System
des
heutigen Römischen Rechts
von
Friedrich Carl von Savigny
.
Fünfter Band
.
Mit K. Bairischen und K. Würtembergischen Privilegien.
Berlin.
Bei Veit und Comp
.
1841
.
Inhalt des fünften Bandes.
Zweytes Buch.
Die Rechtsverhältnisse
.
Viertes Kapitel
. Verletzung der Rechte. §. 204. Einleitung
1
§. 205. Klage
4
§. 206. Arten der Klagen.
In personam, in rem
11
§. 207. Arten der Klagen.
In personam, in rem.
(Forts.)
17
§. 208. Arten der Klagen.
In personam, in rem.
(Forts.)
23
§. 209. Arten der Klagen.
In personam, in rem.
(Forts.)
28
§. 210. Arten der Klagen. Pönalklagen
37
§. 211. Arten der Klagen. Pönalklagen. (Fortsetzung.)
44
§. 212. Arten der Klagen. Pönalklagen. (Fortsetzung.)
55
§. 213. Arten d. K.
Civiles, honor, Ordinariae, extraord.
61
§. 214. Arten der Klagen. Bestandtheile der
formula
67
§. 215. Arten der K.
Directae, utiles. Certa, incerta form.
70
§. 216. Arten der Klagen.
In jus, in factum conceptae
78
Inhalt des fünften Bandes.
§. 217. Arten d. K.
In jus, in factum conceptae,
(Forts.)
91
§. 218. Arten der Klagen.
Iudicia, arbitria. Stricti juris, bonae fidei
101
§. 219. Arten der Klagen.
Stricti juris (Condictiones), bonae fidei
107
§. 220. Arten der Klagen.
Stricti juris (Condictiones), bonae fidei.
(Forts.)
114
§. 221. Arten der Klagen.
Arbitrariae actiones
119
§. 222. Arten der Klagen.
Arbitrariae actiones.
(Forts.)
125
§. 223. Arten der Klagen.
Arbitrariae actiones.
(Forts.)
130
§. 224. Arten der Klagen. Heutige Anwendung
136
§. 225. Vertheidigung d. Beklagten. Einleitung.
Duplexactio.
150
§. 226. Exceptionen. Form. Geschichte
160
§. 227. Exceptionen. Inhalt. Arten
169
§. 228. Exceptionen. Abweichende Ansichten
179
§. 229. Replicationen, Duplicationen u. s. w.
189
§. 230. Aufhebung des Klagrechts. Übersicht.
I.
Tod
196
§. 231. Aufhebung des Klagrechts.
II.
Concurrenz. Einlei- tung. Terminologie
204
§. 232. Aufhebung.
II.
Concurrenz. Erste Klasse. Vollstän- dige Concurrenz
214
§. 233. Aufhebung.
II.
Concurrenz. Zweyte Klasse. Par- tielle Concurrenz
222
§. 234. Aufhebung.
II.
Concurrenz. Dritte Klasse. Keine Concurrenz
232
Inhalt des fünften Bandes.
§. 235. Aufhebung.
II.
Concurrenz. Gemeinsame Betrach- tungen
252
§. 236. Aufhebung.
II.
Concurrenz. Gemeinsame Betrach- tungen. (Forts.)
259
§. 237. Aufhebung des Klagrechts.
III.
Verjährung. Ein- leitung
265
§. 238. Aufhebung des Klagrechts.
III.
Verjährung. Ge- schichte
273
§. 239. Aufhebung.
III.
Verjährung. Bedingungen.
a. Actio nata
280
§. 240. Aufhebung.
III.
Verjährung. Bedingungen.
a. Actio nata.
(Forts.)
289
§. 241. Aufhebung.
III.
Verjährung. Bedingungen.
a. Actio nata.
(Forts.)
299
§. 242. Aufhebung.
III.
Verjährung. Bedingungen.
b.
Un- unterbrochene Versäumniß
312
§. 243. Aufhebung.
III.
Verjährung. Bedingungen.
b.
Un- unterbrochene Versäumniß. (Forts.)
319
§. 244. Aufhebung.
III.
Verjährung. Bedingungen.
c. Bona fides
326
§. 245. Aufhebung.
III.
Verjährung. Bedingungen.
c. Bona fides.
(Forts.)
335
§. 246. Aufhebung.
III.
Verjährung. Bedingungen.
c. Bona fides.
(Forts.)
342
§. 247. Aufhebung.
III.
Verjähr. Bedingungen.
d.
Zeitablauf.
352
Inhalt des fünften Bandes.
§. 248. Aufhebung.
III.
Verjährung. Wirkung
366
§. 249. Aufhebung.
III.
Verjährung. Wirkung. (Forts.)
374
§. 250. Aufhebung.
III.
Verjährung. Wirkung. (Forts.)
384
§. 251. Aufhebung.
III.
Verjährung. Wirkung. (Forts.)
397
§. 252. Aufhebung.
III.
Verjährung. Ausnahmen
408
§. 253. Aufhebung.
III.
Verjährung. Anwendung auf Ex- ceptionen
413
§. 254. Aufhebung.
III.
Verjährung. Anwendung auf Ex- ceptionen. (Forts.)
419
§. 255. Aufhebung.
III.
Verjährung. Anwendung auf Ex- ceptionen. (Forts.)
429
Beylage
XII. Quanti res est
441
Beylage
XIII. Stricti juris, bonae fidei actiones
461
Beylage
XIV.
Die Condictionen
503
Nachtrag
zu § 218
643
Viertes Kapitel.
Verletzung der Rechte
.
§. 204.
Einleitung
.
B
isher wurden die Rechte an sich betrachtet, als die nothwendigen Bedingungen des Zusammenlebens freyer Wesen (§ 52). In dem durch die Rechtsregeln beherrsch- ten Leben besteht die Rechtsordnung, welche mithin durch Freyheit hervorgebracht und erhalten wird. Indem wir aber das Wesen derselben in die Freyheit setzen, müssen wir zugleich die Möglichkeit einer freyen Gegenwirkung hinzu denken, also einer Rechtsverletzung, welche die Stö- rung jener Rechtsordnung ist.
Aus dieser Möglichkeit der Rechtsverletzung entwickelt sich das Bedürfniß folgender Reihe neuer Rechtsinstitute, die wir mit einem gemeinschaftlichen Namen als Schutz- anstalten für die Rechtsordnung bezeichnen können:
1) Die Gerichtsbarkeit, als Bestandtheil des Staats- rechts.
2) Die Strafe, als Inhalt des Criminalrechts.
V.
1
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
3) Die auf die Herstellung des gestörten Rechtszustan- des abzweckenden Formen, als Inhalt des Prozeßrechts.
Alle diese aus der Rücksicht auf die Verletzung hervor- gehende Rechtsinstitute liegen außer dem Kreise unsrer gegenwärtigen Betrachtung
Vgl. oben § 1. — Indem hier diese Absonderung im Allge- meinen geltend gemacht wird, soll damit keinesweges das absolute Daseyn einer scharfen Gränze und die Nothwendigkeit ihrer strengen Beobachtung behauptet werden. Der Prozeß insbesondere, und das hier abzuhandelnde Actionenrecht, stehen in so enger Verbindung, daß es dem Urtheil eines jeden Bear- beiters der einen oder andern Dis- ciplin überlassen bleiben muß, wie viel er von diesem Gränzgebiet zur vollständigen Entwicklung seiner Gedanken in Besitz zu nehmen nö- thig findet.
. Dagegen gehört zu den- selben eine andere Klasse von Rechtsinstituten, die gleich- falls in der Rechtsverletzung ihre Entstehung haben. In- dem wir ein Recht in der besonderen Beziehung auf die Verletzung desselben betrachten, erscheint es uns in einer neuen Gestalt, im Zustand der Vertheidigung. Theils die Verletzung, theils die zur Bekämpfung derselben bestimmten Anstalten, äußern eine Rückwirkung auf den Inhalt und das Daseyn des Rechts selbst, und die Reihe von Verän- derungen, die auf diese Weise in ihm entsteht, fasse ich zusammen unter dem Namen des
Actionenrechts
.
Die erwähnten Veränderungen werden bei jedem ein- zelnen Rechtsinstitut auf eine ihm eigenthümliche Weise erscheinen; ihnen allen aber muß etwas Gemeinsames zum Grunde liegen, ohne welches jene eigenthümliche Erschei- nungen nicht verstanden werden können. Aus dieser Be- trachtung ergiebt sich die natürliche Unterscheidung eines
§. 204. Einleitung.
allgemeinen und eines besonderen Actionenrechts. So zum Beyspiel ist die
hypothecaria actio
die besondere Gestalt, worin das Pfandrecht in Folge einer Verletzung erscheint, und es gehört dazu namentlich eine sehr eigenthümlich be- stimmte Klagverjährung; es ist aber nicht möglich, diese besondere Lehre zu verstehen, wenn nicht die allgemeine Natur der Klage und der Klagverjährung zuvor erkannt worden ist. Das, was ich hier als das besondere Actio- nenrecht bezeichnet habe, kann nur stückweise, in Verbindung mit den einzelnen Rechtsinstituten worauf es sich jedesmal bezieht, zweckmäßig mitgetheilt werden; die Darstellung des allgemeinen Actionenrechts ist die Aufgabe des gegenwär- tigen Kapitels.
Manche haben die Klagenrechte als eine selbstständige Klasse von Rechten, auf gleicher Linie stehend mit den Rechten der Familie, dem Eigenthum u. s. w., ansehen wollen, und es muß hier an den Widerspruch erinnert werden, der schon oben (§ 59) gegen diese Auffassung er- hoben worden ist. Es gehören vielmehr diese Rechte nur zu dem Entwicklungsprozeß oder der Metamorphose, die in jedem selbstständigen Rechte eintreten kann, und sie ste- hen daher auf gleicher Linie mit der Entstehung und dem Untergang der Rechte, welche gleichfalls nur als einzelne Momente in dem Lebensprozeß der Rechte, nicht als Rechte für sich, aufgefaßt werden dürfen.
Die Veränderungen der Rechte, welche nunmehr dar- gestellt werden sollen, zerfallen in zwey Klassen.
1*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Einige derselben entstehen aus der bloßen Thatsache der Verletzung selbst; dahin gehört die Lehre von den Kla- gen, den Exceptionen, und den weiteren Entwicklungen der hierin enthaltenen Gegensätze.
Andere entstehen erst durch die in den Rechtsstreit ein- greifenden, zur Abwendung der Verletzung bestimmten Hand- lungen. Die Litiscontestation und das Urtheil sind die ein- flußreichsten unter diesen Handlungen.
Die erste Klasse macht den Inhalt des gegenwärtigen Bandes aus, die zweyte wird in dem folgenden Band be- handelt werden.
§. 205.
Klage
Ich will hier gleich im Ein- gang einige Schriften über diesen Gegenstand namhaft machen, um sie im Lauf dieser Untersuchung be- quemer anführen zu können.
Du- roi
spec. observ. de j. in re Heidelb.
1812. 8.
Düroi
Be- merkungen über
actio in rem
und
a. in personam,
Archiv B. 6. S. 252—310, 386—440 (1823).
Gans
über Römisches Obliga- tionenrecht Heidelberg 1819. 8.
Hasse
(der jüngere) über das Wesen der
actio,
Rhein. Museum B. 5 S. 1—86. 154—205 (1833).
Huschke
progr. de actionum formulis quae in lege Rubria exstant. Vratislav.
1832. 4. — Es muß dabey bemerkt werden, daß bey Erscheinung der ersten Schrift von Düroi, so wie der Schrift von Gans, Gajus noch nicht her- ausgegeben war, weshalb das Gute in diesen Schriften verdienstlicher, das Irrige schuldloser ist.
.
Die besondere Gestalt, welche jedes Recht in Folge einer Verletzung annimmt, zeigt sich zunächst in folgender Weise. Unsere Rechte überhaupt beziehen sich theils auf alle uns gegenüber stehende Menschen, theils auf bestimmte
§. 205. Klage.
Individuen (§ 58), und diesen letzten Character tragen am Entschiedensten die Obligationen an sich. Die Verletzung unsrer Rechte aber ist nur denkbar als Thätigkeit eines bestimmten Verletzers, zu welchem wir dadurch in ein ei- genes, neues Rechtsverhältniß treten; der Inhalt dieses Verhältnisses läßt sich im Allgemeinen dahin bestimmen, daß wir von diesem Gegner die Aufhebung der Verletzung for- dern. Dieser Anspruch gegen eine bestimmte Person und auf eine bestimmte Handlung hat demnach eine den Obli- gationen ähnliche Natur (§ 56); der Verletzte und der Ver- letzer, oder der Kläger und der Beklagte, stehen einander gegenüber wie ein Glaubiger und ein Schuldner. So lange jedoch dieses neue Verhältniß in den Gränzen einer bloßen Möglichkeit bleibt, und noch nicht zu einer bestimmten Thätigkeit des Verletzten geführt hat, können wir es nicht als eine wahre, vollendete Obligation ansehen; es ist viel- mehr erst der Keim einer solchen, der jedoch auf dem Wege natürlicher Entwicklung in eine wahre Obligation übergeht.
Das hier beschriebene, aus der Rechtsverletzung ent- springende Verhältniß heißt
Klagrecht
oder auch
Klage
, wenn man diesen Ausdruck auf die bloße Befugniß des Verletzten bezieht; denn allerdings wird derselbe auch ge- braucht, um die in bestimmter Form erscheinende wirkliche Thaͤtigkeit des Verletzten zu bezeichnen, in welchem Sinn der Ausdruck die Klaghandlung bezeichnet, also (unter Vor- aussetzung des schriftlichen Prozesses) mit Klagschrift oder Klaglibell gleichbedeutend ist. Hier kann blos von der
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Klage in jener ersten (materiellen) Bedeutung die Rede seyn, also von dem Klagrecht; die Klage in der zweyten (formellen) Bedeutung, oder die Klaghandlung, mit ihren Bedingungen und Formen, gehört in die Lehre vom Prozeß.
Von diesem allgemeinen Standpunkt aus lassen sich zwey Bedingungen angeben, die bey jeder Klage voraus- gesetzt werden: ein Recht an sich, und eine Verletzung des- selben. Fehlt das erste, so ist eine Rechtsverletzung un- denkbar; fehlt die zweyte, so kann das Recht nicht die besondere Gestalt einer Klage annehmen: es ist nicht
actio nata,
nach dem von neueren Juristen eingeführten, richtig bezeichnenden Ausdruck. Die Rechtsverletzung aber kann wiederum in verschiedenen Gestalten erscheinen, welche in der Wirklichkeit oft in einander greifen oder auch unent- schieden bleiben mögen. Es kann nämlich bald das Daseyn des Rechts oder der Verletzung von dem Gegner verneint, bald auch ein blos factischer Eingriff in das unbestrittene Recht eines Andern versucht werden.
In dieser ganzen Untersuchung ist eine genaue Fest- stellung des Römischen Sprachgebrauchs unentbehrlich. Manche werden glauben, daß darauf hier zu großes Ge- wicht gelegt sey; wer aber unbefangen erwägt, wie viel Unklarheit und Irrthum bey vielen Schriftstellern lediglich aus der Versäumniß dieser Grundlage entsprungen ist, der wird die hierauf verwendete Arbeit nicht fruchtlos finden.
In Beziehung auf die Klagen und ihre Bezeichnung müs- sen wir im Römischen Recht drey Zeiträume unterscheiden.
§. 205. Klage.
In der ältesten Zeit ist allein von der
Legis actio
die Rede, und dieser Ausdruck hat eine überwiegend formelle Bedeutung. Er bezeichnet die zur Abwehr der Verletzung anzuwendende Thätigkeit, welche theils in symbolischen Handlungen, theils in bestimmt vorgeschriebenen wörtlichen Formeln bestand.
Nachdem die
Legis actiones
(mit geringen Ausnahmen) abgeschafft waren, wurden die
formulae
Grundlage der ganzen Rechtsverfolgung
Gajus
IV. § 30 „ .. per legem Aebutiam et duas Julias sublatae sunt istae legis actio- nes, effectumque est, ut
per concepta verba, id est per for- mulas
, litigaremus.”
— Es würde ein großer Irrthum seyn, wenn man glauben wollte, zur Zeit der
Legis actiones
seyen keine feyer- liche
verba,
also keine
formulae,
gebraucht worden; davon sagt
Ga- jus
II. § 24. IV.
§ 16. 21. 24 gerade das Gegentheil. Der Un- terschied war der, daß man früher symbolische Handlungen vermischt mit
verba
gebrauchte, später solche
verba
allein, und zwar in neuer, zeitgemäßer Abfassung; diese neuen, allein stehenden,
verba
werden nun- mehr ausschließend mit dem Namen
formulae
belegt, weil man keinen specielleren Namen dafür hatte. Zugleich führt nun dieser Ausdruck noch den Nebenbegriff einer vom Prätor an den Judex gerichteten, und zwar schriftlich von ihm ab- gefaßten, Anweisung (
concepta verba
) mit sich, wodurch er in einen noch schärferen Gegensatz ge- gen die alten, in den
Legis actio- nes
enthaltenen, Formulare trat.
. Dieser Zustand dauerte so lange als der
ordo judiciorum privatorum,
bestand also namentlich zu der Zeit, worin die juristischen Schriftsteller lebten. Hier wurde vorzugsweise
actio
für die materielle Bedeutung der Klage,
formula
für die formelle gebraucht
Dieses ist der im vierten Buch des Gajus herrschende Sprachge- brauch.
, jedoch so daß die Ausdrücke nicht immer streng aus ein- ander gehalten wurden.
Seit der Aufhebung des
ordo judiciorum,
das heißt
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
etwa von Constantin an, hat die
formula
mit ihren ein- zelnen Theilen keine Bedeutung mehr, während die
actiones
eben so wie früher vorkommen. In diesem Sinn sind die Auszüge aus den früheren juristischen Schriftstellern ge- macht worden, aus welchen Justinians Digesten bestehen
Wir haben also durchaus keinen Grund, die unzähligen Di- gestenstellen, welche von
actiones
im Allgemeinen, oder von einzelnen
actiones,
reden, für interpolirt zu halten; dagegen sind diejenigen Stellen der alten Juristen, welche von der
formula, intentio, con- demnatio
u. s. w. redeten, bis auf wenige Spuren, bey der Ab- fassung der Digesten weggelassen worden.
, und dieselbe Umarbeitung der Institutionen des Gajus fin- det sich in Justinians Institutionen.
Was nun das Wort
actio
betrifft, so war der Sprach- gebrauch schon bey den alten Juristen schwankend. Nach Papinian heißt
actio
nur die Klage
in personam,
die
in rem
heißt
petitio,
beide zusammen
persecutio
L.
28
de O. et A.
(44. 7.).
. Aus derselben engeren Bedeutung ist es zu erklären, daß die Klage aus dem Erbrecht
petitio
hereditatis
(nicht
actio
) heißt. Ulpian dagegen unterscheidet wörtlich eine specielle und eine generelle Bedeutung des Ausdrucks; die specielle ist ihm dieselbe wie bey Papinian, die generelle umfaßt auch die
in rem: persecutio
nennt er die
extraordinaria cognitio,
die ohne Judex durchgeführt wurde
L.
178 § 2. 3
de V. S.
(50. 16.) (der § 3 freylich rechnet auch die
persecutio
unter die
actiones
). Diese Stelle hängt durch die Inscription zusammen mit
L.
2
de hered. vel act. vend.
(18. 4.), worin die Frage abgehandelt wird, welche Rechte, und namentlich welche Klagen, der Verkäufer einer Erbschaft auf den Käufer übertragen müsse. Aus dieser größeren Stelle wurden die- jenigen Stücke ausgehoben, welche
. In an-
§. 205. Klage.
deren Stellen nimmt er den Ausdruck bald in der engeren Bedeutung
L.
35 § 2
L.
39
pr. de proc.
(3. 3.), worin er die
actio
entgegensetzt den Präjudicien, In- terdicten, und prätorischen Stipu- lationen. Eben so
L.
68
de R. V.
(6, 1.), wo er die Interdicte den Actionen entgegensetzt.
, bald in der weiteren
L.
37
pr. de O. et A.
(44. 7.). Hier sagt er, unter dem Namen
actio
seyen begriffen die
in rem, in personam, directae, utiles,
ferner die Präjudicien, In- terdicte, und prätorischen Stipula- tionen. Eben so in
L.
25
pr. eod.
und in den weiter unten in § 206.
c.
angeführten Stellen, worin über- all von
in rem actiones
die Rede ist.
. Paulus dehnt den Ausdruck auch auf die
persecutio
aus
L.
34
de V. S.
(50. 16.). — In
L.
14 § 2
de exc. rei jud.
(44. 2.). spricht er von
in rem actiones.
. Ganz un- richtig nun würde es seyn, diese Ausdehnung des Sprach- gebrauchs erst nach Papinian annehmen zu wollen. Viel- mehr zerlegt schon Gajus den Gattungsbegriff
actio
in zwey Arten,
in personam
und
in rem actio
Gajus
IV.
§ 1. vgl.
IV.
§ 100. 106. 107.
, bey wel- cher Eintheilung offenbar schon der ausgedehntere Sprach- gebrauch zum Grunde liegt. Hieraus ist es einleuchtend, daß der Sprachgebrauch lange Zeit hindurch geschwankt hat; jedoch darf dieses nicht durchaus als Erzeugniß blo- ßer Willkühr und gänzlicher Gleichgültigkeit gegen festen Sprachgebrauch angesehen werden. Könnten wir die an- geführten Stellen in ihrem ursprünglichen Zusammenhang
als Worterklärungen dienen konn- ten, und in den Titel
de verbo- rum significatione
gesetzt. Dem Inhalt nach hängen die angeführ- ten §§ 2. und 3 zusammen mit
L. 2 § 8 cit.
, so wie
L. 178 § 1 cit.
mit
L. 2 § 1. 3. 9 cit.
Auch in
L. 2 § 3 cit.
wird die
perse- cutio
von den
actiones
wörtlich unterschieden. — Übereinstimmend mit dem engeren Sprachgebrauch, welchen Ulpian in
L. 178 § 2 cit.
bezeichnet, ist eine andere Stelle desselben Juristen,
L.
49
eod.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
lesen, so würde es daraus vielleicht klar werden, warum die Verfasser derselben den Ausdruck bald enger, bald wei- ter gebraucht haben.
Die Definition der
actio,
die der Jurist Celsus auf- stellt
L
51
de O. et A.
(44. 7.) „Nihil aliud est actio, quam jus, quod sibi debeatur, judieio persequendi.”
Das
deberi,
im strengen Sinn der alten Juristen, bezeichnet die
obligatio
als Grund der Klage, und schließt also die Klage
in rem
aus.
Judicio
aber bezeichnet den Prozeß vor einem Judex, also den Gegensatz der
extraordinariae cognitiones.
, und die mit geringer Abänderung in Justinians Institutionen übergegangen ist
pr. J. de act.
(4. 6.) „Actio autem nihil aliud est, quam jus persequendi judicio, quod sibi debetur.”
Die häufig vorkommende Variante
in
judicio
können wir hier auf sich beruhen lassen, da sie den Sinn gar nicht ändert.
, bestimmt den Ausdruck in der engeren Bedeutung, so daß er blos die persönlichen Klagen bezeichnet. Es würde aber, nach den angeführten Gründen, unrichtig seyn, hieraus schließen zu wollen, daß zur Zeit des Celsus dieser engere Sprachgebrauch aus- schließend angewendet worden wäre. Noch irriger jedoch wäre es, die Aufnahme dieser Stelle in die Institutionen so aufzufassen, als wollte dadurch Justinian die engere Bedeutung für die wahre und richtige erklären; dieser Annahme würde schon die unmittelbar nachher folgende, mit Gajus übereinstimmende, Eintheilung
(in rem, in per- sonam)
widersprechen. Man kann es nicht einmal einen Fehler nennen, daß diese Definition an die Spitze des Institutionentitels gesetzt worden ist, da die außerdem ver- änderte Bedeutung der darin vorkommenden Worte jedem
§. 206.
In personam, in rem actiones.
an sich möglichen Mißverständniß vorbeugt. Denn
judi- cium
heißt im Justinianischen Recht nicht mehr der Pro- zeß vor einem Judex, sondern jedes Gericht und jeder Rechtsstreit überhaupt; und auch der Ausdruck
quod sibi debetur
kann in diesem Zusammenhang füglich von Allem, was man zu erwarten und zu verlangen hat, verstanden werden, ohne ausschließende Beziehung auf eine Obligation als Grund des Verlangens.
Bisher ist der verschiedene Sprachgebrauch als bloße Thatsache nachgewiesen worden. Der Grund desselben liegt darin, daß lange Zeit überhaupt keine andere Klagen vor- kamen, als
in personam,
in welcher Zeit auch der Name
actio
mit diesen identisch seyn mußte. Als späterhin auch eigene Klagen
in rem
eingeführt wurden, gebrauchte man für diese zuerst den unterscheidenden Namen
petitio,
bis man es gerathener fand, den Ausdruck
actio
so auszudeh- nen, daß beiderley Klagen als Arten unter einen gemein- schaftlichen Gattungsbegriff zusammen gefaßt werden konn- ten. Dieser historische Zusammenhang kann erst in Ver- bindung mit der nun folgenden Eintheilung der Klagen nachgewiesen werden.
§. 206.
Arten der Klagen.
In personam, in rem.
Die Arten der Klagen, deren genaue Unterscheidung allein im Stande ist, der in dieser Lehre häufig wahrzu- nehmenden Verworrenheit abzuhelfen, haben eine verschie-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
dene Natur, je nach den Eintheilungsgründen, worauf der Gegensatz derselben beruht. Einige beziehen sich auf das innere Wesen der Klagen selbst, das heißt auf ihre Ver- bindung mit den dadurch zu schützenden Rechten: diese sind nicht nur für das Verständniß der Rechtsquellen, sondern auch für die Einsicht in das heutige Rechtssystem wichtig. Andere beziehen sich auf die Römische Prozeßform, und haben deshalb eine mehr historische Natur; in dem heuti- gen Rechtssystem haben sie kein lebendiges Daseyn, ohne ihre Kenntniß, sind aber unsre Rechtsquellen nicht zu ver- stehen, und es ist aus diesem Grunde räthlich, bei mehre- ren dieser Eintheilungen auch die auf sie bezüglichen Kunst- ausdrücke fortwährend in Uebung zu erhalten (§ 224). Es darf jedoch dieser Unterschied nicht zu absolut aufgefaßt werden, indem es in der ersten Klasse von Eintheilungen an historischen Beziehungen, in der zweiten an praktischen, nicht gänzlich fehlt, so daß der Unterschied dieser Klassen selbst nur auf dem in jeder derselben überwiegenden Ele- ment beruht.
Die wichtigste Eintheilung der Klagen nach ihrem in- neren Wesen ist die:
in personam, in rem actio.
Diese Eintheilung wird in der ausführlichsten Stelle, die wir darüber besitzen, in folgenden Worten vorgetragen
Diese Stelle ist nicht aus den Institutionen des Gajus ge- nommen, wir kennen auch keine andere Stelle eines alten Juristen, woraus sie herstammt. Dennoch würde es ganz irrig seyn, ihre Ab- fassung deshalb den Compilatoren zuzuschreiben. Daß sie in der That von einem alten Juristen herrührt, ist nach mehreren Ausdrücken un-
.
§. 206.
In personam, in rem actiones.
§ 1
I. de actionibus.
(4. 6.)
Omnium actionum, quibus inter aliquos apud judi- ces arbitrosve de quacunque re quaeritur, summa divisio in duo genera deducitur: aut enim in rem sunt, aut in personam. Namque agit unusquisque aut cum eo qui ei obligatus est, vel ex contractu vel ex maleficio, quo casu proditae sunt actiones in personam, per quas intendit adversarium ei dare aut facere oportere et aliis quibusdam modis: aut cum eo agit qui nullo jure ei obligatus est, movet tamen alicui de aliqua re controversiam: quo casu proditae actiones in rem sunt, veluti si rem corporalem pos- sideat quis, quam Titius suam esse affirmet, et pos- sessor dominum se esse dicat: nam si Titius suam esse intendat, in rem actio est.
In dieser merkwürdigen Stelle sind folgende einzelne Sätze enthalten. Zuerst wird die Eintheilung für eine all- gemeine, alle Klagen umfassende
(omnium actionum summa divisio)
erklärt, so daß also keine Klage anzunehmen ist, die nicht entweder der einen oder der andern Art zuzurech- nen wäre. Ferner bezeichnen diese Ausdrücke gleichmäßig
verkennbar. Denn wie hätten Ju- stinians Juristen darauf kommen sollen, in einer neu verfaßten Stelle zu sagen:
apud judices arbi- trosve,
oder die
intentio: dare facere oportere,
und
suam rem esse
zu erwähnen, in einer Zeit worin die Obrigkeit keine
judices
mehr ernannte und also auch keine
formula
mit einer
intentio
mehr vorkam. Daß solche Ausdrücke aus einem alten Juristen mit abge- schrieben wurden, erschien hier den Compilatoren so wenig anstößig, wie in unzähligen anderen Stellen.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
generische, also unter einander gleichartige Begriffe, so daß nicht blos scheinbar, in Folge einer zufälligen, unge- nauen Ausdrucksweise, sondern in der That, von zwei Ar- ten derselben Gattung die Rede ist. Endlich wird der Ge- gensatz beider Arten dahin bestimmt:
in personam
heißt die zum Schutz einer
obligatio, in rem
die zum Schutz irgend eines anderen, außer den Gränzen der
obligationes
liegen- den, Rechts eingeführte Klage.
Mit dieser Erklärung stimmt nun im Wesentlichen über- ein die, allerdings viel kürzere, Stelle des Gajus.
Gajus
IV § 1. 2. 3. (Si quaeramus) quot genera ac- tionum sint, verius videtur duo esse, in rem et in personam. .... In personam actio est, quotiens cum aliquo agimus, qui nobis vel ex contractu, vel ex delicto obligatus est, id est cum intendimus dare, facere, praestare oportere. In rem actio est, cum aut corporalem rem intendimus nostram esse, aut jus aliquod nobis competere
…
Auch hier wird die Eintheilung als eine allgemeine vorgetragen, weshalb noch besonders im § 1 dagegen ge- warnt wird, diese
genera actionum
nicht mit einzelnen
speeies
zu verwechseln. Beide Ausdrücke bezeichnen auch hier wahrhaft generische Begriffe, eigentliche Eintheilungs- glieder, womit noch mehrere andere Stellen des Gajus übereinstimmen
Gajus
IV
§ 17. 100. 106. 107.
. Endlich wird die Gränze beider Ar- ten völlig eben so, wie bei Justinian, bestimmt.
§. 206.
In personam, in rem actiones.
Ganz auf ähnliche Weise redet Ulpian.
L.
25
pr. de O. et A.
(44. 7.).
Actionum genera sunt duo: in rem, quae dicitur vindicatio, et in personam, quae condictio appellatur.
Außerdem aber wird dieselbe Eintheilung der Klagen in vielen anderen Stellen des Ulpian und des Paulus als bekannt vorausgesetzt und auf vielfache Weise angewendet
Ulpian:
L.
68
de R. V.
(6. 1.),
L.
6 § 5
de aqua pluv.
(39. 3),
L.
37
pr. de O. et A.
(44. 7),
L.
36
de V. S.
(50. 16.). — Paulus:
L.
14 § 2
de except. rei jud.
(44. 2.).
.
Man könnte glauben, diese Natur der vorgetragenen Eintheilung sei hier mit überflüssiger Sorgfalt zu bewei- sen gesucht worden, da dieselbe ohnehin nicht bezweifelt werde; es ist aber gerade deshalb geschehen, weil sie neu- erlich mit großem Aufwand von Scharfsinn bestritten wor- den ist
Duroi
Bemerkungen S. 407. 409. 412. 423.
. Im geraden Widerspruch mit der gewöhnli- chen, auch von mir vorgetragenen, Lehre ist nämlich fol- gende Ansicht aufgestellt worden. Ursprünglich sollen die Ausdrücke
in rem, in personam actio
zwei ganz hetero- gene Begriffe bezeichnet haben:
in rem
eine einzelne Klage (die Eigenthumsklage), die nur auf einige andere einzelne Fälle nach und nach ausgedehnt worden sey:
in personam
gleich Anfangs eine ganze Klasse von Klagen. Erst Ju- stinian habe den Ausdrücken die Bedeutung von zwey ho- mogenen Klassen der Klagen, Eintheilungsgliedern des all- gemeinen Begriffs der Klage, untergelegt, und so sey die ganze Eintheilung eigentlich erst als sein Werk anzusehen.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
— Diese Behauptung wird widerlegt durch den eben ge- führten Beweis, daß die entscheidende Stelle der Institu- tionen aus einem alten Juristen herrührt (Note
a
), und daß Gajus, Ulpian und Panlus die Begriffe ganz auf dieselbe Weise auffassen, wie es in Justinians Institutio- nen geschieht. Erst weiter unten aber wird es möglich seyn, das wahre Element in dieser irrigen Meynung nach- zuweisen, und dadurch den beygemischten Irrthum voll- ständiger zur Anschauung zu bringen.
Als gleichbedeutender Ausdruck für in
rem actio
kommt
vindicatio
vor, bey Gajus, Ulpian, Justinian
Gajus
IV § 5,
L.
25
pr. de O. et A.
(44. 7.), § 15
J. de act.
(4. 6.).
. Für
in personam actio
bey Ulpian und Justinian
condictio
L.
25
pr. de O. et A.
(44. 7.), § 15
J. de act.
(4. 6.). Daß Gajus
condictio
mit in
personam actio
nicht gleichbedeu- tend nimmt, sondern jenem Aus- druck eine weit engere Bedeutung beylegt, kann erst weiter unten ge- zeigt werden. Vgl. Beylage
XIV.
Num.
XXV.
, bey Ulpian
personalis actio
L.
3 § 3
ad exhib.
(10. 4),
L.
6 § 5
de aqua pluv.
(39. 3),
L.
178 § 2
de V. S.
(50. 16.) — Realis
dagegen kommt nirgend vor, weder bey Juristen, noch bey an- deren alten Schriftstellern.
.
Beide Begriffe sind nun noch genauer auf folgende Weise zu bestimmen. Es kommt darauf an, ob vor dem vollständig eingeleiteten Rechtsstreit (vor der
Litiscon- testation
) eine eigentliche Obligation wahrgenommen wird oder nicht; im ersten Fall ist die Klage
in personam,
im zweyten
in rem.
Das Daseyn oder Nichtdaseyn einer Obligation vor der
Verletzung
ist also nicht das streng unterscheidende Moment. So ist zwar bey den Contracts-
§. 207.
In personam, in rem actiones.
(Fortsetzung.)
klagen eine Obligation nicht nur vor der Litiscontestation, sondern selbst vor der Verletzung, vorhanden, dagegen bey den Delictsklagen vor der Verletzung noch nicht, weil hier die Verletzung mit der Entstehung der Obligation zusam- menfällt: und doch sind diese beide Arten von Klagen
personales.
Bey dem Eigenthum dagegen erzeugt die bloße Verletzung an sich schon ein obligationähnliches Verhältniß, aber keine wahre, eigentliche Obligation (§ 205), welche vielmehr erst durch die Litiscontestation entsteht: daher ist die Eigenthumsklage
in rem.
§. 207.
Arten der Klagen.
In personam, in rem.
(Fortsetzung.)
Um aber die umfassende Natur jener Eintheilung ge- gen jeden Widerspruch sicher zu stellen, ist es nöthig, die- selbe auf die einzelnen Klassen von Rechten anzuwenden, indem die Klagen selbst bereits als Modificationen der ihnen zum Grund liegenden Rechte dargestellt worden sind.
Bey den Klagen
in personam
macht diese Anwendung am Wenigsten Schwierigkeit. Niemand zweifelt, daß dar- unter alle Klagen zum Schutz der Obligationen, und nur diese, zu verstehen sind.
Demnach müssen die Klagen
in rem,
wenn überhaupt die Eintheilung erschöpfend seyn soll, angewendet werden zum Schutz der Verhältnisse des Sachenrechts, Erbrechts, Familienrechts
Ich sage: des
Familienrechts
. Die Römer sprechen von
.
V.
2
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Die Anwendung auf das Sachenrecht, also auf Eigen- thum und
jura in re,
erregt kein Bedenken; gerade von solchen Fällen sind in den oben angeführten Stellen der Institutionen und des Gajus die Beyspiele der
in rem actiones
hergenommen. Diese Klagen werden auch als
speciales
in rem actiones
bezeichnet.
Auch die Anwendung auf die Erbrechtsklage läßt kei- nem Zweifel Raum, da dieselbe ausdrücklich als
in rem actio
bezeichnet wird
L.
27 § 3
de R. V.
(6. 1) „ .. in hereditatis petitione, quae et ipsa in rem est“ …
L.
25 § 18
de her. pet.
(5. 3) „Petitio hereditatis, etsi in rem actio sit“ …
L.
49
eod.
— Der einzige Zweifel könnte hergenom- men werden aus der beschränkten Natur des Beklagten. Davon wird noch weiter die Rede seyn. — Übri- gens bezieht sich dieses nur auf die Klage aus dem Erbrecht selbst; die daraus entspringenden secundä- ren Rechtsverhältnisse, wie Legate u. s. w., lassen sich stets auf ding- liche Rechte und Obligationen zu- rück führen, und werden durch die Klagen dieser Rechtsverhältnisse ge- schützt. — Vgl. auch Beylage
XIII.
Num.
IX.
.
Dagegen wird den Klagen aus dem Familienrecht die Eigenschaft von
in rem actiones
streitig gemacht, und wenn sie ihnen wirklich nicht zukäme, so würden wir ge- nöthigt seyn, die ganze Eintheilung für eine nicht völlig erschöpfende zu halten.
Zwar nach der herrschenden Meynung sind auch die
quaestio de statu,
und verstehen darunter zwey mögliche Arten eines Rechtsstreits: 1) über den staats- rechtlichen
Status,
Freyheit und In- genuität 2) über den privatrechtli- chen, das heißt die Familie. Da wir aber im heutigen Recht jenen ersten nicht kennen, so ist für uns, das heißt in dem Theil des R. R. den wir noch übrig haben, die
sta- tus quaestio
mit dem Streit über Familienverhältnisse völlig identisch, welches ich zur Rechtfertigung der in diesem §. angewendeten Termi- nologie bemerke. Vgl. Band 2. Beyl.
VI.
Num.
VI.
und
IX.
§. 207.
In personam, in rem actiones.
(Fortsetzung.)
Klagen aus Familienverhältnissen
in rem,
und diese Mey- nung wurde früherhin durch folgende Stelle als völlig begründet angesehen.
§. 13.
J. de act.
(4. 6.)
Praejudiciales actiones in rem esse videntur, quales sunt, per quas quaeritur, an aliquis liber, vel liber- tus sit, vel de partu agnoscendo.
Praejudicialis actio,
sagte man, heißt, nach dem Zeug- niß dieser Stelle selbst, jede Klage über den
Status,
wo- hin unter andern auch alle Klagen aus dem Familienrecht gehören. Diese alle nun sind, wie dieselbe Stelle aus- drücklich sagt,
in rem.
— Was dagegen früher eingewen- det wurde, daß nicht gesagt werde
sunt,
sondern
esse vi- dentur,
daß es also nur so
scheine
, daß den Präjudi- cialklagen nur einige
Ähnlichkeit
mit
in rem actiones
hier zugeschrieben werde
Duroi
observ. p.
21.
— diese Einwendung war ohne Grund, da der Ausdruck
videtur
regelmäßig nicht blos auf Schein oder Ähnlichkeit, sondern auf positive Wirklichkeit geht
Vgl. die Stellen bei
Dirksen
manuale latinitatis p.
1000.
. — Wichtiger ist allerdings der Um- stand, daß die ursprüngliche Bedeutung von
praejudicium
gar nicht auf den Gegenstand der Klage, sondern auf ihre prozessualische Fassung zu beziehen ist: es war eine
for- mula
mit bloßer
intentio,
ohne
condemnatio,
oft also eine blos provisorische Maaßregel, um vorläufig das Daseyn eines Rechtsverhältnisses festzustellen, von welchem man
2*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
in einem späteren Rechtsstreit Gebrauch machen wollte
Dieses sagt schon
Theophi- lus
in § 13
J. de act.,
allein es war eine unfruchtbare Notiz, so- lange wir die Bestandtheile der
formula
und deren Zusammenhang nicht kannten. Bey
Gajus
IV.
§ 44. 48 findet sich nun nicht nur eine vollgültigere Bestätigung, son- dern es ist vorzüglich die Bedeu- tung jener Eigenthümlichkeit man- cher Klagen erst klar geworden.
. Diese Prozeßform wurde nun allerdings in allen Prozes- sen über den
Status
angewendet, aber auch in manchen anderen Prozessen, und namentlich in solchen, deren Ge- genstand Obligationen waren
Gajus
III. § 123. IV. § 44.
Paulus
V. 9. § 1.
L.
30
de reb. auct. jud.
(42. 5.). — Nicht da- hin gehört
Gajus
IV.
§ 94, denn diese
sponsio
hatte allerdings eine
condemnatio,
die aber nur eine bloße Formalität war
„nec tamen haec summa sponsionis
exigi- tur.”
Es war also kein
praeju- dicium,
kam aber im Zweck und Erfolg mit einem solchen überein, und daher nennt es Gajus eine
sponsio praejudicialis.
. Aus dieser Entdeckung hat man nun neuerlich schließen wollen, die angeführte Stelle der Institutionen sey eine Erfindung der Juristen Justinians, und dem Römischen Recht eigentlich fremd
Düroi
Bemerkungen S. 406 — 410, besonders S. 409.
; beide Stücke dieser Behauptung aber können nicht zuge- geben werden. Zuvörderst nämlich ist es im Sinn des Justinianischen Rechts völlig richtig zu sagen, Präjudi- cialklagen sind Klagen aus dem
Status,
da von den übri- gen Präjudicialklagen des älteren Rechts (
quanta dos sit, an praedictum sit
u. s. w.) keine einzige mehr vor- kommt
Daß einmal in den Dige- sten ein solcher Fall genannt wird, (Note
f
), muß als eine blos an- tiquarische Notiz betrachtet werden; denn Niemand wird behaupten, daß in unsrem Recht ein solcher Fall anders als jeder gewöhnliche Rechts- streit behandelt werden dürfe.
; wenigstens im Sinn des Justinianischen Rechts also wäre die gewöhnliche Erklärung jener Stelle der In-
§. 207.
In personam, in rem actiones.
(Fortsetzung.)
stitutionen richtig, und zugleich die Stelle selbst tadellos: sie enthielte nicht eine Entstellung des älteren Rechts, son- dern eine angemessene Reduction desselben auf den im All- gemeinen veränderten Rechtszustand. Ich gehe aber noch weiter, und behaupte, daß selbst im Sinn des älteren Rechts alle Präjudicien ohne Unterschied
in rem
genannt werden konnten. In dieser Allgemeinheit läßt sich der Satz erst weiter unten beweisen (§. 209); allein in der besonderen Anwendung auf die den
Status
betreffenden Präjudicien, auf welche allein es hier ankommt, fehlt es nicht an unmittelbaren Zeugnissen, die schon hier meine Behauptung außer Zweifel setzen. Der Streit über Frey- heit wurde durch
vindicatio
in libertatem
oder
in servitu- tem
geführt. Auf dem bloßen Schein einer solchen
in li- bertatem vindicatio
beruhte die ganze Freylassung
per vindictam
Livius
XLI.
9.
. Eben so konnte die
legitima tutela
über Frauen durch
in jure cessio
übertragen werden
Gajus
I. § 168.
Ulpian
. XI. § 6 — 8. XIX.
§ 11.
; da nun die
in jure cessio
überhaupt eine symbolische Vindi- cation war
Gajus
II. § 24.
Ulpian
. XIX.
§ 9. 10.
, so ist dadurch die Vindicationsform auch für jene Art der Tutel erwiesen. Ja selbst der Rechts- streit über das Daseyn einer väterlichen Gewalt konnte in der feyerlichen Form einer
vindicatio ex jure quiritium
geführt werden
L.
1 § 2
de R. V.
(6. 1.). Ich verstehe die schwierige Stelle so, daß bey dem Streit über Pa- ternität das
praejudicium,
wel- ches nach meiner Ansicht stets
in rem
war, in verschiedenen Formen gebraucht werden konnte, ähnlich
. Und eben so beruhte die feyerliche
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Form der Adoption unter andern auf einer
in jure cessio,
wobey der Adoptivvater die väterliche Gewalt als schon vorhanden durch Vindication in Anspruch nahm
Gajus
I. § 134 „is qui adoptat vindicat apud Praeto- rem filium suum esse.“
.
Sind nun, wie hier dargethan worden ist,
in rem
alle Klagen aus dem Sachenrecht, Erbrecht, Familien- recht, so ist der früher sehr verbreitete Sprachgebrauch zu verwerfen, welcher jene Benennung auf die Klagen aus dem Sachenrecht beschränkt, durch welche Beschränkung wiederum die ganze Eintheilung aufhören würde, eine all- gemeine, alle Klagen umfassende, zu seyn. Jener irrige Sprachgebrauch wurde begünstigt durch eine täuschende Übereinstimmung von Kunstausdrücken, die man aber frey- lich theilweise erst selbst geschaffen hatte, unbekümmert um den aus den Rechtsquellen zu erweisenden Sprachgebrauch.
den verschiedenen Formen der Eigen- thumsklage (
Gajus
IV.
§ 91—95.). Wählte man die feyerlichere Form einer
vindicatio ex jure quiri- tium,
so erhielt dann die Klage eine
wörtliche
Gleichheit mit der Eigenthumsklage, und darauf geht der Ausdruck:
„per hanc autem actionem liberae personae … non petuntur …
nisi forte
.. adjecta causa quis vindicet.”
Diese feyerlichere Form wurde viel- leicht angewendet, wenn man es vorzog, vor den Centumvirn zu kla- gen. Doch wäre es auch möglich, daß die hier erwähnte
vindicatio
des Sohnes nicht von der feyer- licheren Form des ernstlichen Rechts- streits, sondern vielmehr von der symbolischen Anwendung desselben bey der Adoption (Note
n
) ver- standen werden sollte. Uebrigens ist es wahrscheinlich, daß diese Stelle hauptsächlich durch Interpolationen und Weglassungen so schwierig ist; aber die
vindicatio ex lege qui- ritium
ist gewiß nicht von den Compilatoren erfunden, wiewohl sie
lege
anstatt
jure
gesetzt haben mögen, so wie vorher
jure Roma- no
anstatt
jure quiritium,
viel- leicht nur in der Absicht, um das Andenken an die proscribirte For- mel
ex jure quiritium
überall auszutilgen.
§. 208.
In personam, in rem actiones.
(Fortsetzung.)
Man nannte nämlich das Sachenrecht (als Theil der Rechtswissenschaft)
jus in rem,
und belegte zugleich jedes einzelne dingliche Recht mit demselben Namen. Eben so nannte man das Obligationenrecht im Ganzen, desgleichen jede einzelne Forderung,
jus in personam.
Indem man nun diese erfundenen Kunstausdrücke mit den quellenmäßi- gen willkührlich in Verbindung setzte, lag es allerdings sehr nahe, den ganzen Zusammenhang so zu fassen: dem
jus in rem
entspricht die
actio in rem,
dem
jus in perso- nam
die
actio in personam.
Es zeigt sich also auch hier die mit der willkührlichen Wortbildung verknüpfte Gefahr recht augenscheinlich
Vgl. Band 1. S.
XLIII.
der Vorrede. — Aus den hier an- gegebenen Gründen ist es denn auch räthlich, den von Manchen gebrauchten Ausdruck
dingliche Klage
(für
in rem actio
) zu vermeiden, da er sehr natürlich dahin führt, einer so bezeichneten Klage denselben beschränkten Um- fang wie den dinglichen
Rechten
(Eigenthum und
jura in re
) an- zuweisen. Der Ausdruck
persön- liche Klage
ist tadellos, da er dem Römischen Namen
personalis actio
vollkommen entspricht, und in der Sache keinem Misverständ- niß Raum giebt.
.
§. 208.
Arten der Klagen.
In personam, in rem.
(Fortsetzung.)
Mit der hier erklärten Eintheilung der Klagen, so wie mit der Bezeichnung derselben, steht in der Regel auch noch der Umstand in Verbindung, daß die persönliche Klage nur gegen einen bestimmten und bekannten Gegner, die Klage
in rem
gegen einen unbestimmten, unbekannten ge- richtet ist. (§ 56.
f.
). Der Sinn dieser Unterscheidung aber
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
geht dahin, daß bey der ersten Klasse von Klagen schon vor der Verletzung die Person des allein möglichen Ver- letzers und Beklagten, nämlich des Schuldners, bestimmt und bekannt ist, anstatt daß bey den Klagen
in rem
ur- sprünglich jeder Mensch der Verletzung, die eine solche Klage veranlassen kann, fähig ist, so daß diese Unbestimmt- heit in der Person des Beklagten erst durch die wirklich eingetretene Verletzung aufgehoben wird. Auch in ande- ren Anwendungen, als bey den Klagen, werden die Aus- drücke
in personam
und
in rem
gebraucht, um die Rich- tung eines Rechtsgeschäfts oder einer Rede auf eine be- stimmte Person auszudrücken oder zu verneinen
Pactum in rem.
L.
7 § 8
L.
57 § 1
de pactis
(2. 14.). — Nunciatio in rem fit.
L.
10
de O. n. n.
(39. 1.). — Praetor in rem loquitur, edictum in rem scriptum est.
L.
9 § 1
quod metus
(4. 2)
, L.
5 § 3
quibus ex causis
(42. 4.). Der Aus- druck
in rem
bezeichnet also das Unpersönliche. — So kann man auch von einer
intentio
in rem
oder
in personam concepta
spre- chen, je nachdem darin die Person des Gegners ausgedrückt ist oder nicht; man muß dann sagen, jede
in rem actio
habe eine
in rem concepta intentio,
aber eine
in personam actio
könne nach Um- ständen bald
in personam,
bald
in rem concepta intentio
haben. Jedoch gilt Dieses nur von den prätorischen Klagen.
L.
1 § 3
de interd.
(43. 1),
L.
5 § 13
quod vi
(43. 24.). Bey den Ci- vilklagen war die Natur der Klage stets aus der Fassung der Formel unmittelbar zu erkennen. Vgl. un- ten § 216.
w.
.
Allein das Zusammentreffen dieses Gegensatzes mit dem der beiden Arten von Klagen ist keinesweges allgemein, und es darf davon nur mit Vorsicht Anwendung gemacht werden. So giebt es auf der einen Seite mehrere per- sönliche Klagen, die dennoch gegen einen unbestimmten Gegner, namentlich gegen jeden Besitzer einer Sache, ge-
§. 208.
In personam, in rem actiones.
(Fortsetzung.)
richtet werden können, ganz wie es in der Regel nur bey den
in rem actiones
der Fall ist. Dahin gehört die aus einem erzwungenen Rechtsgeschäft entspringende Forderung des Gezwungenen auf Herstellung seines früheren Zustan- des; sowohl die Klage, als die Exception zu diesem Zweck wirkt gegen jeden Besitzer, und es wird zuweilen diese Eigenthümlichkeit durch den Ausdruck
actio
und
exceptio
in rem scripta
bezeichnet
L.
9 § 8
quod metus
(4. 2),
L.
4 § 33
de doli exc.
(44. 2.). Es ist nicht richtig, den Ausdruck
in rem scripta actio
als eigentlichen, durchgehenden Kunstausdruck zu betrachten. Vgl.
Düroi
Bemerkungen S.410—412.
, welches der oben erwähnten Ausdrucksweise ganz entspricht (Note
a
); dennoch ist die Klage selbst durchaus
in personam
Wenn es der Beschädigte bedarf, so kann er durch prätori- sche Restitution auch das verlorne Eigenthum unmittelbar wieder er- halten, also eine wahre
in rem actio;
diese wird aber von der außerdem geltenden
actio quod metus
genau unterschieden, wo- durch eben die persönliche Natur dieser lezten ganz außer Zweifel gesezt wird.
L.
9 § 4. 6
quod me- tus
(4. 2),
L.
3
C. eod.
(2. 20.).
. — Eine gleiche Natur hat die
actio ad exhibendum,
anwendbar gegen Jeden, der zufällig in der Lage ist, die Sache exhibiren zu können, obgleich auch sie ausdrücklich als persönliche Klage bezeichnet wird
L.
3 § 3. 15
ad exhib.
(10. 4.).
. — Eben so ist die
actio aquae pluviae
persönlich, und geht dennoch (mit einiger Beschrän- kung) gegen jeden Besitzer; auf dieselbe Weise auch das Interdict
quod vi
L.
6 § 5
L.
12
de aqua pluv.
(39 3.) —
L.
5 § 13
L.
7
pr.
§ 1
quod vi
(43. 24.).
. — Die Noxalklagen entspringen aus Delicten, also aus Obligationen, und können dennoch gegen Jeden angestellt werden, der irgend einmal das
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Eigenthum des Sklaven erwirbt, nach der Regel:
noxa caput sequitur
§ 5
J. de noxal. act.
(4. 8.).
. Eben so auch die Klage aus den von Thieren zugefügten Beschädigungen
L.
1 § 12
si quadr.
(9. 1.).
. — Das Interdict
quod legatorum
ist persönlich, wie alle Interdicte, und geht dennoch gegen jeden Besitzer der Sache, die der Le- gatar eigenmächtig in Besitz genommen hat
L.
1 § 13
quod leg.
(43. 3), verglichen mit
L.
1 § 3
de interd.
(43. 1.).
. — Auch die Klage auf Steuerreste geht gegen jeden späteren Be- sitzer des steuerpflichtigen Grundstücks
L.
7
pr. de publicanis
(39. 4.).
.
Auf der andern Seite aber giebt es auch einige
in rem actiones,
die nur gegen bestimmte, einzelne Personen angestellt werden können. Dahin gehört vor Allem die
hereditatis petitio,
die nicht so, wie die Eigenthumsklage, gegen jeden Besitzer, sondern nur gegen Denjenigen ange- stellt werden kann, der entweder
pro herede
oder
pro pos- sessore
besitzt
L.
9. 10. 11
de her. pet.
(5. 3.).
. — Wenn ein insolventer Schuldner seine Glaubiger durch unredliche Veräußerungen in Nach- theil bringt, so geht gegen den Erwerber der so veräußer- ten Sachen die
Pauliana actio
nur dann, wenn er ent- weder an jener Unredlichkeit Antheil genommen, oder durch Schenkung erworben hat
L.
6 § 8. 11
L.
10
pr.
§ 2
quae in fraud.
(42. 8.).
. Diese Klage ist per- sönlich
L.
38
pr.
§ 4
de usuris
(22. 1.).
, sie kann aber nach Bedürfniß, eben so wie die aus dem Zwang entspringende Klage (Note
c
), durch
§. 208.
In personam, in rem actiones.
(Fortsetzung.)
Restitution zu einer
in rem actio
erhoben werden
L.
10 § 22
quae in fraud.
(42. 8.). Hieraus ist zu erklären der § 6
J. de act.
(4. 6), durch dessen zu allgemeinen Ausdruck man verleitet werden könnte, die
Pau- liana
in allen Fällen für eine Klage
in rem
zu halten, und wohl gar die Beschränkung in der Person des Beklagten zu negiren, im Wi- derspruch mit den in den Noten
l
und
m
angeführten Stellen. Die Einschränkung der Stelle auf den besonderen Fall einer Restitution wird außerdem gerechtfertigt theils durch die Worte
rescissa tradi- tione,
theils durch den Rückblick auf den unmittelbar vorhergehen- den § 5, der gleichfalls eine auf Restitution gegründete
in rem actio
erwähnt, und dabey auch den Ausdruck
rescissa usucapio- ne
gebraucht. Vgl.
Vinnius
ad § 6 cit., ibique
Heineccius
.
Das Interesse des Klägers bey der
in rem actio,
in Vergleichung mit der
in personam,
kann darin be- stehen, daß der Erwerber, der durch seinen Dolus oder durch den Schenkungstitel der
Pauliana
un- terworfen ist, selbst wieder in Con- curs gerathen seyn kann, in wel- chem Fall vielleicht die persönliche Klage gegen ihn fruchtlos seyn würde.
. Da sie jedoch auch in diesem Fall nur gegen die erwähnten bestimmten Personen angestellt werden kann, so ist auch darin eine auf einen individuellen Beklagten eingeschränkte Klage
in rem
enthalten
Man könnte eine Klage solcher Art:
in rem actio in personam scripta
nennen, was ich jedoch nicht sage, um diesen nicht quellenmäßigen, auch ganz entbehrlichen, Ausdruck zu empfeh- len, sondern nur um den Zusam- menhang dieser Art von Klagen mit der vorher erwähnten Art (der
personalis in rem scripta
) an- schaulicher zu machen.
. — Die Ehefrau hat auf Rück- forderung der Dos, nach Justinians Vorschrift, eine Vin- dication, welche jedoch, der richtigeren Meynung nach, nur gegen den Mann selbst, nicht gegen einen dritten Er- werber angestellt werden kann
L.
30
C. de j. dot.
(5. 12) „Si tamen exstant.”
Die ge- nauere Ausführung dieses Satzes gehört an einen anderen Ort.
.
Es ist indessen nicht zu verkennen, daß sowohl die Be- ziehung der persönlichen Klagen auf unbestimmte, als die
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Beschränkung der Klagen
in rem
auf bestimmte Gegner, nur als Ausnahmen zu betrachten sind. Wo also bey einzelnen Klagen der Grund einer solchen Ausnahme nicht besonders nachgewiesen werden kann, da bleibt es bey der Regel, nach welcher die Klagen gegen bestimmte oder un- bestimmte Gegner angestellt werden können, je nachdem sie
in personam
oder
in rem
sind.
§. 209.
Arten der Klagen.
In personam, in rem.
(Fortsetzung.)
Die umfassende Eintheilung der Klagen,
in personam
und
in rem,
ist bis jetzt nicht nur für das Justinianische Recht nachgewiesen, sondern auch bis auf die Zeit des Gajus zurückgeführt worden. Es ist aber nöthig, in eine noch frühere Zeit hinauf zu gehen, und die allmälige Ent- wicklung dieser Begriffe darzulegen, um die irrige Auffas- sung dieses Gegenstandes, die in einzelnen Anwendungen schon oben erwähnt worden ist (§ 207), vollständig zu be- seitigen.
Während der Herrschaft der alten
Legis actiones
war der Unterschied jener beiden Arten der Klagen völlig an- erkannt und durch besondere Prozeßformen ausgedrückt. Jede
in rem actio
wurde nämlich mit einem symbolischen Verfahren, den
manus consertae,
eröffnet, auf welches dann die Ernennung eines Judex und das Verfahren vor demselben folgte. Die
in personam actio
fieng gleich mit der Ernennung des Judex an, und bestand also aus dem-
§. 209.
In personam, in rem actiones.
(Fortsetzung.)
jenigen Verfahren allein, welches bey der
in rem actio
die zweyte Hälfte des Ganzen bildete
Gajus
IV.
§ 16. 17. In den verstümmelten vorhergehenden Sätzen hatte er von der Behand- lung der
in personam actio
ge- sprochen, dann fährt er hier so fort:
„Si
in rem
agebatur, mo- bilia quidem et moventia .. in jure vindicabantur ad hunc modum
(nun folgt die Beschrei- bung der
manus consertae) .. deinde sequebantur quaecunque (si)
in personam
ageretur”
…
. Man kann da- her sagen, daß damals die Klagen mit und ohne
manus consertae
genau dasselbe waren, was späterhin
in rem
und
in personam actiones
genannt wurde.
Diese Prozeßform erhielt sich in den Centumviralsa- chen bis in die Zeit der ausgebildeten Rechtswissenschaft; für alle übrige Prozesse wurde sie durch einige Volksschlüsse aufgehoben, so daß nun der Prozeß
per formulas
an ihre Stelle trat (§ 205.
b.
). Es scheint, daß in diesem zuerst gar keine Klagen
in rem
vorkamen, indem man jedem Streit, der dazu hätte führen müssen, durch erzwungene Sponsionen den Character einer Contractsklage beylegte. Das praktische Bedürfniß scheint aber zuerst bey dem Ei- genthum darauf geführt zu haben, daß man dem Kläger die Wahl ließ, ob er diesen umständlicheren Sponsionen- prozeß führen, oder in einfacherer Weise gleich unmittel- bar auf die Anerkennung des Eigenthums klagen wollte. Dieses geschah durch die
petitoria formula
(die in Justi- nians Rechtsbüchern gewöhnlich
rei vindicatio
heißt) mit der
intentio: rem suam esse,
mit oder ohne
ex jure qui- ritium.
Diesen Zustand der Sache stellt uns sehr deutlich
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Gajus dar
Gajus
IV.
§ 91 — 95. Es gab zweyerley Eigenthumsklagen
per formulas,
und außerdem noch die
Sacramenti legis actio
vor den Centumvirn.
, er war aber entschieden schon zur Zeit des Cicero vorhanden, welcher ein Beyspiel dieser
petito- ria formula,
ganz mit Gajus übereinstimmend, anführt
Cicero
in Verrem II. 12
„L. Octavius judex esto: Si paret, fundum Capenatem, quo de agitur, ex jure quiritium P. Servilii esse, neque is fun- dus Q. Catulo restituetur:
non necesse erit L. Octavio judici cogere P. Servilium Q. Catulo fundum restituere, aut condem- nare eum quem non oporteat?”
