann,
a. a. O. S. 391 u. 392.
.
Der Akt, durch welchen die Steuerpflicht begründet wird, ist die
Steuerauflage
. Dieser Akt tritt unter die Forderungen des Ver- fassungs- und Rechtsstaates.
Die Steuerauflage ist ein Eingriff in die Freiheit und bedarf als solcher verfassungsmässig einer
gesetzlichen Grundlage
.
Der
Rechtsstaat
verlangt, dass sie möglichst in seine Formel: Rechtssatz, Verwaltungsakt, Ausführung sich einfüge; nur möglichst, wie immer. Die Rücksichten finanzwirtschaftlicher Zweckmässigkeit setzen dafür wieder eine Grenze.
Insbesondere aber wird die Steuerauflage in ihrer rechtlichen Ge- staltung noch beeinflusst durch den Zusammenhang mit dem ver- fassungsmässigen
Budgetrecht
der Volksvertretung und durch die ebenfalls ganz dem Kreise des Verfassungsrechtes angehörige Idee, dass im Steuergesetz eine
Bewilligung
der Steuer durch die Volks- vertretung an die Regierung liege
Vgl. oben S. 380.
Gneist,
Ges. u. Budg. S. 138 ff.;
Pfizer,
R. der Steuerbewilligung
Seydel,
Bayr. St.R. IV S. 392.
.
Dadurch ergeben sich verschiedene Begründungsformen der Steuer- pflicht und dem entsprechend unterschiedene Arten von Steuern.
I. Die Steuerauflage bedarf als Eingriff der gesetzlichen Grund- lage. Die kann hier von vornherein nicht in der Weise gegeben werden, dass das Gesetz eine allgemeine Ermächtigung zu Einzelakten erteilt, welche die Regierung dann mit freiem Ermessen vornimmt. Das Vorbild des Polizeibefehls ist für die Steuerauflage darin nicht nachahmbar. Denn zu ihrem Wesen gehört es, nach einem allgemeinen Massstabe, also rechtssatzmässig bestimmt zu erfolgen.
Den Ausgangspunkt bildet also ordentlicherweise ein Gesetz, welches in Form einer allgemeinen Regel die Steuerpflicht so genau bestimmt, dass ihre Durchführung nichts ist als die Anwendung dieses Rechtssatzes auf den Einzelfall ohne Zuthat irgend welchen freien Er- messens.
Dieses
Steuergesetz
hat dann einen dreifachen Inhalt. Es bestimmt die äusserlichen Merkmale, an welche die Steuerpflicht sich knüpft, den
Gegenstand der Besteuerung;
sodann die Höhe des Betrages, mit welchem die Steuerpflicht ihn treffen soll, den
Steuersatz;
und endlich das Verfahren, in welchem die Steuer- pflicht zur Durchführung kommt, die
Erhebungsform
.
§ 27. Die Steuerauflage.
Die Unterscheidung dieser drei Stücke wird sofort von Wichtigkeit.
Nach dem Bisherigen würde sowohl die Forderung der gesetz- lichen Grundlage als die Forderung des allgemeinen Massstabes voll- kommen zu erfüllen sein dadurch, dass das Gesetz die Regierung er- mächtigte, in Form der
Verordnung
das Nötige für einen bestimmten Zweck selbst festzusetzen, wie das ja im Gebiete der Polizeigewalt in so grossem Umfange geschieht.
Thatsächlich finden dergleichen Machtübertragungen nur statt be- züglich des dritten Stückes, der Erhebungsformen. Diese können der rechtssatzmässigen Regelung durch Verordnung überlassen werden. Die beiden anderen Stücke sind grundsätzlich einer Übertragung auf die Verordnung entzogen. Das Gesetz könnte eine solche jederzeit vornehmen. Aber es thut das nicht, behält vielmehr die Bestimmung des Steuergegenstandes wie des Steuersatzes eifersüchtig in der Hand
In der Regel wenigstens. Das allmächtige Gesetz kann auch anders. Ein Beispiel im Reichs-Ges. betr. den Zolltarif v. 15. Juli 1879 § 6: die Anordnung von Zollzuschlägen als Retorsionsmassregel geschieht durch Kaiserliche Verordnung, die bezeichnenderweise nach dem Muster der Notverordnung alsbald dem Reichs- tag vorzulegen ist und von selbst dahin fällt, wenn dieser seine Zustimmung nicht erteilt. Ebenso wird verfahren bei Bestimmung der Abgaben von Tabaksurrogaten nach TabaksteuerGes. v. 16. Juli 1879 § 27.
.
Das erklärt sich weder aus dem verfassungsmässigen Vorbehalt des Gesetzes, noch aus den Grundsätzen des Rechtsstaates allein. Es ist vielmehr die besondere Wirkung der Idee des
Steuerbewilli- gungsrechtes
der Volksvertretung. Jene zwei Punkte sind es gerade, welche die eigentliche Steuerbewilligung enthalten. Es gilt als unangemessen, dass die Volksvertretung sich dieses Rechtes zu Gunsten der Regierung und ihrer Verordnungen entschlage. Darum geschieht es nicht
Einen Beleg dafür, wie lebhaft diese Besonderheit der Steuer empfunden wird, bietet die kleine Schrift von
Hecht,
Die Geschäftssteuer auf Grund des Schlussnotenzwangs. Im Reichstage war beantragt worden, dass der Bundesrat ermächtigt sein solle, für gewisse Arten von Geschäften die Bedingungen zu be- stimmen, unter welchen sie steuerpflichtig sind. „Das heisst“, sagt der Verfasser, „nichts anderes, als dass der Reichstag die ihm verfassungsmässig zustehenden Rechte und die ihm verfassungsmässig obliegenden Pflichten dem Bundesrat dele- giert. Eine solche Delegation ist unbegreiflich und unzulässig“. Und wie wird doch in Wirklichkeit auf dem Gebiete des Polizeibefehls delegiert! Bei der Steuerauflage spielen eben besondere Anschauungen herein, deren man sich be- wusst werden muss. Bedeutsam ist auch, dass man hier von einer Delegation durch die Volksvertretung spricht, statt durch das Gesetz, wie man bei der Polizeiver- ordnung sagen würde.
.
Die Finanzgewalt.
Dieser verfassungsrechtliche Gedankenkreis tritt noch deutlicher zu Tage in der
zeitweiligen
(periodischen)
Steuerbewilligung
. Wir unterscheiden
feste
und
bewegliche
Steuern. Die ersteren sind diejenigen, deren gesetzliche Begründung den gewöhnlichen Formen des Rechtsstaates entspricht: die Rechtssätze des Gesetzes sind auf dauernde Zustände und deshalb selbst auf die Dauer be- rechnet. Die feste Steuer ist eine solche, die auf einer solchen dauernd wirksamen gesetzlichen Steuerauflage beruht. Die bewegliche Steuer dagegen scheidet die Bestandteile der gesetzlichen Steuerauflage. Ein Teil davon nur ist auf die Dauer gegeben und bildet das eigentliche
Steuergesetz
. Dieses Steuergesetz enthält alles, was zur gesetz- lichen Steuerauflage gehört, mit einer einzigen absichtlich belassenen Lücke: es giebt die Bezeichnung des Steuergegenstandes, den Steuer- satz, die Erhebungsformen; aber der Steuersatz ist unvollkommen ausgedrückt als eine blosse, den Steuergegenständen gegebene Ver- hältniszahl, Steuersimplum, Steuerkapital. Er sagt nicht, dass und wie viel geschuldet sein soll, sondern nur, in welchem Verhältnis die Einzelnen von der etwa geschuldeten Steuer getroffen werden, wenn sie auferlegt sein wird.
Ein derartiges Steuergesetz ist unfertig und kann in dieser Gestalt eine unmittelbare Wirkung nicht üben. Um es in Bewegung zu setzen, bedarf es der Ausfüllung der Lücke: der Bestimmung des Be- trags, welcher nunmehr von diesen Gegenständen, in diesen Erhebungs- formen und nach diesem Steuerfusse von den Unterthanen gefordert werden soll.
Das Fertigstellen und Ergänzen unvollkommener Gesetze, um sie durchführbar zu machen und ihre Bestimmungen anzupassen den be- sonderen Bedürfnissen des Ortes und der Zeit, ist nun sonst die eigent- liche Aufgabe der vollziehenden Gewalt: jedes Gesetz, das eine solche Lücke lässt, giebt ihr stillschweigend den Beruf und die Ermächtigung, sie geeignet auszufüllen (oben § 6, II; § 10 n. 2). Hier ist das nicht der Fall. Die Fertigstellung des Steuergesetzes durch Einsetzung der zu erhebenden Beträge ist dem Gesetze vorbehalten; die Idee des Steuerbewilligungsrechts der Volksvertretung lässt diesen Vorbehalt als etwas Selbstverständliches erscheinen.
Auf diese Weise werden denn die unvollkommenen Steuergesetze erst durch besondere in regelmässigen Zeitabschnitten wiederkehrende Gesetze wirksam gemacht. Die ergänzenden Gesetze bemessen den Betrag auf Grund des natürlich wechselnden Bedürfnisses, wie der je- weilige Staatshaushaltsplan es ergiebt, und dadurch wird die solchen Gesetzen entsprechende Steuer eine bewegliche.
§ 27. Die Steuerauflage.
II. Haben wir es als eine Eigentümlichkeit der Steuer erkannt, dass sie grundsätzlich jede selbständige Teilnahme der Verordnung an der Begründung der Steuerpflicht ausschliesst, so gelangt dafür ein anderes Element zur Wirksamkeit, das dem Rechte der Steuerauflage eine hervorragende Besonderheit geben kann. Es ist enthalten in der rechtlichen Gestaltung der
Verteilungssteuer
(Repartitionssteuer).
Die Finanzwissenschaft unterscheidet
Quotitäts-
und
Repar- titionssteuern
. Der Unterschied liegt in der Art, wie die zu erhebende Steuersumme im Steuersatz ausgedrückt wird und demnach für den Einzelnen zur Berechnung kommt. Das kann so geschehen, dass das Gesetz eine bestimmte Summe unmittelbar für den Einzel- fall berechnen lässt, oder so, dass es eine Gesamtsumme bestimmt, welche auf die einzelnen Steuerfälle sich verteilen soll. Im ersteren Fall, bei der Quotitätssteuer, ist zunächst ungewiss, was für den Staat im ganzen für ein Erträgnis herauskommt. Bei der Repartitionssteuer dagegen weiss man sofort, was für den Staat herauskommt, wie viel aber den Einzelnen davon trifft, das ist erst das Ergebnis der Ver- teilung unter die der Zahl und der Bedeutung nach nicht feststehen- den Steuereinheiten, die daran beteiligt sind.
Juristisch ist dieser Unterschied vollkommen gleichgültig. Quoti- täts- wie Repartitionssteuer belasten den Einzelnen immer nur im Wege einer Anwendung des fertigen Steuerauflage-Rechtssatzes auf seinen Fall und diese Anwendung besteht bei der einen wie bei der anderen in einer Berechnung. Dass diese Berechnung bei der Repar- titionssteuer einen längeren Weg geht als bei der Quotitätssteuer, das kann die beiden Steuerarten nicht als juristische Gegensätze erscheinen machen.
Die Verteilung kann aber selbst wieder in mehrfacher Abstufung erfolgen nach
Kontingenten
. Die Gesamtsumme wird zunächst auf gewisse Bezirke oder auf Gruppen von Steuerpflichtigen aus- geschlagen, die dadurch entstehenden Summenteile, die Kontingente, möglicherweise nochmals auf Unterabteilungen, um endlich an die Einzelnen zu gelangen.
Die rechtliche Bedeutung der Kontingentszuteilung ist eine sehr verschiedene.
1. Es handelt sich denkbarerweise nur um eine Massregel des
inneren Geschäftsbetriebes
der die Steuerauflage voll- ziehenden Behörden. Man findet die Kontingente durch Zusammen- zählung der in jedem Bezirk enthaltenen Steuerfälle mit der für sie im voraus gemäss der Gesamtsumme berechneten Steuerpflicht. Für die Steuerpflichtigen hat das keine rechtliche Bedeutung; ihre Schuldig-
Die Finanzgewalt.
keit bemisst sich nach wie vor unmittelbar aus dem Gesetz und ist im Falle von Irrtümern danach zu berichtigen.
2. Die Kontingente können aber gemeint sein als
bindende Feststellung
der jeden Bezirk treffenden Anteile an der Gesamt- summe. Die Zuteilung erfolgt durch das Gesetz oder durch Akt des Fürsten oder einer dazu ermächtigten Behörde und wird förmlich kund gemacht. Die Kontingentsfeststellung will ihrerseits nichts anderes sein als der einfache Vollzug der Steuerauflage durch Berechnung. Das ergiebt sich am deutlichsten daraus, dass ein Berichtigungs- verfahren wegen Irrtums auch gegenüber solchen Gesetzen oder Ver- ordnungen vorbehalten sein kann. Aber sie giebt, wenn endgültig geschehen, der weiteren Verteilung der Steuer ihrerseits eine neue selbständige Grundlage; die Richtigkeit der Veranlagung der Einzelnen kann nur noch an ihr geprüft werden.
Dieses Verfahren ist namentlich am Platze, wo mit der Kontin- gentsberechnung Steuerhaftungen kraft gesetzlicher Bestimmung ver- bunden sein sollen, Haftungen für etwaige Ausfälle, welche dem entsprechenden Selbstverwaltungskörper oder der Gesamtheit der ver- bleibenden Steuerpflichtigen des Bezirkes auferlegt sind
Beispiel: die Verteilung der Grundsteuer nach preuss. Ges. v. 21. Mai 1861 und 8. Febr. 1867. Die Verteilung der Gesamtsumme auf die Provinzen geschah durch königl. Verord. „nach den Ergebnissen der stattgehabten Ermittlung des Reinertrags der Liegenschaften“ (Ges. 1861 § 7) und unterlag auf allen Stufen einer Berichtigung, soweit „materielle Irrtümer nachgewiesen werden“ (Ges. 1867 § 1 c). Abänderungen infolge von Reklamationen wegen Überbürdung wirkten nur inner- halb der Kontingente; das bedeutet, dass die Kontingentsfeststellung die Wirkung einer Gesamthaftung für die darin Verbundenen hat. — Nach württemb. Grund- steuer-Ges. v. 24. April 1873 wird die nach dem zu ermittelnden Reinertrag auf- erlegte Grundsteuer auf die Amtskorporationen und weiter auf die Gemeinden aus- geschrieben. Die Ausschreibung bewirkt Haftung des entsprechenden Selbst- verwaltungskörpers für die Ausfälle (v.
Sarwey,
Württemb. St.R. II S. 504).
.
3. Eine besondere Gestalt bekommt die Steuer dann, wenn die Kontingentsfeststellung nicht bloss bindend erfolgt, sondern auch ihrer- seits rechtlich frei gemacht ist von einer blossen Zusammenzählung der in der Gruppe enthaltenen, nach dem gesetzlichen Steuersatze be- rechneten Steuereinheiten. Das einmal festgestellte Kontingent verteilt sich unter die Gruppenangehörigen nach dem Steuersatze. Die Fest- stellung des Kontingents selbst aber erfolgt nach einem
anderen Massstabe
. Dieser Massstab wird zwar von der Summe der Steuer- einheiten, welche das Kontingent tragen sollen, nicht einfach absehen; aber er berechnet sie etwa nach Durchschnittssätzen oder er setzt an
§ 27. Die Steuerauflage.
die Stelle jeder Berechnung eine freie Würdigung der verhältnismässigen Tragfähigkeit.
Dadurch schiebt sich zwischen die im Gesetze selbst enthaltenen Bestimmungen und ihren Vollzug ein neues selbständig wirkendes Element ein, um den Umfang der vom Gesetz gewollten Steuer- pflichten zu bestimmen. Das ist’s, was die Besonderheit der eigent- lichen Repartitions- oder Verteilungssteuer ausmacht
Wagner,
Finanzw. II S. 597, 598, hebt es als den Vorteil der Repartitions- steuer hervor, „die Berücksichtigung der lokalen Verhältnisse zu erleichtern“. Das ist natürlich bloss möglich dadurch, dass die Kontingentsbildung nach einem andern Massstab geschieht, als nach dem gesetzlichen Massstabe der Einzelsteuerpflicht. — Beispiel: Preuss. Gewerbesteuerges. v. 19. Juli 1861 für die Gruppen des Handels, der Gast- und Schankwirtschaften und des Handwerks. Diese bilden örtliche Steuergesellschaften. Alle zugehörigen Gewerbtreibenden des Verwaltungsbezirks werden zu einem
Mittelsatze
veranschlagt, aus der Zusammenzählung ergiebt sich das Kontingent, welches dann auf die Einzelnen durch Abgeordnete der Ge- sellschaft nach Massgabe des
wirklichen Umfanges
ihres Gewerbebetriebes verteilt wird. — Das hervorragendste Beispiel bildet die noch ganz französisch- rechtliche Grundsteuer in Elsass-Lothringen. Die Verteilung der Gesamtsumme auf die Bezirke geschieht nach einer Schätzung ihrer Tragkraft, ihrer forces con- tributives, nicht nach Zusammenrechnung der Einzelsteuerpflichten. Man hat ab- sichtlich den Grundsteuerkataster nur für jedes Departement nach einheitlichen Grundsätzen aufgestellt, nicht für das ganze Land, damit er nicht gegen den Willen des Gesetzes zum Massstab werden könne für die Verteilung zwischen den Departements;
Dufour,
droit. adm. III n. 698. Die rechtliche Unabhängigkeit der Kontingentsfeststellung von dem Massstabe der Einzelsteuerpflicht, das macht die Natur der echten Repartitionssteuer aus und den Gegensatz der els.lothr. Grundsteuer zu der preussischen. Diesem Unterschied wird v.
Philippovich
nicht gerecht, wenn er in Wörterbuch II S. 615 beide ohne weiteres als Repartitions- steuern gleichstellt.
Wagner
aber, der das Wesen der echten Repartitionssteuern wohl erkannt hat, sucht die preuss. Grundsteuer auf einem eigentümlichen Wege dafür zu retten und der elsasslothringischen gleichzustellen. Er meint a. a. O. II S. 598 Anm. 10: Die preuss. Grundsteuerkataster-Operation sei ursprünglich „doch mehr kursorisch als wirklich genau“ gemacht worden; die Kontingente beruhen also auf ungenauer, die Einzelsteuerpflichten auf genauer Katasteraufstellung, folg- lich allerdings auf verschiedenem Massstabe. Der Wille des Gesetzes war dies nicht; wenn wir nur die echte Repartitionssteuer als solche bezeichnen, so wäre danach die preuss. Grundsteuer, gesetzlich als Quotitätssteuer beabsichtigt, that- sächlich zu einer Repartitionssteuer verunglückt; das ist ganz finanzwissenschaftlich
. —
Die rechtliche Natur der Feststellung von Kontingenten im zweiten und im dritten Falle kann zweifelhaft sein. Wenn sie in Form des Gesetzes erfolgt, ist darüber noch nichts gesagt. Geschieht sie durch den Fürsten oder eine Verwaltungsbehörde, so spricht man wohl von einer Verordnung; ob es aber wirklich eine solche in dem von uns festgehaltenen Sinne ist (oben § 10 n. 2)?
Die Finanzgewalt.
Wenn die Verteilung vorgenommen wird von gewählten Ver- tretern des nächsthöheren Bezirkes, so hat der Akt nicht einmal einen bestimmten Namen, bei dem man sich einstweilen beruhigen könnte.
Jedenfalls ist seine rechtliche Natur in allen Fällen die gleiche. Dem Begriff des Rechtssatzes dürfte die einfache Bestimmung der Summe, welche gemäss dem Steuerrechtssatz von den Steuerpflichtigen dieses Bezirks im Steuerjahre aufzubringen ist, nicht entsprechen. Es kann bloss ein Verwaltungsakt sein. Als solcher hätte er allerdings die Eigentümlichkeit, eine rechtlich bindende Bestimmung zu geben für eine Gesamtheit einzeln nicht bezeichneter, erst nach den Merk- malen des Gesetzes zu findender Steuerpflichtiger. Wir haben aber schon mehrfach solche umfassendere Wirkungen des Verwaltungsaktes beobachtet
Da wir unter Verwaltungsakt etwas ganz Bestimmtes verstehen, so ist es nicht gleichgültig, ob wir uns hier für diese Bezeichnung entscheiden. Die Lehre vom Rechtssatze und vom Gesetze wird hier sehr auf die Probe gestellt. Die Franzosen behandeln die Kontingentsverteilung durch die Vertreter der unteren Stufen als Ausfluss der gesetzgebenden Gewalt;
Dufour,
Droit. adm. III n. 700: „Ces assemblées accomplissent cette mission comme deléguées du pouvoir législatif auquel est reservé la fixation de l’impôt“. Mit der gesetzgebenden Gewalt ist aber hier die Volksvertretung allein und ihre Steuerbewilligungsmacht gemeint. Die geschichtliche Herkunft dieser unteren Vertretungen macht das noch klarer. — Auch das Gesetz, in welches bei der beweglichen Steuer (oben I) die jährliche Steuerbewilligung gefasst wird, ist unseres Erachtens kein Rechtssatz, so wenig wie diese Verteilungen.
.
III. Der Forderung des Rechtsstaates, dass alle Thätigkeit der vollziehenden Gewalt bestimmt sei durch Rechtssätze, wird demnach durch die Steuerauflage verhältnismässig weitgehend genügt.
Der Rechtsstaat verlangt aber ausserdem, dass die Einwirkung auf den Unterthan im Einzelfall möglichst noch ihre rechtliche Be- stimmtheit erhalte durch den bindenden
obrigkeitlichen Aus- spruch
dessen, was sein soll, durch
Urteil
oder
Verwaltungs- akt,
einen Ausspruch, der dann erst durch die gebundene That ins Werk gesetzt wird.
Dieses möglichst hat hier wie überall seine Grenzen an über- wiegenden Gründen der Zweckmässigkeit. Für einen Teil der Steuern ist die der Erhebung vorausgehende Feststellung des Sollens des Unterthanen in dieser Form des Rechtsstaates ganz naturgemäss und durchweg befolgt. Andere Steuern knüpfen sich mit einfachen grossen
gedacht, aber gar nicht juristisch. — v.
Lesigang
in Wörterbuch der Stsw. IV S. 212 nennt die preuss. Grundsteuer im Gegensatz zur reinen Repartitionssteuer nicht unrichtig eine „kontingentierte Quotitätssteuer“.
§ 27. Die Steuerauflage.
Sätzen an rasch vorübergehende Erscheinungen des Verkehrslebens; die Erhebung schliesst sich hier unmittelbar an die Entstehung der Steuerpflicht, wie sie im Laufe erhascht wird; eine förmliche Fest- stellung durch obrigkeitlichen Ausspruch mit der entsprechenden Gründlichkeit und Langsamkeit wäre geradezu gegen das Interesse des Pflichtigen selbst. Zwischen beiden Fällen liegt ein Gebiet des Schwankens, von Steuerarten, welche ihrem Gegenstande nach zweck- mässigerweise der einen wie der anderen Form zugewiesen werden können; die Meinung bestimmt die Wahl, oder auch die grössere oder geringere Neigung des Gesetzgebers zur Einhaltung der Formen des Rechtsstaats.
Alle Steuern zerfallen demnach in zwei Arten, je nachdem sie die eine oder andere Erhebungsweise befolgen: die gesetzlich auferlegte Steuer wird entweder auf Grund eines den Einzelfall bestimmenden ausdrücklichen bindenden Ausspruches zur Erhebung gebracht oder ohne das unmittelbar aus dem Gesetz.
Dem entspricht bis zu einem gewissen Grade die übliche Haupt- einteilung in
direkte
und
indirekte
Steuern. Sie beruht von Haus aus ganz auf finanzwissenschaftlichen Gesichtspunkten. All- mählich haben sich juristische Gesichtspunkte, Rücksichten auf die rechtlich geordnete Art der Erhebung damit vermischt und zwar mehr und mehr im Sinne der soeben gemachten Unterscheidung. That- sächlich vertreten die Hauptbeispiele der direkten Steuern zugleich die Hauptbeispiele unserer durch Verwaltungsakt vermittelten Steuer- auflage und umgekehrt auf der anderen Seite treffen indirekte und unmittelbar erhobene Steuern im wesentlichen zusammen. Es wird sich deshalb rechtfertigen, wenn wir, statt neue zu erfinden, diese alt- hergebrachten, gemeinsam gewordenen Ausdrücke für unsere Ein- teilung beibehalten. Auf dem Grenzgebiete aber, wo die finanz- wissenschaftliche Beurteilung, vielleicht gerade durch das Hereinspielen juristischer Ideen, ohnehin in einer gewissen Unsicherheit sich befindet, durchschneiden wir diese zufällige Gemeinschaft mit der Schärfe des juristischen Begriffes
Wie die Finanzwissenschaft sich dann ihre Grenze zurechtlegt, ist ihre Sache.
Neumann,
Die Steuer S. 449 ff., erörtert diese terminologische Frage sehr ausführlich und nach richtigen Gesichtspunkten. — Wenn das Gesetz von direkten oder indirekten Steuern spricht, so ist es Frage der Auslegung, was es meint; das kann zu Ergebnissen führen, welche von der staatswissenschaftlichen, wie von der juristischen Auffassung des Begriffs gleichmässig entfernt sind. Da- rüber
Bornhak,
Preuss. St.R. III S. 515;
Seydel,
Bayr. St.R. IV S. 67.
.
Die Finanzgewalt.
1. Der Erhebung der
direkten Steuern
geht ein Verfahren voraus, welches den Zweck hat, die richtige Anwendung des steuer- auflegenden Rechtssatzes auf den Einzelfall zu sichern. Es ist eine auf Erkenntnis gerichtete Thätigkeit, die da entwickelt wird.
Das Ergebnis ist die
Veranlagung,
die Feststellung der er- kannten Steuerpflicht. Finanzwissenschaftlich ist die Veranlagung be- trachet als sachlicher Abschluss der Erhebungen und Berechnungen der Steuerbehörde. Juristisch ist sie bedeutsam als der obrigkeitliche Akt, der die Steuerpflicht ausspricht und zur Kundgabe an den Pflichtigen bestimmt ist
Wenn v.
Mayr
in Wörterbuch II S. 550 es als eine Eigentümlichkeit der direkten Steuern erkennt, dass bei ihnen „die Veranlagung in durchgreifender, zeitlicher, wie sachlicher Trennung von der Erhebung sich vollzieht“, so dürfen wir darin nicht ohne weiteres eine Übereinstimmung finden. Denn diese Veran- lagung ist für die finanzwissenschaftliche Anschauung immer nur die Folge der Besonderheit des Gegenstandes der Steuer, und wesentlich steuertechnische Mass- regel, nicht Rechtsform.
.
Denkbar wäre es, dass die Steuerbehörde die Steuerfälle einzeln für sich, wie sie vorkommen, zu behandeln hat. Dann ist dieser Aus- spruch der Veranlagung ein Verwaltungsakt von der gewöhnlichen Gestalt, der in Form der mündlichen oder schriftlichen Eröffnung dem Steuerschuldner kundgegeben und dadurch rechtlich wirksam wird
Ein Beispiel giebt die Erbschaftssteuer nach Bayr. Ges. v. 18. Aug. 1879. Die Steuer wird vom Rentamte auf Grund der eingelaufenen Anmeldungen und der angestellten Ermittlungen gegen die Schuldner festgesetzt; welche ihrerseits befugt sind, die Entscheidung im Verwaltungsrechtswege anzufechten.
Seydel,
Bayr. St.R. IV S. 93, reiht sie deshalb mit Recht in die direkten Steuern ein. — In gleicher Weise müssten sich alle direkten Steuern gestalten, welche an zufällige vorübergehende Gegenstände anknüpfen. Man wird in solchen Fällen erklärlicher- weise lieber die Form der beweglicheren indirekten Steuer wählen. Das darf auch so ausgedrückt werden, dass man sagt: derartige Steuern seien um der Beschaffen- heit ihres Gegenstandes willen besonders geeignet für die Form der indirekten Steuer. Das ist aber etwas ganz anderes als zu sagen: sie seien um jener Be- schaffenheit ihres Gegenstandes willen indirekte Steuern. Letzteres ist die Auf- fassung von
Neumann,
Die Steuer S. 446, die wir denn für das staatswissen- schaftliche Gebiet wieder gelten lassen wollen; für das juristische können wir sie nicht brauchen.
. Aber so einfach stellt sich die Sache hier in der Regel nicht dar.
Thatsächlich gestaltet sich vielmehr bei den meisten direkten Steuern jene vorbereitende Sammlung von Beobachtungen und Be- rechnungen zu einem
umfassenden und dauernden Gesamt- werke
.
§ 27. Die Steuerauflage.
Das hängt zusammen mit der Natur der Gegenstände, für welche gerade diese Steuerform vorzugsweise gewählt wird. Es sind in der Regel Dinge, welche den gesetzlichen Steuermerkmalen entsprechend gleichzeitig bei einer Menge Unterthanen nebeneinander sich vorfinden. Dabei sind sie auch von einer gewissen dauernden Beschaffenheit, so dass sie einem mit den Steuerperioden regelmässig
wiederkehren- den Wirksamwerden
der Steuerauflage
wiederkehrend
die gleichen Anwendungsmerkmale entgegenbringen.
Daher kommt es, dass von vornherein das ganze Ermittlungs- verfahren in einer Art Massenbetrieb durchgeführt wird. Sein Er- gebnis ist eine Ausstellung, welche die sämtlichen Steuereinheiten eines Bezirkes umfasst: der
Steuerkataster
Daher man die direkten Steuern auch als Katastersteuern bezeichnet:
Neumann,
Die Steuer S. 427. Das darf nicht so verstanden werden, als ge- hörte ein Kataster begriffswesentlich dazu. Es ist bloss das Gewöhnliche.
.
Daher vermag aber auch dieser Kataster, einmal aufgestellt, in mehr oder weniger vollkommenem Masse zugleich für die künftigen Wiederholungen zu dienen. Es hängt nur davon ab, in welchem Masse der Steuergegenstand seiner Natur nach geneigt ist, unver- ändert und im Zusammenhange derselben pflichtigen Person zu bleiben. Je nachdem kann man von Neuaufstellungen des Katasters ganz ab- sehen und sich begnügen, die etwaigen Änderungen nachzutragen, die Berichtigung oder Fortschreibung des Katasters zu machen. Diese Voraussetzungen treffen am vollkommensten zu bei der Grundsteuer. In absteigendem Masse ist es der Fall bei der Gebäudesteuer, Ge- werbesteuer, Kapitalrentensteuer, Einkommensteuer.
Das wäre nun alles zunächst nur von finanztechnischer Bedeutung. Aber dabei bleibt es nicht. Der Kataster ist nicht bloss eine Zu- sammenstellung von Beobachtungen und Berechnungen, auch nicht bloss ein Hülfsmittel für die sachgemässe und gesetzentsprechende Erhebung der Steuern. Er liefert den Inhalt zu einer obrigkeitlichen Feststellung der jeweilig geltend zu machenden Steuerpflichten, zu einer
Sammlung von Veranlagungen,
die in den jährlich aus- gefertigten Steuerlisten, Heberollen erscheint.
Das technische Personal, welches möglicherweise im vorbereitenden Ermittlungsverfahren die Hauptrolle spielt, tritt zurück, sobald es da- mit zu Ende ist. Der eigentliche Abschluss der Arbeit geht immer von einer Behörde aus. Ein Einzelbeamter des staatlichen Berufsbeamten- tums, häufiger ein Kollegium von Berufsbeamten oder ein ehrenamt- liches Kollegium, für sich allein oder unter Leitung eines Berufs- beamten,
beschliesst
.
Die Finanzgewalt.
Den Steuerschuldnern ist meist im Verfahren Gelegenheit gegeben worden, gehört zu werden. Über sie ergeht der Spruch. Gegen- stand des Beschlusses sind die einzelnen Steuerpflichten, wie sie nach dem Kataster sich ergeben. Ein öffentlichrechtliches Rechtsverhältnis zwischen dem Staat und dem namentlich bezeichneten Unterthan wird obrigkeitlich bestimmt. Die Wirkungen sind die des
Verwaltungs- aktes
Die französische Rechtswissenschaft ist sich darüber völlig klar und zieht alle Folgerungen daraus, vor allem auch für die Zuständigkeitsgrenze der Civil- gerichte. Diese ist nach französischem Rechte dadurch bestimmt, dass die Gerichte über actes administratifs, Verwaltungsakte, nicht erkennen dürfen. Daraus wird nun gefolgert, dass auch Reklamationen gegen die kundgegebene Steuerrolle, wie sie von der Verwaltung der direkten Steuern aufgestellt wird, nur im Verwaltungs- wege entschieden werden können. In Theorie des französischen V.R. S. 392 habe ich auf diesen Zusammenhang hingewiesen.
Meisel
in Finanzarchiv V, 1 S. 26 findet das „nicht hinreichend klar“. Denn bei den indirekten Steuern, meint er, liege doch „auch eine Thätigkeit der Finanzbehörden als Verwaltungsangelegen- heit“ vor. Wem freilich Verwaltungsakte, actes administratifs, gleichbedeutend sind mit jeder Art von Thätigwerden der Behörden, dem wird noch manches nicht hinreichend klar vorkommen.
.
Diese verbundenen Veranlagungen erhalten durch die Umstände, in denen sie erlassen werden, gewisse
Besonderheiten
. Das Ge- setz kann bestimmen, dass die Kundgabe an die Pflichtigen gültig ge- schieht in Form von Veröffentlichung, Offenlegung. Es können Stücke der einmal geschehenen Veranlagung, namentlich Schätzungen, so bindend gemacht werden, dass sie für alle späteren Veranlagungen massgebend sind, bis nova eine neue Prüfung rechtfertigen. Das wirkt dann auch bei einem etwaigen Wechsel in der Person des Steuerpflichtigen und verstärkt die natürliche Stetigkeit des Katasters
Eine der dauerhaftesten Veranlagungen stellt die preussische Grundsteuer vor. Die Grundsteuer wird ein für allemal nach dem bei der ersten Aufstellung gefundenen Reinertrag erhoben ohne Rücksicht auf inzwischen daran eingetretene Erhöhung oder Verminderung. Andererseits soll nach der ursprünglichen Absicht auch der gesetzliche Steuersatz ein für allemal der gleiche bleiben. Darin besteht die eigentliche Bedeutung der „Kontingentierung“ der preussischen Grundsteuer. Nach G.
Meyer,
V.R. II S. 228, hatte damit die preussische Grundsteuer „den Charakter einer Grundrente oder Reallast“ angenommen. Das darf aber nur als Bild und Gleichnis verstanden werden. — Diese Unbeweglichkeit der preuss. Grund- steuer ist allerdings durch die neueste Gesetzgebung sehr beeinträchtigt worden (Ges. 14. Juli 1893 wegen Aufhebung direkter Staatssteuern).
. Steuer- technisch spricht man dann gar nicht mehr von einer neuen Veran- lagung; es wird nur die fortgeltende Veranlagung jedesmal wieder in Bewegung gesetzt. Juristisch ist es aber eben immer ein neuer Ver- waltungsakt, der das thut, wenn auch ein gebundener. Es liegt darin nichts, was dem Wesen eines solchen widerspräche. —
§ 27. Die Steuerauflage.
Überall also, ob der Einzelfall für sich oder die Gesamtheit der Fälle in einem grossen Massenverfahren behandelt wird, läuft diese Steuerauflage auf einen
Verwaltungsakt
hinaus. Verwaltungsakte, die sie festsetzen, können bei jeder Steuer, auch bei der indirekten dazwischen vorkommen. Für die direkte ist der Verwaltungsakt be- griffswesentlich und ein notwendiger Bestandteil. Worin besteht diese Notwendigkeit? Was ist seine Bedeutung?
Sie besteht nicht in der
Begründung
der Steuerpflicht. Die Steuerpflicht erfasst den Unterthanen unmittelbar aus dem Gesetz, in dem Augenblicke, wo der wirksam gewordene Steuerrechtssatz und die Merkmale, an welche er anknüpft, zusammentreffen. Wenn ein auf diese Weise Getroffener bei der allgemeinen Steuerveranlagung übergangen worden ist, so wird es unbedenklich nachgeholt. Wenn er nach jenem Augenblicke verstorben ist, so wird die einmal be- gründete Steuerpflicht gegen seine Erben geltend gemacht, auch wenn die Steuermerkmale bei ihnen nicht mehr zutreffen, Ob und wie weit die Merkmale der Steuerpflicht zur Zeit der Veranlagung vorhanden sind, ist überhaupt gleichgiltig, wenn sie nur vorhanden waren zur Zeit, wo die gesetzliche Steuerpflicht wirken wollte.
Der Veranlagungsbeschluss und seine Kundgabe ist aber auch keine blosse
Mahnung,
die durch das Gesetz begründete Steuerpflicht zu erfüllen. Die Steuer ist gar nicht immer mit der Kundgabe der Ver- anlagung auch schon fällig. Meist ist sie in abgestuften Zielen zahl- bar, die nicht von dieser Mitteilung ab, sondern nach gesetzlich be- stimmten Terminen rechnen. Der Beschluss ist also weniger als eine Mahnung. Er ist aber auch mehr: die Steuer kann vor der Kund- gabe der Veranlagung nicht bloss nicht beigetrieben, sie kann vorher auch nicht einmal freiwillig bezahlt werden. Die Steuerpflicht wird dadurch erst vollziehbar, der Durchführung und Verwirklichung fähig. Und dann: sie wird so weit vollziehbar, als die Veranlagung sie ausspricht ohne Rücksicht darauf, wie das Gesetz sie etwa anders bestimmt hätte. Eine Mahnung hat keinen eigenen rechtlichen Wert; die Veranlagung wirkt für sich selbst: wer sich beschwert fühlt, kann sich nicht darauf be- schränken, dass er der Veranlagung das Gesetz entgegenhält, er muss eine Abänderung der Veranlagung zu bewirken suchen.