Offenbar wählt hier Cicero eine hergebrachte, allgemein anerkannte Klagformel, und was er daran als schreyende Ungerechtigkeit her- vorhebt, besteht nur darin, daß nach dieser Fassung die Restitution des Grundstücks an eine andere Person, als den vorher bezeichne- ten Eigenthümer geschehen müßte.
. Dadurch war eine einzelne
in rem actio
in den Formular- prozeß eingeführt, so daß man damals sagen konnte,
in rem actio
sey der individuelle Name der Eigenthumsklage,
in personam actio
die generische Bezeichnung aller übrigen Klagen überhaupt. Der in dieser Zeit so gebildete Sprach- gebrauch hat sich, wie es zu geschehen pflegt, theilweise noch in späterer Zeit erhalten, so daß nicht selten
in rem actio
als individueller Name von solchen Schriftstellern gebraucht wird
So geschieht es von Ga- jus (
IV.
51. 91. 86. 87), Ulpian (
L.
1 § 1
de R. V.
6. 1), Pau- lus (
L.
23
pr. eod.
). Eben so in vielen Stellen des
tit. Dig. de R. V.
(6. 1.). — Dagegen darf nicht hieraus erklärt werden
L.
25
pr. de O. et A.
(44. 7) „In rem actio est per quam rem nostram, quae ab alio possidetur, petimus.”
Denn da diese Worte unmittelbar hinter der Eintheilung der
actiones in duo genera
stehen (s. o. § 206), so ist offenbar jener Satz nicht Defini- tion der
in rem actio,
sondern nur erläuterndes Beyspiel für den aufgestellten generischen Begriff. Auch würde ja sonst in diesen Worten Ulpian selbst der
confes- soria
den Character einer
in rem actio
absprechen.
, die außerdem den Ausdruck als Be-
§. 209.
In personam, in rem actiones.
(Fortsetzung.)
zeichnung einer ganzen Klasse von Klagen, gegenüberstehend der Klasse der
in personam actiones,
kennen und gebrauchen (§ 206). Dasselbe Bedürfniß aber führte dahin, die
peti- toria formula
auch auf Rechte außer dem Eigenthum an- zuwenden, bey welchen man sich bis dahin mit den um- ständlicheren Sponsionen behelfen mochte, und dadurch zu- erst wurde der Ausdruck
in rem actio
zu einer generischen Bezeichnung, gleichartig dem Ausdruck
in personam actio;
erst seit dieser Zeit konnte man sagen, wie es Gajus aus- drücklich thut:
duo
genera
esse actionum, in rem et in personam
(§ 206). So ist die Klage, die wir
confessoria
nennen, in der That Nichts als die
petitoria formula
für die Servituten, so wie unsere
hereditatis petitio
die
peti- toria formula
für das Erbrecht. Für diese lezte können wir zufällig nachweisen, daß sie später als die bey dem Eigenthum anerkannt worden ist, denn Cicero, der die
pe- titoria formula
für das Eigenthum wohl kennt (Note
c
), sagt bey dem Erbrecht ausdrücklich, es gebe dafür nur zwey Klagformen, vor den Centumvirn, und durch Spon- sion
Cicero
in Verrem I. 45 „Si quis testamento se heredem esse arbitraretur, quod cum non exstaret, lege ageret in hereditatem, aut, pro praede litis vindiciarum cum satis ac- cepisset, sponsionem faceret, ita de hereditate certaret.”
Hier sind also von den drey Klag- formen, die Gajus für das Eigen- thum aufstellt (Note
b
), nur zwey für das streitige Erbrecht als mög- lich angegeben, da doch bey dem Eigenthum derselbe Cicero (Note
c
) auch die dritte, die
petitoria for- mula,
als gültig voraussezt.
. — Diese Ausdehnung der neuen Klagform ge- schah nicht plötzlich, sondern allmälig und schrittweise, bald
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
für diese bald für jene einzelne Klage. Als Vermittlung diente dabey der unbehülfliche, an sich ganz entbehrliche, Ausdruck
res incorporalis
Ich sage nicht, daß dieser Ausdruck zu dem erwähnten Zweck erfunden worden ist; das kann schon deswegen nicht angenommen werden, weil dieser Ausdruck auch die Obligationen umfaßt, also über die Anwendung auf die
Vin- dication
unkörperlicher Sachen weit hinaus reicht. — Die Kritik des Begriffs der unkörperlichen Sachen gehört übrigens nicht hier- her, wird aber im vierten Buch angestellt werden.
; denn indem man die Ser- vituten und Erbschaften als solche
res incorporales
be- zeichnete, fand man kein Bedenken, darauf dieselbe
vindi- catio
anzuwenden, die bey der
res corporalis
bereits an- erkannt war: die Ausdrücke in der Formel konnten diesel- ben bleiben, da die Servituten und das Erbrecht eben sowohl dem alten, strengen Civilrecht angehörten, als das Eigenthum
Bey dem Eigenthum hieß die
intentio: rem suam esse (
Gajus
IV.
§ 92), zum Beyspiel
fundum Servilii esse
(Note
c
); hier hieß es:
jus nostrum esse (
Gajus
IV.
§ 3), oder
heredita- tem nostram esse.
. In anderen Fällen wurde die Vermitt- lung durch eine
utilis actio,
das heißt durch die in der Formel selbst ausgedrückte Fiction des Eigenthums, be- wirkt
So z. B. die Formel der Publicianischen Klage.
Gajus
IV.
§ 36.
. Als aber die Klagen solcher Art, in Folge an- erkannter praktischer Bedürfnisse, immer zahlreicher und mannichfaltiger wurden, gab man zulezt diesen mühsamen und umständlichen Versuch, die individuelle Eigenthums- klage auf andere individuelle Fälle durch Mittelbegriffe anzuwenden, auf, und so entstand unvermerkt der generi- sche Begriff der
in rem actiones,
dem alten gleichfalls ge-
§. 209.
In personam, in rem actiones.
(Fortsetzung.)
nerischen Begriff der
in personam actiones
völlig coordi- nirt. Nicht nur können wir aus Mangel an Nachrichten die Geschichte dieser Entwicklung der Begriffe nicht genau verfolgen, sondern es ist auch zuverlässig niemals eine sichtbare Veränderung mit scharfer Zeitgränze eingetreten, vielmehr wird die ältere Weise der Auffassung und des Ausdrucks neben der neueren noch geraume Zeit fortge- dauert haben. Da aber die ältere, verwickeltere Auffas- sung mit der wörtlichen Fassung der
formulae
zusammen- hieng, so mußte die Abschaffung des Formularprozesses dazu beytragen, Dasjenige zu vertilgen, was davon da- mals etwa noch in lebendiger Üebung erhalten seyn mochte.
Wir finden die neuere Art der Auffassung und des Ausdrucks am vollständigsten ausgebildet in der oben mit- getheilten Stelle der Institutionen Justinians (§ 206); diese aber kann unverändert aus einem alten Juristen (vielleicht aus den
res quotidianae
des Gajus) genommen seyn, wenigstens haben wir durchaus keinen Grund, diese Annahme zu verneinen. Selbst aber wenn sie in ihrer gegenwärtigen Fassung von Justinians Juristen herrührte, würde es ganz einseitig seyn, ihren Inhalt in Vergleichung mit älteren Stellen herab zu setzen: eben so einseitig aber wenn derjenige welcher ihren Inhalt vorzüglicher fände, deshalb (im Widerspruch mit aller Analogie) die Einsicht ihres Urhebers höher stellen wollte, als die Einsicht Ulpians und seiner Zeitgenossen. Denn es stehen hier nicht etwa individuelle Einsichten und Meynungen einander gegenüber,
V.
3
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
und wenn wir in der That einem Ausspruch aus Insti- nians Zeit den Vorzug geben müßten, so wäre dieser Fort- schritt nicht aus einer höheren geistigen Bildung des Ver- fassers zu erklären, sondern nur aus der diesen Rechtsver- hältnissen selbst inwohnenden fortbildenden Kraft, deren natürliches Erzeugniß in jenem neueren Ausspruch nur seinen einfachen, unverkünstelten Ausdruck gefunden hätte.
Ich habe diese ausführliche Erörterung nöthig gefun- den mit Rücksicht auf die abweichende Ansicht eines neu- eren Schriftstellers, welche durch den darauf verwendeten Scharfsinn, und durch einen Schein kritischer Herstellung der reinen Roͤmischen Begriffe leicht täuschen könnte
Duroi
observ. p. 32 — 35 p. 49 — 62.
Düroi
Bemerkungen, besonders S. 253. 261. 280. 412. fg.
. Derselbe nimmt gleiche historische Grundlagen an, wie die hier aufgestellten; den Zustand des Uebergangs der Pro- zeßformen, und der Nothhülfe für praktische Bedürfnisse in einzelnen Fällen, fixirt er als höchste, unabänderliche Vollen- dung des Römischen Klagenrechts; den einfachsten und befrie- digendsten Ausdruck, den wir in Justinians Institutionen finden, behandelt er als eine willkührliche Corruption des wahren Römischen Rechts, welche wir eigentlich zu igno- riren hätten. Selbst als blos historische Darstellung des Klagenrechts müßte ich diese Ansicht für einseitig und un- wahr erklären; völlig verwerflich aber ist der praktische Gebrauch, der davon gemacht wird. Die zur Zeit der alten Juristen versuchten individuellen Ausdehnungen der
§. 209.
In personam, in rem actiones.
(Fortsetzung.)
Eigenthumsklage werden hier auf bestimmte Klassen zu- rückgeführt, und deren sehr zufällige historische Eigenthüm- lichkeit wird hier mit einer so unzerstörbaren Lebenskraft versehen, daß selbst germanische Rechtsinstitute nach die- sem Typus behandelt werden sollen. So soll das Prin- cip der Römischen Vindication unkörperlicher Sachen auf die germanischen Reallasten, das Princip der
utilis vindi- catio
auf die Lehen und Bauergüter angewendet werden)
Düroi
Bemerkungen S. 292 — 295. 386 fg. 418. — Nicht blos in Anwendung auf die dem R. R. fremden Institute zeigt sich jene Grundansicht verwerflich, sondern auch in Anwendung auf die Institute des R. R. selbst. Weil nämlich die
confessoria
als
vindicatio
der
res incorporalis
aufgefaßt wird, so wird behaup- tet, diese Klage sey nicht etwa ein Schutzmittel für die in der Ser- vitut enthaltenen Befugnisse gegen jeden Verletzer, sondern es werde nur das Eigenthum des Rechts gegen den Besitzer dieses Rechts, den Eigenthümer, vindicirt. (Be- merkungen S. 278. 281. 290—292). Diese Behandlung jener Klage würde aber nicht nur für das prakti- sche Bedürfniß sehr ungenügend seyn, sondern sie widerspricht auch geradezu vielen Stellen des Römi- schen Rechts. Vgl.
L.
60 § 1
de usufr.
(7. 1.),
L.
1
pr. L.
5
pr. si ususfr.
(7. 6.),
L.
10 § 1
si serv.
(8. 5.).
. Es ist mir kein Beyspiel eines ähnlichen Misbrauchs rechtsgeschichtlicher Untersuchungen bey der Beurtheilung heutiger Lebensverhältnisse bekannt.
Zum Schluß dieser Lehre sind nun noch die denkbaren Übergänge der einen der beiden Klagarten in die andere zu erwähnen. Bei den meisten Klagen
in rem
kommen, neben dem Hauptgegenstand des Rechtsstreits, auch noch Nebenpunkte zur Sprache, welche auf Obligationen beru- hen; so z. B. Ersatz für verzehrte Früchte, für Be-
3*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
schädigungen an der vindicirten Sache. Da diese jedoch nur eine untergeordnete und abhängige Natur haben, wie- wohl sie durch den äußeren Erfolg sehr wichtig seyn kön- nen, so ist eine solche Klage darum nicht weniger
in rem.
Dagegen finden sich drei Klagen (die Theilungsklagen), welche zwar auch auf Obligationen beruhen, und daher mit Recht
personales
heißen
L.
1
fin. reg.
(10. 1.) „Fi- nium regundorum actio
in per- sonam est
, licet pro vindica- tione rei est.”
L.
1 § 1
C. de ann. except.
(7. 40.)
, aber von anderen persön- lichen Klagen dadurch wesentlich verschieden sind, daß in ihnen zugleich über das streitige Eigenthum entschieden werden kann. Dieses geschieht bey den eigentlichen Thei- lungsklagen (
familiae herciscundae
und
communi dividundo
) dadurch, daß über das streitige Miteigenthum des Klägers, wenn er im Besitz desselben ist, in der auf Theilung ge- richteten Klage zugleich mit entschieden wird
L.
1 § 1
fam. herc.
(10. 2.)
; bei der
actio finium regundorum
dadurch, daß der Kläger den Theil des Grundstücks, welchen er in Folge der Gränz- verwirrung bisher entbehrte, durch diese Klage eben so, wie durch eine Vindication, wieder erlangen kann
„pro vindicatione rei est”
s. o. Note
l.
. Da- her wird von diesen Klagen gesagt:
mixtam causam ob- tinere videntur, tam in rem, quam in personam
§ 20
J. de act.
(4. 6.). Ich habe hier den Grund ange- geben, der den Ausdruck rechtfer- tigen kann. Ob übrigens dieser Ausdruck schon von alten Juristen, von vielen oder wenigen, gebraucht worden ist, läßt sich freylich nicht entscheiden.
. — Es erklärt sich also dieser Ausdruck aus den materiellen
§. 210. Pönalklagen.
Rechtsverhältnissen, und aus den Bestimmungen des Ju- stinianischen Rechts. Im älteren Recht hatte derselbe Aus- druck noch einen anderen, mehr formellen Grund, welcher erst unten (§ 216) klar gemacht werden kann. Auch die
hereditatis petitio,
die gewiß
in rem
ist, (§ 207.
b
) heißt ein- mal
mixta personalis actio
L.
7
C. de pet. her.
(3. 31.)
, und es scheint dieses nicht blos auf eine persönliche Beymischung in ihren Wirkungen zu gehen, welche ihr ohnehin nicht ausschließend zuzuschrei- ben ist, sondern auch darauf, daß bei ihr die Person des Beklagten mehr als bey anderen
in rem actiones
be- schränkt ist
Vgl. § 207.
b, 208. k,
und Beylage
XIII.
Num.
IX.
.
§. 210.
Arten der Klagen. Pönalklagen
.
Auch die nun folgende Eintheilung bezieht sich auf das innere Wesen der Klagen, auf ihren Gegenstand, Zweck, Erfolg; sie erscheint sogar zunächst nur als eine Unterein- theilung der persönlichen Klagen
§ 17
J. de act.
(4. 6.) „Rei persequendae causa com- paratae sunt
omnes in rem ac- tiones.
Earum vero actionum,
quae in personam sunt,
hae quidem” rel.
(Nun folgt die Ein- theilung). — Der Hauptsache nach könnte man diese Lehre als eine Eintheilung der Obligationen be- handeln, und aus dem Actionen- recht ganz verweisen; sie greift je- doch auf so mannichfaltige Weise in die Behandlung der Klagen ein, daß ihre Kenntniß schon an dieser Stelle nicht zu entbehren ist.
, obgleich sie in einer ihrer Modificationen über die Gränze derselben hinaus reicht: dagegen bezieht sie sich ganz ausschließend auf die das Vermögen betreffenden Klagen.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Diese nämlich sind, nach ihrem reinen, einfachen Be- griff dazu bestimmt, den Vermögenszustand eines Jeden zu erhalten, oder, wenn er gestört ist, wiederherzustellen; sie sollen also einen ungerechten Schaden des Einen, einen ungerechten Gewinn des Andern, verhindern. So die
rei vindicatio
und die Darlehnsklage; wenn beide ihren Zweck erreichen, so ist jeder Theil so reich, als er zuvor war; es wird blos eine
Veränderung
des Vermögensstandes
abgewehrt
, oder der faktische Zustand mit dem Rechts- zustand in Einklang gebracht.
Eine künstliche, ganz positive Anstalt verknüpft mit manchen Verletzungen noch eine andere Folge. Der Ver- letzer soll unfreywillig ärmer, der Verletzte um eben so viel reicher werden. Es wird also durch sie eine
Ver- änderung
des Vermögens, in Folge der Verletzung
be- wirkt
, und der Gegenstand dieser Veränderung heißt
poena.
Wo nun eine solche
poena
eintritt, ist es ein zufälli- ger, untergeordneter Umstand, ob beide hier angegebene Zwecke (Erhaltung und Veränderung zur Strafe) durch eine und dieselbe Klage verfolgt werden, oder durch zwei getrennte Klagen
So geht die
condictio fur- tiva
auf bloße Rückgabe der ge- stohlenen Sache oder ihres Wer- thes, also auf Erhaltung des Ver- mögens, die
furti actio
auf bloße Strafe; dagegen geht die
actio vi bonorum raptorum
auf Sache und Strafe zugleich.
. Von einer Klage auf bloße Erhal- tung des Vermögens heißt es:
rem
persequitur, rei per- sequendae causa datur;
von einer Klage auf bloße Strafe:
poenam
persequitur, poenae persequendae causa datur,
§. 210. Pönalklagen.
poenalis est;
von einer Klage, welche beide Zwecke umfaßt:
mixta est,
obgleich auch diese oft blos
poenalis
heißt
Die allgemeinsten Stellen hierüber sind:
Gajus
IV. § 6 — 9, § 16 — 19
J. de act.
(4. 6.); die genauere Erörterung des Sprach- gebrauchs aber wird sogleich nach- folgen. — Neuere Schriftsteller nennen häufig die eine Art der Klagen:
rei
persecutoriae
, al- lein dieses Adjectivum kommt we- der hier noch anderwärts jemals vor. Als Substantivum, und in einer durchaus verschiedenen Be- deutung, erscheint einmal das Wort im Justinianischen Codex (
L. un. C. J. de auri publ.
10. 72.); aber auch dabey ist die Leseart sehr zweifelhaft, da der Theodosi- sche Codex
prosecutoria
liest. (
L. un.
C.
Th. eod.
12. 8.)
. Eine besondere Rücksicht auf diese letzte Art ist nicht nöthig, da sie eigentlich aus zwey verschiedenen Kla- gen zusammengesetzt ist, so daß ihre Bestandtheile in den meisten Fällen auch in der Anwendung leicht getrennt werden können.
In den zwey hier dargestellten Arten der Klagen er- scheint Das, was mit beiden streitenden Theilen vorgeht, ganz gleichartig; der Vermögenszustand wird für Beide durch die Pönalklagen verändert, durch die anderen Kla- gen erhalten. Dieses an sich einfache Verhältniß erhält aber dadurch einige Verwicklung, daß es eine zahlreiche und wichtige Klasse von Klagen giebt, die zwischen den beiden eben dargestellten Arten in der Mitte liegt. Ihre Eigenthümlichkeit besteht darin, daß die Wirkung auf die Parteyen ungleichartig ist; für den Kläger wird der Ver- mögenszustand nur erhalten, für den Beklagten wird er möglicherweise verändert, so daß der Gegenstand der Klage für den Kläger Entschädigung, für den Beklagten
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
aber Strafe ist. Als Beyspiel dieser Mittelklasse kann die
doli actio
dienen. Der Kläger erhält dadurch nie mehr als den Ersatz des durch des Gegners Betrug entstande- nen Schadens; der Beklagte aber muß diesen Ersatz lei- sten, auch wenn er nicht aus Gewinnsucht, sondern blos aus Bosheit betrogen hat, in welchem Fall also die Klage auf ihn wie eine Strafe wirkt, indem sie ihn positiv är- mer macht, nicht blos eine ungerechte Bereicherung ver- hütet
L.
39. 40.
de dolo
(4. 3.). — Die hier bemerkte Varietät der Strafklagen findet sich nicht überall gehörig anerkannt. Rich- tig unterscheidet sie unter andern
Vinnius
in § 1
J. de perpet.
(4. 12.) Num.
4. 5. Sie findet sich ferner anerkannt, mit Sorg- falt behandelt, aber anders, als hier geschehen, ausgebildet und ausgedrückt, in
Kierulffs
Theo- rie des gemeinen Civilrechts Bd. 1. S. 220 — 230.
.
Dieses gemischte Verhältniß setzt also, wo es rein und vollständig erscheinen soll, immer voraus, daß ein Stück Vermögen
vernichtet
worden ist; um dieses Stück ist der Verletzte ärmer, der Verletzer nicht reicher geworden.
Wenn übrigens das Wesen dieser Mittelklasse darin gesetzt wird, daß die Klage auf den Beklagten als Strafe wirke, indem sie ihn positiv ärmer mache, so ist dabei blos die äußerste Möglichkeit dieses Falles berücksichtigt. Um bey dem gewählten Beyspiel stehen zu bleiben, so kann allerdings der Betrüger durch den Betrug auch ge- wonnen haben, vielleicht eben so viel, als der Betrogene verlor, in welchem Fall er nicht eigentlich Strafe leidet, sondern nur ungerechten Gewinn herausgiebt. Allein die
§. 210. Pönalklagen.
juristische Natur der Klage wird durch die bloße Möglich- keit, daß sie den Beklagten als reine Strafe treffe, be- stimmt, und der zufällig verschiedene Erfolg einzelner Fälle wird bei der Bezeichnung derselben nicht beachtet. Auch der Gegenstand dieser Klagen kann also ein gemischter oder zusammengesetzter seyn, so wie es bey den zweyseitigen Strafklagen, da wo diese den Namen
mixtae actiones
führen, bemerkt worden ist; allein die Mischung hat in diesen beiderley Fällen eine verschiedene Natur und nicht übereinstimmende Gränzen.
Um mich in kurzen Worten deutlich machen zu können, will ich folgende Ausdrücke gebrauchen:
Zweyseitige Strafklagen, die auf beide Theile verändernd einwirken, wie
furti actio.
Einseitige Strafklagen, die nur für den Beklagten die Strafnatur haben, und zwar nur möglicherweise, wie
doli actio.
Erhaltende Klagen, die von keiner Seite den Umfang des Vermögens ändern, wie die Klage aus Eigen- thum oder Darlehen
Wo gerade ein besonderes Bedürfniß eintritt, die einseitigen Strafklagen durch einen gemeinsa- men Ausdruck mit den erhaltenden Klagen zu bezeichnen, da möchte der Ausdruck:
Entschädigungs- klagen
(im Gegensatz der reinen Strafklagen) zu empfehlen seyn. So wird dieser Ausdruck unten im §. 234 gebraucht.
.
Der Römische Sprachgebrauch ist hierin sehr schwan- kend, und bedarf deshalb einer mehr als gewöhnlich sorg- fältigen Feststellung.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
1) Für die zweyseitigen Strafklagen kommen folgende Bezeichnungen vor.
Poenales actiones.
§ 9
J. de L. Aquil.
(4. 3.) § 1
J. de perpet.
(4. 12.)
L.
23 § 8
ad L. Aquil.
(9. 2.) (Ulpian.)
L.
1 § 23
de tutelae
(27. 3.) (Ulpian.)
L.
1
pr. de priv. del.
(47. 1.) (Ulpian.)
L.
111 § 1
de R. J.
(50. 17.) (Gajus.)
Poenam persequuntur, poenae persequendae causa com- paratae, ad poenam respiciunt.
Gajus
IV
§ 6 — 9.
§ 16 — 19
J. de act.
(4. 6.)
L.
50
pro soc.
(17. 2.) (Paul.)
Im Gegensatz derselben heißt es nun von allen übrigen Klagen, also die einseitigen Strafklagen mit eingeschlossen:
Rem persequuntur, rei persequendae causa comparatae, ad rei persecutionem respiciunt, rei persecutionem continent.
Gajus
IV
§ 6 — 9.
§ 16 — 19
J. de act.
(4. 6.) und zwar hier noch mit dem Ausdruck
mixtae
für die zusammengesetzten.
L.
50.
pro soc.
(17. 2.) (Paul.)
L.
21. § 5
de act. rer. amot.
(25. 2.) (Paul.)
Die einseitigen Strafklagen insbesondere haben, vom Standpunkt dieses Sprachgebrauchs aus, folgende Benen- nungen:
§. 210. Pönalklagen.
Factum puniunt.
L.
9 § 1
quod falso
(27. 6.) (Ulpian.)
Ex delicto dantur, pertinent ad rei persecutionem.
L.
7
de alien. jud.
(4. 7.) (Gajus.)
Poenae nomine concipiuntur, rei continent persecu- tionem.
L.
9 § 8
L.
11
de reb. auct. jud.
(42. 5.) (Ulpian.)
Non est poenalis, sed rei persecutionem continet.
L.
4 § 6
de alien. jud.
(4. 7.) (Ulpian.)
In allen diesen Stellen also beziehen sich die unter- scheidenden Benennungen auf den Umstand, daß durch die Klage der
Kläger
bald bereichert, bald blos entschä- digt wird.
2) Dann aber giebt es auch andere Stellen, worin diesel- ben Ausdrücke gebraucht werden, um die verschiedene Wir- kung der Klage auf das Vermögen des
Beklagten
zu unterscheiden, je nachdem nämlich der Beklagte entweder Etwas unbedingt zu leisten hat, selbst wenn er dadurch positiv ärmer wird, oder aber nur dasjenige herausgeben soll, was außerdem eine ungerechte Bereicherung für ihn seyn würde (
quod ad eum pervenit, quatenus locupletior est, ut lucrum extorqueatur
).
In Anwendung dieses, von dem vorigen verschiedenen, Sprachgebrauchs heißt nun eine einseitige Strafklage (wel- cher anderwärts dieser Name versagt wurde)
poenalis.
L.
1 § 5. 8
ne vis fiat
(43. 4.) (Ulpian.)
Und ganz consequent wird nun im Gegensatz der Aus-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
druck:
rei persecutionem continent
ausschließend von den erhaltenden Klagen gebraucht, so daß selbst die einseitigen Strafklagen (namentlich die
doli actio
) von dieser Benen- nung ausgeschlossen werden.
L.
35
pr. de O. et A.
(44. 7.) (Paul.)
L.
3 pr. § 1
de vi
(43. 16.) (Ulpian.)
L.
3 § 1 (
L.
1 § 4
L.
10)
si quid in fraud.
(38. 5.) (Ulpian.)
L.
7 § 2
de cond. furtiva
(13. 1.) (Ulpian.)
Die Ausdrücke sind also mit Vorsicht zu Beweisen über die Natur einer Klage zu gebrauchen, da sogar derselbe Ulpian den Namen
poenalis actio
einer einseitigen Straf- klage bald beylegt, bald abspricht, und da dasselbe Schwanken auch bey dem Ausdruck:
rei pers ecutionem continere
wahrgenommen wird.
§. 211.
Arten der Klagen. Pönalklagen
. (Fortsetzung.)
Die eigenthümliche Natur der Strafklagen läßt sich auf folgende Sätze zurückführen:
A
) Wenn ein Sklave die Handlung begieng, so konnte die Klage gegen den Herrn als
noxalis actio
angestellt werden; diese Regel galt für beide Arten der Strafklagen auf gleiche Weise
Fast alle Stellen von Noxal- klagen beziehen sich auf zweyseitige Strafklagen, die meisten auf die
furti actio.
Daraus würde schon folgen, daß die einseitigen, als die minder bedenklichen, um so mehr als Noxalklagen angestellt werden könnten; es werden aber auch aus-
.
§. 211. Pönalklagen. (Fortsetzung.)
B
) Wenn Mehrere gemeinschaftlich ein Delict begehen, so werden die zwey Arten der Strafklagen auf verschie- dene Weise behandelt. Die zweyseitigen gehen gegen je- den Theilnehmer auf die volle Strafe, so daß für Ein Delict die Strafe so vielmal bezahlt wird, als die Zahl der Theilnehmer beträgt
L.
51
in f. ad L. Aquil.
(9. 2.)
L.
55 § 1
de admin.
(26. 7.) „Nam in aliis furibus” rel.
L.
5 § 3
si quis eum
(2. 7.)
L.
1
C. de cond. furt.
(4. 8.) „Prae- ses provinciae sciens furti qui- dem actione
singulos quosque in solidum
teneri, condictionis vero numorum furtim subtrac- torum
electionem esse
, ac tum demum, si ab uno satisfactum fuerit,
ceteros liberari
, jure pro- ferre sententiam curabit.”
Stän- den hier blos die Worte
in solidum,
so könnten diese, nach der sonst gewöhnlichen Bedeutung, auch bey der Strafe auf ein Wahlrecht be- zogen werden; allein der Zusatz
singulos quosque,
noch mehr aber der sehr deutlich beschriebene Gegensatz der
condictio furtiva,
setzt die wahre Meynung außer Zweifel. Bey der Jujurie ver- steht sich dieselbe Behandlung noch mehr von selbst, da eigentlich die Handlung eines Jeden eine selbst- ständige Jujurie enthält.
L.
34
de injur.
(47. 10.). Von Kla- gen dieser Art ist auch zu ver- stehen
L.
5
pr. de nox. act.
(9. 4.) „nec altero convento alter liberabitur.”
— Vgl. auch un- ten § 234.
. Die einseitigen Strafklagen können zwar auch gegen jeden Theilnehmer, nach freyer Auswahl, angestellt werden; hat aber Einer derselben das, was für ihn Strafe ist (oder doch seyn kann) entrichtet,
drücklich solche Klagen als Noxal- klagen angeführt.
L.
9 § 4
de dolo
(4. 3.).
L.
9. § 1
quod falso
(27. 6.) Außerdem sagt
L.
1 § 2
de priv. del.
(47. 1.) „in ceteris quoque actionibus,
quae ex delictis ori- untur
.. placet, ut noxa ca- put sequatur.”
Dieser Ausdruck aber umfaßt unzweifelhaft beide Ar- ten der Strafklagen. Überhaupt kann man sagen, daß bey Hand- lungen eines Sklaven, die ihrer Natur nach obligatorisch sind, die
a. de peculio
mit der
a. noxalis
in einem alternativen Verhältniß steht; ist die Handlung ein Rechts- geschäft, so gilt ausschließend die
a. de peculio,
ist sie ein Delict, so gilt ausschließend
a. noxalis.
L.
49
de O. et A.
(44. 7.)
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
so werden die Übrigen dadurch frey
L.
1 § 4
de eo per quem factum
(2. 10.),
L.
14 § 15
L.
15
quod metus
(4. 2.),
L.
1 § 10
L.
3. 4
de his qui effud.
(9. 3.),
L.
17
pr. de dolo
(4. 3.). Vgl. unten § 232, und
Ribbentrop
von Correalobligationen § 14. 15.
. Dieses ist die nothwendige Folge davon, daß der Kläger nur Entschä- digung zu fordern hat, mit deren Begriff eine Vervielfäl- tigung im Widerspruch stehen würde.
C
) Auch bey dem Übergang der Strafklagen auf die Erben des Verletzers gelten für beide Arten derselben ver- schiedene Regeln.
Zweyseitige Strafklagen gehen gar nicht auf die Erben über, das heißt der Verlezte kann niemals den Gewinn, der ihm unter dem Namen einer Strafe dargeboten ist, von dem Erben des Verletzers einklagen
Gajus
IV. § 112. § 1
J. de perpet.
(4. 12),
L.
1
pr. de priv. del.
(47. 1),
L.
5 § 4
si quis eum
(2. 7),
L.
111 § 1
de R. J.
(50. 17),
L.
22
de op. novi nunc.
(39 1),
L.
5 § 5. 13
de effusis
(9. 3),
L.
8
de popul. act.
(47. 23.).
. Jedoch sind dabey zwey nähere Bestimmungen zu bemerken. — Ist die Klage
mixta,
so wird der Theil der Klage, welcher nicht auf den Gewinn, sondern auf die bloße Entschädigung des Klägers gerichtet ist, von dem Erben eingefordert, soweit dieser reicher aus dem Delict ist
L.
4 § 2
de incendio
(47. 9.). — Nicht ganz scheint zu der aufgestellten Regel zu passen
L.
5
pr. de column.
(3. 6), in- dem diese Klage, die in der Regel eine Strafe verfolgt, dennoch ge- gen den Erben gehen soll. Allein in der That kann man der
actio in simplum,
von welcher allein hier die Rede ist, diesen reinen Strafcharacter nicht beylegen, in- dem sie ja auch durch die ange- stellte Condiction ausgeschlossen wird.
L.
5 § 1
eod.
, weil dieses als all- gemeine Regel für alle aus Delicten entspringende Obli-
§. 211. Pönalklagen. (Fortsetzung.)
gationen gilt
L.
38
de R. J.
(50. 17),
L.
5
pr. de calumn.
(3. 6.). — Derselbe Satz gilt auch für Cri- minalverbrechen.
L.
20
de accus.
(48. 2),
L.
12
de L. Corn. de falsis
(48. 10.). — Indessen ist dieser Satz doch eine bloße Noth- hülfe, damit in keinem Fall irgend ein Gewinn in des Verletzers Ver- mögen zurück bleibe. Wenn aber dieser Zweck auch schon durch eine andere, concurrirende, Klage, gegen die Erben erreicht werden kann, so bleibt es bei der reinen Regel, daß Pönalklagen gar nicht gegen die Erben gehen sollen. Hieraus sind zu erklären
L.
2 § 27
vi bon. rapt.
(47. 8),
L.
1 § 23
de tutelae
(27. 3.).
. — Ist die Klage gegen den Verletzer selbst angestellt, dieser aber nach der Litiscontestation ge- storben, so geht die Klage mit allen ihren Folgen gegen den Erben fort, weil nunmehr die Klage einen contract- lichen Character angenommen hat
§ 1
J. de perpet.
(4. 12),
L. un. C. ex delictis
(4. 17),
L.
26
de O. et A.
(44. 7),
L.
139
pr. de R. J.
(50. 17.). — Nach
L.
33
de O. et A.
(44. 7) könnte man glauben, nicht erst die Litiscontestation, sondern schon die Anstellung der Klage, übertrage dieselbe unbedingt auf die Erben. Allein diese Stelle ist von solchen Fällen zu verstehen, worin der Ver- storbene die Litiscontestation durch Zögerung verhindert hat, wie in
L.
10 § 2
si quis caut.
(2. 11.). Vgl.
Glück
B. 6 S. 196.
.
Für die einseitigen Strafklagen gilt dasselbe, was so eben für den auf Entschädigung gerichteten Theil der
mix- tae actiones
bemerkt worden ist. Der Erbe muß dieselben gegen sich anstellen lassen, insoweit er reicher aus der Handlung seines Erblassers ist
L.
35
pr. de O. et A.
(44. 7),
L.
44
de R. J.
(50. 17),
L.
1 § 6
de eo per quem fa- ctum
(2. 10),
L.
16 § 2
L.
19
quod metus
(4. 2),
L.
17 § 1
L.
26
de dolo
(4. 3),
L.
9 § 8
L.
10
de reb. auct. jud.
(42. 5),
L.
1 § 48
L.
2
L.
3
pr. de vi
(43. 16),
L. un. C. ex delictis
(4. 17.). — Gegen diese, von den Meisten anerkannte, Regel hat sich neuerlich theilweise erklärt
Franke
Beiträge S. 28 — 41. Er will bey den bloßen Entschädigungsklagen (die ich einseitige Strafklagen nenne) den
beschränkten
Über- gang auf die Erben des Beklag- ten nur gelten lassen, insofern diese
. — Durch die Litiscon-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
testation wird hier, wie in dem vorhergehenden Fall, seine Obligation eine unbeschränkte (Note
g.
).
Untersucht man die Wichtigkeit und den inneren Werth dieser eigenthümlichen Bestimmungen, so ist es sogleich ein- leuchtend, daß die Noxalklagen für uns völlig verschwun- den sind; die Behandlung mehrerer gemeinschaftlich Han- delnden, an sich nicht von großer Erheblichkeit, enthält nichts Anstößiges; dagegen erfordert der beschränkte Über- gang auf die Erben eine genauere Betrachtung. — Von einem allgemeineren Standpunkt aus angesehen, erscheinen hierin die zweyseitigen und einseitigen Strafklagen in ihrem innersten Wesen verschieden. Wenn ein Verbrecher Ge- fängniß oder Leibesstrafe verwirkt hat, und vor der Be- strafung stirbt, so wird Niemand daran denken, diese Strafe an dem Erben vollziehen zu lassen; der Grund
Klagen prätorische seyen, die Ci- vilklagen dieser Art sollen unbe- schränkt gegen die Erben gehen, der einzige Fall solcher Art aber sey die
condictio furtiva.
Diese Unterscheidung, wofür er überdem einen befriedigenden inneren Erklä- rungsgrund anzugeben vergeblich versucht hat (S.37) wird unten durch den Beweis widerlegt werden, daß die
condictio furtiva
keine De- lictsklage ist. (Beyl.
XIV.
Num.
XVII. XVIII.
). Sie läßt sich aber auch durch die
a. L. Aqui- liae
widerlegen. Zwar ist diese durch die künstliche Schadensrech- nung eine zweyseitige Strafklage geworden. Allein wenn das von Franke aufgestellte Princip richtig wäre, würde dem Verlezten die un- beschränkte Klage gegen den Erben nicht versagt werden können, so- bald er sich entschlösse, Das was in der Klage die Strafnatur hat aufzugeben, und nur die reine Ent- schädigung (berechnet nach der Zeit des begangenen Delicts) zu for- dern, durch welche Forderung er ja ganz in derselben Lage seyn würde, wie (nach Franke’s Mey- nung) der Bestohlene in der
con- dictio furtiva.
Und doch soll je- ner Beschädigte von dem Erben durchaus nur dessen Bereicherung abfordern können. Vgl. noch un- ten § 212.
g.
§. 211. Pönalklagen. (Fortsetzung.)
liegt darin, daß das Criminalrecht nur mit dem natür- lichen, individuellen Menschen zu thun hat (§ 94), nicht mit dem Vermögensbeherrscher, auf welche lezte Eigen- schaft allein das Verhältniß des Erben sich bezieht. Nicht wesentlich verschieden ist aber der Fall der fiscalischen Geldstrafe, denn obgleich diese auf das Vermögen gerich- tet ist, so dient doch das Vermögen hier nur als Straf- mittel, dessen Verschiedenheit von den vorher erwähnten Strafmitteln eine untergeordnete Natur hat. Endlich ist aber auch die Römische Privatstrafe von der fiscalischen Geldstrafe, ihrem Wesen nach, nicht verschieden; der Staat hat es hier dem Verlezten überlassen, die Geldstrafe ein- zuziehen und zu behalten. Das Wesen der Strafe bleibt in allen diesen Fällen ganz dasselbe, denn der nächste Zweck geht immer dahin, daß den Ungerechten ein Übel treffe
In diesem nächsten Zweck stimmen Alle überein, wie verschie- den sie auch den entfernteren Zweck auffassen mögen, nämlich bald als Vergeltung (§ 9.
b
), bald als Ab- schreckung, als Prävention, oder als Besserung.
, worin auch dieses Übel bestehen möge. Und dar- um ist es, in allen diesen Fällen, der wahren Natur der Strafe gleich widersprechend, wenn das Übel einem An- dern als dem Verbrecher zugefügt wird, zum Beyspiel dem Erben desselben, der als solcher zu dem begangenen Un- recht in gar keinem Verhältniß steht. Hierdurch aber er- scheint die Römische Regel, nach welcher die eigentlichen Strafen unvererblich sind (Note
d
), völlig gerechtfertigt.
Ganz anders verhält es sich mit der Entschädigung.
V.
4
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Die Verpflichtung zu derselben hat völlig gleiche Natur mit den aus Verträgen entspringenden Verpflichtungen, und sie tritt, so wie diese, vom Augenblick ihrer Entste- hung an, in eine unzertrennliche Verbindung mit dem Ver- mögen; beide aber haben mit der Individualität und Em- pfindung des Handelnden, worauf sich die Strafe bezieht, gar keine Verbindung. Der Natur dieses Verhältnisses wäre es angemessen, daß jene Verpflichtung zur Entschä- digung eben so unbeschränkt auf die Erben übergienge, wie die aus Verträgen, ja wenn sich hierin Grade annehmen ließen, so erscheint die Erfüllung jener Verbindlichkeit wohl noch dringender als die der Verträge. Wenn nun den- noch die Römer dem Erben die Entschädigung nur auf höchst beschränkte Weise auflegen, und dadurch in der That dem Verlezten sein gutes Recht entziehen
Dieses wird recht anschau- lich, wenn ein Reicher aus Rache eine Brandstiftung verübt, und vor Anstellung der Klage stirbt. Der Erbe ist hier durch die That nicht reicher, und die
actio L. Aquiliae
trifft ihn daher nicht.
L.
23 § 8
ad L. Aquil.
(9. 2.). Eben so wenn Jemand aus bloßer Bosheit einen Andern betrügt, und dadurch in großen Schaden bringt, ohne selbst Etwas zu gewinnen.
, so liegt der Grund ohne Zweifel in einer irrigen Verwechs- lung der Entschädigung mit der davon wesentlich verschie- denen Strafe. Die Thatsache dieser Verwechslung erhellt deutlich aus dem oben dargelegten höchst schwankenden Sprachgebrauch. Die Veranlassung aber muß wohl in mehreren Umständen gesucht werden. Erstlich in der blos äußerlichen, aber täuschenden Ähnlichkeit der Wirkung auf den Verletzer, welcher durch die Entschädigung, eben
§. 211. Pönalklagen. (Fortsetzung.)
so wie durch die Strafe, eine Verminderung seines Ver- mögens erleiden kann. Zweytens, und noch mehr, in dem Umstand, daß bey den Strafklagen nicht selten Entschädi- gung und Strafe vermischt erscheinen, oft so daß Beides schwer abzusondern ist
Diese Vermischung findet sich, und zwar in verschiedener Art, bey denjenigen Strafklagen, die noch im neuesten Recht als
mix- tae
erscheinen; so in der
a. vi bo- norum raptorum,
worin die Ab- sonderung leicht, in der
a. L. Aqui- liae,
worin sie schwerer ist. Wahr- scheinlich aber war sie im älteren Recht noch ausgedehnter. So war wohl ursprünglich die
furti actio
eine gemischte Klage; der doppelte oder vierfache Sachwerth sollte nicht blos den Verlust der Sache ersetzen, sondern auch das mög- liche höhere Interesse vergüten, und daneben noch dem Bestohle- nen eine Summe als Bereicherung verschaffen; darauf deutet der ur- alte Ausdruck:
pro fure
damnum
decidere.
Später wurde noch da- neben die
condictio furtiva
auf die Sache selbst, oder das Inte- resse, (nicht blos auf den Sach- werth), eingeführt, und von dieser Zeit an war freylich die
furti actio
eine reine Strafklage. Diese Ansicht konnte hier nur angedeutet werden, ihre Ausführung muß ei- nem andern Orte vorbehalten blei- ben. Ist dieselbe richtig, so paßt der im Text folgende Grund nur auf die spätere Zeit.
. Endlich aber kounte die hierin liegende Härte auch dadurch leichter verborgen bleiben, daß sie gerade in dem häufigsten und wichtigsten Fall gar nicht zur Anwendung kam, bey dem Diebstahl nämlich, wozu auch der Raub gehört. Denn hier wird die Ent- schädigung gar nicht durch eine Delictsklage bewirkt, son- dern durch eine Condiction, und die Natur dieser Klage bringt es mit sich, daß sie unbeschränkt gegen die Erben angestellt werden kann.
Das spätere Schicksal dieser nicht zu billigenden Rechts- regel ist folgendes gewesen. Das canonische Recht ver- warf dieselbe, und ließ die Klage gegen den Erben, ohne
4*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Rücksicht auf dessen Bereicherung, gelten
c. 3 C. 16. q. 6,
C.
14
X. de sepult.
(3. 28),
C.
5
X. de raptor.
(5. 17),
C.
9
X. de usu- ris
(5. 19),
C.
28
X. de sent. excomm.
(5. 39.).
; jedoch trat nun an die Stelle der großen, im Römischen Recht ange- nommenen, Beschränkung eine andere, allerdings viel gerin- gere. Der Erbe sollte für die Entschädigung nur haften, soweit die Erbschaft reichte; das heißt, er sollte niemals aus seinem eigenen Vermögen entschädigen, selbst wenn er es unterlassen hätte ein Inventarium zu machen. Diese neue Beschränkung hatte in den päbstlichen Gesetzen selbst nur einen sehr schwachen Schein der Begründung
C.
5
X. de raptor.
(5. 17) sagt:
„heredes ..
juxta facul- tates suas
condigne satisfa- ciant,”
welcher nichtssagende Zu- satz so viel heißt als: soweit sie können. Ganz gegen die Worte hat man das auf die
facultates
der
Erbschaft
bezogen.
; ihr wahrer Grund ist die Praxis, die hierin vom Mittelalter her ganz gleichförmig gewesen zu seyn scheint. Man wollte das Römische Recht, im wohlbegründeten Interesse des Verlezten, hierin abändern, glaubte aber diese Abänderung doch wieder vermindern zu müssen, und so erscheint uns auch diese neueste Gestalt des Satzes wiederum eine halbe Maaßregel, ohne wahren inneren Grund
Nur auf folgende Weise könnte etwa eine Rechtfertigung je- ner neuen Einschränkung versucht werden. Wenn der Erbe ohne In- ventarium antritt, und nachher die Erbschaft mit gewöhnlichen Schul- den überlastet findet, so hat er den Schaden seiner Unvorsichtigkeit zu- zuschreiben, da er die Vermögens- umstände des Verstorbenen hätte prüfen können. Verbrechen aber werden meist im Verborgenen be- gangen, und es ist daher dem Er- ben weniger zur Last zu legen, wenn er die aus Verbrechen ent- standenen Verpflichtungen des Erb- lassers nicht gekannt, ja nicht ein- mal solche für möglich gehalten hat. — Die Schriftsteller jedoch
: besser wäre
§. 211. Pönalklagen. (Fortsetzung.)
es gewesen, die Verbindlichkeit des Erben, gleich jeder an- deren Schuld, ohne Einschränkung gelten zu lassen, wie es den Quellen des canonischen Rechts allerdings gemäß ist. Neuere Deutsche Schriftsteller haben die Gültigkeit der angeführten Vorschrift des canonischen Rechts aus zwey nicht erheblichen, Gründen bestritten. Erstlich weil die Päbste blos verordnen, daß geistliche Zwangsmittel zu dem erwähnten Zweck angewendet werden sollten, welches von einer Rechtsvorschrift verschieden sey. Allein diese geistlichen Mittel waren diejenigen, worüber der Pabst in allen Ländern am Unmittelbarsten verfügen konnte, und die Vorschrift ihrer Anwendung ist daher, hier wie ander- wärts, nur als Anerkennung eines Rechtssatzes im Allge- meinen zu betrachten. — Zweytens wird in jenen Stellen unter andern auch das Seelenheil des Verstorbenen als Grund für den Zwang gegen den Erben geltend gemacht, weshalb man fürchtete, durch die Beobachtung jener Vor- schrift möchte die Lehre vom Fegfeuer anerkannt, und da- durch die reine evangelische Lehre gefährdet werden. Allein die Anerkennung des Rechtssatzes selbst ist für uns das allein Wichtige, und diese wird nicht verändert, man mag einen unterstützenden dogmatischen Beweggrund hinzu thun oder weg nehmen. — So ist also die durch die Praxis modificirte Vorschrift des canonischen Rechts als das un-
berufen sich meist nur auf eine ohne weitere Gründe behauptete
aequitas.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
zweifelhafte Resultat des heutigen gemeinen Rechts zu be- trachten
Ausführlich und befriedi- gend ist diese ganze Frage behan- delt von
Böhmer
jus eccl. Prot. Lib. 5 T.
17 § 132 — 137, und
Francke
Beyträge S. 44 — 57. — Die Zeugnisse vieler Praktiker sind zusammengestellt bey
Müller
ad Leyser. T. 6 p.
176.
.
§. 212.
Arten der Klagen. Pönalklagen
. (Fortsetzung.)
Nachdem die Natur und Wirkung beider Arten der Strafklagen dargestellt worden ist, sind dieselben in An- wendung auf einzelne Fälle selbst darzustellen, und es ist insbesondere das Verhältniß nachzuweisen, in welchem diese Begriffe zu der vorher dargestellten Grundeintheilung aller Klagen (
in personam, in rem
) zu denken sind.
Die Klagen
in rem
können niemals als zweyseitige Strafklagen vorkommen (§ 210.
a.
), wohl aber können sie zuweilen die Natur von einseitigen annehmen. Wenn bey einer Klage aus Eigenthum, Pfandrecht, Emphyteuse, Superficies, Erbrecht, unser Gegner zwar nicht besitzt, aber zu unsrem Schaden entweder den Besitz unredlicher- weise aufgab, (
dolo desiit possidere
), oder uns durch den Schein des Besitzes getäuscht hat (
liti se obtulit
), so muß er sich, gleich einem wirklichen Besitzer, die Klage mit allen ihren Folgen gefallen lassen. Hier nimmt die Klage völlig die Natur einer einseitigen Strafklage, gegründet auf eine
obligatio ex delicto,
an
Daß die Klage nunmehr als eine persönliche wirkt, zeigt
, und sie geht daher
§. 212. Pönalklagen. (Fortsetzung.)
auch gegen den Erben nur, insoweit dieser reicher ist durch die Unredlichkeit des Erblassers
L.
52
de R. V.
(6. 1.)
.
Die persönlichen Klagen aus Verträgen sind fast ins- gesammt blos erhaltende Klagen, ohne alle Strafnatur. In einem einzigen Fall, bey dem durch ungewöhnliche Un- glücksfälle veranlaßten Depositum, erscheint eine solche Klage als
mixta,
folglich als zweyseitige Strafklage
So wird die Regel und die Ausnahme dargestellt in § 17
J. de act.
(4. 6.). Nimmt man nun an, daß hier die Klage unter allen Umständen auf den doppel- ten Werth gehe, so ist es in der That eine ganz isolirte Ausnahme. Allein § 26
J. de act.
(4. 6.) be- schränkt die Strafe auf den Fall des Abläugnens (wohin auch deu- tet das
perfidiae crimen
und das
fidem frangere
in
L.
1 § 4
de- positi
16. 3.); darnach aber fällt diese Ausnahme mit mehreren Fäl- len zusammen, wovon noch weiter unten die Rede seyn wird (Note
f
).
. — Weit wichtiger aber ist es, daß die Contractsklagen nicht etwa durch den hinzutretenden Dolus die Delictsna- tur annehmen, sondern reine Contractsklagen bleiben, so daß sie auch in diesem Fall ohne Einschränkung auf die Erben des Beklagten übergehen
L.
49
de O. et A.
(44. 7.)
L.
7 § 1
depos.
(16. 3.),
L.
157 § 2
de R. J.
(50. 17).
L.
8 § 1
de fidej. et nomin.
(27. 7.). Eben so geht gegen den Sklaven nach der Manumission nicht die
a. de- positi ex dolo,
obgleich die De- lictsklagen gegen ihn gehen.
L.
1 § 18
depos.
16. 3.). — Ein Zweifel entsteht aus § 1
J. de perpet.
(4. 12.) „aliquando ta- men etiam ex contractu actio
.
sich im Concurse, indem hier der Kläger nur als Glaubiger behan- delt werden kann, nicht als Sepa- ratist.
L.
24 § 2
de rebus auct. jud.
(42. 5.). — Wenn der Be- klagte aus anderen Gründen, z. B. wegen Culpa, zur
litis aestimatio
verurtheilt wird, so erwirbt er da- durch die Rechte eines Käufers an der vindicirten Sache (
L.
21. 46. 47, 63.
de R. V.
6. 1.); hier erwirbt er gar keine Rechte (
L.
63. 69. 70.
eod.
), und der Ei- genthümer kann daher noch im- mer gegen den dritten Besitzer kla- gen.
L.
95 § 9
de solut.
(46. 3.),
L.
13 § 14
de her. pet.
(5. 3.)
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Das eigentliche Gebiet aber für die Strafklagen sind die Obligationen aus Delicten. Diese erzeugen insgesammt Strafklagen, bald zweyseitige, bald einseitige. — Nicht wenige darunter beziehen sich auf solche Delicte, die bey Gelegenheit eines Prozesses begangen werden. Durch strafbare Handlungen dieser Art werden bald eigene, selbst- ständige Strafklagen erzeugt
So z. B. die im zweyten Buch der Digesten enthaltenen Strafklagen.
, bald nur die ohnehin gel- tenden Klagen durch eine hinzutretende Strafe erweitert
Dahin gehören die Klagen, worin
lis inficiando crescit in duplum
(vgl. Note
c.
). Diese führen nicht schon im Allgemeinen den Namen von
poenales actio- nes,
weil man es ihnen vor der Anstellung nicht ansehen kann, ob der Fall der Straferhöhung eintreten werde. — Eben so die
actio quod metus causa
, worin die Straferhöhung nur erst ein- tritt, wenn der Beklagte versäumt, vor dem Urtheil freywillig den Kläger zu befriedigen.
.
contra heredem non compe- tit, (veluti) cum testator do- lose versatus sit, et ad here- dem ejus nihil ex eo dolo per- venerit.”
Wäre die Leseart
ve- luti
richtig, so würde in dieser Stelle die ganze, in jenen Dige- stenstellen anerkannte, Rechtsregel verneint. Wird diese Leseart (wie es geschehen muß) verworfen, so sagt die Stelle nur, daß es Aus- nahmen von der Regel gäbe, ohne diese selbst zu nennen; so lange also solche Ausnahmen nicht ander- wärts nachgewiesen werden, bleibt für uns die Stelle inhaltsleer. Jetzt wissen wir nun, daß die Stelle aus einer ungeschickten Modifika- tion des
Gajus
IV
§ 113 entstan- den ist. Dieser hatte einige wirk- lich unvererbliche Contractsklagen angegeben, die aber in Justinians Zeit nicht mehr vorkamen, und deswegen weggelassen werden muß- ten; man wollte nun nicht die ganze Bemerkung fallen lassen, und verwandelte sie daher in eine unbestimmte Verweisung auf solche ausgenommene Fälle überhaupt, wahrscheinlich in der Hoffnung, es würden sich wohl solche Fälle in den Digesten finden. Der Fall des Depositum, den sowohl eine Textvariante, als Theophilus ein- mischt, kann auf keine Weise die Schwierigkeit lösen. — Gründlich ist die ganze Frage behandelt von
Francke
Beiträge S. 16 — 26.
§. 212. Pönalklagen. (Fortsetzung.)
Zwey einzelne Klagen verdienen hier noch eine beson- dere Erwähnung, weil sie leicht mißverstanden werden können. — Die
actio Legis Aquiliae
geht zunächst auf Entschädigung, erhält aber einen unbestimmten, blos mög- lichen, Strafzusatz dadurch, daß dem Kläger gestattet wird, für die Berechnung des Schadens irgend einen frü- heren, ihm günstigen, Zeitpunkt innerhalb gewisser Zeit- gränzen auszusuchen. Durch diese problematische, in den we- nigsten Fällen wirksame, Straferhöhung ist die Behandlung der Klage etwas schwankend geworden. Gegen die Erben geht sie, wie eine
mixta actio,
auf die bloße Bereicherung
L.
23 § 8
ad L. Aquil.
(9. 2.). Daraus sind die unbe- stimmten Stellen zu beschränken, welche die Klage gegen den Er- ben ganz zu versagen scheinen.
L.
10
pr. comm. div.
(10. 3.), § 9
J. de L. Aquilia
(4. 3.). In dieser letzten Stelle wird die Amplifika- tion hinzugesetzt:
„quae transi- tura fuisset, si ultra damnum nunquam lis aestimaretur,”
wel- ches mit der von allen alten Ju- risten anerkannten Rechtsregel im Widerspruch steht, und blos ein unüberlegter Versuch der Compila- toren zu seyn scheint, die Sache von allen Seiten zu beleuchten.
Francke
Beiträge S. 30. 41. 44. nimmt aus dieser blos hypothe- tischen Äußerung ein neues Argu- ment für seine Meynung, nach wel- cher die
civilen
Entschädigungs- klagen aus Delicten unbeschränkt gegen die Erben gehen sollen. Vgl. aber oben § 211.
h.
. In der Concurrenz mit anderen Klagen sind durch jene zweydeutige Natur der Klage, theils unbestimmte Äußerun- gen, theils verschiedene Meynungen der alten Juristen ent- standen
S. u. § 233. 234.
. Dagegen im Verhältniß zu mehreren Ver- letzern wird sie entschieden als zweyseitige Strafklage, wie die
furti actio,
behandelt, so daß jeder Tbeilnehmer das Ganze zahlen soll, ohne durch die frühere Zahlung eines
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
anderen Theilnehmers befreyt zu werden
S. u. § 234.
d
1
.
.
Eine auf ähnliche Weise zweydeutige Natur hat die durch die zwölf Tafeln eingeführte Klage auf den doppel- ten Sachwerth gegen den Vormund, welcher Sachen des Mündels unterschlagen hat. Auf den ersten Blick möchte man sie, wegen der Verdopplung, für eine
mixta actio,
also für eine zweyseitige Strafklage, halten. Dennoch er- scheint sie, wenn mehrere Vormünder concurriren, sogar noch beschränkter, als die
actio Legis Aquiliae,
indem die Zahlung des einen die übrigen befreyt
L.
55 § 1
de administ.
(26. 7.) Die Worte:
„et quam- vis unus duplum praestiterit, nihilominus etiam alii tenean- tur?”
müssen mit in die vorher- gehende Frage gezogen werden, da die verneinende Antwort in der ganzen folgenden Argumentation deutlich enthalten ist.
. Um so mehr steht sie mit der
condictio furtiva
in einem blos electiven Verhältniß, so daß durch die Wahl der einen dieser Kla- gen die andere ausgeschlossen wird
L.
55 § 1
cit.
(in den Schlußworten),
L.
2 § 1
de tu- telae
(27. 3.).
; und dasselbe elec- tive Verhältniß besteht auch zwischen ihr und der
tutelae actio
L.
1 § 21
de tutelae
(27. 3.) „In tutela
ex una obliga- tione duas esse actiones
con- stat” etc.
. Dieses Alles erklärt sich daraus, daß der ver- doppelte bloße Sachwerth eigentlich nur an die Stelle ei- nes möglichen, den Sachwerth weit übersteigenden, höheren Interesse, tritt
L.
1 § 20
L.
2 § 2
de tu- telae
(27.3.).
, so daß also der bestohlene Mündel die Wahl haben soll, sein höheres Interesse entweder unmit- telbar zu erweisen, wozu ihm die
tutelae actio
oder auch
§. 212. Pönalklagen. (Fortsetzung.)
die
condictio furtiva
dient, oder durch die Klage auf den doppelten Sachwerth zu verfolgen. Ganz consequent ist es, daß daneben noch die
furti actio
auf reine Strafe an- gestellt werden kann
L.
1 § 22
de tutelae
(27. 3.) „.. nec enim eadem est obligatio furti ac tutelae, ut quis dicat plures esse actiones ejus- dem facti,
sed plures obliga- tiones
: nam et tutelae et furti obligatur.”
L
2 § 1
eod.
. Dagegen wird sie gegen den Er- ben gänzlich versagt, ohne Zweifel weil sie eine mögliche Straferhöhung in sich schließt
L.
1 § 23
de tutelae
(27. 3.) „quia poenalis est.”
Vgl. oben § 211.
f.
— Nämlich für die reine Entschädigung ist gegen den Erben schon die
tutelae actio
und die
condictio furtiva
aus- reichend.
.
Es muß noch besonders gewarnt werden gegen die Ver- wechslung der Strafklagen mit einigen verwandten Rechts- instituten. — Die Conventionalstrafen kommen in ihrem Zweck und Erfolg mit den auf allgemeinen Rechtsregeln beruhenden Strafen überein, weshalb auch der Ausdruck
poena
auf sie unbedenklich angewendet wird. Allein die zu diesem Zweck bey ihnen angewendete Rechtsform ist ein Vertrag, die Klage eine gewöhnliche Contractsklage, und von den Eigenthümlichkeiten der Pönalklagen kann dabey nicht die Rede seyn. Es ist auch in dieser Hinsicht ganz gleichgültig, ob der Strafvertrag durch freye Willkühr herbeygeführt, oder durch eine richterliche Obrigkeit er- zwungen worden ist. Daher erzeugten die im Römischen Prozeß so häufigen und wichtigen
poenales sponsiones
Gajus
IV.
§ 13. 94. 141. 162 — 168. 171 — 172. — Es war damit eben so wie mit den
praejudiciales
sponsiones
,
wo- raus auch keine
praejudiciales
formulae
entsprangen, obgleich
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
durchaus keine Pönalklagen, sondern Contractsklagen, wes- halb diese auch unbeschränkt gegen die Erben angestellt werden konnten.
Ferner dürfen die Strafklagen nicht verwechselt wer- den mit den auf Vindicta gerichteten Klagen. Dieses sind solche Klagen, wobey ein eingeklagtes Vermögensrecht nur als Mittel dient, um einen entfernteren sittlichen Zweck zu verfolgen. Nur die kleinere Zahl der Strafklagen hat die- sen ganz besonderen Character; dagegen findet sich derselbe sogar bey der
inofficiosi querela,
einer Klage die nicht mit dem Namen einer Strafklage belegt werden kann
Vgl. Band 2. § 73.
.
Zum Schluß ist noch die Frage zu berühren, ob das Recht der Strafklagen für uns unveraͤndert besteht. Die einseitigen Strafklagen, die auf Entschädigung wegen zu- gefügter Verletzungen gehen, müssen natürlich bey uns, wie in jedem positiven Recht, anerkannt werden. Ob eine gleiche Behandlung derselben, wie im Römischen Recht, noch jetzt eintrete, ist bereits oben ausführlich untersucht worden. — Die Frage nach der Fortdauer der zweysei- tigen Strafklagen läßt sich auch so ausdrücken, ob wir überhaupt noch Privatstrafen übrig haben? Die genauere Erörterung dieser Frage muß dem Obligationenrecht vor- behalten bleiben; schon hier aber läßt sich vorläufig der Satz aufstellen, daß einige Privatstrafen noch jetzt vor- kommen, die meisten aber völlig verschwunden sind.
sie in ihrem Zweck mit diesen überein kamen (§ 207.
f.
)
§. 213.
Civiles, honorariae. Ordinariae, extraordinariae actiones.
§. 213.
Arten der Klagen.
Civiles, honorariae. Ordinariae, extraordinariae
.
Ich gehe nun zu denjenigen Eintheilungen der Klagen über, die eine mehr historische Natur haben als die bisher abgehandelten, indem sie sich theils auf die Entstehung dieser Rechtsinstitute, theils auf die alterthümlichen, im neuesten Römischen Recht verschwundenen, Prozeßformen beziehen. Seit der Entdeckung des Gajus lassen sich die- selben weit deutlicher übersehen als zuvor. Besonders der Zustand der Sache zur Zeit der großen juristischen Schrift- steller läßt sich mit ziemlicher Sicherheit feststellen. Über den älteren Zustand freylich, und über dessen allmälige Umbildung, ist aus Mangel an bestimmten Nachrichten ein weites Feld zu Hypothesen übrig; es dürfte aber wohl gerathen sein, auf solche kein großes Gewicht zu legen.
Zunächst ist hier die längst bekannte Eintheilung der Klagen in
civiles
und
honorariae
zu bemerken
L.
25 § 2
de O. et A.
(44. 7),
L.
178 § 3
de V. S.
(50. 16) beide von Ulpian. — Mäcianus sagt:
actiones sive
legitimae
sive honorariae.
L.
32
pr. ad L. Falc.
(35. 2.). —
Gajus
IV. § 109 „
ex lege
esse, non esse.”
Er warnt dabey vor der Verwechslung dieses Gegen- satzes mit dem völlig verschiede- nen, blos prozessualischen, Gegen- satz der
judicia
legitima
und
quae imperio continentur.
— Bey Pomponius (
L.
2 § 6
de O. J.
1. 2) heißen
legitimae actio- nes
die alten
legis actiones,
und eben so bey
Gellius
XX.
10.
; unter den lezten sind die meisten und wichtigsten
praetoriae,
einige
aediliciae.
Das Unterscheidende besteht darin, daß
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
die
civiles
eine
legitima
oder
civilis
causa
haben, das heißt einen im Civilrecht anerkannten Rechtsgrund, anstatt daß die
honorariae
von den Prätoren oder Ädilen in Kraft ihrer Jurisdictionsbefugnisse eingeführt waren
§ 3
J. de act.
(4. 6.). — Der Grund dieser Eintheilung der
Klagen
liegt also in dem Ge- gensatz des
jus
civile
und
hono- rarium.
Vgl. B. 1 § 22.
. Darin also darf das Wesen dieser lezten nicht gesezt werden, daß das Edict Formeln für dieselben aufgestellt hatte, denn diese waren für beide Arten der Klagen auf gleiche Weise im Edict zu finden
Insbesondere würde es un- richtig seyn, bey denjenigen Kla- gen, welche zwey Formeln im Edict hatten,
in jus
und
in factum,
wie die
actio depositi
und
com- modati, (
Gajus
IV. 47)
die erste Formel für eine Civilklage, die zweyte für eine prätorische zu hal- ten. Beide waren civil, da sie eine und dieselbe
civilis causa
hatten, welcher auch gar nicht vom Prätor ein neues Object gegeben worden war; die Fassung beider Formeln aber war gleichmäßig vom Prätor ausgegangen, denn das Civilrecht hatte überhaupt keine anderen Formeln aufgestellt, als die in den alten
Legis actiones
enthaltenen (§ 205.
b.
).
. Auf der andern Seite wurden auch die Klagen für solche Fälle, worin schon ein civiles Klagrecht bestanden hatte,
honorariae
genannt, wenn dieses Klagrecht im Edict zu einem neuen Gegen- stand und Erfolg umgebildet worden war; so ist die
furti manifesti actio
eine prätorische Klage, weil der Prätor eine Geldstrafe für diesen Fall eingeführt hatte, anstatt daß die Strafe des Civilrechts eine ganz andere und weit härtere gewesen war. Die Geldstrafe also hatte keine
ci- vilis causa,
und daher war die darauf gerichtete Klage
honoraria
Gajus
IV. § 111,
pr. J. de perpet.
(4. 12.).
.
§. 213.
Civiles, honorariae. Ordinariae, extraordinariae actiones.
Diese Eintheilung der Klagen durchkreuzt sich mit den vorher dargestellten. Es giebt daher sowohl unter den Civilklagen, als unter den prätorischen,
in personam
und
in rem actiones;
Strafklagen, wie erhaltende Klagen.
Nach der älteren Gerichtsverfassung beruhte der ganze Prozeß auf dem
ordo
judiciorum,
dessen Wesen darin be- stand, daß die gerichtliche Obrigkeit, in Rom die Präto- ren, nur die Einleitung der Sache besorgte, das weitere Verfahren aber an Eine oder mehrere Privatpersonen überließ, und diese mit einer Anweisung
(formula)
versah, auf deren Grund, je nach dem Ausfall der Verhandlun- gen und Beweise, das Urtheil gesprochen werden sollte; die allgemeinste Benennung dieses commissarischen Urtheil- sprechers war
Judex
, von den dabey vorkommenden Va- rietäten aber wird noch ferner die Rede seyn.
Allmälig fand man es räthlich, bey einzelnen streitigen Rechtsverhältnissen von dieser Art des Verfahrens abzu- gehen, so daß die gerichtliche Obrigkeit das ganze Ver- fahren besorgte und das Urtheil sprach, ohne einen Judex zuzuziehen. Die Benennungen dieses abweichenden Verfah- rens waren diese:
extraordinaria cognitio
oder
actio, ex- traordinarium judicium, persecutio.
Daß die Klagen die- ser Art bald mit dem Namen
actiones
belegt, bald davon ausgeschlossen wurden, ist schon oben erwähnt worden (§ 205).
Zur Zeit der großen juristischen Schriftsteller konnte
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
dieses Verfahren nur erst als eine ziemlich beschränkte Ausnahme angesehen werden. Um die Zeit von Diocle- tian aber wurde die Gerichtsverfassung völlig umgebildet; der
ordo judiciorum
verschwand, und es wurden alle Pro- zeßgeschäfte in der Hand der Obrigkeit vereinigt, so daß nunmehr der ganze Prozeßgang durch
extraordinaria ju- dicia
betrieben wurde
§ 8
J. de interdictis
(4. 15),
L.
47 § 1
de negotiiis gestis
(3. 5), ohne Zweifel interpolirt. — Eine einzelne Constitution, wodurch die ganze, höchst wichtige, Berän- derung bewirkt worden wäre, be- sitzen wir nicht, vielleicht war eine solche nicht vorhanden. Die älte- sten Bestimmungen finden sich in
Cod. Just. II. 58, Cod. Theod. II. 3,
L.
8
C. Th. de off. rec- toris
(1. 16.). In dem
Tit. Cod. Just. III.
3 ist der Übergang des- sen, was früher Ausnahme war, zur Regel, sehr sichtbar. — Vgl.
Savigny
Geschichte des R. R. im Mittelalter B. 1 § 26.
. Dieses ist die Gestalt des Ge- richtswesens im Justinianischen Recht, und dieselbe findet sich in den allermeisten neueren Staaten, da die Geschwor- nengerichte, auch wo sie vorkommen, doch meist auf das Criminalverfahren eingeschränkt sind.
Es ist dabey noch das Verhältniß der
extraordinaria judicia
(solange sie noch eine abgesonderte Art der Klagen bildeten) zu den früher dargestellten Gegensätzen zu er- wägen.
Alle uns bekannte
extraordinaria judicia
waren
in per- sonam,
keine
in rem
In personam
sind die in
L.
1
de extr. cogn.
(50. 13) zu- sammengestellte Klagen; eben so der Anspruch des Fideicommissars gegen den mit dem Fideicommiß belasteten Erben oder Legatar.
Gajus
II. § 278.
Ulpian
. XXV.
§ 12. War eine fideicommissarische Erbschaft durch wörtliche Erklä- rung des Erben restituirt, so konnte nun allerdings der Fideicommissar
in rem
klagen gegen die Besitzer von Erbschaftssachen; diese Klage
. — Eben so kommen Strafklagen
§. 213.
Civiles, honorariae, Ordinariae, extraordinariae actiones.
extra ordinem
nicht vor, denn die
mulctae,
die allerdings von allen höheren Obrigkeiten (nicht blos den gerichtlichen) verhängt werden durften, beruhten gar nicht auf Privat- klagen, gehörten also nicht zur Verfolgung eines Privat- rechts, zur Entscheidung eines Rechtsstreits, obgleich sie bey Gelegenheit eines solchen eintreten konnten
Eben so geschah die Exse- cution der Civilurtheile
extra or- dinem,
durch
pignus in causa judicati captum;
allein Dieses war nicht mehr Entscheidung eines Rechtsstreits, sondern ein Mittel zur Überwindung des Ungehorsams gegen die obrigkeitliche Macht, also im Wesen gleichartig mit der
mulcta.
. — End- lich scheinen die
extraordinariae cognitiones
blos auf civil- rechtliche Institute bezogen worden zu seyn, nicht auf prä- torische
Vgl. die in der Note
f.
ent- haltene Zusammenstellung.
; wo der Prätor einen neuen Rechtssatz geltend zu machen nöthig fand, geschah es wohl immer in den Formen des
ordo judiciorum,
also durch
formula.
Diese Behauptung hängt zusammen mit der Streitfrage, ob die sehr zahlreichen Interdicte, die insgesammt prätorischen Ursprungs waren, unter die
ordinaria
oder
extraordina- ria judicia
gehörten; der richtigern Meynung nach sind sie unter die
ordinaria
zu rechnen
Diese Frage ist ausführlich behandelt in:
Savigny
Recht des Besitzes § 34. — Die Benen- nung
actio
wird den Interdicten bald beygelegt bald versagt. Vgl. oben § 205,
g. h.
.
war aber ein
ordinarium judi- cium,
so wie jede andere
heredi- tatis petitio. Tit. Dig. de fid. her. pet.
(5. 6.). — Die
mis- sio in possessionem
gieng al- lerdings
in rem,
diese aber war niemals Entscheidung eines Rechts- streits, sondern eine einseitige pro- visorische Maasregel, und der Rechtsstreit, der sich daraus ent- wickeln konnte, war stets ein
or- dinarium judicium.
V.
5
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Betrachten wir den zulezt dargestellten Gegensatz von einem allgemeineren Standpunkt, dem der Römischen Rechts- geschichte überhaupt, so erscheint uns das
ordinarium ju- dicium
gleichsam als die historische Mitte des Ganzen. In der ältesten Zeit bestand der ganze Prozeß aus den
Legis actiones,
in welchen, so viel wir wissen, keine In- struction an einen Judex
(formula)
vorkam. Darauf folgte der Prozeß der
ordinaria judicia,
welcher ganz auf den
formulae
beruhte. Endlich, nachdem diese Prozeßform ver- schwunden war, besorgte in dem
extraordinarium judicium
die Obrigkeit, ohne Judex, das ganze gerichtliche Verfah- ren, so daß nun weder das Bedürfniß, noch die Möglich- keit einer
formula
vorhanden war. — Jedoch dürfen wir diese drey Formen des Prozesses nicht so denken, als ob sie der Zeit nach streng geschieden gewesen wären. Neben dem
ordo judiciorum
dauerte als Ausnahme die
Legis actio sacramenti
in den Centumviralprozessen fort; eben so fiengen in demselben Zeitraum als Ausnahmen die
ex- traordinaria judicia
an, so daß die drey Hauptformen des Prozesses gleichzeitig neben einander angewendet wurden. Endlich, nachdem die
ordinaria judicia
als Regel ver- schwunden waren, kam doch noch als Ausnahme ein Ju- dex in geringfügigen Sachen vor; es ist aber nicht daran zu denken, daß in diesem exceptionellen Verfahren die Um- ständlichkeit der
formulae
wäre angewendet worden.
§. 214. Bestandtheile der
formula.
§. 214.
Arten der Klagen. Bestandtheile der
formula
.
Die wichtigsten und schwierigsten Fragen des Römi- schen Actionenrechts können nur durch die genauere Einsicht in das Wesen der
formulae
entschieden werden, und diese Einsicht ist erst durch die Entdeckung des Gajus möglich geworden. Nach ihm kommen überhaupt vier Bestand- theile in den Formeln vor, jedoch so daß nur einer der- selben ganz allgemein und wesentlich ist:
Demonstratio, Intentio, Adjudicatio, Condemnatio
Gajus
IV.
§ 39—44. Die stets vorangehende Benennung des Judex (z. B.
L. Octavius judex esto.
Cicero
Verr. II.
12) rech- net er nicht als
pars formulae
mit.
. Die
Adjudicatio
können wir für die allgemeine Betrachtung sogleich besei- tigen, da sie nur in drey einzelnen Klagen vorkommt
Familiae erciscundae, Communi dividundo, Finium regundorum.
Gajus
IV.
§ 42. Es sind die drey sogenannten Thei- lungsklagen, welcher Name eigent- lich nur den beiden ersten zukommt.
, und zur Kenntniß des Wesens der Formeln überhaupt wenig beyträgt.
Demonstratio
ist ein erzählender, einleitender Theil der
formula,
worin die Veranlassung des Rechtsstreits erwähnt wurde. Er war besonders dazu bestimmt, für die bekanntesten und häufigsten Klagen den eigenthümlichen Namen dersel- ben auszudrücken, da dieser in den folgenden Theilen nicht vorkommen konnte, deren Inhalt vielmehr mit den aller- verschiedensten Klagen vereinbar war. Beyspiele für die
5*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
actio venditi, depositi, ex stipulatu,
werden Dieses an- schaulich machen
Gajus
IV.
§ 40. 136.
.
Quod A. Agerius N. Negidio hominem
vendidit.
Quod A. Agerius apud N. Negidium hominem
deposuit.
Quod A. Agerius de N. Negidio incertum
stipulatus est.
Dieser erste Theil kam in sehr vielen Klagen gewöhnlich gar nicht vor; namentlich nicht bey den
in rem actio- nes
Cicero
in Verrem II.
12, und damit übereinstimmend
Gajus
IV.
§ 41.
: eben so bey den äußerst zahlreichen
formulae in factum conceptae,
bey welchen, wie sogleich gezeigt wer- den wird, die
Intentio
Alles enthielt, was in eine einlei- tende
Demonstratio
hätte gesetzt werden können. Nach den besonderen Umständen einzelner Rechtsverhältnisse konnte der Klage aus Vorsicht eine eigene Beschränkung gegeben werden, die dann, eben so wie die
Demonstratio,
der
In- tentio
vorangeschickt wurde. Diese führte den besonderen Namen
praescriptio,
und war auch bey den
in rem actio- nes
anwendbar, obgleich diese ohne
Demonstratio
zu seyn pflegten. Gewöhnlich wurde die
praescriptio
nicht als
Demonstratio
angesehen, sondern als ein besonderer, der ganzen
formula
vorangehender Zusatz; in einigen Fällen aber wurde sie der wirklichen
Demonstratio
selbst einver- leibt
Von den Präscriptionen überhaupt handelt
Gajus
IV.
§ 130—137: die im Text erwähnte Verschiedenheit wird bemerkt § 132. 136. 137.
.
Intentio
heißt der Theil der Formel, worin die Be-
§. 214. Bestandtheile der
formula.
hauptung des Klägers, also zugleich der Grund und die Bedingung der von ihm verlangten Entscheidung ausge- drückt war. Es ist der einzige Theil, welcher in keiner Formel jemals fehlen konnte
Gajus
IV.
§ 44.
. Weil er nun das we- sentlichste Stück der Klage in sich schloß, so wurden auch oft die Ausdrücke
intentio
und
intendere
für
actio
und
agere
gesezt, ja dieser Sprachgebrauch ist selbst in man- chen Stellen des Justinianischen Rechts noch sichtbar geblie- ben, obgleich der Entstehungsgrund desselben mit den For- meln selbst längst verschwunden war. Jene Behauptung nun enthielt bald unmittelbar das Daseyn eines Rechtsver- hältnisses, bald solche Thatsachen, die als Grund eines Rechts angesehen werden sollten. Die Natur dieses Unter- schieds wird erst bey einer gleich folgenden Eintheilung der Klagen erklärt, und durch Beyspiele erläutert werden können.
Condemnatio
endlich war der praktische Theil der For- mel, das heißt die Anweisung an den Judex, wie er unter Voraussetzung der Wahrheit oder Unwahrheit der
Inten- tio
das Urtheil fassen sollte. Bey den meisten Klagen war eine solche vorhanden; sie fehlte aber bey den Prä- judicialklagen, das heißt bey denjenigen Klagen, wodurch zunächst nur das Daseyn eines Rechtsverhältnisses oder einer Thatsache festgestellt werden sollte, so daß sich der Kläger vorbehielt, in einem künftigen anderen Rechtsstreit von dieser Feststellung Gebrauch zu machen (§ 207.
e. f.
). Beyspiele der
Condemnatio
sind folgende
Gajus
IV.
§ 43. 47. 51.
:
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Judex N. Negidium A. Agerio Sestertium X. Millia con- demna, si non paret absolve.
Quanti ea res erit, tantam pecuniam judex N. Negi- dium A. Agerio condemnato, si non paret absolvito.
Die Schlußworte beziehen sich auf die Anfangsworte der
Intentio,
die in den angeführten Beyspielen so lauteten:
Si paret,
so daß also der ganze Zusammenhang des Ge- dankens dieser war:
Si paret, Negidium Sestertium X. Mil- lia dare oportere, Negidium Sest. X. M. condemna, si non paret absolve,
also: wenn du nicht finden solltest, daß er diese Summe schuldig sey, so sprich ihn frey.
§. 215.
Arten der Klagen.
Directae, utiles. Certa, incerta formula
.
Auf die
Intentio,
den wesentlichsten Theil der Formel, bezieht sich die Eintheilung der Klagen in
directae
und
utiles.
Wenn nämlich ein früherhin beschränkteres Klagrecht später auf neue Fälle ausgedehnt werden sollte, so geschah dieses sehr häufig dadurch, daß man die schon bekannte Klage unter dem Namen einer
utilis actio
anwendete
L.
21
de praescr. verbis
(19. 5) „Quotiens deficit actio vel exceptio, utilis actio vel exceptio (danda) est;”
nämlich vorausgesezt, daß überhaupt Grund zu einer solchen ausgedehnten An- wendung vorhanden ist. — Vgl. über diese Begriffe im Allgemei- nen
Mühlenbruch
Lehre von der Cession § 15.
, und im Gegensatz dieser ausgedehnteren Anwendung hieß
§. 215.
Directae, utiles actiones. Certa, incerta formula.
dann dieselbe Klage in Anwendung auf diejenigen Fälle, wofür sie schon ursprünglich gelten sollte,
directa
oder auch
vulgaris
Der Ausdruck
vulgaris
steht in
L.
46
de her. inst.
(28. 5.). — Unrichtig haben diesen Begriff Manche so gedacht, als hätte jede solche Klage eine ganz eigenthüm- liche Formel im Edict gehabt. Der wesentliche Theil der Formel (die
intentio
) war für sehr viele Klagen völlig gleichlautend (
dare opor- tere, dare facere oportere ex fide bona
u. s. w.). Das Eigen- thümliche der
vulgares actiones
bestand vielmehr nur darin, daß in der
demonstratio
der technische Nahme eines bekannten Rechtsge- schäfts gebraucht wurde, z. B.
Quod Agerius fundum
vendidit,
men- sam
deposuit
u. s w. Dadurch war die Klage als
venditi
oder
depositi actio
inviduell bezeichnet.
. Es geschah aber eine solche Ausdeh- nung besonders unter der Form von
Fictionen
, so daß man fingirte, ein Kläger, der eigentlich nicht Erbe oder Eigenthümer war, sey Erbe oder Eigenthümer, und könne deswegen mit demselben Erfolg klagen, wie es der wirk- liche Eigenthümer ohnehin konnte
Gajus
IV. § 34—38. „ficto se herede agit” … „fingitur rem usucepisse” … „civitas ei Romana fingitur” … „fingimus adversarium nostrum capite de- minutum non esse.”
— Wie in den einzelnen Fällen die Fiction in der
Intentio
ausgedrückt wurde, zeigen die §§ 36. 37 an mehreren Beyspielen.
. Daher ist denn
utilis actio,
der ursprünglichen Bedeutung nach, so viel als
fictitia,
und diese gleiche Bedeutung beider Ausdrücke wird durch folgende Zeugnisse außer Zweifel gesezt. Ga- jus bezeichnet die auf Fiction gegründeten Klagen einmal als den Gegensatz der
directae
Gajus
IV. § 34 „non ha- bet
directas
actiones …
itaque ficto se herede
intendit.”
, in einer anderen Stelle ganz unmittelbar als
utiles
Gajus
IV. § 38 „introduc- ta est contra cum eamve
actio utilis,
rescissa capitis deminu- tione,
id est in qua fingitur
capite deminutus deminutave non esse.”
. Ferner wurden die zu
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
einer Erbschaft gehörenden Klagen eigentlich (als
directae
) nur dem
heres
gegeben, vermittelst einer Fiction er- hielt sie sowohl der
Bonorum possessor,
als der Fidei- commissar; in dieser erweiterten Anwendung aber nennt sie Gajus
utiles,
Ulpian
fictitiae
Gajus
II.
§ 253 (eben so § 4
J. de fid. her.
2. 23),
Ul- pian
. XXVIII.
§ 12. Allerdings spricht der erste blos von
utiles actiones
bey dem Fideicommiß, der zweyte blos von
fictitiae
bey der
bonorum possessio,
und man könnte die Gleichartigkeit bei- der Klagen, die ich hier annehme, etwa noch bezweifeln.
. Von diesen beiden Namen drückt der eine
(fictitia)
die dabey angewendete Prozeßform unmittelbar aus, der andere
(utilis)
, bezeich- net mehr das innere Wesen der Sache, nämlich die durch das praktische Bedürfniß
(utilitas)
herbeygeführte Erwei- terung eines Rechtsinstituts
S. o. Band 1 § 15. S. 56 über die Bedeutung von
utilitas.
.
Der Unterschied dieser beiden Arten der Klagen lag gar nicht in der Wirkung, die für beide gleich war, son- dern nur in der Fassung der Formel, oder eigentlich nur desjenigen Theils der Formel, welcher
Intentio
hieß. Die ganze Eintheilung konnte also nur vorkommen bey denje- nigen Prozessen, worin ein Judex gegeben wurde (§ 213), und nachdem alle Prozesse
extraordinaria judicia
gewor- den waren, hatte sie ihre ursprüngliche Bedeutung verlo- ren, so daß jezt jedes unmittelbare Interesse derselben ver- schwunden war
L.
47 § 1
de neg. gestis.
(3. 5), ohne Zweifel interpolirt.
. Es erklärt sich aus dieser wesent- lichen Veränderung, verbunden mit der eben versuchten genaueren Herleitung der Ausdrücke, warum im Justinia-
§. 215.
Directae, utiles actiones. Certa, incerta formula.
nischen Recht der Ausdruck
fictitia actio
ganz verschwun- den ist, während die Benennung der
utiles actiones
noch überall vorkommt. Diese hat nun für das Justinianische Recht, und für uns, nur noch eine geschichtliche Bedeu- tung; sie bringt uns in Erinnerung, daß eine so benannte Klage aus der allmäligen Erweiterung eines früher be- schränkteren Rechtsinstituts hervorgegangen ist.
Es ist jedoch kaum zn bezweifeln, daß auch schon im älteren Prozeß diese Erweiterung einer schon bestehenden Klage auf neue Fälle nicht immer als eigentliche Fiction in der Formel ausgedrückt wurde
Mühlenbruch
Cession S. 150 der dritten Ausgabe.
. Daher hatte man schon damals neben den
utiles actiones,
die als Fictionen in der Formel ausgedrückt wurden, auch solche, denen der Name blos in dem materiellen Sinn eines auf neue Fälle erweiterten Rechtsinstituts beygelegt wurde. Insbesondere läßt sich annehmen, daß blos bey alten Civilklagen die Erweiterung durch eine Fiction in der Formel ausgedrückt wurde
Die von Gajus wörtlich angeführten Fälle fingirter einzel- ner Klagen beziehen sich sämtlich auf alte Civilklagen, die dadurch ausgedehnt werden sollten.
, anstatt daß bey den prätorischen Klagen die Natur der
utilis actio
in der Fassung der Formel nicht zur Anschauung kam
Dahin würde also gehören die
utilis Serviana actio.
L.
1 § 2
de pign.
(20. 1),
L.
1
pr. quib. m. pign.
(20. 6.). Eben so das
utile interdictum uti pos- sidetis, unde vi, quod legato- rum.
Vatic. Fragm
.
§ 90. Von dem zulezt genannten Inter- dict ist in der angeführten Stelle die
formula
aufbewahrt, und aus dieser erhält die hier aufgestellte Ansicht eine unmittelbare Bestäti- gung, da in derselben der Ausdruck
.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Übrigens finden sich als
utiles actiones
sowohl Kla- gen
in personam,
als
in rem,
sowohl Pönalklagen, als solche die blos das Vermögen nach beiden Seiten hin un- verändert erhalten sollen.
Verschieden von den Fictionsklagen, die noch im neue- sten Recht unter dem Namen von
utiles actiones
vorkom- men, waren diejenigen, die auf der Fiction einer alten
Legis actio
beruhten, und von welchen im neuesten Recht jede Spur verschwunden ist
Gajus
IV.
§ 10. 32. 33. Die Erwähnung dieser Form von Klagen veranlaßt ihn, die ganze Lehre der alten
Legis actiones
§ 11—31. abzuhandeln.
.
Bey Gajus kommt der Ausdruck
incerta formula
vor, welcher auf eine entgegengesezte
certa formula
hindeu- tet
Gajus
IV.
§ 54. — Wo in unsren Justinianischen Rechts- büchern die Ausdrücke
incerti agere, incerti actio, incerta actio, incertum judicium
vor- kommen, da gehen dieselben meist bestimmt auf die
actio praescri- ptis verbis,
welche
incerta In- tentio
und
Condemnatio
hatte.
L.
8
L.
9
L.
16
de praescr. verbis
(19. 5),
L.
7 § 2
de pa- ctis
(2. 14)
, L.
23
comm. div.
(10. 3),
L.
6
C. de rer. perm.
(4. 64),
L.
9
C. de don.
(8. 54.).
, und es ist für die folgende Untersuchung nicht un- wichtig, den hierin zum Grunde liegenden Gegensatz genau festzustellen.
Betrachten wir zuerst die
Intentio,
so werden wir die- selbe
certa
nennen müssen, wenn die Behauptung des Klä-
einer Fiction gar nicht gebraucht wird; der Zweck wird vielmehr da- durch erreicht, daß dem gewöhnli- chen Ausdruck:
quod .. possides,
noch hinzugefügt wird:
quodque uteris frueris.
— Eben so sind auch die
exceptiones
utiles
nicht etwa
fictitiae,
sondern erweiterte, ausgedehnte Exceptionen. Vgl. § 227.
d.
§. 215.
Directae, utiles actiones. Certa, incerta formula.
gers von allen Seiten bestimmt ausgedrückt ist. Beyspiele sind diese:
Si paret Stichum meum esse, Si paret N. Ne- gidium X. dare oportere, Si paret, Agerium apud Negi- dium mensam deposuisse
Gajus
IV.
§ 45. 47.
. Denn in allen diesen Fäl- len ist es aus den Worten der
Intentio
völlig klar und gewiß, was der Kläger will und behauptet. — Dagegen ist
incerta
diese
Intentio: quidquid N. Negidium dare fa- cere oportet,
denn es liegt darin die Behauptung, der Be- klagte sey irgend Etwas schuldig, der Umfang der Schuld sey aber noch nicht genau anzugeben, und werde daher der Feststellung durch das Verfahren überlassen
Gajus
IV.
§ 47. 136. 137.
.
Betrachten wir nun ferner die
Condemnatio.
Bey der
incerta Intentio
wird immer auch die
Condemnatio in- certa
seyn müssen, und dann werden wir nicht zweifelhaft seyn, auch die ganze Klage
incerta
zu nennen. — Bey der
certa Intentio
dagegen sind zwey Fälle möglich. Die
Condemnatio
kann gleichfalls
certa
seyn, und dann wer- den wir nicht zweifeln, die Klage selbst
certa
zu nennen; so zum Beyspiel in der Formel:
Si paret N. Negidium Decem dare debere, Judex N. Negidium Decem con- demna
Gajus
IV.
§ 50. Es kam dabey noch folgende Varietät vor. Die
certa Condemnatio
konnte eine wörtliche Wiederholung der
certa Intentio
seyn (wie im Fall des angeführten § 50), oder auch davon ganz verschieden lauten; so im Fall des § 46.
. — Es kann aber auch die
certa Intentio
eine
incerta Condemnatio
mit sich führen, und dieser Fall war deswegen so sehr häufig, weil in der
Condemnatio
nie
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
etwas Anderes stehen durfte als baares Geld
Gajus
IV.
§ 48.
, anstatt daß die
Intentio
sehr viele andere genau bestimmte Gegen- stände enthalten konnte. Zum Beyspiel kann die Formel der Eigenthumsklage dienen, worin auf die
Intentio: Si paret Stichum A. Agerii esse,
diese
Condemnatio
folgte:
quanti ea res erit, tantam pecuniam N. Negidium A. Age- rio condemna
Gajus
IV.
§ 51. Ein an- derer Fall von
certa Intentio
mit
incerta Condemnatio
wird am Ende des § 68 erwähnt.
. Diese war
incerta,
denn es war aus ihren Worten nicht zu erkennen, wie hoch der Judex den Beklagten verurtheilen würde.
Es ist nun vor Allem wichtig, diese Verschiedenheit der Fälle, als wirklich vorkommend, deutlich in’s Auge zu fas- sen. Im älteren Prozeß knüpfte sich daran ein sehr großes praktisches Interesse. War die
Intentio certa,
so mußte sich der Kläger hüten, Mehr zu fordern als ihm zukam; fehlte er hierin, so verlor er
plus petendo
auch das, was ihm wirklich gebührte
Gajus
IV.
§ 53. 60.
. Bey der
incerta In- tentio
war dieser Fehler und die damit verbundene Gefahr unmöglich, da in dem unbestimmten
quidquid
dare opor- tet
niemals eine übertriebene Quantität liegen konnte
Gajus
IV.
§ 54.
. In der
Demonstratio
und
Condemnatio
waren zwar auch Übertreibungen möglich, sie hatten aber niemals jene ge- fährliche Folge für den Kläger
Gajus
IV.
§ 57. 58.
.
Bisher wurde blos die Sache betrachtet. Was aber den Ausdruck für den oben erwähnten zweydeutigen Fall
§. 215.
Directae, utiles actiones. Certa, incerta formula.
(
certa Intentio, incerta Condemnatio
) betrifft, so hatte man eben so viel Grund, die Klage
certa
als
incerta
zu nennen, indem es darauf ankam, ob man hierin die Beschaf- fenheit der
Intentio,
oder die der
Condemnatio,
vorzugsweise berücksichtigen wollte. Nach einer Stelle des Gajus müs- sen wir annehmen, daß der Ausdruck lediglich auf die
In- tentio
gieng, so daß also in jenem an sich zweydeutigen Fall der Ausdruck
certa actio
oder
formula
allerdings ge- braucht wurde, ungeachtet der Unbestimmtheit der
Condem- natio.
Denn Gajus stellt zuerst die Regel auf, bey der auf den Sklaven Stichus gerichteten Klage sey ein
plus petere
wohl möglich, wenn nämlich die Stipulation auf einen Sklaven überhaupt, nicht auf dieses Individuum, gerichtet war
Gajus
IV.
§ 53.
. Dann fährt er in folgenden Worten fort:
Illud satis apparet, in
incertis formulis
plus peti non posse, quia cum certa quantitas non petatur, sed quidquid adversarium dare facere oporteat intendatur, nemo potest plus intendere
Gajus
IV.
§ 54. — Eben so geht bey ihm das
certum
und
incertum
petere
lediglich auf die
Intentio,
ohne Rücksicht auf die
Condemnatio. IV.
§ 54. 131. Eine andere Frage ist es, was
Certum
in Anwendung auf die Condictionen bedeutet. Darüber vgl. Beylage
XIV.
Num.
XXXVI.
u. fg.
. Hieraus aber ist es klar, daß er nur diesen letzten Fall (
incerta Intentio et Con- demnatio
) unter dem Namen
incerta
formula
versteht, den vorhergehenden Fall aber (
certa Intentio, incerta Con- demnatio
) nicht als
incerta,
sondern als
certa formula
ansieht.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
§. 216.
Arten der Klagen.
In jus, in factum conceptae.
Die im Edict aufgestellten Formeln waren von zweyer- ley Art:
in jus, in factum conceptae.
Die erste Klasse hatte eine
juris civilis intentio,
das heißt die Behauptung des Daseyns eines im
jus civile
ge- gründeten Rechtsverhältnisses; so bey den Klagen
in rem: si paret, fundum
(oder
hereditatem) Agerii esse,
oder:
Agerio jus esse utendi fruendi, eundi, aquam ducendi
oder:
Titium liberum esse
Nämlich diese Präjudicial- klage
de statu
war die einzige, welche eine
legitima causa
hatte, die übrigen waren prätorische Kla- gen; daher konnte auch nur jene eine
formula in jus concepta
haben. § 13
J. de act.
(4. 6.)
; bey Contractsklagen:
dare,
oder
dare facere oportere;
bey Delictsklagen:
damnum decidere oportere
Gajus
IV.
§ 37. 45. 107. In diesen Stellen sind die mei- sten der oben im Text angegebe- nen. Formeln wörtlich enthalten. Vgl. auch Beylage
XIV.
Num.
XX.
; in allen diesen Fällen also Daseyn eines Eigenthums, einer Obligation oder eines anderen, durch
jus civile
anerkannten strengen Rechts. Übrigens war eine solche
Intentio
bald
certa,
bald
incerta,
und die hinzugefügte
Condemnatio
desgleichen
Decem dare oportere
war
certa Intentio, quidquid dare facere oportet
war
incerta,
s. o. § 215.
.
Die zweyte Klasse hatte zur
Intentio
die bloße Behaup- tung von Thatsachen, sie war also in ihrer Fassung ähn- lich einer
Demonstratio
(§. 214), und konnte daher eine ei- gentliche, abgesonderte
Demonstratio
gar nicht enthalten,
§. 216.
In jus, in factum conceptae formulae.
da der ganze mögliche Inhalt einer solchen schon in die
Intentio
selbst verschmolzen war
Es würde ganz unrichtig seyn, einer solchen Formel, wegen des factischen Ausdrucks, eine bloße
Demonstratio
zuzuschreiben, ohne
Intentio.
Denn bey
Gajus
IV.
§ 60 wird hier nicht nur der Name
Intentio
gebraucht, sondern auch die Möglichkeit des
Plus petere
behauptet, welches doch nach § 53. 58. nur in der
Intentio,
nie in der
Demonstratio,
begangen wer- den konnte. Eben so heißt in
L.
1
C. si pign. conv.
(8. 33.) die Hypothekarklage
Intentio
dati pig- noris,
die doch gewiß nur eine
for- mula in factum concepta
hatte. Vgl.
Keller
Litiscontestation S. 248. 358. — Die vorkommenden Beyspiele einer abgesonderten
De- monstratio
beziehen sich stets auf eine
formula in jus concepta.
Gajus
IV.
§ 40. 47. 136. 137.
. Eine solche
Intentio
war stets
certa,
da jederzeit bestimmte Thatsachen behauptet werden mußten, hierin also Nichts dem freyen Ermessen des Judex überlassen blieb. Die
Condemnatio
dagegen war dabey bald
certa,
bald
incerta
Certa condemnatio
hatte die Klage des Patrons wegen der respectswidrigen in
jus vo- catio,
nämlich nach
Gajus
IV.
§ 46. auf 10000 Sesterze, nach dem Justinianischen Recht auf 5000. § 3
J. de poena tem.
(4. 16.),
L.
12. 24. 25
de in j. voc.
(2. 4.); wahrscheinlich ist es bey Ga- jus bloßer Schreibfehler. — Eben so die Klage
de albo corrupto
auf 500
aurei.
L.
7
pr. de ju- risd.
(2. 1.). — Dagegen ha- ben die meisten anderen
formulae in factum conceptae
eine
in- certa Condemnatio.
So die bey
Gajus
IV.
§ 46 angeführte Bey- spiele, verglichen mit
L.
2 § 1
si quis in jus voc.
(2. 5.), und mit
L.
5 § 1
ne quis eum
(2. 7.)
.
Dieser Gegensatz der Klagen fällt nun zunächst zusam- men mit dem Gegensatz der civilen und prätorischen Kla- gen. Denn bey den civilen Klagen war stets eine
juris civilis Intentio
möglich
Möglich
, aber nicht noth- wendig, da bey ihnen eben sowohl eine factische Fassung gerechtfer- tigt war, wenn man eine solche räthlich fand; daß sie in der That auch vorkam, wird sogleich bemerkt werden.
, so daß die
Intentio
stets
in jus
concipirt werden
konnte
. Bey den prätorischen Kla-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
gen war Dieses nicht möglich, weil sie gar nicht auf einem jetzt schon vorhandenen Recht beruhten, sondern auf der obrigkeitlichen Macht, Kraft welcher der Prätor eine Klage gab, und einen Judex zum Ausspruch eines Urtheils be- vollmächtigte, welchem dann dieselbe obrigkeitliche Macht auch die Vollziehung verschaffte
Vgl. Band 1. § 22. S. 117. — Daß alle prätorische Klagen in
factum conceptae
waren, sagt Gajus nicht ausdrücklich, aber we- nigstens sind alle von ihm im § 46 angeführte Beyspiele prätorisch und zugleich
in factum conceptae.
. Diese Ansicht der Sache wird durch die bestimmtesten Stellen des Römischen Rechts bestätigt. Dahin gehört folgende Stelle des
Paulus
L.
37
de V. S.
(50. 16.). — Im Zusammenhang damit steht
L.
27
de novat.
(46. 2.), da das
officium judicis
auch die künfti- gen Zinsen umfaßt haben würde. Vgl. auch
L.
76. § 1
L.
89.
L.
125
de V. O.
(45. 1.)
.
Verbum
oportere
non ad facultatem judicis per- tinet, qui potest vel pluris vel minoris condemnare, sed ad veritatem refertur.
Das heißt: der in der
Intentio
vorkommende Ausdruck
Oportere
darf stets nur von dem gegenwärtigen, wirkli- chen Daseyn einer civilrechtlichen Schuld verstanden wer- den, nicht von der Schuld, die durch richterliches Ermessen, vermittelst eines Urtheils, vielleicht entstehen kann. Gesetzt also, es wollte Jemand aus einem Kauf, der stets nur eine
incerta Intentio
hat, auf
Decem dare oportere
kla- gen, so würde er schlechthin abgewiesen werden müssen, ohne Rücksicht darauf, daß bey richtig gefaßter
Intentio
der Richter vielleicht auf dieselbe, oder eine noch größere Summe, gesprochen haben würde. — Eben so ist es zu
§. 216.
In jus, in factum conceptae formulae.
verstehen, wenn die prätorischen Klagen erklärt werden als
actiones quas Praetor
ex sua jurisdictione comparatas
ha- bet
§ 5
J. de act.
(4. 6.)
,
oder
quae a Praetore
dantur,
im Gegensatz der Klagen
quae ipso jure
competunt
§ 1
J. de perpet.
(4. 12.). Dieses ist richtig hervorgehoben von
Francke
Beiträge S. 5.
. Denn obgleich die Thätigkeit des Prätors auch bey den Civilklagen nöthig war, indem nur er einen Judex und eine Klage geben konnte, so war doch dabey jene Thätigkeit eine blos aus- führende, das schon vorhandene Recht anerkennende, an- statt daß bey den prätorischen Klagen die Befugniß dazu erst durch des Prätors Macht begründet wurde. — Es würde auch unrichtig seyn, die
formula in factum con- cepta,
die hier als allgemeine Eigenschaft aller prätori- schen Klagen behauptet worden ist, auf die persönlichen Klagen dieser Klasse beschränken zu wollen, da sie viel- mehr auch bey den prätorischen
in rem actiones
angenom- men werden muß
Die
actio vectigalis
war ohne Zweifel so gefaßt:
Si paret A. A. conduxisse fundum a mu- nicipibus (
L.
1 § 1
L.
3
si ager vect.
6. 3.); die
superficiaria: Si paret, A. A. superficiem in perpetuum
(oder:
in annos XXX) conduxisse (
L.
1
pr.
§ 1. 3
de superf.
43. 18); die
hypothecaria: Si paret, Aulo Agerio rem pignori obligatam esse ab eo, cujus tum in bo- nis erat, neque redditam pecu- niam esse (
L.
6
C. si al. res
8. 16,
L.
1
C. si pign.
conv. 8. 34,
L.
13 § 1
de Sc. Vell.
16. 1.). Alle diese Bedingungen gehen auf reine Thatsachen.
.
Die hier vorläufig angenommene Identität der beyden Gegensätze (civile und prätorische Klagen,
in jus
und
in factum
) muß jedoch auf zwiefache Weise beschränkt wer-
V.
6
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
den. Erstlich gab es prätorische Klagen, deren Fassung zwar wesentlich
in factum
war, aber doch einen Übergang zu der Fassung
in jus
in sich schloß; dieses waren manche der schon oben (§ 215) dargestellten
utiles
oder
fictitiae actiones.
Es wird dieses anschaulich werden durch das vollständigste Formular, das von einer solchen Klage, der
publiciana actio,
bekannt ist.
Gajus
IV. § 36. Iudex esto. Si quem hominem A. Age- rius emit (et is) ei traditus est, anno possedisset, tum si eum hominem, de quo agitur, ejus ex jure Quiritium esse oporteret, et reliqua.
Das Wesen dieser
Intentio
ist die rein thatsächliche Behauptung: Agerius hat den streitigen Sklaven gekauft und tradirt bekommen. Diese hat aber folgenden beson- deren Zusatz: der Judex soll zugleich prüfen, ob der durch die Tradition erworbene Besitz so beschaffen war, daß er durch einjährige Fortdauer in Römisches Eigenthum über- gegangen seyn würde. Dadurch bekommt die an sich that- sächliche
Intentio
eine Färbung von
jus,
spielt also in die
in jus concepta
hinüber. Bedingung der Condemnation ist eine Thatsache, die jedoch so beschaffen seyn soll, daß sie unter gewissen, jetzt nicht vorhandenen, Voraussetz- ungen ein wirkliches Recht begründet haben würde.
Zweytens ist schon erwähnt worden, daß die Civilkla- gen auch einer thatsächlichen Fassung empfänglich waren (Note
e
). In der That gab es einige, wie es scheint nur wenige, Civilklagen, für welche im Edict zwey Formeln
§. 216.
In jus, in factum conceptae formulae.
zur Auswahl aufgestellt waren,
in jus
und
in factum.
Gajus giebt von dieser Varietät nur zwey Fälle an
, de- positi
und
commodati actio,
erläutert aber diese durch vollständige Formulare
Gajus
IV.
§ 47. 60. In den Digesten finden sich mehrere Stellen, die sich augenscheinlich auf diese
formulae in factum conceptae
beziehen.
L.
3 § 1
commodati
(12. 6.),
L.
1 § 16 § 40
depositi
(16. 3.)
.
Es entsteht aber nun die Frage, ob die Verschieden- heit der Formeln, die
in jus
oder
in factum
gefaßt wa- ren, lediglich zum Roͤmischen Gerichtsstyl gehörte, oder ob sich daran auch eigenthümliche Wirkungen knüpften, so daß ein praktisches Interesse damit verbunden war. Ein solches Interesse war wohl allerdings vorhanden, aber ge- ringer, als es neuere Schriftsteller anzunehmen pflegen, so daß es hauptsächlich darauf ankommen wird, die unbe- gründeten Hypothesen abzuwehren, die sich hier einge- drängt haben. Wären alle Civilklagen stets
in jus,
und nur die prätorischen
in factum
gefaßt worden, so ließe sich vielleicht annehmen, es hätte dadurch blos die oben dargestellte allgemeine Verschiedenheit des prätorischen Rechts von dem Civilrecht scharf ausgedrückt werden sollen, ohne verschiedene Folgen für die Parteyen; allein die Aufstel- lung von zwey Formularen bey manchen Klagen läßt nicht zweifeln, daß es wenigstens in manchen Fällen vortheil- hafter für den Kläger seyn mußte, das eine Formular vor- zugsweise vor dem andern zu wählen.
Ein ganz isolirter eigenthümlicher Erfolg der
in jus
6*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
gefaßten Formel bestand darin. Wenn die Klage
in per- sonam,
zugleich auch ein
legitimum judicium,
und zugleich
in jus
gefaßt war, dann war die Klage durch die bloße Anstellung
ipso jure
consumirt, so daß sie nie zum zwey- tenmal angestellt werden konnte; in allen anderen Fällen war eine wiederholte Anstellung derselben Klage zwar auch ausgeschlossen, aber nicht
ipso jure,
sondern durch
excep- tio rei judicatae
oder
in judicium deductae
Gajus
IV.
§ 107. Die an- deren Fälle also, worin jene Ex- ceptionen aushelfen mußten, wa- ren:
a
) alle
in rem actiones b
) alle
judicia quae imperio con- tinebantur c
) alle Prozesse mit ei- ner
formula in factum concepta.
. Von gro- ßer praktischer Erheblichkeit war dieser Unterschied freylich nicht.
Erheblicher schon war es, daß ein in väterlicher Ge- walt lebender Sohn, wenn er selbst zu klagen befugt und veranlaßt war, keine
intentio in jus concepta
aufstellen konnte, da er nie zu behaupten im Stande war, er selbst sey Eigenthümer oder Glaubiger. Es scheint, daß gerade dieser Umstand die Aufstellung von zwey Formularen zur Auswahl bey manchen Klagen veranlaßt hat. Gewöhnlich also klagte man wohl bey der
depositi
oder
commodati actio
mit einer
formula in jus,
wie es der Natur der Ci- vilklagen angemessen war, wollte aber ein Sohn in väter- licher Gewalt solche Klagen anstellen (wozu bey ihnen vorzugsweise Veranlassung für ihn seyn konnte), so mußte er die Formel
in factum
wählen
Vgl. Band 2. § 67. § 71. Note
o.
und Note
t.
— Auch zu einer Fictionsklage war ein Sol-
.
§. 216.
In jus, in factum conceptae formulae.
Es ist möglich, daß auch noch andere Wirkungen mit jenem Unterschied der Prozeßform verbunden waren, aber wir kennen solche nicht. Die Wirkungen, die man wohl in neuerer Zeit anzugeben versucht hat, sind ohne Grund, wie nunmehr gezeigt werden soll.
Vor Allem ist die Ansicht zu verwerfen, nach welcher der Gebrauch beider Formeln dadurch bestimmt seyn soll, ob der Streit auf die Wahrheit von Thatsachen gerichtet war (
in factum
), oder auf die rechtliche Beurtheilung unbestrittener Thatsachen (
in jus
)
Dieses ist die Meynung von
Dupont
in Comm. IV. Inst. Gaji, Leodii 1821. p.
71 — 76.
. Dazu kann höch- stens der Klang der Worte verleiten
Außer dem in den Worten
jus
und
factum
liegenden Schein täuschte noch der Umstand, daß in den beyden Formularen bey
Gajus
IV.
§ 47 die Worte
Si paret
nur für die Formel
in factum
gebraucht werden. Allein anderwärts kom- men dieselben Worte auch bey ei- ner
formula in jus concepta
vor.
Gajus
IV. § 34. 41. 86.
Ci- cero
pro Roscio Comoedo C.
4.
, bey genaue- rer Erwägung muß diese Annahme als völlig unhaltbar erscheinen. Denn die allermeisten Klagen hatten nur Eine
formula,
und doch hängt es von den zufälligen Umständen jedes einzelnen Rechtsfalles ab, ob gerade Thatsachen be- stritten werden oder nicht, so daß, wenn jene Annahme richtig wäre, jede Klage ohne Ausnahme mit zwey For- meln hätte versehen seyn müssen. Und wie hätte es end- lich in den sehr zahlreichen Prozessen gehalten werden sol-
cher nicht fähig, denn man konnte z. B. bey der
publiciana actio
von ihm nicht sagen, daß unter Voraussetzung der vollendeten Usu- capionszeit
Er
Eigenthümer ge- worden seyn würde; er konnte es in keiner Zeit werden, so lange er
filius familias
blieb.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
len, worin über die Thatsache und das Recht zugleich gestritten wird?
Mehr Schein hat die Meynung für sich, nach welcher die Formel
in factum
gebraucht seyn soll, um dem Be- klagten die Möglichkeit der Lossprechung vermittelst frey- williger Restitution offen zu lassen, wozu die Formel
in jus
keine passende Stelle darzubieten schien
Keller
Litiscontestation S. 358,
Hasse
a. a. O. S. 33.
. Allein diese Meynung wird schon widerlegt durch die Eigen- thumsklage, nämlich die
petitoria formula,
die gewiß
in jus
war
Gajus
IV.
§ 45. 92.
, und dennoch stets den vorsorglichen Zusatz
nisi restituas
hatte
Cicero
in Verrem II. 12.
L.
68
de rei vind.
(6. 1.)
. Sie wurde dadurch veranlaßt, daß unter den beiden neben einander gestellten Formularen der
depositi actio,
das
in factum
jenen Zusatz offenbar hatte, das
in jus
ihn zu enbehren schien
Gajus
IV.
§ 47.
. Allein selbst dieser Schein ist durch die Entdeckung verschwunden, daß auch die erwähnte
formula in jus concepta
der
depositi actio
jenen schützenden Zusatz allerdings hatte
Nämlich bey
Gajus
IV.
§ 47. lesen die Ausgaben:
Nume- rium Negidium Aulo Agerio condemnato ** si non paret absolvito.
Da, wo die Lücke be- merkt ist, steht in der Handschrift:
N R,
welches von
Huschke
(Stu- dien S. 316) aufgelöst wird durch
nisi restituat.
Diese höchst glück- liche Conjectur wird völlig bestä- tigt durch
L.
1 § 21
depositi
(16. 3.) „.. nec debere absolvi,
nisi restituat
… condemnan- dum te
nisi restituas.
”
(Vgl. auch
L.
22
in f. eod. L.
3. § 3.
commodati
13. 6.). Dieses sind augenscheinlich wörtliche Anspie- lungen auf die Fassung der For- mel, sogar darin wörtlich zutref- fend, daß sie die Einrückung der Worte in die
Condemnatio
be- stätigen. Diese Anspielung paßte
.
§. 216.
In jus, in factum conceptae formulae.
Endlich könnte man glauben, der Unterschied sey in dem höheren oder geringeren Grad juristischer Beurthei- lung zu suchen, welcher dem Judex in jenen beiden Arten der Formeln zugemuthet und anvertraut wurde. Bey der
depositi formula in jus
hatte der Judex zu beurtheilen, ob und wie viel Einer dem Andern
schuldig
sey (
quidquid dare facere oportet
), welches ohne einen ge- wissen Grad von Rechtskenntniß nicht möglich ist. Dage- gen hatte er bey derselben Klage, wenn sie
in factum
con- cipirt war, zunächst nur die reine Thatsache zu beurthei- len, ob eine Sache deponirt und nicht zurückgegeben sey (
mensam deposuisse eamque redditam non esse
), und die- ses Urtheil ist ohne die geringste Rechtskenntniß möglich; es kommt nur darauf an, aus welchen Elementen die
Con- demnatio
bey dieser letzten Formel bestand. Diese lautete nun so:
quanti
ea res erit
, tantam pecuniam condemnato.
War das nun so gemeynt, daß stets der reine Sachwerth oder Marktpreis zuerkannt werden sollte, so war auch hier alle juristische Beurtheilung voͤllig ausgeschlossen, da der Marktpreis von ganz anderen Personen als den Rechts- kundigen zu erfahren ist, und dadurch wäre jene versuchte Unterscheidung allerdings bestätigt gewesen. Wenn dage- gen der Sinn des
quanti res erit
nicht in dem Marktpreis,
aber nur auf die Formel
in jus,
nicht auf die
in factum;
denn obgleich diese dem Sinn nach Das- selbe ausdrückte, so lauteten doch die Worte anders, nämlich so:
eamque dolo malo .. redditam non esse,
und diese Worte stan- den nicht in der
Condemnatio,
sondern in der
Intentio.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
sondern in dem rechtsbegründeten Interesse, mit Erwägung aller Umstände, bestand, so ist hier dem Judex genau dieselbe juristische Beurtheilung, wie bey der Formel
in jus,
übertragen, da dieses
quanti interest
auf dieselbe Art zu ermitteln ist, und zu demselben Erfolg führt, wie das
quidquid dare facere oportet,
und nur wörtlich davon verschieden ist. Nun hat aber in der That jener Aus- druck die zweyte hier angegebene Bedeutung, nicht die erste
Vgl. Beylage
XII.
, so daß also auch dieser letzte Versuch einer durchgrei- fenden praktischen Unterscheidung jener beiden Arten von Formeln gänzlich aufgegeben werden muß.
Die im Anfang dieses §. aufgestellten Beyspiele der bey den
formulae in jus conceptae
üblichen
Intentio
füh- ren wieder zurück zu dem oben dargestellten Gegensatz der
in personam
und
in rem actiones
(§ 206 — 209). Die
in personam
enthalten in ihrer
Intentio
stets die Behaup- tung eines
Oportere,
bezogen auf die dabey genannte Per- son des Beklagten, das heißt also die Behauptung einer auf dieser Person schon jetzt lastenden, durch das
jus civile
begründeten, Obligation; eben diese Eigenthümlichkeit ist es, die durch den Ausdruck
in personam
bezeichnet wird. Die
Intentio
der
in rem actio
dagegen behauptet stets das absolute Daseyn eines, gleichfalls durch
jus civile
be- gründeten, Rechtsverhältnisses außer einer solchen Obli- gation. Diese Unpersönlichkeit der
Intentio
ist es, die hier
§. 216.
In jus, in factum conceptae formulae.
durch den Ausdruck
in rem
bezeichnet wird (§ 208.
a
), nicht die Beziehung auf eine bestimmte Sache; diese Beziehung ist gar nicht allgemein und nothwendig, denn es kam nur darauf an, daß nicht der Beklagte als ein zu condemnirender Schuldner ausgedrückt wurde
Gajus
IV. 87. „cum in rem agitur, nihil in intentione facit ejus persona, cum quo agitur … tantum enim intenditur, rem actoris esse.
Die erste (negative) Hälfte des Satzes bestätigt das hier Gesagte, die zweyte (positive) ist nur Beyspiel, und widerspricht daher meiner Behauptung nicht.
.
Hieraus erklärt sich zugleich, auf eine dem alten For- mularprozeß eigenthümliche Weise, die bey den Theilungs- klagen übliche Benennung:
mixtae actiones
(§ 209). Die
formula
derselben war nämlich, mehr als bey anderen Klagen, zusammengesetzt. Sie hatte einen rein persönli- chen, auf Obligationen gerichteten, Bestandtheil, mit
dare facere oportere ex fide bona;
daneben aber noch einen anderen Theil,
adjudicatio
genannt, welcher so lautete:
Quantum adjudicari oportet, judex Titio adjudicato
Gajus
IV.
§ 42.
. Dieser Theil war unpersönlich gefaßt, mithin
in rem
S. o. § 208.
a,
und § 216.
v.
; und so mußte man sagen, die Formelfassung dieser Kla- gen sey zusammengesetzt aus
in rem
und
in personam
So ist zu verstehen folgende Stelle, die wir wohl nicht mehr in ihrer ursprünglichen Gestalt besitzen mögen:
L.
22 § 4
fam. herc.
(10. 2.) „Familiae erciscundae judicium ex duobus constat, id est rebus atque praestationibus, quae sunt personales actiones.”
.
Ganz unrichtig aber würde es seyn, diese Bemerkung dahin wenden zu wollen, als wäre der Unterschied der
in personam
und
in rem actiones
aus jener Formelfassung
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
entsprungen, und daher auch, seinem Wesen nach, mit ihr verschwunden, so daß er jetzt als unnütz vermieden wer- den möchte. Gerade umgekehrt haben sich die Formeln in der angegebenen Weise ausgebildet, um dem in dem in- neren Wesen der Sache gegründeten Gegensatz zum ange- messenen Ausdruck zu dienen. Auch in unsrem heutigen Recht müssen wir sagen, daß das richterliche Urtheil über eine
in rem actio
zunächst auf das Daseyn oder Nichtda- seyn eines Rechtsverhältnisses gehe, und nur mittelbar und folgerungsweise auf die Verurtheilung des Beklagten zu bestimmten Leistungen; anstatt daß diese Verurtheilung bey der
in rem actio
der einzige Inhalt des Erkenntnisses ist. Ja, man kann sagen, daß dieser Unterschied der über beide Hauptarten der Klagen zu fällenden Urtheile im Justinianischen Recht sogar noch schärfer hervortritt, als zur Zeit des früheren Formularprozesses, da nun die Ver- urtheilung selbst, gleich unmittelbar, auf die Anerkennung des streitigen Rechts gerichtet wird, anstatt daß sie früher stets auf baares Geld zu richten war (§ 215.
r
), so daß ihr jene Anerkennung nur beyläufig eingemischt werden konnte, etwa als Motiv der auf eine Geldsumme gerich- teten Verurtheilung
In dieser indirecten Weise kommt die Anerkennung des Rechts in der
in rem actio,
schon bey den alten Juristen vor.
L.
8 § 4
si serv.
(8. 5.) per sententiam non debet servitus constitui,
sed quae est declarari.
”
L.
35 § 1
de R. V.
(6. 1.) „judex sen- tentia
declaravit meum esse.
”
Diese, ohne Zweifel unverfälschte, Stellen, haben im Justinianischen und heutigen Recht eine noch un-
.
Bey den
formulae in factum conceptae,
also bey al-
§. 217.
In jus, in factum conceptae formulae.
(Fortsetzung.)
len prätorischen Klagen, wurde der Unterschied der
in rem
und
in personam actiones
in den Ausdrücken der
Inten- tio
nicht sichtbar
Eine prätorische Klage konnte daher
in personam
seyn, während der Ausdruck so gefaßt war, daß man sie für eine
in rem actio
hätte halten können. Vgl. § 208.
a.
. Dennoch ist auch bey den prätori- schen Klagen dieser Unterschied stets anerkannt worden
L.
1 § 1
si ager vect.
(6. 3),
L.
1 § 1
de superfic.
(43. 18.). — Die meisten Präju- dicien waren prätorisch (§ 216.
a.
und § 207.
f.
) und diese waren insgesammt
in rem,
wie auch ihre Formel ausgedrückt seyn mochte.
, und es liegt also darin eine Bestätigung der eben aufge- stellten Behauptung, daß dieser Unterschied nicht als eine Folge der verschiedenen Formelfassung (bey der
Intentio in jus concepta
), sondern vielmehr als Grund derselben, anzusehen ist.
§. 217.
Arten der Klagen.
In jus, in factum conceptae.
(Forts.)
Bisher war von solchen Formeln
in factum
die Rede, die schon im Edict aufgestellt waren: die meisten ausschlie- ßend für gewisse Rechtsfälle, einige neben Formeln
in jus,
zur freyen Auswahl des Klägers zwischen beiden For- mularen.
Außerdem aber wurden die Formeln dieser Art auch in großer Ausdehnung gebraucht, wo es darauf ankam, für ein neu wahrgenommenes Rechtsverhältniß eine Klage zu erfinden, also in Fällen, wofür das Edict gar keine Formel enthielt, so daß sie zur praktischen Erweiterung
mittelbarere und vollständigere An- wendung, als im Sinn ihrer Ver- fasser.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
des Rechts dienten. Zu diesem Zweck waren nun solche Formeln sehr brauchbar, da jedes Recht stets auf irgend einer Thatsache beruhen muß, zu jenen Formeln aber nichts Anderes, als der Ausdruck einer Thatsache, mit einem daran geknüpften praktischen Erfolg, erfordert wurde.
Dieses ist nun die wahre Bedeutung der unzähligen, in unsren Rechtsquellen vorkommenden,
actiones in factum;
es waren Erweiterungen des praktischen Rechts, eingeführt durch
formulae in factum conceptae,
die gar nicht im Edict standen, sondern durch das Bedürfniß in einzelnen Fällen herbeigeführt wurden. Diejenigen unter ihnen, welche sich auf häufig und gleichförmig wiederkehrende Fälle bezogen, wurden nachher in das Edict aufgenom- men, und auf diesem Wege sind wohl alle im Edict ste- hende prätorische Klagen nach und nach in dasselbe ge- kommen. Weder in der Abfassung aber, noch in der Wir- kung, machte es irgend einen Unterschied, ob eine solche Formel auch schon im Edict stand oder nicht.
So waren also in der That die
actiones in factum,
die wir in unsren Rechtsquellen so oft finden, mit den erst durch Gajus bekannt gewordenen
formulae in factum conceptae
Eines und Dasselbe, und diese Identität, die von Manchen mit Unrecht bezweifelt worden ist, wird durch viele Stellen außer Zweifel gesetzt
Gajus
IV.
§ 106. 107 ge- braucht beide Ausdrücke (
formula in f. concepta
und
in factum agere
) mit willkührlicher Abwechs- lung. — Eben so stellt
Gajus
IV.