Die Veranlagung soll nur aussprechen, was das Gesetz gewollt hat, aber sie spricht es aus in bindender Weise, so dass sie fortan die Grundlage bildet für den Vollzug. Das ist das Wesen der besondern Art des Verwaltungsaktes, die wir als
Entscheidung
bezeichnen. Die Eigentümlichkeit der direkten Steuer besteht aber darin,
dass sie
Die Finanzgewalt.
nur vollziehbar ist auf Grund einer solchen Ent- scheidung
.
Es ist einfach das Schema der Rechtspflege, auf die Durchführung der Steuerpflicht angewendet. Auf Grund des Strafgesetzes knüpft sich an das Auftreten gewisser Thatbestandsmerkmale bei einer Person die Bestimmung derselben, eine angemessene Strafe zu erleiden, die Strafbarkeit, die Straferleidungspflicht. Aber das kann erst ins Werk gesetzt werden, nachdem ein obrigkeitlicher Ausspruch darüber er- gangen ist, dass und wie gestraft werden soll. So auch die direkte Steuer; und das scheidet sie von der indirekten
Bornhak,
Preuss. St.R. III S. 516, bemerkt richtig, dass die Subsumtion des konkreten Falles unter die allgemeine Rechtsnorm des Steuergesetzes, die Ein- schätzung, „ihrem ganzen Charakter nach sich als eine der Rechtsprechung ähn- liche Behördenthätigkeit darstellt“. Aber einen Vorbehalt müssen wir machen: Rechtsprechung ist nicht die Subsumtion; das ist eine geistige Thätigkeit, die jeder vornehmen mag und die keine rechtliche Bedeutung hat. Rechtsprechung ist der obrigkeitliche Ausspruch, dass gemäss der von der Behörde vollzogenen Subsumtion dieses Rechtens sei. Nach dieser Richtigstellung ist es aber auch sofort wieder klar, dass ein solcher Akt nicht, wie Bornhak meint, schlechthin zu jeder Art von Steuer gehöre: Subsumtion, ja, findet immer dabei statt — wenn nicht von der Behörde, so von einem untergeordneten Bediensteten oder auch von dem Pflichtigen selbst (unten n. 2); aber ein der Erhebung vorausgehender Rechtsprechungsakt ist etwas Besonderes, das wir uns nicht in seiner Eigentümlichkeit verwischen lassen. Es ist keine Rechtsprechung, wenn der Zollbeamte dem unbekannten Reisenden im Revisionslokale die schuldigen Pfennige für mitgeführte Cigarren abnimmt oder der Aufseher am Thor von dem eingebrachten Hasen den städtischen Aufschlag erhebt; und nun gar die Rechtsprechung bei Entrichtung der Wechselstempel- steuer! Wo kämen wir da hin! — G.
Meyer,
V.R. II S. 202 u. 203, unter- scheidet Feststellung der Steuer und Mitteilung an den Steuerpflichtigen. Die letztere hat den Charakter eines Verwaltungsbefehles, d. h. eines „obrigkeitlichen Verwaltungsaktes“ (V.R. I S. 32). Das würde also unser Verwaltungsakt sein. Nach G. Meyer, V.R. II S. 197 u. 198, gehört aber ein solcher Akt zu den „All- gemeinen Grundsätzen“ für alle Arten von Steuern, auch für Zölle, Wechselstempel- Börsensteuern u. s. w. Da wird er denn bei diesen indirekten Steuern die näm- lichen Schwierigkeiten haben, wie Bornhak mit seiner gemeingültigen Recht- sprechung.
.
Von diesem dazwischen geschobenen Akte aber nimmt dann alles weitere seinen Ausgang und nach ihm bestimmt sich die Abwicklung des ganzen Rechtsverhältnisses. Das giebt an sich schon einen ge- waltigen Unterschied gegenüber einer obrigkeitlichen Thätigkeit, die nicht so gebunden ist. Wir werden sehen, wie dieser Gegensatz zwischen direkten und indirekten Steuern auch noch in mancherlei Einzelheiten wirksam wird.
2. Die
indirekte Steuer
ist durch den Gegensatz der direkten genügend gekennzeichnet. Sie beruht wie alle Steuern auf dem Ge-
§ 27. Die Steuerauflage.
setz, welches die Steuerpflicht begründet. Aber die Durchführung dieser Pflicht durch die Steuererhebung ist hier nicht bedingt durch den dazwischen geschobenen Verwaltungsakt, der sie für den Einzel- fall obrigkeitlich festsetzt. Obrigkeitliche Aussprüche zur Bestimmung der Höhe des Geschuldeten können auch bei der indirekten Steuer auf mancherlei Weise vorkommen: im Beschwerdeverfahren oder auf dem Rechtsweg kann der Ausspruch nachträglich erwirkt werden; er verbindet sich mit der Strafverfolgung wegen Hinterziehung (unten § 30), auch mit der Festsetzung von Abfindungsvereinbarungen, Abonne- ments und Nachlässen (unten § 29). Allein hier erscheint der Akt immer nur aus besonderem Anlass und in nebensächlicher Stelle, als ein zufälliger Bestandteil, der auch fehlen kann.
Im ordentlichen Gang der Sache schliesst sich die thatsächliche Inswerksetzung der Steuerpflicht, die Einziehung des Steuerbetrages unvermittelt, auf Grund einer einfachen Berechnung, an die gesetzliche Steuerauflage an. Die einzigen Rechtsakte, welche die Verwaltung ordentlicherweise dabei vorzunehmen hat, sind
Mahnungen
einer- seits und
Quittungen
andererseits.
Dafür ist die indirekte Steuer in verhältnismässig weit grösserem Umfang ausgerüstet mit äusseren Sicherungsmitteln des Steuereingangs:
Finanzbefehle
und
Finanzstrafen
finden bei ihr ihr Haupt- gebiet, eine scharfe Überwachung wird geübt, verbunden mit Er- mächtigungen zur
Gewaltanwendung
gegen alles, was als Ge- fährdung der dem Staate gebührenden Einnahmen erscheint.
Dem entspricht auch eine ganz verschiedene Art des zur Durch- führung der Steuerpflicht hier und dort berufenen
Beamtentums:
statt der gewichtigen
Kollegien,
welche dort über die Steuerpflicht entscheiden, unterstützt wesentlich nur von
Schreibern
und
Rechnern
, finden wir bei den indirekten Steuern eine zahlreiche
Mannschaft
ausgebildet zum Dienst der äusseren
Aufsicht,
zum Teil fast
militärisch
geordnet und einheitlich geleitet von
bureaukratisch gestalteten Behörden
Über diesen Gegensatz der Behördenorganisation für beide Steuerarten vgl. die treffenden Bemerkungen von
Neumann,
Die Steuer S. 461.
.
Nicht bei allen indirekten Steuern tritt der Gegensatz äusserlich mit solcher Schärfe zu Tage. Es giebt Übergänge und Gradver- schiedenheiten. Wenn es zum Wesen der direkten Steuer gehört, dass bei ihr die förmliche Feststellung der Steuerpflicht der einzelnen be- stimmten Personen den Kern und Mittelpunkt bildet, dass sie, wie man es ausgedrückt hat, zur
„Steuer auf den Namen“
wird,
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 26
Die Finanzgewalt.
so wird eben deshalb die indirekte Steuer ihre Eigentümlichkeiten desto kräftiger entfalten, je mehr bei ihr die bestimmte Person des Schuldners in Hintergrund tritt.
Es giebt indirekte Steuern, welche einen bestimmten Schuldner ins Auge fassen gerade wie die direkten. Ein Beispiel giebt die reichs- rechtliche Tabaksteuer und die reichsrechtliche Zuckersteuer. In solchen Fällen hätte das Gesetz ohne grosse Änderung im Verfahren die Sache so einrichten können, dass, statt dem Schuldner einfach eine Rechnung zu schicken, die Verwaltung die Schuld jedesmal durch einen bindenden obrigkeitlichen Akt näher festzustellen und kund- zuthun hätte. Es hat das nur, wie wir sehen, nicht vorschreiben wollen; die formlose Erhebung passte besser zum Gegenstande, und so hat die Steuer das entscheidende Merkmal der direkten Steuer nicht aufgedrückt erhalten.
Bei anderen Steuern ist aber an die Möglichkeit eines solchen Verwaltungsaktes nach der Art, wie sie sich gestalten, überhaupt nicht zu denken; sie verlieren die Person des Schuldners ganz aus den Augen; da erscheint dann der Typus der indirekten Steuer am reinsten.
Dahin gehören vor allem die
Warenverkehrssteuern
. Sie haben als Steuergegenstand, als Merkmal, an welches die gesetzliche Steuerpflicht sich knüpft, die Bewegung einer Ware über eine örtlich bestimmte Linie hinweg, über die Grenze des Staates, der Gemeinde, über den abgeschlossenen Raum einer Niederlage. Jenseits der Linie liegt wieder die steuerfreie Bewegung, der freie Verkehr. Steuer- pflichtig wird derjenige, der die Ware diese Bewegung machen lässt, sie also in den freien Verkehr bringt. Beispiele sind die Zölle, die reichsrechtliche Salzsteuer, die gemeindlichen Aufschläge (Octrois). In- sofern die Erhebung hier wieder erfolgt ohne vorgängigen Beschluss, mit einfacher Berechnung und thatsächlicher Einziehung der Beträge, haben wir die gewöhnliche Form der indirekten Steuer vor uns. Sie erhält aber ihre besondere Eigentümlichkeit durch die Sicherungs- massregeln, welche mit dieser Erhebung verbunden sind. Die mass- gebende Grenze wird bewacht von Steuerbeamten, welche beauftragt und befugt sind, die Ware an diesem Punkte
anzuhalten
und nicht
loszulassen,
bis die Steuer bezahlt ist. Diese Gewaltübung ist die wichtigste Gewähr für den Eingang der Steuer. Die Steuer- verwaltung hält sich an die Ware; die persönliche Steuerpflicht, zu deren Sicherung die Zurückhaltung doch nur dient, kommt für die Abwicklung des Geschäfts kaum mehr in Frage. Erst wenn irgend etwas nicht in Ordnung geht, zeigt sich, dass auch diese Waren- verkehrssteuer mit Zurückhaltungsrecht einen ganz bestimmten Steuer-
§ 27. Die Steuerauflage.
schuldner hat; jetzt wird festgestellt: wer ist es, für den die Steuer- pflicht begründet worden ist, und an diese Person allein kann man sich halten. Das ist z. B. der Fall, wenn eine Hinterziehung der Steuer stattgefunden hat, oder zu wenig erhoben wurde und nunmehr die Nachforderung geltend zu machen ist. Da verschwindet der Schein einer Last der Ware und einer Auslösung; wer die Ware die ent- scheidende Bewegung hat machen lassen, ist der Schuldner
Einen ganz eigenartigen Versuch, die rechtliche Bedeutung des Zolles mit dem äusserlichen Bild seiner Erhebung in unmittelbaren Einklang zu bringen, macht
Laband,
St.R. II S. 940 ff. „Die Verpflichtung zur Entrichtung des Zolles ist ihrem juristischen Wesen nach keine Obligation, auch keine obligatio ex lege … die Zollpflicht lastet daher nicht nach Art einer Obligation auf einem be- stimmten Schuldner, sondern nach Art eines dinglichen Rechts auf einer be- stimmten Ware“. Sie besteht in einem Verkehrsverbote und „durch Bezahlung des Zolles wird diese rechtliche Verstrickung, dieses Verkehrsverbot, abgelöst“. Zu dieser Ablösung wird sich natürlich derjenige verstehen müssen, welcher die Ware im Inland in Verkehr bringen will. Dabei kommt dann allerdings eine persönliche Schuld zu stande. „Mit der Feststellung des Betrages, welcher für die Lösung der zollpflichtigen Ware aus dem Verkehrsverbote zu entrichten ist, wird die „Zollschuld“ perfekt. Die Zahlung derselben kann jedoch in gewissen Fällen hinausgeschoben, den Verpflichteten kreditiert werden“ (S. 944).
Bulling
in Arch. f. St.R. 41 S. 120 scheint sich im wesentlichen dieser Auffassung anzuschliessen, wenn er sie auch weniger klar zum Ausdruck bringt. Die Sache würde sich also gerade umkehren: während das Gesetz ausgeht von einer persönlichen Verpflichtung zur Zahlung des Zolls (Zoll-Ges. § 8), welcher dann die Haftung der Ware dient (Zoll-Ges. § 14), soll der Zoll jetzt eine Last der Ware sein, zu deren Ablösung erst man eine persönliche Pflicht übernehmen kann. — Wie die letztere nun eigent- lich entsteht, wäre aber doch noch deutlicher zu erklären. Eine obligatio ex lege ist es also nicht. Die Feststellung des Betrags, welche dem Ablösenden mitgeteilt und mit welcher dessen Schuld perfekt wird, ist doch wohl nicht als Urteil oder Verwaltungsakt gedacht, wodurch etwa der sich Meldende auf Grund seiner frei- willigen Unterwerfung mit der Zahlungspflicht belastet würde? Wir sollen also am Ende einen Vertrag als Verpflichtungsgrund annehmen? Weshalb aber dann die Zollentrichtungspflicht des Defraudanten und desjenigen, der etwa unwissentlich eine zollpflichtige Sache durch die Zolllinie gebracht hat (den
Bulling,
a. a. O. S. 133, mit Unrecht von der Zollzahlungspflicht einfach befreien will)? und die Nachzahlungspflicht für zu wenig erhobenen Zoll, die möglicherweise einen anderen trifft, als den, der die Auslösungszahlung gemacht hat? — Nun steht aber auch der Zoll nicht allein. Die äusserlichen Vorgänge sind ähnlich bei den städtischen Aufschlägen, bei Zucker-, Branntwein-, Tabaksteuer, beim bayrischen Malzaufschlag. Überall liesse sich eine solche Umstülpung des vom Gesetzgeber gewollten Ver- hältnisses vornehmen. Und überall wäre es die gleiche Unwahrheit. Denn das Gesetz ist weit entfernt, alle diese Bewegungen zu
verbieten;
im Gegenteil, es wünscht sie im finanziellen Interesse und man handelt als guter Staatsbürger, wenn man möglichst viel dazu thut. Nur will das Gesetz, dass man dabei zahle, und diese Zahlungspflicht muss der natürliche Ausgangspunkt bleiben. — Dass man aber
.
26*
Die Finanzgewalt.
Noch weiter geht die
Stempelsteuer
. Der Begriff ist hier bestimmt durch die Erhebungsform, nicht durch den Steuergegenstand. Stempelsteuer ist jede Steuer, welche durch Verwendung von Stempeln (Stempelpapier, Stempelmarken) erhoben wird und zwar dadurch, dass der Steuerpflichtige sie verwendet.
Der Stempel kann bei der Erhebung auch von der Steuerver- waltung selbst gebraucht werden; dann bedeutet er eine Quittung oder eine Kontrollmassregel. So beim Reichsspielkartenstempel, beim Reichsstempel auf Aktien und Schuldverschreibungen
Jacob
in Wörterbuch II S. 544 Art. Stempelgebühren § 4.
. Die Steuer selbst bekommt dadurch keine besondere Gestalt; die Er- hebung geschieht in diesen Fällen durch unmittelbare Zahlung des Pflichtigen an die Steuerverwaltung.
Wo dagegen eine Stempelsteuer in jenem beschränkten Sinne vorliegt, da vollzieht sich die Erhebung in einer Weise, die von dem gewohnten Bilde sehr weit abweicht. Die wichtigsten Beispiele bieten reichsgesetzlich die Wechselstempel- und die Börsensteuer und landes- rechtlich die Vorschriften über Verwendung von Stempelpapier bei der Niederschrift von Rechtsakten.
Der Gang ist folgender. Der Staat verfertigt Stempelpapier und Stempelmarken und hält sie feil. Er verbietet jedermann, die gleichen Stempel zu verfertigen, so dass man sie nur von ihm haben kann. Sodann gebietet er jedem, der gewisse Rechtsakte vornimmt, einen derartigen Stempel dabei zu verwenden. Die Unterthanen sind da- dadurch genötigt, die an sich wertlosen Stempel bei ihm zu kaufen, und dadurch wird die staatliche Einnahme erzielt.
Worin liegt hier die Steuerentrichtung? Eine oberflächliche Beobachtungsweise sieht natürlich nur den Kaufakt, der durch den zweischneidigen Finanzbefehl notwendig geworden ist, aber an sich immer eben ein Kaufakt bleibt. Die Stempelsteuer würde dann dem Monopole gleichstehen. Namentlich würde sie erinnern an die Ge- stalt des Salzmonopols unter Friedrich dem Grossen, wo zugleich den Hausvätern die Pflicht eines gewissen Salzbezugs auferlegt war. Eine Steuer wäre aber dann die sogenannte Stempelsteuer ebenso wenig, wie die sonstigen Monopoleinnahmen
Nach L. v.
Stein,
Lehrb. der Finanzwissenschaft 4. Aufl. I S. 531, „ist der Kauf des Stempels die Steuererhebung und Zahlung“. Wenn wir es einmal
.
eine derartige Auffassung überhaupt vertreten kann, beleuchtet besser als alles andere die eigentümliche Natur der indirekten Steuer, welche die Person, auf welche sie gelegt ist, derart in Hintergrund treten lässt.
§ 27. Die Steuerauflage.
Es ist aber leicht zu erkennen, dass die Sache ganz anders liegt. In dem gesetzlichen Befehl, zu einem gewissen Akte Stempel von einem gewissen Wertbetrage zu verwenden, ist eine Steuerauflage ent- halten. Steuerpflichtig ist derjenige, der den bezeichneten Akt vor- nimmt. Die Verwendung des Stempels ist die Steuerentrichtung. Der Stempel ist gesetzliches Zahlungsmittel für diesen Zweck
Jacob
in Wörterbuch II S. 544.
.
Das Wort Zahlungsmittel ist eigentlich nicht ganz entsprechend. Der Stempel wird nicht vom Schuldner dem Gläubiger oder überhaupt irgend jemandem für ihn zum Zweck der Zahlung gegeben. Er wird nur unbrauchbar gemacht für seinen Zweck, d. h. unbrauchbar, zur Versteuerung eines solchen Aktes noch einmal zu dienen. Das wird durch Beschreiben, Durchkreuzen, Aufkleben, Kassieren des Stempels erreicht. In solcher Vernichtung des Stempels liegt aber jedesmal eine Bereicherung des Staates um den ganzen Stempelbetrag. Denn durch den Verkauf der Stempel hat er sich in die Lage gesetzt, für seine entfallenden Steuerforderungen die ganz wertlose Vernichtung dieser Papierstücke als Tilgung annehmen zu müssen. Jedes Stück, das verschwindet, macht den entsprechenden Betrag der künftigen Steuerforderungen wieder frei und deckungsbedürftig und führt dem Staat den Kaufpreis für das notwendige Deckungsmittel wieder zu. Die Erfindung des Stempelsystems giebt durch den Zusammenhang der ganzen Veranstaltung ein Mittel, den Stempelverkäufer mit der einseitigen Vornahme der Stempelvernichtung um den auf dem Stempel angegebenen Betrag zu bereichern. Der Staat nimmt und verlangt zur Entrichtung der Stempelsteuer eine solche Bereicherung an Zahlungs- statt. Das ist die Natur des Rechtsvorganges
Der in der Stempelsteuer zum Ausdruck gekommene Gedanke hat seine Seitenstücke im Civilrecht. Die Ablieferung eines Theater-Dutzend-Billets behufs der Vernichtung des wertlosen Zettels hat keine andere Natur. Im öffentlichen Recht findet er fast in derselben Gestalt wie bei den Stempelsteuern auch ausser- halb der Steuer Verwendung, z. B. bei der Invaliditäts- und Altersversicherung. Auch die Briefmarke hat Verwandtschaft. — Die Stempelsteuer hat ihr Haupt- gebiet thatsächlich an solchen Steuern, welche an Schriftstücke oder Drucksachen anknüpfen; in Deutschland finden wir sie nur bei solchen. Es wäre aber ein Irr- tum, anzunehmen, dass eine Urkunde oder Drucksache als Steuergegenstand wesent- lich sei für diese Erhebungsart; G.
Meyer,
V.R. II S. 187;
Schaal
in Schoen- berg, Handbuch II S. 89. Ein Beispiel bietet die russische Tabaksteuer nach dem
Banderolesystem
. Der Staat verkauft gestempelte Papierstreifen, mit welchen die Ware umwickelt werden muss, wenn sie feilgehalten wird. In der Zerreissung des Streifens durch den Verkäufer liegt die Steuerentrichtung.
.
dahin gebracht haben werden, dass Kauf und Steuererhebung sich reimen, dann wird vieles sehr vereinfacht sein.
Die Finanzgewalt.
Die Steuererhebung erhält aber auf diese Weise die ganz eigen- tümliche Gestalt, dass die Entstehung der Steuerpflicht, die Erfüllung derselben und die Person des Steuerpflichtigen der Verwaltung im ordentlichen Gang der Dinge gar nicht zur Kenntnis zu kommen braucht.
Meist steht die Sache so, dass der Vorgang Spuren hinterlässt, aus welchen alles nachträglich noch erkannt werden mag; die Über- wachungsmassregeln sind darauf berechnet, möglichst viel davon zu amtlicher Kenntnis zu bringen, wenigstens gewissermassen Stichproben zu machen. Dabei kann alsdann die wirksam gewordene und nicht erfüllte Steuerpflicht doch noch zur Geltung gebracht werden.
Ihrer ganzen Anlage nach ist aber gerade diese Steuerart be- sonders geeignet, den Gegensatz zur direkten Steuer zu veran- schaulichen.
§ 28.
Fortsetzung; die abgeschwächte Steuerpflicht.
Die Steuer als feste Zahlungspflicht, die einfach durchgeführt wird, wie sie auferlegt ist, reicht für die wirtschaftlichen Rücksichten, die der Staat dabei zu nehmen hat, nicht aus. Die Finanzgewalt muss schonender vorgehen können, in einer Weise, welche sich den besonderen Umständen anschmiegt, ohne sofort mit der strengen Zahlungspflicht zuzugreifen. Deshalb werden Abschwächungen ihrer rechtlichen Kraft daneben gestellt, die regelmässig auch eine Steuer- erleichterung für den Unterthan bedeuten, aber wie wir sehen werden, nicht immer. Die einfachste Form ist die
Stundung;
die feiner durchgebildeten indirekten Steuern auf den Warenverkehr und die Produktion entwickeln überdies noch die verwickelteren Formen der
schwebenden
und
bedingten
Steuerpflicht.
Eine derartig abgeschwächte Form der Steuerpflicht kann ent- stehen durch gesetzlichen
Rechtssatz,
der diese Folge unmittelbar an das Vorhandensein gewisser Voraussetzungen knüpft; sodann durch
Verwaltungsakt
auf Grund gesetzlicher Ermächtigung.
Der eigenartigste und wichtigste Fall ist der, dass das Gesetz die Erleichterung knüpft an die
Herstellung und Benutzung ge- wisser Einrichtungen,
die dem Einzelnen zugänglich gemacht werden können. Es handelt sich dabei um keine Verwaltungsakte; es sind einfache Geschäftsbesorgungen der Finanzverwaltung, welche die Voraussetzung liefern für das Wirksamwerden der Gesetzes-
§ 28. Die abgeschwächte Steuerpflicht.
bestimmung. Die Finanzbehörden sind dabei auch meist nicht ge- leitet durch Rechtssätze. Verwaltungsvorschriften, Regulative ordnen das Verfahren. Es ist absichtlich alles in Fluss und leicht beweglich ge- halten. Das Ganze weicht also erheblich ab von dem Bilde, das die Einrichtungen im Rechtsstaate uns sonst gewähren. Die Rechtsstellung der Einzelnen ist eine verhältnismässig unsichere; was ihnen eingeräumt wird, bekommt die Natur einer Duldung
Das ganze System hat seine massgebende Gestalt erhalten im Zollwesen; andere Steuerarten ahmen nur nach mit entsprechenden Veränderungen. Die Recht- losigkeit wird weniger empfindlich dadurch, dass ausführliche Verwaltungsvor- schriften, Regulative, Ordnung und Gleichmass in das Verfahren bringen. Der Ge- danke des Rechtsstaats ist jedoch so mächtig, dass dieser Zustand einen lebhaften Eindruck der Ungehörigkeit hervorruft. Dieser Eindruck wird nicht zutreffend wiedergegeben in der Klage, dass die betreffenden Regulative des Bundesrates nicht im Reichsgesetzblatte veröffentlicht seien, wie es gesetzvertretenden Bundesrats- verordnungen geziemt (
Laband,
St.R. II S. 928;
Haenel,
Studien II S. 91). Das Schlimme ist, dass sie gar nicht einmal Verordnungen im richtigen Sinne, Rechtssätze sein
wollen,
also jener Veröffentlichungsart auch nicht bedürfen.
.
Wir haben hier festzustellen, welches die rechtliche Bedeutung der verschiedenen zulässigen Erleichterungen ist, wenn sie gewährt werden und so lange sie gewährt werden.
I.
Die schwebende Steuerpflicht
.
Diese Form ist ganz den Verkehrssteuern eigentümlich. Für den
Zoll
ist sie ursprünglich ausgebildet. Die Grundidee giebt die recht- liche Lage, wie sie an der Grenze sich gestaltet.
Die Ware, deren Bewegung über die Zolllinie zum Eintritt in den Verkehr die Steuerpflicht gesetzmässig begründen wird, liegt der Behörde vor. Die Steuerpflicht ist noch nicht entstanden. Die Ware kann den Schritt vorwärts machen, um sie zu begründen; sie kann aber auch wieder zurückkehren in das Zollausland, ohne eine Pflicht begründet zu haben, wenn der Verfügungsberechtigte dies be- antragt
„Deklarationen zur Wiederausfuhr“;
Troje,
Zolltarif XXX.
.
Diese
Unentschiedenheit kann bewahrt bleiben,
auch wenn über die Ware verfügt wird in der Weise, dass sie im Inlande weiter geht oder verbleibt. Voraussetzung ist, dass gewisse Mass- regeln getroffen werden, um ihren Übergang in freien Verkehr zu ver- hindern: amtliche Überwachung, Verschluss u. dergl. Die Ware reist „mit Begleitschein I“ zum Erledigungsamte im Inland oder zur Durch- fuhr an die jenseitige Grenze oder wird in einer zollfreien Niederlage aufgenommen
Zollges. § 97 ff. unterscheidet: öffentliche Niederlagen und Privatlager;
.
Die Finanzgewalt.
Die Steuerpflicht bleibt alsdann einstweilen schwebend. Das heisst, sie entsteht vorläufig nicht; ihre Entstehung wird hinaus- geschoben und es ist ungewiss, ob sie entsteht: wenn die Ware ins Ausland zurückkehrt oder untergeht, entsteht sie überhaupt niemals
Zollges. § 9 giebt ein Unterscheidungsmerkmal für den richtigen Augenblick der Entstehung der Zollpflicht, indem es die Vorgänge nennt, nach welchen sich bei einem zeitlichen Wechsel der Tarife der anzuwendende bestimmt. Die Aufnahme der Ware in eine der in Note 3 erwähnten Niederlagen ist darunter nicht an- geführt. Hier entsteht also die Zollpflicht erst mit dem Austritt aus der Nieder- lage in freien Verkehr nach Massgabe des in diesem Zeitpunkte geltenden Tarifs; Privatlager-Regulativ § 16 (Centr.Bl. 1888 S. 239).
.
Diese schwebende Steuerpflicht bedeutet aber mehr als eine blosse Unentschiedenheit. Es ist etwas ganz anderes, wenn die Ware an der Grenze harrt oder in einem Zollausschluss oder Freilager sich befindet, und wenn sie mit Begleitschein I reist oder in eine Niederlage auf- genommen ist. An den Umstand, dass im letzteren Falle die Steuer- pflicht gesetzlich eigentlich begründet wäre, knüpft sich nicht bloss eine steueramtliche Gewalt über die Sache zur Sicherung der auf ihr lastenden, noch unerledigten Steuermöglichkeiten (davon unten § 30 u. 32), sondern auch eine sofortige persönliche Verpflichtung desjenigen, welchen ohne jene besondere Erleichterung und Verschiebung die Steuerpflicht getroffen haben würde: des „Extrahenten“ des Begleit- scheins, des Einlegers. Diese Pflicht ist keine Zahlungspflicht, sondern eine
Haftpflicht
. Sie geht darauf, einzustehen dafür, dass der auf die Ware nach ihrem gegenwärtigen Bestande zu entrichtende Zoll seiner Zeit als nicht geschuldet nachgewiesen oder gehörig entrichtet werde
Diese Haftpflicht ist nur eine Seite der schwebenden Steuerpflicht und be- ruht auf dem gleichen Rechtsgrund wie diese. Man sollte es nicht für möglich halten, dass auch diese Pflicht wieder für eine civilrechtliche erklärt werden könnte. Das geschieht aber z. B. bei
Loebe,
Zollstrafrecht S. 93. Soll hier vielleicht gar ein civilrechtlicher Vertrag vorliegen?
.
Zu dem Zwecke verbindet sich mit dem Beginne der schweben- den Steuerpflicht eine Feststellung der Art und Menge der Ware, welcher gegenüber die Befreiung nachgewiesen werden muss.
Die Befreiung von der Haftpflicht erfolgt durch den Nachweis, dass die wirkliche Steuerpflicht nachträglich entstanden und erfüllt worden ist durch Übertritt der Ware in freien Verkehr und Ge- stellung derselben zu amtlicher Abfertigung.
von den letzteren gehören nur die Transit- und die unter amtlichem Mitverschluss stehenden Teilungslager hierher; Privatlager-Regulativ vom 8. Juni 1888 § 4. (Centr.Bl. 1888 S. 235;
Loebe,
Zollstrafrecht S. 99 ff.).
§ 28. Die abgeschwächte Steuerpflicht.
Sie kann aber auch geschehen durch den Nachweis der Ausfuhr oder auch in mehr oder weniger beschränktem Masse durch den Nach- weis des Unterganges der Ware
Durch die grössere oder geringere Strenge der Haftung in diesem Punkte unterscheiden sich stufenweise: öffentliche Niederlagen, Transit- und Teilungslager mit amtlichem Mitverschluss und solche ohne amtlichen Mitverschluss; Privatlager- Regulativ v. 8. Juni 1888 § 4, § 19 (Centr.Bl. 1888 S. 239); Zollges. § 103. Wegen Gewichtsdifferenzen bei Begleitschein I: Zollges. § 103. — Vgl. auch Tabaksteuer- ges. § 9.
.
Für die Erbringung dieses Nachweises ist eine gewisse Frist ge- stattet, mit deren Ablauf die Haftpflicht geltend gemacht wird durch Erhebung des nicht erledigten Zollbetrages, für welchen eingestanden werden muss
Man kann die zollfreien Niederlagen, um die Sache anschaulich zu machen „gewissermassen als Enklaven des Auslandes“ bezeichnen (v.
Mayr
in Wörterbuch II S. 948). Bei dem plombierten Güterwagen, der auf der Eisenbahn rollt, ver- sagt das Bild, obwohl er die gleiche Bedeutung hat. Es darf aber auch nicht übersehen werden, dass die Lagerung im Ausland und auch im fiktiven Ausland des Freilagers rechtlich nur verneinende Bedeutung hat, die verschobene Steuer- pflicht dagegen allerdings sofort schon Zurückbehaltungsrechte an der Sache und vorbereitende Verpflichtungen hervorbringt. Soll der Begriff „Ausland“ Zollfreiheit sagen, so sind die Niederlagen nur „abgeschwächtes Ausland“.
.
Die schwebende Steuerpflicht mit der dazu gehörigen Haftung findet sich nach diesem Muster auch ausserhalb des Zollrechts viel- fach verwendet, namentlich in Reichssteuergesetzen. Ihre scharf aus- geprägten Formen sind jedesmal leicht erkennbar
Salzabgabeges. v. 12. Okt. 1867 § 9; Branntweinsteuerges. v. 24. Juni 1867 § 11; Tabaksteuerges. v. 16. Juli 1879 § 6, § 21.
.
Die
Begründung
einer schwebenden Steuerpflicht beruht stets auf gesetzlicher Bestimmung, vollzieht sich aber bald mit dem Willen des Verpflichteten, bald ohne ihn.
Unabhängig von dem Willen des Verpflichteten wird die schwebende Steuerpflicht über gewisse Betriebe
verhängt,
als Sicherungsmittel für die Steuer, welcher die daraus hervorgehenden Erzeugnisse unter- liegen. Beispiele unten § 30 Note 12. Eine Erleichterung wäre das freilich nur zu nennen unter dem Gesichtspunkt, dass sonst die Entstehung der Steuerpflicht selbst vorgeschoben werden könnte, auf die Entstehung der Erzeugnisse z. B., anstatt auf ihre Weg- schaffung.
Nur auf Begehren des Pflichtigen entsteht sie, wird
bewilligt,
wenn sie dazu dienen soll, die sonst gesetzmässig sofort schon ent-
Die Finanzgewalt.
stehende Steuerpflicht zu ersetzen, als wahre Erleichterung. Inwie- weit diesem aber die Einrichtung zugänglich ist, an deren Benutzung das Gesetz seine Wirkung knüpft, das hängt in verschiedenem Masse von dem Entgegenkommen der Finanzverwaltung ab.
Das Gesetz kann ein Recht auf die Erleichterung gewähren, in der Weise dass es sie an eine Einrichtung knüpft, die jedem Steuer- pflichtigen zugänglich gehalten werden muss. Beispiel: der sogenannte Begleitschein I. Es kann statt dessen der Behörde überlassen, an geeigneten Orten Einrichtungen zu treffen, durch deren Benützung die Erleichterung erworben wird. Dahin gehören die öffentlichen Niederlagen. Die einmal geschaffenen Niederlagen sollen alsdann Jedermann zur Benützung frei stehen, unter Erfüllung der Bedingungen der dafür erlassenen Regulative; es kommen die Formen der Benützung öffentlicher Anstalten darauf zur Anwendung (vgl. Bd. II § 52). Verweige- rung der Zulassung ist demnach im Gegensatz zum ersten Falle keine Rechtsverletzung, sondern im Dienstwege zum Austrag zu bringen. Die geschehene Zulassung aber bewirkt gesetzmässig die Erleichterung. Endlich kann es der Behörde überlassen sein, den einzelnen Steuer- pflichtigen den Genuss einer solchen erleichternden Einrichtung nach freiem Ermessen zu gewähren, zu versagen, zu entziehen. In dieser Weise ist die Gestattung von Privatlagern geordnet. Das Gesetz verweist, nachdem es im allgemeinen die Gestattung von solchen zu- lässt, wegen alles näheren auf die zu erlassenden Regulative, welche ja schon für sich selbst nicht die Bedeutung von Rechtssätzen haben. Das Regulativ aber lässt dem freien Belieben der ausführenden Finanz- behörden den weitesten Spielraum
Privatlager-Regulativ v. 8. Juni 1888 giebt für die Gewährung gar keine bindenden Regeln; für die Zurücknahme führt es bloss Beispiele auf, wann dieselbe „insbesondere“ erfolgen kann (§ 11 n. 2).
. Rechtsordnung ist keine in der Sache. Dass trotzdem im allgemeinen nicht leicht eine Ungerechtig- keit vorkommt, beruht auf guter Sitte, die ja die Rechtsordnung zeit- weilig zu ersetzen vermag.
II. Die
Stundung
der Steuer. Die Entstehung der Steuer- pflicht bedeutet nicht notwendig auch die gleichzeitige Fälligkeit. Das
Gesetz
bestimmt zum Teil von vornherein allgemeine Termine, in welchen die Erhebung stattfinden soll. So sind die meisten direkten Steuern in Raten über das Jahr verteilt; für die indirekten bestehen, wenn sie an einen regelmässigen Geschäftsbetrieb sich anschliessen, ähnliche Termine
Bayr. Ges. über den Malzaufschlag v. 26. Mai 1868 Art. 43; Reichsges. die Besteuerung des Tabaks betr. v. 16. Juli 1879 § 19.
. Unter Stundung der Steuer verstehen wir die
§ 28. Die abgeschwächte Steuerpflicht.
Hinausschiebung des Fälligkeitstermins im
Einzelfall
durch die
Steuerbehörden
. Sie bedarf, insofern sie hemmend eingreifen soll in die gebundene Durchführung des Gesetzes oder des gesetzmässig erlassenen Verwaltungsaktes, stets der gesetzlichen Grundlage.
Für die direkten Steuern pflegen Ermächtigungen dieser Art ge- geben zu sein, um Rücksicht nehmen zu lassen auf
bedrängte per- sönliche Verhältnisse
des Zahlungspflichtigen
In umfassender Weise ist den Bezirksregierungen die Stundung gestattet durch Preuss. Kab.Ordre v. 31. Dez. 1825. Die Stundung darf aber den Termin des Jahresrechnungsabschlusses nicht überschreiten.
. Die Stundung wird ausgesprochen durch Verwaltungsakt der Behörde und bestimmt das Rechtsverhältnis durch Zugabe eines neuen Fälligkeitstermins. Zu gleichem Zwecke könnte die Stundung denkbarer Weise auch bei der
indirekten Steuer
verwendet werden. Hier erscheint sie aber vor allem in Zusammenhang mit den Warenverkehrssteuern, um eine
Erleichterung für das erforderliche Betriebs- kapital
zu gewähren. Die Rücksicht auf die Dürftigkeit des Steuer- pflichtigen tritt dabei ganz in den Hintergrund; im Gegenteil, seine Kreditfähigkeit kann geradezu die Voraussetzung der Stundung werden
Das Tabaksteuerges. § 20 ordnet besondere Hülfsmittel, um diese Kredit- fähigkeit auch bei auswärtigen Behörden rasch nachweisen zu können, die von der Behörde des Wohnsitzes auszustellenden Tabaksteuer-Kredit-Certifikate.
. In jenem mehr volkswirtschaftspolitischen Zwecke ist aber kein brauchbarer Anwendungsmassstab für den Einzelfall gegeben. Eine gewisse Ordnung bekommt deshalb die Stundung wieder nur durch Anschluss an
Einrichtungen, durch deren Benutzung sie erworben wird
.
Diese Einrichtungen können so gestaltet sein, dass das Gesetz selbst sie ordnet und die Voraussetzungen der Zulassung bestimmt; da ent- steht dann ein Recht auf die Stundung. Von dieser Art ist das Institut des
Begleitscheins
II unseres Zollgesetzes. Der Waren- führer kann bei dem Grenzzollamte beantragen, dass die Erhebung des Zolles bei einem anderen Amte, also einem weiter binnen ge- legenen erfolgen soll. Der Zollbetrag wird sofort festgestellt und die Zollpflicht entsteht sofort zu Lasten des Antragstellers. Es kann Sicherheitsleistung dafür verlangt werden. Die Ware wird überwacht wie bei Begleitschein I, aber nur zum Zwecke der Sicherheit des Zollpfandes. Die Zahlung erfolgt erst am Bestimmungsort, bis dahin ist sie gestundet, kraft Gesetz
Zollges. § 51. Der rechtliche Unterschied zwischen Begleitschein I und Begleitschein II ist schon in § 9 in einer wichtigen Beziehung hervorgehoben:
.
Die Finanzgewalt.
Auf freiem Ermessen dagegen beruht die Zulassung gewisser besonderer Stundungs-Einrichtungen, welche der Person des Pflichtigen bewilligt und nach freiem Ermessen wieder entzogen werden können.
Dahin gehört die Errichtung von
Privatkreditlagern
Zollges. § 108; Privatlager-Regulativ § 2 u. § 11.
. Die Einlagerung bedeutet hier keine schwebende Steuerpflicht. Die Pflicht entsteht vielmehr sofort mit der Anschreibung, wenn die Ware etwa mit Begleitschein I, also mit schwebender Pflicht, dort eingetroffen ist; sie kann auch schon vorher entstanden sein und wird dann nicht etwa durch die Einlagerung wieder schwebend. Die Steuer ist nur für eine gewisse Frist gestundet und unter der Bedingung, dass die Ware im Lager bleibt. Zum Ausdruck kommt das Verhältnis durch die Anlage eines Zollkontos für den Verpflichteten, in welchem er belastet wird mit dem Betrage des Zolles für die eingehenden Waren, entlastet für die unter Berichtigung des Zolles geschehenen Ausgänge. Die Niederlage und ihre Überwachung hat nur den Zweck, das Pfand des Staates zu sichern und das Konto selbst durch regelmässige Re- visionen zu kontrollieren; von einem dabei festgestellten Manko, wo- her es auch kommt, ist sofort der Zoll zu entrichten: die Be- dingung der Stundung, der Verbleib der Ware, ist weggefallen
Dem entsprechend ist nach Zollges. § 9 für die Berechnung der Steuer massgebend der Tarif, welcher gilt bei Abfertigung zur Anschreibung auf das Lager — im Gegensatz zur Abfertigung auf zollfreie Niederlage, wo der Augenblick der Auslagerung entscheidet. Das Privatlager-Regulativ § 4 drückt diese sofortige Entstehung der Zollpflicht damit aus, dass es sagt: der Lagerinhaber haftet bei Kreditlagern unbedingt für den Zoll nach Massgabe des bei der Einlagerung fest- gestellten Gewichts, während bei anderen Lagern, den die schwebende Steuer- pflicht bedingenden, Einschränkungen an dieser Haftung anerkannt werden (oben Note 6). — In der sonst vortrefflichen Darstellung v.
Mayrs
in Wörterbuch II S. 948 tritt der rechtliche Gegensatz der beiden Arten von Niederlagen nicht deut- lich genug hervor. Ganz irreführend ist es, wenn für beide zusammenfassend die Bezeichnung gebraucht wird: „gewissermassen ad hoc extraterritoriale Räume“. Die Privatkreditlager haben so wenig Extraterritoriales an sich wie etwa ein Pfand- haus. — Der gleiche Mangel an Unterscheidung findet sich auch bei G.
Meyer,
V.R. II S. 335, 336. Die Privatkreditlager werden da ohne weiteres neben den anderen Einrichtungen aufgezählt, welche „die Entscheidung darüber, ob ein Zoll zu entrichten sei, einem späteren Zeitpunkt vorbehalten“.
.
Eine besondere Form bildet daneben der sogenannte
eiserne Zollkredit,
welcher Weingrosshändlern gewährt werden kann
Weinlager-Regulativ v. 8. Juni 1888 § 11 ff. (Centr.Bl. 1888 S. 257).
. Die
bei einem Wechsel des Zolltarifs während des Transportes gilt für die Bemessung der Zollpflicht bei Begleitschein I der neue, bei Begleitschein II der alte Tarif. Man könnte sie, statt der unschönen Numerierung, auch Begleitschein vorberech- neter und Begleitschein nachberechneter Zollpflicht nennen.
§ 28. Die abgeschwächte Steuerpflicht.
Stundung wird gegeben für den einer grösseren Menge Waren (nicht unter 35000 kg) entsprechenden Zoll. Was in das Lager des Be- günstigten kommt bis zur Höhe dieses Betrages wird auf den eisernen Kredit angeschrieben; das darüber Hinausgehende ist zu versteuern, ob er es auf sein Lager nimmt oder nicht. Das Lager muss der Pfand- sicherheit halber mindestens auf dem Bestande gehalten werden, welcher der Höhe des Kredites entspricht; die Waren, die es zu- sammensetzen, können durch Ausgänge und Eingänge beliebig wechseln und über jener Linie im Werte auf und nieder schwanken. Über die ganze Bewegung wird ein amtliches Konto geführt und durch Vergleichung mit den Beständen in Übereinstimmung gehalten. Stellt sich bei einer vorgenommenen Revision heraus, dass das Lager nicht mehr den dem Kredit entsprechenden Bestand ausweist, so wird der Kreditbetrag angemessen herabgesetzt. Die Differenz ist sofort zahlbar. Ebenso kann die ganze Wohlthat der Einrichtung nach Er- messen der Verwaltung jederzeit frei entzogen werden; dann wird die ganze kreditierte Steuer fällig
Weinlager-Regulativ § 1. Eigentümlich ist, dass der alsdann zu be- zahlende Zoll nach dem Tarif zur Zeit der Fälligkeit berechnet wird. Das scheint der Natur der Stundung zu widersprechen. Allein in der That ist diese Be- rechnungsweise angesichts des ganzen Verfahrens, bei welchem nicht festgestellt werden kann, ob das Vorhandene unter dem alten oder unter dem neuen Tarife eingebracht worden ist, der einzig mögliche Ausweg. Es wird damit glatt durch- geschnitten. Diese Eigentümlichkeit scheint aber v.
Mayr
bestimmt zu haben, dass er dem eisernen Zollkredit die Natur einer „eigentlichen Kreditierung bereits geschuldeten Zolles“ abspricht (Wörterbuch II S. 967). Ganz klar wird die Sache durch die Bestimmung des Weinlager-Regulativs § 11: „In diesen Bestand (welcher als Gegengewicht des Kredits verbleiben muss) wird bloss der in freiem Verkehr befindliche fremde Wein des Kreditnehmers eingerechnet“. In freiem Verkehr be- findlicher Wein ist immer nur solcher, für den die Zollpflicht bereits entstanden und berichtigt oder gestundet ist.
.
Andere Anwendungsfälle dieser Stundungsform sehen wir in der Eröffnung laufender Konten für Grosshandlungen, welche sich mit dem Vertrieb ausländischer Waren nach dem Auslande befassen (Zollges. § 110); ferner verbindet sich dieselbe mit den Begünstigungen des Mess- und Marktverkehrs (§ 112), der Retourwaren (§ 114), sowie des Veredelungsverkehrs (§ 115). Hier tritt aber das jetzt gleich unter n. 3 zu besprechende Rechtsinstitut so sehr in den Vorder- grund, dass die Stundung fast unbemerkt daneben hergeht.
Auch ausserhalb des Zusammenhangs solcher allgemeiner Stun- dungseinrichtungen, können auf Grund gesetzlicher Ermächtigung Stundungen bewilligt werden im Einzelfall, ohne die Voraussetzung
Die Finanzgewalt.
der Bedürftigkeit, lediglich aus jenem volkswirtschaftlichen Gesichts- punkt der Erleichterung des Betriebskapitals. In dieser Weise wird namentlich die Stundung der Tabaksteuer oder der Branntweinsteuer dem Steuerschuldner unmittelbar für den einzelnen Steuerposten be- willigt. Jener Zweck trifft eigentlich immer zu. Mangels irgend eines äusserlichen Massstabes herrscht also über die Gewährung und Ver- sagung der Stundung das freie Belieben, der gute Wille der Behörde, mehr oder weniger geleitet durch Dienstanweisungen. Ein juristischer Unterschied besteht noch insoweit: die an die Benutzung gewisser Einrichtungen geknüpfte Stundung trifft die damit zusammenhängen- den Steuerschulden von selbst kraft Gesetzes; die besonders bewilligte Stundung ist ein Verwaltungsakt, der gleichzeitig den gestundeten Steuerposten bindend festsetzen wird. Für die Frage der Rechts- mittel, des Laufes der Verjährung u. s. w. kann dieser Punkt bedeut- sam werden
Die Zollregulative bezeichnen diese durch besonderen Akt erteilte Stundung im Gegensatze zu der an gewissen Einrichtungen hängenden als „Geldkredit“ (z. B. Weinlager-Regulativ § 14, 15); die schuldige Summe ist hier unmittelbar Gegenstand der amtlichen Behandlung; in den andern Fällen die Ware mit der daran hängenden Summe. Da der Zoll immer Geld ist, so ist der Kredit schliess- lich in beiden Fällen Geldkredit.
.
III.
Die bedingte Steuerpflicht
. Die Steuerpflicht, welche an eine Bedingung geknüpft ist, unterscheidet sich von der schweben- den Steuerpflicht dadurch, dass ihr Entstehungspunkt fest gelegt ist: Die Steuerpflicht
ist
entstanden, wenn auch bedingt entstanden, so dass sie möglicherweise doch nicht gilt; die schwebende Steuerpflicht ist nur die blosse Möglichkeit der Entstehung einer Steuerpflicht, von der Steuerpflicht selbst ist noch nichts da.
Die
indirekten Steuern
liefern auch für diese Rechtsform das weiteste Anwendungsgebiet
Nur ausnahmsweise findet sich dergleichen auch bei direkten Steuern. So Bayr. Erbschaftssteuerges. v. 18. Aug. 1879 Art. 16 u. 17.
.
Für zahlreiche indirekte Steuern ist der wirtschaftliche Gesichts- punkt, unter welchem sie auferlegt werden, der, dass eine Ware im Inlande verbleibt und darin gebraucht und verbraucht wird; daher „Verbrauchssteuern“. Wird diese Voraussetzung widerlegt durch nach- trägliche Ausfuhr der Ware, so soll, der wahren Absicht der Steuer- auflage zu entsprechen, eine Änderung vor sich gehen. Das Gleiche kann der Fall sein, wenn die Steuer eine gewisse regelmässige Ver- wendung der Ware voraussetzt, und nun eine andere Verwendung erfolgt,
§ 28. Die abgeschwächte Steuerpflicht.
die sie nach der finanzwirtschaftlichen Absicht nicht treffen sollte. Ist die auf diese Ware gelegte Steuer bereits entrichtet, so findet die
Rückvergütung
statt. Diese Vergütung ist ein selbständiger Akt für sich, der mit der vorausgegangenen Steuererhebung nur in den Beweggründen des Gesetzgebers verknüpft ist. Sie gehört zu einer ganz andern Gruppe von Rechtsinstituten, zu den später zu behandeln- den einseitigen Geldleistungen des Staates (Bd. II § 56).
Wir haben hier von der Voraussetzung auszugehen, dass die Steuer noch nicht erhoben ist. Dann kann die Ware, auf welcher, wie das Gesetz sich ausdrückt, der Steueranspruch haftet, und welche jetzt ausgeführt wird, bisher in zweierlei Verhältnis zur Steuer ge- standen haben.
Entweder sie unterlag einer schwebenden Steuerpflicht, die Ent- stehung der Steuerpflicht war hinausgeschoben durch Transport mit Begleitschein I oder durch Verwahrung in einer Niederlage und der- gleichen. Dann bringt die Ausfuhr jetzt einfach die Entscheidung, dass die Steuerpflicht nicht entsteht; der Schwebezustand erlischt.
Oder die Steuerpflicht war bereits für sie entstanden und nur die Erfüllung hinausgeschoben. Das ist unser Fall. Soweit das Gesetz den oben erwähnten wirtschaftlichen Gesichtspunkt an der Besteuerung zur Geltung bringen will, wird es hier dadurch geschehen, dass Aus- fuhr und was ihr etwa gleich gestellt wird, die begründete und ge- stundete Steuerpflicht rückgängig macht, als wäre sie nicht ent- standen. Unter welchen Umständen dies der Fall sein soll, kann nur das Gesetz bestimmen. Es kann aber in sehr weitem Masse in das Belieben der Steuerbehörden gestellt sein, inwiefern dem Einzelnen die Erfüllung dieser Voraussetzungen ermöglicht oder versagt wird.
Die Hauptform ist die, dass eine besondere Bewilligung der Be- hörde mit der Entstehung der Steuerpflicht selbst einen solchen Vor- behalt des Rückgängigwerdens verknüpft. Das kommt alsdann dem Bilde einer beigefügten Bedingung auch äusserlich am nächsten. Und zwar kann die Bedingung eine
auflösende
sein; dann geht die Stundung noch besonders neben her. Ein Beispiel bieten die laufen- den Konten für Grosshandlungen nach Zollges. § 110: die aus- ländischen Waren werden unter Stundung des Zolles abgegeben; die Zollpflicht entsteht sofort; der Empfänger wird mit dem Zollbetrage belastet, aber unter Vorbehalt der Entlastung, wenn er in bestimmter Frist die Wiederausfuhr nachweist.
Der gleiche Erfolg des Erfüllungsaufschubes und des Vorbehalts der Rückgängigmachung kann auch in Form der
aufschiebenden
Die Finanzgewalt.
Bedingung erzielt werden. Die Steuerpflicht, im Augenblick, wo sie entstehen soll, wird nur vorgemerkt; wird hinterdrein die Bedingung vereitelt, so wird alles rückwärts als nicht geschehen behandelt; wird die Bedingung erfüllt, so ist die Steuerpflicht entstanden in jenem Augenblicke.
Die aufschiebende Bedingung kann bejahend und verneinend gefasst sein.
Bejahende
aufschiebende Bedingungen bedeuten ge- wisse Zollbefreiungen mit Verwendungszwecken. Nach den Tarif- gesetzen vom 15. Juli 1879, 22. Mai 1885 und 21. Dez. 1887 können gewisse, an sich zollpflichtige Waren zollfrei eingeführt werden zur Verwendung für einen bestimmten Zweck, teils kraft Gesetzes, teils vermöge besonderen Erlaubnisscheines: Dampfmaschinen zum Schiffs- bau, Thee zur Theinfabrikation u. s. w. Die Zollfreiheit ist nicht bedingt durch die Verwendung für den bestimmten Zweck, sondern die Zollpflicht durch die Verwendung für einen andern. Im Falle des zufälligen Unterganges der Sache wird daher die Zollpflicht nicht wirksam; im Falle der Verwendung für einen andern Zweck gilt sie als entstanden mit dem Tage der Einfuhr, der Einführende hat den Zoll zu zahlen nach dem damals geltenden Tarif
Loebe,
Zollstrafrecht S. 103. Zollges. § 136 Ziff. 9 verlangt in diesem Fall „Nachzahlung der vollen Abgabe“ und stellt sich damit auf den Standpunkt der Einfuhrzeit.
.
Verneinende aufschiebende
Bedingungen finden sich in den Zollbegünstigungen für Mess- und Marktverkehr, für Retourwaren und Veredelungsverkehr. (Zollges. § 112, § 114, § 115). Das Ge- setz spricht von Erlass des Eingangszolles, Freilassung, Befreiung vom Eingangszoll. Das ist aber nur im volkstümlichen Sinne so gemeint. Man sieht keinen Zoll bezahlen, möglicherweise wird auch später keiner bezahlt; ein einfacher Erlass des Zolles im rechtlichen Begriff liegt nicht vor. Vielmehr gestaltet sich die Sache z. B. beim Ver- edelungsverkehr folgendermassen. Die Zollbehörde lässt die Ware kraft gesetzlicher Ermächtigung zum Veredelungsverkehr zu. Damit fügt sie der jetzt begründeten Steuerpflicht die aufschiebende Be- dingung bei, dass die veredelte Ware nicht innerhalb bestimmter Frist zur Wiederausfuhr gebracht wird. Um das feststellen zu können, wird die Ware mit Marken, Stempeln versehen, an welchen man sie seiner Zeit wieder erkennen wird. Wird in der Frist die Wieder- ausfuhr bewerkstelligt, so ist mangels erfüllter Bedingung die Steuer- pflicht getilgt; erfolgt die Wiederausfuhr nicht rechtzeitig, weil die
§ 28. Die abgeschwächte Steuerpflicht.
Ware im Inland verbleibt oder weil sie untergegangen ist, gleichviel, so ist die Bedingung erfüllt und die Steuer zu entrichten nach dem Tarif der Einfuhrzeit
Bundesratsbeschluss v. 29. Mai 1877, Centr.Bl. 1888 n. 31 Beil. (S. 493). Der Zollanspruch wird beim Eingang zur Veredelung „vorgemerkt“. Mit Erfüllung der aufschiebenden Bedingung wird diese Vormerkung von selbst zum Schuldposten des Zollpflichtigen. Die Zollpflicht mit auflösender Bedingung und Stundung da- gegen wird in den Büchern sofort als Schuldposten erscheinen mit Vorbehalt der Tilgung. — Wenn also z. B. eine Ware auf das Kontenlager geht, so wird der Inhaber desselben mit dem Zollbetrage belastet, geht sie aus dem Lager wieder ohne Verzollung zur Veredelung, so wird der Zollbetrag auf dem Konto ab- geschrieben und der Empfänger mit einer Vormerkung der Zollpflicht belastet: der Zoll ist aus der auflösenden Bedingung in die aufschiebende Bedingung über- gegangen (Kontenregulativ v. 8. Juni/15. Dez. 1877 § 21; Centr.Bl. 1887 S. 591). — Eine andere Reihe von Buchungen ergiebt sich beim Übergang von schwebender Zollpflicht in bedingte: bei der Aufnahme in die öffentliche Niederlage wird die Ware — nicht der geschuldete Zoll, denn eine Zollpflicht ist nicht da — in das Niederlageregister eingetragen, wegen der Haftung des Niederlegers für die Ge- stellung. Bei Herausnahme zum Veredelungsverkehr wird dieser Eintrag gelöscht, an Stelle der Haftung tritt eine aufschiebend bedingte Zollpflicht, welche vor- gemerkt wird. Mit Erfüllung der Bedingung durch Ablauf der Frist wird alsdann diese Zollpflicht wirksam vom Tage der bedingten Entstehung und als fälliger Schuldposten eingetragen.
.
Wesentlich anders gestaltet ist eine Art von Rückgängigwerden einer entstandenen Steuerpflicht, welche das Tabaksteuergesetz regelt. Die Steuerpflicht entsteht hier mit der Verwiegung, wird aber gestundet bis zur Veräusserung, beziehungsweise einem späteren festen Ter- min. Der Pflichtige kann nun gemäss § 17 des Gesetzes die Ware nach der Verwiegung in eine Niederlage für unverzollte Waren bringen. Damit wird seine Steuerpflicht rückgängig für einen der eingelegten Gewichtsmenge entsprechenden Betrag. An ihre Stelle tritt zunächst eine schwebende Steuerpflicht, die möglicherweise durch Ausfuhr gänz- lich verschwinden kann, möglicherweise durch Entnahme aus der Niederlage zum freien Verkehr in eine neue Steuerpflicht übergeht, die von der ursprünglichen, durch die Einlagerung erloschenen un- abhängig ist
G.
Meyer,
V.R. S. 360, will bei Aufnahme des Tabaks in eine zollfreie Niederlage nur „eine Hinausschiebung des Fälligkeitstermins“ eintreten lassen. Was wirklich geschieht, ist etwas viel einschneidenderes, eine Umgestaltung der Steuerpflicht. Das Gesetz sagt ausdrücklich: die Verpflichtung zur Entrichtung der bei der Verwiegung festgestellten Steuer
erlischt
.
.
Die Steuerpflicht des Tabakpflanzers ist also bei ihrer Entstehung vom Gesetz mit einer auflösenden Bedingung versehen, deren Er-
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 27
Die Finanzgewalt.
füllung jedermann zugänglich ist, ohne behördliche Bewilligung; es kommt bloss darauf an, dass thatsächlich erreichbare Niederlagen vor- handen sind.
§ 29.
Fortsetzung; Änderung und Aufhebung der Steuerpflicht.
Das Endziel der Steuerauflage geht darauf, dass die durch den Steuerrechtssatz im Einzelfall begründete Schuld durch Zahlung des damit bestimmten Betrages getilgt wird.
Gegenüber dieser ordentlichen Erledigungsweise können sich Ab- weichungen ergeben, die als besondere steuerrechtliche Rechtsinstitute gestaltet sind.
I. Bei Abwicklung des durch die gesetzliche Steuerauflage be- gründeten Rechtsverhältnisses haben beide Teile Handlungen vor- zunehmen, um ihre Rechte zu wahren: die Steuerverwaltung zur Geltendmachung des Steueranspruchs, der Unterthan zur Abwehr un- begründeter Inanspruchnahme. Die Unterlassung rechtzeitiger Vor- nahme führt beiderseits zu Rechtsnachteilen, welche an dem ursprüng- lichen Verhältnisse erlitten werden, zu
Rechtsverwirkungen
.
Auf seiten des Staates
führt die Unterlassung der Geltend- machung zum Verlust der Steuerforderung. Das thut sie aber in zweierlei Weise: durch Ausschluss der Nachholung und durch Ver- jährung.
1. Jede Steuerforderung hat ihren Zeitpunkt, in welchem sie ordentlicher Weise zur Geltung gebracht werden soll. Die Entstehung der Steuerpflicht, erkennbar durch das Eintreten der Thatsachen, an welche sie sich knüpft, oder, bei dauerndem Steuergegenstand, durch die Wiederkehr des Zeitpunktes der regelmässigen Inanspruchnahme, giebt den Massstab dafür. Eine Geltendmachung der Steuerpflicht nach dem Zeitpunkt, wo sie ordentlicher Weise erwartet werden durfte, heisst
Nachholung, Nachforderung
der Steuer.
Solche Nachholungen können für den Pflichtigen, weil unsicher und unerwartet, erschwerend wirken. Das Gesetz mag sie deshalb an gewisse Fristen binden.
Der grundsätzliche Standpunkt ist, wie bei allen Forderungs- rechten, dass die einfache Verspätung der Geltendmachung dem Be-
§ 29. Änderung und Aufhebung der Steuerpflicht.
stand des Forderungsrechts keinen Eintrag thut
Bornhak,
Preuss. St.R. III S. 518, scheint anzunehmen, dass die Nach- holung erst durch besondere Gestattung des Gesetzes zulässig werde: „Ist die Steuer nicht zu jener Zeit verlangt worden, so ist nach dem Gesetze vom 18. Juni 1840 unter gewissen Voraussetzungen ihre nachträgliche Einforderung zulässig“. Wenn natürlich das Gesetz sagt: die Nachforderung ist unter den und jenen Vor- aussetzungen zulässig, so schliesst es die Nachforderung für die übrigen Fälle aus, auch wenn es das nicht wie das Gesetz von 1840 thut, für den Hauptfall noch ausdrücklich hervorhebt. Für die juristische Würdigung und für die Auslegung des Gesetzes ist dieser Ausschluss der Nachforderung das Erste und Wesentlichste, was es neues bringt.
. Dabei sollte es gleichgültig sein, wo der Fehler steckt: ob man die Steuerschuld ver- spätet ermittelt und festgestellt oder ob man sie nur zu spät zum thatsächlichen Einzug gebracht hat.
Wenn man aber von Nachholung der Steuer spricht, so hat man darunter den Fall der
verspäteten Feststellung
vorzugsweise im Auge, weil hier allerdings die Zulässigkeit der Nachholung aus besonderen Gründen fraglich werden kann. Diese besonderen Gründe bestehen nur bei der
direkten
Steuer. Sie liegen darin, dass bei dieser die Feststellung erfolgt durch den förmlichen
Verwaltungs- akt
der Veranlagung, der da obrigkeitlich ausspricht, dass und wie viel an Steuer von diesem Einzelnen geschuldet wird. Für diesen Akt gilt aber, wie für das Strafurteil, mit dem er überhaupt juristisch verwandt ist (oben § 27 S. 400), der Satz: ne bis in idem. Er kann nur abgeändert werden, soweit das Gesetz Zuständigkeiten dazu verleiht. Das thut es aber nur auf zweierlei Art: zu Gunsten des Steuerschuldners, insofern auf seine
Steuerbeschwerde
hin die Nachprüfung durch die angerufene Behörde stattfindet; und zu seinem Nachteil, insofern die Veranlagung durch seine Schuld, durch eine Verletzung der ihm für das Ermittlungsverfahren auferlegten Pflichten oder sonstige Rechtswidrigkeiten von seiner Seite unvoll- ständig geworden ist, im Fall der
Hinterziehung
(unten § 31).
Abgesehen davon ist der Akt unabänderlich; und da die direkte Steuer gebunden ist durch die Veranlagung, nur auf Grund und in Gemässheit der Veranlagung erhoben werden kann, so ist eine Nachhebung im Widerspruch mit dieser ausgeschlossen, auch wenn gegenüber der gesetzlichen Steuerpflicht zu wenig veranlagt war.
Der Ausschluss der Nachhebung beruht aber einzig auf der Kraft des ergangenen Verwaltungsaktes. Also schadet nur die teilweise Ver- säumnis, nicht die gänzliche: wenn überhaupt
keine
Veranlagung dieses Steuerschuldners stattgefunden hat, ist die Nachholung frei bis zur Verjährung.
27*
Die Finanzgewalt.
Daraus ergiebt sich die übliche Regel, dass eine Nachhebung wegen einer Versäumnis in der Feststellung der Steuerpflicht bei direkten Steuern nur zulässig ist im Falle der
Übergehung
oder der
Hinterziehung
.
Besser ausgedrückt: die
wirksam gewordene Veranlagung der direkten Steuer befreit den Schuldner von dem Überschuss der Steuerpflicht, ausgenommen den Fall der Hinterziehung
In der ersteren Weise formuliert den Satz das Preuss. Ges. v. 18. Juni 1840 über die Reklamationen und Verjährungsfristen bei öffentlichen Abgaben § 6: Die Nachforderung der direkten Steuern findet nur „im Fall gänzlicher Übergehung“ statt; ausserdem nach § 10 im Falle einer „Kontravention gegen die Steuergesetze“. Von letzterer ist zwar nur gesagt: „so verjährt die Nachforderung nur gleichzeitig mit der gesetzlichen Strafe“, aber als eine solche Verjährung fasst eben das Gesetz auch den Ausschluss der Nachforderung durch unvollständige Veranlagung. Das wird auch sonst nicht ordentlich geschieden, z. B. bei v.
Roenne,
Preuss. St.R. IV S. 863. — Den richtigen Gedanken giebt
Seydel,
Bayr. St.R. IV S. 201, wenn er die Unzulässigkeit der Nachforderung zurückführt auf die „Rechtskraft der Steuerfestsetzung“. Von Rechtskraft im strengen Sinne des Civilprozesses und der Verwaltungsrechtspflege (oben S. 175) ist hier selbstverständlich nicht die Rede; es ist die blosse Unabänderlichkeit des Verwaltungsaktes gemeint. — Man darf nicht sofort die Folgerung ziehen, dass die gleiche Gebundenheit der Steuerpflicht und Verwirkung des Überschusses auch bei indirekten Steuern eintreten muss, so- bald da zufällig ein Verwaltungsakt dazwischen kommt, der die Steuer festsetzt. Das kann geschehen im Strafbescheid der Zollbehörde, der gleichzeitig die Nach- zahlung des hinterzogenen Zolles anordnete (Zollges. § 135,
Löbe,
Zollstrafrecht S. 63); auch die Stundungsbewilligung mag eine solche Festsetzung enthalten (oben § 27 S. 401). Es käme darauf an, ob die Festsetzung dieses Verwaltungsaktes die nämliche Unabänderlichkeit hat wie die Veranlagung; das wird beim Straf- bescheid zutreffen, aber nicht beim Stundungsakt.
.
Alle anderen Nachforderungen an direkten Steuern und indirekten Steuern sind frei.
2. Die
Verjährung
ist kein selbstverständliches Institut des öffentlichen Rechts; die Geltendmachung der Polizeigewalt z. B. er- leidet durch Zeitablauf keinerlei Eintrag. Für Steuerforderungen da- gegen ist sie überall anerkannt und durch allgemeine Steuer- und Gebühren-Verjährungs-Gesetze oder durch die Gesetze der einzelnen Steuerarten geregelt. Die Verjährungszeit ist durchweg eine kurze, meist drei- bis fünfjährige.
Man unterscheidet aber zweierlei Arten von solchem Rechtsverlust durch Zeitablauf, wie er für die Ansprüche der Steuerverwaltung ein- treten kann.
§ 29. Änderung und Aufhebung der Steuerpflicht.
Die eine ist die eigentliche Steuerverjährung,
die Rück- standsverjährung
. Wenn man von Steuerverjährung schlechthin spricht, so ist diese gemeint.
Sie setzt voraus eine fällige Steuerforderung, also bei der in- direkten Steuer das Eintreten der Thatsachen, an welche die Steuer- pflicht sich knüpft, bei der direkten überdies den Veranlagungsakt, der die Erhebung erst ermöglicht. Bei beiden Arten kann die Fällig- keit hinausgeschoben werden durch gesetzliche Zahlungstermine oder besondere Stundung. Die Verjährung beginnt zu laufen entweder mit der Fälligkeit oder — zur Vereinfachung des Rechnungswesens — mit Abschluss des Geschäftsjahres, in welchem die Fälligkeit ein- getreten ist
Preuss. Ges. 18. Juni 1840 § 8 (und § 7); Bayr. Ges. 28. Dez. 1871 § 32; Bad. Ges. 21. Juli 1839 Art. 1.
.
Unterbrochen wird die Verjährung durch jede Handlung der Steuerverwaltung, welche gegen den Schuldner gerichtet ist zum Zweck der Erhebung der Steuer und diesen auch wirklich erfasst, wodurch sie also aufhört, ihm gegenüber unthätig zu sein. Die wichtigste Form ist die Zahlungsaufforderung behufs Einleitung administrativer Zwangs- beitreibung (vgl. unten § 32). Ihr steht gleich die Klageerhebung oder Anmeldung zum Konkurse. Auch die Bewilligung einer Stundung genügt, insofern auch hier die Steuerverwaltung aus der Unthätigkeit heraustritt.
Die Gesetzgebung kann auch die sonstigen Unterbrechungsgründe des Civilrechts gelten lassen, namentlich die Anerkennung der Schuld durch den Schuldner oder das einseitige Stundungsgesuch, das ja die Anerkennung enthält. Von selbst versteht sich nicht, dass diese Gründe hier wirken
Wie z. B. die Abhandlung in Bl. f. adm. Pr. XXV S. 188 ohne weiteres die civilrechtlichen Grundsätze hierher nimmt. Ähnlich will
Hock,
Handbuch der Finanzverwaltung I S. 329, eine ruhende Verjährung bei Unkenntnis der Erhebungs- beamten vom Vorhandensein der Steuerforderung gelten lassen nach dem Grund- satze: agere non valenti non currit praescriptio. Das gehört alles nicht hierher.
. Vom Civilrecht lässt sich überhaupt nichts ohne weiteres hierher übertragen; unser Rechtsinstitut steht für sich allein. Wenn ein Vergleich gezogen werden soll, so hat der Untergang der Steuerforderung durch Zeitablauf eher Verwandtschaft mit der Verjährung der Straf- vollstreckung als mit der civilrechtlichen Anspruchsverjährung. Dass es sich um Geld handelt, wie im Civilrecht, ist doch nur etwas ganz Äusserliches. Die Hauptsache ist, dass hier eine Amtshandlung un- zulässig werden soll durch Zeitablauf. Dagegen schützt im Strafrecht wie im Steuerrecht nur „jede auf Vollstreckung der Strafe (oder Durch-
Die Finanzgewalt.
führung der Steuer) gerichtete Handlung derjenigen Behörde, welcher die Vollstreckung obliegt“ (Stf.G.B. Art. 72). Die öffentlichrechtlichen Verjährungen haben durchweg mehr die Natur von Präklusivfristen.
Dem steht nun gegenüber die zweite Art von Verjährung; sie besteht darin, dass die
Zulässigkeit nachträglicher Fest- stellung der Steuer untergeht
durch Ablauf einer im Gesetze bestimmten Zeit.
Es handelt sich also hier um einen Fall der Nachholung in dem oben n. 1 erörterten Sinne.
Damit diese Verjährung in Betracht komme, muss die Nachholung nicht von vornherein schon unzulässig sein. Bei direkten Steuern würde sie also ihre Wirksamkeit beschränken auf die Fälle der Über- gehung und der Hinterziehung. Für diese Fälle aber giebt sie eine notwendige Ergänzung; hier würde ja der Steueranspruch auch von der Rückstandsverjährung nicht berührt: er wird überhaupt erst fällig durch die Feststellung, die hier als Verwaltungsakt auftritt, um den Vollzug der Steuerpflicht zu bestimmen. Ohne die Feststellung giebt es also keinen Rückstand im obigen Sinn und keine Rückstands- verjährung; die Folge würde sein, dass ohne diese zweite Art der Verjährung im Falle der Übergehung oder Hinterziehung die Nach- holung der direkten Steuer an gar keine Zeitgrenze gebunden wäre
In solchen Fällen wird man dann geneigt sein, zur Ausfüllung der Lücke die gesetzliche Steuerverjährung auch auf den Fall auszudehnen, wo die Veranlagung unterblieben ist. Ein Beispiel bietet das bayrische Erbschaftssteuergesetz, in welchem wohl eine Rückstandsverjährung, aber keine Veranlagungsverjährung vor- gesehen wird. Man hat da gleichwohl die Verjährung auch laufen lassen wollen von der Entstehung der Steuerpflicht ab, in dem Falle, wo eine Veranlagung, d. h. (eine behördliche Festsetzung der Steuerpflicht ganz unterblieben ist, und hat zu diesem Zweck das Vorbild des Civilrechts in der Behandlung kündbarer Forderungen herangezogen. Kündigung und Veranlagung lassen sich aber durchaus nicht ver- gleichen. — Richtig entscheidet deshalb
Seydel,
Bayr. St.R. IV S. 200: „ist die recht- zeitige Einsteuerung (für die Erbschaftssteuer) aus irgend einem Grunde unterblieben, so kann dieselbe jeder Zeit nachgeholt werden“. Er fährt dann fort: „Ist die Steuer zu gering bemessen worden, so wird Nachforderung innerhalb der Verjährungsfrist (der Rückstandsverjährung) statthaft sein, jedoch nur soweit, als die Steuerverkürzung eine Folge der Arglist des Pflichtigen ist“. Die Beschränkung auf den Fall der Arglist ergiebt sich aus der den Überschuss tilgenden Kraft des Veranlagungsaktes. Aber warum soll für die durch Arglist zulässig gemachte Nachholung die Rück- standsverjährung gelten? Das Fehlende ist doch durch den mangelhaften Beschluss keine fällige Steuerforderung geworden.
.
Ganz anders steht es in dieser Beziehung mit den indirekten Steuern. Die Feststellung der Steuerschuld ist hier eine blosse Be- rechnung, die als solche geschehen sein kann, auch ohne nach aussen
§ 29. Änderung und Aufhebung der Steuerpflicht.
hervorzutreten, im Gegensatze zum Verwaltungsakt, der nur gilt mit der Kundgabe; sie ist also ganz ungeeignet, um von der den Be- teiligten nicht erkennbaren Thatsache, ob sie geschehen ist oder nicht, den Lauf der Verjährung abhängig zu machen. Vor allem aber hat eine solche zweite Verjährungsart hier gar keinen Zweck, deshalb weil schon die erste ausreicht und alle Fälle deckt: die indirekte Steuer wird unmittelbar durch die Entstehung der gesetzlichen Pflicht voll- ziehbar; von besonderer Stundung abgesehen, ist sie im Augenblick, wo sie festgestellt und eingezogen werden konnte, sofort auch im Rück- stand und die Rückstandsverjährung beginnt zu laufen.
Wenn also das Gesetz hier einen Unterschied macht, je nachdem die Feststellung erfolgt ist oder nicht, namentlich etwa die Verjährungs- zeit verschieden berechnet, so handelt es sich doch nur um ziemlich willkürliche Besonderheiten innerhalb des Begriffes der Rückstands- verjährung
Das preuss. Ges. v. 18. Juni 1840 § 7 u. 8 giebt für beide Steuern, direkte wie indirekte, eine Verjährungsfrist von 4 Jahren, für den Fall sie „zur Hebung gestellt“ sind. Die nicht zur Hebung gestellte verjährt in einem Jahr. Letztere Frist kommt nur für die indirekte Steuer in Betracht, da für die direkten die Nachholung der Veranlagung besonders geregelt ist. Das Zur-Hebung-Stellen bildet aber bei den indirekten Steuern einen wichtigen Abschnitt nur für die innere Geschäftsverteilung der Behörden. Das Zollges. v. 1. Juli 1869 hat denn auch diese unbegründete Unterscheidung nicht übernommen: „Alle Forderungen und Nach- forderungen von Zollgefällen verjähren binnen Jahresfrist“, und zwar von der Ent- stehung der Zollschuld ab (§ 15).
.