§ 46 viele
formulae in factum
zusammen, und dieselben Klagen heißen in den Digesten stets
ac-
. Wenn ein-
In jus, in factum conceptae formulae.
(Fortsetzung.)
zelne Klagen dieser Art, die besonders häufig und wichtig waren, durch besondere Namen individualisirt wurden, bald nach ihrem Urheber, wie die
Serviana
des Pfand- glaubigers
Die
Publiciana actio
kann dahin nicht gerechnet werden, da sie eine Fictionsklage war (§ 215), also aus
in jus
und
in factum
gemischt (§ 216.). Denselben Cha- racter hatte die
Rutiliana,
und die für den
bonorum emtor
eingeführte
Serviana.
Gajus
IV.
§ 35.
, bald nach ihrem Entstehungsgrund, wie die
actio doli, quod metus causa, vectigalis, constitutoria, hypothecaria,
so geschah Dieses blos wegen der bequeme- ren Bezeichnung; auch diese Klagen waren und blieben darum nicht minder
actiones in factum,
oder
formulae in factum conceptae.
Die hier aufgestellte Erklärung der
actio in factum,
in Verbindung mit der dadurch bewirkten praktischen Rechts- entwicklung, findet eine unmittelbare Bestätigung in Zeug- nissen der alten Juristen
L.
1
pr. L.
11
de prae- scr. verbis
(19. 5.).
. Diese sagen, die
judicia prodita,
die
vulgares actiones
Judicia
prodita
sind zu- nächst die im Edict stehenden, mit stehenden Formeln versehenen, Kla- gen; indessen erwähnt
L.
11
de
, hätten für die im wirk- lichen Leben vorkommende Bedürfnisse nicht ausgereicht, und der Prätor habe daher nachgeholfen durch
actiones in factum.
Es wird hinzugesetzt, die Fälle eines solchen Bedürfnisses seyen von zweyerley Art: theils ganz neue, bisher gar nicht wahrgenommene, theils solche, die mit den bisher schon durch Civilklagen geschützten Fällen ver-
tiones in factum.
L.
12
de in jus voc.
(2. 4)
L.
25
pr. de O. et A.
(44. 7.). —
L.
3
pr. de eo per quem factum
(2. 10.). —
L.
5 § 3
ne quis eum
(2. 7.).
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
VI.
Verletzung.
wandt waren, worauf also die Civilklagen nur ausgedehnt zu werden brauchten
L.
11
de praescr. verbis
(19. 5.).
.
Es ergiebt sich hieraus, daß die
actiones in factum
in ihrem allgemeinen Zweck (der praktischen Rechtserwei- terung) mit den oben erklärten
utiles actiones
überein ka- men (§ 215). Wenn also das Bedürfniß einer Klage für neue Fälle entstand, so konnte dieses oft befriedigt werden durch die Einführung einer, an eine alte Civilklage angeschlossenen, Fictionsklage, und dieses waren die eigent- lichen
utiles actiones
. Es konnte aber auch in denselben Fällen, und mit gleicher Wirksamkeit, geschehen durch eine
actio in factum.
Diese letzte Auskunft war die einzige in den weit zahlreicheren Fällen, worin entweder eine präto- rische Klage (die schon selbst
in factum
war) über ihre ursprüngliche Gränzen ausgedehnt, oder aber eine ganz neue Klage für ein früher gar nicht wahrgenommenes Rechtsverhältniß erfunden werden sollte. Der allgemeine Name
utilis actio,
als Bezeichnung einer neuen, das Recht erweiternden Klage überhaupt (§ 215), paßte vollkommen auf diese zahlreichen
in factum actiones,
und damit stimmt es völlig überein, wenn in mehreren Stellen beide Be- zeichnungen zu dem Namen einer
utilis in factum actio
praescr. verbis
(19. 5) auch
ac- tiones quae
legibus proditae
sunt. —
Vulgares
actiones
sind die bekannten, hergebrachten Kla- gen, also dem Sinne nach auch die im Edict stehenden. So steht
vulgaris
für
directa (§ 215. a);
in
L.
42
pr. de furtis
(47. 2) ist es der Gegensatz der
actio noxalis,
in
Vatic. fragm.
§ 102 der Gegensatz von
actio de pe- culio.
In jus, in factum conceptae formulae.
(Fortsetzung.)
vereinigt werden
L.
26 § 3
de pactis dot.
(23. 4.). — „Utilis … in factum.”
L.
7 § 1
de religiosis
(11. 7) „utilem actionem in factum.”
— Pleonastisch sind diese Ausdrücke gerade nicht. In der zulezt an- geführten Stelle sagt das
utilis,
es sey hier die schon im Edict stehende
actio de religiosis
auf einen neuen Fall ausgedehnt wor- den; der Zusatz
in factum
drückt aus, daß nicht etwa der Name
utilis
im engeren Sinn, für eine Fictionsklage, so verstanden werden dürfe. — Vieles Gute findet sich über das Verhältniß dieser Begriffe bey
Mühlenbruch
Cession § 15, wo nur zu viele und subtile Unter- schiede angenommen werden, an- statt daß bey den Römern selbst die Begriffe und die Ausdrücke viel einfacher genommen zu seyn scheinen.
. Eine solche Klage war unstreitig die
hypothecaria,
als Ausdehnung der ursprünglich für einen sehr beschränkten Fall eingeführten
Serviana,
und sie heißt daher auch
utilis Serviana,
oder
quasi Serviana.
Bey keiner Klage kommen diese Ausdrücke so häufig und abwechslend vor, als bey der
actio Legis Aquiliae,
deren ursprünglich sehr enge Begränzung zu den mannich- faltigsten Ausdehnungen Veranlassung gab. Diese wurden ohne Zweifel oft durch eine eigentliche
utilis actio,
das heißt, durch eine Fictionsklage, bewirkt
Wenn der Fructuar der ver- lezten Sache klagen wollte, der nur eine
utilis actio
bekommen konnte (
L.
11 § 10
ad L. Aquil.
9. 2), so mag die Formel etwa so gelautet haben:
Si paret N. Ne- gidium Stichum servum, in quo ususfructus A. Agerii est, vul- nerasse, ejusque rei causa, si is servus A. Agerii ex jure Qui- ritium esset, damnum decidere oportere, judex quanti ea res plurimi fuit in diebus triginta proximis, tantam pecuniam con- demnato, si non paret absol- vito.
— Eine solche Fictionsklage mochte wohl blos in Fällen der hier bezeichneten Art vorkommen, nämlich in Fällen, worin die Klage dem Nichteigenthümer gestattet wur- de, der aber ein
jus in re
an der verlezten Sache hatte; wenn da- gegen die Ausdehnung der Klage in der Beschaffenheit der verletzen- den Handlung lag (
damnum non corpore datum
), so paßte die Form der Fictionsklage nicht. Daß man jedoch den Ausdruck
utilis actio
auch in diesen lezten Fällen
. Eben so oft
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
aber geschah es durch eine
in factum actio
Gewöhnlich heißt sie blos
in factum,
zuweilen auch
in fa- ctum Legi Aquiliae accommo- data,
oder
ad exemplum Legis Aquiliae.
L.
11
pr. de praescr. verbis
(19. 5),
L.
53
ad L. Aquil.
(9. 2.).
, und es hieng wahrscheinlich meist vom Zufall ab, und war auch für den letzten Erfolg ganz gleichgültig, ob der eine oder der andere Weg eingeschlagen wurde Es ist daher keinesweges als widersprechende oder schwankende Meynung anzusehen, wenn in einem und demselben Fall bald die
utilis,
bald die
in factum actio
erwähnt wird
L.
51
de furtis
(47. 2) verglichen mit
L.
53
ad L. Aquil
(9. 2.). —
L.
9 § 3
ad L. Aquil
(9. 2) verglichen mit
L.
27 § 34
eod.,
in welcher lezten Stelle, nach vielen anderen Zeugnissen, hinzu- gedacht werden muß:
utilem
(L. Aqu. actionem);
vgl. § 16
J. de L. Aqu.
(4. 3.). — Nach dem Schluß der angeführten Institu- tionenstelle möchte man glauben, es habe zwey ungleichzeitige Stu- fen von Erweiterungen der
a. L. Aquiliae
gegeben: 1) durch
utilis actio
2) wo auch diese nicht mehr ausreichte, durch
in factum actio.
Dieser falsche Schein beruht aber nur auf der ungenauen Zusam- menfügung der Bestandtheile jener Stelle, welche um so leichter mög- lich war, da die ganze Sache schon längst im gangbaren Pro- zeß nicht mehr vorkam. Vgl. oben Band 1. § 45. Note
d.
Den neue- ren Juristen hat die angeführte Stelle viele überflüssige Noth ge- macht.
, da in der That schon zur Zeit des älteren Rechts Beides gleich richtig und für den Erfolg gleichgültig war; nicht zu gedenken, daß vollends im Justinianischen Recht, welches keine For- melnfassung mehr kennt, aller Unterschied nur noch in den Namen liegt.
Von der hier behaupteten Identität der
actio in fac- tum
mit der
formula in factum concepta
muß jedoch Eine
brauchte, zeigen die Stellen in Note
i.
§. 217.
In jus, in factum conceptae formulae.
(Fortsetzung.)
entschiedene Ausnahme behauptet werden. Aus den Con- tracten, die von den Neueren Innominatcontracte genannt zu werden pflegen, entspringen unstreitig Civilklagen, und diese führen, mit ganz willkührlicher Abwechslung, die ihnen allen gemeinschaftlichen Namen:
actio praescri- ptis verbis,
und
in factum civilis
In factum civilis.
L.
1 § 1. 2
L.
5 § 2
de praescr. verb.
(19. 5.). — Ist identisch mit
prae- scriptis verbis.
L.
1 § 2
L.
2
pr. L.
13 § 1
L.
22
pr. L.
24
eod.
. Die Einrichtung dieser Klagen aber war folgende. Zuerst kam eine
De- monstratio,
die nicht so, wie bey anderen Klagen, den Hergang blos kurz andeutete
Diese Gestalt der bey an- deren Klagen vorkommenden
De- monstratio
erhellt aus
Gajus
IV.
§ 36. 47. 136. 137.
, sondern ganz ausführlich, mit allen Umständen, erzählte, und eben dadurch das Klag- recht begründete
L.
6
C. de transact.
(2. 4) „.. Aut enim stipulatio conventioni subdita est, et ex stipulatu actio compctit: aut, si omissa verborum obligatio est, utilis actio, quae
prae- scriptis verbis rem gestam de- monstrat,
danda est.” Demon- strat
ist die unmittelbare Bezeich- nung der
Demonstratio,
das We- sentliche aber liegt in dem
rem gestam,
das heißt der Erzählung aller einzelnen Thatsachen, so wie sie vorgefallen sind. — Großen Anstoß hat hier von jeher der Ausdruck
utilis
actio
erregt, den man etwas gewaltsam in
civilis
hat emendiren wollen. Die natür- lichste Erklärung ist wohl die. Man nahm früher an, daß der Innominatcontract in der (eben hier vorausgesezten) Form
facio ut des
keine Civilklage hervor- bringe (
L.
5 § 3
de praescr. verb.
19. 5.). Indem nun hier dennoch eine solche Klage zugelas- sen wird, war diese eine
utilis actio
im Vergleich mit der früher beschränkteren Anwendung der Kla- ge.
Elvers
neue Themis B. 1 S. 366.
. Da dieses eine wahre
Demonstratio
war, also
vor
der
Intentio
stand, so erklärt sich daraus der Name
praescriptis
verbis,
der hier, wie bey den
prae- scriptiones,
nur zu dieser Stellung in der Formel passen
V.
7
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
konnte
Dieses ist richtig bemerkt von
Hasse
a. a. O., S. 44.
. Der Name
in factum
erklärt sich aus der ausführlichen Erzählung der Thatsachen, wodurch diese Art der Klagen mit den
formulae in factum
conceptae
Ähnlichkeit hatte, und zwar insbesondere mit denjenigen unter ihnen, welche nicht schon im Edict speciell aufgestellt waren, sondern für das Bedürfniß vorkommender Fälle jedesmal neu erfunden wurden.
Hierauf folgte nun die auch bey vielen anderen Kla- gen übliche, ganz unbestimmte,
Intentio in jus concepta: Quidquid eum ob eam rem dare facere oportet.
Von ihr führt die Klage in sehr vielen Stellen bald den Na- men
incerti actio,
(wegen des unbestimmten
Quidquid
), bald
civilis
(wegen der
juris civilis
oder
in jus Intentio
), bald beide Namen vereinigt
Civilis,
s. o. Note
k. — Incerti.
L.
8
L.
9
pr. de prae- scr. verb.
(19. 5),
L.
19 § 2
de prec.
(43. 26),
L.
9
C. de don.
(8. 54.). — Civilis incerti
oder
incerta.
L.
7 § 2
de pactis
(2. 14),
L.
16
de praescr. verb.
(19. 5),
L.
23
comm. div.
(10. 3),
L.
6
C. de rer. perm.
(4. 64.). — In der angeführten
L.
19 § 2
de prec.
ließt die Florentina:
incerti
condictione,
ohne Zweifel unrich- tig; die richtige Bononiensis:
in- certa
actione
steht im
Cod. Rehd.,
in meiner Handschrift, und in den Ausgaben:
Rom. 1476. Norimb. 1483. Venet. 1483. Ve- net.
1485.
; einmal sogar geradezu den Namen:
civilis
intentio
incerti
L.
6
pr. de praescr. ver- bis
(19. 5) „civili intentione in- certi.”
, welche Bezeichnung allein schon hinreicht, um jeden Zweifel über die Natur dieser Formel zu beseitigen. Ja auch schon der Name
incerti
actio
würde keinen Sinn haben, wenn man jene Klage für eine
formula in factum concepta
halten wollte,
§. 217.
In jus, in factum conceptae formulae.
(Fortsetzung.)
da die Erzählung, die nun die
Intentio
gebildet haben würde (§ 216), durchaus keine Unbestimmtheit in sich schließt.
Es ergiebt sich hieraus, daß diese
actio in factum ci- vilis
in der That eine
formula in jus concepta
hatte, so leicht auch der Name über diesen Punkt täuschen kann
Die hier aufgestellte Lehre ist schon von Anderen auf über- zeugende Weise vorgetragen wor- den.
Keller
Litiscontestation S. 252. 253.
Hasse
a. a. O., S. 41 — 46. G. E.
Heimbach
Bedeutung der
in factum actio
in Linde’s Zeitschrift B. 11 S. 285 fg. — Vorsichtig gewählt war al- lerdings der Ausdruck
in factum civilis
nicht, da er so leicht zu der Verwechslung dieser Klagen mit der
formula in factum con- cepta
einiger Civilklagen (§ 216.
k
) verleiten konnte, womit sie doch in der That gar Nichts gemein hatten.
. Zu dem schon aus dem Zusammenhang der angeführten Stellen für die Richtigkeit dieser Behauptung hervorge- henden Beweise kommen nun noch folgende einzelne bestä- tigende Zeugnisse hinzu. — Nach den Institutionen ist die hier erwähnte Klage
bonae fidei
§ 28
J. de act.
(4. 6.).
; wir wissen aber aus Gajus, daß die mit diesem Character versehenen Klagen eine
Intentio in jus concepta
hatten in folgender Fassung:
Quidquid eum dare facere oportet
ex fide bona
Gajus
IV.
§ 47.
; die
Intentio in factum concepta
war zu diesem Zusatz, wor- auf sich doch der Name jener Klasse von Klagen grün- dete, durchaus nicht geeignet
Die Worte
ex fide bona
enthalten die nähere Bestimmung und Einschränkung des
oportet,
das heißt des in der Verpflichtung liegenden Rechtsverhältnisses; da- gegen hätte es keinen Sinn ge- habt, der reinen Thatsache:
Si paret Agerium mensam depo- suisse
den Zusatz
ex fide bona
zu geben.
. — Wenn Sejus dem Titius den Sklaven Stichus gab, damit Titius den Skla- ven Pamphilus frey lasse, Titius auch seine Verbindlichkeit
7*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
erfüllte, und ihm nun der Sklave von einem Dritten evin- cirt wurde, so fragte es sich, welche Entschädigungsklage Titius gegen Sejus wegen dieser Eviction habe. Der Jurist Julian fand eine
in factum actio
nöthig; darüber wird er von Maurician und Ulpian getadelt, weil die re- gelmäßige
civilis incerti actio
für diesen Zweck zulässig, also die Aushülfe durch eine
in factum actio
nicht nöthig sey
L.
7 § 2
de pactis
(2. 14) „.. Et ideo puto, recte Julia- num a Mauriciano reprehen- sum in hoc: dedi tibi Stichum ut Pamphilum manumittas: ma- numisisti: evictus est Stichus: Julianus scribit in factum ac- tionem a Praetore dandam: ille ait, civilem incerti actio- nem, id est praescriptis verbis suficere.”
. Der Gegensatz, welcher diesem Tadel zum Grunde liegt, hat augenscheinlich den Sinn, daß die Civilklage, die Ulpian für zulässig und ausreichend erklärt, eine
In- tentio in jus concepta
hatte; wäre auch sie
in factum concepta
gewesen, so war gar kein wahrer Gegensatz ge- gen die Meynung des Julian vorhanden, also auch keine Veranlassung zum Tadel
Der bloße Gegensatz der Civilklage und der prätorischen an sich selbst kann nicht gemeynt seyn, da dieser in der Formel gar nicht sichtbar wurde; die Abfassung der
Intentio (in jus
oder
in factum
) konnte allein einen sichtbaren Un- terschied darbieten, und zu einem Tadel Gelegenheit geben.
. — Endlich bezeugt ein Scho- liast zu den Basiliken ausdrücklich, daß die Klagen, von welchen hier die Rede ist, außer der
Demonstratio
noch eine besondere
Intentio
hatten, worauf endlich die
Con- demnatio
folgte
Schol. Basil. Vol. 1 p. 559. 560 ed. Heimbach;
vgl. A. E. Heimbach a. a. O., S. 290.
.
§. 218.
Judicia, arbitria. Stricti juris, bonae fidei actiones.
§. 218.
Arten der Klagen.
Judicia, arbitria. Stricti juris, bonae fidei
Vgl. hierüber im Allgemei- nen die Beylagen
XIII. XIV.
Es dürfte zum leichteren Verständniß der Sache beytragen, die ausführ- lichen Beylagen zuerst zu lesen, da die zusammengedrängte Darstel- lung in diesem und den folgenden Paragraphen, ihrer Natur nach, weniger faßlich ausfallen muß.
.
Die bisher versuchte Darstellung der älteren Klagfor- men sollte den Weg bahnen zum Verständniß einiger Arten der Klagen, deren wichtige Verschiedenheiten noch im Ju- stinianischen Recht sehr häufig erwähnt werden. Es sind dieses die
stricti juris
und
bonae fidei actiones,
die Con- dictionen, und die
arbitrariae actiones.
Cicero sagt, es gebe überhaupt zweyerley Klagen,
ju- dicia
und
arbitria
Cicero
pro Roscio Co- moedo C. 5 „Aliud est judi- cium, aliud arbitrium … Quid est in judicio? directum, aspe- perum, simplex: Si paret HS. ICCC dari oportere .. Quid est in arbitrio? mite, moderatum: Quantum aequius et melius, id dari.
. In jenen werde der Rechtsstreit streng und buchstäblich behandelt, in diesen milde und mit freyer Rücksicht auf Billigkeit. Gleich nachher scheint er denselben Gegensatz durch die Ausdrücke
judicia legitima
und
arbitria honoraria
zu bezeichnen
Cicero
ib. C. 5 „perinde ac si in hanc formulam omnia
judicia legitima,
omnia
arbi- tria honoraria,
omnia officia domestica conclusa et compre- hensa sint, perinde dicemus.”
Diese rhetorische Stelle macht of- fenbar keinen Anspruch auf wissen- schaftliche Präcision, der Sinn aber ist dieser: „alle
judicia,
das heißt die Civilklagen, eben so alle
arbi- tria,
das heißt die prätorische Klagen.“ Die Beywörter haben also eine erklärende, nicht ein-
. In anderen
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Stellen bezeichnet er solche Klagen, die gewiß unter die angeführten
arbitria
gehören, als
judicia
(oder
arbitria), in quibus
ex fide bona
est additum,
das heißt deren
for- mula
die hier angegebenen Worte, oder auch andere von ähnlichem Sinn, als characteristischen Zusatz in sich schlös- sen
Cicero
top. C. 17 „In om- nibus igitur iis
judiciis,
in qui- bus
ex fide bona est additum:
ubi vero etiam
ut inter bonos bene agier
: in primisque in ar- bitrio rei uxoriae, in quo est:
quid aequius melius.”
—
Cicero
de offic. III. 15
„judiciis
in qui- bus additur
ex fide bona;”
III. 17 „in omnibus iis
arbi- triis,
in quibus adderetur
ex fide bona.”
.
Ganz derselbe Gegensatz, auch in gleicher Allgemein- heit, wird einmal von Seneca erwähnt, hier aber mit einer sehr wichtigen näheren Bestimmung, die über die an- geführten Ausdrücke Aufschluß giebt, und die nur zufällig bey Cicero nicht ausgedrückt ist
Seneca
de beneficiis III. 7 „Ideo melior videtur conditio causae bonae si ad
judicem,
quam si ad
arbitrum
mittatur: quia illum
formula includit,
et certos quos non excedat terminos ponit; hujus
libera, et nullis adstricta vinculis re- ligio,
et detrahere aliquid pot- est et adjicere ..... ubi id, de quo sola sapientia decernit, in controversiam incidit, non pot- est ad haec sumi
judex ex tur- ba selectorum, quem census in album, et equestris hereditas misit.”
— Merkwürdigerweise hat sich die wörtliche Erwähnung dieses Unterschieds in der Person der Urtheiler noch in einer Stelle von Justinians Institutionen er- halten, obgleich sie hier keinen Sinn mehr hatte. § 1
J. de act.
. Es wurden nämlich
schränkende Bedeutung, und es ist dadurch nicht ausgeschlossen, daß es auch sehr viele und wichtige Civilklagen gab, die
arbitria
wa- ren, wie sogleich aus anderen Stellen des Cicero bemerkt werden wird. Ganz verwerflich würde es seyn, diese
judicia legitima,
de- ren Bedeutung durch den Gegen- satz der
arbitria honoraria
un- zweifelhaft wird, mit den
legitimis judiciis
bey
Gajus
IV.
§ 103—105 in irgend eine Verbindung zu brin- gen; Gajus selbst hat im § 109 jeder hierin möglichen Verwechs- lung sorgfältig vorgebaut.
§. 218.
Judicia, arbitria, Stricti juris, bonae fidei actiones.
periodisch Listen besonders ausgewählter Richter verfer- tigt und öffentlich aufgestellt (das
album
). Dabey waren öftere Veränderungen wahrzunehmen theils in der Anzahl, theils in den Bürgerklassen, worans die Richter ausschlie- ßend genommen werden mußten
Vgl.
Zimmern
Rechtsge- schichte B. 3 § 10.
. Die Person des Ur- theilers stand nun mit jener Verschiedenheit der Klagen in der Verbindung, daß das
judicium
nur vor einem aus dem
album
genommenen Judex möglich war, anstatt daß über ein
arbitrium
zu urtheilen Jeder berufen werden konnte, ohne Unterschied ob er im
album
stand oder nicht
Cicero
pro Cluentio C.
43 sagt, alle
Judices
erhielten ihre Gewalt nur durch die freye Ein- stimmung der Parteyen; mit der Allgemeinheit dieses Satzes sind aber doch Verschiedenheiten in der Art und dem Grad dieser mitwir- kenden Einstimmung wohl verein- bar. Wenn in dem
judicium
der Prätor oder das Loos eine Anzahl Namen aus dem
album
aus- wählte, und nun jede Partey eine bestimmte Quote derselben verwer- fen konnte, so lag schon darin eine gewisse Einstimmung in die Übrig- bleibenden, aus welchen dann viel- leicht Einer durch das Gutdünken des Prätors zum Judex ernannt wurde; dagegen kam vielleicht bey dem
arbitrium
eine positive und individuelle Übereinkunft vor, wor- auf zu deuten scheint
L.
57
de re jud.
(42. 1)
Valer. Max.
II.
8. 2. — Wahrscheinlich
ernannte
der Kläger den
arbiter,
welchen dann der Beklagte verwerfen konnte.
Valer. Max.
VIII. 1. 2. „Cal- purnius .. Catonem .. arbitrum Claudio
addixit.”
Doch heißt es in derselben Geschichte bey
Ci- cero
de off. III. 16 adegit,
und eben so
pro Roscio
9. Dagegen sagt auch
Cicero
de or. II. 65. 70 judicem alicui
ferre.
— Ganz irrig würde es seyn, sich die Sache so vorzustellen, als wären die im
album
verzeichneten Richter gerade die Besseren, Zu- verlässigeren gewesen, so daß man sich bey den
arbitriis
mit Gerin- geren begnügt hätte. Je nach dem Übergewicht der politischen Par- teyen wurden öfter gerade die Vor- nehmsten vom
album
ausgeschlos- sen; ferner wurden ohne Zweifel die zahlreichen Obrigkeiten des lau-
. Über
(4. 6.).
„Omnium actionum, quibus inter aliquos
apud ju- dices arbitrosve
de quacumque re quaeritur” etc.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
den Sprachgebrauch aber ist zu bemerken, daß die Aus- drücke
judex
und
judicium
mit willkührlicher Abwechslung gebraucht werden, bald um allein das oben beschriebene
judicium
im engeren Sinn zu bezeichnen (Note
a. b. d
), bald als generische Bezeichnung, unter welcher auch die
arbitria
begriffen sind
Dieses erhellt ganz klar aus den Stellen des Cicero Note
c.
Ferner gebraucht
Gajus
IV.
§ 163 die Ausdrücke
judex
und
arbiter
ganz abwechslend, vielleicht dem bloßen Wohllaut folgend (z. B.
judicis arbitrio
). In den For- meln derjenigen Klagen, die gewiß
arbitria
waren, kommt stets
ju- dex esto
vor, nie
arbiter esto;
nur bey Mehreren heißt es:
recu- peratores sunto (
Gajus
IV.
§ 46. 47.), nicht:
judices
oder
arbitri sunto.
Es war also nicht etwa nachlässiger Sprachgebrauch der Schriftsteller, sondern die herrschen- de Gerichtssprache. Wenn daher gestritten wurde, ob es besser sey
judex
oder
arbiter
zu sagen (
Cicero
pro Murena C.
12), so darf diesem Streit wohl nur eine theoretische, sprachverbessernde, Be- deutung zugeschrieben werden.
. Ein ähnliches Schwanken kommt bey den Ausdrücken
arbiter
und
arbitrium
nicht vor, welche ganz gewiß nur bey den Prozessen der freyeren Art ge- braucht werden
In ganz anderer Beziehung freylich ist auch der Ausdruck
ar- biter
zweydeutig, indem er nicht blos den Urtheiler in einer freyen Klage, sondern auch den außerge- richtlichen Schiedsrichter bezeichnet.
.
Fassen wir dieses Alles zusammen, so gab es im alten Prozeß zweyerley Klagen, die wir, der Kürze wegen,
strenge
und
freye
nennen wollen. Die Verschiedenheit im Verfahren, das heißt die mehr oder weniger freye Macht, die dem urtheilenden Judex überlassen war, hieng aber zusammen mit der persönlichen Eigenschaft desselben,
fenden Jahres, die doch stets
ar- bitri
seyn konnten, nicht in das
album
gesetzt; endlich durfte der
arbiter
eben sowohl aus dem
album,
als außer demselben, ge- wählt werden.
§. 218.
Judicia, arbitria. Stricti juris, bonae fidei actiones.
indem er bey den strengen Klagen nur aus dem öffentlich aufgestellten Richterverzeichniß, bey den freyen aber ohne diese Einschränkung gewählt werden durfte.
Merkwürdigerweise kommt die hier dargestellte Einthei- lung der Klagen in dieser Allgemeinheit, wörtlich aner- kannt, in dem ganzen Umfang unsrer Rechtsquellen nicht vor; sie erscheint jedoch hier, sorgfältig ausgebildet, in einem engeren Kreise von Klagen, als
stricti juris
und
bonae fidei actiones.
Es würde unrichtig seyn, deshalb anzunehmen, daß sie sich überhaupt in diesen engeren Kreis zurückgezogen hätte, und für die übrigen Klagen verschwun- den wäre; vielmehr wird unten gezeigt werden, daß sie ihre allgemeine Bedeutung und Wichtigkeit während des
ordo judiciorum
stets behauptet hat, so daß die eingetre- tene Veränderung mehr den vorherrschenden Sprachge- brauch, als die Sache selbst, betroffen zu haben scheint.
Um nun diesen wichtigen Gegensatz, so wie er in unsren Rechtsquellen erscheint, vollständig zur Anschauung zu bringen, ist es nöthig, eine Übersicht aller Klagen voran zu stellen, und dabey vorläufig zu bemerken, wie sich dieselben zu jenem Gegensatz verhalten. Die genauere Erörterung dieser vorläufigen Behauptungen wird dann der Gegen- stand der nachfolgenden Untersuchungen seyn. Es gründet sich aber die folgende tabellarische Übersicht auf die schon entwickelten Begriffe der civilen und prätorischen Klagen (§ 213), der Klagen
in rem
und
in personam
(§ 206—209),
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
endlich der aus Delicten entspringenden oder Pönalklagen (§ 210 — 212.).
I. Civiles actiones.
1.
In personam.
A.
Aus Rechtsgeschäften (Contracten und Quasi- contracten)
Es ist also derselbe Begriff, welcher auch schon bey den Rö- mern durch den gemeinsamen Na- men
contractus
bezeichnet wird. Vgl.
L.
23
de R. J.
(50. 17.). Man darf sich nicht durch Streben nach Vollständigkeit verleiten las- sen, nun auch den unten folgenden Delicten die Quasidelicte zu coor- diniren; denn theils sind diese sehr unbedeutend, anstatt daß die Qua- sicontracte zahlreich und wichtig sind, theils finden sich darunter keine dem alten Civilrecht angehö- rende Fälle; sie erzeugen nur prä- torische Klagen.
. Auf diese allein bezieht sich die Eintheilung in:
a. Stricti juris,
auch
condictiones
genannt. Sie sind strenge Klagen (
judicia
).
b. Bonae fidei.
Sie sind freye Klagen (
ar- bitria
).
B.
Aus Delicten, also Pönalklagen. Sie sind
Judicia.
2.
In rem.
Insgesammt
arbitria.
II. Honorariae actiones.
Insgesammt
arbitria,
ohne Un- terschied ob sie
in rem
oder
in personam
sind, und ob diese letzten aus Rechtsgeschäften oder aus De- licten entspringen.
Es beschränkt sich demnach der Gegensatz der
stricti juris
und
bonae fidei actiones
auf den engeren Kreis der- jenigen Civilklagen, welche
in personam
sind, und zugleich
§. 219.
Actiones stricti juris (Condictiones), bonae fidei.
aus Rechtsgeschäften entspringen. Allen übrigen Klagen dürfen jene Namen nicht beygelegt werden, allein der prak- tische Character, welcher sie unterscheidet, indem die einen strenge, die anderen freye Klagen sind, findet sich bey al- len übrigen Klagen wieder, und zwar dergestalt, daß die allermeisten derselben unter die freyen, nur sehr wenige unter die strengen Klagen gehören.
Da übrigens der ganze hier behandelte Gegensatz vor- zugsweise auf die Beschaffenheit und die Macht des Judex Beziehung hatte, so versteht es sich von selbst, daß der- selbe nur für die
ordinaria judicia
Bedeutung haben konnte, indem in den
extraordinariis
ein von der Obrigkeit ver- schiedener Judex gar nicht vorkam.
§. 219.
Arten der Klagen.
Stricti juris (Condictiones), bo- nae fidei.
Als Mittelpunkt dieses ganzen Klagensystems sind die persönlichen Civilklagen aus Rechtsgeschäften zu betrachten, so daß sich die bestimmtesten und reichhaltigsten Kunstaus- drücke ausschließend auf sie beziehen, die übrigen Klagen aber nach ihrer Analogie behandelt werden.
Jenen contractlichen Civilklagen liegt aber folgender Gedanke zum Grunde. Das erste und dringendste Bedürf- niß für den geordneten Rechtszustand ist der richterliche Schutz des Eigenthums und der ihm verwandten Rechte. Der in diesem Schutz des Berechtigten begründete Zwang
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
gegen die Freyheit der Andern äußert sich abwehrend, wie- derherstellend, also auf eine meist negative Weise. Auch wird diese Art des Schutzes großentheils hinreichen, um in dem Verkehr der Menschen unter einander eine rechtliche Ordnung zu erhalten; soweit er hinreicht, bedarf es eines Zwanges zu positiven Handlungen nicht, und soll dieser dennoch angewendet werden, so kann die Rechtfertigung desselben nur in der besonders nachgewiesenen Unentbehr- lichkeit liegen.
Wenn zum Beyspiel Einer sein Haus vermiethet, und der Miether die Rückgabe verweigert, so kann zum Schutz gegen dieses Unrecht schon die Eigenthumsklage ge- nügen. Gegen die Verweigerung des Miethgeldes freylich schützt diese Klage nicht, und dadurch wird dennoch eine wohlbegründete Erwartung des Vermiethers gestört; eben so verhält es sich mit dem Inhalt der meisten anderen Verträge. Diese Erwartungen nun stehen zunächst unter dem Schutz der bey rechtlichen Menschen geltenden Sitte, und dieser Schutz, selbst ohne äußere Unterstützung, ist stärker, als man in blos juristischer Betrachtung anzuneh- men geneigt seyn mag. Es ist hier nicht die Rede von edler Gesinnung, Grosmuth, Aufopferung, auf welche durchschnittlich zu rechnen nie gerathen seyn möchte; zur Beobachtung jener Sitte kann schon verständige Selbst- sucht antreiben, da auf ihr das schwer zu entbehrende Zu- trauen Anderer beruht. Wir bezeichnen diesen Zustand als Treue und Glauben, die Römer nennen ihn
bona fides.
§. 219.
Actiones stricti juris (Condictiones), bonae fidei.
Von diesem Standpunkt aus können wir sagen: die Er- haltung unsres Vermögens wird uns durch die Eigen- thumsklage gesichert, die Erwartung, die wir von der Handlung eines Andern zu fassen in Folge seiner eigenen Erklärung berechtigt sind, wird gesichert durch Treue und Glauben.
Dennoch reichen wir damit nicht aus, wie mäßig auch unsre Ansprüche an die äußere Unterstützung des Rechts- zustandes seyn mögen. Zwar wenn ich dem Andern mein Haus vermiethe, so schützt mich gegen Verminderung mei- nes Vermögens, unabhängig von seiner Redlichkeit, die Vindication; wenn ich ihm aber Geld leihe, schützt sie mich nicht. Indem ich ihm das Eigenthum des Geldes über- ließ, habe ich zu seinem Vortheil freywillig auf den Schutz durch Vindication verzichtet; zahlt er nun das Geld nicht zurück, so wird mir nicht blos, wie bey dem verweigerten Miethgeld, eine Erwartung gestört, sondern mein ursprüng- liches Vermögen ist bleibend vermindert, und zwar ledig- lich in Folge des von mir gewährten höheren Vertrauens. Dieses höhere Vertrauen führt also eine größere Gefahr mit sich, und Beide vereinigt geben mir den Anspruch auf strengen richterlichen Schutz, ähnlich dem Schutz des Ei- genthums.
Das Darlehen ist der einfachste, einleuchtendste Fall der Unentbehrlichkeit eines solchen Schutzes durch persön- liche Klage; allein an denselben reihen sich, in natürlicher Entwicklung, andere verwandte Fälle an, die daher eines
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
gleichartigen Schutzes theilhaftig werden müssen. Denn der abstracte Grund, weshalb hier dem Darlehen ein Schutz höherer Art als anderen Verträgen gewährt wurde, lag in dem Umstand, daß ohne diesen Schutz mein Ver- mögen zum Vortheil eines Andern ohne Rechtsgrund ver- mindert seyn würde; consequenterweise werden wir also auch in anderen Fällen, worin nur dieses abstracte Ver- hältniß wahrgenommen wird, denselben Schutz zu gestat- ten haben. So geschieht es in der That, wenn mein Eigenthum den andern bereichert, nicht in Folge meines ihm gewährten Vertrauens, wohl aber in Folge einer irri- gen Handlung (
condictio indebiti
), oder in Folge eigen- mächtiger Handlung des Bereicherten, oder auch eines bloßen Zufalls. Vermittelst dieser natürlichen Entwicklung sind mit der Klage aus dem Darlehen auf gleiche Linie gestellt worden die
condictio indebiti, sine causa, furtiva
u. s. w.
Beylage
XIV.
Num.
IV — VIII.
.
Eine zweyte, schon etwas künstlichere, Erweiterung jenes Schutzes liegt auf folgendem Wege. Wenn zwischen mir und einem Andern ein Rechtsverhältniß der Art be- steht, welche an sich nur durch Treue und Glauben ge- schützt zu seyn pflegt, wir einigen uns aber dahin, daß dafür unter uns ein strenger richterlicher Schutz gelten soll, gleichartig dem, welcher durch das anvertraute Eigen- genthum von selbst entsteht, so kann es nur zur Förderung und Belebung des Verkehrs gereichen, daß eine solche Einigung
§. 219.
Actiones stricti juris (Condictiones), bonae fidei.
Wirksamkeit erhalte. Es wird dann nur darauf ankom- men, solche Formen anzuwenden, wodurch das Daseyn und der Ernst jener Einigung außer Zweifel gesetzt werde. Die natürlichste Einrichtung einer solchen Form wird dar- auf gerichtet seyn, daß die innere Verwandschaft mit den oben dargestellten Faͤllen, insbesondere mit dem Darlehen, sichtbar hervortrete. Hierauf beruht die mit dem Darle- hen völlig gleichartige Wirkung der
expensilatio
und
sti- pulatio,
so wie der alten
nexi obligatio
Beylage
XIV.
Num.
IX. X.
.
Nun aber ist es nöthig, diejenigen Rechtsgeschäfte, von welchen oben gesagt wurde, daß sie nur durch Treue und Glauben geschützt werden, noch genauer in’s Auge zu fas- sen. Lediglich dabey stehen zu bleiben, wird durch die Rücksicht auf solche Personen bedenklich, welche geneigt seyn möchten, sich der schützenden Sitte völlig zu entziehen. Möchten Diese auch für die Zukunft durch das verscherzte Zutrauen vielleicht größeren Nachtheil erleiden, so würden sie doch im einzelnen Fall einen augenblicklichen, sehr un- verdienten, Gewinn ziehen können, und auch schon darin würde eine Störung der Rechtsordnung, wenngleich von minderer Art, liegen. Dadurch aber treten diese Fälle in eine gewisse Verwandtschaft mit den oben dargestellten, durch streng richterlichen Schutz zu sichernden Fällen, ohne jedoch völlig gleichartig mit ihnen zu werden.
Die Römer haben diese Verwandtschaft, und die noch daneben bestehende Verschiedenheit, in folgender Weise an-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
erkannt. Der strenge Schutz durch eigentliches Richteramt soll nur gelten für die zuerst dargestellte Klasse von Fällen. Wenn aber in den Fällen, welche eigentlich nur unter dem Schutz redlicher Sitte stehen, unter zwey Personen eine Meynungsverschiedenheit entsteht, so daß Jeder das Recht auf seiner Seite zu haben glaubt, so werden sie sich, die Möglichkeit des Irrthums in der eigenen Person und in dem Gegner anerkennend, über einen unpartheyi- schen Schiedsrichter einigen, dessen Ausspruch sie unter sich als das wahre Recht gelten lassen wollen. Diese Aus- kunft ist dem natürlichen Verhältniß redlicher Menschen so angemessen, daß sie keiner verweigern kann, ohne sich dem Verdacht eines Unrechts mit Bewußtseyn auszusetzen. Da- her wird in solchen Fällen Jeder genöthigt, zu dieser Aus- kunft die Hand zu bieten. Der unter Mitwirkung beider Theile ernannte Schiedsrichter hat nun nicht, wie der eigentliche Richter, festzustellen, was das strenge Recht ge- biete, sondern was im vorliegenden Fall, nach redlicher Sitte, von selbst und ohne Zwang zu beobachten sey
Beylage
XIII.
Num.
XIII.
.
Das, was hier, von dem Standpunkt allgemeiner Be- trachtung aus, auch in allgemeine Ausdrücke gefaßt wor- den ist, erscheint nun bey den Römern in folgender con- creten Gestalt (§ 218.). In den Fällen, worin eine strenge Forderung, dem strengen Recht des Eigenthums ähnlich, begründet ist, kann Dieselbe durch eine
stricti juris actio,
häufiger
condictio
genannt, geltend gemacht werden. Über
§. 219.
Actiones stricti juris (Condictiones), bonae fidei.
Dieselbe entscheidet ein Judex, aus dem allgemeinen Rich- terverzeichniß genommen. Für die übrigen Fälle dagegen gilt eine
bonae fidei actio,
und darüber wird durch einen von den Parteyen gewählten Arbiter (oder durch Mehrere) entschieden. Der Judex vertritt lediglich die Stelle des Prä- tors, und muß sich daher in den buchstäblichen Gränzen halten, die ihm der Auftrag des Prätors vorschreibt. Der Arbiter hat die unter rechtlichen Menschen herrschende Sitte zu interpretiren, und urtheilt daher mit größerer Freyheit, indem sich der Prätor, ihm gegenüber, auf eine allgemeinere Leitung des Verfahrens beschränkt.
Diese verschiedene Macht des Judex und des Arbiter beruhte daher auf ihrer ganz verschiedenen Stellung zu den Parteyen und zur Obrigkeit, und dabey lag wieder zum Grunde die verschiedene Grundansicht in der Betrach- tung beider Klassen von Rechtsgeschäften. Es würde also irrig seyn, diese Verschiedenheit als eine absichtliche Be- günstigung des Klägers bey der einen oder andern Klasse der Klagen ansehen zu wollen, da jede derselben eigenthüm- liche Vortheile und Nachtheile für den Kläger mit sich führte, welche aber nicht als Zweck der ganzen Einrichtung angesehen werden dürfen
Beylage
XIII.
Num.
II. III. IV.
.
Unter den Condictionen wurden drey Klassen, sowohl durch die Formeln im Prozeß, als durch wichtige prak- tische Regeln, unterschieden. Die erste, besonders ausge- zeichnete, Klasse bildete die
certi condictio,
auch
si cer-
V.
8
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
tum petetur
genannt, welche auf die Forderung einer be- stimmten Geldsumme gerichtet war (
si paret, Centum dari oportere
). In ihr wurde der redliche Theil gegen die Unredlichkeit des Gegners durch eine
sponsio
und
resti- pulatio tertiae partis
geschützt. — Die zweyte Klasse war auf die Übertragung des Eigenthums irgend einer bestimm- ten Sache außer dem baaren Gelde gerichtet (
si paret, hominem Stichum dari oportere
). — Die dritte endlich gieng auf Leistungen irgend einer Art, außer jenen beiden, und diese wurden stets als etwas Unbestimmtes angesehen. Daher hieß die Condiction dieser dritten Klasse
incerti condictio,
und ihre Formel lautete auf:
Quidquid dari fieri oportet
Beylage
XIV.
Num.
XXXII — XL.
.
Unter den
bonae fidei actiones
findet sich eine solche Verschiedenheit nicht. Sie giengen stets auf Dasjenige, was im vorliegenden Fall nach Treue und Glauben von einer, das Rechtsverhältniß völlig durchschauenden, Par- tey freywillig geleistet werden würde, und diese ihre ge- meinsame Richtung wurde durch die Formel ausgedrückt:
Quidquid dari fieri oportet
ex fide bona
Beylage
XIII.
Num.
XIV.
.
§. 220.
Arten der Klagen.
Stricti juris (Condictiones), bonae fidei.
(Fortsetzung.)
Bey neueren Schriftstellern finden sich über den hier
§. 220.
Act. stricti juris (Condictiones), bonae fidei.
(Forts.)
dargestellten Unterschied der Klagen theils völlig unrich- tige, theils nicht hinlänglich begründete Meynungen.
Als ganz unrichtig ist die Meynung zu verwerfen, nach welcher die
Stricti juris actiones
besonders begün- stigte, aus der Zahl der übrigen herausgehobene, Klagen gewesen seyn sollen, etwa so wie bey uns die Wechsel- klage, als ein exceptionelles Rechtsmittel, durch den Vor- theil eines schnelleren und strengeren Verfahrens vor an- deren Klagen ausgezeichnet ist. Es müssen aber vielmehr diese Klagen als die eigentlichen und wahren Klagen über- haupt angesehen werden; die
bonae fidei actiones
waren Klagen anderer Art, weniger als jene auf dem strengen Rechtsbegriff beruhend, und wenn hier überhaupt das Verhältniß von Regel und Ausnahme Anwendung finden soll, so müssen eher umgekehrt die Condictionen als Regel, die
b. f. actiones
als Ausnahme, angesehen werden
Beylage
XIII.
Num.
XIII.
.
Unbegründet nenne ich die Ansicht, nach welcher der hier dargestellten Genealogie der Begriffe und Rechtsinstitute zugleich eine chronologische Bedeutung gegeben wird. In vollständiger Entwicklung gedacht, würde diese Ansicht auf folgenden Hergang führen. Es gab ursprünglich, und vielleicht lange Zeit hindurch, keine andere persönliche Kla- gen, als die Condictionen der ersten und zweyten Klasse (§ 219), gerichtet auf Übertragung des Eigenthums an baarem Geld oder an anderen bestimmten Sachen. Spä- terhin wurden die
incerti condictiones
zugelassen, gerichtet
8*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
auf unbestimmtere Gegenstände von mannichfaltiger Art. Die neueste Rechtsbildung endlich ergab die Einführung der
bonae fidei actiones,
die den zuletzt genannten Con- dictionen verwandt waren, und in Freyheit des Verfah- rens und Unbestimmtheit der Gegenstände nur noch einen Schritt weiter giengen.
Zeugnisse für eine solche historische Entwicklung der Rechtsinstitute sind niemals beygebracht worden, und es hat wohl zur Annahme derselben nur die scheinbare Na- türlichkeit eines allmäligen, in der Zeit fortschreitenden, Übergangs vom Strengen zum Freyen, vom Bestimmten zum Unbestimmten, hingeführt. Allein es ist überall ge- fährlich, solchen abstracten Begriffen in historischen Unter- suchungen zu vertrauen. Im vorliegenden Fall können wir zwar die angegebene historische Succession eben so wenig durch unmittelbare Zeugnisse widerlegen, als sie durch solche erwiesen worden ist. Allein es spricht dagegen so- wohl der praktische Sinn der Römer, welchem eine so ungenügende Behandlung, wie sie hier für die frühere Zeit vorausgesetzt wird, zu keiner Zeit zusagen konnte, als auch der Schluß, welcher aus einzelnen sicheren Thatsachen äl- terer Zeit gezogen werden kann. Und so sind wir berech- tigt, jene Behauptung nicht blos als unbegründet, sondern auch als ganz unwahrscheinlich zu verwerfen
Beylage
XIII.
Num.
XIII.,
Beylage
XIV.
Num.
XLVII.
.
Dagegen ist eine historische Entwicklung anderer Art nicht blos als wahrscheinlich, sondern als völlig gewiß
§. 220.
Act, stricti juris (Condictiones), bonae fidei
(Forts.)
anzunehmen. Jenes System der vorherrschenden Condic- tionen in drey verschiedenen Formeln und Klassen, und der daneben stehenden
b. f. actiones,
ist zwar allerdings als nicht allmälig, sondern gleichzeitig entstanden anzuse- hen, so daß gleich bey der ursprünglichen Bildung des Formularprozesses die den alten
Legis actiones
nachge- bildeten Condictionen in derselben Mannichfaltigkeit auf- gestellt wurden, worin wir sie in unsren Rechtsquellen finden. Allein im Laufe der Zeit wurde das der
b. f. actio
zum Grunde liegende Princip als das vorzüglichere und annehmlichere betrachtet, und es findet sich eine sichtbare Hinneigung, die Condictionen in die freyere Natur der
b. f. actiones
hinüber zu leiten, wozu besonders die Prä- toren auf mancherley Weise mitwirkten. Es geschah Die- ses durch Mittel und Rechtsformen, welche in dem System der Condictionen selbst gegründet waren, und es lag da- her in diesem Verfahren die Befriedigung eines durch stets wachsende Überzeugung anerkannten praktischen Bedürf- nisses, ohne daß man Dasselbe einer formellen Inconse- quenz beschuldigen konnte
Beylage
XIII.
Num.
XX.
. — Diese Richtung scheint schon früh eingetreten zu seyn, wenigstens schon zur Zeit des Cicero, wofür, von anderen Gründen abgesehen, schon die Vorliebe Zeugniß giebt, womit er, vom sittlichen Stand- punkt aus, über die
b. f. actiones
redet (§ 218.
c.
). Das Wesen des früheren Klagensystems stand jedoch fest, so lange als die alte Gerichtsverfassung bestand; der Judex
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
oder Arbiter bezeichnete stets die Gränze zwischen den bei- den Hauptarten persönlicher Klagen. Als aber, mit der gesammten älteren Gerichtsverfassung (dem
ordo judicio- rum
), diese Verschiedenheit der Urtheiler verschwand, da hatte eigentlich das Wesen jenes Klagensystems aufgehört. Die Hinneigung zu der freyeren Art der Klagen mußte jetzt immer stärker hervor treten, und es blieben nur noch vereinzelte, rein praktische, Unterschiede übrig, die sich un- ter dem Einfluß des älteren Prozesses gebildet hatten, und die nunmehr nur deshalb fortbestanden, weil Niemand auf den Gedanken kam, sie aufzuheben.
Bis dahin ist der Gegensatz der strengen und freyen Klagen lediglich auf die persönlichen Civilklagen, welche aus Rechtsgeschäften entspringen, angewendet worden, in- dem diese in der That den Mittelpunkt des alten Actionen- systems bilden (§ 218. 219). Allein jener Gegensatz hat an sich eine allgemeinere Natur, und es muß daher auch bey den übrigen Klassen der Klagen nachgewiesen werden, wie sie sich zu demselben verhalten.
Die civilen Delictsklagen wurden ohne Zweifel, eben so wie die Condictionen, jedesmal von einem Judex ent- schieden und als strenge Klagen behandelt. Denn wenn ein alter Volksschluß eine Geldstrafe auf ein Delict setzte, so würde diese Bestimmung, ohne Verfolgung vor einem Richter, gar keinen Sinn gehabt haben
Beylage
XIII.
Num.
VIII.
.
§. 221.
Arbitrariae actiones.
Bey den civilen
in rem actiones
wurde es in die Wahl des Klägers gestellt, ob er einen Judex oder Arbi- ter verlangen, das heißt, ob er vermittelst einer Sponsion den Weg der strengen Klage einschlagen, oder eine
peti- toria formula
vor einem Arbiter gebrauchen wollte, wel- cher letzten allein der Name einer
in rem actio
eigentlich gebührte
Beylage
XIII.
Rum.
IX.
Aus dieser Reduction der Eigen- thumsklage auf eine Sponsion wird es recht anschaulich, daß das alte Klagensystem auf der Grundlage der Contractsklagen erbaut war.
.
Die prätorischen Klagen endlich, mochten sie
in rem
oder
in personam
gehen, aus Rechtsgeschäften oder aus Delicten entspringen, waren stets von freyer Natur, also vor einem Arbiter zu verhandeln
Beylage
XIII.
Num.
X.
.
So befolgten also alle übrige Klagen die Analogie ent- weder der Condictionen, oder der
b. f. actiones;
allein diese Kunstausdrücke sind auf dieselben niemals angewendet worden
Beylage
XIII.
Num.
VI,
Beylage
XIV.
Num.
XX.
.
§. 221.
Arten der Klagen.
Arbitrariae actiones.
Justinians Institutionen sprechen zuerst ausführlich von dem Gegensatz der
bonae fidei
und
stricti juris actiones
§ 28. 29. 30
J. de act.
(4. 6.). — Vgl. Beylage
XIII.
Num.
I. VI. XII.
, und fahren unmittelbar darauf in folgenden Worten fort:
§ 31
J. de act.
(4. 6.).
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Praeterea quasdam actiones arbitrarias, id est ex arbitrio judicis pendentes, appellamus, in quibus,
nisi arbitrio judicis is, cum quo agitur, actori satis- faciat,
veluti rem restituat, vel exhibeat, vel solvat, vel ex noxali causa servum dedat,
condemnari de- beat.
Sed istae actiones tam in rem, quam in per- sonam inveniuntur.
(Nun folgt eine Reihe von Bey- spielen).
In his enim actionibus et similibus per- mittitur judici ex bono et aequo, secundum cujus- que rei de qua actum est naturam,
aestimare, quem- admodum actori satisfieri oporteat.
Auf den ersten Blick scheint hier der Begriff dieser Klagen eben so bestimmt zu seyn, wie kurz vorher der Be- griff der
b. f. actiones
bestimmt worden war, indem hier und dort die freye Macht des urtheilenden Richters als das überwiegende Moment bezeichnet wird. Dennoch ist es undenkbar, daß hier der vorige Begriff unter einem neuen Namen, und ohne Anerkennung der Identität, nur wie- derholt seyn sollte. Was aber diesen Gedanken völlig wi- derlegt, sind die einzelnen Beyspiele, die von den vorher vollständig aufgezählten
b. f. actiones
durchaus verschie- den sind.
Um diese Schwierigkeit zu beseitigen, haben Viele an- genommen, die ganze Eintheilung der Klagen sey drey- gliedrig:
stricti juris, bonae fidei, arbitrariae.
Allein, nicht zu gedenken, daß es dann viel einfacher gewesen wäre, die
arbitrariae
als drittes Glied gleich im § 28,
§. 221.
Arbitrariae actiones.
neben den zwey ersten Gliedern zu nennen, so ist es auch ganz unmöglich, einen scharfen Gegensatz zwischen den Begriffen der zwey letzten Eintheilungsglieder aufzufinden, da vielmehr beide in der freyen Macht des Arbiter völlig übereinstimmen. Die vollständige Widerlegung dieser An- sicht wird aber unten durch den Beweis geführt werden, daß mehrere
b. f. actiones
zugleich
arbitrariae
waren, so daß beide Begriffe nicht in einem ausschließenden Verhält- niß zu einander stehen können.
In der That hat der Begriff der
arbitrariae actiones
mit dem vorhergehenden Gegensatz der
stricti juris
und
b. f. actiones
gar Nichts zu schaffen. Jener Ausdruck be- zeichnet eine für sich bestehende Eigenschaft vieler Klagen, worunter einige
b. f.,
andere weder
b. f.
noch
stricti juris
sind. Die erwähnte Eigenschaft besteht nämlich darin, daß in diesen Klagen der Arbiter nicht sogleich ein Urtheil sprechen, sondern damit anfangen soll, den Beklagten, wenn er sich von dessen Unrecht überzeugt hat, zur frey- willigen Befriedigung des Klägers, durch eine von dem Arbiter vorläufig festzustellende Leistung, aufzufordern. Er- folgt diese Befriedigung, so wird der Beklagte freygespro- chen; erfolgt sie nicht, so wird er verurtheilt. — Das Wesentliche dieser Erklärung, nämlich die vorläufige Auf- forderung, ist in den cursiv gedruckten Worten der oben mitgetheilten Institutionenstelle geradezu ausgedrückt
Dieser
judicis
arbitratus
wird in vielen Digestenstellen mehr oder weniger deutlich erwähnt, am Bestimmtesten in
L.
68
de R. V.
.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Der vollständige Zusammenhang der Sache wird aber erst aus folgenden Betrachtungen hervorgehen.
Zunächst erscheint diese Anstalt blos als ein dem Arbi- ter vorgeschriebener Vergleichsversuch, folglich als eine Prozeßform, von der nicht einleuchtet, wie sie genug ma- terielle Wichtigkeit erhalten konnte, um zur Bildung einer eigenen Klasse von Klagen Veranlassung zu geben. Diese Wichtigkeit aber erklärt sich aus der Eigenthümlichkeit des alten Prozesses, nach welcher kein Richter anders, als auf Zahlung einer Geldsumme, verurtheilen durfte (§ 215.
r
). Daraus entstand die seltsame und ungerechte Folge, daß ein hartnäckiger Beklagter den Kläger stets zur Abtretung der Diesem gebührenden Sache gegen baares Geld nöthi- gen konnte
Nicht als ob nun dem Be- klagten die Sache um die bezahlte Geldsumme wirklich verkauft ge- wesen wäre; ein wirkliches Recht daran erhielt er eben so wenig, als der Verurtheilte,
qui dolo de- siit possidere.
L.
69. 70.
de R. V.
(6. 1.). Allein, wenn er nur den Besitz sorgfältig hütete, so blieb ihm stets der Genuß der Sache, und der Eigenthümer mußte ihn entbehren; denn eine wieder- holte Klage konnte Dieser nicht anstellen, da das Klagerecht con- sumirt war.
. Diese Folge sollte dadurch abgewendet
(6. 1.), von welcher noch weiter die Rede seyn wird. — Damit nicht der Beklagte die Sache un- bestimmt hinhalten konnte, wurde ihm ein Termin zur Restitution angesetzt.
L.
6 § 2
de confess.
(42. 2.) ex his actionibus, ex quibus
dies datur ad restituen- dam rem.
Da übrigens in die- ser Einrichtung blos ein freyes, billiges Ermessen des Arbiter, nicht eine unnütze Formalität begründet seyn sollte, so unterblieb ohne Zweifel der
arbitratus,
wenn des- sen Fruchtlosigkeit sicher vorherzu- sehen war. Dieses war aber der Fall, wenn der Beklagte die Sache unredlicherweise zerstört oder ver- äußert hatte, also unmöglich resti- tuiren konnte.
§. 221.
Arbitrariae actiones.
werden, daß der Arbiter auf die freywillige Naturalresti- tution hinzuwirken suchte.
Hätte man jedoch lediglich auf den guten Willen oder die Nachgiebigkeit des Beklagten rechnen wollen, so wäre diese Anstalt gerade da, wo sie besonders wichtig war, der entschlossenen Ungerechtigkeit gegenüber, völlig kraftlos ge- blieben. Sie erhielt aber Kraft durch ein indirectes Zwangs- mittel; der Beklagte, welcher der Aufforderung des Arbi- ter nicht nachgab, sollte durch das nun folgende Urtheil in größeren Nachtheil kommen, als er durch die freywillige Nachgiebigkeit erlitten haben würde, und in diesem ange- drohten Präjudiz lag ein, gewiß sehr wirksames, indirec- tes Zwangsmittel
Nach
L.
68
de R. V.
(6. 1.) soll auch directer Zwang gel- ten,
manu militari.
Ich halte dieses für eine entschiedene Inter- polation, da in anderen Digesten- stellen die Unmöglichkeit jedes di- recten Zwanges bestimmt voraus- gesetzt wird, so z. B. in
L.
4 § 3
fin. reg.
(10. 1.),
L.
73
de fide- juss.
(46. 1.). Eben so läßt die Fassung des § 31
J. de act.
(4. 6.) für eine Execution in die Sache selbst keinen Raum; diese Stelle ist denn wahrscheinlich ohne Ver- änderung aus einem alten Juri- sten abgeschrieben. Endlich ist auch, die Naturalexecution vorausgesetzt, nicht wohl einzusehen, wie es je- mals
ob contumaciam
zu einem Eid kommen konnte (Note
e
).
. Der allgemeinste Nachtheil bestand aber darin, daß nun die Geldsumme, auf welche der Ar- biter den Beklagten verurtheilte, den wahren Werth des Gegenstandes weit übersteigen konnte, indem der Kläger durch seinen Eid die Summe bestimmen durfte
L.
2 § 1
de in litem jur.
(12. 2.) cum vero dolus,
aut contumacia non restituentis vel non exhibentis,
(punitur), quanti in litem juraverit actor (aestimatur).” Dolus
geht auf den Fall, da der Besitzer die Sache verzehrt oder verkauft hat,
contu- macia
ist der hier erwähnte Un- gehorsam. Vgl.
L.
1
eod. L.
18
. Bey
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
einzelnen Klagen traten eigenthümliche, nachtheilige Fol- gen jenes Ungehorsams ein; so bey der
actio quod metus causa
der vierfache Betrag des Gegenstandes, dessen ein- fache Leistung ursprünglich genügt hätte
Bey dieser Klage kam nicht etwa der Eid noch neben dem vierfachen Ersatz vor, sondern die- ser erhöhte Ersatz war ein (sehr reichliches) Surrogat des Eides. Bey der
doli actio
trafen den Beklagten beide Nachtheile, der Eid des Klägers und die Infamie.
: bey der
doli actio
die Infamie des Verurtheilten.
Die eigenthümliche Natur dieser Klagen wurde in der Formel ausgedrückt durch einen, an irgend einer schickli- chen Stelle, angebrachten Zusatz (
nisi restituatur, nisi ex- hibeatur
), welcher demnach als eine Beschränkung des Auf- trags zur Condemnation eingeschoben wurde
Über die nicht überall gleich- förmige Stellung jener Ausdrücke in der Formel kommen folgende unzweifelhafte Zeugnisse vor. Bey Cicero stehen in der
petitoria for- mula
in der
Intentio
die Worte:
neque is fundus Q. Catulo re- stituetur (§ 209. c). —
Ga- jus
IV.
§ 47 hat in der
depositi formula in jus concepta
die Worte:
N R (nisi restituat)
in der
Condemnatio (§ 216. t).