Bei der direkten Steuer dagegen hat diese zweite Verjährung ihre volle Eigenart: nicht die Forderung verjährt, sondern der Akt wird unzulässig, der erforderlich ist, um sie ins Werk zu setzen. Nur mittelbar also trifft dies auch den Bestand der Forderung. Unter- brochen wird diese Verjährung nicht durch irgend welche Geltend- machung der Forderung, sondern nur durch Vornahme des verzögerten Aktes
Und zwar durch wirksame Vornahme des Aktes, wozu auch die Kundgabe an den Betroffenen gehört: Cirkularreskript des preuss. Fin.Min. bei
Winiker,
Gesetzl. Vorschriften über die Gewerbesteuer S. 222. Damit ist schon ein be- deutsamer Unterschied gemacht von einer blossen Zur-Hebung-Stellung (oben Note 6).
. Deshalb pflegt sie auch von der Gesetzgebung wie von den Schriftstellern in einen Gegensatz gestellt zu werden zur Rückstands- verjährung; diese allein ist für unser Gebiet
die
Verjährung, jene dagegen gilt eher als eine Präklusivfrist für die fragliche Amtshand- lung. Allein auch die Rückstandsverjährung ist ja genauer betrachtet nichts anderes. Die civilrechtliche Gewöhnung lässt nur bei ihr, wo
Die Finanzgewalt.
es sich um Unzulässigwerden der Einziehung einer Geldforderung handelt, den Begriff der Verjährung leichter zu, als bei einer so fremd- artigen Wirkung wie die Unzulässigkeit eines obrigkeitlichen Aus- spruches. Wenn man aber vergleichen will, so ist hier der bereits oben verwertete Vergleich mit dem Strafrecht näher gelegt. Wie die Rückstandsverjährung der Verjährung der Strafvollstreckung, so ent- spricht das Unzulässigwerden des Nachholungsaktes der Verjährung der Strafverfolgung, welche das Strafurteil ausschliesst. Der Name Verjährung passt in allen Fällen gleich gut und gleich schlecht.
II.
Auf seiten des Unterthanen
führt die Unterlassung der rechtzeitigen Vornahme gewisser Rechtshandlungen zum Verlust des Anspruches auf Beseitigung unbegründeter rechtswidriger Belastung. Hier wirkt nur die
Fristversäumnis,
d. h. nur die soeben unter n. 2 betrachtete Verjährung hat ihre Seitenstücke. Sie wirkt aber wieder auf zweierlei Art.
1. Durch
Verlust des Anfechtungsrechtes gegenüber einem Verwaltungsakt
. Das Gebiet dieses Rechtsinstitutes bilden die direkten Steuern.
Die Veranlagung kann von vornherein der gesetzlichen Steuer- pflicht widersprechen. Der Akt ist ergangen gegen einen Nichtschuldner oder gegen den Schuldner auf einen zu hohen Betrag. Er ist gleich- wohl rechtsverbindlich, soweit er nicht auf den vom Gesetze vor- gesehenen Wegen zur Abänderung gebracht wird. Möglicherweise ist eine obere Behörde zuständig, von Amtswegen zu Gunsten des Be- troffenen einzugreifen. Der ordentliche Weg ist die Anfechtung von seiten desselben, die
Reklamation
. Über die Reklamation wird alsdann im Beschwerdeverfahren oder im Rechtswege entschieden; das ist Sache der Ordnung des Rechtsschutzes. Für die Erhebung der Anfechtung bestehen aber kurze Fristen, von der Kundgabe der Veranlagung ab zu rechnen. Es sind Präklusivfristen
Über diese rechtliche Bedeutung der Frist: O.V.G. 28. Nov. 1888.
. Ist die Frist versäumt, so bleibt die Steuerpflicht für die Zeit, für welche der Akt gelten soll, bestimmt, wie sie darin bestimmt ist.
Die Veranlagung kann auch erst
hinterdrein
in Widerspruch geraten mit ihren gesetzlichen Grundlagen, nämlich durch Veränderung der thatsächlichen Voraussetzungen. Das ist vor allem möglich bei denjenigen Veranlagungen, welche auf längere Zeit hinaus die periodisch fällig werdende Steuer oder Stücke der Steuerpflicht festsetzen, bei den Katastersteuern (oben § 27, III n. 1). Mit der Änderung des
§ 29. Änderung und Aufhebung der Steuerpflicht.
Gegenstandes oder der Person, mit welcher sie sich verknüpft, ent- steht auch eine Änderung der gesetzlichen Steuerverpflichtung. Diese Wirkung wird meist hinausgeschoben auf Monatsabschlüsse, Jahres- abschlüsse. Sie macht aber auch dann den Verwaltungsakt nicht von selbst hinfällig, sondern giebt nur einen Grund, ihn abzuändern, und so lange er nicht geändert ist, wirkt er fort. Diese Änderung kann von Amtswegen geschehen. Ordentlicherweise ist sie bedingt durch den
Antrag
des Betroffenen, der hier die Stelle der Anfechtung vertritt, so zwar, dass dieser Antrag die Änderung erst bewirkt, sofort oder von einem gewissen danach zu berechnenden Jahresabschnitte an. Der Antrag erscheint als
Anzeige
von dem eingetretenen Wechsel der Voraussetzungen, als
Abmeldung, Gesuch um Umschreibung, Abschreibung
u. s. w. Wird dem Antrag nicht willfahrt, so geht er in eine förmliche Anfechtung über, deren Ergebnis zurückwirkt auf den der Antragstellung entsprechenden Zeitpunkt. Die Unter- lassung des Antrags lässt die sachlich nicht mehr gerechtfertigte Ver- anlagung für den entsprechenden Zeitraum in Wirksamkeit fortbestehen; die Steuerpflicht beruht dann nicht einmal mittelbar mehr auf der gesetzlichen Steuerauflage, sondern lediglich auf der formellen Kraft des Verwaltungsaktes.
2. Der
Verlust der Rückforderungsklage durch Frist- versäumnis
. Eine gesetzwidrige Belastung kann geschehen durch thatsächliche Einziehung einer nicht geschuldeten Steuer, sei es, dass sie freiwillig gezahlt, sei es, dass sie zwangsweise beigetrieben worden ist. Dann erhält die Abwehr des Betroffenen die Gestalt der Er- hebung eines Rückforderungsanspruches. Darin liegt der Antrag, die Steuerpflicht für nicht begründet zu erklären, und zugleich der Antrag, dem entsprechend die Zurückzahlung der Bereicherung anzuordnen. Formen und Zuständigkeiten bestimmt die jeweilige Ordnung des Rechtsschutzes. Für die Geltendmachung dieses Anspruchs können aber Fristen gegeben sein, durch deren Nichteinhaltung er erlischt.
Bei der
direkten Steuer
erleidet er von vornherein eine Be- schränkung durch die selbständige Rechtswirkung der Veranlagung. Wenn die Einziehung erfolgt ist gemäss der Veranlagung, so ist sie durch diese gedeckt. Die Rückforderung kann nur geltend gemacht werden unter gleichzeitiger Anfechtung der Veranlagung selbst und unter Wahrung der hierfür bestehenden Formen und Fristen.
Es bleibt also hier nur der Fall übrig, wo in Widerspruch mit der geschehenen Veranlagung oder auch ohne alle vorgängige Ver- anlagung des Betroffenen die Einziehung erfolgt ist. Für die aus einem solchen Fehler bei der Erhebung entspringenden Rückforderungs-
Die Finanzgewalt.
ansprüche hat das Gesetz nicht überall Fristen der Geltendmachung vorgesehen; dann sind sie zeitlich unbeschränkt
Die badische Verord. v. 15. Jan. 1857, die Beitreibung der auf dem öff. Recht beruhenden Schuldigkeiten betr., § 13 ff. hat mit besonderer Sorgfalt Schutzmittel gegen unrichtige Erhebung geordnet. Die Versäumnis der Geltendmachung im Ver- fahren selbst lässt aber alle Rechte auf Rückforderung bestehen. — Das preuss. Ges. v. 18. Juni 1840 hat an den Fall einer richtig veranlagten, aber falsch er- hobenen direkten Steuer überhaupt nicht gedacht. Die Folge ist, dass die Rück- forderung ohne Frist muss geltend gemacht werden können.
.
Im Gegensatz dazu behält die Nachprüfung der Gesetzmässigkeit bei der indirekten Steuer offenes Feld. Die Feststellung der Steuer, soweit sie überhaupt vor der ordentlichen Erhebung stattfindet, bildet keinen Abschnitt des Verfahrens, der das Weitere mit eigener bindender Kraft bestimmte. Die einzige Amtshandlung, deren Anfechtung in Betracht kommen kann, ist die Einziehung. Die Ausschlussfristen, welche das Gesetz dafür vorsteckt, laufen von da ab
Über die Zulässigkeit einer vorgängigen Feststellungsklage:
Oppenhoff,
Ressortverhältnisse S. 553 Note 18.
. Sie sind wie immer kurz bemessen, laufen auch gegen sonst begünstigte Personen und werden nur unterbrochen durch Geltendmachung des Rechts- mittels
Die Frist wird meist als echte Verjährungsfrist angesehen, namentlich da, wo die Anfechtung mit Rückforderung durch Klage bei den Civilgerichten geltend gemacht werden kann, wie z. B. nach preuss. Ges. v. 4. Mai 1861 § 11. In diesem Sinne vor allem R.G. 27. Sept. 1886 (Samml. 17 S. 206 ff). Das ent- spricht der herrschenden Auffassung, wonach es sich hier um eine gewöhnliche condictio indebiti handelt. O.Tr. 24. Febr. 1866 (Str. 70 S. 92); Sächs. Min. d. I. 4. Juli 1882 (Sächs. Ztschft. f. Pr. IV S. 70); Reg. v. Oberbayern 22. Okt. 1886 (
Reger
IX S. 146).
.
III. In gewissem Masse kann die Behörde geradezu über die ge- schuldete Steuer verfügen. Das geschieht im sogenannten Vertrag über die Steuerpflicht und im Steuererlass.
1. Der
Vertrag über die Steuerpflicht
. Für das alte Recht eine sehr gewöhnliche Erscheinung, sind solche Verträge bei der heute geltenden Ordnung grundsätzlich ausgeschlossen: die voll- ziehende Gewalt kann nicht durch Vereinbarung mit dem Steuer- pflichtigen entbunden werden von Ausführung des Steuerrechtssatzes, um weniger zu nehmen, als er bestimmt
Denkbar wäre immer noch die Möglichkeit eines Vertrages, durch welchen die Träger der Gewalt, die die Steuerrechtssätze selbst bestimmt, sich verpflichten, zu Gunsten des andern Vertragschliessenden eine Ausnahme zu machen. Für das souveräne Gesetz hätte der Vertrag keine bindende Kraft, aber untergeordnete Be- steuerungsberechtigte, namentlich Gemeindeverwaltungen könnten in solcher Weise
. Und andererseits kann
§ 29. Änderung und Aufhebung der Steuerpflicht.
dessen Zustimmung sie vielleicht berechtigen, mehr zu nehmen; aber eine Steuerpflicht wird das nie.
Es ist ein ganz beschränkter Ausnahmefall, für welchen heute noch von vertragsmässiger Festsetzung einer Steuerpflicht die Rede ist. Unter Umständen nämlich sind die thatsächlichen Unterlagen für die Bestimmung einer Steuerpflicht besonders schwierig zu erkennen und festzuhalten. Da giebt dann das Gesetz die Ermächtigung, an Stelle der genauen Anwendung des Steuerrechtssatzes eine blosse Schätzung, einen annähernd richtigen
Anschlag
treten zu lassen. Ein Pau- schale, Aversum wird festgesetzt durch Beschluss der Behörde; dem Betroffenen ist dabei eine gewisse Mitwirkung zugestanden, um seine Interessen zu sichern. Das bezeichnet man als Abfindung, Abonnement, Fixationsvertrag, Komposition, vertragsmässige Regelung der Steuer- pflicht. Vertrag im wahren Sinne des Wortes ist es nicht, sondern ein Verwaltungsakt, der auf Grund des Gesetzes, verschiedentlich be- dingt durch die Mitwirkung des Steuerpflichtigen, den Umfang der Steuerpflicht mit einem gewissen freien Ermessen festsetzt.
Solche Festsetzungen kommen in geringem Umfange zur Anwen- dung bei direkten Steuern
Ein Beispiel im bayr. Erbschaftssteuerges. v. 18. Aug. 1879 Art. 36: das Finanzministerium ist ermächtigt, auf Antrag des Steuerpflichtigen ein Aversional- quantum für die Erbschaftssteuer anzunehmen. Die Annahme geschieht durch einen dem Pflichtigen zu eröffnenden Beschluss, der an die Stelle der rentamtlichen Veranlagung tritt.
. Ihr Hauptgebiet sind die indirekten Steuern auf Getränke: Wein, Bier, Branntwein. Der Vorgang ist aber durchaus nicht überall gleichmässig gestaltet; vielmehr erscheint gerade dasjenige Element, woran die Bezeichnung Vertrag sich knüpft, die Mitwirkung des Steuerschuldners, in verschieden abgestufter Be- deutung.
Das Gesetz kann gestatten, die „Fixation“ eines Betriebes, von dessen Erzeugnissen die indirekte Steuer zu erheben wäre, vorzunehmen auch ohne den Willen des Unternehmers, auf Grund einer Berechnung der Leistungsfähigkeit. Die Anhörung des Betroffenen ist lediglich Formbedingung
So Branntweinsteuerges. v. 24. Juni 1887 § 13; Bundesratsbeschl. v. 27. Sept. 1887 n. 8 (Centr.Bl. 1887 S. 351).
Keilwagen,
Die Besteuerung des Branntweins S. 169.
.
wirksam beschränkt werden. Derartige Verträge werden jetzt für unzulässig er- achtet als gegen die gute Sitte verstossend. So wurde namentlich entschieden bei Verträgen zwischen Gemeinden und Eisenbahngesellschaften wegen Beschränkung künftiger Gemeindesteuerauflagen zu Gunsten der letzteren. O.V.G. 28. Mai 1885; R.G. 14. Okt. 1884 (Samml. XII S. 273).
Die Finanzgewalt.
Es kann die Einleitung des Fixationsverfahrens auch abhängig machen von seinem Antrag; auf diesen Antrag hin setzt aber dann die Behörde den Steuerbetrag selbständig fest
So nach Franz. Ges. v. 28. April 1816, Steuer auf Kleinverkauf von Ge- tränken betr., bis 1873 in Els.Lothr. gültig. Man spricht hier von einem Abonnement.
.
Es kann endlich bestimmen, dass der Festsetzungsbeschluss selbst nur ergehen darf, wenn der Unternehmer sich auch mit seinem Inhalt einverstanden erklärt hat
So Brausteuerges. v. 31. März 1872 § 4; Ausf.Vorschr. v. 5. Juni 1888 (Centr.Bl. 1888 S. 709 ff.).
.
Im letzteren Fall allein könnte man an einen Vertrag über- haupt denken wollen. Es ist aber in diesem wie in den anderen Fällen der Verwaltungsakt allein, der den rechtlichen Erfolg herbei- führt, nur bedingt durch die eine oder andere Art von Mitwirkung des Steuerpflichtigen. Der Erfolg ist die Bestimmung der nach dem Gesetze geschuldeten Steuer. Die Abfindungssumme behält trotz des „Vertrags“ die Natur derselben. Die amtliche Überwachung des Be- triebs, wie sie für diese geordnet ist, bleibt zum grossen Teil be- stehen. Die Regeln über Verjährung, Stundung, Erlass, Beitreibung finden nach wie vor darauf Anwendung
Centr.Bl. 1888 S. 710, 715 (§ 10 des Formulars).
.
Eine Änderung ist insofern eingetreten, als die Steuer jetzt der
direkten
Steuer näher steht. Sie ist veranlagt durch einen Ver- waltungsakt und unmittelbar aus diesem geschuldet. Diese Veran- lagung geht bei einem etwaigen Wechsel im Besitze des Unternehmens nach dem Muster gewisser Veranlagungen zu direkten Steuern ohne weiteres auf den neuen Besitzer über. Der sogenannte Fixations- vertrag kann aus bestimmten Gründen von jedem der beiden Teile aufgehoben werden, so dass die gesetzmässige Erhebungsweise wieder in Kraft tritt. Von seiten der Behörde ist das die Zurücknahme eines Verwaltungsaktes. Von seiten des Pflichtigen hat es die Natur der Abmeldung bei der direkten Steuer. Die Gründe, die ihn dazu berechtigen, sind gewisse Änderungen in den thatsächlichen Voraus- setzungen der Fixation (Besitzwechsel, längere Einstellung des Be- triebs). Diese Gründe wirken auch hier wieder nicht von selbst, sondern nur durch ihre Geltendmachung und Anerkennung und zwar wie bei der Abmeldung der direkten Steuer nur auf feste Termine, z. B. auf Monatsschluss
Centr.Bl. 1888 S. 711.
.
§ 29. Änderung und Aufhebung der Steuerpflicht.
Eine wirkliche direkte Steuer wird die betreffende Getränkesteuer dadurch nicht. Für diese ist der dazwischen geschobene Verwaltungs- akt wesentlich, hier ist er nur ein besonderer Umstand, der den ordent- lichen Gang des Verfahrens ändert.
2. Der
Steuererlass
. Der Steuererlass ist die Tilgung der Steuerpflicht durch Verzicht von seiten des Gläubigers.
Er unterscheidet sich von der
Steuerbefreiung,
welche eine im Steuerrechtssatz selbst enthaltene Ausnahme von der Steuerauflage vorstellt. Kraft dieser Ausnahme findet die Regel auf einen Fall, den sie sonst umfassen würde, keine Anwendung; die Steuerpflicht ent- steht nicht. Der Steuererlass dagegen hat eine entstandene Steuer- pflicht zur Voraussetzung.
Er unterscheidet sich von dem
Rückgängigwerden
der be- dingten Steuerpflicht. Denn dies geschieht nicht durch Verzicht, sondern von selbst durch die Bedingtheit der Steuerpflicht und durch das Nicht-mehr-wirken-wollen der Steuerauflage bei Eintritt der Be- dingung
Das Hauptbeispiel bietet der Veredelungsverkehr (oben § 27 n. 3). G.
Meyer,
V.R. II S. 337, nennt nicht bloss die Befreiung der Einfuhr bei er- füllter Bedingung der Wiederausfuhr einen „Erlass des kreditierten Zolles“, sondern stellt dem auch noch gleich die Fälle in Zollges. § 112 Abs. 1, 113, 114, 115 Abs. 2, wo es sich um eine gesetzliche Zollfreiheit handelt. Das sind drei ver- schiedene Dinge. Dass das Gesetz überall von Erlass spricht, enthebt uns nicht der Pflicht, zu unterscheiden, was juristisch so sehr verschieden ist.
.
Endlich unterscheidet er sich von der
Niederschlagung
der als uneinbringlich angesehenen Steuerforderung; denn diese ist ledig- lich eine Massregel des Rechnungswesens, welche die Steuerpflicht selbst unberührt lässt.
Der Steuererlass bedeutet die Aufhebung einer entstandenen, nicht von selbst wieder rückgängig werdenden Steuerpflicht durch Ver- fügung im Einzelfall. Es wird also die Entäusserung eines Vermögens- stückes des Staates vorgenommen und zwar freiwillig ohne Entgelt. Das ist es aber nicht, was dem Vorgang in erster Linie seine recht- liche Natur giebt. Derartige Opfer zu bringen, Zuwendungen zu machen, liegt gar mannigfach im ordentlichen Auftrage der Ver- waltungsbehörden, die Staatsgeschäfte zu besorgen, mit inbegriffen. Das Wesentliche ist, wie beim Vertrag über die Steuer, dass der Ver- zicht auf die Steuerpflicht eine Durchbrechung der bindenden Kraft des steuerauflegenden Rechtssatzes bedeutet
Das ist der Verzicht auf civilrechtliche Forderungen des Fiskus nicht; daher der Erlass von solchen unter ganz andere Gesichtspunkte fällt;
Laband
in Arch. f. öff. R. VII S. 189.
.
Die Finanzgewalt.
Indem das Steuergesetz den Unterthanen verpflichtet, bindet es zugleich die vollziehende Gewalt zur Durchführung dieser Pflicht. Die vollziehende Gewalt kann sich nur soweit davon entbinden und auf die Steuer verzichten, als ihr das durch gesetzliche Ermächtigung vor- behalten ist.
Ein allgemeines Recht der Regierung, nach Belieben auf jede Steuerschuld zu verzichten, ein Steuerbegnadigungsrecht giebt es nicht
Gelegentlich des oben § 7 Note 11 erwähnten Falles wurde die Frage er- örtert, ob ein „Kronrecht“ des Königs von Preussen besteht, wonach er den Voll- zug aller Steuergesetze schlechthin durch Steuererlass durchbrechen dürfte. Man hat den Beweis führen zu können geglaubt durch die Berufung auf die Thatsache, dass der König „schon“ vor Einführung der Verfassung nicht bloss in Strafsachen, sondern auch in Steuer- und Gebührensachen das unbeschränkte Gnadenrecht ge- habt hat; da nun kein Verfassungsartikel nachgewiesen werden kann, durch welchen es aufgehoben wäre, so soll daraus von selbst sich ergeben, dass es fort besteht. So
Laband
in Arch. f. öff. R. VII S. 190;
Curtius
in Annalen 1893 S. 670 ff. Allein es geht nicht an, auf solche Weise einzelne Rechte des Königs aus der verfassungslosen Zeit herüberzunehmen in die Verfassung. Der König von Preussen hatte vor der Verfassung nicht einzelne Rechte, sondern die ganze Staatsgewalt. Jetzt hat er sie auch noch, nur über das Gesetz verfügt er nicht mehr frei und den Machtkreis des Gesetzes hat er als Träger der vollziehenden Gewalt zu achten. Gerade dieser Beschränkung gegenüber können ihm jetzt besondere Rechte zu- erkannt sein, um in ausserordentlicher Weise „ein Veto gegen den Lauf von Ge- setz und Recht“, wie Laband sagt, einzulegen. Ein Beispiel bietet das gesetzlich anerkannte Begnadigungsrecht in Strafsachen. Ein derartiges Recht hatte der König vor der Verfassung nicht und konnte er nicht haben, da der Rechtskreis, der ihn beschränkt und dessen Durchbrechung den Inhalt dieses Rechtes aus- machen soll, damals noch gar nicht bestand. In der vollziehenden Gewalt, welche ihm nach der Verfassung zusteht, liegt alles mögliche; es liegt aber darin auch eine neue allgemeine Gebundenheit an das Gesetz, von welcher nur nach den eigenen Regeln der Verfassung selbst Ausnahmen bestehen und entstehen können. — Es besteht übrigens auch gar kein Bedürfnis für ein solches allgemeines Steuerbegnadigungsrecht. Das Beispiel, welches
Laband,
Arch. f. öff. R. VII S. 190 Anm. 14, anführt, spricht für das Gegenteil: die Erben des beim Eisenbahn- unglück getöteten reichen Mannes werden nach dem Haftpflichtgesetz entschädigt wie die des Armen; weshalb sollen die ersteren ausserdem noch eine Erbschafts- steuer von 10 000 M. geschenkt bekommen?
. Das Gesetz gestattet den Erlass nur aus bestimmtem Grunde und für die bestimmte Steuerart, bei welcher dieser als wirksam an- erkannt ist.
Der Erlassgrund ist immer darauf gestellt, dass bei dem Steuer- pflichtigen nachträglich Wertverminderungen, Verluste, Mindererträg- nisse sich ergeben haben, welche es unbillig erscheinen lassen, auf der gerade mit Rücksicht auf den Besitz der betreffenden Werte auf- erlegten Steuer zu bestehen.
§ 29. Änderung und Aufhebung der Steuerpflicht.
Das Gesetz kann den Erlass geradezu vorschreiben für den Fall, dass bestimmte Voraussetzungen gegeben sind. Es kann auch dem freien Ermessen der Behörde Spielraum geben, um unter solchen Vor- aussetzungen den Erlass zu gewähren oder zu versagen, nach Rück- sichten der Billigkeit einerseits, des Finanzinteresses andererseits.
Das macht für den Steuerpflichtigen, der
den Erlass be- gehrt,
einen bedeutsamen Unterschied.
Im ersteren Fall hat er ein Recht darauf; für die Geltendmachung des Erlassanspruches wird ein Rechtsweg in Beschwerde oder Klage und förmlichem Prozessverfahren eröffnet sein; notwendig ist das nicht (oben S. 148). Im zweiten Fall handelt es sich um eine blosse Bitte, ein Anrufen der pflichtgemässen Billigkeitserwägungen der Be- hörde, das im reinen Verwaltungsverfahren zur Erledigung zu kommen pflegt
Über den Unterschied der beiden Fälle:
Seydel,
Bayr. St.R. IV S. 201 ff. S. 207. Tabaksteuerges. § 24 Abs. 3 unterscheidet sie durch die Ausdrücke: ein Steuererlass „soll“ eintreten und „kann“ eintreten. Wenn
Seydel,
a. a. O. S. 207. den zweiten Fall als „gnadenweise Bewilligung“ bezeichnet, so ist das zu viel gesagt. Gnade setzt voraus, dass, der sie übt, rechtlich nicht verantwortlich ist für diesen Akt.
.
Ein Steuererlass, dem die gesetzliche Grundlage fehlt, ist rechts- ungültig, gleichviel von welcher Stelle er ausging. Das bedeutet eine Nichtigkeit nur dann, wenn der Akt ganz ausserhalb der allgemeinen Zuständigkeit des Erlassenden lag. Abgesehen davon bleibt auch der ungültige Akt rechtswirksam, bis er zuständigerweise wieder aufgehoben wird. Dem Steuerpflichtigen wird selbstverständlich kein Rechtsmittel gegeben sein, um diese Aufhebung zu bewirken. Und wenn der un- gültige Erlass vom Fürsten selbst ausgegangen ist, so wird, wenn nicht etwa besondere Nachprüfungsrechte dafür geordnet sind, niemand den Akt für ungültig erklären können, als er selbst, indem er ihn zurück- nimmt. Behörden und Volksvertretung können darauf hin zu wirken suchen; der Begünstigte seinerseits hat kein Recht auf Aufrecht- erhaltung und ist nicht verletzt durch die Zurücknahme
Joël
in Annalen 1891 S. 418 spricht sich dahin aus: „dass der Unterthan, welchem dergestalt die Steuer von der Krone allein ohne rechtliche Befugnis er- lassen ist, bei Versagung der Genehmigung des Landtages zur Zahlung der Steuer nachträglich angehalten werden kann“. Soll die gewöhnliche Steuerbehörde den Akt des Königs als nichtig behandeln dürfen? Der König ist in allen Verwaltungs- sachen auf dem Gebiet seiner allgemeinen Zuständigkeit; zur selbständigen Nach- prüfung seiner Akte aber sind diese Behörden nicht berufen. Bei einem Eingriff in die Justiz wäre es etwas anderes.
. Dass der
Die Finanzgewalt.
Minister, der die Gegenzeichnung zu dem Akt geleistet hat, verant- wortlich gemacht werden kann für den Nachteil, der dem Staat daraus erwächst, ist eine Sache für sich.
§ 30.
Der Finanzbefehl.
Die Finanzgewalt ist die öffentliche Gewalt, verwendet zur För- derung der Staatseinnahmen. Dieses Ziel erstrebt die öffentliche Ge- walt in der einfachsten Weise, wenn sie den Unterthanen Zahlungs- pflichten, Steuerpflichten gegen den Staat auferlegt. Sie kann ihm aber auch dienen durch Bestimmung des
persönlichen Verhaltens
der Unterthanen, indem dieses so eingerichtet wird, wie es für die Staatseinnahmen am besten ist, insbesondere um sie zu sichern und vor Störung und Verminderung zu bewahren.
Der eigentliche Grund der Einnahme liegt dann neben der Mass- regel; die Finanzgewalt schützt mit dieser nur seine Wirksamkeit und befördert so die Staatseinnahmen mittelbar. Er kann liegen in der andern Erscheinungsform der Finanzgewalt, in der Steuerauflage, kann aber auch jede andere Gestalt von Einnahmequellen haben. Diese zweite Form der Finanzgewalt umfasst also ein viel weiteres Gebiet als die bisher betrachtete, aber ohne es so gründlich aus- zufüllen, wie jene das ihre: sie wirkt immer nur nebensächlich
Die Gegenüberstellung dieser beiden Richtungen der Finanzgewalt ist gut zum Ausdruck gebracht von
Meisel
in Finanzarchiv V, 1 S. 7.
.
Man hat diese zweite Art von Einwirkungen auf die Unterthanen häufig als
Finanzpolizei
bezeichnet
So
Foerstemann,
Polizeirecht S. 272;
Bornhak,
Gesch. des preuss. V.R. II S. 332;
Merkel,
Krimin. Abhandlungen I S. 94, 99;
Temme,
Lehre vom Betruge S. 73;
Meisel
in Finanzarchiv V, 1 S. 5: „Überwachung des Ver- haltens der Verpflichteten mittels der Finanzpolizei“; O.Tr. 6. April 1875 (J.M.Bl. S. 222): „polizeiliche Kontrollvorschriften“.
. Der Name ist deshalb ver- fehlt, weil die Polizei, wenn man sie richtig abgrenzen will, nur durch ihre eigentümliche Grundrichtung gekennzeichnet werden kann, die dann einen Gegensatz zur Finanzgewalt bezeichnet. Denn hier handelt es sich durchweg nicht um die gute Ordnung des Gemeinwesens und seine öffentlichen Nützlichkeiten. Die Polizei ist social, die Finanz- gewalt fiskalisch. Das kann sich nicht mischen.
§ 30. Der Finanzbefehl.
Aber richtig ist, dass gerade an dieser Seite der Finanzgewalt, wo es sich um Bestimmung des persönlichen Verhaltens der Unter- thanen handelt, ihre Verwandtschaft mit der Polizei am deutlichsten zu Tage tritt. Denn diese Einwirkung auf die Unterthanen vollzieht sich geradezu in Formen, welche denen der Polizeigewalt entsprechen: Befehl, Strafsetzung, Zwang. Die Regeln, nach welchen diese Begriffe dort sich entfalteten, gelten in weitem Umfange auch hier: es sind gemeinsame Begriffe. Nur haben sie eben hier ihre besondere Aus- prägung ebenso wie dort: sie sind Finanzbefehle, Finanzstrafen, Finanz- zwang.
Das Verhältnis zwischen
Finanzbefehl
und
Finanzstrafe,
die uns zunächst angehen, ist dasselbe wie zwischen Polizeibefehl und Polizeistrafe: sie decken sich nicht, gehören aber doch zusammen. Der Finanzbefehl ist nicht notwendig ausgestattet mit einer rechts- satzmässigen Strafdrohung; er hat noch andere Mittel, sich wirksam zu erweisen; wohl aber ist die Strafdrohung das wichtigste. Die Finanzstrafe andererseits ist nicht notwendig auf den Ungehorsam gegen einen Finanzbefehl gesetzt; es findet sich auch hier daneben die unmittelbare Verpönung (oben § 22, I n. 2); aber in dieser liegt, wie dort, zugleich ein rechtliches Nichtsollen ausgesprochen, das dem Befehle verwandte Wirkungen äussert. Eine Norm für den Unter- thanen in diesem allgemeinen Sinne ist beiden gemeinsam.
I.
Befehl
ist die obrigkeitliche Willenserklärung zu bindender Bestimmung des Verhaltens des Unterthanen (oben S. 271); der
Finanzbefehl
ist ein solcher, der Gehorsamspflichten auferlegt zum Besten der Staatseinnahmen, Pflichten zum Handeln, Unterlassen, Dulden.
Derartige Befehle kommen in verschiedenen Zusammenhängen zur Verwendung und danach unterscheiden sich Arten von Finanzbefehlen.
1. Sie begleiten vor allem die
Steuerauflage
und ihre Durch- führung. Ihr Hauptzweck ist dabei, der Verwaltung die Erkenntnis der Steuerpflicht zu erleichtern. Deshalb erscheinen sie thatsächlich in desto grösserem Umfange, je schwerer die Steuerpflicht an sich der Verwaltung wahrnehmbar ist, je leichter sie sich dieser Wahrnehmung entziehen kann
Über diesen Zusammenhang
Meisel
in Finanzarchiv V, 1 S. 14 ff.
.
Bei den direkten Steuern beschränken sie sich demgemäss auf Gebote der Anzeige der eingetretenen Steuerpflicht, der Auskunft- erteilung darüber oder auch der ausführlichen Darstellung des Sach- verhaltes.
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 28
Die Finanzgewalt.
Dagegen treten sie in viel reicherer Entwicklung neben den indirekten Steuern auf. Die Gebote, die da gegeben werden, greifen weiter aus: nicht bloss die eingetretene Steuerpflicht ist zur Kenntnis der Behörde zu bringen, sondern schon der
entferntere
Zusammen- hang, der Vorgang oder Zustand, aus welchem möglicherweise eine Steuerpflicht entstehen kann. Dazu kommen Verbote
steuer- gefährlicher Handlungen,
d. h. solchen Verhaltens, das geeignet ist, möglicherweise eine Steuerpflicht zu verbergen oder sie nicht in vollem Umfange zur Kenntnis der Verwaltung kommen zu lassen.
2. In weit geringerem Masse ist der Finanzbefehl verwendbar neben den
Gebühren
. Der Gebührenfall ist seiner Natur nach ohnehin nicht dazu angethan, sich der Wahrnehmung der Verwaltung leicht zu entziehen; die Gebühr beruht ja gerade darauf, dass die Leistungen des Staates für einen bestimmten Einzelnen in Anspruch genommen werden; der Schuldner bietet sich also immer von selbst dar, ohne dass es besonders befohlen zu werden braucht. Ein Bedürf- nis wird daher meist nur bestehen zur Abwehr eines arglistig auf Beeinträchtigung des Gebührenanspruchs gerichteten Verhaltens des Schuldners und dem entspricht am einfachsten die Form der unmittel- baren Verpönung.
3. Eine andere Art von Finanzbefehlen setzt überhaupt eine Zahlungspflicht des davon Betroffenen gegenüber dem Staate nicht voraus. Ihr Zweck ist, staatliche, auf Erzielung von Einnahmen ge- richtete Unternehmungen in ihrem wirtschaftlichen Erfolge zu sichern gegen Störungen, welche ihnen darin durch die Mitbewerbung gleich- artiger Unternehmungen bereitet werden können. Der Mitbewerb wird verboten. Das
Monopol
ist das Ergebnis.
Das Verbot trifft entweder nur die störende fremde Unternehmung und jede Thätigkeit dafür oder auch die Benützung derselben, geht also dann gegen den Unternehmer und seinen Kunden zugleich.
Das staatliche Unternehmen, dessen Einnahmen so geschützt sind, mag dann seinerseits mehr die Natur einer öffentlichen Anstalt mit Gebühren an sich tragen oder mehr die eines kaufmännischen Geschäftes mit Einnahmen aus Kaufpreisen und Löhnen. Für den angehängten Finanzbefehl macht das keinen Unterschied
Hier scheiden sich wieder in schroffem Gegensatze die staatswissenschaft- liche und die juristische Auffassung. Für jene liegt das Wesentliche am Monopol in seinem wirtschaftlichen Erfolge: dass der Staat als unumschränkter Herr der Preisbestimmung Geld gewinnt auf Kosten der Unterthanen. Man rechnet es geradezu unter die Steuern:
Neumann,
Die Steuer S. 64 ff.;
Meisel
in Finanz- archiv V, 1 S. 45. Diese Betrachtungsweise ist für uns unmöglich.
.
§ 30. Der Finanzbefehl.
4. Endlich erscheint der Finanzbefehl im Zusammenhang mit
Steuerbefreiungen, Steuererlassen und Steuerrück- vergütungen
. Diese Vorteile sollen von der Steuerbehörde nur anerkannt und gewährt werden unter bestimmten Voraussetzungen. Von der richtigen Wahrnehmung dieser Voraussetzungen hängt es ab, dass die Steuereinnahme nicht ungerechtfertigte Verminderungen erleidet. Handlungen, welche geradezu darauf gerichtet sind, eine unrichtige Beurteilung des Thatbestandes bei der Steuerbehörde zu erzeugen, können unmittelbar mit Finanzstrafen bedroht werden; überdies aber werden den also Begünstigten Vorschriften gegeben, welche sie beobachten sollen, damit der Erlass, die Steuervergütung in den beabsichtigten Grenzen bleibt, Finanzbefehle, deren Befolgung wieder durch Strafen, Verlust der Begünstigung und sonstige Un- gehorsamsfolgen gesichert wird
Beispiele giebt das Reichsges. v. 19. Juli 1879, betr. die Steuerfreiheit des Branntweins zu gewerblichen Zwecken § 1 u. § 3; dazu Regulativ v. 27. Sept. 1887 (Centr.Bl. 1887 S. 419, § 12 ff.). Dort ist die Rede von „Pflichten des Antrag- stellers“.
.
In allen Verwendungsarten hat der Finanzbefehl das Gemeinsame, dass er stets als eine willkürliche,
gemachte Veranstaltung
des Staates erscheint. Es fehlt ihm der Hintergrund einer selbstverständ- lichen natürlichen Pflicht, die der Befehl nur genauer bestimmte und verwirklichte, wie dies dem Polizeibefehl seine eigentümliche Natur giebt. Daher insbesondere auch das Gesetz keine so allgemeinen Er- mächtigungen zu Befehlseingriffen giebt wie dort: sie würden hier jenes natürlichen inneren Masses entbehren.
II. Die Form, in welcher der Finanzbefehl gegeben wird, ist, wie die des Befehls überhaupt, entweder der Rechtssatz oder der Ver- waltungsakt.
Allein zum Unterschiede von der Polizei sind hier gesetz- und verordnungsmässige Befehle weniger zahlreich vorhanden; wo Gesetz und Verordnung mit ihren Rechtssätzen eingreifen, thun sie es gern in unmittelbarer Verpönung. Einzelbefehle auf Grund gesetzlicher Ermächtigung, nach Art der Polizeiverfügung, kommen auf dem Ge- biete der Finanzgewalt so gut wie gar nicht vor.
Die Hauptmasse aller Finanzbefehle ist enthalten in den so- genannten
Regulativen
. Diese Form ist eine Eigentümlichkeit des Finanzbefehls. Sie ist aus der preussischen Gesetzgebung in die Reichs- gesetzgebung übergegangen und herrscht infolgedessen auf dem für den Finanzbefehl so besonders fruchtbaren Gebiete der indirekten Steuern.
28*
Die Finanzgewalt.
Über die rechtliche Natur und Bedeutung dieser Regulative haben wir uns hier klar zu machen.
1. Die reichsrechtlichen Regulative sind ihrer äusseren Erscheinung nach Ausführungsvorschriften zu Zoll- und Reichssteuergesetzen. Sie geben allgemeine Regeln für das Verfahren bei Benützung gewisser Einrichtungen der Steuererleichterung und bei steueramtlich zu überwachenden Betrieben. Sie werden vom Bundesrat erlassen und durchweg im Centralblatt des Deutschen Reiches, dem Amtsblatt des Reichsamtes des Innern, zur Veröffentlichung gebracht.
2. Die Regeln, welche die Regulative enthalten, haben für die davon Betroffenen rechtlich bindende Kraft. Diese Thatsache glaubt man am einfachsten auf das gewohnte Geleise zu bringen, indem man sie für Rechtssätze erklärt. Die Regulative sollen demnach Ver- ordnungen sein, und zwar, wie man es in jener beliebt gewordenen Ausdrucksweise sagen will: Rechtsverordnungen, keine blossen Verwal- tungsverordnungen (oben § 10 Note 11).
Allein hier steht ein unübersteigliches Hindernis im Wege. Ver- ordnungen (im Sinne von Rechtsverordnungen, wohlverstanden) kann der Bundesrat nur erlassen auf Grund reichsgesetzlicher Ermächtigung. Nach richtiger Auffassung wenigstens gewährt Art. 7 Ziff. 2 der Reichs- verfassung dem Bundesrat ein allgemeines Ausführungsverordnungs- recht, wie es in den Einzelstaaten verfassungsmässig den Fürsten zu- steht, nicht. Wenn es dort heisst: „Der Bundesrat beschliesst über die zur Ausführung der Reichsgesetze erforderlichen Verwaltungsvor- schriften und Einrichtungen,“ so sind diese Verwaltungsvorschriften im Gegensatz von Rechtssätzen verstanden
Das ist überzeugend dargethan von
Laband,
St.R. I S. 595, S. 706.
Haenel,
St.R I. S. 282 ff., der das Wort Verwaltungsvorschriften auslegen möchte als: von der Verwaltung ausgehende Vorschriften, die dann entweder Verordnungen oder Dienstanweisungen sein können, ist gleichwohl damit einverstanden, dass Art. 7 Ziff. 2 der Reichsverf. eine Ermächtigung zu Rechtsverordnungen nicht ent- hält; und darauf kommt es hier nur an.
.
Die Ermächtigung des Bundesrates müsste also beruhen auf den besonderen Bestimmungen der einzelnen Zoll- und Steuergesetze. Diese Reichsgesetze verweisen allerdings regelmässig auf allgemeine Regeln, welche der Bundesrat für die Durchführung aufstellen soll. Allein diese Regeln werden auch hier durchweg nur als Verwaltungs- vorschriften bezeichnet. Wenn um dieses Ausdruckes willen die Reichsverfassung mit ihrem Art. 7 Ziff. 2 eine Lücke lässt, indem dadurch die Möglichkeit nicht gegeben ist, Rechtsverordnungen zu schaffen, so ist nicht gut zu sehen, wie die Einzelgesetze mit dem
§ 30. Der Finanzbefehl.
nämlichen Ausdruck ihrer Ermächtigungen diese Lücke ausfüllen sollen
Vgl. z. B. Zollges. v. 1. Juli 1869 § 152; Branntweinsteuerges. v. 24. Juni 1887 § 26; Tabaksteuerges. v. 16. Juli 1879 § 40. Die Gesetze sprechen immer am Schlusse von Strafbestimmungen für „Übertretung der Vorschriften dieses Ge- setzes, sowie der infolge desselben öffentlich bekannt gemachten Verwaltungs- vorschriften“. Auf diese Übereinstimmung der Ausdrucksweise hat
Arndt,
Ver- ordnungsrecht S. 36 ff., mit Recht hingewiesen; seine Folgerungen sind nur die umgekehrten, insofern er überall Rechtssätze annimmt; vgl. oben § 10 Note 11.
Laband,
der die Rechtssatznatur der Verwaltungsvorschriften in Reichsverf. Art. 7 Ziff. 2 entschieden verwirft, will die gleichbezeichneten Zoll- und Steuerregulative nichtsdestoweniger als Rechtsvorschriften anerkennen. Allein das erzielt er doch nur auf einem eigentümlichen Umwege, den wir nicht mitmachen werden. Er sagt nämlich: der § 152 des Zollgesetzes sei „ein Blankostrafgesetz, dessen That- bestände durch die Zollregulative festgestellt werden. Insoweit diesen Regulativen also die Kraft einer Rechtsvorschrift innewohnt, verdanken sie diese nicht der Autorität des Bundesratsbeschlusses, sondern der des Reichsgesetzes“. Es kann nicht verkannt werden, dass wir damit eine ganz neue Art der Entstehung von Rechtssätzen bekämen. Der Bundesrat übt hier kein Verordnungsrecht, sonst würde ja die Rechtssatzwirkung der Regulative allerdings auf der seinem Beschlusse ver- liehenen Autorität beruhen; aber die sämtlichen Verweisungen der einzelnen Paragraphen des Zollgesetzes bedeuten keine Delegation zur Schaffung von Rechtssätzen. Ganz von ungefähr würden die Regulative zu solchen erhoben durch eine Rückwirkung der Strafbestimmung des § 152, die an sie anknüpft. Aber wird denn alles selbst Rechtssatz, was zu einem Blankettstrafrechtssatz den Thatbestand bestimmt? Dann wären wohl auch Rechtssätze die dem einzelnen Brenner „besonders“ gegebenen Vorschriften nach Branntweinsteuerges. 94. Juni 1887 § 26, oder die „vorläufigen Anordnungen“ des Tierarztes, deren Nichtbefolgung das Reichsviehseuchenges. v. 23. Juni 1880 § 66 Ziff. 3 mit Strafe bedroht? Unseres Erachtens giebt es keine Rechtsvorschriften, als solche, die es aus eigner Autorität sind, sei das eine ur- sprüngliche oder eine durch Delegation erworbene.
.
Also müssen wir schliessen, dass die Regulative Rechtssätze nicht sein können. Hiermit hängt aufs innigste zusammen ein anderer Punkt, auf welchen schon öfters hingewiesen worden ist. Diese Re- gulative werden, wie erwähnt, von jeher ausschliesslich im Central- blatt des Deutschen Reiches veröffentlicht. Der Rechtssatz hat aber seine formell bestimmte Art der Kundgabe, durch die er wirksam wird; für die Reichsgesetze und die Reichsverordnungen ist die einzig wirksame Form die Veröffentlichung im Reichsgesetzblatt
Laband,
St.R. I S. 611 und die dort angeführte Litteratur.
. Wollten die Regulative Rechtssätze sein, so würden sie um dieser mangel- haften Verkündigung willen als solche keine verbindliche Kraft er- langen
Laband,
St.R. I S. 612 u. II S. 928 Anm. 8.
. Also können sie Rechtssätze nicht sein wollen.
Die Finanzgewalt.
3. Thatsächlich werden nun aber seit Jahrzehnten diese Regu- lative als gültig und wirksam zur Begründung von Rechtspflichten behandelt und die Reichsregierung, trotz aller Warnungsrufe der Theorie, fährt fort, das Centralblatt als einziges Veröffentlichungs- mittel zu benutzen.
Entweder also stehen wir hier vor einer grossartigen Verirrung der Praxis, oder die Wirksamkeit der Regulative muss sich anders erklären lassen als daraus, dass sie Rechtssätze enthielten.
Es scheint uns, dass die Wahrheit nur in der letzteren Richtung gesucht werden darf.
Die Lösung der Frage liegt denn auch für einen Teil der Be- stimmungen der Regulative sofort auf der Hand. An wen wenden sich ihre Vorschriften? Es sind zweierlei Arten von Personen, die da angeredet werden: einerseits Beamte der Steuerverwal- tung und andererseits nicht im Beamtenverhältnisse stehende Unter- thanen.
Den ersteren wird vorgeschrieben, was sie in Beobachtung von Waren und Gerätschaften, Herrichtung von Räumlichkeiten, Berechungen und Feststellungen, Ausstellung von Bescheinigungen, Erteilung von Erlaubnissen und Genehmigungen zu thun haben. Alles das ist pflicht- mässig von ihnen zu befolgen, das unterliegt keinem Zweifel. Warum? Es sind Dienstanweisungen, die ihnen da gegeben werden; sie wirken mit der Kraft der Dienstpflicht. Wir wissen auch, auf welchem Weg das rechtlich ermöglicht wird. Der Beamte ist durch die über- nommenene Dienstpflicht in ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis getreten, vermöge dessen ihm nun durch die dazu berufene Be- hörde weitere Bestimmungen gegeben werden können für das, was er demgemäss soll: er steht in einem Gewaltverhältnis (oben § 8, III). Dieses Gewaltverhältnis ermöglicht nicht nur, im Einzel- falle ihm Anweisung zu geben, wie er sich zu verhalten hat, sondern auch allgemeine Anordnungen zu treffen, die alle binden, welche in gleicher Stelle sind und im voraus binden für alle einzeln nicht be- zeichneten Fälle der gleichen Art; Generalverfügungen, allgemeine Ver- waltungsakte sind die Frucht und das Merkmal des Gewaltverhält- nisses (oben § 10 n. 2). Diese Generalverfügungen, die keine Rechts- sätze vorstellen, sind insbesondere auch nicht gebunden an die für diese bestehenden Veröffentlichungsformen, sie können kraft des Ge- waltverhältnisses selbst eine besondere Art der Kundgabe zugeteilt erhalten, welche der Gewaltunterworfene gelten lassen muss (oben
§ 30. Der Finanzbefehl.
§ 8 Note 15). Das ist unser Fall der Veröffentlichung im Central- blatte
Wir werden unten die Lehre von der Dienstgewalt noch ausführlich zu erörtern haben (Bd. II § 45).
.
Nun wenden sich dann unsere Regulative ganz in der gleichen Weise auch an
Nichtbeamte,
an Leute, die in keinem besonderen Dienstverhältnisse zum Staate stehen. Sie schreiben diesen vor, was sie ihrerseits zu thun und zu lassen und zu dulden haben bei Durch- führung des Verfahrens, damit das Finanzinteresse gewahrt sei.
Diese Nichtbeamten, an welche das Regulativ sich wendet, sind nicht beliebig ausgewählt, das ergiebt sich auf den ersten Blick. Das Regulativ bestimmt nicht „für jeden, den es angeht.“ Wenn in dieser Weise angeordnet werden soll, tritt überall der gesetzliche oder ver- ordnungsmässige Rechtssatz ein. Bestimmungen von der Allgemein- heit wie das Verbot des Transportes gewisser Waren bei Nachtzeit oder des Transportes über die Grenze auf anderen als anerkannten Zollstrassen finden sich nie in Regulativen. Die Leute, für welche das Regulativ gelten will, stehen immer schon in einem besondern Ver- hältnis zur Steuerverwaltung. Sie sind eingetreten in eine von dieser geordnete Einrichtung, einen besonderen Betrieb, in welchem sie einer
entstehenden
oder
entstandenen Steuerpflicht
gefährlich oder nützlich werden können, je nachdem sie sich verhalten. Nur für derartig bestimmte Personen wirken die Regulative verpflichtend, und zwar dann in der gleichen Weise, wie gegenüber den Beamten: ohne besondere gesetzliche Grundlage, in Form von allgemeinen Vor- schriften, die keine Rechtssätze sind, und durch Veröffentlichung in einem besonders dazu gewählten Bekanntmachungsblatte.
Es ist klar, dass auch bei ihnen ein ähnliches Verhältnis voraus- gesetzt ist, wie das, welches wir bei den Beamten kennen: ein Gewalt- verhältnis. Die Gewalt, unter der sie stehen, ist nicht die Dienst- gewalt; denn eine Dienstpflicht schulden sie nicht. Es ist lediglich eine Gewalt zu dem Zweck, wie das Gesetz verschiedentlich es aus- drückt, der
Kontrolle,
der
Überwachung
aller Vorgänge bei ihnen, welche für die Staatseinnahmen von Bedeutung sein können; um einen Namen zu haben, nennen wir sie die
Überwachungsgewalt
. Kraft dieser Gewalt wird in solcher Weise befohlen
Unser Ergebnis wird im wesentlichen übereinstimmen mit dem, was
Haenel,
St.R. I S. 285 ff., ausführt, vor allem daselbst S. 287 Anm. 15: „Jene Re- gulative haben die doppelte Bedeutung teils von Anweisungen für die Behörden für die Handhabung der ihnen eingeräumten
Kontrollgewalt,
… teils … von Befehlen, zu deren Befolgung die Beteiligten kraft jener
Kontrollgewalt
.
Die Finanzgewalt.
4. Die Frage ist also nunmehr: wie wird diese Überwachungs- gewalt
begründet
. Jene Verminderung der Freiheit, welche jedes Gewaltverhältnis für den darin Begriffenen bedeutet, versteht sich nie von selbst. Die Begründungsart ist aber durchaus nicht immer die gleiche; insbesondere ist sie nicht beschränkt auf die Formen, in welchen die bestimmteren Rechtsverhältnisse des öffentlichen Rechts erzeugt werden,
Rechtssatz
und
Verwaltungsakt;
es wirkt in verschiedenem Masse auch schon der
thatsächliche Eintritt
in besondere Machtkreise der öffentlichen Verwaltung. Wir werden dieses letztere Begründungselement in der aktiven Dienstpflicht für die Dienstgewalt wirksam sehen (Bd. II § 45); bei Begründung der An- staltsgewalt tritt es sehr bedeutsam in den Vordergrund (Bd. II § 53). Die Überwachungsgewalt und damit das dritte von den grossen Gewaltverhältnissen begründet sich dem entsprechend gleich- falls auf verschiedene Weise.
Der Einzelne kann der Überwachungsgewalt unterworfen werden durch einen obrigkeitlichen Eingriff in seine Freiheit; ein Betrieb, ein Aufbewahrungsraum, der ihm angehört, wird dieser Gewalt unterstellt, ohne Rücksicht auf seine Zustimmung. Dieses
auferlegte Ge- waltsverhältnis
bedarf deshalb der gesetzlichen Grundlage. Es handelt sich um eine Hülfslast, welche dem Unternehmer auferlegt wird, um die Hauptlast, die Steuer, zu sichern. Den Hauptanwendungs- fall bilden die schwebenden Steuerpflichten, welche gesetzlich vor den eigentlichen Entstehungspunkt der Steuerpflicht geschoben sind
Vgl. oben § 28 S. 409. Dieser Art ist die Bestimmung Salzsteuerges. v. 12. Okt. 1867 § 6: „Die in § 3 bezeichneten Anstalten unterliegen zur Ermittlung des von dem bereiteten Salze zu entrichtenden Abgabenbetrages, sowie zur Ver- hütung von Defraudationen hinsichtlich ihres Betriebes und geschäftlichen Verkehrs der Kontrolle der Steuer-(Zoll-)Behörden, welche durch eine von diesen zu er- lassende, jedem Besitzer solcher Anstalten mitzuteilende und von diesem zu be- folgende Anweisung geregelt wird“. Hier tritt der ganze innere Aufbau des Rechts- instituts deutlich hervor: das Werk und damit der Unternehmer wird durch das Gesetz der Überwachungsgewalt unterworfen; zur geregelten Ausübung dieser Ge- walt werden dem Unternehmer durch die Behörde „Anweisungen“ erteilt, die Be- fehle für ihn sind, — wie den Beamten gegenüber die Dienstgewalt durch Dienst- anweisungen sich ausübt und zugleich regelt. Das Gewaltverhältnis kann aber auch einfach dadurch begründet werden, dass das Gesetz einen gewissen Geschäfts-
.
der Behörden oder kraft rechtsgeschäftlicher Unterwerfung verpflichtet sind“. In der Begründung hebt Haenel dabei Arndt gegenüber hervor, dass die Regulative, um so zu wirken, nicht Rechtssätze zu enthalten brauchen; es genügt, dass sie „in Rechtssätzen begründet“ seien; aber auch das wird ihm schwer fallen, nach- zuweisen.
§ 30. Der Finanzbefehl.
Die zweite Entstehungsweise hat die grösste Ähnlichkeit mit der regelmässigen Begründung der Anstaltsgewalt durch
thatsächlichen Eintritt in ihren Machtkreis
. Nur ist bei der öffentlichen Anstalt der Machtkreis der Anstaltsgewalt von selbst gekennzeichnet durch die Anstalt; der Machtkreis der finanzrechtlichen Überwachungs- gewalt bestimmt sich durch
Vorbehalte,
welche dafür gemacht werden. Es ist immer vorausgesetzt die Bewilligung einer Einrichtung, einer Benützung, eines Verfahrens, womit sich steuerrechtliche Vor- teile für den Einzelnen verbinden, die ihm ohne das nicht zugänglich wären. Über das Bewilligte will die Verwaltung die hohe Hand be- halten. Wer in den umschriebenen Kreis hineintritt, unterwirft sich damit von selbst der entsprechenden Freiheitsminderung. Eine gesetz- liche Grundlage ist dafür nicht nötig, so wenig wie bei Begründung der Anstaltsgewalt; es handelt sich um keinen Eingriff in die Freiheit
Das Gesetz gebraucht hier den Ausdruck, dass die „Bedingungen“ oder die „näheren Bedingungen“ oder die „allgemeinen Bedingungen und Kontrollen“, unter welchen die verschiedenen Erleichterungen zu gewähren sind, durch Regu- lative oder vom Bundesrat festzustellen sind (Zollges. § 106, 109, 110 Abs. 3, 118; Tabaksteuerges. § 18 Abs. 2). Oder es sagt: ein Regulativ soll erlassen werden „über das dabei zu beobachtende Verfahren (Zollges. § 58, § 90) oder „über die zollamtliche Behandlung“ des betreffenden Geschäfts (Zollges. § 73). Im letzteren Fall enthält der Wortlaut gar nichts davon, dass mehr als eine Dienstanweisung an die Beamten, dass auch Anweisungen an die benützenden Unterthanen und für
deren Verfahren
ergehen können; sie können trotzdem zweifellos ergehen; das Gewaltverhältnis ist als ohne dies begründet vorausgesetzt. Das Gleiche ist auch bei der erst erwähnten Ausdrucksweise der Fall; es soll
.
betrieb der „steuerlichen Kontrolle“ unterwirft. So Reichsbranntweinsteuerges. v. 24. Juni 1887 § 11 Abs. 1: „Der erzeugte Branntwein ist in der Brennerei von der Steuerbehörde nach Menge und Stärke festzustellen und verbleibt unter steuerlicher Kontrolle, bis er zur Ausfuhr oder zu gewerblichen Zwecken abgefertigt oder bis die Verbrauchsabgabe gezahlt oder gestundet wird“. „Der Branntwein bleibt in der Brennerei unter steuerlicher Kontrolle“ bedeutet zugleich, dass der Brennerei- besitzer der Überwachungsgewalt der Steuerbehörde unterworfen sein soll. Kraft dieser Gewalt können ihm von der Behörde die erforderlichen Anweisungen ge- geben werden. An oberster Stelle ist nach Reichsverf. Art. 7 Ziff. 2 der Bundes- rat zuständig, das mit seinen Verwaltungsvorschriften zu thun. Er hat auch ohne weiteres von dieser Gewalt Gebrauch gemacht: Ausf.Bestimmungen v. 27. Sept. 1887; Centr.Bl. 1887 S. 362 ff. Die darin befohlenen Verhaltungsmassregeln be- ziehen sich zum Teil auf Dinge, für welche das Gesetz in § 11 Abs. 3 den Bundes- rat ausdrücklich beruft; zum grossen Teil sind sie dort nicht vorgesehen und ledig- lich Geltendmachung der steuerlichen Kontrolle nach § 11 Abs. 1, d. h. der darauf be- ruhenden Überwachungsgewalt; z. B. die Bestimmung: Der Brennereibesitzer hat die zur Aufnahme des Branntweins erforderlichen Fässer bereit zu halten, er ist ver- pflichtet, nach näherer Anweisung der Steuerbehörde ein geeignetes Abfertigungs- lokal zu stellen u. s. w.
Die Finanzgewalt.
5. Die besondere Überwachungsgewalt, ob sie in der einen oder andern Art entstanden ist, giebt der Steuerbehörde das Recht zu
nur Ordnung in die Geltendmachung der Ueberwachungsgewalt gebracht werden durch Regulative, und Zuständigkeiten hierfür werden bestimmt. Es sind sogar Einrichtungen im Gesetze nur angedeutet, deren Benützung von selbst die vor- zubehaltende Ueberwachungsgewalt begründet und die nun ebenfalls durch Regulative geregelt werden soll. So die in Zollges. § 90 erwähnten Hafenregulative. Diese können einfach von den zuständigen Landesbehörden erlassen werden. Ebenso die sogenannten Uferordnungen u. s. w.
Loebe,
Zollstrafrecht S. 134. — Die Be- gründung des Gewaltverhältnisses vollzieht sich also hier nicht kraft Gesetzes, sondern durch den
thatsächlichen Vorgang
möglicherweise ganz ohne Gesetz. Den Hintergrund bildet die gesetzliche Steuerpflicht. Das Gewaltverhältnis kommt hinzu, dadurch dass thatsächlich in ein Verhältnis eingetreten wird, zu welchem nur die Steuerbehörde den Zugang gewährt, und dass diese ihn nur gewährt oder nur gewähren kann unter Vorbehalt der besonderen Ueberwachung, Wie dieser Vor- behalt kund wird, ist reine Thatfrage: er kann gesetzlich gemacht sein, in Re- gulativen zum Ausdruck kommen, in Bewilligungserklärungen erscheinen, aus der thatsächlichen Einrichtung hervorgehen. — Mit der Auffassung, welche
Haenel,
St.R. I S. 286 ff. und namentlich S. 287 Anm. 15, der Sache giebt, gehen wir eine grosse Strecke wieder zusammen. Er unterscheidet, wie wir, zwei Fälle: die Be- teiligten sind verpflichtet, die ihnen gegebenen Befehle zu befolgen „kraft jener Kontrollgewalt der Behörden“, die diesen „eingeräumt“ ist, also kraft gesetzlich begründeten Gewaltverhältnisses; — oder „kraft rechtsgeschäftlicher Unterwerfung“ unter die „Kontrollmassregeln und Bedingungen“; das wäre unser zweiter Fall, der der Unterwerfung unter die Überwachungsgewalt. Die Grundidee auch für den zweiten Fall ist bei Haenel die nämliche, wie bei uns, aber er glaubt ihr eine Formulierung geben zu müssen, die der Sache das allzu Ungewohnte nimmt. Er findet hinter all diesen Vorschriften einen
Rechtssatz,
dem sie „entspringen“ und der dahin geht: „Wer Stundung oder Befreiung von Steuern und Zöllen oder die Benützung solcher Einrichtungen, die die Disposition über die mit Steuerpflichten belasteten Gegenstände erleichtern, für sich in Anspruch nimmt, der ist verpflichtet, sich den Kontrollmassregeln und Bedingungen zu unterwerfen, welche die Ver- waltungsbehörden innerhalb der gesetzlichen Grenzen für notwendig und zweck- mässig halten“. Diesen Rechtssatz kennen wir nicht. Wo soll er herkommen? Die Gesetze wollen ihn nicht geben. Es ist nur eine allgemeine Sentenz, eine Wahrheit, die damit ausgesprochen wird und welche auch die Gesetze voraus- setzen. Dass, wer jene Begünstigungen beansprucht, sich die Ueberwachungs- massregeln gefallen lassen muss und insbesondere die dazu nötigen Be- fehle, dazu bedarf es keines Rechtssatzes. Wenn man zurückgehen will auf die äussersten Grundbegriffe, so muss man sich vor allem gegenwärtig halten, dass Be- fehle der Behörden, der Vertreter der vollziehenden Gewalt, an sich bindend und verpflichtend sind; sie sind nur verfassungsmässig beschränkt durch den Vorbehalt des Gesetzes zu Gunsten der Freiheit des Einzelnen; ein Eingriff in diese bedarf immer der gesetzlichen Grundlage. Wenn aber jemand selbst in ein Verhältnis sich begeben hat, in welchem zur Sicherung der darin beteiligten Steuerforderungen eine besondere Ueberwachung und dem entsprechende Beschränkung der Freiheit statt- findet, dann ist der dazu gehörige Befehl eben kein Eingriff in seine Freiheit
§ 30. Der Finanzbefehl.
allerlei
Befehlen,
die im einzelnen nicht bemessen und vorgesehen sind. Insbesondere können solche Befehle auch gegeben werden in Gestalt von
Generalverfügungen,
wirksam ein für alle Mal für jeden, der in das Verhältnis eintritt. Das ergiebt sich aus dem Wesen des Gewaltverhältnisses. Diese Generalverfügungen sind keine Rechts- sätze, aber sie thun in gewissem Masse den Dienst derselben, insofern sie Ordnung und Gleichmass in das Verhältnis bringen. Während die Einzelbefehle auch hier wirksam werden nur durch die Eröffnung an den Betroffenen, wie der gewöhnliche Verwaltungsakt überhaupt, im Gegensatz zur Rechtsregel, vermag die Generalverfügung gerade im Zusammenhang mit dem Gewaltverhältnis eine
allgemeinere Form der Kundgabe
sich zu verschaffen, durch die sie wirksam wird: Anschläge an den betreffenden Räumlichkeiten, Einrücken in gewöhn- liche Zeitungen, Aufnahme in eigens dazu bestimmte Amtsblätter und sonstige Veröffentlichungsformen können kraft der Überwachungs- gewalt dem Unterworfenen als ausreichende Mittel der Kundgabe auf- erlegt werden.
Die Wirkung ist nicht, dass er durch die Versäumnis, sich mit diesen Veröffentlichungen bekannt zu machen, eine Pflichtverletzung begeht, für welche er zur Verantwortung gezogen werden könnte; sondern sie besteht darin, dass die Kundgabe alsdann trotz seiner Unkenntnis
als gehörig geschehen betrachtet wird
und er haftbar ist für die Nichtbefolgung des kundgegebenen Befehls
Vgl. oben § 8 Note 15.
.
Die veröffentlichten Generalverfügungen sind auf die Dauer be- rechnet und wirken bis zu ihrer Wiederaufhebung auf alle, die künftig-
mehr, sondern ist frei auch ohne gesetzliche Grundlage, und wenn er das ist, wirkt er verbindlich mit der Kraft der obrigkeitlichen Gewalt, von selbst, ohne weiteres. Das mag man einen Rechtsgrundsatz nennen, aber unter Rechtssatz verstehen wir etwas anderes. — In gleicher Weise möchten wir auch den Begriff des Rechts- geschäftes nicht anwenden lassen auf die Unterwerfung, welche in der thatsäch- lichen Inanspruchnahme solcher besonderer Einrichtungen liegt. Der Zusatz „rechts- geschäftliche“ Unterwerfung, den Haenel macht, ist eine überflüssige Verstärkung. Es kann sich diese Unterwerfung mit dem gleichzeitigen Abschluss eines Rechts- geschäftes verbinden: mit einem Mietvertrag z. B., wenn man die Benützung der öffentlichen Niederlage (Zollges. § 97 ff.) als einen solchen auffasst; oder mit einem Frachtvertrag (Begleitscheinregulativ § 31 Abs. 2, Centr.Bl. 1888 S. 508). Aber das sind wieder Dinge für sich, die ebensogut fehlen können. Das Niederlage- regulativ § 1 (Centr.Bl. § 551) bestimmt z. B., dass seine Vorschriften gelten für „jeden, welcher die Niederlage betritt“. Was wäre das für ein Rechts- geschäft?
Die Finanzgewalt.
hin in das Gewaltverhältnis eintreten; diese finden darin ihre aus dem Gewaltverhältnis fliessenden Pflichten im voraus bestimmt.
Das ist aber nicht so zu denken, dass der Neueintretende sich durch seinen Eintritt den Bestimmungen der bestehenden Generalverfügung unterwürfe, etwa in der Weise, wie der Absender sich dem Eisenbahn- betriebsreglement unterwirft, welches im voraus die Einzelheiten des Rechtsverhältnisses regelt. Der Absender tritt in kein Gewaltverhält- nis zu der Eisenbahnverwaltung; er schliesst einen civilrechtlichen Vertrag, dessen Inhalt durch das Eisenbahnreglement stillschweigend gegeben wird, und der in Gemässheit dieses Inhalts ein beiderseits bindendes Rechtsverhältnis schafft, unabänderlich bis zu seiner schliess- lichen Abwicklung.
Der „Extrahent“ des Begleitscheins I hingegen, oder der Einleger in die öffentliche Niederlage unterwirft sich nicht dem gegebenen Regulativ, sondern dem der benutzten Einrichtung entsprechenden Gewaltverhältnis, aus welchem dieses Regulativ entsprang und jeden Augenblick ein neues entspringen kann, das bei einfacher Fortdauer des vorher begründeten Verhältnisses ohne weiteres für dieses zur An- wendung kommen wird. Es ist gerade so, wie die Dienstpflichten des Beamten nicht durch die bei seinem Eintritt in das Amt bestehen- den Dienstvorschriften geregelt bleiben, sondern das Dienstgewaltver- hältnis, dem er sich unterworfen hat, auch die künftig geänderten Dienstvorschriften schon in seinem Schosse trägt.
6. Die auf dem Gewaltverhältnis beruhende Macht, Befehle zu erteilen, ist keine unbegrenzte. Dieser Finanzbefehl hat ebenso seine
rechtlichen Schranken,
wie der Dienstbefehl.
Diese Schranken sind einmal gegeben in seiner Grundlage selbst. Die Behörde kann nur das für die Überwachung Erforderliche ver- langen, wie der Dienstvorgesetzte nur das für den Dienst Erforder- liche. Sitte und Natur der Sache ziehen die Linien für beide Fälle in ziemlich ausreichender Weise. Dazu kommen noch die besonderen Normierungen, welche die Geltendmachung der Überwachungsgewalt erhält durch das Gesetz. Das Gesetz kann genauer bestimmen, was alles auf Grund der Überwachungsgewalt befohlen werden darf. Alles andere ist dann ausgeschlossen. Es kann auch die Formen vor- schreiben, in welchen diese Finanzbefehle zu erlassen sind.
Dieser letztere Punkt ist für uns von besonderer Wichtigkeit Unsere Reichsgesetze über Zölle und Steuern haben die Gewohnheit, auszusprechen, dass der Bundesrat die Verwaltungsvorschriften erlassen soll, um die „Bedingungen“ zu ordnen, unter welchen gewisse Er- leichterungen gewährt, die „Kontrollen“, welche in gewissen Fällen
§ 30. Der Finanzbefehl.
geübt werden sollen, oder auch die „näheren Bestimmungen“ zu geben über das dabei zu beobachtende „Verfahren“. Damit wird angeknüpft an die dem Bundesrat nach Reichs-Verf. Art. 7 Ziff. 2 zustehende Befugnis, zu beschliessen über die „zur Ausführung der Reichsgesetze erforderlichen Verwaltungsvorschriften und Einrichtungen“. Diese Verwaltungsvorschriften enthalten wesentlich allgemeine Dienst- anweisungen an die zur Ausführung der Reichsgesetze berufenen Beamten; sie werden demgemäss in dem für den dienstlichen Ge- brauch der Beamten bestimmten Amtsblatte veröffentlicht.
Wenn nun gemäss jener Klauseln der Reichsgesetze die kraft der Überwachungsgewalt zu erlassenden Finanzbefehle, samt den zu- gehörigen Dienstbefehlen auf den gleichen Weg verwiesen werden, so bedeutet das ein Dreifaches:
einmal die ausschliessliche Zuständigkeit des Bundesrates zum Erlasse dieser Befehle;
zweitens, dass diese Befehle gemeinsam für alle Beteiligten in Generalverfügungen erlassen werden sollen, wie Dienstvorschriften;
endlich wird dadurch die ordentliche Veröffentlichungsweise von Verwaltungsvorschriften des Bundesrates, die gewöhnlich nur für Dienstanweisungen Verwendung findet, von selbst zum Mittel binden- der Kundgabe dieser Finanzbefehle.
Das Letztere ist vielleicht nicht sehr zweckmässig, um so un- mittelbar zu wirken; es wird den Beteiligten ein grosses Entgegen- kommen und allzuviel Erkundigungspflicht zugemutet. Thatsächlich wird ja auch durch sonstige Bekanntgabe nachgeholfen. Jedenfalls ist rechtlich die Form unanfechtbar, — so unanfechtbar wie die Ver- kündung von Dienstvorschriften in den Amtsblättern.
III. Die Polizeierlaubnis hat hier ihr Gegenstück in der Auf- hebung des allgemein erlassenen Finanzbefehls für den Einzelfall. Wir mögen sie die
Finanzerlaubnis
nennen. Der Name
Fi- nanzgestattung
wäre vielleicht zutreffender, wenn er mit der gleichen Bestimmtheit den Gedanken einer Ausnahme von der Regel wiedergäbe. Denn zum Unterschied vom Polizeirechte finden sich hier nicht mit so ausgeprägter Einseitigkeit nur Entbindungen vom Ver- bote; vielmehr begegnen uns fast ebenso häufig Gewährungen von Ausnahmen gegenüber allgemeinen Finan
zgeboten
.
Ausserdem hat hier die Erlaubnis oder Gestattung die Eigen- tümlichkeit, dass sie zweierlei Arten von
allgemeinen
Finanz- befehlen gegenüber steht; je nachdem wird sie einer verschiedenen rechtlichen Beurteilung unterliegen.
Die Finanzgewalt.
1. Der eine Fall ist der der Einzelaufhebung des in einem
Rechtssatze
enthaltenen Finanzbefehls. Sie richtet sich ganz nach dem Muster der Polizeierlaubnis. Sie geht gleich dieser nicht bloss auf Entbindung von Befehlen, sondern auch von Finanzstrafrechts- sätzen, welche unmittelbar verpönen. Es bedarf, damit sie zulässig sei, eines Vorbehaltes im Rechtssatze, der die Behörde zu solcher Durchbrechung ermächtigt. Die Erteilung geschieht durch Verwal- tungsakt. Bezeichnend für die Neigung der Finanzgewalt, ausserhalb der eigentlichen Steuerpflicht keine festen Rechtsschranken zu errichten, ist hier wieder, dass die Erteilung oder Versagung ganz in das Er- messen der Behörde gestellt zu sein pflegt. Die Zurücknahme der erteilten Erlaubnis ist dem entsprechend ebenfalls frei, nur dass das auf Grund der Erlaubnis bereits Geschehene rechtmässig geschehen ist und als solches in Anrechnung gebracht werden muss
Das Beispiel einer Finanzerlaubnis dieser Art giebt Zollges. § 21: Ueber- schreitung der Grenze ausserhalb der Tagesgeit ist verboten. Ausnahmen gestattet im Einzelfall nach freiem Ermessen die Zollbehörde. Vgl. auch Bayr. Malz- aufschlagges. v. 31. Okt. 1879 Art. 31—39. — Ein Beispiel für die Entbindung von einem Finanzgebot in Tabaksteuerges. § 22 Ziff. 3: Bis zum bestimmten Ter- mine muss die zur Regelung der Blätterzahl erforderliche Behandlung der Tabak- pflanzen auf dem Felde vollständig bewirkt sein. Von dieser Vorschrift kann die Steuerbehörde den Tabakpflanzer entbinden.
.
2. Der Befehl, von welchem entbunden werden soll, kann aber hier auch in einer Verwaltungsvorschrift, einem
Regulativ
gegeben sein. Das ist dann kein Rechtssatz, sondern ein gemeinsamer dauernd wirkender Verwaltungsakt für alle Beteiligten. Die Regeln von der Polizeierlaubnis finden darauf keine unmittelbare Anwendung. Der allgemeine Satz, der durchbrochen werden soll, ruht lediglich auf der Amtsgewalt der Behörden. Dadurch ergeben sich abweichende Grund- sätze.
Die Behörde, welche das Regulativ erlassen hat, kann solche besondere Gestattungen als Ausnahme davon jederzeit erteilen; es bedarf keines besondern Vorbehalts. Bei der Verordnung gilt das Umgekehrte (oben § 7 S. 89 und § 21 S. 287). Hier zeigt sich aber eben der Unterschied: das Regulativ, welches selbst nur als all- meiner Verwaltungsakt wirkt, steht dem Einzelakt derselben Be- hörde nicht als höherwertig gegenüber wie die rechtssatzschaffende Verordnung.
Die untergeordnete Behörde dagegen bedarf einer
Ermäch- tigung
in dem Regulativ selbst, wenn sie eine Ausnahme gewähren
§ 31. Die Finanzstrafe.
soll; andernfalls wäre ihre Erlaubnis, die Entbindung von Verbot oder Gebot des Regulativs, die sie erteilen würde, rechtsungültig. Denn das Regulativ ist nicht nur eine Dienstvorschrift für sie, die lediglich im innern Verhältnis wirkte. Es hat sich an die im Gewalt- verhältnisse stehenden Unterthanen gerichtet und diesen Befehle erteilt; der Akt der Oberbehörde ist darin nach aussen wirksam geworden. Die untere Behörde kann aus eigner Kraft seine Wirkung nicht beeinträchtigen.