— Ebendaselbst stehen, bey der
depo- siti formula in factum,
in der
Intentio
die Worte:
Si paret. … eamque .. redditam non esse.
— Eben so stehen in der
Intentio
.
pr. de dolo
(4. 3.). Eben dar- auf geht
L.
73
de fidej.
(46. 1.) noluit eam restituere,
et ideo magno condemnatus est.”
— In
L.
68
de R. V.
(Note
d
) ist natürlich nur von
dolus
die Rede, nicht von
contumacia,
weil für den Fall einer solchen die
ma- nus militaris
durch Interpolation eingeschoben ist. — Der eigent- liche Zusammenhang zwischen dem Eid
in litem
und den arbiträren Klagen besteht nun aber darin, daß bey ihnen jener Eid als ein regelmäßiges Recht des Klägers in den angeführten Stellen aner- kannt wird, anstatt daß er bey strengen Klagen nur als Aushülfe, in Ermanglung anderer Beweise, gebraucht werden kann.
L.
5 § 4
L.
6
de in litem jur.
(12. 3.). Hierauf ist auch zu beziehen
L.
9
eod.,
da auch die
furti actio
eine strenge Klage ist; eben so
L.
8 § 1
de act. rer. amot.
(25. 2.), da diese Klage die Natur einer
condictio
hat.
L.
26
eod.
§. 222.
Arbitrariae actiones.
(Fortsetzung.)
§. 222.
Arten der Klagen.
Arbitrariae actiones.
(Fortsetzung.)
Auf die Frage, welchen Klagen der Name
arbitrariae,
also auch die eben erklärte Eigenthümlichkeit, zukam, läßt sich eine allgemeine, wie ich glaube völlig sichere, Antwort geben. Diese wird dann noch durch Anwendung auf ein- zelne Fälle zu bestätigen seyn.
Die allgemeine Regel ist so auszudrücken:
arbitrariae
waren alle
freye
Klagen, worin sich, nach ihrem beson- deren Inhalt, das oben beschriebene Verfahren als
an- wendbar
zeigte.
Durch die erste Bestimmung sind ausgeschlossen alle Condictionen, so wie alle civile Delictsklagen, auch zeigt sich bey keiner derselben die geringste Spur eines solchen Verfahrens, ja es würde dieses der beschränkten Stellung des Judex in jenen Klagen völlig widersprechen. — Da- gegen sind, von dieser Seite her, zugelassen: die
bonae fidei,
die
in rem actiones,
so wie alle prätorische Klagen.
Schwieriger ist die zweyte Bestimmung, welche die
Anwendbarkeit
des oben beschriebenen besonderen Ver- fahrens zum Gegenstand hat, und wodurch viele freye Klagen von der Klasse der
arbitrariae actiones
ausge- schlossen werden. Zwar die Ausdrücke
arbitrium
und
ar- biter,
die durchaus für alle freye Klagen gelten (§ 218),
der
actio quod metus causa
die Worte:
neque ea res arbitrio judicis restituetur.
L.
14 § 11
quod metus
(4. 2.)
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
könnten leicht zu der Annahme verleiten, als ob alle freye Kla- gen ohne Unterschied
arbitrariae
wären. Dieses würde aber ganz irrig seyn, indem der Name
arbitraria formula
nicht von der Person des
arbiter,
sondern von dem in der Formel ausgedrückten
arbitratus
judicis,
das heißt von der oben erklärten Aufforderung zur freywilligen Leistung (§ 221.
b
), hergenommen ist, so daß zwar jede
arbitraria actio
ein
arbi- trium
, aber nicht jedes
arbitrium
eine
arbitraria actio
ist
Über die Verschiedenheit bei- der Begriffe können einige Stel- len des Gajus täuschen, worin ganz abwechslend, bald
arbitrum,
bald
arbitrariam formulam pe- tere
gesagt wird (
IV.
§ 141. 163. 164. 165). Allein in den Fällen der Interdicte, von welchen hier Gajus spricht, war in der That das
arbitrium
zugleich eine
ar- bitraria formula
, wodurch also die Verschiedenheit beider Begriffe in Anwendung auf viele andere Klagen nicht ausgeschloßen wird.
.
Anwendbar nun ist jenes besondere Verfahren bey den- jenigen freyen Klagen, die auf eine
Restitution
oder
Exhibition
gerichtet sind, bey allen anderen ist es nicht anwendbar
Diese Bestimmung ist an- erkannt in dem Ausdruck:
contu- macia non restituentis vel non exhibentis,
als Grund und Be- dingung des Eides
in litem (§ 221. e).
— Sie wird völlig bestätigt, wiewohl nur in der besonderen An- wendung auf Interdicte, durch
Gajus
IV.
§ 163. 165. — Sie wird in ihrem Haupttheil bestätigt, und zwar in Anwendung auf die verschiedensten Arten von Klagen, durch den Schluß von
L.
68
de R. V.
(6. 1.) „Haec sententia generalis est, et ad omnia, sive interdicta, sive actiones in rem, sive in personam sunt,
ex qui- bus arbitratu judicis quid re- stituitur,
locum habet.”
. Es kommt also nur darauf an, diese Be- griffe genau zu bestimmen.
Der leichtere, seltnere, und minder wichtige Fall ist der der Exhibition. Darunter wird das bloße Vorzeigen oder Darstellen einer bestimmten einzelnen Sache verstan-
§. 222.
Arbitrariae actiones.
(Fortsetzung.)
den, die also nicht zugleich in den Besitz des Andern ge- bracht werden soll, mithin diejenige Leistung worauf haupt- sächlich die
actio
ad exhibendum
gerichtet wird
L.
2
ad exhib.
(10. 4.)
, L.
22. 246
pr. de V. S.
(50. 16.)
, L.
3 § 8
de tab. exhib.
(43. 5.)
.
Restituere
ist verwandt mit dem
recipere,
welches als Grund und Bedingung der Condictionen bezeichnet wird
Beylage
XIV.
Num.
XX.
, und doch auch davon verschieden. Jenes
recipere
näm- lich, in Anwendung auf die Condictionen, setzt voraus, daß aus unsrem Vermögen Etwas ohne Grund in ein fremdes Vermögen übergegangen ist, welche Veränderung jetzt wieder rückgängig gemacht werden soll.
Restituere
aber geht auch auf die Rückkehr des bloßen Besitzes, ja selbst der bloßen Detention, während der Umfang des Ver- mögens weder früher verändert war, noch jetzt wiederher- gestellt werden soll. So wird mit der Vindication der fehlende Besitz wieder gefordert, mit der
depositi actio
die fehlende Detention, und durch den Erfolg beider Klagen wird der Umfang des Vermögens gar nicht verändert
So war eine Stipulation:
rem meam mihi
restitui
gültig (
L.
82
pr.
§ 1
de V. O.
45. 1), dagegen die Stipulation:
rem meam mihi
dari
ungültig. Bey- lage
XIV.
Num.
V. i.
. Ja selbst auf solche Fälle ist hier der Ausdruck
restituere
anwendbar, worin dem Kläger nicht einmal eine Deten- tion verschafft, sondern nur überhaupt ein veränderter fac- tischer Zustand wiederhergestellt werden soll, wie z. B. bey dem Interdict
quod vi
(Note
n
).
Dieser Ausdruck nun wird auf
in rem actiones
aus
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
dinglichen Rechten, ohne Ausnahme angewendet. Gewöhn- lich wird hier eine wirkliche Rückkehr der Sache Statt finden, da der Eigenthümer, der eine Sache vindicirt, meist schon früher den Besitz derselben gehabt haben wird. Doch ist dieses nicht immer der Fall; denn der Legatar, der die legirte Sache vom Erben vindicirt, hat den Be- sitz noch niemals gehabt, eben so der Pfandglaubiger, der aus einem bloßen Pfandvertrag die
hypothecaria actio
an- stellt. Hier wird also die Vereinigung des Besitzes mit dem dinglichen Recht schon an sich selbst als eine Rück- kehr gedacht, und es ist daher bey diesen Klagen stets eine
arbitraria formula
anwendbar.
Anders verhält es sich mit den persönlichen Klagen, bey welchen der Ausdruck
restituere,
als Bedingung einer
arbitraria formula,
genauer genommen wird. Die
actio commodati, depositi, pigneratitia,
gehen wirklich auf Rück- kehr einer Sache zu ihrem früheren Besitzer; eben so die
ac- tio locati,
wenn damit die Rückgabe der vermietheten Sache gefordert wird. Auch die
actio doli,
und
quod metus causa
gehen, wenngleich nicht immer auf Rückkehr einer bestimmten einzelnen Sache in unsren Besitz, doch stets auf Herstellung unsres verminderten Vermögens. Daher war bey allen diesen persönlichen Klagen stets eine
arbitraria formula
anwendbar. — Anders bey solchen Contractskla- gen, deren Erfolg gar nicht irgend einen früheren Zustand herstellen, sondern einen ganz neuen herbeyführen soll, wie die
actio emti, venditi,
und mehrere andere Contractskla-
§. 222.
Arbitrariae actiones.
(Fortsetzung.)
gen. Hier kann von einer eigentlichen Restitution nicht die Rede seyn
Ich will nicht behaupten, daß die Römer selbst eine solche Strenge in dem Gebrauch des Aus- drucks
restituere
stets beobachtet haben; vielmehr kommt derselbe zuweilen auch bey den Leistungen eines Käufers und Verkäufers u. s. w. vor, in welchen doch keine Art von Rückkehr wahrzunehmen ist.
L.
13 § 18
de act. emti
(19. 1.),
L.
8. 12
C. eod.
(4. 49.)
L.
14 § 9
de servo corr.
(11. 3.),
L.
8 § 10
mandati
(17. 1.). — Weniger ungenau ist es, wenn bey Fideicommissen von einer
re- stitutio hereditatis
oder
rerum singularum
die Rede ist; dieses ist nämlich allerdings eine Rück- kehr, zwar nicht in Beziehung auf den Empfänger, wohl aber in Be- ziehung auf den Erben, der die Erbschaft oder die einzelne Sache nur vorübergehend haben sollte, so daß sie nun von ihm wieder weggeht. Daher ist in dieser An- wendung der Sprachgebrauch als regelmäßig und technisch zu be- trachten.
Ulpian
. XX § 5,
Gajus
II
§ 184. 250. 254. 260, und viele andere Stellen.
, und daher ist hier auch keine
arbitraria for- mula
anwendbar.
Zwar wird der eben behauptete strenge Unterschied nicht unmittelbar in unsren Rechtsquellen ausgesprochen; we- der bey dem Kunstausdruck
restituere,
dessen schwankender Gebrauch vielmehr so eben anerkannt worden ist (Note
f
); noch bey der
arbitraria formula,
für welche die eben ge- zogene Gränze in keiner Stelle auf diese Weise anerkannt wird. Die Richtigkeit dieser Gränzbestimmung aber wird dadurch außer Zweifel gesetzt, daß die Anwendbarkeit des
jusjurandum in litem
ganz bestimmt nach dieser Unter- scheidung beurtheilt wird
Der Eid wird zugelassen bey der
actio depositi, commodati, locati, tutelae, dotis, doli, metus, interd. de vi.
L.
3
de in lit. jur.
(12. 3.),
L.
3 § 2
commod
(12. 6.),
L.
48 § 1
loc.
(19. 2.)
L.
7
pr. de admin.
(26. 7.)
L.
25 § 1
sol. matr.
(24. 3.),
L.
18
pr. de dolo
(4. 3.),
L.
9
C. unde vi
(8. 4.) — Er wird nicht zugelassen bey der
actio emti venditi.
L.
4
C. de act. emt.
(4. 49.),
L.
19
, während auf der andern Seite
V.
9
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
dieser Eid mit der
arbitraria formula
eben so sicher im Zusammenhang steht
Vgl. § 221.
e.
— Wäre die Leistung des Verkäufers eine wahre, eigentliche
restitutio,
so müßte gegen ihn, nach dem sehr bestimmten Ausspruch der
L.
68
de R. V.
(§ 222. b.), in litem
geschworen werden können, Wel- ches doch entschieden nicht zulässig ist (Note
g.
).
.
§ 223.
Arten der Klagen.
Arbitrariae actiones.
(Fortsetzung.)
Nachdem so die Regel für die Anwendung einer
arbi- traria formula
aufgestellt worden ist, sollen nun noch die einzelnen Klagen angegeben werden, welchen dieser Name in unsren Rechtsquellen bestimmt beygelegt wird.
Die oben angeführte Stelle der Institutionen (§ 221) giebt folgende Beyspiele an, unter welchen mehrere auch durch Digestenstellen bestätigt werden.
In rem:
die
Pu- bliciana, Serviana, quasi Serviana
Vgl.
L.
16 § 3
L.
21 § 3
de pign.
(20. 1.).
.
In personam: quod metus causa
L.
14 § 4. 11
quod metus
(4. 2.).
,
doli
L.
18
pr.
§ 1
de dolo
(4. 3.).
,
de eo quod certo loco
L.
2
pr. L.
3. 4
de eo quod certo loco
(13. 4.).
,
ad exhibendum
Vgl. oben § 221.
e, § 222. b. —
L.
3 § 2
ad exhib.
(10. 4.).
. Alle diese Klagen sind prätorische.
Aus anderen Zeugnissen aber können wir noch folgende Klagen als
arbitrariae
hinzufügen.
1) Die
rei vindicatio,
das heißt die
petitoria formu- la
Cicero
in Verrem II. C. 12,
L.
68
L.
35 § 1
de R. V.
, welche auf der freyen Wahl des Klägers, anstatt
de peric.
(18. 6.). Eben so bey der
actio depositi contraria.
L.
5
pr. depos.
(16. 3.).
§. 223.
Arbitrariae actiones.
(Fortsetzung.)
der Sponsionsklage, beruhte. Es kann auffallen, daß diese Klage, die für viele andere einen Mittelpunkt bildet, nicht auch in den Institutionen als Beyspiel angeführt wird. Vielleicht ist es deswegen unterlassen worden, weil in dem hier excerpirten alten Juristen die
petitoria formula
ganz bestimmt bezeichnet war, welche veraltete Bezeichnung jetzt vermieden werden sollte.
2)
Hereditatis petitio
L. 10 § 1 L. 57 de her. pet.
(5. 3.).
.
3)
Confessoria actio
L.
7
si serv.
(8. 5.).
.
4)
Finium regundorum
L.
4 § 3
fin. reg.
(10. 1.), § 6
J. de off. jud.
(4. 17.).
.
5)
Faviana
L.
5 § 1
si quid in fraud. patr.
(38. 5.).
.
6)
Depositi actio
Vgl. oben § 216.
t.
— Ein scheinbarer Widerspruch liegt in
L.
7
pr. de eo quod certo loco
(13. 4.). „In bonae fidei judi- ciis … ex empto, vel vendito,
vel depositi
actio competit,
non arbitraria actio.”
Allein die letzten Worte enthalten nicht die Verneinung einer
arbitraria actio
überhaupt, (deren Name und Cha- racter also der
depositi actio
ab- gesprochen wäre), sondern
dieser bestimmten
, vom Prätor beson- ders eingeführten,
arbitraria actio,
der
actio de eo quod certo loco.
.
7)
Redhibitoria actio
L.
45
de aedil. ed.
(21. 1.).
.
8) Die restitutorischen und exhibitorischen Interdicte, vorausgesetzt daß der Beklagte diese Prozeßform vorzog, und den Prätor zu rechter Zeit darum bat
Gajus
IV.
§ 141. 163. 164. 165. — Mit Unrecht würde man unter die arbiträren Klagen ziehen die
actio adv. publicanos;
denn obgleich bey ihr die Restitution von der
poena dupli
befreyte (
L.
1
pr. de public.
39. 4.), so war doch in dem Edict selbst nur
.
(6. 1.),
L.
41 § 1
de re jud.
(42. 1.).
9*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Fast alle diese Klagen passen zu dem oben aufgestell- ten Begriff der Restitution oder Exhibition, dienen also zur Bestätigung der hier vorgetragenen Lehre. Eine ein- zige Klage kann daran Zweifel erregen, und zwar gerade die, deren arbiträre Natur vorzugsweise und wiederholt in unsren Rechtsquellen wörtlich anerkannt ist: die
actio de eo quod certo loco
(Note
d
), welches eine prätorische Klage ist
L.
1
de eo quod certo loco
(13. 4) „ideo visum est,
utilem actionem
in eam rem comparare.”
Heffter
observ. in Gajum Lib. 4 p.
83 hält sie für eine eigentliche
utilis a.,
d. h. für eine Fictionsklage, welches je- doch aus jenen Worten nicht noth- wendig folgt. Sie kann auf ge- wöhnliche Weise
in factum con- cepta
gewesen seyn, und dennoch
utilis
genannt werden, weil durch sie das ursprüngliche Klagrecht über seine Gränzen ausgedehnt wurde.
. Sie geht gar nicht auf eine Restitution oder Exhibition, sondern auf die örtliche Reduction des Betrags einer Stipulation, welche eigentlich, ihrem wört- lichen Inhalt nach, an einem fremden Ort zu erfüllen ge- wesen wäre. Die Aufforderung des Arbiter, durch deren Erfüllung die Klage abgewendet wird, geht auf Caution wegen Erfüllung des wörtlichen Inhalts der Stipula- tion
L.
4 § 1
de eo quod certo loco
(13. 4.).
; das Präjudiz bey Verweigerung dieser Erfüllung besteht in einem möglichen sehr hohen, selbst indirecten, Interesse, worauf die Verurtheilung gerichtet werden kann
L.
2 § 8
de eo quod certo loco
(13. 4.).
. So liegt also in dieser Klage die Anwendung einer, für ganz andere Zwecke und Fälle eingeführten Prozeßform
eine Restitution
ante
judicium acceptum
gemeynt (
L.
5
pr. eod.
),
so daß zu einem
arbitrium
vor dem Urtheil keine Veranlassung war (vgl. Note
t.
).
§. 223.
Arbitrariae actiones.
(Fortsetzung.)
auf einen Fall, worin es darauf ankam, die besondere Unredlichkeit eines Stipulationsschuldners wirksam zu be- kämpfen, der sich hinter den Buchstaben des Rechts ver- steckte, um sich seiner Verpflichtung zu entziehen.
Sehen wir jetzt zurück auf die oben mitgetheilte Stelle der Institutionen, die einzige, die absichtlich von der Na- tur der arbiträren Klagen redet (§ 221), so sind noch die Worte derselben zu erklären:
nisi .. satisfaciat,
veluti rem restituat, vel exbibeat, vel solvat, vel ex noxali causa ser- vum dedat.
Die zwey ersten Ausdrücke enthalten eine un- mittelbare Bestätigung der hier vorgetragenen Lehre. Das
solvat
darf nicht so allgemein verstanden werden, wie es wohl der Ausdruck zuließe, so daß es auch auf die Zah- lung eines Käufers u. s. w. bezogen würde. Es ist zu beziehen auf die
actio de eo quod certo loco;
ferner auf die Fälle einer
actio commodati
u. s. w., worin die Na- turalrestitution unmöglich ist, weil der Beklagte durch seine Nachlässigkeit die Sache hat stehlen oder verderben lassen; eben so auf die
hypothecaria actio,
von welcher sich der Beklagte nicht blos durch Restitution der Sache, sondern auch durch Bezahlung der Schuld, frey machen kann
L.
16 § 3
de pign.
(20. 1.).
. — Endlich die
noxalis causa
geht auf die durch die Hand- lung eines Sklaven begründete
actio doli
oder
quod me- tus causa;
denn hier wird der damit belangte Herr des Sklaven, ohne Entschädigung zu leisten, schon durch die bloße
noxae datio
voͤllig befreyt
Es muß also die hier er-
.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Vergleichen wir nun noch zum Schluß die arbiträren Klagen mit dem oben (§ 218) aufgestellten Schema aller Klagen überhaupt, so ergiebt sich folgendes Verhältniß derselben.
Die Condictionen und die civilen Delictsklagen sind nie arbiträr, weil sie strenge Klagen sind.
Die civilen
in rem actiones,
insoweit sie auf eine Re- stitution gehen, sind insgesammt arbiträr
Dahin gehören also die
rei vindicatio,
die
hereditatis pe- titio,
die
confessoria.
Dagegen konnte bey dem
liberale judicium
von keiner Restitution die Rede seyn, sie war also auch nicht ar- biträr.
.
Die
bonae fidei actiones,
und alle prätorische Klagen, sind arbiträr, insofern sie gerade auf eine Restitution oder Exhibition gerichtet sind, so daß ihre arbiträre Natur von dem Inhalt jeder einzelnen Klage dieser Klassen abhängt. Am Meisten ist bisher die Vereinbarkeit der Eigenschaft einer arbiträren Klage mit den
b. f. actiones
bezweifelt worden Der unmittelbare Beweis dafür liegt in den Zeugnissen, nach welchen die
hereditatis petitio
und die
depositi actio,
welche beide unter die
b. f. actiones
gehö- ren, zugleich auch
arbitrariae
sind (Note
g. l.
).
Es war ein wichtiger Streit der alten Juristenschulen, ob der Beklagte auch nach der Litiscontestation, bey allen Klagen, durch freywillige Erfüllung die Freysprechung be-
wähnte
noxalis causa
von einer solchen Klage verstanden werden, die schon an sich
arbitraria
ist, im einzelnen Fall aber als
noxa- lis
angestellt wird. Es würde irrig seyn, wenn man wegen der mög- lichen
noxae datio
jede Noxal- klage für arbiträr halten wollte; die
actio furti noxalis
z. B. ist ein
judicium,
also schon deshalb nicht arbiträr (§ 222.).
§. 223.
Arbitrariae actiones.
(Fortsetzung.)
wirken könne. Die Sabinianer behaupteten Dieses, und drückten ihre Meynung durch die Regel aus:
omnia judi- cia esse absolutoria.
Die Proculejaner wollten es nicht bey allen Klagen zugeben, sondern wahrscheinlich nur bey denjenigen, die ich oben als freye bezeichnet habe. Justi- nian hat die Meynung der Sabinianer angenommen
Gajus
IV.
§ 114. (Zum Theil lückenhaft.) § 2
J. de per- petuis
(4. 12.). — Ein Überrest der Proculejanischen Meynung fin- det sich in
L.
84
de V. O.
(45. 1.), die nur aus Versehen aufgenom- men seyn kann. Auch
L.
5
pr. de publicanis
(39. 4) ist aus je- nem Schulstreit zu erklären; Ga- jus war bekanntlich Sabinianer.
. — Nun könnte man diesen Streit so verstehen, als hätten die Sabinianer alle Klagen für arbiträre erklärt; Dieses war jedoch keinesweges ihre Meynung. Vielmehr blieben auch nach ihnen die arbiträren Klagen dadurch vor den übrigen ausgezeichnet, daß bey ihnen dem Arbiter eine be- sondere Aufforderung zur Erfüllung, unter Androhung der sonst unausbleiblichen Verurtheilung, vorgeschrieben war; bey den übrigen Klagen sollte der Beklagte zwar auch durch freywillige Erfüllung die Verurtheilung abwenden, aber diese mußte weit seltner erfolgen, weil er sich noch immer mit der Hoffnung schmeicheln konnte, ohnehin frey- gesprochen zu werden, anstatt daß bey den arbiträren Klagen die Aufforderung des Arbiter schon die Ankündi- gung enthielt, daß in Ermanglung freywilliger Erfüllung die Condemnation unfehlbar erfolgen werde.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
§. 224.
Arten der Klagen. Heutige Anwendung
.
Die Arten der Klagen, deren Gegensätze bis hierher ausführlich untersucht worden sind, haben eine verschie- dene Natur (§ 206.). Einige stehen in unmittelbarer Be- ziehung auf die zum Grund liegenden Rechtsverhältnisse, sie führen zur genaueren Einsicht in das Wesen derselben, und sie sind daher auch für das heutige Recht von Wich- tigkeit (§ 206 — 212.). Andere haben eine blos historische Natur. Theilweise sind sie schon aus den neuesten Rechts- quellen verschwunden, und auch die, welche darin noch vorkommen, dienen doch nur als Nomenclatur, so daß sich nicht einmal der Schein einer praktischen Bedeutung dar- an knüpft (§ 213 — 217.). Noch andere, und gerade die schwierigsten, haben zwar eine ganz historische, meist ver- altete, Grundlage, aber es knüpfen sich daran wichtige, noch in den neuesten Rechtsquellen (wenigstens wörtlich) anerkannte, praktische Folgen. Dahin gehören die
actio- nes stricti juris (Condictiones), bonae fidei, arbitrariae
(§ 218 — 223.). Deren Bedeutung für das heutige Recht ist der Gegenstand der nun folgenden Untersuchung.
Ich fange an mit den Condictionen und
b. f. actiones.
Die ganze historische Grundlage dieses Gegensatzes war schon im Justinianischen Recht verschwunden. Damals wurden schon längst alle Urtheile von öffentlichen Beam- ten ausgesprochen; daher konnte weder ein Judex und
§. 224. Arten der Klagen. Heutige Anwendung.
Arbiter durch größere oder geringere Macht unterschieden, noch eine
formula
so oder anders abgefaßt werden. Allein an den alten, nunmehr verschwundenen, historischen und formellen Gegensatz hatten sich zugleich ganz praktische Verschiedenheiten angeknüpft, die großentheils im Justi- nianischen Recht erhalten sind. Zwar eine der wichtigsten Eigenheiten der Condictionen, die
sponsio tertiae partis
bey der
certi condictio,
erscheint hier nicht mehr; andere aber, die allerdings noch erscheinen, sind nicht minder erheblich. Justinian kann die Eigenthümlichkeit der
b. f. actiones
nicht für verschwunden gehalten haben, da er selbst es für nöthig hielt, mehreren Klagen diesen Character ausdrücklich bey- zulegen; namentlich der
hereditatis petitio,
und der anstatt der alten
rei uxoriae actio
von ihm eingeführten
actio ex stipulatu
(Beylage
XIII.
Num.
IX. XII.
).
Ich gehe nun zur Erwägung des heutigen Rechtszu- standes über. Für viel eingeschränkter, als bey den Rö- mern, müßten wir in jedem Fall die Anwendung jener Unterschiede halten, weil die Gegenstände derselben großen- theils verschwunden sind. Die Expensilation war schon lange vor Justinian außer Gebrauch, und die Stipulation, als Grund von
stricti juris actiones,
kennen wir nicht mehr. Dennoch würde darin nur eine Verminderung des praktischen Unterschieds liegen, nicht dessen Aufhebung.
Indessen glaube ich, daß wir selbst die an sich noch möglichen Unterschiede, auch soweit sie im Justinianischen Recht erhalten sind, in dem heutigen Recht nicht mehr
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
zulassen können, und daß überall, wo das Römische Recht eine verschiedene Behandlung strenger und freyer Klagen eintreten läßt, für uns nur allein das Princip der freyen, namentlich also der
bonae fidei actiones,
gelten kann. Die Annahme dieser, durch allgemeines Gewohnheitsrecht herbeygeführten, wichtigen Veränderung soll nunmehr ge- rechtfertigt werden.
Eigentlich liegt darin kein neuer, dem Römischen Recht fremder, Gedanke, sondern nur die Vollendung einer schon im früheren Recht erscheinenden, in Justinians Gesetzge- bung aber weit stärker hervortretenden Entwicklung. Auf verschiedene Weise suchte man, dem Princip der freyen Klagen immer mehr Raum zu verschaffen
Vgl. oben § 220, und Beylage
XIII.
Num.
XX.
; die Aus- dehnung der Compensation, die ursprünglich nur für die
b. f. actiones
gelten sollte, zuerst auf die Condictionen, endlich auf alle Klagen überhaupt, ist nur ein einzelnes Stück derselben Rechtsentwicklung
Beylage
XIII.
Num.
IV.
. Einen starken Halt gab dem alten Actionensystem lediglich der noch im Justi- nianischen Recht sichtbare, ausgedehnte Gebrauch der Sti- pulation. Seit dem Verschwinden derselben war gar kein Grund mehr zur Fortdauer jenes Systems vorhanden, und die einzelnen, in den Rechtsquellen erhaltenen Über- reste des alten Unterschieds waren nun ganz willkührlich und inconsequent geworden.
Für die Thatsache jener eingetretenen Veränderung
§. 224. Arten der Klagen. Heutige Anwendung.
kann man sich zuversichtlich auf das Bewußtseyn aller Derjenigen berufen, welchen Rechtsgeschäfte nicht aus der Theorie, sondern nur aus Erfahrung bekannt sind. Es würde schwer seyn, einem Solchen begreiflich zu machen, daß die Schuld aus einem Darlehen, oder einem irrig ge- zahlten Indebitum, eine ganz andere Natur habe, als die aus einem Kauf oder Miethcontract; er müßte nothwen- dig Vorlesungen über Römisches Recht gehört haben, um es verstehen zu können. — Dieses wird noch gewisser durch die Vergleichung mit demjenigen heutigen Rechtsge- schäft, welches völlig die Natur eines Römischen
stricti juris
Contracts hat, dem Wechselgeschäft nämlich; hier weiß Jeder, daß die so contrahirte Schuld eine ganz an- dere Natur und Wirkung hat, als die oben erwähnten Verträge, welchen er dagegen eine unter sich durchaus gleichartige Wirkung zuschreiben wird. — Es kommt noch der wichtige Umstand hinzu, daß die erste Bedingung wirk- lich fortdauernder Rechtsregeln die Kenntniß derselben ist; nun lag aber der Unterschied der
stricti juris
und
bonae fidei actiones
bisher größtentheils im Dunkeln, und es ist erst durch die sehr neue und zufällige Entdeckung der In- stitutionen des Gajus möglich geworden, klar in dieser Sache zu sehen.
Eine unwidersprechliche Bestätigung jener Veränderung liegt ferner in einem unsrer Reichsgesetze. Der bestimm- teste praktische Unterschied jener beiden Arten der Klagen, der auch jetzt noch als fortdauernd sehr wohl denkbar
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
wäre, findet sich in den Verzugszinsen, die aus einem Darlehen, eben so wie bey der
condictio indebiti,
nicht sollen gefordert werden können, anstatt daß sie bey der
actio venditi, locati
u. s. w. allerdings gelten
Beylage
XIII.
Num.
III.
. Nun sagt aber der Reichsdeputationsabschied von 1600 § 139, bey dem Gelddarlehen solle jeder Glaubiger, einer allge- meinen Präsumtion nach, Fünf Procent Zinsen zu fordern befugt seyn, mit dem Vorbehalt, einen in dieser Gegend üblichen höheren Zinsfuß beweisen zu dürfen. Es würde ganz irrig seyn, dieses Gesetz als Aufhebung der bis da- hin geltenden entgegengesetzten Regel des Römischen Rechts anzusehen. Es setzt vielmehr stillschweigend voraus, daß im heutigen Recht alle Verträge die Natur der Römischen
bonae fidei
Contracte haben, und will nur den Beweis des landüblichen Zinsfußes durch eine Präsumtion erleich- tern. Es wäre gewiß sehr willkührlich, daneben noch bey der
condictio indebiti
die Verzugszinsen zu versagen, oder irgend eine andere bey den Römern geltende Eigenthüm- lichkeit der
str. j. actiones
für das Darlehen oder die
condictio indebiti
fest halten zu wollen.
Auch hat diese Veränderung bey der überwiegenden Anzahl neuerer Schriftsteller entschiedene Anerkennung ge- funden
Höpfner
Commentar § 1135.
Glück
B. 4 § 310.
Thi- baut
§ 71 der achten Ausgabe.
Mühlenbruch
Vol.
2 § 329. Außerdem auch noch die von Die- sen angeführten früheren Schrift- steller.
. Wenngleich nun die von Manchen für diese Behauptung aufgestellten Gründe ganz unbefriedigend
§. 224. Arten der Klagen. Heutige Anwendung.
sind
Höpfner und Glück (Note
d
) gründen sich darauf, daß der ganze Unterschied auf dem bey uns ver- schwundenen Formularcontracten beruhe; sie setzen also den grund- falschen Satz voraus, die Römer hätten nur bey der Stipulation eine
stricti juris actio
angenom- men. Das Darlehen und das
in- debitum solutum
sind keine For- mularcontracte, sie kommen bey uns noch täglich vor, und sie erzeugten bey den Römern
stricti juris actiones,
so gut als die Stipu- lation. Es ist also unrichtig, das Verschwinden der
stricti juris actiones
daraus erklären zu wol- len, daß die einzigen Fälle, worin sie von den Römern angewendet wurden, verschwunden seyen.
, so ist doch ihr Zeugniß für die Thatsache der Veränderung selbst, und den damit allgemein übereinstim- menden Gerichtsgebrauch, darum nicht weniger entschei- dend. Der partielle Widerspruch aber, der sich bey we- nigen Schriftstellern hierüber findet, beruht wohl nur auf Misverständnissen, und würde auch von ihnen gewiß nicht in der dabey denkbaren Allgemeinheit geltend gemacht wer- den
Schröter
in Linde’s Zeit- schrift B. 7 S. 389—392 behaup- tet die Fortdauer des alten Unter- schieds in Beziehung auf den Eid
in litem.
Das praktisch Richtige in seiner Behauptung, nämlich die Unanwendbarkeit jenes Eides in manchen Fällen, liegt nicht in der
stricti juris
Natur dieser Fälle, sondern in dem Mangel anderer Bedingungen, ohne welche jener Eid nicht gilt. Vgl. oben § 221. 222. —
Liebe
, Stipulation S. 93 be- hauptet die Fortdauer der
stricti juris
Natur bey dem einfachen Versprechen (
nudum pactum
) des heutigen Rechts, weil dieses, eben so wie die Römische Stipulation, eine blos formale Gültigkeit habe, im Gegensatz der materiellen Ver- träge. Er sucht den Grund der
stricti juris
Natur der Stipula- tion in einer Eigenschaft, worin er in der That nicht liegt.
. — Besondere Erwähnung verdient hier noch eine einzelne Anwendung des alten Unterschieds. Ein Rescript von Caracalla spricht aus, daß mit der
condictio indebiti
stets nur die gezahlte Summe selbst, niemals Zinsen der- selben gefordert werden durften
L.
1
C. de cond. indeb.
(4. 5.).
; offenbar wegen der
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
strengen Condictionennatur, und im Gegensatz der
b. f. actiones,
aus welchen
von der Mora an
Zinsen zu zah- len sind. Daß also
vor
der Mora, von der Zeit der empfangenen Zahlung an, keine Zinsen gezahlt werden, ist gar nichts Besonderes, und versteht sich ohnehin von selbst. Nun streiten die Neueren darüber, ob jene Römische Vor- schrift noch gelte oder nicht; Manche sagen, sie gelte noch, nur mit Ausnahme der Mora
Glück
B. 13 § 835.
; das heißt aber in der That so viel, als sie gelte nicht, da sie nur für die Mora einen besonderen Rechtssatz in sich enthielt. Aus so ver- worrenen Begriffen hat nun in der That keine feste Praxis entstehen können; ja selbst wenn sie entstanden wäre, müß- ten wir ihr alle bindende Kraft versagen, da sie nicht aus der Überzeugung eines neuen Rechtsbedürfnisses, son- dern nur aus mangelhafter Wissenschaft hervorgegangen seyn würde (§ 20.).
Es ergiebt sich aus dieser Untersuchung, daß die Un- terscheidung der Condictionen von den
b. f. actiones
ihr praktisches Interesse gänzlich verloren hat, und nur noch für die Rechtsgeschichte, und als Nomenclatur für das Verständniß der Rechtsquellen von Wichtigkeit ist. Es kann also lediglich in diesem theoretischen, formellen In- teresse geschehen, daß wir in einzelnen Fällen untersuchen, ob gerade eine
condictio,
oder eine andere Klage begrün- det sey; in demselben theoretischen Interesse, in welchem
§. 224. Arten der Klagen. Heutige Anwendung.
wir auch den individuellen Namen der Klage für einen gegebenen Fall zu ermitteln suchen.
Wenn wir uns nun aus diesen Gründen überzeugt fin- den, daß jene Eintheilung der Klagen ihre praktische Be- deutung für uns verloren hat, so drängt sich noch der Zweifel auf, ob nicht hierin unser heutiges Recht einen wesentlichen Verlust erlitten habe, der für uns zu bekla- gen seyn dürfte. Dieser Gedanke könnte für Diejenigen Schein gewinnen, welche etwa durch den oben (§ 219) gemachten Versuch einer rationellen Erklärung jener Ein- theilung überzeugt seyn möchten. Indessen gieng dieser Versuch nicht sowohl darauf aus, die Zweckmäßigkeit oder Nothwendigkeit jener Behandlung an sich zu rechtfertigen, als die Entstehung und Ausbildung dieser Gedanken bey den Römern zu erklären. Gleichsam vor unsren Augen entsteht für die Römer der Begriff von Obligationen in zwey verschiedenen Familien. Sie geben diesem Gedanken praktische Wichtigkeit durch die Einrichtung eines zwie- fachen Richteramts mit verschiedenen Attributionen; sie geben ihm Individualität und Festigkeit durch die Aufstel- lung fester Klagformeln
Es lag hierin gleichsam ein Extrem individueller Verkörperung, welches sich in der Anwendung hier und da etwas unbequem zei- gen mochte. Das andere Extrem, ohne Zweifel weit nachtheiliger, zeigt sich in der allgemeinen Preu- ßischen Gerichtsordnung, s. u. No- te
u.
. So dauert diese Einrichtung Jahrhunderte lang fort, im Wesentlichen unverändert, all- mälig durch neu entstandenes Bedürfniß modificirt. Allein
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
im Lauf der Zeit war jene scharfe Scheidung von zweyer- ley Obligationen mehr in den Hintergrund getreten; Was ehemals ungleichartig erschien, war nun zu einem System gleichartiger Obligationen ausgebildet worden
Dieser Entwicklungsgang läßt sich durch einige treffende Ana- logieen anschaulich machen. So ist das
in bonis
eine zweyte Art von
dominium
geworden, die
bo- norum possessio
eine zweyte Art von
hereditas;
Beides war ur- sprünglich blos neben das alte Rechtsinstitut gestellt, als rein praktische Aushülfe in einzelnen Fällen des Bedürfnisses.
. Die durchgreifende Veränderung der Gerichtsverfassung, wo- durch alle Richtergeschäfte ungetheilt in die Hände der Obrigkeit gelegt wurden, entzog jener Einrichtung ihre praktische Kraft, und so ist Das, was wir davon in der Justinianischen Gesetzgebung finden, nur noch ein Schat- ten des ursprünglichen großartig einfachen Rechtsinstituts. Auch dieses Wenige aber, was dort noch übrig blieb, ist bey dem Übergang in das neuere Recht untergegangen, und wir bemühen uns vergeblich, den todten Buchstaben festzuhalten. Wir können also, im gewöhnlichen Sinn des Worts nicht sagen, daß wir Etwas verloren hätten, wel- ches zu beklagen wäre, dessen Herstellung wir versuchen möchten. Unsrer höchsten Aufmerksamkeit werth aber ist hier Dasselbe, was wir auch in anderen Theilen der Rechtsentwicklung zu bewundern haben: der juristische Kunstsinn, womit die Römer dem höchst mannichfaltigen Rechtsstoff, den ihnen das wirkliche Leben darbot, indivi- duellen Character, und eine fast unzerstörliche Dauer zu geben wußten. Daran können wir lernen, wenn wir die
§. 224. Arten der Klagen. Heutige Anwendung.
Fähigkeit dazu aus dem mechanischen Geschäftsbetriebe zu retten vermögen, und wie sehr uns diese Lehre Noth thut, davon kann uns jeder Blick in heutige Gesetzgebung und Praxis überzeugen.
Nicht anders verhält es sich mit der eigenthümlichen Natur der
arbitrariae actiones.
Das Wichtigste bey den- selben, die indirecte Beförderung der Naturalrestitution (§ 221), ist schon im Justinianischen Recht verschwunden, da nach demselben eine solche durch Execution unmittelbar erzwungen wird. Eine Aufforderung zur freywilligen Er- füllung, um der nachtheiligeren Verurtheilung zu entgehen, wäre freylich auch noch jetzt denkbar, allein diese Anstalt ist unsrem heutigen gemeinen Prozeß gewiß völlig fremd. Ja es ist sehr möglich, daß sie auch schon in Justinians Zeit nicht mehr vorkam, und daß der § 31
J. de act.
,
der darauf hinweist, gedankenlos aus einem alten Juristen abgeschrieben worden ist. Aus dem alten Recht der
arbi- trariae actiones
ist also nur noch der Satz übrig, daß in den Fällen derselben der Eid
in litem
vorzugsweise, als ein Vorrecht des Klägers, vorkommt; ja wir müssen den Eid jetzt auch bey solchen auf Restitution gerichteten Kla- gen gelten lassen, welche sonst, als
stricti juris
Klagen, dazu nicht geeignet waren (§ 222), weil für uns der Be- griff der strengen Klagen verschwunden ist. Wenn also ein Indebitum nicht in Geld, sondern in einer individuell bestimmten Sache, aus Irrthum entrichtet war, und jetzt diese Sache zurück gefordert wird, so muß dabey aller-
V.
10
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
dings der Eid
in litem
eintreten. Es würde aber unrich- tig seyn, die Klagen, worin dieser Gebrauch des Eides zulässig ist, deshalb als
arbitrariae actiones
ansehen und bezeichnen zu wollen.
Manche werden es tadeln, daß diese Lehre, deren Un- werth für die heutige Anwendung des Rechts von den meisten Schriftstellern, und auch von mir selbst behauptet wird, hier dennoch mit solcher Ausführlichkeit behandelt worden ist. Wie wenig uns die Übereinstimmung der Schriftsteller über den nachtheiligen Einfluß der hierin herrschenden Irrthümer auf unsre Rechtskenntniß beruhi- gen kann, wird durch folgende Thatsachen einleuchtend werden. Wer die eben so irrige, als verworrene Dar- stellung der Sache bey Höpfner betrachtet
Höpfner
Commentar § 1128 —1134.
, muß sich überzeugen, daß auf diesem Boden die bedenklichsten prak- tischen Irrthümer wachsen und gedeihen können; hier liegt es nicht an der mangelhaften Individualität des Schrift- stellers, der außerdem gerade durch Klarheit der Begriffe und der Darstellung ausgezeichnet ist. Glück behauptet zwar auch, diese Lehre habe ihre Anwendbarkeit verloren; dennoch behandelt er ganz ernsthaft die
condictio tritica- ria
als ein noch geltendes Rechtsinstitut, und untersucht ausführlich ihre Bedingungen und Folgen
Glück
B. 13 § 843. 844, besonders S. 298.
; er hätte unfehlbar eine gleiche Ehre der
certi
und der
incerti con- dictio
widerfahren lassen, wenn sich zufällig Digestentitel
§. 224. Arten der Klagen. Heutige Anwendung.
mit solchen Überschriften fänden. Gans behauptet mit großem Nachdruck, das System der Römischen Klagen müsse der heutigen Darstellung des Obligationenrechts zum Grunde gelegt werden, wenn diese zu einer befriedigenden Einsicht führen solle
Gans
Obligationenrecht S. 7. 9. 42. 132. — Später hat er hierin seine Meynung geändert; System des Römischen Civilrechts im Grundrisse Berlin 1827. S. 226.
. Endlich zeigen die oben ange- führten einzelnen Beyspiele (Note
f
), wie wenig die Lehre unsrer meisten Schriftsteller gegen stets erneuerte Angriffe gesichert ist, indem die fortdauernde Gültigkeit des alten Klagensystems immer wieder behauptet werden wird, so- lange nicht eine von Grund aus geführte Untersuchung den schwankenden Meynungen ein Ziel gesetzt hat. Ob das hier Geleistete diesen Zweck erreicht, kann freylich sehr in Frage gestellt werden; der darauf gerichtete Versuch aber dürfte in den hier angegebenen Thatsachen wohl seine Rechtfertigung finden.
Wir müssen jedoch noch einen Schritt weiter gehen, und der hier angestellten Untersuchung einen gewissen Werth und Einfluß nicht blos für die Sicherheit der Theorie des Rechts, sondern auch für die Anwendung desselben im wirklichen Leben zuschreiben. Hierin aber fällt die Unter- suchung der Condictionen und der übrigen dargestellten Gattungen von Klagen zusammen mit der Bestimmung und Bezeichnung der einzelnen Klagen, wovon jene Gattungen ja nur die Grundlage bilden. Und Dieses führt uns auf
10*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
die überall vorkommende Behauptung, daß im heutigen Prozeß sowohl die Auslassung, als die falsche Bezeichnung des Namens der Klage unschädlich sey, wenn nur die wirklich gemeynte Klage aus den Thatsachen und Anträ- gen der Parteyen mit Sicherheit hervorgehe
Cocceji
jus controv. II. 13 qu.
3.
Weber
Beyträge St. 2 S. 6. — Manche Gerichte haben diese Regel so übertrieben, daß auch gegen den Willen (d. h. den Antrag) der Parteyen die ihnen günstigen Folgen der vorgetrage- nen Thatsachen vom Richter gel- tend gemacht werden sollen.
Can- negiesser
Dec. Hasso-Cassell. T. 1 p.
307. 507. 572. Mit Recht erklärt sich dagegen
Gönner
Handbuch B. 1 Num.
X.
§ 11.
. Dieses muß nicht nur für unsere Zeit unbedingt zugegeben, son- dern selbst für das ältere Römische Recht gewissermaßen behauptet werden. Auch in dem Formularprozeß wurde nicht eigentlich der Name der Klage genannt, sondern nur die
formula
angegeben
In der Formel:
Si paret, fundum Agerii esse
kam der Name
rei vindicatio
nicht vor, eben so in der Formel:
Si paret, centum dari oportere
nicht der Name
condictio.
Das waren blos theoretische Bezeichnungen.
, und auch diese war oft so all- gemein, daß sie das individuelle Klagrecht nicht bezeich- nete
Beylage
XIV.
Num.
XXXII. XXXIII.
. Vollends seit der Aufhebung der
ordinaria ju- dicia
konnte auch von einer
formula
nicht mehr die Rede seyn. Allein für den urtheilenden Richter steht es ganz anders. Wenn sich Dieser damit begnügt, blos im Allge- meinen zu prüfen, welcher Theil Recht oder Unrecht habe, so ist er in Gefahr, sich ganz in’s Allgemeine und Unbe- stimmte zu verlieren. Will er aber die gegenseitigen An- sprüche individualisiren, so ist ihm dabey im Römischen
§. 224. Arten der Klagen. Heutige Anwendung.
Recht die Romenclatur der Klagen völlig unentbehrlich; denn diese ist für das System des praktischen Rechts un- gefähr Das, was die Grammatik für die Sprache ist. Ich kann mich auf die Erfahrung eines Jeden berufen, der die gemeinrechtliche Praxis kennt, wie sehr die Beur- theilung der Rechtsverhältnisse selbst durch jene Nomen- clatur an Schärfe und Sicherheit gewinnt
Vgl. B. 1 § 20 S. 92.
. — Manche neuere Schriftsteller haben Dieses recht gut eingesehen
Cocceji
jus controv. II. 13 qu. 3 „Obj. 2. Quod actio- num nomina frustra essent in- venta. Resp.
Imo manet eorum usus ad rite discernenda ne- gotia.”
, während Andere jene Behauptung der praktischen Gleich- gültigkeit der Nomenclatur dahin umbilden, daß uns die Mühe theoretischer Untersuchungen abgenommen, damit aber auch die wahrhaft heilsame Frucht derselben für das praktische Recht entzogen seyn sollte.
Um die praktische Gleichgültigkeit der Klagnamen zu beweisen, führt man unnöthigerweise eine Stelle des cano- nischen Rechts an, welche allerdings diese Regel aus- spricht, aber in Ausdrücken, nach welchen man annehmen kann, daß sich der Verfasser den eben erörterten Unter- schied nicht klar gemacht habe, und welche daher zur Un- terstützung der hier gerügten irrigen Ansicht beytragen mußten
C.
6.
X. de jud.
(2. 1.). „Provideatis attentius, ne ita subtiliter, sicut a multis fieri solet,
cujusmodi actio intente- tur, inquiratis,
sed simpliciter et pure factum ipsum et rei veritatem … investigare cure- tis.”
Hier geht die Warnung ge- gen die theoretische Untersuchung, wodurch der Richter sein Urtheil auf festen Grund zu bauen suchen
. Ein Gleiches ist von einer Vorschrift des
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Preußischen Prozesses zu behaupten, welche gegen die ängst- liche Beachtung der aus dem Römischen Recht hergebrach- ten Nomenclatur warnt
Allgemeine Gerichtsordnung Th. 1 Tit.
V
§ 20. „Sie müssen sich aber auch dabei an die aus dem ehemaligen Römischen Rechte hergeleiteten und von den Lehrern desselben gebildeten sogenannten
Genera et Formulas actionum
nicht ängstlich binden; folglich auch keine angegebene Thatsache bloß um deswillen verwerfen, oder un- erörtert lassen, weil dieselbe auf diese oder jene Gattung von Kla- gen nicht zu passen scheint.“ Ob
diese oderjene
Gattung von Kla- gen paßt, ist freylich gleichgültig, wenn aber gar keine passen will, so ist das ein Kennzeichen, daß überhaupt kein wirkliches Recht vorhanden ist, mag auch der Rich- ter aus einem unklaren Billig- keitsgefühl geneigt seyn, ein sol- ches anzunehmen.
, und damit um so sicheren Erfolg haben mußte, als das gleichzeitige allgemeine Land- recht eine solche Nomenclatur nicht hat. Die nachtheiligen Folgen dieser Veränderung haben sich in der hieraus ent- sprungenen Praxis sehr fühlbar gemacht.
§. 225.
Vertheidigung des Beklagten. Einleitung.
Duplex actio.
Die Verwandlung der Rechte überhaupt in Klagrechte, in Folge von Verletzungen, ist nunmehr dargestellt, und es sind zugleich die mannichfaltigen Rechtsbildungen nachge- wiesen worden, die in dieser Verwandlung ihre gemein- same Wurzel haben. Da jedoch im wirklichen Leben jedes Klagrecht zunächst nur als eine einseitige Behauptung er- scheint, die eben sowohl wahr als falsch seyn kann, so
möchte. Mit einer solchen Unter- suchung ist die nachher richtig em- pfohlene Prüfung der thatsächlichen Wahrheit gar wohl vereinbar.
§. 225. Vertheidigung. Einleitung.
Duplex actio.
tritt der Klage gegenüber die Vertheidigung des Beklag- ten, und dieses Verhältniß von Gegensätzen ist dann noch einer ferneren Entwicklung fähig.
In der Regel nun erscheint dieses Verhältniß ganz so einfach, wie es hier vorläufig angegeben worden ist. Dem Kläger steht ein Beklagter gegenüber, und Jeder von Bei- den hat diese seine Eigenschaft durch den ganzen Rechts- streit durchzuführen. Es giebt aber auch eine kleine An- zahl ausgenommener Fälle, worin jede Partey beide Eigen- schaften in sich wirklich vereinigt, so daß Jeder Kläger ist, und doch zugleich als Beklagter verurtheilt werden kann. Diese Klagen heißen
duplices actiones, duplicia judicia,
und diejenigen unter ihnen, welche Interdicte sind,
duplicia interdicta
Savigny
Recht des Be- sitzes § 37. Der Ausdruck
duplex interdictum
hat aber noch eine ganz andere Bedeutung, nämlich die eines Interdicts, welches bald
adipiscendae,
bald
recuperan- dae possessionis
ist.
Ulpiani
fragm. de interdictis,
L.
2 § 3
de interdictis
(43. 1.).
Sa- vigny
a. a. O., S. 481 der 6ten Ausg.
; einmal werden sie auch
mixtae actiones
genannt
L.
37 § 1
de O. et A.
(44. 7.).
. In unsren Rechtsquellen werden nur folgende Fälle namentlich als solche bezeichnet. Erst- lich die drey sogenannten Theilungsklagen:
communi di- vidundo, familiae herciscundae, finium regundorum
L.
2 § 1
comm. div.
(10. 3),
L.
2 § 3
L.
44 § 4
fam. herc.
(10. 2),
L.
10
fin. reg.
(10. 1),
L.
37 § 1
de O. et A.
(44. 7.).
. Ferner die zwey
interdicta retinendae possessionis, uti possidetis
und
utrubi
Gajus
IV. § 160, § 7
J. de interd.
(4. 15),
L.
2
pr. de in- terd.
(43. 1),
L.
3 § 1
uti poss.
. In allen diesen Klagen also
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
kann jeder Theil verurtheilt werden, anstatt daß in den meisten Klagen nur der Beklagte verurtheilt, der Kläger höchstens abgewiesen werden kann. In manchen Bezie- hungen freylich ist es auch bey jenen Klagen unentbehr- lich, den Kläger vom Beklagten zu unterscheiden, nament- lich wenn ein Beweis auferlegt werden soll; nun gilt als Kläger Derjenige, welcher sich zuerst an den Richter ge- wendet hat, und wenn Dieses von Beiden gleichzeitig ge- schah, so entscheidet das Loos
L.
13. 14
de judic.
(5. 1),
L.
2 § 1
comm. div.
(10. 3.). — Eine ganz ähnliche Natur haben die
praejudicia,
wobey es auch für die Entscheidung gleichgültig ist, wer als Kläger auftritt, so daß der Kläger nach derselben Regel wie bey jenen Klagen ermittelt wird.
L.
12
de exc.
(44. 1.). Der Unterschied ist nur der, daß bey den
duplices actiones
jeder Theil condemnirt werden kann, bey den
praejudiciis
keiner von bei- den; daher ist auch auf diese letz- ten jene Benennung nicht ange- wendet worden.
.
Kehren wir von diesen wenigen Ausnahmen zu dem einfachen, regelmäßigen Verhältniß zurück, worin Ein Kläger Einem Beklagten gegenüber steht, so haben wir zunächst den möglichen Inhalt der Vertheidigung zu er- wägen, und die in derselben denkbaren Verschiedenheiten anzugeben.
Die Vertheidigung kann sich gründen
erstlich
auf die Verneinung des gegenwärtigen Daseyns des vom Kläger behaupteten Rechts;
zweytens
auf die Entgegensetzung eines andern, von jenem verschiedenen, dem Beklagten zu- stehenden Rechts, wodurch das Recht des Klägers, dessen Daseyn vorausgesetzt, in seiner Klagwirkung gehemmt wird.
(43. 17),
L.
37 § 1
de O. et A.
(44. 7.).
§. 225. Vertheidigung. Einleitung.
Duplex actio.
Die Verneinung aber läßt sich wiederum auf zweyer- ley Weise denken; sie kann nämlich auf die ganze Ver- gangenheit gerichtet seyn, also das Daseyn des Rechts für alle Zeiten ausschließen; sie kann aber auch dessen früheres Daseyn zugeben, und nur die spätere Vernich- tung behaupten. Um beide Fälle kurz und bestimmt unter- scheiden zu können, will ich die erste Art als
absolute
, die zweyte als
relative
Verneinung bezeichnen.
Eines der wichtigsten praktischen Momente im Verhält- niß des Klägers zum Beklagten ist die Beweislast; ob- gleich nun diese erst an einer späteren Stelle ihre Erle- digung finden kann, so soll doch schon hier das Verhältniß derselben zu den verschiedenen Arten der Vertheidigung vorläufig angegeben werden.
Aus der eben angestellten Betrachtung ergeben sich drey Klassen möglicher Vertheidigung.
I.
Absolute Verneinung
. Als einfachste Beyspiele können die Fälle dienen, wenn bey einer Vindication die behauptete Tradition, bey einer Schuldklage der behauptete Contract, verneint wird. — Die Beweislast trifft in der Regel den Kläger.
II.
Relative Verneinung
. Beyspiele: bey der Vin- dication wird behauptet, der Kläger habe das Eigenthum zwar gehabt, aber veräußert; bey der Schuldklage wird die Bezahlung behauptet. — Die Beweislast trifft den Beklagten.
III.
Bestreitung durch ein
entgegenstehendes Recht
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
des Beklagten
. Beyspiele: bey der Vindication die Ex- ception aus einem
jus in re
L.
6 § 9
comm. div.
(10.3),
L.
1 § 4
de superfic.
(43. 18.).
oder einem Contract; bey der
publiciana
die
exceptio dominii
L.
17
de public.
(6. 2.).
; bey allen Klagen die
exceptio rei judicatae.
— Die Beweislast trifft den Beklagten.
Die eigenthümliche Natur dieser drey Klassen möglicher Vertheidigung wird durch folgende nähere Bestimmungen vollständiger zur Anschauung kommen.
Die erste Klasse (absolute Verneinung) erscheint nicht immer in der rein
logischen
Form der Verneinung. Denn wenn die Klage selbst als Bedingung ein negatives Ele- ment in sich schließt, so erscheint die Verneinung desselben in der logischen Form einer Bejahung, und dennoch trifft nicht minder den Kläger die Beweislast. So gehört zur Begründung der
condictio indebiti
die Behauptung einer Nichtschuld, und der absolute Widerspruch dagegen ist die Behauptung einer Schuld; der Kläger aber hat die Nicht- schuld zu beweisen.
Weit wichtiger aber für die wahre Natur jener ersten Klasse ist folgender Umstand. Zu den wesentlichen Ele- menten jeder Klage gehört nur das allgemeine Daseyn der factischen Bedingungen des bestrittenen Rechts. Die gehörige, regelmäßige Beschaffenheit dieser Bedingungen versteht sich dann von selbst, und wenn diese von dem Beklagten verneint wird, so tritt er damit in dasselbe Ver-
§. 225. Vertheidigung. Einleitung.
Duplex actio.
hältniß, wie wenn er (bey der relativen Verneinung) die spätere Aufhebung des früher vorhandenen Rechts behaup- tet: er trägt nämlich auch hier die Last des Beweises. Dieses Verhältniß ist von der wichtigsten und ausgedehn- testen Anwendung. Es tritt ein, wenn bey einer Contracts- klage der Beklagte die Unmündigkeit oder den Wahnsinn eines Contrahenten behauptet; eben so bey der Behaup- tung, daß ein im Allgemeinen zugestandenes Versprechen durch Bedingung, Zeit, Ort beschränkt, oder daß es alter- nativ gewesen sey; eben so wenn der Beklagte das Da- seyn einer Erklärung einräumt, jedoch hinzufügt, es sey eine Erklärung ohne Willen gewesen (§ 134—138). Die- ser wichtigen Regel liegt zum Grunde die Annahme, daß, bey dem scheinbaren Auftreten und Handeln eines Men- schen, das vollständige Daseyn dieses Menschen als eines willensfähigen Wesens sich als Regel von selbst versteht; eben so wie bey einer scheinbaren Willenserklärung die Übereinstimmung der Erklärung mit dem wirklichen Wil- len, deren natürliches Zeichen sie ist
Bethmann-Hollweg
Versuche über Prozeß S. 349—360.
.
Die zweyte Klasse der Vertheidigung (relative Ver- neinung) hat eine zweydeutige Natur. Sie erscheint als Verneinung, wenn man auf das
Recht
der Klage sieht, da dieses als jetzt gar nicht vorhanden angegeben wird; als Bejahung, mit Hinsicht auf den thatsaͤchlichen
Grund
der Klage. Nach der einen Auffassung erscheint sie in näherer Verwandtschaft mit der ersten Klasse der Verthei-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
digung, nach der andern mit der dritten Klasse. Die erste Auffassung aber ist ohne Zweifel dem Römischen Recht angemessen, und dieses Verhältniß eben soll durch die von mir gewählte Terminologie ausgedrückt werden
Eine ähnliche Verschieden- heit der Behandlung findet sich auch in anderen Instituten des Pro- zesses. Der Eid wurde bey den Römern (wenigstens gewiß zur Zeit der alten Juristen) über das Daseyn der Rechtsverhältnisse selbst geschworen; im heutigen Recht kann er nur die Thatsachen be- treffen, woraus die Rechtsverhält- nisse entspringen.
.
Über das Verhältniß der dritten Klasse der Vertheidi- gung zu den beiden ersten ist Folgendes zu bemerken. Die
Gränze
derselben, das heißt die Unterscheidung der Fälle, die dem einen oder dem andern Gebiet angehören, ist gro- ßentheils von positiven Rechtsregeln abhängig, hat also einen historischen Character, so daß darin Manches anders seyn könnte, auch wohl bey dem Übergang des Römischen Rechts in die neuere Zeit anders geworden ist. So ge- hört die Berufung des Beklagten auf Unmündigkeit oder Wahnsinn eines Contrahenten zur ersten Klasse der Ver- theidigung, die Berufung auf Zwang oder Betrug zur dritten. Behauptet der Beklagte, eine Schuld sey durch Acceptilation oder Novation, oder eine Servitut sey durch Nichtgebrauch aufgehoben worden, so liegt darin eine re- lative Verneinung, oder eine Vertheidigung der zweyten Klasse; behauptet er die Aufhebung der Schuld durch un- förmlichen Vertrag, so gehört seine Vertheidigung meist zur dritten Klasse. Diese Unterscheidung nun des unförm-
§. 225. Vertheidigung. Einleitung.
Duplex actio.
lichen Vertrags von der Acceptilation und Novation ist im heutigen Recht entschieden verschwunden.
Dagegen ist der praktische
Character
der Vertheidigung dritter Klasse von dem der beiden ersten Klassen nicht blos historisch, sondern in seinem innern Wesen verschieden. Der durchgreifende Unterschied aber besteht darin, daß in den Fällen der dritten Klasse zwey verschiedene, selbststän- dige Rechte zu berücksichtigen sind, deren jedes wieder seine eigene Schicksale haben kann. So kann das
jus in re,
welches eine Exception gegen die Vindication begrün- dete, wieder verloren werden; die
exceptio rei judicatae
gegen eine Schuldklage kann durch Vertrag entkräftet wer- den
Für solche Fälle gilt der Ausdruck der
L.