Die Ermächtigung kann ihr nicht durch einfache Dienstanweisung gegeben werden. Die bestehenden Zuständigkeiten werden durch eine solche nicht verschoben und nach aussen hat die Dienstanweisung keine Wirkung. Die obere Behörde muss entweder selbst die Erlaub- nis erteilen, — das wäre unser voriger Fall; — oder sie muss in ihrem Regulativ dem Akte der unteren von vornherein Raum gelassen haben; dann ist er durch die überwiegende Kraft ihrer eigenen Ver- fügung nicht mehr ausgeschlossen
Als Beispiel führen wir an die Vorschriften des Bundesrats zum Brannt- weinsteuerges. von 1887 2, III, b u. c; Centr.Bl. 1887 S. 354: An den bezeichneten Rohrleitungen dürfen sich keine Ventile befinden. Von diesem Verbot könnte die Steuerbehörde nicht entbinden; thäte sie es dennoch, so verfiele der Brennerei- besitzer, der im Vertrauen darauf die Einrichtung träfe, in Finanzstrafe. Aber nun setzt das Regulativ hinzu: „sofern nicht durch besondere, von der Steuer- behörde genehmigte Einrichtungen die Möglichkeit … beseitigt wird“. Das genügt, um die Ausnahme offen zu lassen. — Ferner: alle Röhrenleitungen müssen von bestimmter Beschaffenheit sein; bestehenden Brennereien kann die Fort- benützung abweichender Rohre widerruflich gestattet werden. Die Gestattung hebt das allgemeine Verbot auf; wäre sie nicht besonders vorgesehen, so bliebe das Ver- bot trotz einer ausdrücklichen Erlaubnis der Steuerbehörde in Kraft, bände den Brennereibesitzer und er würde haftbar sein für die Uebertretung. — Zucker- steuerregulativ (Centr.Bl. 1888 S. 268 ff.) bestimmt zu § 12 u. 13 des Ges., die Fenster (des Fabrikgebäudes) seien in geeigneter Weise zu vergittern; die Gitterstäbe dürfen nicht weiter als 5 cm von einander entfernt sein, „vorbehaltlich der bei bereits vorhandenen Gittern zu gestattenden Ausnahmen“.
.
§ 31.
Die Finanzstrafe.
Die Strafe ist ein Übel, welches von der öffentlichen Gewalt auf ein missbilligtes Verhalten des Unterthanen gesetzt wird.
Die Finanzgewalt verwendet sie als Mittel zum Besten der Staats- einnahmen: ein gewisses Verhalten wird als nachteilig für die Staats-
Die Finanzgewalt.
einnahmen missbilligt und deshalb mit Strafe bedroht. Eine Strafe dieser Art heisst
fiskalische Strafe
oder
Finanzstrafe
.
Finanzstrafsetzungen verbinden sich mit direkten und indirekten Steuern, mit Gebühren, Monopolen und Vergütungen, überhaupt mit allen Beziehungen des Staatsvermögens, für welche der Staat seine Finanzgewalt auch in Form des Befehls einsetzt.
I. Die Finanzstrafe bedarf, wie die Polizeistrafe, der
gesetz- lichen Grundlage
. Die Strafsetzung selbst erfolgt auch hier regel- mässig nur durch das Gesetz; Ermächtigungen dazu für die Ver- ordnung sind nicht üblich (vgl. oben § 22, I n. 2).
Das missbilligte Verhalten, an welches die Strafe sich knüpft, kann wieder auf zweierlei Weise bezeichnet werden:
Entweder das Finanzstrafgesetz bezeichnet es
unmittelbar
mit der Strafsetzung selbst: wer dies oder jenes thut, oder nicht thut, wird so und so bestraft. Diese Form wird vor allem Verwendung finden, wenn es sich um ganz einfache, allgemein zu bezeichnende Thatbestände handelt: um Versuche, die finanzrechtliche Zahlungs- pflicht geradewegs zu umgehen oder Verletzung amtlicher Sicherungs- vorrichtungen
Beispiele: Wechselstempelsteuerges. v. 10. Juni 1869 § 15 und Zollges. § 151.
.
Oder die Strafsetzung verweist für die Bestimmung des That- bestandes auf einen vorausgesetzten
Finanzbefehl
und bedroht den Ungehorsam gegen diesen.
Der mit Strafsetzung ausgestattete Finanzbefehl kann durch Ge- setz erlassen sein; dies ist fast ausschliesslich der Fall bei direkten Steuern und Monopolen, wo keine Ermächtigungen an die Behörde zu Finanzbefehlen erteilt zu werden pflegen
Beispiele: Postges. v. 28. Okt. 1871 § 27 und Preuss. Gewerbesteuerges. v. 30. Mai 1820 § 39.
. Die indirekten Steuern kennen auch Finanzbefehle durch Verwaltungsakte, gewöhnliche Einzel- befehle oder Generalverfügungen in Regulativen. Die Straffolge kann sich dann mit beiden Arten verbinden oder, was gern geschieht, nur mit den letztern, sei es, dass diese Form allein zulässig ist, sei es, dass wenigstens sie allein durch dieses Einschärfungsmittel ausgezeichnet werden soll
Danach unterscheiden sich z. B. Zollges. § 152 und Branntweinsteuerges. v. 1887 § 26.
.
Eine ganz ungewöhnliche Form der Strafsetzung tritt uns hier unter dem Namen
Konventionalstrafe
entgegen.
§ 31. Die Finanzstrafe.
Nach § 43 des Zollges. von 1838 soll Roheisen und altes Bruch- eisen zu einer Art Veredelungsverkehr zollfrei zugelassen werden, unter der Bedingung der Ausfuhr der daraus verfertigten Waren. Unter den dazu vorgeschriebenen Kontrollen und Bedingungen be- findet sich die Bestimmung, dass die Fabrikanten, welchen eine solche Begünstigung gewährt wird, sich einer von der Zolldirektivbehörde zu verhängenden Konventionalstrafe bis zu M. 300 zu unterwerfen haben, für den Fall sie den im Interesse der Zollverwaltung von den zuständigen Zoll- oder Steuerbehörden getroffenen Anordnungen keine Folge leisten
Anl. A zur No. 2 des Schlussprotokolles zum Vertrage zwischen dem Nord- deutschen Bunde, Bayern, Württemberg, Baden und Hessen, die Fortdauer des Zoll- und Haudelsvereins betr., v. 8. Juli 1867, Punkt 11.
.
Von einer Konventionalstrafe im civilrechtlichen Sinne und in civilrechtlichen Rechtsformen kann dabei nicht die Rede sein. Die Verhängung der Strafe erfolgt durch den einen „Kontrahenten“, die Zolldirektivbehörde, in obrigkeitlicher Weise. Sie ist ein Verwaltungs- akt, ein Strafbescheid, wie der, welchen die Verwaltungsbehörde zur Verhängung einer gesetzmässigen Ordnungsstrafe erlässt, rechtlich gleichwertig und gleichartig mit diesem: der gesetzlichen Grundlage dort entspricht hier die freiwillige Unterwerfung
Für das Verfahren werden deshalb die Regeln über die Strafbescheide zur Anwendung kommen;
Loebe,
Zollstrafrecht S. 182 ff. Die auszusprechende Konventionalstrafe ist eine Finanzstrafe, wie die anderen, nur dass die rechtliche Grundlage auf eigentümliche Weise hergestellt wird. Dass dies hier überhaupt möglich ist — wer würde bei einer gemeinrechtlichen Strafe an etwas derartiges denken! — das hängt mit der Eigenart der Finanzstrafe zusammen, von welcher unter IV noch die Rede sein wird.
.
II. Man unterscheidet zwei Arten von Finanzdelikten: die
De- fraudation
oder
Hinterziehung
und die sonstige Verfehlung gegen die Sicherungsvorschriften, die mit einer blossen Ordnungsstrafe bedroht ist und als
Ordnungswidrigkeit
bezeichnet werden mag.
Im Zollstrafrecht pflegt noch ein drittes Delikt in der Reihe mit aufgezählt zu werden: die
Kontrebande
. Man versteht darunter die strafbare Verletzung eines Verbotes der Ein- oder Durchfuhr. Es ist aber klar, dass ein derartiges Verbot kein Finanzbefehl, dass die Kontrebande keine Verletzung eines Finanzinteresses, kein Finanz- delikt sein kann. Thatsächlich dienen Verbote der Einfuhr der Fern- haltung schädlicher Dinge von den Staatsgrenzen, namentlich der Ab- wehr der Einschleppung ansteckender Krankheiten von Menschen, Vieh und Pflanzen. Deshalb verknüpft sich auch von selbst damit
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 29
Die Finanzgewalt.
das Verbot der Durchfuhr, die ja vom blossen Finanzstandpunkt aus betrachtet etwas ganz anderes wäre. Die Einfuhrverbote sind Polizei- befehle. Das Zollgesetz fasst das selbst so auf, wenn es (§ 2) be- stimmt, dass Ausnahmen von der Freiheit des Verkehrs durch solche Verbote nur gemacht werden können „beim Eintritt ausserordentlicher Umstände oder zur Abwehr gefährlicher ansteckender Krankheiten oder aus sonstigen gesundheits- und sicherheitspolizeilichen Rück- sichten“
Bei
Laband,
St.R. II S. 945 ff., steht natürlich die Kontrebande an der Spitze der Zolldelikte; nach seiner Theorie ist ja eigentlich auch die Defraudation ihrem inneren Wesen nach ein Bruch des Einfuhrverbotes, Kontrebande; vgl. oben § 27 Note 18. G.
Meyer,
der durch keine selbstgemachte Theorie gebunden ist, bemerkt ganz richtig (V.R. II S. 347): „die Kontrebande ist streng genommen kein Zollvergehen, sondern eine Zuwiderhandlung gegen ein polizeiliches Verbot“. Die Kriminalisten behandeln dieses ganze Zwischengebiet zum Verwaltungsrecht meist sehr stiefmütterlich; sie lassen deshalb auch gern die Kontrebande unbesehen am hergebrachten Platze;
Haelschner,
Stf.R. S. 1004.
.
Dass die Durchführung dieser Massregel mit der Überwachung der Zölle verbunden ist, zieht auch die Übernahme der Formen des Zollstrafverfahrens nach sich. Dadurch wird ihre rechtliche Natur nicht geändert. Die Verbindung ist lediglich Zweckmässigkeitssache. Die ältere Wirtschaftspolitik hatte allerdings mit ihren zahlreichen Einfuhr- verboten eine verwandtere Umgebung innerhalb des Zollwesens ge- schaffen. Jetzt steht die Kontrebande auch äusserlich darin ver- einsamt.
Wir haben demnach nur zwei Arten von Finanzdelikten hier zu betrachten: die
Hinterziehung
(Defraudation) und die
Ordnungs- widrigkeit
(Steuerkontravention). Das Verhältnis zwischen beiden ist dies, dass die letztere das einfache Finanzdelikt schlechthin, die erstere ein
ausgezeichnetes
Finanzdelikt vorstellt. Dieses Ver- hältnis erweist sich schon daran, dass unter Umständen das Weg- fallen gewisser besonderer Merkmale den Thatbestand der Hinter- ziehung zum Thatbestand der Ordnungswidrigkeit, des einfachen Finanzdeliktes herabsetzen kann
So z. B. nach Zollges. § 137 Abs. 2; vgl. unten III n. 1.
.
1. Die rechtlichen Eigentümlichkeiten des Finanzdelikts liegen wie beim Polizeidelikt in der Bestimmung des subjektiven That- bestandes. Man hat beide häufig zusammengefasst als Gegensätze des gemeinen Deliktes. Sie unterscheiden sich aber auch unter einander.
§ 31. Die Finanzstrafe.
Das Polizeidelikt verlangt, dass der objektive Thatbestand zurück- zuführen sei auf eine Verletzung der polizeilichen Pflicht, Nicht- erfüllung des für diesen Zweck herausgegriffenen und ausdrücklich formulierten Stückes der allgemeinen Verbindlichkeit, die gute Ord- nung nicht zu stören (vgl. oben § 22, I n. 3).
Die Finanzgewalt wählt nach Zweckmässigkeitserwägungen die aufzulegenden Lasten, umgiebt die Staatseinnahmen nach ihrer Schutz- bedürftigkeit mit Befehlen und Strafdrohungen. Dem Einzelnen gegenüber ist das willkürliche Satzung, die keine Erläuterung und Auslegung erhält aus vorgefundenen Beziehungen. Das strafrechtliche Verhältnis ist von Grund aus Neuschöpfung des geäusserten Staats- willens
Merkel,
Krim. Abh. II S. 110.
.
Welche Anstrengungen dem Einzelnen dabei zugemutet werden, damit er der Strafbarkeit entgehe, das hängt ganz von dem an- genommenen Masse der Schutzbedürftigkeit des jeweils zu wahrenden Finanzinteresses ab. Es kann genügen, dass bloss der böse Wille ver- mieden werde; dann wird nur das wissentliche absichtliche Vergehen verpönt. Wenn gesagt ist: wer dies oder jenes thut oder unterlässt, wird bestraft, so ist verlangt, dass alles geschehe, um das Thun oder Unterlassen zu stande zu bringen. Wenn es lautet: falls dies oder jenes eintritt, wird der oder jener gestraft, so bedeutet das die straf- rechtliche Zumutung an denselben, dass er den Erfolg vermeide oder verhindere und sich dazu fähig halte. Auf die Gesinnung kommt es dann so wenig an, wie bei den entsprechenden Erscheinungen des Polizeidelikts (oben § 22, III).
Es ist aber für das Finanzdelikt so unrichtig, wie für das Polizeidelikt, zu sagen: es sehe ab von einem
Verschulden,
sei Formalvergehen in diesem Sinne. Auch in den letztgenannten Fällen ist immer ein Verschulden vorhanden, ein sittlich recht leicht wiegendes und des- halb für das gemeine Strafrecht gar nicht wahrnehmbares, aber ein finanzrechtliches Verschulden
Loebe,
Zollstrafrecht S. 33; R.G. (Stf.S.) 9./10. Juni 1884. Daher ist ins- besondere eine Gesellschaft, eine juristische Person als solche auch finanzrechtlich nicht strafbar: sie ist eines Verschuldens nicht fähig, folglich auch des Finanz- deliktes nicht, weil eben auch dieses ein Verschulden voraussetzt; R.G. (Stf.S.) 12. Juni 1886: die Strafe trifft in solchem Fall die Vorstände persönlich, während die Stempelpflicht, deren Nichterfüllung die Strafbarkeit begründet, der Gesellschaft oblag.
.
Die allgemeinen Strafausschliessungsgründe wirken deshalb auch hier, nur, was den Irrtum anlangt, selbstverständlich wieder mit Vor-
29*
Die Finanzgewalt.
behalt des möglicherweise in ihm selbst schon liegenden Verschuldens (oben § 22, III n. 2).
Aber auch abgesehen davon muss trotz des vorhandenen objektiven Thatbestandes die Strafbarkeit wegfallen, wenn ausserhalb der Macht des Beteiligten liegende Umstände die Erfüllung der Pflicht vereitelt haben (oben § 22, III n. 1). Freilich werden solche Entschuldigungen und Entlastungsgründe hier noch viel schwerer zu finden sein, als beim Polizeidelikt. Dieses verlangt im Zweifel nur, dass alles ge- schehen sei, was ein polizeimässiger Bürger thun würde, um den ver- pönten Erfolg zu verhüten. Das Finanzdelik aber hat kein solches Normalmass; der Angeschuldigte ist durch die Anwendung der Sorg- falt des ordentlichen Bürgers nicht gedeckt; hier kommt es geradezu darauf an, den Nachweis der subjektiven Unmöglichkeit der Leistung zu führen
So O.Tr. 6. April 1875: „Nur dann würde die Strafbarkeit ausgeschlossen sein, wenn der Nachweis geliefert würde, dass der Angeklagte infolge bestimmter, ihm nicht zuzurechnender Umstände an der Befolgung der massgebenden Vorschriften verhindert gewesen ist“. Der Mann hatte eine zollpflichtige Ware mit unrichtiger Be- zeichnung erhalten und, dadurch getäuscht, ahnungslos den Eintrag in das Kontrollbuch unterlassen. — Derartige schützende „Umstände“ sind oft recht schwer beizubringen oder auszudenken. Wie soll z. B. die Entlastung ermöglicht werden in dem Falle, den
Loebe,
Zollstrafrecht S. 98, bespricht: der Gewerbtreibende im Grenzbezirk muss sich nach Zollges. § 136 Ziff. 6 über die erfolgte Verzollung der von ihm bezogenen Gegenstände ausweisen können, auch nachdem er sie wieder ver- kauft hat. Bei der Revision finden sich nun die Ausweise nicht vor. Er ist strafbar. Es hilft ihm, wie
Loebe
mit Recht bemerkt, nichts, dass er nachweist, er habe die Papiere gehabt und habe sie nun verloren oder verlegt; er war ver- pflichtet, sie aufzubewahren und gut aufzubewahren. Vielleicht hilft ihm unter Umständen auch der Beweis eines geschehenen Brandunglücks nicht: er hätte sie retten müssen. Wie aber, wenn auch dies nachweisbar unmöglich war oder wenn er beweist, dass sie ihm durch Einbruch geraubt wurden? Hier müsste allerdings auch die Ordnungsstrafe wegfallen, trotz der unbedingten Ausdrucksweise des Ge- setzes; von Hinterziehung ist ohnedies keine Rede. — Die Würdigung der Einzelheiten des Falles ist natürlich entscheidend. Wenn die Gerichte darin einen genügenden Entschuldigungsgrund nicht finden, so pflegen sie in den Entscheidungs- (gründen ihres Urteils zu sagen: das Finanzdelikt sei nun einmal ganz formal; deshalb müssten sie verurteilen. Finden sie einen solchen, so sagen sie: auch das Finanzdelikt setzt mindestens Fahrlässigkeit voraus; die liegt hier nicht vor; also Freisprechung. O.Tr. 23. Januar 1868 hat auf Freisprechung erkannt, weil der der Portodefraudation Angeschuldigte wegen schwacher Augen die nur undeutlich vor- handenen Entwertungszeichen auf der Freimarke nicht erkannt und infolgedessen die bereits entwertete Freimarke zur Frankierung benützt hatte; denn: „Fahrlässig- keit muss mindestens nachgewiesen werden.“ — Das Reichsgericht dagegen Samml. Stf.S. IV S. 822) entschied, dass die Strafbarkeit dadurch nicht ausge-
. Wenn wir also oben von Strenge des Polizeidelikts sprachen, so ist das Finanzdelikt noch um einen Grad strenger.
§ 31. Die Finanzstrafe.
2. Das gilt alles vom Finanzdelikt im allgemeinen, auch vom einfachen Finanzdelikt, von der blossen Ordnungswidrigkeit. Die
Hinterziehung
ist nun aber ein ausgezeichnetes Finanzdelikt, aus- gezeichnet durch schwerere Strafen und manchmal noch besondere Straffolgen. Dem entsprechend hat auch sein Thatbestand besondere Merkmale. Worin bestehen die
Die Gesetze drücken sich sehr unbeholfen aus. Das Zollges., das für die Rechtsbegriffe und die Rechtssprache der Reichssteuergesetzgebung führend geworden ist, sagt in § 135: „Wer es unternimmt, die Ein- und Ausgangsabgaben zu hinter- ziehen, macht sich der Defraudation schuldig“. Ebenso Branntweinsteuerges. v. 1887 § 17. Hierin liegt also die Erklärung, dass bei der Hinterziehung der blosse Versuch („es unternimmt“) schon das Vergehen darstellt, und dass man deshalb statt des Wortes „Hinterziehung“, welches den eingetretenen Erfolg voraussetzen könnte, das Fremdwort Defraudation gebrauchen soll, das eben als Fremdwort den Vorzug einer gewissen Unbestimmtheit hat; denn eigentlich ist ja Defraudation nichts anderes als Hinterziehung. Bei den Schriftstellern werden die beiden Aus- drücke bald einfach als gleichbedeutend angesehen (G.
Meyer,
V.R. II S. 347: „Zolldefraudation oder Hinterziehung der Zölle“); bald wieder glaubt man den einen verwenden zu dürfen zur Begriffsbestimmung des anderen (
Laband,
St.R. II S. 946: „die Zolldefraudation ist die Hinterziehung der schuldigen Zollgefälle“). Da im Sinne jener Bestimmung des Zollges. § 135 Zolldefraudation auch die ver- suchte Hinterziehung mit umfassen soll, so wäre eigentlich eine „versuchte Zoll- defraudation“ undenkbar; gleichwohl findet sich auch dieser Ausdruck amtlich gebraucht z. B. Begleitscheinregulativ § 37 Abs. 2 (Centr.Bl. 1888 S. 510).
?
Der Kern des Begriffs liegt offenbar in der Wirkung, welche das strafbare Verhalten auf die Staatseinnahmen zu äussern geeignet ist: das Unternehmen muss diese unmittelbar mit Nachteil bedrohen; wenn es gelingt, ist die Verkürzung da. Den Gegensatz dazu bieten solche Unternehmungen, welche bloss die Überwachung erschweren, günstige Voraussetzungen für eine wirkliche Benachteiligung der Finanzen schaffen, aber diese auch im Falle des Gelingens zunächst noch nicht selbst bewirken. Die letzteren sind der Gegenstand der Ordnungsstrafe. Hinterziehung wäre also ein
auf Verkürzung der Staatseinnahmen sich richtendes Verhalten
O.L.G. München 30. Dez. 1884 (
Reger
V S. 440): „der
Angriff
auf das Gefäll ist (mit Strafe) bedroht; es braucht keine Vermögensbeeinträchtigung wirklich gelungen zu sein“.
.
schlossen würde, dass jemand irrtümlich andere Stempelmarken für Wechsel- stempelmarken hielt und verwendete; denn: „es ist ein allgemeiner in der Natur fiskalischer Abgabengesetze liegender Grundsatz, dass die Strafbarkeit weder dolus noch culpa voraussetzt“. — Daraus sieht man wieder, wie wenig auf die Begriffs- bestimmungen und Grundsatzformulierungen der Gerichte zu geben ist: sie sind immer der zu begründenden Entscheidung angepasst.
Die Finanzgewalt.
Aber nicht jedes derartige Verhalten ist Hinterziehung, sonst machte sich dieser schuldig, wer die Grundsteuer oder Einkommen- steuer einfach nicht zahlt, um bei seiner bevorstehenden Auswanderung durchzuschlüpfen, oder von der Aufforderung zur Erklärung über die Höhe seines Einkommens sich nicht finden lässt, vielleicht auch schon der Mann, der seinen Wein jenseits der Zollgrenze trinkt, um den Zoll zu sparen.
Es muss zu jenem objektiven Thatbestand des nach seiner Natur auf der Kürzung der Staatseinnahmen hinauslaufenden Verhaltens noch etwas hinzukommen, was dieses Verhalten als ein fehlerhaftes kenn- zeichnet.
Unter dem Eindruck des Wortes Defraudation hat man dieses Element der Fehlerhaftigkeit darin finden wollen, dass eine
Täuschung,
eine
Erregung von Irrtum
stattgefunden haben müsse
G.
Meyer,
V.R. II S. 202.
.
Allein das trifft nicht zu bei der Wechselstempelsteuerhinter- ziehung, bei der Postdefraude durch Verletzung des Postzwanges, bei der Hinterziehung durch anderweitige Verwendung der Ware, die für einen bestimmten Zweck zollfrei oder steuerfrei abgelassen worden war
Vgl. einen Fall der letzteren Art bei
Haelschner,
Stf. S. 1005. Die Idee einer Täuschung fällt jedesmal ins Leere, wo die Hinterziehung vor sich geht, ohne dass von dem ganzen Vorgang der Behörde überhaupt irgend etwas zum Bewusstsein kommt. Die Wechselstempelsteuer macht das am einleuchtendsten; vermöge ihrer eigentümlichen Erhebungsform (oben S. 404) entsteht sie und wird erfüllt oder hinterzogen, ohne dass die Behörde damit zu thun bekommt; erst an den verbliebenen Spuren des Vorganges mag sie das Geschehene hinter- drein erkennen. Daher das Wechselstempelsteuerges. § 15 die Hinterziehung ein- fach bestimmt als „die Nichterfüllung der Verpflichtung zur Entrichtung der Stempel- abgabe“. Es wird nicht gelingen, da noch das Erfordernis einer Täuschung hinein- zulegen.
.
Andererseits ist auch die Täuschung, welche eine Kürzung der Gefälle zur Folge hat, nicht immer Hinterziehung, sie kann Betrug sein, sie kann aber auch bloss ein einfaches Zollvergehen sein, weil das Gesetz diesen Fall nicht als Hinterziehung vorgesehen hat
Hierfür ist lehrreich der von
Kindervater
in Goltdammer Arch. Bd. 24 S. 307 ff. besprochene Fall: Der mit Vorbehalt der Nachversteuerung fixierte Brauer hat genaues Register zu führen über die verwendeten Braustoffe. Dieses Register wurde zum Zwecke der Umgehung der Nachsteuer unrichtig geführt. O.Tr. 28. Sept. 1876 erkennt, dass hier gleichwohl eine Defraudation nicht vorliegt, weil keine der Bestimmungen im § 27 des Brausteuergesetzes, wo die Defraudations-
.
§ 31. Die Finanzstrafe.
Die besondere Kennzeichnung des Finanzdelikts, welche es zur Hinterziehung macht, wird ihm vielmehr gegeben durch den obrigkeit- lichen Akt, um deswillen es Delikt ist. Jede Strafbarkeit beruht auf einer obrigkeitlichen Missbilligung des strafbaren Verhaltens. Diese Missbilligung kann im Strafrechtssatz unmittelbar enthalten sein oder in einem besonderen Befehl, an dessen Übertretung er die Strafe knüpft. Hinterziehung ist das Finanzdelikt, über das
wegen seiner Richtung auf die Verkürzung der Staatseinnahmen
die zur Bestrafung führende Missbilligung ausgesprochen ist.
Das kann demnach in verschiedener Form geschehen.
Am einfachsten wird sich die Sache darstellen, wenn das Gesetz geradezu sagt: wer sich so und so verhält, oder dem und jenem Finanzbefehl nicht gehorcht, ist der Hinterziehung schuldig und dem- gemäss zu bestrafen. Insofern die Hinterziehungsstrafen besonders gestaltet sind, würde es auch genügen, dass eine solche auf die be- zeichneten Thatbestände gesetzt wird
Beispiele dieser Form in Zollges. § 136: „Die Zolldefraudation wird ins- besondere als vollbracht angenommen, wenn u. s. w.“; Brausteuerges. § 27 Ziff. 1—4; Wechselstempelsteuerges. § 15. — Dem steht gleich der Fall, wo die Hinterziehungs- straf bestimmung, statt den Thatbestand unmittelbar zu bezeichnen, auf die an einer andern Stelle bereits gegebene Bezeichnung verweist; insbesondere auf voraus- gehende Finanzbefehle des nämlichen Gesetzes. So Spielkartenstempelges, § 11: „die Nichterfüllung einer der nach § 3 dem Einbringer bezw. Empfänger vom Ausland eingehender Spielkarten obliegenden Verpflichtungen wird mit der im § 10 bestimmten Strafe geahndet“. Ähnlich Brausteuerges. § 27 Ziff. 5. Besonders klar auch Postges. § 27.
. Dann ist der Begriff der Hinterziehung für das betreffende Rechtsgebiet, also gegenüber der fraglichen Steuer lediglich aus dieser Bestimmung zu entnehmen: das Gesetz hat seinen Willen ausgesprochen, nur das genannte Verhalten als auf Verkürzung der Staatseinnahmen gerichtet zu kennzeichnen. Was nicht darunter fällt, kann nur nach gemeinem Strafrecht oder als einfaches Finanzdelikt strafbar sein.
Den Gegensatz dazu bildet eine gesetzliche Strafbestimmung, die verfügt: die Hinterziehung dieses Gefälles wird so und so be- straft. Hier darf man sich nicht etwa irgend einen allgemeinen Be- griff von Feindseligkeit gegen die Staatseinnahmen zurecht machen, der nun als Hinterziehung im Sinne des Strafgesetzes zu behandeln wäre. Die Strafdrohung bekommt ihre Bestimmtheit erst dadurch,
fälle aufgeführt sind, diesen Fall vorsieht. Also kann nur eine Ordnungsstrafe nach § 135 Brausteuerges. in Frage kommen — vielleicht auch Betrug nach gemeinem Strafrecht; vgl. unten Note 21.
Die Finanzgewalt.
dass sie Finanzbefehle voraussetzt, im Gesetze selbst oder in Verord- nungen, in Einzelverwaltungsakten oder auch in Regulativen. Das durch diese missbilligte Verhalten, der Ungehorsam gegen sie, ist mit Strafe bedroht. Aber nicht jede Art von Finanzbefehl gehört hierher. Eine Hinterziehung liegt nur dann vor, wenn der Finanzbefehl ein Verhalten mit Rücksicht darauf verboten hat, dass es geeignet ist, eine Verkürzung der Staatseinnahme zu erzeugen. Das wird aus seinem Gegenstande selbst, aus der Art des missbilligten Verhaltens zu entnehmen sein. Innerhalb der gegebenen Finanzbefehle ist also nach dieser sachlichen Rücksicht eine Scheidung vorzunehmen, die thatsächlich keine Schwierigkeiten macht. Wenn ein Befehl nur mittel- bar dienen soll, nur die Überwachung erleichtert, die Möglichkeiten von Hinterziehungen erschwert, wird es aus seinem Inhalt leicht er- kennbar
Deshalb ist es kaum ein besonderer Vorteil für die Handhabung des Ge- setzes, wenn es im Sinne der ersten Art der Thatbestandsbestimmung die einzelnen Finanzbefehle, die es meint, selbst ausdrücklich bezeichnet. Umgekehrt entsteht daraus der Nachteil, dass beweglichere, nicht schon im Gesetz selbst enthaltene Finanzbefehle, namentlich also die regulativmässigen auf diese Art daneben bleiben und dann leicht in Widerspruch mit dem, was die Folgerichtigkeit fordert, ihre Übertretung nicht als Hinterziehung behandelt werden kann (vgl. oben Note 15). — Ein gemischtes Verfahren erweist sich als das zweckmässigste: Bezeichnung bestimmter Hinterziehungsfälle im Gesetz selbst und allgemeine Klausel für sonstige Hinterziehungen durch Ungehorsam gegen die zur Abwehr von Verkürzungen er- lassenen Finanzbefehle. So Zollges. § 135: „wer es unternimmt, die Ein- und Ausgangsabgaben (§ 3 u. 5) zu hinterziehen“. Die in Klammer gesetzten §§ sprechen nur von der Zollpflicht überhaupt, nicht von bestimmten Finanzbefehlen. Ebenso Branntweinsteuerges. von 1887 § 17. Beide Gesetze führen dann mit „insbesondere“ wenigstens die wichtigsten Fälle der Hinterziehung ausdrücklich an. Jener all- gemeine Begriff bleibt dahinter wirksam.
Loebe,
Zollstrafrecht S. 61.
.
Nach dem Vorgange des Zollgesetzes geben mehrere Steuergesetze die Kennzeichnung der Hinterziehung auch in
bedingter
Weise. Es wird gesagt: wer so oder so sich verhält, oder wer diesem be- stimmten Befehle zuwiderhandelt, wird wegen Defraudation bestraft, es sei denn, dass er beweist, dass eine Verkürzung der Gefälle „nicht erfolgen konnte oder nicht beabsichtigt war“. In diesem Falle soll eine blosse Ordnungsstrafe eintreten
Zollges. § 137; Zuckersteuerges. § 77; Salzabgabenges. § 13; Brausteuerges. § 32; Tabaksteuerges. § 34; Spielkartensteuerges. § 11. — Vgl. insbesondere auch das preuss. Einkommensteuerges. v. 24. Juni 1891 § 66.
.
Hier steht dann fest die Missbilligung des Verhaltens durch die Strafsetzung unmittelbar oder durch den von ihr angezogenen Befehl.
§ 31. Die Finanzstrafe.
Unentschieden ist, ob missbilligt sein soll wegen der Richtung auf Verkürzung der Gefälle, die das Verhalten hätte, oder ohne diese besondere Kennzeichnung. Zunächst soll das Verhalten dafür angesehen werden, dass es diese Richtung habe. Es ist aber der Gegenbeweis offen gelassen, dass im gegebenen Falle äussere Gründe vorliegen, die es unfähig machten, den Erfolg der Verkürzung zu haben, oder dass der Wille fehlte, es dahin zu führen. Wird der Beweis erbracht, so fällt diese besondere Kennzeichnung des Ver- haltens hinweg; es bleibt einfach missbilligt und der Ordnungsstrafe unterworfen; aber es ist nicht als auf Verkürzung gerichtet missbilligt, keine Hinterziehung.
Insofern hier offenbar eine Rechtsvermutung mit ins Spiel kommt, werden wir von diesem Fall noch besonders zu handeln haben
Ganz auf Abwege gerät hier
Haelschner,
Stf.R. S. 1006. Er meint, es handle sich bei den Finanzdelikten überhaupt um eine Präsumtion der Schuld und sieht Belege dafür in den hier besprochenen Bestimmungen Zollges. § 137 u. s. w. Ihre Bedeutung bestünde darin, „dass die Straflosigkeit von dem durch den Be- schuldigten zu erbringenden Beweis der Nichtschuld abhängig gemacht wird“. Nun fügt er aber selbst hinzu, dass auch bei geliefertem Beweis der Nichtschuld noch Strafe erfolgt, nur eben eine geringere. Da wäre aber doch leicht einzusehen, dass es sich nicht um Strafbarkeit und Straflosigkeit, nicht um Schuld und Nicht- schuld handelt, sondern um zweierlei Vergehen mit zweierlei Schuld: Hinterziehung und Ordnungswidrigkeit, Defraudation und Kontravention. — Indem Haelschner den Gedanken, dass es sich im § 137 um einen Entlastungsbeweis gegenüber der Strafbarkeit handle, blindlings weiter verfolgt, kommt er dazu, die Grundsätze dieses Paragraphen auch anzuwenden auf die Wechselstempelsteuer, bei welcher doch die zwei Vergehensarten, zwischen welchen der Entlastungsbeweis des § 137 die Grenze zieht, gar nicht unterschieden sind. Er meint, auch bei dieser wäre „die Strafbar- keit durch den Beweis der mangelnden Absicht, die Steuer zu hinterziehen, aus- geschlossen“. Das ist offenbar falsch. So leichten Kaufes kommt man auf dem Gebiete des Finanzstrafrechtes überhaupt nicht davon.
.
3. Die Hinterziehung bedarf der genaueren Abgrenzung noch nach einer anderen Seite hin: gegenüber dem Vergehen des
Be- truges
nach gemeinem Strafrecht.
Mit diesem zeigt ihr Thatbestand die ausgeprägteste Verwandt- schaft. Es handelt sich um eine Vermögensbeschädigung, die einem Anderen, dem Staate zugefügt werden soll; der Defraudant beabsichtigt dabei einen rechtswidrigen Vorteil für sich; die meisten, nicht alle Fälle der Hinterziehung gehen vor sich unter unrichtigen Angaben, Verhüllungen der Wahrheit oder rechtswidrigen Nichtenthüllungen, ein Irrtum wird erregt oder unterhalten. Hier müsste also die Hinter- ziehung in Betrug übergehen oder der Betrug mit ihr konkurrieren; wir brauchen uns hier nicht zu entscheiden, ob das eine oder das andere der Fall wäre.
Die Finanzgewalt.
Nichts desto weniger wird in solchen Fällen ein Betrug nicht an- genommen. Die gemeine Volksüberzeugung sieht es nicht dafür an und auch die Gerichte erklären die Sache mit der Verhängung der Defraudationsstrafen für erledigt und weigern sich auf Betrug zu er- kennen
Escher,
Lehre v. strafb. Betrug S. 235;
Meisel
in Finanz-Arch. V S. 57 ff.;
Schwaiger
in Gerichtssaal 49 S. 401 ff. Mit dieser Beobachtung ver- mengt man gern die alte Klage über die Ansicht, „dass Übertretung der Zollgesetze kein Unrecht sei“, und deshalb mangelnde „Steuermoral“;
Mittermaier
in Arch. f. Krim.R. 1836 S. 329;
Eglauer,
Östr. SteuerStf.R. S. 14 ff. Es handelt sich aber um eine Rechtsauffassung unserer ganz unverdächtigen Gerichte, die doch das Unrecht der Hinterziehung bereitwilligst mit den härtesten Strafen ahnden; nur ob gerade der Rechtsbegriff des Betrugs zutreffe, ist die Frage. Das kann sine ira ac studio erörtert werden; alle Wünsche wegen Verbesserung des Gemeinsinns bleiben daneben vorbehalten.
.
Die juristische Rechtfertigung hat man in verschiedener Weise zu geben gesucht.
Man hat behauptet: das Finanzstrafrecht bilde ein eignes Rechts- gebiet für sich, so dass es die Anwendbarkeit des gemeinen Straf- rechts überall ausschliesse; selbst da, wo es eine Lücke zeigt, trete das gemeine Strafrecht nicht ein, geschweige denn wo seine eignen Straf- setzungen wirklich zutreffen
Kindervater
in Goltdammer Arch. 26 S. 309 ff. In diesem Sinne auch R.G. 26. Juni 1880 (Samml. Stf.S. II S. 114).
. Allein eine derartige Einschränkung des natürlichen Herrschaftskreises des gemeinen Strafrechts versteht sich nicht von selbst; da kein Gesetz sie ausspricht, fällt diese Er- klärungsweise dahin.
Eine andere Meinung, welche in unserer Rechtsprechung über- wiegend vertreten wird, legt alles Gewicht darauf, ob das Steuergesetz eines bestimmten Thatbestandes sich vollständig bemächtigt hat, um ihn mit seinen Finanzstrafen zu bedrohen. Insoweit wenigstens soll denn auch gemäss dem Vorbehalt des E.G. z. Stf.G.B. § 2 Abs. 2 die Anwendbarkeit des § 263 Stf.G.B. ausgeschlossen sein. Allein dieser Vorbehalt setzt gerade voraus, dass es sich um eine „besondere Materie“ handle im Gegensatz zu den im Strafgesetzbuche behandelten und betroffenen und die Erklärung ist also damit nicht erspart, wes- halb der Thatbestand der Defraudation von § 263 Stf.G.B. nicht ge- troffen wird
Olshausen,
Stf.G.B. II S. 1076 (Abschn. 22 n. 3 a); R.G. 4. April 1881 (Samml. Stf.S. III S. 193); dasselbe 13. Juli 1886 (Samml. Stf.S. VIV S.293); O.Tr. 28. Sept. 1878; —
Riedel
(Proebst), Bayr. Pol.Stf.G.B. S. 9, verlangt von den vor- behaltenen Strafbestimmungen eine andere „specifische Natur ihres Gegenstandes“.
.
§ 31. Die Finanzstrafe.
In der wissenschaftlichen Behandlung der Frage sucht man jetzt die Lösung statt in solchen äusserlichen Gründen vielmehr in der rechtlichen Natur des Betrugs selbst, von der ein wesentliches Stück an jenem Thatbestand, den die Hinterziehung bietet, nicht erfüllt wäre. Der Betrug, sagt man, ist ein Angriff auf das fremde Ver- mögen. Die Täuschung, die seinen Kern ausmacht, kann also nicht bestehen in einem blossen Sich-verteidigen, im Schweigen und Zusehen und Fürsich-bleiben. Sie setzt immer voraus ein Übergreifen in den Machtkreis des Anderen, der bestimmt, in Bewegung gesetzt oder von der Bewegung abgehalten werden soll. Der Betrug ist ein Kommissiv- delikt. Dieses Merkmal nun will man der Hinterziehung absprechen. Sie ist bloss Abwehr, geht über das negative Ergebnis nicht hinaus. Der Zolldefraudant, der die Ware am Zollhaus heimlich vorbeiführt oder sie an sich verbirgt, ihren Besitz verleugnet, würde sachlich doch nur in verschiedener Form das nämliche thun, wie jeder Schuldner, der sich unter Ausflüchten der Zahlung entzieht, ohne dadurch aus seinem eignen Machtkreise herauszutreten. Die Hinter- ziehung wäre demnach im Gegensatze zum Betrug ein
Ommissiv- delikt
Die Führung hat
Merkel,
Krim. Abhandl. I S. 93, II S. 108 ff. Ebenso
Schütze,
Stf.R. S. 472;
Haelschner,
Stf.R. II S. 257. Bezüglich der Angriffs- natur der Täuschung insbesondere
Merkel,
Krim.Abhandl. II S. 136: „Das Ver- halten des Betrügers muss sich als ein aktives darstellen“. Derselbe Gedanke findet sich in R.G. 5. Juli 1886 ausgedrückt: „ein aktives Irreführen“, „besondere Veranstaltungen zur Täuschung“ sind erforderlich.
.
In der fehlenden Angriffsnatur der Täuschung kann allerdings die Besonderheit der Hinterziehung allein zu suchen sein
R.G. 26. Juni 1880 (oben Note 21) hatte geglaubt, mit der formellen Aus- scheidung durchzukommen, wonach „diese Materie dem Steuergesetze gehöre“, und, „von den Versuchen der Theorie, eine Scheidung von Defraudation und Be- trug herzustellen, könne man absehen“. Bald darauf entschieden die vereinigten
. Allein
Da hätten wir also wieder die Frage.
Binding,
Stf.R. I S. 294. 295, will in der Erwähnung der Verletzungen der Presspolizei-, Post-, Steuer-, Zoll- u. s. w. Gesetze eine reichsgesetzliche
Fiktion
sehen, dass diese Gesetze selbständige Materien beträfen. Wenn aber das E.G. von besonderen Vorschriften spricht, die eigene Materien beträfen, und dann „namentlich“ besondere Beispiele anführt, so kann es damit unmöglich eine Fiktion einleiten wollen. —
Schwaiger
in Gerichtssaal 49 S. 447 will trotz E.G. § 2 Abs. 2 das allgemeine Betrugsrecht auch für das be- sondere Gebiet der Steuer-, Zollgesetze u. s. w. gelten lassen, soweit nicht das Specialgesetz dessen Anwendung ausdrücklich ausschliesst. Dazu bemerken wir, dass dazu selbstverständlich nur ein Reichsgesetz befähigt wäre, und sodann, dass diese Ausschliessung nicht notwendig eine ausdrückliche sein muss. Sie dürfte z. B. genügend ausgesprochen sein im Texte des Postges. § 27 Ziff. 3.
Die Finanzgewalt.
in dieser Beziehung ist doch das Finanzdelikt nach seiner Erscheinung im einzelnen noch genauer zu prüfen.
Die Angriffsnatur wird sich von vornherein gar nicht leugnen lassen, wo die Täuschung darauf gerichtet ist, eine
Leistung
von seiten des Staates zu erhalten, sei es eine Geldzahlung, sei es eine Anstaltsnutzung, die nur gegen Entgelt gewährt werden soll. Wenn nur im übrigen die Voraussetzungen des Betrugs gegeben sind, ist der Umstand, dass die Handlung zugleich als Defraudation mit Strafe bedroht ist, für die Annahme eines damit begangenen Betrugs kein Hindernis
Es wird bei der Verneinung der Anwendbarkeit des Betrugsrechts auf die Hinterziehung wegen mangelnder Angriffsnatur der Täuschung (vgl. Note 23 immer noch besonders hervorgehoben, dass der Staat ja nichts dabei verliere, sondern nur nicht bekomme, was ihm gebührt. So auch
Merkel
in Holtzendorff Handb. III S. 762. Bei der Erschleichung einer Exportprämie trifft das aber sicherlich nicht zu. Nach Zuckersteuerges. 26. Juni 1869 § 4 steht Defraudations- strafe auf der unberechtigten Inanspruchnahme der Vergütung durch falsche An- gaben. Man wird es regelmässig dabei bewenden lassen, ohne die Frage weiter zu untersuchen, ob Irrtum, Fahrlässigkeit oder Arglist des Erklärenden vorliegt. Wo die letztere vorliegt, ist ein Betrug gegeben. Ebenso würde auch der Fall des „blinden Passagiers“ zu behandeln sein: mit der Defraudationsstrafe nach Postges. § 29 wird ein weiterer, leicht zu beurteilender Thatbestand getroffen, das „wissentliche“ Mitfahren ohne Zahlung ist nicht notwendig Betrug. Es kann es aber sein. Die Frage ist ganz in derselben Weise zu lösen, wie bei dem blinden Passagier auf der Eisenbahn (
Schwaiger
in Gerichtssaal 49 S. 443 Note 1). Der Unterschied ist nur ein thatsächlicher: die Eisenbahn verfolgt leichter wegen Betrugs als die Post, weil sie nur dieses Mittel hat, eine Ahndung zu erzielen.
.
Das Gebiet der Frage muss sich beschränken auf diejenigen Fälle der Hinterziehung, wo es sich bloss darum handelt, dem Staate nicht zu leisten, was er zu fordern hat, oder ihm die Sicherungsmittel dieses Anspruches zu beeinträchtigen. Aber auch hier ist die Täuschung nicht von selbst deshalb Abwehr, weil sie zum Ziele hat, nichts zu geben. Der Anspruch des Staates, der vereitelt werden soll, ist als solcher schon ein geeigneter Angriffsgegenstand. Es kann bloss darauf ankommen, ob die Täuschung ihrerseits einen Angriff vorstellt. Das thut sie nicht, wenn sie sich auf ein einfaches Verbergen beschränkt; wohl aber wird sie Angriff, sobald sie dazu übergeht, dem anderen die ihm zustehenden Mittel der Erkenntnis zu entziehen und zu be- einträchtigen.
Senate (4. April 1881; Samml. III S. 193), dass diese Materie doch nicht voll- ständig dem Steuergesetze gehöre. Es handelt sich eben um eine Frage, bei der man von dieser theoretischen Grenzziehung nicht absehen kann, will man anders eine feste grundsätzliche Stellung gewinnen.
§ 31. Die Finanzstrafe.
Wenn der Schuldner in civilrechtlichen Verhältnissen durch künstliche Vorspiegelungen oder auch durch einfaches Leugnen, wo er verpflichtet war, die Wahrheit zu sagen, den Gläubiger über seine Forderung täuscht, wird das als Angriff, als Betrug angesehen
Betrug ist die Unwahrheit, weil und sofern „wegen der übernommenen Pflicht zur Wahrheit durch die Mitteilung selbst die Erwartung der Vollständig- keit derselben begründet ist“;
Merkel,
Krim.Abhandl. II S. 159, S. 166 ff. Anwendungsfälle bei
Oppenhoff,
Stf.G.B. zu § 263 n. 53.
. Warum also ist das nicht so, wenn ganz das Nämliche bei Zoll- und Steuerforderungen geschieht?
Es ist auch bei solchen Forderungen in vielen Fällen nicht anders. Wenn der Steuerschuldner dem Erhebungsbeamtem vor- spiegelt, er habe bezahlt, so ist das Betrug. Wenn der Tabakpflanzer beim Verwiegen seiner Erzeugnisse dem Beamten die Wage verstellt, desgleichen
Tabaksteuerges. § 12. Das Gesetz sieht für diesen Fall gar keine Defrau- dationsstrafe vor. Das gemeine Strafrecht mit seiner Betrugsbestimmung genügt.
.
Es ist ein ganz bestimmter Kreis von Handlungen, an welchen allein die Besonderheit der Hinterziehung immer wieder zum Vor- schein kommt. Der Steuerpflichtige, der verpflichtet ist, sein Ein- kommen oder einen sonstigen Steuergegenstand getreulich anzugeben, sagt die Unwahrheit; der Warenführer, der die Waren der Zollstelle offen zu legen verpflichtet ist, verbirgt sie in künstlich bereiteten Ver- stecken; der Brauer, der gehörige Brauregister führen soll, um da- nach überwacht zu werden, macht falsche Einträge; der Brenner ver- stellt den Messapparat, den ihm die Behörde an seinen Gefässen an- gebracht hat
Branntweinsteuerges. § 19 Ziff. 3 hat im Gegensatz zu dem in voriger Note erwähnten Fall eine eigene Strafbestimmung wegen Defraudation der Ver- brauchsabgabe durch Störung des Messapparates. Fehlte eine solche, so wäre mit Strafe nichts zu machen; denn der Betrugsparagraph, der die Wage des Verwiegungs- amtes schützt, schützt nicht den Messapparat, den der Brenner bei sich dulden muss. Es ist der nämliche Fall, wie der des unrichtig geführten Brauregisters, den R.G. 26. Juni 1880 (Samml. II S. 114) behandelt. Dass die Nichtanwendbar- keit des Betrugsrechts dort fassch begründet wird, nimmt dieser Entscheidung nicht ihre Bedeutung. Unwahre Erklärungen über Steuerobjekte will
Schwaiger
in Gerichtssaal 49 S. 439 wegen der Deklarationspflicht als Betrug behandeln. Was er dafür in Note 1 zur Unterstützung anruft, soweit es wirklich passt, beweist nur, dass um civilrechtlicher Pflichtverhältnisse willen auch das Schweigen Betrug sein kann. Dass für die Steuerfatierung die entgegengesetzte Auffassung geltendes Recht ist, kann nicht angezweifelt werden.
.
Gemeinsam ist allen diesen Fällen, dass die Unwahrhaftigkeiten, die trügerischen Kunstgriffe, die der Schuldner anwendet, sich immer
Die Finanzgewalt.
richten auf die Vereitelung der Wirksamkeit eines
Eingriffes der Finanzgewalt,
einer Leistungspflicht, einer Freiheitsbeschränkung, die diese ihm zuvor auferlegt hatte, um ihn zu zwingen, seine Zah- lungsverbindlichkeiten selbst zu offenbaren und dazu beizutragen, dass diese erkannt und gesichert werden. Nach dem gemeinen Massstab wäre sein Vorgehen, gerade um dieser Pflichten willen, denen er sich durch die Täuschung entzieht, Betrug, das ist nicht zu bestreiten. Denn diese Hülfseinrichtungen der Finanzgewalt bilden ihm gegenüber einen Machtkreis des Staates, der auf dem Boden seiner natürlichen Frei- heit begründet ist, es ist wahr, aber in gesetzlicher Weise und rechts- gültig begründet ist. Die Täuschung ist ein Angriff gegen diesen Macht- kreis. Wenn man sie thatsächlich dennoch nicht als Betrug behandelt, so muss man wissen, was man damit thut. Es bedeutet nichts anderes, als dass die Täuschung, die nur darauf gerichtet ist, sich den Wirkungen solcher Freiheitbeschränkungen zu entziehen, nur gegen das von der Finanzgewalt gegenüber der Freiheit des Einzelnen er- oberte Gebiet, wie wir es nennen mögen, für die Frage des gemein- rechtlichen Betruges noch als Abwehr, nicht als Angriff betrachtet wird.
Darin liegt die wahre rechtliche Natur der Erscheinung, die wir da vor uns haben. Nach diesem Massstabe ergiebt sich auch mit Sicherheit die Abgrenzung aller einzelnen Fälle von Hinterziehung, die, obwohl äusserlich die Merkmale des Betruges an sich tragend, doch nicht als Betrug behandelt werden. Ein derartiges Anders- rechnen eines einzelnen Begriffselementes ist ja auch auf anderen Ge- bieten keine unbekannte Rechtsfigur
Ein Seitenstück dazu hat
Jhering,
Zweck im Rechte II S. 260 ff., in der Lehre vom propulsiven und kompulsiven Zwang zur Darstellung gebracht. Ersterer, der Angriff, ist, wie er ausführt, dem Einzelnen nicht gestattet. Es kann aber vor- kommen, dass in gewissen Beziehungen eine Handlung noch als kompulsiver Zwang gerechnet wird, die ihrer Form nach propulsiver Zwang, Angriff wäre. Abwehr eines Angriffes auf meinen Besitz ist kompulsiv. Wiederabnahme des gewaltsam entzogenen Besitzes propulsiv; für die Besitzklage jedoch wird das letztere noch als kompulsiv, mithin als erlaubt behandelt. Das ist ganz unser Fall.
. Dass sie gerade hier zur Geltung gekommen ist, darf man nicht so ohne weiteres als eine Lax- heit des sittlichen Gefühls verdammen. Im Gegenteil: es kommt darin sehr wohl der Unterschied zum Ausdruck zwischen der rein menschlichen Sittlichkeit, deren Verletzung das Betrugsrecht ahnden soll, und den künstlichen Pflichten und Beschränkungen, welche eine strebsame Finanzverwaltung von einer allezeit willigen Gesetzgebung zu ihren Gunsten aufstellen lässt.
§ 31. Die Finanzstrafe.
III. Die
Verhängung
der Finanzstrafe hat die Natur einer Entscheidung d. h. des Ausspruchs dessen, was das gesetzte Recht für den Einzelfall gewollt hat. Als solche hat sie die Neigung, in Form der Rechtspflege zu erfolgen, sei es dass sie sofort dazu verwiesen wird, sei es dass ein Strafbescheid der Verwaltungsbehörde voraus- geht, der im Rechtswege anfechtbar ist. Die näheren Bestimmungen sind Frage der Gestaltung des Rechtsschutzes.
Es kommen aber bei diesem Verfahren gleichmässig gewisse Regeln zur Anwendung, welche mit der rechtlichen Natur des Finanz- deliktes zusammenhängen und deshalb hier zu erörtern sind.
Die Hinterziehung, das bevorzugte Finanzdelikt, ist ihrer Natur nach wesentlich auf Heimlichkeit und Verstecktbleiben gerichtet; beides, der erstrebte Erfolg wie die Straflosigkeit sind dadurch be- dingt. Der Beweis durch Schlussfolgerung, durch
Vermutungen
spielt demgemäss hier eine grosse Rolle.
Das Gesetz hat es aber nicht bei den natürlichen Vermutungen belassen, mit welchen der Richter hier zu arbeiten hätte, vielmehr eigne Vermutungsordnungen gegeben.
Diese gesetzlichen Vermutungsordnungen bewegen sich ganz auf dem Gebiete der indirekten Steuern und teilen sich in zwei Haupt- gruppen: entweder beziehen sie sich auf jene
besondere Rich- tung,
welche das einfache Finanzdelikt zur Hinterziehung erhebt, oder auf das subjektive
Verschulden
.
1. In ersterer Beziehung sind vor allem wichtig geworden die Rechts- vermutungen in Zollges. § 136: „Die Zolldefraudation wird als voll- bracht angenommen“ bei einer Reihe von näher bezeichneten Hand- lungen. Diese stellen, für sich betrachtet, jedenfalls strafbare Ord- nungswidrigkeiten vor. Zugleich könnte sich die natürliche Vermutung daran knüpfen, dass die Handlung auf Verkürzung der Zollgefälle gerichtet, folglich als Hinterziehung zu betrachten ist. Das Gesetz macht aber diese Vermutung zu einer Rechtsvermutung: „das Dasein der in Rede stehenden Vergehen (also der Hinterziehung) wird … lediglich durch die daselbst bezeichneten Thatsachen begründet“ (Zoll- ges. § 157). Dem Angeschuldigten liegt ob, einen Entlastungsbeweis zu führen, dem die genaue Richtung vorgeschrieben ist; gelingt dieser Beweis, so wird aus der Hinterziehung eine einfache Ordnungswidrig- keit; gelingt er nicht, wird die Sache überhaupt nicht weiter auf- geklärt, so behält die Handlung die ihr durch gesetzliche Vermutung beigelegte Hinterziehungsnatur. Die Strenge dieser Vermutung ver- deutlicht sich noch durch den Gegensatz der unmittelbar darauf in § 138 Zollges. gegebenen Bestimmungen: wenn gewisse Ausweise beim
Die Finanzgewalt.
Warentransport nicht zur Stelle erteilt werden können oder vor- geschriebene Bucheinträge nicht gemacht sind, so „wird zwar hier- durch die Vermutung einer begangenen Defraudation und dem Be- finden nach die vorläufige Beschlagnahme .... begründet. Wider- legt sich aber diese Vermutung bei näherer Untersuchung, so tritt nur eine Ordnungsstrafe ein.“ Die Vermutung ist hier nur eine natür- liche, zunächst nur ein Verdacht; dieser genügt für die vorläufige Mass- regel, aber nicht für die Verurteilung; hier entscheidet das Ergebnis der „näheren Untersuchung“; ein non liquet würde zur Freisprechung führen müssen
Die gleiche Art von Vermutungsordnung findet sich unter anderem auch in Tabaksteuerges. § 34 Abs. 3.
.
Das Finanzgesetz kann aber auch in entgegengesetzter Weise verfahren: Vermutungsordnungen aufstellen
zu Gunsten des An- geschuldigten
. Ein Beispiel giebt Branntweinsteuerges. v. 1887 § 20. Im Entwurf war hier einfach die Formel des Zollges. § 137 wieder gegeben, also Vermutung der Hinterziehung und Zulassung des Gegenbeweises, dass eine solche nicht hat verübt werden können oder nicht beabsichtigt war. Das wurde dahin verändert, dass jetzt gesagt ist: „Wird jedoch in diesen Fällen festgestellt. dass eine De- fraudation nicht hat verübt werden können, oder wird
nicht fest- gestellt,
dass eine solche beabsichtigt war u. s. w.“; in diesem Falle soll also keine Hinterziehung, sondern eine einfache Ordnungs- widrigkeit angenommen werden. Die Feststellung der Hinterziehungs- absicht würde regelmässig geschehen können einfach auf Grund eben jener natürlichen Vermutung, welche sich an die Nichtbeobachtung der Kontrollvorschriften knüpft. Dass jetzt besondere Feststellung ver- langt wird, bedeutet, dass diese natürliche Vermutung hier ausgeschlossen ist; es müssen noch besondere Gründe vorliegen, um jene Absicht anzunehmen. Diese Bestimmung beweist, wie unrichtig die Auffassung ist, als ob die Vermutungsordnungen des Finanzstrafrechts immer Ver- schärfungen zu Ungunsten des Angeklagten enthielten.
2. Die zweite Gruppe von Vermutungsordnungen bezieht sich auf die Frage des subjektiven
Verschuldens
. Jede Strafe setzt ein solches voraus. Die äusserliche Thatsache, dass der vom Finanz- befehl gewollte Erfolg nicht eingetreten ist, begründet gemäss den hohen Anforderungen, welche hier an die Sorgfalt des Unterthanen gestellt sind, eine Vermutung des Verschuldens; das ist lediglich eine natürliche Vermutung und gehört nicht hierher.
§ 31. Die Finanzstrafe.
Besondere Ordnungen giebt aber das Gesetz für die Fälle, wo Einer
einstehen
soll für die Finanzwidrigkeit, die unmittelbar nicht von ihm selbst ausgeht, der er aber verpflichtet war vorzubeugen. Hier wird das zugehörige Verschulden mit gesetzlichen Vermutungen versehen.
Es kommen zweierlei Arten von Verantwortlichkeiten hier in Betracht.
Die
strafrechtliche Verantwortlichkeit
eines Unter- nehmers kann daran geknüpft werden, dass die Finanzwidrigkeit im Machtbereich seines Unternehmens vor sich geht, in seinem Geschäfts- betrieb, in seinen Räumlichkeiten. Das bedeutet alsdann die Auf- erlegung einer Pflicht, die Finanzwidrigkeit zu verhindern. Die Nicht- erfüllung der Pflicht enthält aber hier das Verschulden, wie es zur Strafbarkeit vorausgesetzt ist, nur dann, wenn der Unternehmer Kennt- nis von der Finanzwidrigkeit hatte. Das Gesetz ordnet dafür Ver- mutungen und zwar bald in strengerem, bald in milderem Sinn. Ent- weder soll bei vorhandener Finanzwidrigkeit die Kenntnis des Unter- nehmers angenommen werden, falls nicht das Gegenteil erwiesen ist
Spielkartenstempelges. § 10 Abs. 3.
. Oder es wird umgekehrt eine besondere Feststellung des Wissens des Verantwortlichzumachenden verlangt, wobei alsdann im Zweifel wieder Freisprechung erfolgen muss
Branntweinsteuerges. v. 1887 § 28.
.
Die zweite Art gesetzlicher Vermutungen knüpft sich an die so- gleich (unter IV n. 1) noch zu besprechende
Haftung
des Dienst- herrn für die Geldstrafen, welche seine Untergebenen verwirken. Die Haftung kann gebunden sein an die Voraussetzung eines eigenen Ver- schuldens des Herrn. Dieses Verschulden mag dann auf Nichtver- hindern, Nichtbeaufsichtigen oder schlechte Auswahl der Untergebenen gegründet werden. Das Gesetz aber ordnet den Beweis durch be- sondere Regeln, indem es entweder Vermutungen aufstellt für das Wissen, die Nachlässigkeit des Herrn oder umgekehrt Feststellung von besonderen Thatsachen fordert, aus denen solches hervorgehen soll
Besonders merkwürdig sind die Bestimmungen des Branntweinsteuergesetzes von 1868 § 66: Der Brennereibesitzer haftet für die Geldstrafen, die seine Ver- walter oder Gehülfen treffen. Regelmässig muss ihm aber Fahrlässigkeit bei der Auswahl oder bei der Beaufsichtigung nachgewiesen werden. Als Fahrlässigkeit gilt schon die wissentliche Anstellung eines wegen Branntweinsteuerdefraudation Vorbestraften, es sei denn, dass die Finanzbehörde die Anstellung besonders ge- nehmigt. Ein Brennereibesitzer, der selbst schon wegen absichtlicher Branntwein- steuerdefraudation bestraft ist, hat gegen sich die Vermutung, bei der Auswahl oder
.
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 30
Die Finanzgewalt.
IV. Die Finanzstrafe hat auch noch Eigentümlichkeiten in der rechtlichen Natur ihres
Strafmittels
.
Als solches erscheinen hier ganz vorzugsweise Geldstrafen. Diese sind zum Teil von der erkennenden Behörde innerhalb eines gesetz- lichen Strafrahmens zu bestimmen; das ist vor allem der Fall bei den Ordnungsstrafen für einfache Finanzdelikte, Ordnungswidrigkeiten, Kontraventionen. Zum anderen Teil aber sind sie in eigentümlicher Weise nach festen Sätzen zu berechnen. Das ist bei der Strafe auf Hinterziehungen die Regel. Sie geht aus von dem Betrage des Ge- fälles, gegen welches die Hinterziehung gerichtet war, von der Ver- kürzung, welche der Staat erlitten hätte, wenn die Hinterziehung gelang. Ein bestimmtes Mehrfaches hiervon bildet die Strafe, nicht nach dem Masse der Schuld weiter abzustufen, sondern einfach zu berechnen und zu verhängen.
An der letzteren Art tritt die besondere rechtliche Natur des Finanzstrafmittels am deutlichsten zu Tage: sie kommt nicht bloss als ein Übel in Betracht, welches dem Straffälligen zugefügt wird, sondern zugleich als ein
Vorteil der Staatskasse;
der Staat soll etwas davon haben. Sie fällt dadurch unter Gesichtspunkte, welche sie einem civilrechtlichen Zahlungsanspruche verwandt machen
H.
Meyer,
Stf.R. § 123, bezeichnet diese Eigentümlichkeit der Finanz- strafe damit, dass „das Gesetz meist bei blossen Geldstrafen stehen bleibt nnd die zu entrichtende Strafe nur als eine Art gesteigerter Civilschuld behandelt.“ Daraus sind natürlich wichtige Folgerungen zu ziehen.
. Das Vergleichsstück ist der civilrechtliche Schadensersatzanspruch: Schadens- ersatz gebührt dem Staat für die Mehrkosten der Überwachung, welche durch derartige Unordnungen veranlasst werden, und für die Verluste, welche er thatsächlich bei den dazwischen doch immer wieder gelingen- den Hinterziehungen durch solche Leute erleidet; wer einmal ertappt wird, muss für die Anderen mitbüssen.
Diese Verwandtschaft mit einem civilrechtlichen Ersatzanspruche war es, die auch die Idee eines öffentlichrechtlichen Konventionalstraf- gedinges hier ermöglichte (oben S. 448, 449). Sie kommt aber noch in allgemeinerer Weise zum Ausdruck durch folgende zwei dem Finanz- strafrecht eigentümliche Rechtsinstitute.
1. Es besteht hier eine
Haftung für Untergebene,
An- gestellte, Kinder, Ehefrauen. Diese Haftung kann an die Voraus-
Beaufsichtigung fahrlässig zu handeln; er muss eintretenden Falles den Entlastungs- beweis führen, dass er alle Sorgfalt dabei angewendet hat. — Andere Vermutungs- ordnungen dieser Art in Branntweinsteuerges. v. 1887 § 32; Zollges. § 153.
§ 31. Die Finanzstrafe.
setzung eines eigenen Verschuldens des Gewaltshabers gebunden sein oder schlechthin an das bestehende Abhängigkeitsverhältnis.
Die Haftbarerklärung ist kein Strafausspruch. Es soll keine weitere Strafe damit verhängt werden; es giebt bloss
eine
Strafe: die gegen den Thäter. Der Haftende wird nur hereingezogen, damit der Staat die ihm in dieser Form zukommende Zahlung sicher erhalte. Die massgebenden Verhältnisse sind die nämlichen, an welche auch das Civilrecht Haftungen für seine Schadensersatzansprüche zu knüpfen pflegt.
Die Haftbarkeit umfasst immer nur die verwirkte Geldstrafe und die Kosten, nicht auch die etwaigen Freiheitsstrafen.
Sie ist teilweise ausdrücklich beschränkt auf den Fall, dass der Thäter selbst zahlungsunfähig ist und die Finanzstrafe von ihm nicht beigetrieben werden kann
Branntweinsteuerges. v. 1868 § 66; desgl. von 1887 § 32.
. Immer wird der Haftende, ungleich dem Mitthäter, seinen Rückgriff nehmen können gegen den eigent- lichen Schuldigen.
Soweit ein eignes Verschulden des Gewalthabers nicht voraus- gesetzt ist, kann diese Haftung auch handlungsunfähige Personen treffen. Es kommt bloss darauf an, dass der eigentlich Schuldige zu ihnen in dem bestimmten Abhängigkeitsverhältnis steht, das die Haf- tung begründet. Deshalb kann die Haftbarkeit für die Finanzstrafe auch ausgesprochen werden gegen Gesellschaften und juristische Per- sonen, namentlich auch gegen den Fiskus
Loebe,
Zollstrafrecht S. 139, 144. Die Strafe selbst trifft die juristische Person niemals, weil hierzu auch bei der Finanzstrafe ein strafrechtliches Ver- schulden gehört, dessen sie unfähig ist (oben II n. 1). Wegen der Haftung des Fiskus vgl. oben § 11 Note 11.
.
2. Die andere Folge dieser Auffassung der Finanzstrafe als einer Art Schadensersatzanspruches ist die eigentümliche
Verfügungs- gewalt der Finanzbehörden über die verwirkte Strafe
.
Den Finanzbehörden steht thatsächlich eine solche Verfügung in bedeutendem Umfange zu. Sie können von der Verfolgung absehen, die Sache auf sich beruhen lassen, oder sich mit der Entrichtung einer geringeren Summe begnügen. Sie können auch die
schon er- kannte
Strafe erlassen oder mildern. Wir sehen geradezu
Ver- gleiche
über die Strafe für zulässig erklärt, wobei diese mit Ein- willigung des Betroffenen festgesetzt wird, regelmässig natürlich auf eine geringere Summe als die gesetzlich verwirkte
In dieser Beziehung ist grundlegend geworden das preussische Finanz- ministerialreskript v. 14. Nov. 1827, wonach die Hauptamtsdirigenten befugt sind,
.
30*
Die Finanzgewalt.
Was ist der Grund dieser ungewöhnlichen Befugnisse?
Es handelt sich nicht um Ausübung des
Begnadigungsrechts
. Dieses Recht ist naturgemäss mit der Person des Fürsten eng ver- knüpft; es widerstrebt der Delegation an die Behörden
Es ist, wie
Laband,
St.R. II S. 484, mit Recht hervorhebt, den Fürsten nicht verboten, das Begnadigungsrecht zu delegieren; es ist lediglich Gefühls- sache, wenn sie es nicht aus der Hand geben zu sollen glauben, und das Volk teilt dieses Gefühl.
. Thatsäch- lich haben auch gerade hier solche Delegationen eines Begnadigungs- rechtes nicht stattgefunden. Das Begnadigungsrecht des Fürsten steht selbständig neben diesem Verfahren und kann noch ausserdem wirk- sam werden.
Es ist aber auch hier keine Zuständigkeit der Behörden in Frage zur Durchbrechung des Vollzugs des Gesetzes im Einzelfall, wie wir sie beim Steuererlass kennen gelernt haben: die dazu nötige
gesetz- liche Ermächtigung
besteht nicht (oben § 29, III n. 2).
Das Verfahren findet seine Anknüpfung lediglich an dem in der gewöhnlichen Verwaltung der Staatsgeschäfte begriffenen
Ver- fügungsrechte
über nebenbei erwachsene Geldansprüche. Den Behörden, welche den einzelnen Zweigen vorstehen, ist mit der Auf- gabe, die Verwaltung gut und richtig zu führen, von selbst auch die Befugnis gegeben, die dazu nötigen Verzichte vorzunehmen, wo es Zweckmässigkeit und Billigkeit erheischen. Da der Verzicht ein be-
„Anklageverhandlungen über Kleinigkeiten, bis zu 1 Thaler Gefälle höchstens, auf sich beruhen zu lassen“. Diese Befugnis gilt auch gegenüber den gewöhnlichen Ordnungsstrafen des Vereinszollgesetzes: Finanz Min.Reskr. 10. Aug. 1872 (Preuss. Centr.Bl. S. 304); Bundesratsbeschluss v. 2. Juli 1873; Preuss. Fin.Min.Reskr. 26. Aug. 1873 (Preuss. Centr.Bl. S. 249).
Hoyer,
Preuss. Stempelgesetzgebung S. 252, 253. Ein gleicher Verzicht ist auch für die schon festgesetzten Strafen zulässig: Preuss. Fin.Min.Reskr. 31. Dez. 1862;
Hoyer,
a. a. O. S. 354, 355. Vgl. auch
Loebe,
Zollstrafrecht S. 137; v.
Mayr
in Wörterbuch II S. 977. — Über dieses „Abfindungsverfahren“:
Wagner,
Finanzwissenschaft II S. 708, wo natürlich die juristisch bedeutsamste Frage, die nach der rechtlichen Zulässigkeit solchen Ver- fahrens, ohne Gesetz auf Grund der Amtsgewalt allein, nicht aufgeworfen wird. Das französische Finanzrecht kennt hier das Institut der transaction, einer Ver- einbarung über die Strafe, namentlich in Enregistrementssachen.
Garnier,
dictionnaire de l’enregistrement, V
o
amende n. 2137, wo von dem Straferlass unter Bedingung der sofortigen Zahlung einer geringeren Summe oder einer sonstigen Leistung die Rede ist (remise sous condition); V
o
soumission n. 15431: eine förm- liche Abmachung zwischen dem Schuldigen und der Behörde zur Festsetzung des Betrags der verwirkten Strafe. Davon heisst es: du moment que la soumission a été acceptée au nom du Trésor le contrat produit ses effets transactionnels — ein merkwürdiges Beispiel des öffentlichrechtlichen Vertrags nach dem Muster der oben (§ 29, III n. 1) erörterten Steuerfixation.
§ 31. Die Finanzstrafe.
sonders schwer wiegender Akt der Vermögensverwaltung ist, wird er im Zweifel den oberen Stellen vorbehalten sein. Im übrigen ist die Natur und Herkunft der Forderung an sich gleichgültig. Öffentlich- rechtliche Geldansprüche des Staates sind nur deshalb meist aus- geschlossen, weil sie auf Rechtsgründen beruhen, die zugleich die Ver- waltung unverbrüchlich binden zum Vollzug. So eben vor allem der Steueranspruch und der gewöhnliche Strafgelderanspruch.
Das Besondere an den Finanzstrafgeldern ist nur, dass sie als verfügbare Ansprüche in diesem Sinne behandelt werden, obwohl sie auf Gesetz beruhen. Die Steuer muss durchgeführt werden, weil sonst der Wille des Gesetzes durchkreuzt würde, die Unterthanen gleich- mässig zu belasten, die gemeine Geldstrafe, weil sie nach dem Willen des Gesetzes ein Übel sein soll, das dem Schuldigen nur durch die Begnadigung erspart werden kann. Das Finanzstrafgesetz aber, nach der ihm eigentümlichen Auffassungsweise, hat sein Werk gethan, in- dem es die Strafgeldforderung der Verwaltung zur Verfügung gestellt hat. Der Verzicht kann dann erfolgen kraft Geschäftsführungsrechts
Es gilt für die verwirkte Finanzstrafe, was
Laband
in Arch. f. öff. R. VII S. 183 von privatrechtlichen Ansprüchen des Fiskus sagt: „Allen diesen An- sprüchen gemeinsam ist eine Eigenschaft, die sich aus ihrem privatrechtlichen Charakter ergiebt und allen Privatrechten eigen ist, nämlich, dass sie zur Ver- fügung des Berechtigten stehen“. Dazu bemerken wir aber: zur Verfügung des Berechtigten, d. h. des Staates steht auch die Steuer; die besondere Verfügbarkeit, die Laband meint, besteht darin, dass die Befugnis, mit der davon Gebrauch ge- macht wird, enthalten ist im allgemeinen Geschäftsauftrag der betreffenden Ver- waltungsbehörden, keiner besonderen gesetzlichen Ermächtigung bedarf. Die Un- verfügbarkeit der öffentlichrechtlichen Geldansprüche des Staates hängt nicht an ihrer Eigenschaft als öffentlichrechtlich. Verfügbar sind z. B. auch die besonderen Leistungen, welche etwa dem Inhaber eines verliehenen Nutzungsrechts an einer öffentlichen Sache auferlegt sind, Rekognitionsgebühren u. dergl. Hier fehlt aber jene Gebundenheit der Verwaltung und sofort tritt die Verfügbarkeit ein, wie bei civilrechtlichen Forderungen.
.
So sehen wir denn die Befugnis zum Erlass dieser Forderungen, ganz wie etwa für civilrechtliche Schadensersatzansprüche, einfach ge- regelt im Dienstwege. Der Verzicht selbst ist ein Verwaltungsakt, der den Strafanspruch und Strafgelderhebungsanspruch des Staates tilgt. Ist der Verzicht kein vollständiger, so setzt der Akt zugleich die noch geschuldete Summe bindend fest. Insofern dies ausserhalb des gesetzlichen Strafverfahrens geschieht, bedarf die Auflage der Einwilligung des Betroffenen, seiner Unterwerfung unter den Akt; daher die Bezeichnungen
Submission, Transaktion, Ver- gleich
. Von einem Vertrag ist keine Rede.
Die Finanzgewalt.
§ 32.
Der Finanzzwang.
Unter Finanzzwang verstehen wir den obrigkeitlichen Eingriff in Freiheit und Eigentum der Unterthanen zum Zweck der thatsäch- lichen Herstellung des dem Interesse des Staatsvermögens entsprechen- den Zustandes.
Dieser Zwang entwickelt sich hier in zweierlei Gestalt, je nach der besonderen Richtung, die er nimmt.
Er kann gerichtet sein auf die Durchführung eines dem Interesse des Staatsvermögens entsprechenden
Verhaltens
des Unterthanen in seinem persönlichen Handeln, Dulden und Unterlassen. In dieser Gestalt ist er verwandt mit dem Polizeizwang, dessen Formen er auch zum Teil entlehnt. Der Ausdruck
Finanzpolizei
wird in besonderem Sinn von dieser Art des Finanzzwanges gebraucht.
Er kann aber auch gerichtet sein auf Erzwingung einer dem Staate geschuldeten
Geldzahlung
. Hier ist die civilprozessrecht- liche Vollstreckung wegen einer Geldschuld das massgebende Vorbild. Wir bezeichnen das als
administrative Zwangsbeitreibung
.
I. Der Finanzzwang zu einem bestimmten äusserlichen Verhalten ist neben seinem polizeirechtlichen Seitenstück ganz unverhältnis- mässig weniger reich entwickelt. Ist er ja doch, wie der Finanzbefehl und die Finanzstrafe, an die er sich zum Teil anschliesst, nur be- stimmt, eine nebensächliche Hülfe zu geben für das, was hier die Hauptsache ist, die Erhaltung und Mehrung des Staatsvermögens. Er ist entbehrlich, soweit die Interessen sich unmittelbar durchsetzen lassen, und dazu dient die Zwangsbeitreibung.