95 § 2
de solut.
(46. 3) „incipit obligatio civi- lis auxilium exceptionis amit- tere.” —
L
27 § 2
de pactis
(2. 14) „Pactus
ne peteret,
po- stea convenit
ut peteret:
prius pactum per posterius elide- tur .... et ideo replicatione exceptio elidetur.”
. Wenn dagegen einer Vindication die Veräußerung des Eigenthums, oder einer Schuldklage die Zahlung der Schuld entgegengesetzt wird, so kann die vernichtende Kraft dieser Rechtsgeschäfte unmöglich durch spätere Ereignisse, z. B. Verträge, geschwächt worden seyn, da überhaupt Nichts mehr vorhanden war, das einer späteren Entwick- lung empfänglich gewesen wäre. Es könnte in diesen Fäl- len höchstens ein neues Eigenthum, oder eine neue Schuld- forderung erworben werden, welche Rechte jedoch mit den früheren gleichartigen Rechten des Klägers keinen inneren Zusammenhang haben würden
L.
27 § 2
de pactis
(2. 14.). … „Sed si pactum con-
. Es ist wohl zu be-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
merken, daß dieser Unterschied in dem inneren Wesen der Rechtsverhältnisse gegründet ist, also keinen blos histori- schen Character hat. Zwar die Anwendung auf manche einzelne Fälle kann durch positives Recht so oder anders bestimmt werden, wie Dieses schon oben bemerkt worden ist; aber die Unmöglichkeit, etwas wahrhaft Vernichtetes wieder zu Kräften zu bringen, hat keine historische Natur. Dasjenige, was diesen Schein an sich trägt, und etwa dafür ausgegeben wird, kann nur die Errichtung eines ganz neuen Rechtsverhältnisses seyn, wenngleich Dasselbe dem früheren durch Gegenstand und Geldwerth ähnlich, also für den praktischen Zweck des Verkehrs mit ihm gleich- geltend seyn mag.
Die Art, wie die Roͤmer die hier dargestellten Gegen- sätze aufgefaßt und anerkannt haben, zeigt sich am Deut- lichsten in denjenigen Klagen, die eine
formula in jus concepta
hatten. Die
Intentio: fundum Agerii esse,
oder
Numerium centum dare oportere,
gieng auf das gegen- wärtige Daseyn des Rechtsverhältnisses, enthielt also schon unmittelbar die Beachtung der
beiden
ersten Klassen mög- licher Vertheidigung. Der Zusatz:
nisi soluta pecunia sit
ventum tale fuit, quod actio- nem quoque tolleret, velut in- juriarum, non poterit postea paciscendo
ut agere possit,
agere: quia et prima actio sublata est, et posterius pac- tum ad actionem parandam inefficax est: non enim ex pacto injuriarum actio nasci- tur, sed ex contumelia. Idem dicemus et in b. f. contracti- bus, si pactum conventum to- tam obligationem sustulerit, ve- luti empti:
non enim ex novo pacto prior obligatio resusci- tatur, sed proficiet pactum ad novum contractum.”
§. 225. Vertheidigung Einleitung.
Duplex actio.
wäre eine ganz müssige Wiederholung gewesen, und kam daher niemals vor, da man von dem Schuldner, welcher gezahlt hat, unmöglich noch sagen kann:
eum dare opor- tere;
wenn sich also der Judex überzeugte, daß die Schuld bezahlt sey, so war er durch die Worte:
si non paret (dari oportere) absolve
schon unmittelbar zur Absolution angewiesen. Ganz anders, wenn der Beklagte das Daseyn des Eigenthums oder der Schuld dahin gestellt seyn läßt, und sich blos auf ein schon gesprochenes rechtskräftiges Ur- theil beruft. Diesen Umstand zu berücksichtigen, enthielten jene Worte der
Intentio
durchaus keine Anweisung, so daß da- für durch den Zusatz gesorgt werden mußte:
si ea res ju- dicata non sit.
Daß bey manchen Klagen dieser Zusatz durchaus in der Formel ausgedrückt seyn mußte, um beach- tet werden zu können, bey anderen Klagen aber vom Rich- ter supplirt werden durfte
Beylage
XIII.
Num.
IV.
Dar- auf geht der Ausdruck:
exceptio
inest
actioni,
d. h. sie ist so an- zusehen, als ob sie in der Formel ausgedrückt wäre. —
Zimmern
Rechtsgeschichte B. 3. § 98 will Dieses mit Unrecht als eine Eigen- thümlichkeit der
b. f. actiones
be- handeln, da es in der That auf alle freye Klagen geht.
, ändert im Wesen jenes Unterschieds der Vertheidigungsmittel Nichts.
Weniger bestimmt waren in dieser Hinsicht die
formu- lae in factum conceptae.
Auch bey ihnen wurde zuwei- len der Ausdruck so gefaßt, daß er schon unmittelbar auf die Beachtung der relativen Verneinung führte
Gajus
IV. § 47 „… eam- que dolo malo .. redditam non esse”
…
, zu- weilen auch nicht
Gajus
IV.
§ 46; nach der
. Es war aber hier die geringere
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Genauigkeit des Ausdrucks weniger bedenklich, weil diese Formeln hauptsächlich bey allen prätorischen Klagen gebraucht wurden, in welchen ohnehin der Richter sehr freye Macht hatte
Beylage
XIII.
Num.
VI.
Außer den prätorischen Klagen hat- ten auch einige wenige Civilklagen eine
formula in factum coneepta,
diese aber waren
b. f. actiones,
also gleichfalls Klagen mit freyer Macht des urtheilenden Nichters.
Gajus
IV.
§ 47.
.
So fand also im älteren Römischen Prozeß der we- sentliche Unterschied, den wir zwischen den beiden ersten Arten der Vertheidigung und der dritten Art wahrgenom- men haben, seinen bestimmten und anschaulichen Ausdruck in der Fassung der Formeln. Dieses führt uns auf die genauere Betrachtung der Exceptionen.
§. 226.
Exceptionen. Form. Geschichte
.
Zimmern
Geschichte des Römischen Privatrechts B. 3 (1829) § 91—98.
J. A. M.
Albrecht
die Exceptionen des gemeinen Civil- prozesses München 1835.
Exceptio
ist der Römische Ausdruck für diejenige Art der Vertheidigung eines Beklagten, welche auf der Be- hauptung eines selbstständigen Rechts desselben beruht. Sie führt diesen Namen, weil sie darauf abzweckt, eine Freysprechung als Ausnahme zu bewirken, selbst wenn das
wörtlichen Fassung dieser Formel könnte man glauben, daß selbst die freywillige Zahlung der Strafe den Freygelassenen nicht von der Ver- urtheilung befreyt hätte, welches doch gewiß nicht anzunehmen ist.
§. 226. Exceptionen. Form. Geschichte.
vom Kläger behauptete Recht an sich vorhanden seyn sollte. Daher wurde der
Intentio
und
Condemnatio: Si paret fundum Agerii esse,
oder
centum dari oportere … condemna,
die Ausnahme hinzugefügt:
si ea res judicata non sit.
Es erklärt sich hieraus der negative Ausdruck aller Exceptionen im Verhältniß zu der positiven Anwei- sung der, unter Voraussetzung der Wahrheit der
Intentio,
auszusprechenden
Condemnatio
Gajus
IV. § 119. „Omnes autem exceptiones in contra- rium concipiuntur quia (ejus quod?) adfirmat is, cum quo agitur .... ideo scilicet, quia omnis exceptio objicitur qui- dem a reo, sed ita formulae inseritur, ut condicionalem fa- ciat condemnationem, id est ne aliter judex eum, cum quo agi- tur, condemnet, quam si nihil in ea re, qua de agitur, dolo actoris factum sit” rel.
— Vgl.
Zimmern
S. 290. — Mit Un- recht hat man die Allgemeinheit dieser negativen Fassung bezwei- feln wollen (
Albrecht
S. 21.) wegen mancher positiv ausgedrück- ten Stellen, z. B.
L.
11 § 3
de exc. rei jud.
(44. 2.) „… ob- staret exceptio,
quod res judi- cata sit inter me et te.
”
Solche Stellen enthalten nur allgemeine Angaben des Inhalts: in der For- mel selbst lautete die Fassung ge- wiß negativ. —
Zimmern
S. 298 hält die Exceptionsformel mit
ex- tra quam si
für positiv; allein
extra quam si
heißt genau so viel als
nisi,
die eine Formel ist also völlig so negativ wie die andere.
; ferner die bey mehre- ren alten Juristen vorkommende Erklärung der
Exceptio
als einer
Bedingung
der
Condemnatio
L.
22
pr. de exc.
(44. 1.). „Exceptio est
condicio,
quae modo eximit reum damnatio- ne, modo minuit damnationem.” —
Gajus
IV.
§ 119 (vgl. Note
a.
). — Im Wesentlichen damit über- einstimmend ist
L.
2
pr. de exc.
(44. 1.). „Exceptio dicta est quasi quaedam exclusio … ad cludendum (excludendum? in- tercludendum?) id, quod in in- tentionem condemnationemve deductum est.
Daher heißt eine Klage ohne Exception
judicium
purum.
Cicero
de inventione II.
20.
. Nämlich schon die
Intentio
selbst ist eine Bedingung
(Si paret);
zu
V.
11
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
dieser Hauptbedingung aber tritt jetzt als Nebenbedingung hinzu die Nichtexistenz der Exception, und Das ist es, was jene Juristen ausdrücken wollen
Mit Unrecht haben Manche behauptet, die in den Noten
a.
und
b.
mitgetheilten Definitionen seyen so allgemein gefaßt, daß sie auch wohl auf die relativen Verneinun- gen paßten, also den Ausdruck
solutionis exceptio
rechtfertigen könnten (
Mühlenbruch
§ 137 not.
2.). Denn die drey ange- führte Stellen erklären übereinstim- mend die Exception für eine Ein- schränkung oder Bedingung des in der
Intentio
und
Condemnatio
ausgedrückten Gedankens, also für etwas
außer
diesem Gedanken Liegendes, in ihm nicht schon Ent- haltenes. Jede Verneinung aber, sowohl die absolute als die rela- tive, bezieht sich unmittelbar auf jenen Gedanken selbst. Denn auch wer die Zahlung einer Schuld be- hauptet, will damit sagen:
se dare
non oportere,
verneint also die
Intentio
geradezu, und will nicht
condicionalem
facere con- demnationem.
. Die Exception ist also allerdings eine Vertheidigung des Beklagten
pr. J. de except.
(4. 13.). „Comparatae sunt autem ex- ceptiones
defendendorum eo- rum gratia, cum quibus agi- tur.”
Eben so
Gajus
IV.
§ 116, nur steht hier in der Handschrift
reorum
statt
eorum.
, aber nicht jede Vertheidigung überhaupt darf so genannt wer- den, sondern nur eine einzelne Art derselben
So heißt es in
L.
56
de cond. ind.
(12. 6.)
„exceptionis
defensio,”
welcher Ausdruck an- deutet, daß es außer der Exception auch noch andere Arten der
de- fensio
gebe.
. Der Ausdruck wird im alten Recht niemals gebraucht, um die absolute, oder selbst die relative Verneinung zu bezeichnen, so daß die Ausdrücke
exceptio solutionis, usucapionis
u. s. w. gewiß bey keinem alten Juristen vorkommen
Die verbale Form
excipere
galt nicht eben so als eigenthüm- licher Kunstausdruck, so daß hier der Sprachgebrauch weniger streng war.
L.
18 § 2
de prob.
(22. 3.) „.. qui excepit
se non respon- disse.
”
In keinem Fall kann diese Stelle dazu benutzt werden, die von vielen Neueren behauptete Er- weiterung des Ausdrucks auf die relative Verneinung (wie die
ex- ceptio solutionis
) zu rechtfertigen. Denn in dieser Stelle ist sogar
.
§. 226. Exceptionen. Form. Geschichte.
Da die Exceptionen Bestandtheile der von dem Prä- tor ausgehenden
formula
waren, so hatte der Beklagte darum zu bitten, der Prätor sie zu gewähren oder zu ver- weigern
Darauf gehen die Ausdrücke:
exceptionem petere, postulare, dare, addere, reddere, dene- gare.
. Ihre wörtliche Aufnahme in die Formel war bey den strengen Klagen nöthig, bey den freyen Klagen zwar nicht nöthig, aber doch sehr gewöhnlich, und sie wurde auch hier schwerlich verweigert, wenn der Beklagte darum bat (§ 225.). Sie wurde aber, eben so wie die
actio,
nur gegeben, wo eine Thatsache streitig war, da außerdem der Prätor gleich unmittelbar entscheiden konnte, ohne eines Judex zu bedürfen
L.
9
pr. de jurejur.
(12. 2.). „.. posteaquam juratum est,
denegatur actio:
aut, si controversia erit, id est si am- bigitur, an jusjurandum datum sit,
exceptioni locus est.
”
Die Exception wird also nur angewen- det, wenn die Thatsache bestrit- ten ist.
.
Der Ausdruck
Praescriptio
ist im Justinianischen Recht völlig gleichbedeutend mit
Exceptio,
so daß überall beide Ausdrücke ohne Gefahr abwechslend gebraucht werden kön- nen
Dafür beweisen die Rubri- ken
Dig.
44. 1 und
Cod.
8. 36; dann eine Stelle des Paulus, wor- in für einen und denselben Fall abwechslend
praescriptio
und
ex- ceptio
gesagt wird.
L.
12
de div. temp. pr.
(44. 3.); ferner
praescriptio peremtoria, dila- toria in
L.
8. 12
C. de except.
(8. 36.); doli, rei judicatae, in factum praescriptio,
wo sonst fast immer
exceptio
vorkommt.
L.
91
de solut.
(46. 3.),
L.
29
pr. de exc. rei jud.
(44. 2.),
L.
23
de except.
(44. 1.). — Um- gekehrt:
Exceptio longae pos- sessionis
in
L.
5 § 1
de div.
. Erst durch Gajus haben wir folgenden Ursprung
von einer absoluten Verneinung die Rede, und von dieser behaup- tet Niemand, daß sie von den Rö- mern
exceptio
genannt worden sey, oder von uns so genannt wer- den dürfe.
11*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
dieses Sprachgebrauchs kennen gelernt
Gajus
IV.
§ 130—137.
Zimmern
§ 96. 97, wo dieser Ge- genstand gründlich, mitunter wohl zu subtil, behandelt ist.
. Im älteren Prozeß wurden manche Einschränkungen der
Intentio
und
Condemnatio
(welche beide stets als ein zusammenhängen- des Ganze gedacht werden müssen)
vor
die
Intentio
ge- setzt, und erhielten von dieser Stellung den natürlichen Namen
Praescriptio.
Manche derselben wurden im In- teresse des Klägers, und auf dessen Antrag, aufgenommen: andere im Interesse und auf den Antrag des Beklagten. Diese letzten waren nun wahre, eigentliche Exceptionen, und es geschah wohl blos zufällig, daß einige Exceptionen auf diese Weise voran geschrieben wurden, anstatt daß die meisten von jeher hinter der
Intentio
standen
Ohne Zweifel auch hinter der
Condemnatio.
Zimmern
S. 285 setzt die Exceptionen zwi- schen die
Intentio
und
Condem- natio,
welches wohl in vielen Fäl- len einen unbehülflichen und un- deutlichen Ausdruck veranlaßt hätte.
. Später- hin wurde diese Einrichtung dahin abgeändert, daß nur noch die vom Kläger veranlaßten Einschränkungen voran geschrieben wurden, alle Exceptionen des Beklagten aber an das Ende der Formel. Diejenigen unter ihnen, welche von ihrer früheren Stellung den Namen
Praescriptiones
temp.
(44. 3.), und
temporalis exceptio in
L.
30
C. de j. dot.
(5. 12.), anstatt des hierin übli- cheren
praescriptio
. Ja diese umgekehrte Abwechslung konnte zu allen Zeiten vorkommen, da der Name
Exceptio
gar keine Bezie- hung auf die Stelle in der For- mel hat. So giebt in der That
Cicero
de inv. II.
20 einer un- zweifelhaften
Praescriptio
den Na- men
Exceptio,
und diese Benen- nung ist gar nicht, wie
Zimmern
S. 297 annimmt, für einen unei- gentlichen Ausdruck zu halten. — Noch mehrere Stellen finden sich bey
Unterholzner
Verjährungs- lehre
I.
S. 10. 11.
§. 226. Exceptionen. Form. Geschichte.
erhalten hatten, behielten denselben, auch nachdem er auf- gehört hatte passend zu seyn, dennoch bey, und so ge- wöhnte man sich daran,
Praescriptio
für einen mit
Ex- ceptio
gleichbedeutenden Namen anzusehen. Dieser ver- änderte Sprachgebrauch aber wurde noch sehr befördert durch den Untergang des
ordo judiciorum,
indem nun keine
formulae
mehr geschrieben wurden, in welchen man verschiedene Stellen hätte unterscheiden können, auch die früheren im Interesse des Klägers gemachten Einschrän- kungen völlig verschwanden. Allerdings ist bey den ein- zelnen Exceptionen der eine oder der andere Name vor- herrschend, so daß die abweichende Bezeichnung nur als seltene Ausnahme erscheint (Note
i.
). Dieses ist ohne Zwei- fel daraus zu erklären, daß z. B. die
doli
und
rei judi- catae exceptio
stets am Ende der Formel standen, anstatt daß die
temporis
und die
fori praescriptio
in früherer Zeit voran geschrieben wurden. — Bey den neueren Ju- risten freylich, und schon seit mehreren Jahrhunderten, hat der Ausdruck
Praescriptio,
zur großen Verwirrung der Rechtswissenschaft, eine ganz andere Bedeutung angenom- men, nämlich die der Verjährung, welche Veränderung des Sprachgebrauchs jedoch an dieser Stelle gar nicht zu beachten ist
Vgl. oben B. 4 § 178.
.
Die
Exceptio,
in der hier dargestellten Prozeßform, kann erst gebraucht worden seyn seit der Entstehung des
ordo judiciorum,
in den alten
Legis actiones
kam sie
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
nicht vor
Gajus
IV. § 108. „Alia causa fuit olim legis actionum … nec omnino ita, ut nunc, usus erat illis temporibus ex- ceptionum.”
. Es wäre sogar möglich, daß sie erst län- gere Zeit nach dem Anfang des Formularprozesses ihren Ursprung gehabt hätte, obgleich es nicht wahrscheinlich ist, daß man diese so zweckmäßige und nahe liegende Form lange vernachlässigt haben sollte.
Mit dem Untergang des
ordo judiciorum
hörten auch die Exceptionen in der angegebenen Prozeßform auf. Sie waren nun nicht mehr ein Stück der vom Prätor abge- faßten, an den Judex gerichteten,
formula,
sondern sie wurden das, was sie bey uns sind, bloße Anträge des Beklagten an den obrigkeitlichen Richter
Jetzt waren also die oben in der Note
g.
angeführten Aus- drücke nicht mehr passend, und man bezeichnete nun die Handlung des Beklagten, welcher die Exception geltend machte, durch:
opponere
oder
objicere
exceptionem.
Je- doch war dieser Ausdruck auch schon früher, neben jenen anderen, sehr gewöhnlich, und das
oppo- nere
hatte damals denselben Sinn, wie
petere
und
postulare.
Vgl.
Gajus
IV.
§ 123. 124., 119 (vgl. oben Note
a.
), und viele Stellen der Digesten.
. Es ist je- doch irrig, wenn Manche annehmen, daß damit das innere Wesen der alten Exceptionen verschwunden, oder auch nur wesentlich verändert worden wäre. Verschwunden war allerdings Dasjenige, was an den Exceptionen der frühe- ren Zeit lediglich dem Prozeß angehört hatte, also na- mentlich die verschiedene Macht, welche in Beziehung auf sie der Judex, je nach den verschiedenen Arten der Kla- gen, gehabt hatte. Dagegen blieben sie Das, was sie von jeher gewesen waren, Vertheidigungen des Beklagten,
§. 226. Exceptionen. Form. Geschichte.
auf selbstständige Rechte desselben gegründet (§ 225.). Wenn daher in den Justinianischen Rechtsbüchern die Lehre von den Exceptionen großentheils mit den unveränderten Wor- ten der alten Juristen vorgetragen wird, so darf Dieses nicht, wie Manche wollen, als gedankenlose und blos scheinbare Aufrechthaltung eines untergegangenen Rechts- instituts angesehen werden. Es ist daher auch nicht rich- tig, dem Justinianischen Recht eine wesentliche Verände- rung der Kunstausdrücke in dieser Lehre zuschreiben zu wollen. Selbst wenn ein minder strenger Sprachgebrauch in Justinians eigenen Constitutionen erschiene, würde Die- ses vielmehr aus der gesunkenen Kunstsprache überhaupt, als aus einer veränderten Rechtsansicht über diesen be- sonderen Gegenstand, zu erklären seyn; es werden sich aber gewiß nur sehr wenige Stellen finden, worin Justinian von den Exceptionen oder Präscriptionen anders redete, als es auch schon von einem der alten Juristen hätte ge- schehen können
Die
L.
30
C. de j. dot.
(5. 12.) gebraucht allerdings den Ausdruck
temporalis exceptio
in solcher Ausdehnung, daß darunter selbst die Usucapion mitbegriffen wird, also ein Fall relativer Ver- neinung, der völlig außer dem Ge- biet der wahren Exceptionen liegt (§ 225.). Vgl. oben B. 4 § 178.
i.
Es geschieht aber Dieses in der Verlegenheit, alle bey einer Dos durch Zeit möglicherweise eintre- tende Veränderungen in kurzen Worten zusammen zu fassen, wo- zu allerdings ein gemeinsamer ächter Kunstausdruck nicht vorhanden war; die Abweichung von dem genauen Sprachgebrauch ist also hier Noth- hülfe für ein einzelnes Bedürfniß, nicht Kennzeichen einer veränderten Natur der Exceptionen.
.
Es kann endlich auch Das nicht zugegeben werden,
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
daß der
Name
Exceptio
im Justinianischen Recht, nach- dem seine eigentliche Bedeutung verschwunden sey, auf ge- dankenlose Weise beybehalten worden wäre, und schon deshalb verworfen werden müßte. Allerdings war die un- mittelbare Beziehung jenes Namens die auf die alten Klagformeln, und diese war zu Justinians Zeit verschwun- den. Allein die Fassung der Formeln war nicht zufällig, vielmehr drückte sie das innere Wesen der Rechtsverhält- nisse aus, und dieses ist unverändert geblieben. Noch jetzt also bezeichnet
Exceptio
stets das Verhältniß einer Aus- nahme von der aus der Klage eigentlich hervorgehenden Verpflichtung, obgleich diese Ausnahme nicht mehr auf die Anweisung an einen Judex zur regelmäßigen Condemnation sich bezieht.
Diese Bemerkungen sind aber nicht blos auf das Ju- stinianische Recht anzuwenden, sondern in gewissem Grade selbst auf deutsche Prozeßgesetze. Nach einer sehr verbrei- teten Meynung nämlich soll, was auch der Inhalt des neuesten Römischen Rechts seyn möge, wenigstens der Jüngste Reichsabschied (von 1654) für die Exceptionen das Recht und den Sprachgebrauch gänzlich umgeändert haben. Es gehören dahin folgende zwey Stellen:
§ 37 „was er dabey dilatorie oder peremptorie
einzu- wenden
haben möchte.“
§ 38 „wann er verzügliche oder andere dergleichen
Ex- ceptiones
vorzunehmen hätte.“
Das ist unverkennbar, daß hier unter den Einwendun-
§. 227. Exceptionen. Inhalt. Arten.
gen und Exceptiones alle möglichen Vertheidigungsmittel des Beklagten zu verstehen sind, und daß daher den in diesem Gesetz enthaltenen Vorschriften über das Verhalten des Beklagten eine sehr weite Ausdehnung gegeben werden muß. Allein für die Behandlung des Gegenstandes in der Rechtstheorie ist in diesem Gesetz kein Gebot enthal- ten. Mögen wir nun auch den deutschen Ausdruck
Ein- rede
einer sehr freyen Behandlung preisgeben, so wollen wir doch den aus dem Römischen Recht herstammenden Kunstausdruck
Exception
auch ferner in seiner eigen- thümlichen Bedeutung fest halten. Dieses ist nicht blos wichtig zur Abwehr der sonst unvermeidlichen Misver- ständnisse über den Sinn unsrer Rechtsquellen, sondern auch weil der dadurch bezeichnete Rechtsbegriff fast nur durch dieses Mittel festgehalten werden kann; um so wich- tiger, als unter den Prozeßschriftstellern der letzten Jahr- hunderte eine solche Sprachverwirrung wahrzunehmen ist, daß man sich doppelt freuen muß, wenigstens in Einem Kunstausdruck von historisch bestimmter Bedeutung einen festen Anhaltspunkt zu finden.
§. 227.
Exceptionen. Inhalt. Arten
.
Da der Inhalt der Exceptionen in einem selbstständi- gen Recht des Beklagten besteht, hierin also dem Inhalt der Klagen gleichartig ist, so kommen bey ihnen ganz ähn- liche Gegensätze vor, wie bey den Klagen. Auch bey ihnen
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
wurde die Formel theils schon im Edict vorgefunden, theils nach den Bedürfnissen des einzelnen Falles vom Prätor neu entworfen
Gajus
IV. § 118. „Excep- tiones autem alias in edicto Praetor habet propositas, alias causa cognita accommodat.”
; diese letzten heißen dann
in factum ex- ceptiones
Fragm. Vat.
§ 310 „
ne- que
Cinciae legis exceptio ob- stat,
neque
in factum:
si non donationis causa mancipavi vel promisi me daturum.
” —
L.
4 § 32
de doli exc.
(44. 4.) ex- ceptione in factum comparata
vel
doli mali.”
Vgl.
L.
4 § 16
eod., L.
14. 23
de exc.
(44. 1.), und viele andere Stellen. — Diese
in factum exceptiones
entspre- chen also ganz den improvisirten
in factum actiones
(§ 217); es würde jedoch unrichtig seyn, die Ähnlichkeit so weit durchführen zu wollen, als ob die übrigen Excep- tionen
in jus conceptae,
also mit einer
juris civilis intentio
verse- hen gewesen wären. Auch die
L. Cinciae exc.
wurde gewiß so gefaßt:
nisi contra L. Cinciam factum sit,
hatte also eine that- sächliche Fassung.
, ähnlich den für einzelne Fälle erfundenen Klagen (§ 217.). — Ferner entspringen sie, eben so wie die Klagen, theils aus dem Civilrecht (
lex
und
quod le- gis vicem obtinet
), theils aus dem prätorischen Recht
Gajus
IV.
§ 118 (unmittel- telbar nach den in Note
a
abge- druckten Worten):
„Quae omnes vel
ex legibus
, vel ex his
quae legis vicem obtinent,
vel ex
ju- risdictione Praetoris
proditae sunt.”
Eben so § 7
J. de exc.
(4. 13.). — Die Worte der
L.
3
de exc.
(44. 1.) „si quid contra LL., Senatusve consultum fac- tum esse dicetur”
dürfen nicht so verstanden werden, als wenn jemals eine wirkliche Exception so ausgedrückt worden wäre; es ist blos die collective Bezeichnung der
exc. L. Cinciae, Sc. Macedonia- ni
u. s. w. Eben so bey
Gajus
IV.
§ 121.
. — Endlich kommt auch bey ihnen der Fall vor, daß schon bekannte, mit individuellen Namen bezeichnete Exceptionen späterhin auf neue Fälle ausgedehnt wurden, und auch hier wird das Verhältniß einer solchen Erweiterung mit
§. 227. Exceptionen. Inhalt. Arten.
dem Namen
utilis exceptio
bezeichnet
L.
21
de praescr. verb.
(19. 5.). „Quotiens deficit actio vel exceptio,
utilis actio vel exceptio est.
”
Der Ausdruck hat jedoch hier lediglich den Sinn einer Ausdehnung (§ 215), eine Fiction kam bey den Exceptionen gewiß nicht vor, die ja auch zu ihrer ohnehin thatsächlichen Fas- sung gar nicht gepaßt haben würde (Note
b.
). — In den meisten Stel- len freylich heißt
utilis exceptio
nicht eine ausgedehnte, sondern eine wirksame, gültige Exception. Vgl.
L.
41
de minor.
(4. 4.).
L.
19 § 5
ad Sc. Vell.
(16. 1.),
L.
5
C. de usuris
(4. 32.).
, also auf gleiche Weise wie bey den Klagen (§ 215).
Der den Inhalt der Exception bestimmende Rechts- grund hat seinen Sitz zuweilen in Regeln des Prozes- ses
Dahin gehört die
exceptio fori, procuratoria, cognitoria, praejudicialis
u. s. w. Vgl.
Al- brecht
Exceptionen. S. 211.
; häufiger aber, und mit wichtigerem Einfluß, in materiellen Rechtsregeln. Die Exceptionen dieser zweyten Art haben eine den Obligationen ähnliche Natur, eben so wie die Klagen (§ 205); der Beklagte fordert von dem Kläger, daß er sein Klagrecht nicht geltend mache. Das- selbe materielle Recht kann, je nach dem zufälligen Be- dürfniß, bald eine Klage, bald eine Exception veranlassen, und es ist über das Verhältniß, worin diese beide Gestal- ten der Rechtsverfolgung zu einander stehen, folgende Re- gel zu bemerken. Wer ein Klagrecht hat, kann den Grund desselben, wo er es bedarf, stets auch als Exception gel- tend machen
L.
1 § 4
de superf.
(43. 18.) „cui damus actionem, ei- dem et exceptionem competere multo magis quis dixerit.”
Die- selbe Stelle steht nochmals in
L.
156 § 1
de R. J.
(50. 17.).
. Man kann aber nicht auch umgekehrt sagen, daß aus dem Daseyn einer Exception stets auch
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
der Anspruch auf eine Klage von gleichem Inhalt und Erfolg hervorgehe.
Der wichtigste Fall der aus materiellen Rechtsregeln entspringenden Exceptionen bezieht sich auf das Verhält- niß der
aequitas
zum
jus civile.
Wo nämlich der Prä- tor jene anerkannte, da verschaffte er ihr das praktische Übergewicht bald durch
in factum actiones,
bald durch Exceptionen
L.
3 § 1
de pec. const.
(13. 5.). „Si quis autem consti- tuerit, quod jure civili debebat,
jure praetorio non debebat, id est per exceptionem”
… Die wichtigsten Exceptionen dieser Art sind die
doli
und die
pacti ex- ceptio;
zu demselben Zweck dien- ten aber auch
in factum excep- tiones
(Note
b.
).
; in jenem Fall bewirkte er eine Condem- nation, in diesem verhinderte er dieselbe, ohne eigentlich ein Recht zu erschaffen oder zu vernichten
Vgl. oben § 213. 216, und B. 1 § 22.
. Diesen wichtigsten unter allen Fällen der Exceptionen stellen Ga- jus und die Institutionen an die Spitze, um das Bedürf- niß und die Wichtigkeit der Exceptionen in einer Reihe von Beyspielen anschaulich zu machen
Gajus
IV. § 116. 117,
pr.
§ 1—5
J. de exc.
(4. 13.).
. Es ist aber so wenig der einzige Fall, daß hinterher in beiden eben an- geführten Rechtsquellen die allgemeine Übersicht über die Entstehungsgründe der Exceptionen gegeben wird, worin jener Fall nur als einer unter mehreren erscheint
Vgl. oben Note
c.
— Daß das Vorhergehende blos Beyspiele liefern sollte, sagt wörtlich § 6
J. de exc.
(4. 13.). „Haec exem- pli causa retulisse sufficiet.”
— Hätten die allgemeinen Übersichten (Note
c.
) voran gestanden, so würde in dieser Hinsicht niemals ein Misverständniß aufgekommen seyn. In den Institutionen übri- gens ist die Zahl der Beyspiele viel größer als bey Gajus, und daher erscheint der § 7
J. de exc.
(4. 13.) versteckter, und kann leich-
.
§. 227. Exceptionen. Inhalt. Arten.
Um dieses Verhältniß der verschiedenen Arten der Ex- ceptionen zu den verschiedenen Arten der Klagen, welches in neueren Zeiten nicht selten verkannt worden ist, auf er- schöpfende Weise zu behandeln, will ich die möglichen Combinationen in vollständiger Übersicht darstellen. Es läßt sich denken, daß einer Civilklage eine civile oder prä- torische Exception, und eben so einer prätorischen Klage eine civile oder prätorische Exception, entgegen gesetzt werde. Alle diese Combinationen aber sind nicht blos denkbar, sondern sie kommen auch in folgenden unzweifel- haften Anwendungen wirklich vor.
I.
Civilklage und Civilexception.
Condictio
aus Darlehen oder Stipulation —
exc. Sc. Macedoniani
und
Vellejani, exc. Legis Plae- toriae
Vgl. Zeitschrift für geschicht- liche Rechtswissenschaft B. 10 S. 248.
.
Rei vindicatio
und eben so auch
Condictio
aus einer Stipulation —
exc. L. Cinciae
Fragm. Vat.
§ 266. 310.
.
II.
Civilklage und prätorische Exception.
Condictio
oder
Rei vindicatio — exc. doli, pacti, jurisjurandi, rei judicatae.
III.
Prätorische Klagen und Civilexception.
Actio constitutoria
und
Actio hypothecaria — exc. Sc. Vellejani
L.
8
pr. L.
29
pr. ad Sc. Vell.
(16. 1.).
.
Publiciana actio — exc. dominii
L.
17
de public.
(6. 2.).
.
ter übersehen werden, als
Ga- jus
IV.
§ 118.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Actio de peculio — exc. Sc. Trebelliani
L.
1 § 8
quando de pec.
(15. 2.).
.
Irgend eine prätorische Schuldklage —
exc. Legis Juliae
in Folge einer
cessio bonorum
§ 4
J. de replic.
(4. 14.), vgl.
L.
4
C. qui bonis
(7. 71.).
.
IV.
Prätorische Klage und prätorische Exception.
Actio publiciana — exc. hypothecaria, jurisjurandi, rei judicatae.
Actio doli
oder
quod metus causa — exc. in fac- tum
L.
14 § 13
quod metus
(4. 2.).
.
Manche wollen unter diesen verschiedenen Anwendun- gen nur allein die zweyte (Civilklage und prätorische Ex- ception) als die eigentliche und wahre Exception ansehen; alle übrigen sollen nur uneigentliche, nachahmungsweise eingeführte Exceptionen seyn
Zimmern
§ 91, besonders S. 286.
Albrecht
§ 5 und S. 32. 33. 42. 44. Wie sich diese un- richtige Ansicht bey neueren Pro- zeßschriftstellern noch weiter aus- gebildet hat, wird unten gezeigt werden (§ 228.). —
Albrecht
S. 8. 23 will sogar den Namen
Exceptio
nicht von einer, der Condemnationsregel hinzugefügten, Ausnahme erklären, sondern von dem Ausnahmeverhältniß, in wel- ches sich das prätorische Recht zu dem Civilrecht stellte.
. Zu dieser Behauptung ist jedoch durchaus kein Grund vorhanden, denn wenn man die oben (Note
c.
) angeführte Stellen des Gajus und der Institutionen unbefangen betrachtet, so ist es einleuch- tend, daß die Ausbildung der Exceptionen von den alten Juristen selbst als parallel gehend mit der Ausbildung der Actionen aufgefaßt wurde, so daß wir nicht mehr Ursache haben, die civilen Exceptionen, als die civilen Klagen für
§. 227. Exceptionen. Inhalt. Arten.
uneigentlich und nachgeahmt zu halten. Wie aber jene unrichtige Meynung entstanden ist, darüber kann kein Zwei- fel seyn; man hat nämlich denjenigen Fall der Anwen- dung, welcher allerdings der häufigste, und für die An- wendung der wichtigste war, willkührlich für den ur- sprünglich einzigen gehalten, zu welchem sich alle übrigen blos als uneigentliche Erweiterungen verhalten haben sollen.
Folgende Eintheilungen der Exceptionen geben näheren Aufschluß über die verschiedenen Beziehungen, in welchen sie vorkommen.
Manche derselben sind blos für eine gewisse Zeit, oder für gewisse Umstände wirksam, so daß sie die Klage nicht mehr hindern, wenn die Zeit abgelaufen ist, oder die Um- stände verändert sind; so z. B. die
exceptio pacti in diem,
wenn vor Eintritt des Zahlungstags geklagt wird: die
fori exceptio,
wenn die Klage vor einem unrichtigen Ge- richt angestellt ist, so wie überhaupt die auf bloße Pro- zeßregeln gegründeten Exceptionen (Note
e.
). — Andere, und zwar die meisten, haben eine solche Beschränkung nicht, so daß sie zu jeder Zeit und unter allen Umständen wir- ken können. — Die ersten heißen
dilatoriae
oder
temporales
Temporalis exceptio
oder
praescriptio
hat außer der im Text angegebenen Bedeutung noch eine andere, von jener völlig ver- schiedene, nämlich die auf
Klag- verjährung
gegründete. Hier bezeichnet also der Ausdruck eine ganz individuelle Exception, eben so wie
exc. doli, pacti
u. s. w., und nicht ein Eintheilungsglied, wie wenn er mit
dilatoria
gleich- bedeutend genommen wird. Außer- dem heißt auch einmal
perpetua exc.
die
unverjährbare
Excep- tion (
L.
5
C. de exc.
8. 36.), im Gegensatz derselben müßte
tem- poralis
die verjährbare heißen, und diese Kunstausdrücke wären
,
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
die zweyten
peremptoriae
oder
perpetuae
Gajus
IV. § 120—125,
L.
2 § 4
L.
3
de exc.
(44. 1.), § 8—10
J. de exc.
(4. 13.). Die Pro- zeßregeln, worauf sich dilatorische Exceptionen gründeten, nahmen nur dann diese Gestalt an, wenn sie vor dem Prätor geltend gemacht wurden; kamen sie erst vor dem Judex zur Sprache, so mußten sie zwar auch beachtet werden, sie hie- ßen aber nun nicht
exceptiones,
sondern
translationes,
oder
trans- lativae constitutiones.
Die be- stimmteste Stelle hierüber ist
Ci- cero
de invent. II.
19. 20. Nach anderen, unbestimmteren Stellen könnte man glauben, die
exceptio dilatoria
selbst habe den Namen
translatio
geführt.
De invent. I. 8, ad Herenn. I. 12, II. 12, Fortuna- tian.
und
Sulp. Victor
bey
Ca- perronner. Rhetores ant. p.
63. 284.
. — Die Wir- kung der dilatorischen Exceptionen war aber im alten Prozeß ganz verschieden, je nachdem sie sich auf den In- halt der
Intentio
selbst bezogen oder nicht. War z. B. die
exceptio pacti in diem
vorgebracht, und überzeugte sich der Judex von ihrer Richtigkeit, so mußte er nun ganz absolviren, und die Forderung war für immer verloren; war also der Kläger vorsichtig, so nahm er die Klage vorläufig ganz zurück, und ließ es gar nicht zu einem
ju- dicium
kommen
Gajus
IV.
§ 123. Vgl.
Zim- mern
§ 95. Nach der Allgemein- heit, womit sich Gajus ausdrückt, könnte man glauben, Dieses sey bey allen dilatorischen Exceptionen der Fall gewesen, und auf die von ihm angeführten Beyspiele paßt die Regel auch wirklich. Aber wenn bey der
fori praescriptio
anerkannt wurde, daß der
magi- stratus
nicht competent sey, so hatte auch der Judex keine wirk- liche Macht empfangen, er konnte weder condemniren noch absolviren, und die Sache wurde nicht consu- mirt, weil sie gar nicht
in judi- cium
deducirt war. Bey der
ex- ceptio praejudicialis
sollte das Urtheil aufgeschoben, also für den Augenblick weder condemnirt noch absolvirt werden.
. Anders bey denjenigen dilatorischen Exceptionen, die keinen Bezug auf den Inhalt der
Inten-
ganz in der Analogie der
actio
perpetua
und
temporalis.
Daß sie nicht herrschend geworden sind, erklärt sich wohl aus der Selten- heit der verjährbaren Exceptionen.
§. 227. Exceptionen. Inhalt. Arten.
tio
hatten, wie z. B. die
exceptio fori
oder
praejudicialis.
Wenn sich bey diesen der Judex überzeugte, daß sie ge- gründet seyen, so durfte er nicht absolviren, sondern er mußte sich des Urtheils für jetzt ganz enthalten, so daß dann die Klage noch immer nicht verloren war
Vgl. die Entwicklung dieses Falles in Note
u.
Der Unterschied beider Arten der dilatorischen Ex- ceptionen läßt sich so ausdrücken, daß die Anweisung:
si non pa- ret absolve
bey der einen Art zur Anwendung kam, bey der an- dern nicht. Dagegen der erste Theil der Anweisung:
Si paret condemna
wurde durch beide Ar- ten gleichmäßig beschränkt, und darum gebührte auch beiden auf gleiche Weise der Name
Exceptio.
Daß z. B. die
praejudicialis ex- ceptio
diesen Namen wirklich führte, kann nach
Cicero
de invent. II.
20, und
L.
13. 16. 18
de exc.
(44. 1.) nicht bezweifelt werden. Ganz willkührlich spricht
Zim- mern
S. 302 der zweyten Klasse der dilatorischen Exceptionen den Namen
Exceptio
ab, indem er den in der gegenwärtigen Note dargestellten Unterschied übersieht.
. Die- ser Unterschied fällt schon im Justinianischen Recht hin- weg, indem die zuletzt erwähnte minder gefährliche Wir- kung nun bey allen dilatorischen Exceptionen eintritt.
Es werden ferner unterschieden
personae
und
rei co- haerentes exceptiones,
je nachdem Derjenige allein, auf welchen sich die Exception ursprünglich bezog, sie ge- brauchen kann, oder auch Andere, die an seiner Stelle verklagt werden, wie Erben, Käufer, Bürgen
L.
7
pr.
§ 1
de exc.
(44. 1.). — Noch etwas verschieden davon ist es, wenn die Proculejaner von der
exc. L. Cinciae
behaupteten, es sey dazu berechtigt
„etiam qui- vis, quasi popularis sit haec exceptio (
Fragm. Vat.
§ 266.), also selbst ohne Rücksicht auf ein Successionsverhältniß.
. Die Natur der unbeschränkten
rei cohaerentes
bildet die bey weitem vorherrschende Regel, die
personae cohaerentes
kom- men nur in seltenen Ausnahmen vor
Die Hauptanwendung ist
. — Ein ähnlicher
V.
12
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Unterschied, nur in weit beschränkterer Art, kommt auch vor bey der Verpflichtung des Klägers, sich die Exception gefallen zu lassen, wenn nämlich diese aus einer widerrecht- lichen Handlung des ursprünglichen Klagberechtigten ent- sprungen ist. In dem wichtigsten Fall, der
doli exceptio,
geht diese Verpflichtung auf den Erben und den Donatar des Unredlichen über, nicht auf den Käufer
L.
4 § 27. 31
de doli exc.
(44. 4.). Es heißt also hier:
ex- primendum est … non in rem:
si in ea re dolo malo factum est,
sed sic: si in ea re
nihil dolo malo actoris factum est.” L.
2 § 1
eod.
Die Successoren sind dann, unter der im Text an- gegebenen Beschränkung, mit ein- geschlossen.
, also noch weniger auf jeden Dritten, der mit Jenem in gar keinem Successionsverhältniß steht. Anders ist es bey der
metus exceptio,
welche
in rem
gefaßt wird:
si in ea re nihil metus causa factum est,
weshalb sie nicht blos gegen den Erben oder Käufer des Zwingenden, sondern auch gegen jeden Dritten, gebraucht werden kann
L.
4 § 33
de doli exc.
(44. 4.).
. Wenn nun bey anderen Exceptionen gelegentlich bemerkt wird, daß sie nicht blos gegen den ursprünglichen Kläger, sondern auch gegen jeden Successor desselben ohne Unterschied ge-
die bey dem sogenannten
benefi- cium competentiae.
L.
7
pr. de exc.
(44. 1.),
L.
24. 25
de re jud.
(42. 1.), § 4
J. de repl.
(4. 14.). Dann auch bey der
exc. pacti,
wenn der Vertrag blos auf das Individuum beschränkt ist.
L.
21 § 5,
L.
22—26,
L.
32
de pactis
(2. 14.). Wenn daher ein- mal bey der
exc. rei venditae et traditae
das Gegentheil erwähnt wird, so ist Dieses nicht etwas Besonderes, sondern bloße Anwen- dung der allgemeineren Regel.
L.
3
pr. de exc. rei vend.
(21. 3.). So mußte man auch bey der
doli exceptio
von Seiten des Beklag- ten sagen:
in rem
opponitur exceptio
L.
2 § 2
de doli exc.
(44. 4.).
§. 228. Exceptionen. Abweichende Ansichten.
braucht werden können
L.
3 § 1
de exc. rei vend.
(21. 3.).
, so ist Dieses nicht etwa der Ausdruck einer eigenthümlichen Eigenschaft dieser besonde- ren Exceptionen, sondern bloße Anwendung des gewöhn- lichen, regelmäßigen Verhältnisses, also blos Verneinung der eigenthümlichen, bey der
doli exceptio
eintretenden Be- schränkung.
§. 228.
Exceptionen. Abweichende Ansichten
.
Von der hier vorgetragenen, rein Römischen, Lehre der Exceptionen sind schon die Juristen des Mittelalters auf mancherley Weise abgewichen. Vorzüglich machte sich seit ihrer Zeit eine neu erfundene Eintheilung geltend, in
Ex- ceptiones juris
und
faeti;
jene sollten ungefähr die wah- ren Römischen Exceptionen seyn, diese die übrigen Ein- wendungen, z. B. die der Zahlung
Unter anderen Stellen der Glosse ist hierüber zu vergleichen Gl.
Intentionem.
L. 2 pr. de exc.
(44. 1.).
. Allein weder über die Gränzen beider Arten, noch über die praktische Be- handlung derselben konnte man sich einigen, und so ist seit jener Zeit die Sprachverwirrung mit der Verwirrung in den Begriffen und Rechtsregeln Hand in Hand gegan- gen
Sehr reichhaltige literarische Nachweisungen enthält
Albrecht
§ 23 fg.
. In der Mitte des siebzehnten Jahrhunderts er- schien in dem jüngsten Reichsabschied eine neue Prozeß- gesetzgebung für ganz Deutschland, und das unzulängliche
12*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Bestreben der Schriftsteller, den Inhalt derselben mit der bisherigen Theorie zu verarbeiten, mußte jene Verwirrung noch erhöhen.
In der neuesten Zeit hat sich ein kritisches Quellenstu- dium auch diesem Theil der Rechtswissenschaft mit man- chem guten Erfolg zugewendet. Anstatt aber daß in an- deren Lehren das historische Element der Rechtsinstitute häufig übersehen, und dadurch Demjenigen, welches nur ein historisches Daseyn hatte, eine allgemeine Bedeutung fälschlich beygelegt worden ist, scheint man sich hier von dem entgegengesetzten Fehler nicht ganz frey gehalten zu haben. Der wahrhaft allgemeine bleibende Kern des hi- storisch gebildeten Rechtsinstituts ist übersehen, und als eine vorübergehende, längst verschwundene Erscheinung mit Unrecht behandelt worden
Am vollständigsten ist die Ansicht, womit ich mich hier be- schäftige, in dem oben (zu § 226) angegebenen Werk von
Albrecht
ausgebildet worden. Der Keim dazu findet sich in:
Bayer
Vor- träge über den Civilprozeß 4te Auflage 1834. S. 250 fg.
.
Die Grundlage dieser einseitigen Auffassung ist schon oben (§ 227) angegeben und bestritten worden. Sie besteht darin, daß die prätorischen Exceptionen gegen Civilklagen die einzigen wahren Exceptionen gewesen seyen. Diese Behauptung aber hat man auf folgende Weise an die frühere und an die spätere Zeit des Römischen Rechts an- zuknüpfen versucht.
Ehe der Prätor, durch seine Exceptionen, der
aequitas
einen mildernden Einfluß auf den strengen Buchstaben des
§. 228. Exceptionen. Abweichende Ansichten.
alten Civilrechts verschaffte, soll ein solcher Einfluß gar nicht vorhanden gewesen seyn
Albrecht
S. 3. 4. 5.
. Um Dieses annehmen zu können, muß man den Zustand der Römischen Nation, viele Jahrhunderte hindurch, entweder höher oder niedri- ger stellen, als es irgend mit historischer Wahrscheinlich- keit verträglich ist. Höher, wenn man annehmen wollte, daß so lange Zeit in Rom fast gar kein unredlicher Eigen- nutz erschienen wäre, der das Bedürfniß eines solchen Schutzes fühlbar gemacht hätte, wie er späterhin durch die
doli exceptio
und ähnliche Rechtsmittel gewährt wurde. Niedriger, wenn man annimmt, solche Unredlichkeit wäre, so wie in unsren Tagen, vorhanden gewesen, die ehrlichen Leute aber, mit Inbegriff der Obrigkeiten, hätten sie ent- weder nicht bemerkt, oder hätten keinen Rath gewußt, um sich und Andere dagegen zu schützen, bis endlich ein Prä- tor auf die Erfindung der Exceptionen gekommen wäre. — Das Wahre aber ist wohl Dieses, daß eine Anerkennung der
aequitas,
und ein Schutz für dieselbe, zu allen Zeiten, auch neben den alten
Legis actiones,
bestand
Wir wissen freylich über den Prozeß zur Zeit der
Legis actiones
nicht viel mehr, als was wir neuerlich durch Gajus gelernt haben, und auch Das ist wenig genug. Doch hat sich zufällig bey Plautus eine Spur erhalten, nach welcher damals für die Zwecke, zu welchen später die
doli exceptio
diente, durch erzwungene Sponsio- nen gesorgt worden ist, also durch die Rechtsform, die von jeher bey den Römern so verbreitet, und für die verschiedensten Zwecke gebräuch- lich war. Vgl. Zeitschrift für ge- schichtliche Rechtswissenschaft B. 10 S. 248.
. Das Neue also, welches hierin dem Prätor zugeschrieben wer- den muß, besteht in zwey Stücken. Erstlich in der, für
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
jenen Zweck sehr bequemen und angemessenen, Prozeßform der Exceptionen, die freylich erst seit der Einführung der
formulae
möglich war (§ 226.
m
). Zweytens in der voll- ständigeren, befriedigenderen materiellen Ausbildung der auf die
aequitas
bezüglichen Rechtsregeln, wodurch das Edict, und später die Arbeit der Juristen, für diesen wie für andere Theile des Rechts wohlthätig wurde.
An die spätere Zeit des Römischen Rechts aber wird jene Lehre in folgender Weise angeknüpft
Albrecht
S. 52. 72. 82 fg. 108 fg.
. Die Excep- tionen in jener eigenthümlichen Natur erhielten sich nur kurze Zeit. Schon als man anfieng, das prätorische Recht als ein eigentliches
jus
anzusehen, hatte sich ihr Wesen verändert; mit dem
ordo judiciorum
giengen sie völlig unter, und jetzt war zwischen ihnen und den Civileinreden, z. B. der Zahlung, durchaus kein Unterschied mehr übrig. Wenn in den Justinianischen Rechtsbüchern von den Ex- ceptionen in alter Weise geredet wird, so ist dieses leerer Schein, zu erklären aus der Art, wie jene Bücher ent- standen sind; man behielt die Ausdrücke der älteren Zeit bey, während die Begriffe selbst verschwunden waren.
Wenn nun auch diese Ansichten in so vollständiger Ausbildung nur selten gefunden werden, so scheinen doch die Meisten darin völlig einverstanden, daß der Römische Begriff der Exceptionen für unser heutiges Recht ganz unbrauchbar geworden sey, und durch einen anderen, sehr
§. 228. Exceptionen. Abweichende Ansichten.
erweiterten Begriff ersetzt werden müsse
Mühlenbruch
I.
§ 137,
Thibaut
§ 73,
Mackeldey
§ 200.
b.
,
Linde
in Linde’s Zeitschrift B. 1 S. 148 fg. — Der hier von mir aufgestellten Ansicht kommt unter den neueren Schriftstellern am nächsten
Kierulff
Theorie
I.
S. 175 fg.
. Allein auf diesen negativen Satz beschränkt sich die Übereinstimmung, denn über den positiven Begriff selbst, welchen wir an die Stelle zu setzen haben, herrscht fortwährend die größte Verschiedenheit, und diese Verwirrung ist einer festen Aus- bildung des Prozeßrechtes in hohem Grade hinderlich. So wird namentlich von Manchen unter Exception diejenige Einwendung verstanden, die auf einer Veränderung des ursprünglichen Rechtsverhältnisses beruht, jede andere soll eine negative Einlassung seyn
Bayer
Civilprozeß S. 256. Nach ihm werden wahre Exceptio- nen begründet durch die Verjährung, Zahlung, Novation, aber nicht durch das
Sc. Macedonianum
und
Vellejanum.
. Von Anderen jede Ein- wendung, die der Beklagte zu beweisen hat, wohin also auch absolute und relative Verneinungen (Wahnsinn eines Contrahenten, Zahlung) gehören, und welcher Begriff da- her noch umfassender ist als jener
Albrecht
§ 38, besonders S. 190. 205. 206.
.
Vielleicht können folgende Bemerkungen dazu dienen, eine Verständigung in dieser Lehre zu befördern. Zwey Stücke sind mir für die Theorie des Römischen Rechts, also für das Interesse des vorliegenden Werks, von Wich- tigkeit: die im § 225 versuchte Feststellung der verschiedenen Arten möglicher Vertheidigung, und die fortwährende An- erkennung der Römischen
Exceptiones,
ohne Veränderung
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
des Römischen Sprachgebrauchs. — Bey dem ersten Stück kommt es vor Allem darauf an, ob jene Feststellung rich- tig ist. Ist sie es nicht, so muß sie berichtigt werden; wird sie aber als richtig anerkannt, so ist nur in ihr eine feste Grundlage für die ganze vorliegende Untersu- chung zu finden, und diese Grundlage ist für die Theorie des Römischen Rechts, so wie für den heutigen Civilpro- zeß, gleich wichtig und unentbehrlich. Hierin also ist das Bedürfniß völlig gemeinschaftlich, und von einem Wider- streit wegen der eigenthümlichen Interessen der beiden wis- senschaftlichen Gebiete kann nicht die Rede seyn. — Was aber das zweyte Stück, nämlich die strenge Festhaltung des Römischen Begriffs der
Exceptiones,
mit diesem ihrem Namen, betrifft, so ist dieselbe für die Theorie des Römi- schen Rechts eben so unentbehrlich, wie die Festhaltung des Römischen Actionensystems und der darauf bezüglichen Kunstausdrücke (§ 224). Der Grund liegt darin, daß wenn wir jenes und dieses aufgeben, eine wahrhafte Ein- sicht in das System der Römischen Rechtsbegriffe und Rechtsregeln eben so wenig möglich ist, als das Verständ- niß der Quellen. Ja das Festhalten der Exceptionen hat sogar darin noch mehr Grund, als das der Actionen und Condictionen, daß diese letzten weniger mit dem inneren und bleibenden Wesen der Rechtsbegriffe selbst zusammen- hängen, als die Exceptionen. Bey diesem Festhalten der Römischen Exceptionen nun hat freylich die Theorie des heutigen Civilprozesses kein Interesse; es ist aber auch ganz
§. 228. Exceptionen. Abweichende Ansichten.
unrichtig, wenn Manche glauben, diese Theorie habe hierin ein entgegengesetztes Interesse, und es sey gerade um ihret- willen nöthig, den Römischen Begriff der Exceptionen gänzlich aufzugeben. Da dieser Punkt von Erheblichkeit ist, so muß derselbe noch genauer ausgeführt werden.
Es ist keinesweges meine Meynung, daß die Römische Lehre von den Exceptionen einen unmittelbaren Einfluß auf das heutige Prozeßrecht haben soll, dessen Selbststän- digkeit also durch jene Lehre gefährdet werden möchte. Wie unabhängig Beides von einander ist, läßt sich jedoch nur durch eine Übersicht der einzelnen Institute des Pro- zesses nachweisen, mit welchen die Exceptionen in Berüh- rung kommen.
Eine der wichtigsten Fragen betrifft die Beweislast. Niemand zweifelt, daß der Grund der Exceptionen vom Beklagten bewiesen werden muß
L.
19
pr. L.
9
de prob.
(22. 3.),
L.
25 § 2
eod.
(Note
n
).
, welches eben die Hauptbedeutung der Regel ist:
reus in exceptione actor est
L.
1
de exc.
(44. 1.).
L.
19
pr. de prob.
(22. 3.).
. Dabey kommen noch dieselben Einschränkungen vor, die auch für die Beweislast des Klägers gelten; wenn nämlich der Kläger den Grund der Exception im Allge- meinen zugiebt, denselben aber durch die Behauptung be- sonderer Bedingungen zu entkräften versucht, so muß die Wahrheit dieser Behauptung vom Kläger bewiesen wer- den
L.
9
de prob.
(22. 3.).
. — Dagegen behauptet Niemand, daß diese Be-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
weislast den Beklagten
nur allein
im Fall der Römischen Exceptionen treffe; vielmehr sind Alle darüber einig, daß derselbe auch bey jeder relativen Verneinung, z. B. bey der behaupteten Zahlung, beweisen muß
L.
12
L.
25 § 2
de prob.
(22. 3.) „… secundum genera- lem regulam, quae eos, qui opponendas esse exceptiones adfirmant,
vel solvisse debita contendunt,
haec ostendere exi- git.”
Hier ist die Verschiedenheit beider Arten der Einwendung durch den disjunctiven Ausdruck deutlich anerkannt.
. — In der Be- weislast also ist das heutige Recht von dem Römischen nicht abweichend. Die wichtigsten praktischen Fragen, die dabey vorkommen, sind auch unbestritten; und wo im Ein- zelnen ein solcher Streit vorkommt, ist er wenigstens ganz unabhängig von der Ausdehnung, die man dem Begriff der Exceptionen geben mag. Demnach liegt in der Lehre von der Beweislast durchaus kein Grund, den Begriff der Exceptionen anders zu bestimmen, als wir ihn im Römi- schen Recht bestimmt finden.
Von manchen Einwendungen des Beklagten wird be- hauptet, daß sie vor dem Anfang des Prozesses beseitigt werden müßten (
litis ingressum impedientes
), also Veran- lassung zu einem Vorprozeß vor dem übrigen Rechtsstreit geben könnten. — Dem Römischen Recht ist dieses Ver- fahren, und die darauf gegründete Auszeichnung mancher Exceptionen, fremd. Waren die entscheidenden Thatsachen unbestritten, so wurde stets vom Prätor die Sache unmit- telbar erledigt, waren sie bestritten, so daß Beweise ge- führt werden mußten, so wurde stets ein Judex gegeben
§. 228. Exceptionen. Abweichende Ansichten.
(§ 226.
h.
), ohne daß dabey die Natur jener Thatsachen einen Unterschied machte. Wie viel oder wie wenig also an jener Behauptung auch wahr seyn mag, so hat we- nigstens die Erhaltung oder Verwerfung des Römischen Exceptionenbegriffs darauf nicht den geringsten Einfluß.
Die Exceptionen sollen in der Regel gleich bey der Litiscontestation vorgebracht werden, manche sollen auch später, ja selbst bis zur Exsecution zulässig seyn. — Hierin nun weicht das heutige Recht sehr von dem Römischen ab. Im Römischen Prozeß sollte bey den freyen Klagen der Judex alle Exceptionen beachten, auch die nicht schon vor dem Prätor, also bis zur Zeit der Litiscontestation, vor- gebracht waren. Bey den strengen Klagen sollten sie zwar nur gelten, wenn sie in der Formel standen, also schon vor dem Prätor vorgebracht waren; aber auch wenn dieses übersehen worden war, wurde gegen eine solche Versäumniß leicht Restitution ertheilt
Gajus
IV. § 125,
L.
2
C. sent. rescindi
(7. 50.),
L.
8
C. de except.
(8. 36.).
. Die relative Verneinung dagegen durfte bey allen Klagen vor dem Judex vorge- bracht werden, auch wenn davon vor dem Prätor noch gar nicht die Rede gewesen war. — Hierin nun hat der heutige Prozeß andere und strengere Regeln, die aber ent- schieden nicht auf den Fall der Römischen Exceptionen beschränkt sind. Die weitere oder engere Fassung des Be- griffs der Exceptionen hat also auf dieses veränderte Pro- zeßrecht wiederum keinen Einfluß.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Es ist streitig, inwiefern Exceptionen, die der Beklagte nicht vorgebracht hat,
officio judicis
supplirt werden dür- fen. — Bey den Römern bezeichnet
officium judicis
Das- jenige, was der Judex nach freyem Ermessen thun durfte und sollte, außer den Gränzen der ihm vom Prätor er- theilten wörtlichen Vorschrift. Hier nun ist es gewiß, daß er bey freyen Klagen alle Exceptionen zu beachten hatte, bey strengen Klagen nur die in der Formel ausgedrückten. — Die Neueren verstehen unter jenem Ausdruck Dasjenige, was der Richter aus eignem Antrieb thut, ohne den An- trag einer Partey. In dieser Beziehung nun müssen wir für das mündliche Verfahren im Römischen Prozeß eine große Freyheit annehmen, so daß ohne Zweifel der Prätor und der Judex den Parteyen abfragen konnten, was ihnen gut dünkte. Wir haben in unsrem schriftlichen Prozeß strengere Regeln, es wird aber von manchen Exceptionen behauptet, daß der Richter sie suppliren dürfe
Albrecht
S. 130 nimmt an, diese Frage sey unpraktisch, weil doch der Richter Nichts aus seiner Privatkenntniß benutzen dürfe, der Kläger aber sich hüten werde, die Thatsachen zu berühren, die eine Exception begründen könnten. Allein die Exception der Klagver- jährung wird durch bloße Rechnung begründet, die
exc. Sc. Vellejani
durch die persönliche Bezeichnung der verklagten Bürgin, deren Geschlecht ja von dem Kläger nicht verheim- licht werden kann.