Wir unterscheiden wie bei der Polizei: Zwangsvollstreckung für Befehle und unmittelbaren Zwang.
1. Zwangsvollstreckung setzt einen
Einzelbefehl
voraus, der vollstreckt werden soll. Von den drei Zwangsvollstreckungsmitteln des Polizeibefehls (oben § 23) sind
Ersatzvornahme
und
Ge- waltanwendung
innerhalb ihres natürlichen Masses d. h. soweit sie geeignet sind, wirkliche Zwangsvollstreckungsmittel zu sein, von selbst mit jedem Befehle, also auch mit dem Finanzbefehle verbunden (oben S. 337, S. 351). Die
Ungehorsamsstrafe
dagegen bedarf stets einer gesetzlichen Grundlage (oben S. 329). Thatsäch- lich geben die Gesetze zum Teil ganz umfassende Ermächtigungen zur Androhung und Verhängung von Ungehorsamsstrafen für alle von der Behörde ausgehenden Befehle (oben § 23 Note 7). Allein diese
§ 32. Der Finanzzwang.
Ermächtigungen, so allgemein sie lauten, kommen den Finanzbefehlen nicht zu statten. Sie sind immer nur den
Polizeibehörden,
den Behörden der
inneren Verwaltung,
der
allgemeinen Landesverwaltung
gegeben, welche ihrerseits an der ganz selb- ständig geordneten Finanzverwaltung keinen Teil haben. Für die Finanzbehörden aber bestehen solche allgemeine Ermächtigungen nicht. Es können also hier nur besondere Gesetzesbestimmungen in Betracht kommen, welche für diese oder jene Art von Finanzbefehlen die Ver- wendung von Ungehorsamsstrafen als Zwangsmittel zulassen
Auch soweit ein Gewaltverhältnis begründet ist, folgt daraus nur das Recht zum Befehle und seinen selbstverständlichen Vollstreckungsmitteln, aber nicht zur Ungehorsamsstrafe, die eine Zuthat ist. So erklärt sich die Konventionalstrafe beim Veredelungsverkehr mit Roheisen (oben § 31 Note 4). Es handelt sich dort um eine Überwachungsgewalt, die vorbehalten wird und das Recht zu allerlei An- ordnungen, Generalverfügungen wie Einzelbefehlen begründet. Die ersteren haben ihren Strafschutz in Zollges. § 152, die letzteren nicht, können auch nicht kraft des Gewaltverhältnisses von selbst mit Straffolgen ausgestattet werden; daher die besondere Unterwerfung unter solche verlangt wird.
Loebe,
Zollstrafr. S. 136.
.
Nun finden sich aber zur Zwangsvollstreckung geeignete Finanz- befehle, also Einzelbefehle, überhaupt nur in
Gewaltverhältnissen
. Und da stehen der Behörde ohnehin Machtmittel zu Gebot, welche eine Zwangsvollstreckung überflüssig machen.
Diese Gewaltverhältnisse hängen meist an gewissen Erleichterungen, welche dem Steuerpflichtigen
gewährt
sind. Die Entziehung dieser Erleichterungen steht im Ermessen der Behörde, wie die Gewährung. Die Nichtbefolgung ihrer Anordnungen kann also jederzeit Anlass dazu geben und darin liegt Zwang genug
Die Ersatzvornahme bliebe ja, da sie einer besonderen gesetzlichen Grund- lage nicht bedarf, von selbst zulässig. Allein es wird angenommen, dass die Be- hörden unter diesen Umständen nicht berufen sind, davon Gebrauch zu machen, um den Fehlenden, der sich nicht fügt, in Ordnung zu bringen, anstatt der Sache einfach ein Ende zu machen. — Keine Ausnahme davon ist zu sehen in Nieder- lageregulativ § 16 (Centr.Bl. 1888 S. 554): „Die Niederleger sind verbunden, die an sie ergehenden Anweisungen des Niederlageverwalters zur Verhütung oder Be- seitigung von Beschädigungen der lagernden Waren zu befolgen“. Nach vergeb- licher Aufforderung kann „von Amtswegen das Nötige auf seine Kosten verfügt werden“. Hier ist Einzelbefehl und Ersatzvornahme. Aber es ist nicht die Finanz- gewalt, die sich darin äussert: Schutz und Sicherung der Staatseinnahmen ist nicht in Frage; sondern es ist Anstaltsgewalt, gegründet auf die Benutzung der Nieder- lage als öffentlicher Anstalt; davon später.
.
Anders steht es, wenn die Überwachungsgewalt nicht die Folge einer gewährten Vergünstigung, sondern eine
gesetzlich auf- erlegte Last
ist, von welcher der Betroffene nicht befreit werden
Die Finanzgewalt.
kann. Insofern hier Einzelbefehle nötig werden, müssen sie auch mit Zwangsvollstreckungsmitteln ausgestattet sein. Das sind die Fälle, für welche allein das Gesetz solche vorsieht und insbesondere auch die Ungehorsamsstrafen giebt
Vgl. oben § 30 Note 12. Beispiele in Branntweinsteuerges. v. 1887 § 31, Zuckersteuerges. v. 1887 § 54. Salzsteuerges. v. 1867 § 7 Abs. 3 gestattet im Falle des Ungehorsams sogar die Schliessung des Werkes, — eine Art Übertragung des bei freiwilligen Gewaltverhältnissen zu Gebote stehenden Zwangsmittels.
.
2. Der unmittelbare Zwang, also der nicht zur Durchführung eines Befehls dienende, hat auch hier sein Zwangsmittel einzig in der
Gewaltanwendung
gegen die Person und ihre Sachen.
Für jene bedeutsamen Fälle, wo auf dem Gebiete der Polizei ein unmittelbarer Zwang kraft allgemeiner selbstverständlicher Grund- sätze stattfinden kann, bietet aber der Finanzzwang keine Seiten- stücke. Die
Selbstverteidigung
der Verwaltung ist immer polizeilicher Natur (oben § 24, I n. 1);
Notstandszwang
(oben § 24, III) giebt es nicht.
Nur gegenüber
strafbaren Handlungen
findet auch hier eine allgemeine Gewaltanwendung statt; allein das ist etwas wesent- lich anderes, als was der Polizeizwang an dieser Stelle bot (oben § 24, II). Die Finanzgewalt führt ja allerdings einen Krieg gegen das Finanzdelikt, der auch Gewaltanwendung mit sich bringt. Für gewisse Arten von Steuern hat sie sich ein eignes Personal von Hülfs- beamten dafür geschaffen, Grenzaufsichtsbeamte, Steueraufseher u. s. w. Auf die Gewaltübung, welche von diesen ausgeht, finden zum Teil die Regeln Anwendung, welche oben § 25, I für die polizeilichen Vollstreckungsbeamten entwickelt worden sind. Insbesondere ist ihnen auch das Recht des Waffengebrauchs verliehen (oben § 25, II n. 3). Aber wohl zu beachten ist, dass alle diese Kräfte in Wahrheit nicht dazu verwendet werden, die
Begehung des Finanzdeliktes zu verhindern
. Das entspräche der Aufgabe, welche auf dem Ge- biete der Polizei der unmittelbare Zwang gegen gemeine Vergehen und Polizeidelikte erfüllt. Die Gewaltanwendung gegenüber dem Finanzdelikte dagegen richtet sich lediglich darauf, die
Strafe und die Straffolgen zu sichern,
was dann von selbst auch der Nachhebung der etwa verfallenen Steuer zu gute kommt. Man braucht nur die Probe zu machen.
Die Wechselstempelsteuer-Hinterziehung z. B. wird begangen durch Begebung und Annahme des ungestempelten Papiers. Das kann vor den Augen der Steueraufsichtsbehörde, des Vollstreckungsbeamten,
§ 32. Der Finanzzwang.
jedes Vertreters der staatlichen Macht vorgenommen werden, nach vorgängiger Ankündigung sogar: die geringste Polizeiübertretung würde in solchem Falle pflichtmässig mit Gewalt verhindert, das Finanz- delikt, auf welchem vielleicht eine viel höhere Strafe steht, wird man ungestört vollziehen können. Der Beamte hat gar nicht einmal das Recht, gegen die Begehung einzuschreiten. Erst wenn das Delikt vollendet und an ihm selbst nichts mehr zu bekämpfen ist, beginnt die Feststellung der Namen, die Beschlagnahme, Durchsuchung, Haus- suchung u. s. w.
Noch deutlicher wird das beim Falle der Zolldefraudation. Die Zollschutzbeamten stehen bewaffnet an der Grenze. Ihr blosses Er- scheinen wird genügen, dass von der etwa beabsichtigten Schmuggelei abgestanden wird. So würde die Polizei verfahren. Die Finanzbeamten aber, im Gegenteil, lassen das Delikt zur Entwicklung und Vollendung kommen; sie verbergen sich geradezu, um ihm dafür Raum zu geben, und haben nur Sorge, dass sie noch rechtzeitig kommen, um das De- likt, in seinem ganzen Umfange festgestellt und gesichert, der Straf- verfolgung zu überliefern.
Selbst in der Behandlung der Delikte kommt also die eingangs er- wähnte Besonderheit der Finanzgewalt zum Ausdruck: das Sollen im persönlichen Verhalten, das sie den Unterthanen auferlegt, hat keinen Wert in sich, so dass es unbedingt durchgeführt werden müsste; es ist nur Mittel für einen andern, wichtigeren Zweck, dem möglicherweise die Ahndung des verletzten Sollens noch besser dient.
Für die Lehre vom Finanzzwang bedeutet das, dass wir auch zu dem allgemeinen Rechte der Polizeigewalt, unmittelbaren Zwang zu üben zur Verhinderung strafbarer Handlungen, ein Seitenstück nicht haben. Denn was hier geschieht, ist seinem Wesen nach nichts anderes als
gerichtliche Polizei
in dem oben (§ 18, III n. 1) festgestellten Begriff; in der Lehre des Verwaltungsrechts haben wir nicht weiter darauf einzugehen.
Unmittelbarer Zwang hat auf dem Gebiete der Polizei allerdings auch noch statt ausserhalb des Gebietes jener grossen selbstverständ- lichen Zuständigkeiten, auf Grund
besonderer Ermächtigungen,
welche das Gesetz für derartige Eingriffe gewährt (oben S. 347). Und in dieser Beziehung findet sich ähnliches auch im Finanzzwang. Zur Sicherung der Finanzinteressen sind verschiedenartige Befugnisse gegeben zu thatsächlichen Einwirkungen auf Person und Sachen der Unterthanen, die im Falle des Widerstands mit Gewalt sich durch- setzen. Der besondere Rechtsgrund dafür beruht entweder im
Ge- setz
oder in den Ordnungen der
Regulative
.
Die Finanzgewalt.
Gewaltmassregeln dieser Art können gleichzeitig der Entdeckung von entstandenen Steuerpflichten und des begangenen Finanzdeliktes dienen, also gemeinsam sein mit der zugehörigen gerichtlichen Polizei: so die Durchsuchung von Personen nach defraudierten Waren, das Eindringen in die Wohnung, um nach solchen Umschau zu halten
Grundlegend sind hier wieder die Bestimmungen des Zollges. § 126 u. 127. Dass die Ermächtigung zu solchen Gewaltmassregeln auch durch Verwaltungs- vorschriften gegeben werden kann, dafür giebt Niederlageregulativ § 1 Abs. 2 (Centr.Bl. 1888 S. 551) ein Beispiel: „Wer die Niederlage betreten will oder die- selbe verlässt, hat sich bei dem die Aufsicht führenden Zollbeamten zu melden. Auch können Personen, welche die Niederlage verlassen, nach Massgabe des § 127 des Vereinszollgesetzes einer körperlichen Visitation unterworfen werden“. Der § 127, auf welchen zur „Massgabe“ Bezug genommen wird, trifft nicht unmittelbar zu. Das Regulativ ermächtigt zu der Gewaltmassregel ohne gesetzliche Grund- lage aus eigner Kraft, vermöge des Gewaltverhältnisses, in welches der Besucher des vorbehaltenen Raumes sich begeben hat. Vgl. oben S. 441.
.
Auch ohne Verdacht eines Deliktes können Waren und Trans- portmittel angehalten werden bis zur Erledigung der Steuerpflicht oder erteilter Auskunft. Amtliche Verschlüsse werden an Transport- vorrichtungen und Warenlagern angebracht, Messapparate an den Ge- fässen, durch welche das steuerpflichtige Erzeugnis geht. In die über- wachten Betriebsräume wird eingedrungen, von den geführten Kon- trollbüchern Einsicht genommen, alles nötigenfalls mit Gewalt.
II. Die
administrative Zwangsbeitreibung
ist obrig- keitlicher Eingriff in Freiheit und Eigentum des Unterthanen zum Zwecke thatsächlicher Befriedigung einer Geldschuld
Die administrative Zwangsbeitreibung kommt in ihrer rechtlichen Eigenart nicht zur Geltung, wenn man sie in den allgemeinen Begriff der „Verwaltungs- exekution“ aufgehen lässt. Da gerät sie ganz ins Schlepptau des Polizeizwangs. So bei
Gneist
in Holtzendorff Rechtslexikon III, 2 S. 1106 ff. Noch ausgeprägter ist diese Unselbständigkeit bei
Bornhak,
Preuss. St.R. III S. 519. Dort heisst es: „Die zwangsweise Beitreibung der Steuern erfolgt auf Verfügung der zuständigen Behörde im Verwaltungszwangsverfahren. Vgl. darüber § 167“. Der § 167 ist aber überschrieben: „die Formen der Polizeiverwaltung“ und giebt auf S. 140 eine gute Übersicht der bekannten Mittel des Polizeizwangs. Von Geldbeitreibung ist nur bei der Verwaltungsgerichtsbarkeit (II S. 453) die Rede. —
Seydel,
Bayr. St.R. III, unterscheidet (S. 613 ff.) „das staatliche Zwangsrecht gegen die Person“ und (S. 617 ff.) „das staatliche Zwangsrecht gegen das Vermögen“. Das letztere ist ihm aber im wesent- lichen die Enteignung, für die sonst im System kein Platz zu finden war. Zum ersteren soll dagegen auch die Zwangsbeitreibung gehören: „Der Zwang wird ent- weder gegen die Person selbst oder gegen deren Vermögen geübt. Auch in dem letzteren Falle ist jedoch die Person der Angriffsgegenstand. Der Zweck des Zwanges ist nicht, über die Sache, sondern über die Person Herr zu werden“. Das dürfte aber bei Erzwingung einer Geldzahlung durchaus nicht die Meinung des
.
§ 32. Der Finanzzwang.
Von der civilprozessualen Zwangsvollstreckung wegen Geld- forderungen, deren Formen sie vielfach entlehnt, unterscheidet sie sich durch ihre Eigenschaft als Erscheinungsform der Finanzgewalt. Der Staat zwingt zur Zahlung, nicht um die Rechtsordnung aufrecht zu erhalten, sondern „zur Verwirklichung seiner Zwecke unter der Rechts- ordnung“: er verwaltet, indem er zwingt (oben § 1, II n. 3).
Es ist eine ganz äusserliche und unzulängliche Auffassung der administrativen Zwangsbeitreibung, wenn man sie sich einfach als eine Zwangsvollstreckung vorstellt, wie die civilprozessrechtliche, nur dass sie zu anderen Zuständigkeiten gehört, auf den „Verwaltungsweg“ verschoben ist. Es ist ein verwaltungsrechtliches Rechtsinstitut, das wir vor uns haben, auf selbständiger Grundlage aufgebaut.
1. Die administrative Zwangsbeitreibung ist selbstverständlichen Rechtes überall, wo die
Finanzgewalt
dem Unterthanen mit einer Geldforderung gegenüber steht.
Vorausgesetzt ist also, dass eine Pflicht des Unterthanen zu einer Zahlung an den Staat begründet worden sei in einer Weise, dass der Staat dabei ihm gegenüber nicht auf den Boden des Civilrechts hinab- gestiegen ist. Es muss sich handeln um
öffentlichrechtliche Geldansprüche
.
Indem öffentlichrechtlicher Rechtssatz oder Verwaltungsakt be- stimmt haben, was zwischen dem Staate und dem Unterthanen hier Rechtens ist, binden sie die vollziehende Gewalt zum Vollzug und der Vollzug ist die Zwangsbeitreibung. Die vollziehende Gewalt ist selbst der Gläubiger, der Staat; aber diesen Gläubiger berechtigt seine Forderung von selbst zum Zwang. Es besteht hier das nämliche Verhältnis wie beim Polizeibefehl, der gleichfalls den entsprechenden Erfüllungszwang in sich trägt; was als entsprechendes Mittel anzu- sehen ist, ist dann hier wie dort die zweite Frage (unten n. 3). Wenn also besondere Gesetze für dieses Verfahren erlassen werden, so geschieht es nicht, um es überhaupt erst zu ermöglichen, sondern nur, um ihm eine feste Ordnung zu geben, vielleicht auch es aus- zustatten mit Zwangsmitteln, die sich nicht von selbst verstünden
Daher auch im Verfassungsstaat, schon vor der mit dem Jahre 1879 allent- halben eintretenden gesetzlichen Neuordnung, die Finanzbehörden ohne gesetzliche Grundlage unbeanstandet ein umfassendes Vollstreckungsrecht zu üben pflegten. Der Aufsatz in Bl. f. adm. Pr. 28 S. 253 ff. belegt das mit einer Reihe von Bei- spielen. — Die administrative Zwangsbeitreibung pflegt demgemäss als Stück eines
.
Gläubigers sein. — Den richtigen Unterscheidungsmassstab, giebt allein das zu Er- zwingende: ob persönliches Verhalten oder Geldleistung. So G.
Meyer,
V.R. I S. 66;
Loening,
V.R. S. 249 ff.
Die Finanzgewalt.
Was für den Staat gilt, das gilt auch für die anderen juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die Selbstverwaltungskörper, welche den Unterthanen gegenüber an seine Stelle treten. Thatsächlich wird hier ein eigner Zwangsapparat zumeist nicht ausgebildet sein, so dass für die Durchführung öffentlichrechtlicher Geldansprüche die staatlichen Einrichtungen benützt werden müssen; die Gesetze pflegen die Sache in diesem Sinne ausdrücklich zu ordnen.
Die Geltendmachung und Erzwingung civilrechtlicher Geldforde- rungen, auch des Staates und der Selbstverwaltungskörper, gehört auf den gemeinen Weg des Civilprozesses und seiner Zwangsvollstreckung. Durch besondere gesetzliche Bestimmungen wird die administrative Zwangsbeitreibung auch auf solche Dinge ausgedehnt: civilrechtliche Forderungen des Staates, der Selbstverwaltungskörper, möglicherweise sogar der Unterthanen untereinander werden zur Beitreibung in diesen Formen bestimmt. Das beruht immer auf dem Gesichtspunkt, dass ein öffentliches Interesse an der raschen und entschiedenen Erledigung solcher Forderungen besteht; da soll dann die öffentliche Gewalt selbständig dafür sorgen dürfen.
Solche Ausdehnungen sind als ausserordentliche Einrichtungen zu betrachten und engstens auszulegen
Beispiele in Preuss. Verord. v. 26. Dez. 1808 § 42;
Oppenhoff,
Ressort- verhältnisse S. 130 ff.
.
2. Damit Zwangsbeitreibung stattfinde, muss die beizutreibende Forderung volle rechtliche Bestimmtheit haben: die Person des Schuldners wie des Gläubigers und der Betrag der zu fordernden Zahlung muss feststehen. Das kann sich ergeben aus einem Urteil oder Verwaltungsakte, wodurch diese Zahlung im Einzelfalle auf-
allgemeinen natürlichen Exekutionsrechts der Verwaltungsbehörden anerkannt zu werden.
Oppenhoff,
Ressortverhältnisse S. 130 Note 353;
Gneist
in Holtzen- dorff Rechtslexikon III, 2 S. 1006 ff.; G.
Meyer,
V.R. I S. 66: „die Verwaltungs- exekution (ist) durch besondere Gesetze geregelt worden. Aber die Exekutiv- befugnisse der Verwaltungsbehörden verdanken nicht etwa den letzteren ihre Ent- stehung; sie haben durch dieselben nur eine nähere Bestimmung und Begrenzung erhalten“. — Dass es sich dabei nur um öffentlichrechtliche Forderungen handelt, ist von den Gesetzen zum Teil ausdrücklich hervorgehoben: Württemb. Ges. über die Zwangsvollstreckung öffentlichrechtlicher Ansprüche v. 18. Aug. 1879; Bad. Ges. die Zwangsvollstreckung wegen öffentlichrechtlicher Geldforderungen betr. v. 20. Febr. 1879; Sächs. Ges. die Zwangsvollstreckung wegen Geldleistungen in Ver- waltungssachen betr. v. 7. März 1879. — Preuss. Verord. v. 7. Sept. 1879 und Bayr. Ausf.Ges. zu C.Pr.O. Art. 4 ff. setzen den Umfang der Zulässigkeit dieses Zwangsbeitreibungsverfahrens als gegeben voraus.
§ 32. Der Finanzzwang.
erlegt ist: aus Verurteilung zu Geldstrafen, Festsetzung der Kosten einer Ersatzvornahme. Es kann aber auch die bestimmte Forderung aus der einfachen Anwendung eines Rechtssatzes auf den Einzelfall sich ergeben: die Steuerpflicht, die Gebührenpflicht entstehen in dieser Weise. Forderung des Rechtsstaates ist es ja, dass die Pflicht mög- lichst für den Einzelfall besonders ausgesprochen und bindend bestimmt werde durch Urteil oder Verwaltungsakt. Aber dass dies geschehe, ist deshalb nicht von selbst eine notwendige Voraussetzung für die Zulässigkeit der administrativen Zwangsbeitreibung. Sie findet für öffentlichrechtliche Forderungen auch
unmittelbar aus dem Ge- setz
statt.
Die civilprozessrechtliche Lehre vom
vollstreckbaren Titel,
„aus welchem“ die Zwangsvollstreckung stattfindet, ist nicht hierher übertragbar. Der vollstreckbare Titel bedeutet dort nichts anderes als die dem Unterthanen zur Verfügung gestellte obrigkeitliche Macht, mit der er nun das Vollstreckungsverfahren in Bewegung setzen darf. Im administrativen Zwangsbeitreibungsverfahren setzt sich die obrig- keitliche Gewalt auf Grund ihrer durch die Wirkung des Gesetzes oder durch besonderen Verwaltungsakt begründeten Forderung selbst in Bewegung, um zum Zwang zu schreiten. Das stellt sich dar als ein
Dienstauftrag
der leitenden Behörde an den Vollstreckungs- beamten, dessen Thätigkeit dadurch rechtlich bedingt ist. Es wird zweck- mässig sein, den Übergang in die Zwangsvollstreckung auch hier äusserlich zu markieren. Es wird eine förmliche Aufstellung gemacht von der beizutreibenden Forderung, zu den Akten vermerkt, dass nun die Vollstreckung beginnen soll; der Vollstreckungsauftrag bedarf vielleicht noch der Bestätigung einer vorgesetzten oder Aufsichts- behörde; der beauftragte Beamte wird mit einer Art Ausweis ver- sehen. Das Wesentliche ist immer nur jener Dienstauftrag, also, wenn wir vergleichen sollen, das, was im Civilprozess der Auftrag der Partei an den Gerichtsvollzieher ist
Der Auftrag bescheinigt dann auch das Vorhandensein des etwa voraus- gesetzten Verwaltungsaktes, daher schliesslich das ganze Verwaltungsbeitreibungs- verfahren gleichmässig auf jenem beruht. So genügt dazu nach Bad. Ges. v. 3. Nov. 1879 § 1 der „Ausspruch“ von seiten der Bezirkssteuerkassen, Bezirks- zollkassen und Amtskassen, „dass wegen eines bestimmten Forderungsbetrages gegen eine bestimmte Person die Zwangsvollstreckung zu erfolgen habe“. Bayr. Ausf.Ges. zu C.Pr.O. v. 25. Febr. 1879 Art. 6 fordert überall die förmliche Vollstreckungs- klausel, welche die Behörde der Aufstellung der zu vollstreckenden Forderung bei-
.
Die Finanzgewalt.
3. Als natürliche
Zwangsmittel
für den Befehl haben wir die Ersatzvornahme und die einfache Gewaltanwendung kennen gelernt (oben § 23). Dem entspricht für die Erzwingung einer Geldzahlung die obrigkeitliche Wegnahme des entsprechenden Vermögenswertes aus dem Vermögen des Schuldners, in Geld oder Geldeswert, die
Pfändung
also in allen ihren Formen. Die Pfändung ist die ein- fache Durchführung des Anspruchs, sie thut nichts hinzu, sie vollzieht nur. Sobald eine öffentlichrechtliche Forderung geltend zu machen ist, steht also der Verwaltung die Pfändung des Schuldners von selbst zu; es bedarf hierzu keiner weiteren gesetzlichen Grundlage. Nicht selbstverständlich sind Zwangsmittel, welche nur auf Umwegen das Ziel erreichen, den Schuldner an irgend einem anderen Punkte treffen, um einen Druck zu üben. So ist die Ungehorsamsstrafe für den Be- fehl als Zwangsmittel nur zulässig, soweit eine gesetzliche Grundlage dafür besteht. Ähnlichen
indirekten Zwang
verwendete nament- lich im älteren Rechte auch die administrative Zwangsbeitreibung. Das Militär half aus für die Steuereintreibung. Mancherlei andere Formen des Einlegers haben sich länger gehalten, wie das Institut der „Presser“ des württembergischen Rechts, der garnisaires des französischen Rechts. Dazu bedürfte es jetzt überall besonderer gesetz- licher Grundlage.
Die neuere Gesetzgebung hat die Art und Form der anzuwenden- den Zwangsmittel allenthalben ausdrücklich geordnet, wobei die Civil- prozessordnung das Muster gab. Es darf nicht vergessen werden, dass jene natürliche Rechtsgrundlage immer noch dahinter steht und imstande ist, etwaige Lücken auszufüllen.
4. Das administrative Zwangsbeitreibung
sverfahren,
so sehr es dem civilprozessrechtlichen nachgebildet wird, erhält seine wesentliche Eigenart durch die ganz anders bestimmte Stellung der Beteiligten.
fügt. Sächs. Ges. v. 7. März 1879 § 2 u. 3 verlangt nur einen „Auftrag“ an den Gerichtsvollzieher und die Zwangsvollstreckung erfolgt auf Grund einer amtlichen Ausfertigung dieser Verfügung. — Postges. v. 28. Okt. 1871 § 25 bestimmt: „Die Postanstalten sind berechtigt, unbezahlt gebliebene Beträge von Personengeld, Porto und Gebühren nach den für die Beitreibung öffentlicher Abgaben bestehenden Vorschriften exekutorisch einziehen zu lassen“.
Dambach,
Ges. über das Post- wesen S. 126, bemerkt dazu: „der § 25 enthält eine Ausnahme von der allgemeinen Rechtsregel, dass Forderungen erst dann im Wege der Zwangsvollstreckung bei- getrieben werden dürfen, wenn sie durch richterliches Erkenntnis oder einen sonstigen s. g. vollstreckbaren Titel festgestellt sind“. Eine Ausnahme ist das aber nur, wenn man sich, wie Dambach thut, von vornherein unter die Regeln der civilprozessrechtlichen Zwangsvollstreckung stellt, die ja allerdings ihren vollstreck- baren Titel verlangt.
§ 32. Der Finanzzwang.
Der Civilprozess stellt den
Gerichtsvollzieher
und das
Vollstreckungsgericht
der betreibenden Partei zur Verfügung, die dann ihrerseits vor dem letzteren etwaige Streitigkeiten mit der angegriffenen Partei zum Austrag bringen mag.
Die administrative Zwangsbeitreibung setzt an die Stelle des Ge- richtsvollziehers untergeordnete
Hülfsbeamte der Verwaltungs- behörden;
solche können möglicherweise nur gelegentlich und nebenbei für diese Zwecke zur Verwendung kommen; es hat sich aber auch für die wichtigeren Finanzzweige ein eignes Personal von Finanzvollstreckungsbeamten ausgebildet. Sie erhalten auf alle Fälle ihre Aufträge nicht wie der Gerichtsvollzieher durch ein Ersuchen der Partei, welchem sie gemäss ihrer Dienstpflicht und nach selb- ständiger Prüfung der Rechtmässigkeit der verlangten Amtshandlung stattzugeben haben. Ihr Auftrag ist stets ein Dienstbefehl für sie, dessen Nachprüfung ihnen nur in jenem beschränkten Masse zusteht, welches das Beamtenrecht für solche Fälle gewährt
Preuss. Finanzministerialerlass 28. Mai 1880 über die Organisation des Voll- ziehungswesens; Bayr. Ausf.Ges. z. C.Pr.O. 23. Febr. 1879 Art. 7; Württemb. Ges. 18. Aug. 1879 Art. 12; Sächs. Ges. 7. März 1879 § 1; Bad. Verord. 3. Nov. 1879 § 7. —
Oppenhoff,
Ressortverhältnisse S. 268 Note 229, drückt den Gegensatz folgendermassen aus: „Während die Exekutionsbefugnis nach den Grundsätzen des preussischen Rechts als die selbstverständliche Folge, ja als integrierender Teil des der Behörde zustehenden Entscheidungs- resp. Verfügungsrechtes und die Be- hörde selbst als der exequierende Teil erscheint, indem die hierbei mitwirkenden Unterbeamten ohne alle Selbständigkeit handeln, gleichsam blosse Werkzeuge sind, deren Thätigkeit sich nach aussen hin mit der der anordnenden Behörde identifi- ziert, verlangt das französische Recht immer einen vollstreckbaren, auch in seiner Form als solchen erkennbaren Titel und legt dessen Vollstreckung in die Hände besonderer, bis zu einem gewissen Grad selbständiger, sowie unter eigener Ver- antwortung handelnder Beamten, der Gerichtsvollzieher“. Das letztere ist jetzt die Form auch der deutschen civilprozessrechtlichen Zwangsvollstreckung. Das erstere war schon damals die Form auch der französischen administrativen Zwangsbeitreibung, soweit wenigstens eigene Vollstreckungsbeamte, porteurs de contrainte, zur Ver- wendung kamen. Der Gegensatz, den Oppenhoff durchführt, ist also heute richtig nicht mit preussisch und französisch, sondern mit verwaltungsrechtlich und civil- prozessrechtlich zu bezeichnen. — Über diesen Gegensatz der Prinzipien der Zwangs- vollstreckung vgl. Motive zum Württemb. Ges. v. 18. Aug. 1879 (
Schmidlin,
Justizgesetze des Deutschen Reiches II S. 354).
.
An Stelle des Vollstreckungsgerichts tritt die
Verwaltungs- behörde,
welche die Vollstreckung leitet. Während sie zugleich der Auftraggeber des Vollstreckungsbeamten und betreibender Teil ist, erlässt sie auch die im Civilprozess dem Vollstreckungsgericht zu- stehenden Verfügungen zur Anordnung einzelner Vollstreckungsmass-
Die Finanzgewalt.
regeln und die Entscheidungen über Widersprüche des angegriffenen Teils. Der Gezwungene findet sich hier überall nur der öffentlichen Gewalt gegenüber, die in verschiedenen Zuständigkeiten auftritt
Sächs. Ges. 7. März 1879 § 6: „Die in § 678 Abs. 3, 681, 698, 723, 724 726 der C.Pr.O. dem Vollstreckungsgerichte vorbehaltenen Entschliessungen stehen, wenn die Zwangsvollstreckung durch den Vollstreckungsbeamten einer Verwaltungs- behörde erfolgt, der letzteren zu“. Württemb. Ges. v. 18. Aug. 1879 Art. 6, Art. 13; Preuss. Verord. 7. September 1879 § 3, 4, 7, 38 ff.; Bad. Verord. 3. Nov. 1879 § 2.
. Zu besserer Sicherung des Rechtsschutzes wird für solche Zwischen- streitigkeiten die Form der Verwaltungsrechtspflege und der Weg vor selbständige Verwaltungsgerichte eröffnet sein. Das Wesen des ganzen Verhältnisses ändert sich dadurch nicht.
5. Gegenüber diesen Grundzügen des Verfahrens können ab- weichende Ordnungen geschaffen sein, durch welche die Stellung der leitenden Verwaltungsbehörde der einer
betreibenden Privat- partei
nach dem Vorbild des Civilprozesses näher gebracht wird; an die Übertragung von Stücken der administrativen Zwangsvoll- streckung an die Behörden und Beamten der civilprozessrechtlichen Zwangsvollstreckung knüpft sich diese Wirkung von selbst.
Das Gesetz kann gewisse Vollstreckungsmassregeln auch für die administrative Zwangsbeitreibung dem
nach der Civilprozess- ordnung zuständigen Vollstreckungsgericht
vorbehalten. So ist es mehrfach vorgeschrieben für die Anordnung der Pfändung und Überweisung von Forderungen; namentlich auch für die Zwangs- vollstreckung in Liegenschaften
Sächs. Ges. 7. März 1878 § 9; Bad. Verord. 3. Nov. 1879 § 31, 33. Preuss. Verordnung 7. Sept. 1879 überlässt die Pfändung von Forderungen der Verfügung der Vollstreckungsbehörde (§ 42), die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen dem Civilgericht (§ 5). Ebenso Württemb. Ges. 18. Aug. 1879 Art. 3 u. 10. Bayr. Ausf.Ges. v. 23. Febr. 1879 Art. 7 verweist wegen aller Vollstreckungs- beschlüsse an das Gericht.
. Das Gericht fasst alsdann seinen Beschluss in den Formen und mit der Wirkung, wie die Civilprozess- ordnung sie giebt; die Verwaltungsbehörde steht vor ihm wie ein gewöhnlicher Antragsteller, wenn auch die Äusserlichkeiten des be- hördlichen Verkehrs dabei gewahrt werden. Aber die Voraussetzungen des Beschlusses sind die der administrativen Zwangsbeitreibung: also ein zu vollstreckender Verwaltungsakt oder eine unmittelbar auf Ge- setz beruhende öffentlichrechtliche Zahlungspflicht. Im letzteren Falle genügt eine Aufstellung des Schuldpostens, wie sie die Behörde für
§ 32. Der Finanzzwang.
ihre eignen Vollstreckungsbeamten behufs der Zwangsvollstreckung machen würde, statt des vollstreckbaren Titels. Mit ihrem Antrage bescheinigt sie zugleich die Voraussetzungen der Vollstreckung und, sofern das nur in ihrer allgemeinen Zuständigkeit geschehen ist, hat das Gericht die Grundlagen derselben nicht weiter zu prüfen.
Es können andererseits Vollstreckungsakte vorgenommen werden durch das Personal der civilprozessrechtlichen Vollstreckung, durch die
Gerichtsvollzieher
. Die Verwendbarkeit des Gerichtsvoll- ziehers für die administrative Zwangsbeitreibung ist nicht selbstver- ständlich; denn dieser Beamte hat seinen gesetzlich beschränkten Amts- kreis, der von Haus aus einem andern Gebiet angehört; es bedarf also eines Gesetzes, welches ihn der Verwaltungsbehörde für ihr Ge- schäft zur Verfügung stellt: das Gesetz thut das in der Form, dass es die Verwaltungsbehörde anweist, sich eines Gerichtsvollziehers zu bedienen, oder auch ihr die Wahl lässt, die Vollstreckung durch eigne Beamte oder durch einen Gerichtsvollzieher vornehmen zu lassen
Bayr. Ausf.Ges. 23. Febr. 1879 Art. 7: „Sowohl durch die ihm zu Gebote stehenden Vollzugsorgane als auch durch Gerichtsvollzieher“. Ebenso Sächs. Ges. v. 7. März 1879 § 1. Bad. Verord. 3. Nov. 1879 § 7 (regelmässig Steueraufseher oder Grenzaufseher, ausnahmsweise Gerichtsvollzieher). Preuss. Verord. 7. Sept. 1879 § 5 Abs. 4: „Die Ausführung einer Zwangsvollstreckung kann einem Gerichts- vollzieher übertragen werden. Dieser hat nach den für gerichtliche Zwangs- vollstreckungen bestehenden Vorschriften zu verfahren“.
. Ausserhalb solcher gesetzlicher Ermächtigung wäre der Gerichtsvoll- zieher zur Mitwirkung bei der administrativen Zwangsbeitreibung un- zuständig und sein Akt ungültig.
Die gesetzmässige Inanspruchnahme des Gerichtsvollziehers bringt die Verwaltungsbehörde wiederum in die Stellung einer gewöhnlichen Partei. Die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung werden diesem in derselben Weise bindend geliefert, wie dem Vollstreckungsgericht in dem oben erwähnten Fall. Aber für die Ausführung des Auftrags verbleibt der Gerichtsvollzieher unter der ausschliesslichen Dienst- gewalt der Justizbehörde. Der Auftrag der Verwaltungsbehörde ist kein Dienstauftrag, so wenig wie jener Antrag beim Vollstreckungs- gericht eine Requisition. Es ist ein gewöhnlicher Parteiauftrag, von ihm als solcher pflichtmässig zu prüfen und auszuführen
Über die damit zusammenhängenden Unzuträglichkeiten der Verwendung von Gerichtsvollziehern für die administrative Zwangsbeitreibung sehr gut: Motive zum Württemb. Ges. v. 18. Aug. 1874 (
Schmidlin,
Justizgesetze des deutschen Reiches II S. 354 ff.).
.
Binding,
Handbuch. VI. 1:
Otto Mayer,
Verwaltungsr. I. 31
Die Finanzgewalt.
Das Ganze bleibt immerhin administrative Zwangsbeitreibung; auch der einzelne Akt, der die Mitwirkung des Civilgerichts oder des Gerichtsvollziehers in Anspruch nimmt, gründet sich auf die Finanz- gewalt, welche zum Zwange vorgeht; nur für die Art und Form der Durchführung gerät er in den Machtbereich der unabhängigen Justiz.
Der Unterschied von dem Falle, wo der Fiskus ein obsiegliches Urteil in einer bürgerlichen Rechtsstreitigkeit zum Vollzug bringen will, ist noch deutlich genug erkennbar.