. Auch hier muß ich behaupten, daß, wie viel oder wie wenig man dem Richter einräumen möge, Dieses von der Aus- dehnung des Exceptionenbegriffs völlig unabhängig ist.
Erwägt man diese Umstände, so möchte es wohl das Gerathenste seyn, in der Theorie des Römischen Rechts
§. 229. Replicationen, Duplicationen.
von den Exceptionen gerade so zu sprechen, wie es dem Sprachgebrauch unsrer Quellen angemessen ist; in der Pro- zeßtheorie aber den Namen der Exceptionen, in anderem als dem Römischen Sinn, ganz zu vermeiden, und dafür die völlig ausreichenden deutschen Ausdrücke:
Einrede
oder
Einwendung
zu gebrauchen. Das dringendste Be- dürfniß für die Prozeßlehre besteht darin, daß man über die Rechtsregeln zum Einverständniß gelange. Bis man sich diesem wünschenswerthen Ziel genähert haben wird, ist es besser, feste Kunstausdrücke so viel als möglich zu vermeiden. Denn diese sind, nach ihrer natürlichen Be- stimmung, Kennzeichen für die Klarheit der eigenen Be- griffe und für das Einverständniß mit Anderen. Wo aber diese beiden Zustände noch nicht eingetreten sind, wird durch die Anwendung solcher Kunstausdrücke nur der Mangel verdeckt, und die Abhälfe verzögert. Besonders aber sind die willkührlich erfundenen Kunstausdrücke
Exceptio juris
und
facti
zu meiden, die durch einen falschen Schein von Quellenmäßigkeit täuschen, und daneben schon seit langer Zeit die Verwirrung der Begriffe erhalten und vermehrt haben.
§ 229.
Replicationen, Duplicationen
u. s. w.
Das Parteyenverhältniß, welches bisher in der Klage, und in der Vertheidigung des Beklagten dargestellt wurde, ist nun noch weiterer Entwicklungen empfänglich.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Wenn die Vertheidigung in einer Exception besteht, also eine, der Klage ähnliche, selbstständige Natur hat, so sind dagegen dieselben Vertheidigungen des Klägers denkbar, wie die, welche oben für den Beklagten nachge- wiesen worden sind (§ 225). Es kann nämlich der Kläger das in der Exception behauptete Recht entweder absolut verneinen, oder für später vernichtet ausgeben (relative Verneinung), oder endlich durch ein selbstständiges eigenes Recht entkräften.
Diese letzte Art der Vertheidigung führt den Namen
Replicatio,
und sie wird geradezu als eine
exceptionis exceptio
erklärt
L.
2 § 1
de exc.
(44. 1.) „Replicationes nihil aliud sunt, quam exceptiones, et a parte actoris veniunt” …
L.
22
eod.
„Replicatio est contraria ex- ceptio, quasi exceptionis ex- ceptio.”
— Vgl. überhaupt
Ga- jus
IV. § 126—129, tit. Inst, de replic.
4. 14.
, welches nicht etwa als eine Erläu- terung durch bloße Ähnlichkeit, sondern ganz buchstäblich zu verstehen ist. Denn auch die Replication soll lediglich eine Ausnahme bewirken von der durch die Exception re- gelmäßigerweise bewirkten Lossprechung des Beklagten. Auch in der Fassung der Römischen Formeln wird dieses Verhältniß sichtbar. Denn nachdem der Prätor den Ju- dex angewiesen hatte, unter Voraussetzung der
Intentio
zu condemniren, beschränkte er zuerst diese Vorschrift durch die Ausnahme, unter Voraussetzung der Wahrheit der
Exceptio
dennoch zu absolviren. Diese letzte Anweisung aber erhielt abermals eine Ausnahme für den Fall, daß
§. 229. Replicationen, Duplicationen.
daneben auch noch die in der
Replicatio
ausgedrückte That- sache wahr seyn sollte, für welchen Fall also dennoch die Condemnation vorgeschrieben wurde.
Dieses Verhältniß wurde in den Formeln durch die Worte:
aut si
eingeleitet, und in folgender Weise ausge- drückt. Wenn z. B. ein Grundstück vindicirt wurde, und der Beklagte die Exception eines Pachtcontracts entgegen- setzte, so konnte der Kläger repliciren, der Beklagte habe ihn durch Betrug zu diesem Contract verleitet, welcher daher nicht bindend sey.
Si paret, fundum de quo agitur Agerii esse, judex Negidium condemna, si ab Agerio is fundus locatus Negidio non sit,
aut si dolo Negidii fa- ctum sit, quo magis locaretur.
Das heißt: die Condem- nation soll nur erfolgen, wenn der behauptete Pachtcon- tract nicht wahr,
oder wenn derselbe zwar wahr, aber durch Betrug bewirkt worden ist
Vgl. das letzte Beyspiel bey
Gajus
IV.
§ 126, ferner
L.
48
de proc.
(3. 3.),
L.
32 § 2
ad Sc. Vell.
(16. 1.),
L.
154
de R. J.
(50. 17.). — Wenn in manchen Stellen eine negative Fassung vor- kommt, wie z. B. in
L.
24
de re jud.
(44. 1.) „at si res judicata non sit,”
so ist das blos die er- zählende Angabe des Inhalts einer solchen Replication, nicht der Aus- druck, wie ihn der Prätor selbst in die Formel einfügte, gerade so wie es oben von manchen Stellen über einzelne Exeptionen bemerkt worden ist (§ 226.
a
). — Sehr befriedi- gend ist dieser Punkt behandelt von
Keller
Litiscontestation S. 339. 340.
.
Die Replicationen, eben so wie die Exceptionen, waren bald aus dem Civilrecht abgeleitet
Mandati replicatio
in
L.
48
de proc.
(3. 3), Scti Vellejani
in
L.
32 § 2
ad Sc. Vell.
(16. 1.).
, bald aus dem prä- torischen Recht
Doli replicatio in
L.
154
.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Dasselbe Verhältniß nun kann sich nach der andern Seite hin wiederholen, und diese Wiederholung läßt sich in Gedanken ohne Ende fortsetzen. Fragt man nämlich, wie sich der Beklagte gegen eine Replication vertheidigen kann, so ist die Antwort immer wieder dieselbe. Er kann absolut oder relativ verneinen, oder ein neues selbstständi- ges Recht entgegensetzen. Diese letzte Art der Vertheidi- gung wird von Gajus und den Institutionen
Duplicatio
genannt, darauf folgt von der andern Seite die
Triplica- tio,
und so ins Unendliche fort
Gajus
IV. § 127 — 129, § 1. 2
J. de repl.
(4. 14.). Der- selbe Sprachgebrauch kommt vor bey einem ungenannten Juristen in
Fragm. Vat.
§ 259. Es wa- ren
res mancipi
geschenkt und nicht mancipirt worden, diese soll- ten nicht usucapirt werden. Wenn nun die Erben des
donator
jene Sachen vindicirten, und der Be- schenkte die Exception aus der Schenkung entgegensetzte, so wurde diese durch die
replicatio L. Cin- ciae
entkräftet. Weil aber der
donator
ohne Widerruf gestorben war, so wurde wieder jene Repli- cation durch die
doli
duplicatio
beseitigt, die hier ausdrücklich ge- nannt ist.
. Gajus versichert, im wirklichen Leben komme diese Verwicklung noch weiter als bis zur
Triplicatio
vor
Gajus
IV.
§ 129. Eben so Ulpian in
L.
2 § 3
de exc.
(44. 1.).
. Indessen sind schon ächte Re- plicationen nicht häufig, Duplicationen gewiß sehr selten, und Triplicationen, oder gar Quadruplicationen, möchten wohl nie vorkommen.
Der eben angeführte Sprachgebrauch war bey den Römern nicht allgemein anerkannt. Er beruhte offenbar darauf, daß die Klage und die Exception, als die Grund- lagen jedes Rechtsstreits, stillschweigend vorausgesetzt, und
de R.
J. (50. 17.), pacti
bey
Gajus
IV.
§ 126.
§. 229. Replicationen, Duplicationen.
erst die folgenden Reden und Gegenreden mit Zahlen be- zeichnet wurden. Dann war das
erste
Stück die
Repli- catio,
das
zweyte
die vom Beklagten ausgehende
Dupli- catio,
und so fort. — Es war aber eben so natürlich, und wohl noch natürlicher, nur die Klage allein als Grund- lage des Prozesses vorauszusetzen, und von da an alle fernere Reden und Gegenreden mit Zahlen zu versehen. Dann war das
erste
Stück die
Exceptio,
das
zweyte
die Erwiederung des Klägers, die also eben sowohl
Re- plicatio,
als
Duplicatio
heißen konnte
Die Namen
duplicatio
und
Triplicatio
sind von Zahlen her- genommen,
Replicatio
nicht. Auch darf die Verschiedenheit des Sprach- gebrauchs nicht auf die Exceptionen ausgedehnt werden, als ob diese jemals
Replicationes
genannt worden wären.
, das
dritte
Stück die Erwiederung des Beklagten, die nun
Triplicatio
heißen mußte, und so weiter. Diese abweichende Aus- drucksweise ist in unsren Rechtsquellen verdunkelt worden durch das falsche Bestreben der Abschreiber, den allerdings unzweifelhaften Sprachgebrauch der Institutionen überall durchzuführen. So ist es in einer Stelle des Ulpian ge- schehen, die in der Florentinischen Handschrift ganz einfach sagt:
Sed et contra replicationem solet dari
triplicatio
Hier liest nun die Vulgata:
Sed et contra replicationem solet dari
duplicatio et contra duplicationem
triplicatio,
offen- bar aus dem Bestreben, den Wi- derspruch mit den Institutionen zu beseitigen.
. Eben so in einer Stelle des Julian
L.
7 § 1. 2
de curat. fur.
(27. 10.). Hier stimmen die Flo- rentina und die Vulgata darin überein, auf die
replicatio
un- mittelbar die
triplicatio
folgen zu lassen, ohne eine von beiden verschiedene
duplicatio
in die Mitte zu stellen, so daß offenbar in dieser Stelle
replicatio
und
duplicatio
.
V.
13
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Bei den Replicationen und Duplicationen sind dieselben Misverständnisse, sowohl in den Begriffen selbst, als in den Kunstausdrücken, denkbar, von welchen bey den Ex- ceptionen ausführlich die Rede gewesen ist. Jedoch sind dieselben hier nicht so zur Sprache gekommen, welches der seltneren Anwendung und der geringeren Erheblichkeit die- ser Rechtsinstitute zuzuschreiben ist.
Nicht zu verwechseln damit ist eine andere Verschie- denheit des Sprachgebrauchs, die nun noch, in Beziehung sowohl auf die Exceptionen, als auf die Replicationen u. s. w., erwähnt werden muß. Schon bey den Klagen ist bemerkt worden, daß dieselben von zwey verschiedenen Sei- ten aufgefaßt werden können: der formellen, die dem Pro- zeß, und der materiellen, die dem System des materiellen Rechts angehört (§ 205). Beide Beziehungen werden in unsrem heutigen Recht unter dem Namen des Klaglibells und des Klagrechts anerkannt, welches letzte allein zu unsrer gegenwärtigen Aufgabe gehört. — Völlig derselbe Gegensatz nun findet sich bey den Exceptionen, Replica- tionen u. s. w., so daß wir also auch die Exceptionsschrift, und die Exception als Recht des Beklagten, zu unterschei- den haben. Da aber die Vertheidigungen des Beklagten sehr mannichfaltig sind (§ 225), und nicht für jede derselben eine besondere Prozeßhandlung zugelassen werden kann, so
als identisch gedacht, der erste Name aber allein gebraucht wird. Es ist auch Alles deutlich, wenn nur an- statt:
Sed an
replicatio
mit der Vulgata gelesen wird:
Sed an triplicatio.
— Sehr gut handelt von dieser Stelle
Keller
S. 335 —341.
§. 229. Replicationen, Duplicationen.
versteht es sich von selbst, daß sie alle in Einer Prozeß- schrift zusammengefaßt werden, welche von demjenigen Theil ihres Inhalts, der die individuellste Natur hat, den Namen
Exceptionsschrift
erhält. Wenn ich nun zu- gebe, daß in unsrer heutigen Exceptionsschrift auch die Einwendung der Zahlung an ihrer richtigen Stelle ist, so liegt darin nicht etwa eine inconsequente Rückkehr zu der oben bekämpften Meynung über den Begriff der Exceptio- nen. Auch diejenige Exceptionsschrift würde für völlig genügend angesehen werden müssen, welche sich auf die wenigen Worte beschränkte: Alles, was der Kläger vor- bringt, ist nicht wahr. Und doch wird eine solche einfache und absolute Verneinung von Keinem für eine Exception ausgegeben. Exceptionsschrift heißt also in der Sprache des heutigen Prozesses nicht etwa eine Schrift, deren In- halt in Exceptionen besteht, sondern: eine Schrift, in wel- cher die Exceptionen,
wenn gerade solche vorhanden sind
, ihre richtige, angemessene Stelle finden.
Genau so verhält es sich in unsrem heutigen Prozeß auch mit den Benennungen
Replik, Duplik
u. s. w. Diese bezeichnen bestimmte Punkte in der ganzen Reihe der Prozeßhandlungen, und es sind diese Namen darum gewählt worden, weil die wahren Replicationen und Du- plicationen, wenn etwa solche vorhanden sind, in jenen Schriften vorgebracht werden. Man bedient sich also die- ser kurzen und anschaulichen Ausdrücke, anstatt daß man sonst umständliche und abstractere gebrauchen müßte. Was
13*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
nun oben über die Seltenheit ächter Duplicationen und Triplicationen gesagt worden ist, kann auf die Prozeß- schriften dieses Namens nicht bezogen werden. Vielmehr gehört im gemeinen Prozeß die Duplik zum Wesen eines vollständigen ersten Verfahrens; Tripliken und Quadru- pliken, ja selbst Quintupliken und Sextupliken können aber vorkommen, so oft das Bedürfniß oder die Laune der Parteyen dazu führt, und der Richter sie zu gestatten gut findet.
Obgleich nun also diese Ausdrücke unsres heutigen Prozesses mit den oben erörterten Meynungen über den Begriff der Exceptionen keinen innern und wesentlichen Zusammenhang haben, so kann doch nicht verkannt wer- den, daß die Misverständnisse über den Begriff der Ex- ceptionen durch jene dem Prozeß angehörende Kunstaus- drücke sehr befördert worden sind.
§. 230.
Aufhebung des Klagrechts. Übersicht.
I.
Tod
.
Das Klagrecht, als eine eigenthümliche Art von Rech- ten, kann unter den Personen, unter welchen es ursprüng- lich bestand, auf verschiedene Weise aufgehoben werden. Es kann nämlich erstens auf andere Personen übergehen, also in diesen fortdauern; zweytens kann es gänzlich un- tergehen.
Die Fortdauer in anderen Personen kann bewirkt wer- den erstlich durch Cession, zweytens durch den Tod. — Die
§. 230. Aufhebung des Klagrechts. Tod.
Cession gehört, ihrem juristischen Wesen nach, recht eigent- lich der Lehre von den Klagen an, indem sie sich auf Rechte der verschiedensten Art beziehen kann, und in die- sen überall die Klagbarkeit als solche zum Gegenstand hat. Faßt man sie jedoch von ihrer praktischen Seite auf, näm- lich nach dem überwiegenden Werth, den sie für das wirk- liche Leben hat, so gehört sie vorzugsweise dem Obliga- tionenrecht an, und kann nur in Verbindung mit demselben vollständig verstanden werden. — Der Tod ist nicht immer ein Grund des Übergangs eines Klagrechts auf andere Per- sonen, indem durch ihn das Klagrecht in vielen Fällen vielmehr ganz untergeht.
Der Untergang der Klagrechte kommt in folgenden Ab- stufungen vor:
1) Indem das Recht selbst vernichtet wird, welches der Klage zum Grunde liegt, und durch sie verfolgt werden konnte.
Beyspiele: wenn das Thier zufällig stirbt, welches bisher vindicirt werden konnte; wenn die Schuld, auf welche bisher geklagt werden konnte, bezahlt wird, da durch die Zahlung die Obligation selbst vernichtet wird.
2) Indem der Anspruch des Klägers, zu dessen Schutz das Klagrecht diente, auf andere Weise Befriedigung erhält.
Beyspiel: Wenn die Sache, welche bisher vindicirt oder condicirt werden konnte, durch Zufall in den Besitz des Eigenthümers zurück kehrt
L.
54 § 3
de furtis
(47.2.).
.
3) Indem, ohne Befriedigung des Klägers, die Verletzung
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
aufhört, wodurch ein Anderer bisher in die Stellung eines Beklagten kam.
Beyspiel: Wenn der Besitzer einer fremden Sache, die bisher gegen ihn vindicirt werden konnte, den Besitz der- selben verliert.
4) Indem nur allein die Klagbarkeit aufhört, ohne daß in dem Recht selbst oder in der Verletzung irgend eine Veränderung wahrzunehmen ist.
Dahin gehört die Klagverjährung.
Alle diese Arten der Aufhebung beziehen sich auf das Klagrecht als solches, unter Voraussetzung der bloßen Verletzung, noch ohne hinzutretende Prozeßhandlungen (§ 204), und von solchen allein kann an dieser Stelle des Werks die Rede seyn. Diejenigen Aufhebungen dagegen, die erst im Laufe des Rechtsstreits eintreten können, z. B. durch das Urtheil, werden weiter unten dargestellt werden.
Unter den hier berührten Aufhebungsarten des Klag- rechts machen folgende eine besondere Untersuchung nöthig.
I.
Der Tod.
II.
Die Concurrenz der Klagen.
III.
Die Klagverjährung.
I.
Der Tod.
Von dem Tod des Klagberechtigten oder des Beklag- ten ist so eben bemerkt worden, daß er in manchen Fällen den Übergang des Klagrechts auf andere Personen, in an- deren die Vernichtung des bisher bestehenden Klagrechts
§. 230. Aufhebung des Klagrechts. Tod.
bewirkt. Es soll also nunmehr bestimmt werden, unter welchen Bedingungen der eine oder der andere Erfolg ein- tritt. — Die Vererblichkeit der Klagen muß aber beson- ders untersucht werden von Seiten des
Klägers
, und von Seiten des
Beklagten
.
Von Seiten des
Klägers
(also activ) vererblich sind die allermeisten Klagen, so daß die nicht vererblichen als seltene Ausnahmen angesehen werden können.
Nicht vererblich sind die Klagen aus Familienverhält- nissen, weil diese Rechtsverhältnisse selbst ganz individuel- ler Natur sind, so daß mit dem Tode des Klagberechtigten das Recht selbst, welches durch die Klage bisher verfolgt werden konnte, gänzlich aufhört. — Dieses gilt jedoch nur von den natürlichen Familienverhältnissen, der Ehe, väterlichen Gewalt, Verwandtschaft. Denn bey manchen künstlichen, welche mit dem Eigenthum in Verbindung ste- hen, geht das Recht selbst auf den Erben über, und dann hat auch die Vererbung der Klage kein Bedenken
Vgl. oben B. 1 § 57 S. 385.
.
Unvererblich sind ferner die meisten unter denjenigen Rechten, welche oben als anomalische Rechte in Beziehung auf die Rechtsfähigkeit ausführlich dargestellt worden sind
B. 2 § 71 — 74.
. Denn da die Grundlage derselben nicht in einem Vermögensrecht, sondern in einem ganz individuellen Ver- hältniß besteht, so kann das Recht selbst, mithin auch die zu dessen Schutz eingeführte Klage, nicht auf die Erben
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
übergehen. Dahin gehört also namentlich die Injurien- klage, deren Wesen in der Vindicta, das heißt in einem, der beleidigten Person ausschließend übertragenen Straf- amt besteht, wobey die Geldstrafe blos als das zufällig gewählte Strafmittel erscheint, durch welches der Cha- racter der Klage nicht bestimmt werden kann
B. 2 § 73.
. — Aber eine ganz ähnliche Natur haben einige Klagen, welche (vielleicht nur zufällig) nicht in der Reihe jener anomali- schen Rechte aufgeführt werden. Dahin gehört:
A
) Die
actio in factum de calumnia.
Wenn Geld oder Geldes- werth gegeben wird, damit ein ungerechter Rechtsstreit geführt werde, oder unterbleibe, so kann der Gefährdete von Dem, welcher diesen unedlen Gewinn gemacht hatte, die vierfache Summe als Strafe fordern. Dieses ist reine Vindicta, und der Erbe des Gefährdeten hat darauf keinen Anspruch; wenn aber Dieser selbst das Geld gegeben hatte, um sich von dem Rechtsstreit loszukaufen, so kann auch der Erbe die gegebene Summe mit einer Condiction zurück fordern, welche also von jener auf Vindicta gerich- teten Klage völlig verschieden ist
L.
4
de calumniat.
(3. 6.).
. —
B
) Wird Jemand an der rechtmäßigen Beerdigung eines Todten mit Gewalt verhindert, so hat er eine Klage auf das Interesse, die aber nicht auf seinen Erben übergeht. Gajus, der diese Regel als eine unzweifelhaft angenommene anführt, findet sie seltsam, weil ja doch die Klage auf eine bloße Geld-
§. 230. Aufhebung des Klagrechts. Tod.
entschädigung gehe
L.
9
de relig.
(11. 7.). „Unde miror,
quare constare videatur
, neque heredi neque in heredem dandam actionem”
.. Also das
constare videri
räumt er ein.
. Allein die Entschädigung für das anderwärts angekaufte Grabmal, die allerdings hier be- achtet werden soll, ist doch nur
ein Stück
(und wohl nur ein untergeordnetes) des durch diese Klage verfolgten Interesse
L.
9
de relig.
(11. 7.). „… per quam consequitur actor,
quanti ejus interfuerit,
prohibitum non esse:
in quam computationem cadit
loci empti pretium, aut conducti merces”
… Es ist also in der Klage ent- halten, aber keinesweges der ein- zige oder auch nur wichtigste Theil ihres Inhalts.
. Die Hauptsache ist die dem Andenken des Verstorbenen zugefügte Schmach
L.
6 C.
de sepulchro viol.
(9. 19.). „Cum sit injustum …
injuriam
fieri reliquiis defun- ctorum ab his, qui debitorem sibi esse mortuum dicendo …
sepulturam ejus impediunt:
ne in posterum
eadem injuria
pro- cederet”
…
, und daher geht in der That diese Klage, eben so wie die eigentliche Inju- rienklage, ihrem Hauptinhalt nach auf Vindicta
Vgl. mehrere der bey
Glück
B. 11 S. 452 angeführten Schrift- steller, und
Kierulff
Theorie
I.
228.
. Die- ses wird noch bestätigt durch eine ganz ähnliche Klage, wobey dieses Alles nur viel deutlicher gesagt ist, die
actio sepulchri violati
L.
3 § 8
de sepulchro viol.
(47. 12.). „Qui de sepulchri violati actione judicant, aesti- mabunt,
quatenus intersit:
sci- licet
ex injuria
quae facta est .. vel
ex damno
quod conti- git”
… Es ist offenbar nur zu- fällig, daß hier als Bestandtheil des zu beachtenden
Interesse
so- wohl die Beleidigung, als der Geldverlust, angegeben wird, bey jener Klage dagegen nur der letzte (Note
f
). In der Sache selbst ist zwischen beiden Klagen kein Un- terschied.
,
und die auch schon oben unter den anomalischen, auf Vindicta gerichteten, Rechten mit auf-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
geführt worden ist (§ 73). —
C
) Die Klage auf den Wi- derruf einer Schenkung wegen Undankbarkeit soll gleich- falls nicht auf die Erben des Gebers übergehen (§ 169.
b.
). Auch dieses läßt sich auf den Begriff der Vindicta zurück führen, wozu der eingeklagte Vermögenswerth nur als Mittel gebraucht werden soll
Vgl.
Kierulff
Theorie
I.
228.
. —
D
) Eben so die (im Justinianischen Recht verschwundene)
morum coercitio,
das heißt die
actio de moribus
und die
retentio propter mores
im Fall der Sittenlosigkeit eines Ehegatten
L.
15 § 1
sol. matr.
(24. 3.).
. Daß diese Rechtsmittel auf reine Vindicta gehen, ist unverkennbar.
Mit Unrecht zählt Gajus unter die positiven Ausnah- men von der Vererblichkeit der Klagrechte, die dem Adsti- pulator zustehende Klage
Gajus
III. § 114, IV.
§ 113.
. Denn da er selbst sagt, daß das Verhältniß des Glaubigers zum Adstipulator stets auf einem Mandat beruhe
Gajus
III.
§ 111. 216.
, das Mandat aber niemals auf die Erben des Bevollmächtigten übergeht, so folgt von selbst, daß die Erben des Adstipulators den nur ihm selbst ertheilten Auftrag nicht durch Anstellung der Stipulations- klage besorgen können, weshalb dieser Fall der Unvererb- lichkeit als eine besondere Ausnahme von der Regel nicht anzusehen ist.
Von Seiten des
Beklagten
ist die Zahl der unver- erblichen Klagen bedeutender als von Seiten des Klägers.
Die persönlichen Klagen aus Contracten und Quasi-
§. 230. Aufhebung des Klagrechts. Tod.
contracten sind vererblich. — Die zweyseitigen Strafkla- gen sind durchaus unvererblich. Die einseitigen und ge- mischten Strafklagen sind nur insoweit vererblich, als der Erbe außerdem durch das Delict bereichert bleiben würde (§ 211.).
Die
in rem actiones
sind von Seiten des Beklagten nicht vererblich. Die Klagen aus Eigenthum,
jus in re,
oder Erbrecht sind es größtentheils deswegen nicht, weil in der Person des Beklagten ein wirklicher, gegenwärtiger Besitz vorausgesetzt wird, der Besitz aber durch die bloße Erwerbung eines Erbrechts nicht übergeht
Savigny
Recht des Be- sitzes § 28.
. Wenn also der Erbe des Besitzers nicht zufällig den Besitz derselben Sache erworben hat, so geht gegen ihn die Klage gar nicht; hat er aber den Besitz erworben, so wird er nicht als Erbe Beklagter, sondern wegen seines eigenen Besitz- verhältnisses. Nur wenn der Erblasser den Besitz in un- redlicher Absicht aufgegeben hatte, wird die Klage so wie eine einseitige Strafklage gegen den Erben angestellt; hier aber trägt sie auch nur die Form und den Namen einer
in rem actio
an sich, in der That ist sie nun eine per- sönliche Klage aus einem Delict
Diese Sätze sind anerkannt in
L.
52. 55. 42
de rei vind.
(6. 1.).
. — Die confessorische und negatorische Klage setzen zwar nicht Besitz in der Person des Beklagten voraus, aber doch irgend eine Ver- anlassung, die als Verletzung betrachtet werden kann, und
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
auch von dieser Veranlassung läßt sich nicht annehmen, daß sie auf den Erben als solchen übergehe.
Die Klagen aus Familienverhältnissen gehen auf den Erben des Beklagten eben so wenig, als auf den Erben des Klägers, über, weil das Rechtsverhältniß selbst, zu dessen Schutz sie dienen, mit dem Vermögen, also auch mit dessen Übergang auf Erben, keine Berührung haben.
Die aufgestellten Regeln werden großentheils modificirt, sobald zu dem Klagrecht die Litiscontestation hinzutritt; davon wird im folgenden Bande die Rede seyn.
Die so eben für die Klagen beantwortete Frage nach der Vererblichkeit kann auch für die Exceptionen aufgewor- fen werden, und sie ist schon oben bey den
exc. personae cohaerentes
berührt worden (§ 227.). Auch hier bildet die Vererblichkeit die vorherrschende Regel, die Ausnahmen aber lassen sich nicht so wie bey den Klagen auf allge- meinere Regeln zurückführen.
§. 231.
Aufhebung des Klagrechts
.
II.
Concurrenz. Einleitung. Terminologie
.
Donellus
Lib. 21 Cap.
3.
Thibaut
Concurrenz der Klagen. (Civilist. Abhand- lungen 1814. Num.
IX.
)
§. 231. Concurrenz der Klagen.
G. J.
Ribbentrop
zur Lehre von den Correal-Obli- gationen Göttingen 1831. 8. (Gehört nur theilweise und indirect hierher, ist aber für die richtige Behand- lung dieser Lehre von großer Wichtigkeit).
Göschen
Vorlesungen
I.
§ 156 — 159.
In der Lehre von der Concurrenz der Klagen weichen neuere Schriftsteller von einander oft so sehr ab, daß man kaum glauben sollte, es werde ein und derselbe Gegenstand von ihnen behandelt. Die Verschiedenheit betrifft hier nicht blos, wie in den meisten anderen Lehren, die Resultate der Untersuchung, also die Lösung der Aufgabe, sondern den Sinn und Umfang der Aufgabe selbst.
Die hier vorliegende Frage läßt sich im Allgemeinen so ausdrücken: Inwiefern kann die Coexistenz mehrerer Klagen auf die Wirksamkeit jeder einzelnen unter densel- ben Einfluß haben? Auf den ersten Blick ist es einleuch- tend, daß ein solcher Einfluß nur denkbar ist unter Vor- aussetzung eines solchen Zusammenhangs jener Klagen, wodurch sie ganz oder theilweise identisch werden. Es fragt sich aber, was als eine Identität zu betrachten sey, woraus jener Einfluß hervorgehen könne. Hier bieten sich folgende Beziehungen mehrerer Klagen dar, die als Gründe einer solchen einflußreichen Identität angesehen werden könn- ten: der gemeinschaftliche Entstehungsgrund der Klagen; die durch den gemeinsamen Namen bezeichnete gleichartige Natur derselben; die gleichen Personen, unter welchen sie
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Statt finden; der gemeinschaftliche Gegenstand. Als Ge- gensatz würde sich ergeben, daß bey Verschiedenheit des Entstehungsgrundes, des Namens der Klagen, der Per- sonen, oder des Gegenstandes, keine Identität unter diesen Klagen, also auch kein Einfluß der einen auf die Wirk- samkeit der andern, anzunehmen wäre. Die Prüfung die- ser möglichen Beziehungen wird nun ergeben, daß die drey ersten in der That ohne Einfluß sind, aller Einfluß also lediglich der letzten Beziehung, dem gemeinsamen Gegen- stand der Klagen, zuzuschreiben ist.
I.
Gleichheit oder Ungleichheit des Entstehungsgrundes mehrerer Klagen ist für jenen Zweck gleichgültig
Zuweilen ist die Gleichheit des Entstehungsgrundes sogar blos scheinbar, nicht wirklich vorhanden. Wenn ein gemiethetes Pferd von dem Miether getödtet wird, so ent- steht nur die
a. L. Aquiliae
aus der Tödtung, die
locati actio
entsteht aus dem früher geschlos- senen Miethcontract; in Beziehung auf sie ist die Tödtung nicht Ent- stehungsgrund, sondern eine That- sache, die den Miether von der Verpflichtung zur Rückgabe nur nicht befreyt.
.
Die Beleidigung einer Ehefrau enthält in einer und derselben Thatsache zwey juristische Beziehungen, eine In- jurie gegen die Frau, und eine Injurie gegen den Ehe- mann. Keine dieser beiden Injurienklagen wird durch die andere in ihrer Wirksamkeit beschränkt. — Derselbe Dieb- stahl erzeugt eine Condiction und die pönale
furti actio;
beide bestehen ungestört neben einander
Auf diesen Fall, derselben materiellen Thatsache mit verschie- denen juristischen Beziehungen, geht
L.
1 § 22
de tutelae
(27. 3.) „ut quis dicat
plures esse ac- tiones ejusdem facti.”
(Diese Worte sollen nur eine mögliche, von dem Verfasser misbilligte, An- sicht der Sache ausdrücken.). — Ferner:
L.
9
C. de accus.
(9.2).
.
§. 231. Concurrenz der Klagen.
Wenn umgekehrt ein Thier gestohlen, und nachher von dem Diebe getödtet wird, so haben die Klagen aus diesen beiden Delicten völlig verschiedene Entstehungsgründe
Auf diesen Fall, worin selbst ganz verschiedene materielle That- sachen zum Grunde liegen, gehen die Ausdrücke folgender Stellen.
L.
76 § 1
in f. de furtis
(47. 2). „.. quia
ex diversis factis
te- nentur.”
L.
32 § 1
ad L. Aqu.
(9. 2.).
„.. duo
enim sunt
de- licta.” L.
48
eod.
„.. quia
al- terius et alterius facti
hae res sunt.”
; soweit sie aber auf Entschädigung gehen, wird dennoch eine durch die andere absorbirt
L.
2 § 3
de priv. delictis
(47. 1.). Nach der
condictio furtiva
soll die
a. L. Aquiliae
nur noch fortdauern wegen ihrer möglichen höheren Schätzung; wor- aus also folgt: 1) daß sie auf den einfachen Werth nicht mehr ange- stellt werden kann, 2) daß umge- kehrt, wenn die
a. L. Aquiliae
zu- erst angestellt wird, die Condiction ganz wegfällt.
.
II.
Eben so ist es für jenen Zweck gleichgültig, ob die neben einander bestehenden Klagen gleichnamige oder un- gleichnamige sind.
In dem schon angeführten Fall der Beleidigung einer Ehefrau heißt die Klage des Mannes und die der Frau
actio injuriarum,
dennoch sind beide von einander ganz unabhängig.
Umgekehrt hat der Bestohlene gegen den Dieb sowohl
„Si ex eodem facto plura cri- mina nascuntur,
et de uno crimine in accusationem fuerit deductus, de altero non pro- hibetur ab alio deferri.”
Der Sinn dieser letzten Stelle tritt be- sonders klar hervor durch den Ge- gensatz der
L.
14
de accus.
(48. 2.). „Senatus censuit, ne quis
ob idem crimen pluribus legibus
reus fieret.”
Hier ist die Rede von Einer materiellen Handlung, die auch nur eine ein- zige juristische Beziehung hat, wo- für aber zu verschiedenen Zeiten verschiedene Strafgesetze erlassen worden sind; hier wird dem neue- sten Strafgesetz die sehr natürliche Absicht zugeschrieben, eine neue Strafe an der Stelle der früheren einzuführen, nicht als Zusatz zu derselben.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
die Vindication, als die Condiction; aber obgleich dieses verschiedenartige Klagen sind, wird dennoch eine durch die andere absorbirt
Also ist hier der Umstand ohne Einfluß, daß es
diversum genus actionis,
oder
aliud ge- nus judicii
ist, wie es in
L.
5 und
L.
7 § 4
de exc. rei jud.
(44. 2.) bey einer anderen Veran- lassung genannt wird.
.
III.
Die Gleichheit oder Ungleichheit der in mehreren Klagen vorkommenden Personen ist an sich selbst ohne Einfluß.
Wenn dieselben Personen einmal ein Darlehen, dann wieder einen Kauf, endlich einen Miethcontract unter sich abschließen, so bestehen unter ihnen drey Contractsklagen ohne allen Einfluß der einen auf die anderen.
Wenn umgekehrt Zwey gemeinschaftlich einen Dritten betrügen, so hat Dieser gegen Jeden derselben eine Ent- schädigungsklage auf den ganzen Verlust; aber eine dieser Klagen absorbirt die andere, obgleich die Beklagten ver- schiedene Personen sind.
Indessen verdient doch die Verschiedenheit der Personen, so gleichgültig sie für sich allein ist, eine besondere Auf- merksamkeit, da wo sie mit der wahren Identität der Kla- gen zusammentrifft, und unter diesem Gesichtspunkt wird sie unten noch näher erwogen werden.
IV.
Es bleibt also übrig, als das allein entscheidende Moment, der für mehrere Klagen gemeinschaftliche
juri- stische Gegenstand
oder
Zweck
Es ist demnach hier nicht die Rede von dem
materiellen
Gegenstand. Auf dasselbe Haus oder Pferd können Ansprüche und Klagen so verschiedener Art vor-
. Dieser allein bildet
§. 231. Concurrenz der Klagen.
eine solche Identität, wodurch die eine Klage auf die an- dere Einfluß erhält. Der höchst einfache Grundsatz, der hier zur Anwendung kommt, läßt sich in folgende For- mel fassen:
Das, was Jemand durch eine Klage bereits erhalten hat, kann er nicht noch einmal mit einer andern Klage fordern.
So einfach aber, und so gewiß, wie dieser Grundsatz hier lautet, war er bey den Römern nicht, und besonders nicht zu allen Zeiten. Erstlich kann es in vielen Fällen zweifelhaft seyn, ob der Gegenstand beider Klagen auch wirklich
derselbe
ist. Zweytens kam im älteren Römi- schen Prozeß die Lehre von der Prozeßconsumtion in Be- tracht, woraus die alte
exceptio rei in judicium deductae
und
rei judicatae
entsprang, und welche in die Concurrenz der Klagen mit hinein spielte. Durch diese zwey Umstände entstanden unter den alten Juristen selbst große Contro- versen
Eine unzweydeutige Spur dieser Controversen, und der Art, wie man sich dagegen zu schützen suchte, findet sich in
L.
18 § 3
de pec. const.
(13. 5.). „Vetus fuit dubitatio … Et
tutius est
di- cere”
… Hierbey kam gerade die Prozeßconsumtion in Betracht.
. Die Compilatoren giengen darauf aus, die Spuren der untergegangenen Prozeßconsumtion, so wie
handen seyn, daß diese Klagen gar keine Berührung mit einander ha- ben. Wenn aber mehrere Klagen die Entschädigung, für denselben Verlust, oder die Wiedererlangung desselben Besitzes, bezwecken, so ha- ben sie den
juristischen
Gegen- stand mit einander gemein. Die- ser letzte wird in Stellen des R. R. auf folgende Weise bezeichnet: § 1
J. de duob. reis
(3. 16.) „in utra- que tamen obligatione
una res vertitur.” L.
3 § 1
eod.
(45. 2.) „cum una sit obligatio,
una et summa est.”
V.
14
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
jener Controversen, so viel als möglich zu vertilgen, welches sie durch die Auswahl der aufzunehmenden Excerpte, auch wohl durch manche Interpolationen, zu bewirken suchten. So ist es zu erklären, wenn daß in dieser Lehre die Exegese oft weniger reine und befriedigende Resultate liefert, als in den meisten anderen Lehren.
Ehe aber der aufgestellte Grundsatz in seinen einzelnen Anwendungen dargestellt wird, ist es nöthig, die bey den neueren Schriftstellern gewöhnliche Auffassung dieser Lehre, nebst der daraus entsprungenen Terminologie, zu erwäh- nen, da diese Terminologie so allgemein verbreitet ist, daß sie unwillkührlich in die folgende Darstellung hinein getra- gen und der Wirkung derselben hinderlich werden würde, wenn nicht dagegen schon hier vorgebaut wird.
Bey neueren Schriftstellern finden sich folgende zwey Eintheilungen der Klagenconcurrenz als Grundlage dieser Lehre angegeben
Mühlenbruch
I.
§ 140.
Göschen
Vorlesungen
I.
S. 448
. Die Concurrenz ist theils subjectiv (unter denselben Personen), theils objectiv (unter verschie- denen). Die objective ist cumulativ, electiv, successiv, je nachdem alle Klagen nach und neben einander angestellt werden können; oder nur eine von mehreren, so daß durch sie die übrigen ausgeschlossen werden; oder zwar alle, je- doch nur in einer bestimmten Reihenfolge. — Eine voll- staͤndige Darstellung dieser Lehre müßte demnach für
§. 231. Concurrenz der Klagen.
jede dieser Arten der Concurrenz besondere Grundsätze aufstellen.
Die in diesen Kunstworten ausgedrückte Auffassung kann ich aus folgenden Gründen nicht als richtig anneh- men. Zuvörderst muß ich die Haupteintheilung in sub- jective und objective Concurrenz ganz verwerfen. Es ist nämlich schon oben gezeigt worden, daß für den Einfluß einer Klage auf eine andere der Umstand, ob sich diese Klagen auf dieselben oder auf verschiedene Personen be- ziehen, durchaus nicht entscheidend ist, daß unter denselben Personen ein Einfluß nicht vorhanden, unter verschiedenen dagegen ein solcher in der That vorhanden seyn kann. Daher ist diese, die Personen betreffende, Verschiedenheit zu einer Haupteintheilung der Concurrenz, als Grundlage dieser Lehre, durchaus nicht geeignet. Was über die Be- ziehung der Concurrenz auf verschiedene Personen zu sagen ist, wird an seinem Orte eingeschaltet werden. Man könnte etwa sagen: alle Concurrenz ist ihrem Wesen nach objectiv (in dem gemeinschaftlichen Object gegründet), sie kann aber daneben zugleich subjectiv seyn; jedoch ist es besser, diese mehr verwirrenden als aufklärenden Ausdrücke ganz zu vermeiden.
Mit der sogenannten successiven Concurrenz verhält es sich also. Manche Rechte stehen zu einander in einem solchen Verhältniß, daß das eine durch das andere be- dingt ist, also die eine Klage zur Vorbereitung der ande- ren dienen muß. So z. B. die
actio ad exhibendum
als
14*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Vorbereitung der Vindication
L.
23 § 5
de rei vind.
(6. 1.).
; die
hereditatis petitio
vor der
a. familiae herciscundae
L.
1 § 1
fam. herc.
(10. 2.).
; die Vindication vor der
a. communi dividundo
L.
18
de except.
(44. 1.).
; die Vindication vor der
confessoria actio
L.
16
de except.
(44. 1.).
; die Klage gegen den Hauptschuld- ner vor der Klage gegen den Bürgen oder gegen den Pfandbesitzer
Wegen des sogenannten
be- neficii excussionis.
. Ein solches Verhältniß mancher Kla- gen zu einander kann sehr verschiedene Gründe haben, und gemeinsame Regeln giebt es dafür nicht, da jeder Fall dieser Art eine individuelle Natur hat. Mit der hier ab- gehandelten Klagenconcurrenz hat jenes Verhältniß gar kei- nen innern Zusammenhang, und die wahre Natur desselben kann durch die Zusammenstellung mit der Concurrenz nur verdunkelt werden.
Nach dieser Absonderung der subjectiven und successi- ven Concurrenz bleiben noch übrig die cumulative und die elective. Aber auch diese beiden sind nicht etwa als selbst- ständige Arten der Concurrenz anzusehen, für deren jede durch besondere Regeln zu sorgen wäre, sondern die ganze Frage geht eben nur darauf, ob mehrere gleichzeitig vor- handene Klagen in einem ausschließenden Verhältniß zu einander stehen, oder nicht. Man kann diese Frage aller- dings so ausdrücken: stehen zwey gegebene Klagen im Ver- hältniß der electiven oder der cumulativen Concurrenz? Um aber diesen Ausdruck anzuwenden, muß man damit
§. 231. Concurrenz der Klagen.
anfangen, den Begriff der Concurrenz so weit auszudeh- nen, daß er mit dem der Coexistenz zusammenfällt. Kla- rer jedoch wird die Sache durch diesen Ausdruck nicht, vielmehr würde folgender Ausdruck durch Klarheit und Einfachheit vorzuziehen seyn: stehen zwey gegebene Klagen zu einander im Verhältniß der Concurrenz oder nicht? Man würde wahrscheinlich niemals auf jene Kunstaus- drücke gekommen seyn, wenn nicht viele Fälle vorkämen, in welchen der bloße Schein einer Concurrenz vorhanden ist
So z. B. die
condictio furtiva
und die
furti actio
aus demselben Diebstahl, die Injurien- klagen des Ehemannes und der Ehefrau, wenn die Frau beleidigt ist. Hätte man blos mit solchen Fällen zu thun, wie wenn unter denselben Personen einmal ein Dar- lehen, dann ein Kauf geschlossen worden ist, so würde man dabey den Ausdruck
Concurrenz
ge- wiß nicht angewendet haben, weil nicht einmal der Schein eines in- neren Zusammenhanges beider Kla- gen vorhanden ist. In jenen Fäl- len dagegen entstand ein solcher Schein daraus, daß beide Klagen eine und dieselbe Handlung zur Grundlage hatten. Indem man diese Fälle als cumulative Con- currenz bezeichnete, wollte man da- mit eigentlich sagen: Klagen, de- ren Concurrenz nur scheinbar, nicht wirklich ist, die also eben so unab- hängig von einander sind, als in dem anderen Fall die Darlehens- klage und die Kaufklage. Es ist aber nicht logisch, den bloßen Schein der Concurrenz (der aller- dings erwogen und beseitigt wer- den muß) als eine eigene Art der- selben zu bezeichnen.
. Diese Fälle müssen allerdings geprüft, und von der Anwendung der für die Concurrenz geltenden Regeln ausgeschlossen werden; allein es ist nicht zu rechtfertigen, wenn solche Fälle als eine besondere Art der Concurrenz dargestellt werden.
Endlich haben mehrere neuere Schriftsteller die wich- tige Lehre von der Rechtskraft großentheils in Verbindung
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
mit der Klagenconcurrenz gebracht, weil nämlich die
ex- ceptio rei judicatae,
so wie sie im neuesten Römischen Recht vorkommt, allerdings auch auf concurrirende Klagen angewendet werden kann
So
Thibaut
in der am Anfang dieses §.angeführten Schrift. Eben so
Kierulff
Theorie
I.
S. 241. fg.
. Allein diese Anwendung ist doch nur eine Erweiterung derjenigen einfacheren Anwen- dung, die bey der Wiederholung einer und derselben Klage vorkommt, und sie kann nur in Verbindung mit dieser rich- tig verstanden werden. Daher ist es zweckmäßiger, hier davon ganz zu schweigen, und die Wirkungen der Rechts- kraft in ihrem wahren Zusammenhang, als ein ungetrenn- tes Ganze, darzustellen.
§. 232.
Aufhebung des Klagrechts
.
II.
Concurrenz. Erste Klasse von Klagen. Vollständige Concurrenz
.
Im § 231 wurde vorläufig folgender Grundsatz für die Concurrenz der Klagen aufgestellt:
Das, was Jemand durch eine Klage bereits erhal- ten hat, kann er nicht noch einmal mit einer andern Klage fordern.
Dieser Grundsatz ist nun zuerst an die oben (§ 230) aufgestellten allgemeineren Regeln über die Aufhebung der Klagrechte anzuknüpfen, dann aber in seinen mannichfalti- gen Anwendungen darzustellen.
Es wurde oben die Regel aufgestellt, daß jedes Klag-
§. 232. Concurrenz der Klagen. (Fortsetzung.)
recht aufhöre, wenn der Kläger auf andere Weise, als durch diese Klage, seine Befriedigung erlange. Dieses ist nun stets der Fall, wenn eine andere, concurrirende Klage diese Befriedigung bereits bewirkt hat. — Zuweilen aber wird durch den Erfolg der einen Klage das Daseyn der concurrirenden anderen Klage noch unmittelbarer zerstört, wenn nämlich jener Erfolg zugleich als Vernichtung des Rechts selbst gelten kann, welches der andern Klage zum Grund liegt. Dieser, im Wesen der Rechtsverhältnisse gegründete, für den praktischen Erfolg nicht fühlbare, Un- terschied wird weiter unten (§ 236) genauer erörtert werden.
Die Anwendung jenes Grundsatzes führt also darauf, in jedem einzelnen Fall zu untersuchen, ob der schon ein- getretene Erfolg einer Klage mit dem gesuchten Erfolg einer andern Klage identisch ist oder nicht. Im ersten Fall ist die zweyte Klage durch die erste absorbirt, im zweyten Fall kann sie noch immer mit vollem Erfolg an- gestellt werden. Nach dem bisher üblichen Sprachgebrauch (§ 231) würde im ersten Fall eine elective, im zweyten eine cumulative Concurrenz beider Klagen anzunehmen seyn. Ich halte es für richtiger, den Unterschied so auszudrücken, daß eine Concurrenz beider Klagen im ersten Fall ange- nommen, im zweyten verneint wird.
Nun liegen aber viele Fälle zwischen jenen beiden in der Mitte, indem der Erfolg der noch übrigen Klage mit dem der schon benutzten Klage
theilweise
identisch seyn kann. In diesen Fällen wird in der noch übrigen Klage
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
der identische Theil absorbirt seyn, der nicht identische wird noch ferner verfolgt werden können.
Es ergeben sich hieraus drey Klassen aller überhaupt coexistirenden Klagen:
Erste Klasse
. Vollständige Concurrenz. Die zweyte Klage ist durch den Erfolg der ersten ganz absorbirt. (Nach dem üblichen Sprachgebrauch: Elective Concurrenz.)
Zweyte Klasse
. Partielle Concurrenz. Die zweyte Klage ist durch den Erfolg der ersten zum Theil absorbirt.
Dritte Klasse
. Keine Concurrenz. Die zweyte Klage kann noch nach der ersten vollständig benutzt werden. (Cu- mulative Concurrenz.)
Erste Klasse
. Vollständige Concurrenz.
Die Regel, daß hier die zweyte Klage durch die erste ganz absorbirt ist, wird anerkannt in folgender Stelle des Ulpian
L.
43 § 1
de R. J.
(50. 17) aus
Ulp. lib. 28 ad ed.
:
Quotiens concurrunt plures actiones
ejusdem rei nomine,
una quis experiri debet.
Die Worte
ejusdem rei nomine
sind an sich zweydeu- tig. Sie könnten heißen: mehrere Klagen aus derselben
Thatsache
, oder auch: auf denselben
Gegenstand
. Nähme man sie nun in der ersten Bedeutung, so wäre der dadurch bedingte Satz offenbar unrichtig (§ 231), also bleibt nur die zweyte Bedeutung als die allein mögliche übrig. Diese wird nun auch unterstützt durch den inneren
§. 232. Concurrenz der Klagen. (Fortsetzung.)
Zusammenhang der ganzen Stelle, deren unmittelbar vor- hergehende Worte so lauten:
Nemo ex his, qui negant se debere, prohibetur etiam alia defensione uti, nisi lex impedit
L.
43
pr. eod.
. Ulpian will hier augenscheinlich auf einen Unterschied zwischen der Lage des Beklagten und des Klä- gers aufmerksam machen; Jener könne auch mehrere Ver- theidigungsmittel zugleich (Verneinung und Exceptionen) geltend machen; der Kläger dürfe unter mehreren, für denselben Zweck concurrirenden, Klagen nur Eine gebrau- chen
Der hier von Ulpian be- merkte Gegensatz zwischen den Rechtsmitteln des Beklagten und des Klägers ist insofern mehr scheinbar als wahr, daß auch der Beklagte durch die verschiedensten Vertheidigungsmittel seinen Zweck (die Lossprechung) doch immer nur einmal erreichen kann, eben so wie der Kläger, welcher mehrere con- currirende Klagen hat. Darin aber ist allerdings zwischen Beiden ein praktischer Unterschied, daß der Kläger, wenn er mit einer der concurrirenden Klagen abgewiesen ist, nicht mehr die andere gebrau- chen kann, anstatt daß der Beklagte alle Vertheidigungen zugleich vor- bringt, wobey es ihm nicht schadet, wenn die meisten als ungegründet verworfen werden, und nur eine als richtig anerkannt wird.
. Eine fernere Bestätigung dieser Erklärung liegt in einer andern Stelle desselben Ulpian, worin mehrere Klagen
de eadem re
für solche erklärt werden, die den- selben Gegenstand verfolgen
L.
5
de exc. rei jud.
(44. 2.). „De eadem re agere videtur, et qui non eadem ac- tione agat … Recteque ita de- finietur, eum demum de (eadem) re non agere, qui prorsus
rem ipsam non persequitur
”
….
.
Anwendungen dieser Regel finden sich in bedeutender Anzahl, und zwar sowohl bey Klagen unter denselben, als bey Klagen unter verschiedenen Personen.
Unter
denselben Personen
erscheint dieses Verhält-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
niß besonders in den vielen und mannichfaltigen Fällen, worin eine Condiction (gewöhnlich die
Condictio furtiva
) mit einer
bonae fidei actio
concurrirt, indem die beiden Umstände zusammen treffen, daß Einer einen Contract un- erfüllt gelassen, daneben aber sich aus dem Vermögen des Andern ohne Grund bereichert hat
Vgl. hierüber Beylage
XIV.
Num.
VI.
. In allen solchen Fällen kann auf diese unrechtmäßige Bereicherung sowohl mit einer Condiction, als aus dem geschlossenen Contracte, geklagt werden; ist aber der Zweck durch die eine dieser Klagen erreicht, so ist dadurch die andere absorbirt. Diese Concurrenz mit einer Condiction wird für folgende Con- tractsklagen bemerkt, stets mit der Bestimmung, daß nur eine der concurrirenden Klagen wirklich gebraucht wer- den könne:
1)
Pro socio, mandati, negotiorum gestorum
L.
45. 47
pr. pro soc.
(17. 2.).
.
2)
Locati
L.
35 § 1
loc.
(19. 2.),
L.
34 § 2
de O. et A.
(44. 7.).
.
3)
Commodati
L.
34 § 1
de O. et A.
(44. 7.),
L.
71
pr. de furtis.
In dieser letzten Stelle ist unter
furti actio
die
condictio furtiva
zu verstehen (also
furti
condicti- tia
actio
), in welcher Bedeutung derselbe Ausdruck auch in folgen- den Stellen vorkommt:
L.
14 § 16
de furtis
(47. 2.),
L. un. C. quando civ. actio
(9. 31.),
Pau- lus
II.
31 § 34. Vgl.
Cujacius
obs. XVII. 12,
Donellus
§ 15.
.
Eben dahin aber gehören auch noch folgende Fälle der Concurrenz:
4)
Condictio furtiva
mit der Vindication
L.
9 § 1
de furtis
(47. 2.).
.
§. 232. Concurrenz der Klagen. (Fortsetzung.)
5) Desgleichen mit der
a. rationibus distrahendis
L.
2 § 1
tutelae
(27. 3.),
L.
55 § 1
in f. de administr.
(26. 7.).
.
6)
Tutelae
und
rationibus distrahendis
L.
1 § 21
tutelae
(27. 3.). Die Stelle geht allerdings in ih- rem ursprünglichen Sinn auf die Prozeßconsumtion, im Justiniani- schen Recht muß sie auf dieselbe Weise, wie die übrigen hier zusam- mengestellten Fälle der Concurrenz, gedeutet werden, d. h. man muß zu der Anstellung der Klage auch noch den Erfolg hinzu denken. Vgl. über diese Stelle
Ribbentrop
S. 56 — 58, ferner über das Ver- hältniß der beiden genannten Kla- gen zu einander, oben § 212, und über die Behandlung der ange- führten Stelle im neuesten Recht unten § 235.
g.
.
7)
Communi dividundo
und
pro socio,
wegen der Früchte und Auslagen
L.
38 § 1
pro soc.
(17. 2.).
.
8)
Doli
und
quod metus causa
L.
14 § 13
quod metus
(4. 2.). Der Widerspruch dieser Stelle mit
L.
1 § 4
de dolo
(4. 3.), woran sich Viele versucht haben, gehört nicht hierher.
.
Es ist aber zu bemerken, daß die hier erwähnten Fälle der Concurrenz nicht immer zu dieser ersten Klasse, son- dern oft zu der zweyten gehören, so daß ihre Behandlung stets von den zufälligen Umständen des einzelnen Falles abhängt. Wenn nämlich der Gegenstand beider Klagen genau denselben Umfang hat, so gehört dieser Fall zur er- sten Klasse
So z. B. wenn der Mie- ther eines Pferdes dasselbe gestoh- len hat, und aus dem Miethcon- tract gerade nichts Anderes schul- dig ist, als den Ersatz für das Pferd, worauf auch die
condictio furtiva
geht.
; eben so wenn die umfassendere Klage zu- erst mit Erfolg angestellt worden ist
So wenn in dem in der Note
o.
erwähnten Fall auch noch Miethgeld rückständig ist, und durch die zuerst angestellte
actio locati
Ersatz und Miethgeld zugleich er- langt wurde.
. Wurde dagegen die beschränktere Klage zuerst angestellt, so gehört der Fall
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
unter die zweyte Klasse, indem die noch übrige Klage auf denjenigen Theil des Gegenstandes angestellt werden kann, welchen der Kläger durch die erste Klage noch nicht er- langt hat
So wenn in dem vorigen Fall (Note
p.
) zuerst die
condic- tio furtiva
auf den bloßen Ersatz angestellt worden ist. Die
actio locati
kann noch immer auf das Miethgeld angestellt werden, so daß nun der Fall zu der zweyten Klasse der Concurrenz gehört.
.
Reiner und entschiedener in dieser Hinsicht erscheint diese Concurrenz bey solchen Klagen, die
unter ver- schiedenen Personen
bestehen
Es sind Dieses also Fälle, worin der Concurs, nach dem ge- wöhnlichen Sprachgebrauch, ein subjectiver ist.
, indem hier die Ge- genstände der einzelnen Klagen meist völlig congruent sind. Diese Fälle erscheinen in verschiedenen Graden der Ver- wandschaft der Klagen unter einander, welche sich in fol- gender Abstufung darstellen lassen
Ribbentrop
S. 83. 258, in welcher Schrift diese Fälle über- haupt auf sehr befriedigende Weise abgehandelt sind.
:
A)
Identität
der Obligation, so daß wahrhaft eine und dieselbe Obligation mehrere Glaubiger oder Schuld- ner zugleich umfaßt
Ribbentrop
S. 106. 110. 117. 170 — 178. 258. — In diesen Fällen hatten beide Klagen eine und dieselbe
Intentio.
. Diese Identität konnte bey den Römern auf dreyerley Weise, und nur auf diese, will- kührlich hervorgebracht werden. Erstlich bey einer von Mehreren gemeinschaftlich und für dasselbe Object geschlos- senen Stipulation (
duo rei
), wohin auch der Fall der
fidejussio
gehört. Zweytens bey jedem anderen gemein- schaftlichen Contract, wobey Jeder genau für Dasselbe
§. 232. Concurrenz der Klagen. (Fortsetzung.)
wie jeder Andere (also auch für die verletzenden Handlun- gen dieses Andern) sich verpflichtet
L.
9
de duobus reis
(45. 2.).
. Drittens durch Testament. Für das heutige Recht verschwindet der erste Fall, so daß also jetzt die Annahme eines solchen Rechts- verhältnisses stets von der Auslegung der Verträge ab- hängt, anstatt daß bey den Römern die wichtigsten Fälle dieser Art durch die hergebrachten Formen der Stipula- tion völlig außer Zweifel gesetzt waren. — Dieselbe Iden- tität aber entsteht auch ohne eine hierauf gerichtete beson- dere Willkühr, in den Fällen der
actio exercitoria, insti- toria, de peculio, de in rem verso, quod jussu,
indem hier stets die Obligation des Unternehmers, des Vaters u. s. w. mit der Obligation des Aufsehers oder des Sohnes völlig identisch ist
Keller
Litiscontestation S. 420. fg.
.
B)
Bloße
Solidarität
Ribbentrop
S. 44. 56. 90. 121.
. Wenn Mehrere gemein- schaftlich ein Delict begehen, so macht sich Jeder des gan- zen, vollständigen Delicts schuldig. Jeder also ist für sich selbst Schuldner, und man kann nicht, wie bey den
Cor- reis,
sagen, daß eine und dieselbe Obligation sich auf Mehrere beziehe. Da aber der erlittene Schade nur ein einfaches Daseyn hat, so ist der Betrag der einzelnen Schulden von gleicher Größe; und da durch den einmal geleisteten Ersatz das Daseyn des Schadens vernichtet ist, so muß die von Einem geleistete Zahlung die Übrigen be-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
freyen (§ 211.
c.
). Dasselbe Verhältniß findet sich oft zwischen Mitvormündern; ferner zwischen Mehreren, die gemeinschaftlich eine Sache als Commodat oder Depositum empfangen haben, ohne sich zu der unter
A)
erwähnten vollständigen Identität der Leistung zu verpflichten
L.
1 § 43
depositi
(16. 3.),
L.
9. 22
eod., L.
5 § 15
com- mod.
(13. 6.).
.
C)
Endlich giebt es noch einen Fall, worin nicht ein- mal wahre Solidarität vorhanden ist, und welcher daher nur eine einseitige und beschränkte Concurrenz in sich schließt. Wenn nämlich Bürgschaft in Form eines Mandats gelei- stet wird, so erlangt dadurch der Glaubiger gleichfalls zwey Schuldner, an welche er sich halten kann. Klagt er nun gegen den Hauptschuldner, und erlangt von diesem Bezahlung, so wird der
mandator
frey, weil die Man- datsklage kein Object mehr hat; dagegen befreyt die ge- gen den
mandator
erzwungene Zahlung den Hauptschuld- ner nicht
L.
28
mandati
(17. 1.).
Ribbentrop
S. 84.
.
§. 233.
Aufhebung des Klagrechts
.
II.
Concurrenz. Zweyte Klasse von Klagen. Partielle Concurrenz
.
Zweyte Klasse
. Partielle Concurrenz. Hier kann die zweyte Klage zwar noch angestellt werden, jedoch nur entweder mit Abrechnung der schon erlangten Summe, oder auch nach Rückgabe derselben. Es läßt sich Dieses
§. 233. Concurrenz der Klagen. (Fortsetzung.)
auf verschiedene Weise denken; bald indem die zweyte Klage manche Gegenstände umfaßt, die in der ersten gar nicht vorkommen konnten (§ 232.
q.
); bald indem sie zu- fällige Nebenvortheile mit sich führt, z. B. durch eine be- sondere Art der Schätzung
Vgl. unten Note
i.
; bald indem sie, als
mixta actio,
auf Entschädigung und Strafe zugleich geht, anstatt daß durch die erste blos die Entschädigung erlangt wur- de
Ist eine Sache geraubt worden, so kann zuerst mit der
condictio furtiva
die Entschädi- gung eingeklagt werden; dann ist noch immer die
a. vi bonorum raptorum
übrig, (
L.
2 § 26
vi bon. rapt.
47. 8), aber freylich nicht mehr auf Entschädigung, son- dern auf den dreyfachen Werth als Strafe. — Eben so, wenn erst die Contractsklage, nachher die
a. L. Aquiliae
angestellt wird, welche letzte durch die Art der Schätzung eine Strafe in sich schließen kann. Von diesem Fall wird unten aus- führlich gehandelt werden.
. Schon oben aber ist bemerkt worden, daß es bey vielen Klagen von den zufälligen Umständen jedes einzel- nen Falls abhängt, ob ihre Concurrenz unter die erste oder zweyte Klasse gehört (§ 232.
o. p. q.
).
Das Princip dieser Klasse ist in folgender Stelle des Paulus ausgesprochen, deren Sinn ganz unzweifelhaft ist, wenngleich ein Theil derselben augenscheinlich durch eine falsche Leseart verdunkelt wird
L.
41 § 1
de O. et A.
(44. 7.) aus
Paulus lib. 22 ad ed.
:
Si ex eodem facto duae competant actiones, postea judicis potius partes esse,
ut quo plus sit in reliqua actione, id actor ferat:
si tantundem, aut minus, id consequatur.
Schlösse die Stelle mit den hier cursiv gedruckten Wor-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
ten, so bliebe kein Zweifel über den Inhalt möglich; aus diesen Worten aber folgt zugleich der Inhalt der Schluß- worte mit solcher Nothwendigkeit, daß eine Berichtigung des Textes derselben von jeher als unvermeidlich anerkannt, und selbst von Denjenigen gebilligt worden ist, welche außerdem die größte Abneigung gegen Emendationen haben. Die dem Sinne nach einfachste Veränderung besteht darin, daß anstatt
id
consequatur
gelesen wird
nihil
(oder
nil) consequatur
Cujacius
observ. III.
25.
. Näher an den handschriftlichen Text schließt sich diese Verbesserung an:
id
non
sequatur
Pagenstecher
admonito- ria ad Pand. P.
6 § 289. Es wird dann nur ein einziger Buch- stab verändert. Man kann aber auch noch eine Art von Gemina- tion damit verbinden, und lesen:
id
non
consequatur,
wodurch der Ausdruck der Stelle unge- zwungner wird.
. Der Erfolg beider Verbesserungen ist völlig derselbe. — Daß nun Paulus gerade den hier aufgestellten Grundsatz ausdrücken will, ist ganz unverkennbar. Das Wesen des- selben führt aber darauf, als Bedingung das (ganz oder theilweise) gemeinschaftliche
Object
der beiden Klagen anzusehen, da nur unter dieser Voraussetzung consequen- terweise von einem
plus
oder
minus
oder
tantundem
die Rede seyn kann. Paulus jedoch drückt als Bedingung nicht das gemeinsame Object aus, sondern den gemeinsa- men Entstehungsgrund (
ex eodem facto
), der zwar häufig auch vorhanden, aber doch ganz unentscheidend ist (§. 231). Dieser unrichtige Gesichtspunkt, unter welchen er den Grundsatz brachte, hatte die üble Folge, daß er ihn nicht
§. 233. Concurrenz der Klagen. (Fortsetzung.)
blos bey den hier angegebenen Klagen anwendete, wohin er in der That gehört, sondern auch bey verschiedenen Strafklagen aus demselben Delict, wohin er nicht gehört. Von diesem Irrthum wird noch unten an seinem Orte die Rede seyn (§ 234.). Die Wurzel desselben aber mußte gleich hier nachgewiesen werden.
Sichere Anwendungen dieses Grundsatzes finden sich in folgenden Fällen.
Es wird zuerst die
a. communi dividundo
angestellt, dann
pro socio.
Diese letzte ist zulässig, aber nur mit Abrechnung Desjenigen, was der Kläger durch die erste Klage schon erlangt hat
L.
43
pro soc.
(17. 2.)
„.. hoc minus
ex ea actione consequitur, quam ex prima actione consecutus est.”
.
Nach der
condictio furtiva
gilt die
a. pro socio
nur insofern sie ein anderes, und daher höheres, Interesse ver- folgt, als Das welches aus dem Diebstahl entsprang
L.
47
pr. pro soc.
(17. 2.). „Sed si ex causa furtiva con- dixero, cessabit pro socio ac- tio,
nisi si pluris mea intersit.
”
.
Ist der Nebenvertrag bey einem Verkauf durch eine Conventionalstrafe verstärkt, so gilt die
a. venditi
und die Stipulationsklage. Ist aber die erste schon gebraucht, so gilt die zweyte nur dann, wenn die Strafe mehr beträgt als das schon erlangte Interesse; umgekehrt gilt die
a. ven- diti
nur, wenn das Interesse mehr beträgt, als die einge- klagte Strafe; in beiden Fällen also nur auf den Über- schuß
L.
28
de act. emti
(19. 1.).
.
V.
15
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Wenn der Bestohlene mit der
condictio furtiva
Ent- schädigung erhalten hat, so kann er doch noch die Sache von dem Diebe vindiciren; jedoch nur wenn er zurück zahlt, was er durch die Condiction erlangt hat. Nun muß der Dieb die Sache in Natur zurück geben, und wenn er Dieses verweigert, das
jusjurandum in litem
er- dulden
L.
9 § 1
de furtis
(47. 2.). „.. quod si ex condictione ante damnatus reus litis aesti- mationem sustulerit, ut aut omnimodo absolvat reum, aut, quod magis placet, si paratus esset petitor aestimationem re- stituere, nec restituetur ei ho- mo: quanti in litem jurasset, damnaretur ei possessor.”
.
Die häufigsten und mannichfaltigsten Anwendungen fin- den sich bey der
a. L. Aquiliae,
die mit einer Contracts- klage concurrirt. Wenn der Miether, der Commodatar u. s. w. die Sache zerstört oder verdirbt, so hat der Eigen- thümer gegen ihn die beiden eben genannten Klagen. Da aber jede derselben zunächst und hauptsächlich auf Ent- schädigung geht, so wird meist die eine durch die andere absorbirt werden. Indessen kann zufällig die
a. L. Aqui- liae
einträglicher seyn, wegen der bey ihr eintretenden künstlichen Schätzung. Ist daher die Contractsklage zu- erst angestellt, so führt die consequente Anwendung unsres Grundsatzes darauf, daß die
a. L. Aquiliae
noch immer angestellt werden darf, jedoch nur auf die aus der künst- lichen Schätzung hervorgehende Differenz, die eigentlich eine Strafe ist. Der einzige Zweifel könnte etwa daraus entnommen werden, daß dieser Strafzusatz nicht, wie bey
§. 233. Concurrenz der Klagen. (Fortsetzung.)
manchen anderen Strafklagen, in einer abgesonderten Summe besteht, sondern in einer erhöhten Schätzung des Schadens, weshalb man sie für untrennbar verbunden mit der Entschädigung selbst halten könnte. Allein dieses Be- denken verschwindet völlig, wenn man erwägt, daß der Zweck durch bloße Abrechnung der geringeren (schon be- zahlten) Geldsumme von der größeren leicht und sicher er- reicht werden kann, welches Mittel auch in den übrigen, schon angeführten, Fällen in der That angewendet wird (Note
f. g. h.
). — In unsren Rechtsquellen nun finden wir über die hier aufgestellte Frage folgende Äußerungen. Viele Stellen sagen ganz allgemein, in solchen Fällen werde jede der beiden Klagen von der andern absorbirt, so daß also überhaupt nur eine derselben gebraucht wer- den könne; damit scheint also die Anwendung unsres Grund- satzes auf diese Fälle verneint zu werden. Stellen solcher Art finden sich von Ulpian
L.
27 § 11
ad L. Aqu.
(9. 2.)
, L.
13
de rei vind.
(6. 1.).
, von Paulus
L.
36 § 2
de her. pet.
(5. 3.)
, L.
18
ad L. Aqu.
(9. 2.)
, L.
50
pr. pro soc.
(17. 2.)
, L.
43
loc.
(19. 2.).
, und von Gajus
L.
18 § 1
comm.
(13. 6.). In ähnlichen Ausdrücken redet Der- selbe von der Concurrenz der
a. locati
mit der
a. arborum fur- tim caesarum.
L.
9
arb. furtim caes.
(47. 7.).
. Indessen lassen sich diese Stellen auch so verstehen, daß sie blos von dem gewöhnlichsten Fall reden wollen, worin die Aquilische Klage gerade keinen höheren Ertrag giebt, als die Contractsklage, weil die künstliche Schätzung auf keine höhere Geldsumme führt. Die Rich- tigkeit dieser Auslegung folgt unwidersprechlich aus eini-
15*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
gen Stellen gerade derselben Juristen, worin sie die An- wendung unsres Grundsatzes auch auf die Aquilische Klage ausdrücklich anerkennen, und zwar zum Theil in Aus- drücken, worin diese Anwendung als die seltner vorkom- mende, leicht übersehene, gewöhnlich nicht erwähnte (also auch nicht durch bloßes Stillschweigen verneinte) bezeich- net wird.
So sagt Ulpian, indem er sich auf Pomponius beruft, wenn der Dieb den gestohlenen Sklaven getödtet habe, könne zuerst die
condictio furtiva,
nachher die Aquilische Klage gebraucht werden, weil diese durch ihre höhere Schätzung einträglicher seyn könne
L.
2 § 3
de priv. delictis
(47. 1.). „… Et scripsit Pom- ponius, agi posse, quia alte- rius aestimationis est legis Aquiliae actio, alterius condic- tio ex causa furtiva: namque Aquilia eam aestimationem complectitur, quanti eo anno plurimi fuit: condictio autem ex causa furtiva non egreditur retrorsum judicii accipiendi tempus.”
. Noch entscheiden- der aber ist eine Stelle desselben Ulpian über die Concur- renz der
a. commodati
mit der Aquilischen Klage. An- fangs sagt er in eben so allgemeinen Ausdrücken, wie in den oben angeführten Stellen (Note
k
), jede dieser Klagen werde durch die andere absorbirt; dann aber fügt er be- richtigend hinzu: man möchte denn sagen wollen, die Aqui- lische Klage könne noch immer auf die Differenz angestellt werden, und
Dieses sey auch in der That das Rich- tige
L.
7 § 1
commod.
(12. 6.). „… nisi forte quis dixerit, agendo eum e L. Aquilia, hoc minus consecuturum, quam ex
.
§. 233. Concurrenz der Klagen. (Fortsetzung.)
Ganz in demselben Sinn wird diese Frage behandelt in einer Stelle des Paulus, die jedoch theils weniger deut- lich, theils durch kritische Schwierigkeiten verdunkelt ist. Es ist die Rede von einem Commodat an Kleidungsstücken, die der Commodatar zerrissen hat; darüber drückt sich Pau- lus also aus
L.
34 § 2
in f. de O. et A.
(44. 7.) aus
Paulus lib. sing. de concurrentibus actionibus.
:
et quidem post legis Aquiliae actionem, utique com- modati finietur: post commodati, an Aquiliae rema- neat
in eo quod in repetitione triginta dierum am- plius est,
dubitatur. Sed verius est remanere
Glossa Accursii: „alias
non,
alias
sine non.
”
Beide Lesearten also haben alte Beglau- bigung; die zweyte, die oben im Text steht, ist die Florentinische. —
Non
remanere
las auch eine alte Handschrift der Leipziger Raths- bibliothek, welche an Haubold ver- liehen war, und aus Versehen mit dessen Bibliothek nach
Åbo
ge- schickt wurde, wo sie mit der übri- gen Bibliothek verbrannt ist.
,
quia simplo accedit, et simplo subducto locum non
Diese Leseart findet sich in allen bekannten Handschriften. Zwar steht am Rande der Aus- gabe des Baudoza:
„in quibus- dam deest haec etiam nega- tio,”
allein Dieses ist kein ganz zuverlässiges Zeugniß. —
Cuja- cius
observ. III.
25 bemerkt blos, das
non
müsse entweder in beiden Sätzen stehen, oder in beiden feh- len, welches letzte er vorzieht.
habet.
Nach den letzten, sehr dunklen Worten könnte man glau- ben, Paulus habe sich den oben angeregten Bedenken hingegeben, daß der Zusatz der Aquilischen Klage von ihrem Hauptinhalt ganz untrennbar sey, und er habe des- wegen die Aquilische Klage gänzlich versagt; dann müßte
causa commodati consecutus est:
quod videtur habere ra- tionem”
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
man die, allerdings durch Handschriften beglaubigte, Lese- art
non
remanere
als richtig annehmen. Allein zwey Gründe stehen diesem Resultat, und der damit verbunde- nen Leseart, entgegen. Erstlich das im Anfang des ge- genwärtigen Paragraphen (Note
c
) angegebene, von Pau- lus aufgestellte Princip, welches er so festhält, daß er es auch da anwendet, wohin es nicht gehört; zweytens, daß Paulus wenige Zeilen vor unsrer Stelle die Aquilische Klage hinter der Injurienklage
in id quod amplius com- petit
gelten läßt, welches also auf dieselbe Weise auch hinter der
commodati actio
möglich und richtig seyn muß. — Die einfachste Art, diesen Sinn zu retten, besteht darin, daß man, nach dem Vorschlag des Cujacius, und nach einer, wenn auch zweydeutigen, handschriftlichen Autorität (Note
r
), die Leseart:
locum habet
(ohne
non
) annimmt. Nun ist der Sinn dieser: „die Aquilische Klage gilt auch jetzt noch, weil ihr Erfolg (möglicherweise) über das Sim- plum hinausgeht, so daß dann die Klage, auch nach Ab- zug des schon bezahlten Simplum, noch immer ein Object hat, für welches sie denn auch wirklich zulässig ist.“ — Indessen kann man versuchen, auch die vollständige Flo- rentinische Leseart durch folgende, den Gedanken ergän- zende, Paraphrase zu erhalten: „Die Aquilische Klage bleibt übrig, aber nicht blos, wie es in der Frage aus- gedrückt war, für das
amplius,
sondern ganz (also
rema- nere
für
integram
remanere
), weil nämlich das
amplius
in der Klage nur als ein Zusatz zu dem Simplum er-
§. 233. Concurrenz der Klagen. (Fortsetzung.)
scheint, also, wenn man das Simplum aus der Klage weglassen wollte (
simplo subducto
), auch das
amplius
nicht als Inhalt einer Klage möglich ist (
locum non ha- bet
.)“ Nach dieser Wendung würde sich die Stelle auf die Fassung der
formula
beziehen, deren
Intentio
freylich nie auf das
amplius,
sondern nur auf
damnum decidi oportere,
also auf das Simplum und die Straferhöhung zugleich, gerichtet seyn konnte. Im Hintergrund läge dann der (nicht ausgedrückte) Gedanke, daß die Verfolgung des schon erhaltenen Simplum, durch eine
doli exceptio, per Praetorem inhibenda est,
wie es im
princ.
für einen ähn- lichen Fall gesagt ist
Diese Erklärung findet sich bey
A. O.
Krug
de condictione furtiva Lips. 1830. p.
66. Dem Gedanken nach übereinstimmend, aber mit ganz entgegengesetztem Text, ist die Erklärung des
Do- nellus
§ 17; dieser ließt
non
re- manere
und
locum
non
habet,
und erklärt so, daß die Klage auf das bloße
amplius
nicht gelte
(
non remanere
), weil eben nur auf das Ganze geklagt werden könnte. Im Hintergrund liegt nun der (nicht ausgedrückte) Gedanke, die Klage auf das Ganze (Sim- plum und
amplius
) sey wirklich zulässig, werde aber durch
doli exceptio
auf das
amplius
be- schränkt. — Gezwungener und we- niger befriedigend ist die Erklärung, die sich bey
Thibaut
S. 191 und Anderen findet, und zu deren Un- terstützung noch einigermaßen die Emendation
etsi
simplo
für
et simplo
dienen kann. Vgl.
Schul- ting
notae in Digesta, L. cit.
. — Das Resultat beider Erklä- rungen ist völlig dasselbe, allerdings aber empfiehlt sich die erste (wenn man einmal die Emendation
locum habet
zulassen will) durch größere Einfachheit.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
§. 234.
Aufhebung des Klagrechts
.
II.
Concurrenz. Dritte Klasse von Klagen. Keine Concurrenz
.
Dritte Klasse
. Keine Concurrenz.
In allen Fällen dieser Klasse kann die zweyte Klage ganz und mit vollständiger Wirkung angestellt werden, ob- gleich die erste Klage schon mit vollem Erfolg gebraucht worden ist.
Da diese Klasse einen blos negativen Charakter hat, so können dahin unzählige Fälle gerechnet werden, welche hier zu erwähnen Niemand den Gedanken haben wird; namentlich alle gleichzeitig unter verschiedenen Personen bestehende Klagen aus ganz verschiedenen Rechtsgeschäften. Wenn also hier manche Fälle noch besonders erwähnt werden sollen, so kann Dieses nur bey solchen Bedürfniß seyn, worin der täuschende Schein einer Concurrenz vor- handen ist, welcher daher weggeräumt werden soll. Es werden dahin solche Klagen gerechnet werden müssen, die einen gemeinsamen Entstehungsgrund haben, unter densel- ben Personen bestehen, oder denselben Namen führen, bey welchen aber dennoch eine Concurrenz nicht anzunehmen ist, weil ihnen ein gemeinschaftliches Object fehlt (§ 231).
A)
Dahin gehört zuerst der Fall eines Delicts, wor- aus neben einer Entschädigungsklage eine reine Strafklage entspringt. Beide Klagen sind von einander ganz un- abhängig.
§. 234. Concurrenz der Klagen. (Fortsetzung.)
So die
condictio furtiva
und die
furti actio
aus dem- selben Diebstahl, deren gegenseitige Unabhängigkeit stets unbe- stritten war
L.
7 § 1
de cond. furt.
(13. 1.)
, L.
45. 46. 47
pr. pro soc.
(17. 2.)
, L.
34 § 2
de O. et A.
(44. 7.)
, L.
54 § 3
de furtis
(47. 2.).
. Eben so, nach der richtigeren Betrach- tung, die Injurienklage und die Aquilische Klage, wenn ein Sklave durch Schläge hart mishandelt war. Darin lag eine Injurie gegen den Herrn, und eine Beschädigung des Eigenthums, die Injurienklage verfolgte eine Strafe, die Aquilische den Schadensersatz
L.
15 § 46
de injur.
(47. 10.). So war es unbestritten, wenn man in der Aquilischen Klage die Entschädigung als das Überwie- gende betrachtete. Paulus freylich sieht sie in
L.
34
pr. de O. et A.
(44. 7.) vorzugsweise als Straf- klage an, und wendet daher auf diesen Fall ganz unpassender Weise das Princip des bloßen
amplius
in der zweyten Klage an. Nach Ulpians Meynung kann auch diese Betrachtungsweise kein anderes Resultat geben, wie sich unten in diesem §. zeigen wird.
.
Es liegt also hierin dasselbe Princip, wie bey den ge- mischten Pönalklagen. Die
actio vi bonorum raptorum
geht auf den einfachen Ersatz, und daneben, auf den drey- fachen Werth als Strafe
pr. J. de vi bon. rapt.
(4. 2.). — Unter den früheren Ju- risten freylich hatten Manche be- hauptet, das Vierfache sey hier reine Strafe.
Gajus
IV.
§ 8.
. Wie hier durch eine und dieselbe Klage die Strafe noch außer der Entschädigung gefordert wird, so in jenen Fällen durch verschiedene Klagen.
B)
Die Injurie gegen eine Ehefrau ist zugleich eine Injurie gegen den Mann. Hier entstehen aus derselben Handlung zwey gleichnamige Strafklagen, deren jede von
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
dem Erfolg der andern ganz unabhängig ist
L.
1 § 9
de injur.
(47. 10.) (Ulpian),
L.
18
eod.
(Paulus)
L.
41
eod.
(Neratius).
. Die Be- strafung jedes dieser zwey Delicte ist ein für sich beste- hendes Object.
C)
Wenn Mehrere zugleich stehlen, so begeht Jeder den ganzen, vollen Diebstahl, und der Umstand, daß ihm Andere dabey helfen, verändert oder vermindert die Straf- barkeit seiner Handlung nicht. Daher geht gegen Jeden die
furti actio
auf die volle Strafe, wenngleich die Übri- gen ihre Strafe schon gezahlt haben, weil die Bestrafung eines jeden dieser Delicte ein selbstständiges Object ist (§ 211.
b.
).
D)
Wenn Mehrere einen Sklaven gleichzeitig tödten, so daß man nicht sagen kann, welcher vorzugsweise der Thäter sey, so soll Jeder den vollen Betrag der Aquili- schen Klage zahlen, wie wenn er allein gehandelt hätte; hierin stimmten die Römischen Juristen von alter Zeit her überein
L.
51 § 1
ad L. Aquil.
(9. 2.). Idque est consequens
auctoritati veterum:
qui cum a pluribus idem servus ita vul- neratus esset, ut non appare- ret cujus ictu perisset,
omnes lege Aquilia teneri judicave- runt.
”
L.
11 § 2
eod..
Die erste Stelle ist von Julian, die zweyte von Ulpian, der sich dabey auf Julian beruft.
. Auf den ersten Blick möchte man geneigt seyn, hierin blos eine falsch angewendete Analogie der
furti actio
anzunehmen, indem es scheint, die reine Ent- schädigung dürfe nur einmal gefordert werden, die Straf- erhöhung habe jeder Thäter ganz zu zahlen. Allein durch folgende Betrachtung läßt sich jene Entscheidung der alten
§. 234. Concurrenz der Klagen. (Fortsetzung.)
Juristen rechtfertigen. Das Gesetz erlaubt dem Beschä- digten, jeden einzelnen Thäter so zu behandeln, wie wenn seine Handlung nicht jetzt, sondern in irgend einer ver- gangenen Zeit des letzten Jahres geschehen wäre. Durch diese zugelassene Fiction kommt man mit jedem einzelnen Thäter auf einen Zeitpunkt, in welchem der Andere nicht zugleich handelte, so daß deshalb er den vollen Betrag unverkürzt zahlen muß.
E)
Wenn eine gestohlene Sache dem Diebe von einem anderen Diebe wieder entwendet wird, so hat Jeder der- selben den Herrn der Sache bestohlen, welcher daher zwey von einander unabhängige
furti actiones
erwirbt
L.
76 § 1
de furtis
(47. 2.). „… dominus igitur habe- bit cum utroque furti actionem, ita ut, si cum altero furti ac- tionem inchoat, adversus alte- rum nihilo minus duret: sed et condictionem: quia ex di- versis factis tenentur.”
Zuerst muß bemerkt werden, daß hier die Unabhängigkeit beider Klagen mit Recht nur für die
furti actio,
nicht für die Condiction, behaup- tet wird; denn wenn Ein Dieb die Entschädigung bezahlt, wird auch hier der andere frey, eben so wie bey dem gemeinschaftlichen Dieb- stahl. Die Hauptschwierigkeit liegt aber in den Schlußworten, da ja bey dem gemeinschaftlichen Dieb- stahl (
idem factum
) gleichfalls gegen jeden Dieb die Klage geht, und da besonders bey jedem ein- fachen Diebstahl die Condiction noch neben der
furti actio
be- steht, obgleich es gewiß
idem fac- tum
ist. Der Gegensatz, den hier Pomponius ausschließen will, ist die fortwährende, wiederholte Con- trectation von Seiten desselben Diebes. Diese gilt stets nur als
idem factum,
und es entstehen daraus nie mehrere
furti actiones
oder mehrere Condictionen. Im Gegensatz
dieses
idem factum
werden in unsrer Stelle die
di- versa facta
als entscheidend an- gegeben. Vgl.
L.
9
pr. L.
67 § 2
de furtis
(47. 2.). Ähnliches gilt bey
damnum.
L.
32 § 1
L.
48
ad L. Aquil.
(9. 2.).
.
F)
Wenn dieselbe Person an derselben Sache mehrere Delicte zu verschiedenen Zeiten begeht, so ist gewiß die
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Strafe eines jeden Delicts besonders verwirkt, unabhän- gig von den übrigen Strafen
L.
2
pr.
§ 1. 2. 4. 5. 6
de priv. delictis
(47. 1.),
L.
27
pr. ad L. Aquil.
(9. 2.).
. Auch die Entschädi- gung für jedes einzelne Delict kann eine ganz selbststän- dige Natur haben
L.
32 § 1
L.
48
ad L. Aquil.
(9. 2.). So z. B. wenn Jemand an demselben Hause zu- erst Fenster einschlägt, und zu einer andern Zeit das Dach beschädigt.
. Wenn jedoch die eine Entschädi- gung schon den vollständigen Sachwerth umfaßt, so kann daneben nicht noch eine andere partielle Entschädigung vorkommen
Weil sonst durch die nur zur Entschädigung bestimmte Klage eine Bereicherung entstehen würde; dieses gilt besonders auch, wenn mehrere
mixtae actiones
auf diese Weise entstehen, für den in jeder derselben enthaltenen blos persecutorischen Theil. Mit Recht bemerkt
Göschen
Vorlesungen
I.
462. 463, die Worte der
L.
2
de priv. del.
(Note
f
) seyen großen- theils so allgemein gefaßt, daß man sie auch auf die Unabhängig- keit des persecutorischen Theils be- ziehen könnte, ganz gegen die Ab- sicht Ulpians, wie Dieses besonders aus dem § 3 derselben Stelle klar hevorgeht.
. Nur macht auch hier wieder die Aqui- lische Klage durch ihre künstliche Berechnung, worin eine Strafe enthalten seyn kann, eine Ausnahme
L.
2 § 3
de priv. delictis
(47. 1.). Wird ein kostbares Pferd zuerst lahm geschlagen (wodurch sein Werth auf eine Kleinigkeit herab sinken kann), und dann vor Ablauf eines Jahres getödtet, so muß der Thäter beynahe das Dop- pelte des ursprünglichen hohen Werthes bezahlen, weil das Inte- resse der Tödtung nach dem Werth zur Zeit des unverletzten Zustan- des berechnet wird. — Ganz eben so ist es nun auch, wenn Einer einen Sklaven tödlich verwundet, so daß er nicht gerettet werden kann, später ein Anderer ihn wirk- lich tödtet. Hier zahlt Jeder das Ganze als einziger Todtschläger, nur mit etwas verschiedener Zeit- berechnung.
L.
51
pr.
§ 2
ad L. Aquil.
(9. 2.), vgl. oben Note
d
1
.
.
G)
Die in diesem §. vorgetragenen Sätze waren größ- tentheils auch bey den Römischen Juristen völlig unbestritten.
§. 234. Concurrenz der Klagen. (Fortsetzung.)
Dagegen hat der nun folgende Fall mehr Streit unter ihnen erregt, als irgend eine andere, die Klagenconcurrenz betreffende, Frage.
Eine einfache Handlung kann so beschaffen seyn, daß verschiedene Strafgesetze durch sie verletzt werden, so daß dieselbe Handlung materiell als einfach, formell aber, durch ihre verschiedenen Beziehungen, als mehrere Delicte in sich schließend, zu betrachten ist. Nach allgemeinen Grund- sätzen müssen wir in diesem Fall jede wahre Concurrenz verneinen, also die vollständige Anwendung aller einzelnen Strafklagen neben einander behaupten. Denn das gleiche Object mehrerer Klagen, welches der einzige Grund wah- rer Concurrenz ist (§ 231), findet sich hier nicht, da die Bestrafung jedes einzelnen hier wirklich begangenen De- licts ein ganz eigenthümlicher, für sich bestehender Zweck ist, also mit der durch mehrere Klagen zu verfolgenden Entschädigung keine wahre Ähnlichkeit hat. Eine Bestäti- gung dieser Ansicht liegt auch darin, daß bey der Injurie gegen eine Ehefrau die unbeschränkte Zulässigkeit mehrerer Strafklagen neben einander ganz allgemein anerkannt ist (Note
d
); es macht aber für die Natur und Strafbarkeit der begangenen einfachen Handlung durchaus keinen Un- terschied, ob die in derselben vereinigt enthaltenen Delicte gegen mehrere Personen, oder gegen eine einzige, began- gen worden sind (vgl. Note
bb
).
Wenn dennoch manche Römische Juristen hierüber an- dere Ansichten haben, so liegt Dieses an der häufigen,
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
aber ganz verwerflichen, Verwechslung des gleichen ma- teriellen Entstehungsgrundes mit dem gleichen Gegenstand der Klagen (§ 231), wodurch sie dann ferner verleitet worden sind, für diesen Fall eine Prozeßconsumtion anzu- nehmen, die darin in der That nicht begründet ist; ferner wurden sie getäuscht durch die scheinbare Ähnlichkeit des Verhältnisses, worin mehrere Strafklagen zu einander ste- hen, mit dem zwischen mehreren Entschädigungsklagen; endlich auch durch die allerdings zweydeutige Natur der gemischten Strafklagen, deren beide Bestandtheile jedoch stets mit Sicherheit unterschieden werden können.
Über die wirklichen Meynungen der alten Juristen ha- ben wir folgende Nachrichten.
Modestin
behandelt die- sen Fall nach der für die erste Klasse (§ 232) aufgestellten Regel, läßt also stets nur eine der mehreren Strafklagen zu. —
Paulus
behandelt ihn nach der Regel der zwey- ten Klasse (§ 233), gestattet also, wenn eine Strafklage gebraucht ist, auch noch eine zweyte, jedoch nur auf das
amplius.
—
Papinian
und
Ulpian
nehmen gar keine Concurrenz zwischen solchen Klagen an, lassen also jeder derselben ihre volle Wirkung auch neben den übrigen. Die- selbe Meynung hat
Hermogenian
, der zugleich die spä- tere allgemeine Anerkennung derselben berichtet.
I.
Modestin
. Seine Meynung kommt in keiner ein- zelnen Anwendung vor, sondern blos in folgender allge- mein ausgedrückten Regel
L.
53
pr. de O. et A.
(44.7.) aus
Modestinus lib. 3 regularum.
:
§. 234. Concurrenz der Klagen. (Fortsetzung.)
Plura delicta
in una re
plures admittunt actiones: sed non posse omnibus uti probatum est: nam si
ex una obligatione
plures actiones nascuntur, una tantummodo, non omnibus, utendum est.
Die Worte
ex una re
heißen offenbar so viel als
ex eodem facto,
wie der nachfolgende, abwechselnd gebrauchte, Ausdruck
ex una obligatione
zeigt, in welchem
obligatio
die sehr gewöhnliche Bedeutung der eine Obligation erzeu- genden Handlung hat. Hier ist nun die Verwechslung des gemeinsamen Entstehungsgrundes mit dem gemeinsamen ju- ristischen Object recht augenscheinlich. — Man könnte noch etwa glauben, Modestin habe sich nur zu allgemein aus- gedrückt, und sey daneben nicht abgeneigt gewesen, so wie Paulus, eine zweyte Klage auf das
amplius
zuzulassen. Allein Paulus selbst erwähnt das Daseyn einer solchen extremen Meynung, wie sie hier dem Modestin zugeschrie- ben wird, die also seiner eigenen entgegengesetzt war
L.
34
pr. de O. et A.
(44. 7.). „.. sed quidam, al- tera
electa, alteram consumi
;”
hier wird also geradezu die Pro- zeßconsumtion als Entscheidungs- grund angeführt. Es ist hier die Rede von der Injurienklage neben der Aquilischen, wegen eines schimpf- lich gepeitschten fremden Sklaven.
. Modestin also hatte dieselbe ohne Zweifel von älteren Ju- risten angenommen, auf welche hier Paulus anspielt, ohne sie zu nennen.
II.
Paulus
. Es ist schon oben (§ 233) erwähnt wor- den, daß er den für die zweyte Klasse in der That gel- tenden Grundsatz, nach welchem jede noch übrige Klage
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
auf das
amplius
angestellt werden kann, in zu ausgedehn- ter Weise ausdrückt; er faßt ihn nämlich so allgemein, daß derselbe auch auf die Strafklagen Anwendung findet, wohin er in Wahrheit nicht paßt.
Er hat aber diese seine Meynung nicht blos in jenem allgemeinen Princip ausgesprochen, sondern auch ganz con- sequent in folgenden einzelnen Anwendungen durchgeführt.
1) Wenn ein fremder Sklave schimpflich gepeitscht wird. Die Aquilische und die Injurienklage, jede von ihm auf das
amplius
noch nach der anderen zugelassen
L.
34
pr. de O. et A.
(44. 7.). Es ist dieselbe Stelle, worin er daneben noch fremde Mey- nungen anführt (Note
l.
).
.
2) Wenn eine Sache geraubt wird, so liegt darin ein zweyfaches Delict: Raub und Diebstahl. Nach der
actio furti nec manifesti
soll die
a. vi bonorum raptorum
noch gelten, aber nur auf das
amplius
L.
1
vi bon. rapt.
(47. 8)
, L.
88
de furtis
(47. 2.).
.
3) Eben so bey abgehauenen Bäumen: die Aquilische Klage und die
a. arborum furtim caesarum
L.
1
arborum furtim caes.
(47. 7.)
, L.
11
eod.
.
In einer andern Stelle soll er, wie man gewöhnlich annimmt, zwey Strafklagen vollständig neben einander gelten lassen: die
furti actio
und die
a. de rationibus distrahendis
L.
2 § 1
de tutelae
(27. 3.).
. Manche haben deshalb den Paulus als inconsequent getadelt, Andere haben eine Interpolation an- genommen. Beides ohne Grund, da die eben angeführte Klage gegen den untreuen Vormund in der That nicht
§. 234. Concurrenz der Klagen. (Fortsetzung.)
als Strafklage von den alten Juristen angesehen wird (§ 212).
III.
Nach der richtigern Meynung, die auch bey den Römern zuletzt gesiegt hat, können alle Strafen neben ein- ander unvermindert zur Anwendung kommen.
Papinian
spricht diese Meynung in folgender An- wendung aus. Wenn eine fremde Sklavin stuprirt wird, so gilt die Aquilische, die Injurienklage, und die
a. servi corrupti,
und zwar alle neben einander
L.
6
ad L. Jul. de adult.
(48. 5.). „.. nec propter plu- res actiones parcendum erit in hujusmodi crimine reo.”
Gö- schen
Vorlesungen
I.
S. 459 hält es für eine Eigenthümlichkeit gerade dieses schweren Vergehens, da auch das Interesse unverkürzt mehrmals bezahlt werden solle. Das Letzte wird indessen nicht gesagt, zwey dieser Klagen konn- ten auch wohl auf ein verschieden- artiges Interesse gehen (vgl.
L.
11 § 2
de servo corr.
11. 3.), und das
nec
parcendum
geht mehr auf eine Häufung der Strafen, als auf eine sonst ungewöhnliche mehrfache Entrichtung des Inte- resse. Die Worte
in hujusmodi crimine
sollen nicht ein besonders schweres Verbrechen bezeichnen (wel- ches nach Römischen Begriffen in jener Handlung gar nicht enthal- ten war), sondern eben nur den Fall mehrerer Delicte, die in einer und derselben Handlung vereinigt sind.
.
Ulpian
spricht diese Meynung theils als allgemeine Regel aus, theils in einzelnen Anwendungen. Als allge- meine Regel in folgenden zwey Stellen:
Nunquam actiones poenales
de eadem pecunia
con- currentes alia aliam consumit
L.
60
de O. et A.
(44. 7) aus
Ulpian. lib. 17 ad ed.
.
In dieser Stelle liegt der entschiedenste Widerspruch gegen die Meynung des Paulus über das
amplius.
Denn wenn die mehreren Strafklagen auf
eadem pecunia
(gleiche
V.
16
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Summe) gehen, so muß jede derselben durch den Gebrauch der andern, nach Paulus, völlig ausgeschlossen werden. — Der Ausdruck
consumit
könnte mit besonderer Hinsicht auf die Prozeßconsumtion gewählt seyn, die also hier verneint werden sollte, doch läßt sich Dieses mit Sicherheit nicht behaupten, da derselbe Ausdruck auch die materielle Con- sumtion, durch die vermittelst der ersten Klage bewirkte Zahlung, bezeichnen kann
Keller
Litiscontestation S. 483. 494.
.
Die zweyte Stelle lautet so:
Nunquam actiones,
praesertim
poenales,
de eadem re
concurrentes, alia aliam consumit
L.
130
de R. J.
(50. 17.), aus
Ulpian. lib. 18 ad ed.,
also aus demselben Werk wie die in der Note
r.
angeführte Stelle, und selbst aus einem ganz nahe lie- genden Abschnitt dieses Werks.
.
Diese Stelle ist, nach ihrem Wortlaut, der vorherge- henden so auffallend ähnlich, daß man auch den Sinn für völlig gleich halten möchte; und dennoch ist dieser sehr verschieden. Denn da sie von
allen
Klagen spricht, nicht blos von den Strafklagen, so konnte Ulpian unmöglich sa- gen wollen, daß diese, wenn sie auf dasselbe
Object
giengen, einander niemals consumirten, da ja bey den Ent- schädigungsklagen dieser Art gerade das Gegentheil als Regel anzunehmen ist (§ 232). Selbst dadurch wird die- sem Bedenken nicht abgeholfen, wenn man etwa das vor- zügliche Gewicht auf die Prozeßconsumtion legen wollte, die hier verneint werden sollte, und auf welche das Wort
§. 234. Concurrenz der Klagen. (Fortsetzung.)
consumit
bezogen werden könnte
Die Unsicherheit dieser Be- ziehung ist schon bey der vorher- gehenden Stelle bemerkt worden. Vgl.
Keller
Litiscontestation S. 483. 494.
. Denn aus der Cor- realstipulation entstanden gerade zwey Klagen auf dasselbe Object, und bey ihr trat die Prozeßconsumtion ganz ent- schieden ein. Daher müssen die Worte:
de eadem
re
er- klärt werden von dem gemeinsamen
Entstehungs- grund
(wie
ex eodem facto
), und auch für diesen ist Ulpians Behauptung nur so zu verstehen, daß die gemein- same Entstehung für sich allein niemals ein Grund der Prozeßconsumtion seyn soll
Die Worte
de eadem re
haben also hier einen ganz ande- ren Sinn, als in der oben § 232
a.
angeführten Stelle desselben Ul- pian die Worte
ejusdem rei
no- mine.
Diese verschiedene Erklä- rung so ähnlich lautender Worte, wenn sie auch auf den ersten Blick auffallen mag, erscheint doch des- wegen als durchaus nothwendig, weil Ulpian in beiden Stellen ganz entgegengesetzte Entscheidungen giebt.
. Nun liegt der nicht aus- gedrückte Gedanke im Hintergrund: die folgende Klage werde nur ausgeschlossen bey gemeinsamen Object, und auch dabey sehr häufig nicht auf dem Wege der Prozeß- consumtion. Besonders bekommt durch diese Erklärung der Ausdruck
praesertim
poenales
einen bestimmten und guten Sinn, denn von den Pönalklagen kann man sagen, daß
stets
eine noch nach der andern angestellt werden könne, und namentlich nie die Prozeßconsumtion eintrete, von den Entschädigungsklagen ist es nur theilweise wahr; die- ser Unterschied beider Arten der Klagen wird durch das Wort
praesertim
angedeutet
Die hier gegebene Erklä- rung findet sich im Wesentlichen
. — Es ist übrigens zu
16*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
bemerken, daß die hier erklärte Stelle des Ulpian wörtlich in die Institutionen aufgenommen worden ist
§ 1
J. si quadrupes
(4. 9.). Die Regel wird hier angeführt, um die Unabhängigkeit zweyer Klagen aus derselben Thatsache zu begründen, unter welchen die eine auf Entschädigung, die andere auf Strafe geht.
, und auch dieser Umstand kann zur Unterstützung der Behauptung dienen, daß die von Ulpian über jene controverse Frage vorgetragene Meynung zugleich als die in unsren Rechts- büchern gebilligte anzusehen ist.
Die einzelnen Fälle, worin Ulpian die von ihm aufge- stellte allgemeine Regel zur Anwendung bringt, sind fol- gende:
1) Die Aquilische und die Injurienklage, wenn ein fremder Sklave gepeitscht, oder eine fremde Sklavin stu- prirt worden ist
L.
15 § 46
de injur.
(47. 10.),
L.
25
eod.
— Wesentlich dieselbe Meynung führt Paulus an in
L.
34
pr. de O. et A.
(44. 7.). „alii … si ante injuriarum ac- tum esset, teneri eum ex lege Aquilia.”
Daß die hier ange- führten ungenannten Juristen für den umgekehrten Fall, wenn die Aquilische Klage zuerst angestellt war, die Injurienklage ganz ver- sagten, beruhte bey ihnen nicht auf einem Zweifel an dem Princip, sondern auf einem ganz indivi- duellen Bedenken wegen der For- mel der Injurienklage, worin die Worte
bonum et aequum
stan- den, von welchen Jene glaubten, daß sie dem Gebrauch der Klage nach schon eingeklagter Entschädi- gung im Wege ständen.
.
2) Die
a. vi bonorum raptorum
neben der
furti actio
oder der Aquilischen Klage, wenn Sachen entweder ge- raubt, oder durch eine Bande (
coactis hominibus
) beschä- digt worden sind
Zwar die
L.
2 § 26
vi bon. rapt.
(47. 8) erwähnt nur die Coexistenz dieser und noch anderer Klagen, ohne die Art ihrer Con-
.
schon bey
Göschen
Vorlesungen
I.
S. 460.
§. 234. Concurrenz der Klagen. (Fortsetzung.)
3) Die
furti actio
und die Aquilische Klage, wenn einem Sklaven die Kleider gestohlen wurden, und der Ent- kleidete vor Kälte gestorben ist
L.
14 § 1
de praescri- ptis verbis
(19. 5.).
.
4) Die
furti actio
und
a. servi corrupti,
wenn Jemand einen fremden Sklaven zu einem Diebstahl beredet
L.
11 § 2
de servo cor- rupto
(11. 3.). — Dieser Fall kann wieder zu einer besondern Unterstützung der hier vertheidig- ten Meynung dienen. Ulpian scheint blos an den Fall zu den- ken, da der Diebstahl gegen den eigenen Herrn des beredeten Skla- ven begangen wird, so daß beide Klagen in demselben Kläger verei- nigt sind. Ist nun aber der Dieb- stahl gegen einen Dritten began- gen, so wird wohl Niemand zwei- feln, daß die beiden Klagen von den zwey verschiedenen Klägern unverkürzt angestellt werden kön- nen, eben so wie es bey den bei- den Injurienklagen (Note
d
) von Allen eingeräumt wird. Was je- doch in dem Fall der zwey ver- schiedenen Kläger gilt, kann nicht ohne augenscheinliche Inconsequenz für den Fall desselben Klägers versagt werden.
.
Hermogenian
endlich erklärt sich für die von Pa- pinian und Ulpian vorgetragene Meynung in folgender Stelle
L.
32
de O. et A.
(44. 7) aus
Hermogenianus lib. 2 juris epitom.
:
Cum ex uno delicto plures nascuntur actiones, si- cut evenit cum arbores furtim caesae dicuntur,
om- nibus experiri permitti, post magnas varietates ob- tinuit.
Ich sehe diese Stelle als ganz entscheidend, gleichsam als das letzte Wort der Justinianischen Gesetzgebung an;
currenz zu bestimmen; allein
L.
2 § 10
eod.
sagt ausdrücklich:
„Ce- terum neque furti actio, neque legis Aquiliae,
contributae sunt
in hoc edicto” …,
das heißt ihre Strafen gelten noch außer der durch dieses Edict bestimmten Strafe.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
nicht, weil Hermogenian der neueste unter allen hier an- geführten Juristen ist, welches an sich nicht entscheidend seyn würde, sondern weil er die in den vorhergehenden Stellen dargestellte große Controverse selbst erwähnt
(post magnas varietates),
und nun die wichtige Thatsache hinzu- fügt, daß zuletzt die (von Ulpian vertheidigte) strengere Meynung allgemein anerkannt worden sey
(obtinuit).
Her- mogenian erscheint also hier nicht als eine einzelne Stimme über jene Frage abgebend, sondern als die Thatsache je- nes Streites und der Beendigung desselben erzählend. In- dem wir nun diese Stelle mit den vielen, oben angeführ- ten, großentheils widersprechenden, Stellen, als ein Gan- zes zusammen fassen, so erscheint dieser Fall als ein solcher, worin uns Justinian ein Stück Rechtsgeschichte mittheilen wollte, indem er nicht nur die aus langem Streit als sie- gend hervorgegangene Regel in seine Sammlung aufnahm, sondern auch die in früherer Zeit streitenden Meynungen selbst, in einer bedeutenden Zahl von Zeugnissen darstellte, woraus der Sinn der letzten Entscheidung um so klarer hervortreten mußte. Demnach sind die oben angeführten Stellen des Modestin und des Paulus blos als Mittel zu historischer Belehrung über die allmälige Entwicklung der vorliegenden Rechtsregel anzusehen
Vgl. oben B. 1 § 44.
s.
, wo diese Art der vereinigenden Auslegung als Princip aufgestellt ist. — Eine etwas abweichende Meynung über die hier vorliegen- de besondere Frage hat
Göschen
Vorlesungen
I.
S. 456. 460. 461. Er legt der Stelle des Hermoge- nian nicht die Wichtigkeit bey, die ich ihr hier zuschreibe, und hält es für ganz zweifelhaft, welche der beiden entgegengesetzten Regeln
.
§. 234. Concurrenz der Klagen. (Fortsetzung.)
Die Richtigkeit der hier aufgestellten Ansicht wird noch durch folgende Umstände bestätigt.
Einen der Fälle, worin Ulpian seine Meynung aus- sprach (Note
bb
), nämlich die
furti actio
neben der
a. servi corrupti,
hat Justinian selbst, und zwar völlig auf dieselbe Weise wie Ulpian, entschieden, nämlich dahin daß beide Klagen unverkürzt nach einander angestellt werden kön- nen
L.
20
C. de furtis
(6. 2), § 8
J. de oblig. ex delicto
(4. 1.).
. Damit ist also unverkennbar ausgedrückt, welche unter den früher streitenden Meynungen Justinian selbst als die richtige ansah.
Wesentlich dieselbe Frage, wie bey den Privatstrafen, kommt auch bey den öffentlichen Strafen vor, wenn die- selbe Handlung das Wesen verschiedener öffentlicher Ver- brechen in sich vereinigt. Hier nun ist ganz entschieden, und sogar ohne Spur eines früheren Zweifels, die Regel aufgestellt, daß alle verwirkte Strafen neben einander an- gewendet werden sollen
L.
9
C. de accus.
(9. 2.). Die Stelle ist oben abgedruckt § 231.
b.
. Es würde aber eine augen- scheinliche Inconsequenz seyn, hierin für die öffentlichen Strafen eine andere Regel, als für die Privatstrafen, gelten lassen zu wollen.
man als wahre Regel anzusehen habe. Wie man sich aber auch hierüber entscheide, so müßten doch die in entgegengesetzten einzelnen Entscheidungen in den Digesten, als Ausnahmen neben der ange- nommenen Regel anerkannt wer- den. — Dieses Letzte kann ich am Wenigsten einräumen, da keine einzige dieser Stellen die Natur einer Ausnahme an sich trägt, son- dern vielmehr jede nur dazu be- stimmt ist, die von ihrem Verfas- ser angenommene Regel auf einen einzelnen Fall anzuwenden.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Indessen muß doch zu der hier als richtig angenom- menen Meynung folgende Beschränkung hinzugefügt werden. Wenn zwey Klagen aus demselben Delict neben einander vorkommen, deren jede aus Entschädigung und Strafe ge- mischt ist, so gilt die vollständige Cumulation nur für die in jeder enthaltene reine Strafe; die Entschädigung dage- gen, die durch die erste Klage bereits bewirkt worden ist, kann durch die zweyte nicht noch einmal gefordert werden. Dieses gilt namentlich von dem bey Hermogenian erwähn- ten Fall, der Aquilischen Klage neben der
a. arborum fur- tim caesarum;
das Interesse braucht nur einmal bezahlt zu werden, aber die Straferhöhung kommt aus jeder der beiden Klagen vollständig zur Anwendung. Hermogenian hat Dieses allerdings nicht ausgedrückt, es muß also sei- ner Regel die Einschränkung hinzugefügt werden:
inso- weit jede dieser mehreren Klagen auf reine Strafe geht
. Daß Papinian und Ulpian diese Einschränkung nicht aussprechen, erklärt sich daraus, daß in den meisten Collisionsfällen zwey gemischte Klagen gar nicht vorkom- men, indem die eine Klage (wie die Injurienklage und die
furti actio
) eine reine Strafklage ist; zugleich auch dar- aus, daß sie ihre Aufmerksamkeit nur auf Dasjenige rich- teten, welches allein controvers gewesen war, nämlich die Cumulation mehrerer
Strafen
. Ulpian überdem deutet auf jene Einschränkung vernehmlich genug hin, indem er in der bestimmtesten Stelle (Note
r
) nur von
actiones
poenales
spricht; und auch bey Hermogenian liegt eine
§. 234. Concurrenz der Klagen. (Fortsetzung.)
Hindeutung darauf in der Erwähnung der großen Strei- tigkeiten, die sich, so viel wir wissen, nur auf die Collision der
Strafen
bezog. — Die Richtigkeit der hier aufge- stellten Beschränkung folgt nothwendig aus allem Demje- nigen, was bey der ersten und zweyten Klasse über die Behandlung der wahren Concurrenz ausgeführt worden ist (§ 232. 233). Dort beruhte die totale oder partielle Aus- schließung der nachfolgenden Klage nicht etwa auf einer positiven, aus bloßer Schonung entsprungenen, Vorschrift, sondern aus der natürlichen Regel, daß ein schon vergü- teter Schade nicht mehr zu vergüten möglich ist, daß also eine wiederholte Bezahlung die der Entschädigung ganz fremde Natur einer Bereicherung, hier also zugleich einer Strafe, annehmen würde. Diese natürliche Regel aber kann nicht von der Anwendung durch den ganz zufälligen Umstand ausgeschlossen werden, daß manche Klagen neben der Entschädigung auch noch eine wahre Strafe verfol- gen. Vielmehr muß alsdann jeder dieser beiden Bestand- theile der Klage nach der ihm eigenthümlichen Regel be- handelt werden. Ganz entscheidend aber für die Richtig- keit der hier aufgestellten Behauptung scheint mir der Umstand, daß bey der Concurrenz der Aquilischen mit einer Contractsklage von allen alten Juristen ohne Ausnahme anerkannt wird, die Aquilische könne
nach
der andern Klage höchstens noch auf das
amplius
angestellt werden; so weit sie auf reine Entschädigung gehe, sey sie absor- birt (§ 233). Was sie nun für diesen Fall als unzwei-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
felhaft anerkennen, müssen sie nothwendig auch gelten las- sen, bey der Concurrenz der Aquilischen Klage mit der
a. vi bonorum raptorum
oder
arborum furtim caesarum,
für denjenigen Bestandtheil der beiden concurrirenden Kla- gen, welcher die reine Entschädigung zum Gegenstand hat. — In dieser Einschränkung liegt gewissermaßen eine An- näherung an die Meynung des Paulus, und zugleich eine neue Erklärung der Entstehung dieser Meynung. Indem nämlich Paulus bey seinen Gegnern diese Einschränkung nicht ausgedrückt sah, und doch das Bedürfniß derselben empfand, kam er dahin, sie nicht nur auszudrücken, son- dern nun auch zu übertreiben, indem er sie selbst auf die reine Strafe in zwey verschiedenen Klagen anwendete, wohin sie allerdings nicht gehört.
Der in diesem §. abgehandelte Fall der Collision zwi- schen mehreren Strafgesetzen darf nicht verwechselt wer- den mit einer anderen Collision dieser Art, die mit je- ner nur eine äußerliche Ähnlichkeit hat. Wir setzten hier voraus das vereinigte Daseyn
mehrerer
Delicte in einer und derselben materiellen Handlung. Nun kommt es aber auch häufig vor, daß für
dasselbe
Vergehen oder Verbrechen mehrere Strafgesetze aus verschiedenen Zeiten vorhanden sind, und es entsteht, eben so wie bey der Klagenconcurrenz, die Frage, ob die in jenen Gesetzen enthaltenen Strafen vereinigt werden sollen, oder ob nur eine derselben anzuwenden ist. Das Princip, welches oben
§. 234. Concurrenz der Klagen. (Fortsetzung.)
für die Concurrenz aufgestellt wurde, paßt auf diesen Fall gar nicht, ja es läßt sich für denselben gar kein Princip aufstellen, da Alles auf den wahren Sinn des neuesten Strafgesetzes ankommt, welcher sehr verschieden seyn kann. Gewöhnlich wird das neueste Gesetz dazu bestimmt seyn, an die Stelle der früheren zu treten, und also allein zu gelten, so daß darin keine Collision mit älteren Gesetzen, sondern die Abschaffung derselben, enthalten ist. Dieser Fall wird vorausgesetzt in einem Senatsschluß, welcher verbot:
ne quis ob idem crimen pluribus legibus reus fieret
L.
14
de accus.
(48. 2), s. o. § 231.
b.
; dasselbe kommt auch bey manchen Privatde- licten vor
Über körperliche Beschädi- gungen bestanden ältere Gesetze, die durch die Einführung der
L. Aquilia
aufgehoben wurden.
L
1
pr. ad L. Aquil.
(9. 2.). — Das
furtum manifestum
wurde nach dem älteren Recht mit der Addi- ction bestraft; der Prätor führte eine Privatstrafe (des vierfachen Werthes) ein, und dadurch wurde jene harte Strafe aufgehoben.
Ga- jus
III. § 189. IV.
§ 111.
. — Bey mehreren Privatdelicten erscheint da- gegen der ganz andere Fall, daß späterhin auch eine An- klage auf öffentliche Strafe zugelassen wurde, jedoch so daß nicht beide Strafen zugleich gelten sollten, sondern nur eine derselben, und zwar nach der Wahl des Verletzten
Im Allgemeinen spricht von diesem Wahlrecht
L.
3
de priv. delictis
(47. 1.).
. Dieses sehr zweckmäßige Wahlrecht wurde besonders ge- stattet bey dem Diebstahl
L.
56 § 1
L.
92
de fur- tis
(47. 2.).
, und bey der Injurie
§ 10
J. de injur.
(4. 4),
L.
35. 45
de injur.
(47. 10.). — Schon früher galt im Fall des
libellus
dasselbe Wahlrecht zwi- schen der Privatklage und dem für diesen Fall zulässigen
publicum judicium.
L.
6
de injur.
(47. 10.).
. —
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Allein ganz allgemein war dieses Wahlverhältniß zwischen öffentlicher und Privatstrafe nicht; die Publicanen sollten für ihre Delicte eine Privatstrafe erleiden, und
daneben
sollte noch eine öffentliche Strafe eintreten
L.
9 § 5
de publicanis
(39. 4.). „Quod illicite .. ex- actum est, cum altero tanto passis injuriam exsolvitur: per vim vero extortum cum poe- na tripli restituitur:
amplius extra ordinem plectuntur.
Al- terum enim utilitas privatorum, alterum vigor publicae disci- plinae postulat.”
Der Grund lag also hier in dem besonderen Verhältniß, worin die Publicanen zum Staate standen.
.
§ 235.
Aufhebung des Klagrechts
.
II.
Concurrenz. Gemeinsame Betrachtungen
.
Bisher ist die Regel ausführlich dargestellt worden, daß, in den Fällen wahrer Concurrenz, eine früher ge- brauchte Klage die spätere ausschließt, und zwar bald ganz (§ 232), bald nur theilweise (§ 233). Es ist nun- mehr zu untersuchen,
Was
eigentlich in der früheren Klage diese zerstörende Kraft hat, und durch welche
Rechts- formen
der Zweck dieser Zerstörung bewirkt wird. Bei- des hatte im älteren Recht viele Verwicklungen und Schwie- rigkeiten, ist aber im neuesten Recht sehr einfach geworden.
Die erste Frage ist leicht zu beantworten aus dem oben für die Concurrenz aufgestellten Grundsatz, daß das schon Erlangte nicht mehr mit einer Klage gefordert wer- den kann (§ 231. 232).
— Im heutigen Recht ist diese Wahl noch weiter ausgedehnt auf Abbitte, Ehrenerklärung, oder Wi- derruf.
§. 235. Concurrenz der Klagen. (Fortsetzung.)
Hieraus folgt, daß die
wirkliche Leistung
jene zer- störende Kraft hat, wobey es ganz gleichgültig ist, ob diese Leistung erfolgte vermittelst eines über die frühere Klage gesprochenen rechtskräftigen Urtheils und der Exsecution, oder aber freywillig; während des Prozesses, oder vor demselben, aber mit Rücksicht auf ihn, also zur Abwendung der Klage und des Urtheils.
Dagegen ist jene zerstörende Kraft nicht beyzulegen der Anstellung der Klage, der Litiscontestation, ja selbst dem rechtskräftigen Urtheil als solchem
Manche haben für das Ju- dicat das Gegentheil behauptet, weil ja nun der Kläger durch die
actio judicati
das sichere Mittel der Befriedigung habe, welches der Befriedigung selbst gleich gelte.
Donellus
§ 8. Dieses ist nun offenbar unrichtig, wenn die con- currente Klage gegen einen Andern als den zuerst Verurtheilten ange- stellt wird, (z. B. wenn Zwey ge- meinschaftlich betrogen haben, wes- halb die
doli actio
gegen Jeden
in solidum
geht), da der Verur- theilte insolvent seyn kann. Aber auch bey demselben Beklagten ist kein Grund vorhanden, dem bloßen Judicat jene Kraft zur Ausschlie- ßung einer concurrenten Klage ein- zuräumen, da es in der Macht des Verurtheilten steht, das Judicat freywillig zu erfüllen, in welchem Fall die Leistung zerstörend wirkt. Auch selbst wo die alte Prozeß- consumtion eintrat, reichte doch die
exc. rei judicatae
nicht wei- ter, als schon vorher die
exc. rei in judicium deductae.
Es gilt also hierin durchaus derselbe Grund, aus welchem die Auflösung des Pfandrechts vermittelst der Verur- theilung des Schuldners verneint wird.
L.
13 § 4
de pign. act.
(13. 7.). „Nec per hoc videtur
satisfactum creditori
, quod ha- bet judicati actionem.”
—
Thi- baut
S. 156 vertheidigt auch die hier aufgestellte Meynung, aber mit einem nicht befriedigenden Grund.
, so lange aus die- sem Allen die wirkliche Leistung noch nicht erfolgt ist.
Die alten Juristen drücken diesen scharf bestimmten Ge- gensatz in folgenden Worten aus:
perceptione, non litiscontestatione; perceptione, non
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
electione; solutione, non litiscontestatione; ut magis eos perceptio, quam intentio liberet
L.
4
de his qui effud.
(9. 3.)
, L.
7 § 4
quod falso
(27. 6.),
L.
18 § 3
de pec. const.
(13. 5.)
, L.
32
pr. de pecul.
(15. 1.)
, L.
35 § 1
loc.
(19. 2.).
.
Der hier aufgestellte Grundsatz ist jedoch nur unter folgenden Einschränkungen als wahr anzunehmen.
Erstlich war er durch die alte Prozeßconsumtion ver- drängt, da wo unter den Obligationen mehrerer Schuld- ner wahre Identität vorhanden war, insbesondere bey Cor- realschuldnern, wohin auch der Bürge neben dem Haupt- schuldner gehörte (§ 232.
t.
). War in einem solchen Fall der eine verklagt, so wurde durch die Litiscontestation diese ganze Obligation consumirt, so daß weder gegen den- selben Schuldner die Klage wiederholt, noch gegen den Mitschuldner die concurrente Klage (die ja auch nur die- selbe war) angestellt werden konnte, selbst wenn der zuerst Verklagte insolvent seyn mochte, wodurch also dieses Ver- hältniß für den Glaubiger sehr gefährlich werden konnte
In diesen Fällen also wurde, im directen Widerspruch mit den oben im Text (bey Note
b
) mit- getheilten Ausdrücken, gesagt:
pe- titione
unius, tota solvitur ob- ligatio; si ex altera earum
egerit,
utramque consumet … cum altera earum
in judicium deduceretur, altera consume- retur. L.
2
de duob. reis
(45. 2.)
, L.
16
eod., L.
5
in f. de fide- juss.
(46. 1.). — Solche einzelne Spuren des früheren Rechtszu- standes haben sich in die Digesten freylich nur aus Unachtsamkeit der Compilatoren verirrt.
. Gegen diese aller Billigkeit widerstrebende Härte suchte man sich oft durch besondere Verträge zu schützen
Z. B. indem der Bürge nicht dieselbe Summe wie der Haupt- schuldner versprach, sondern in die- ser Formel verpflichtet wurde:
quanto minus ab illo consequi potero, dare spondes?
L.
116
de V. O.
(45. 1.). Nun standen
; in
§. 235. Concurrenz der Klagen. (Fortsetzung.)
anderen Fällen schützte dagegen der Prätor durch Restitu- tionen und manche andere Mittel
Keller
Litiscontestation § 61 fg.
. Was aber so künst- liche Gegenwehr nöthig machte, zeigte sich dadurch, auch dem Princip nach, als mangelhaft. Und so verdient Ju- stinian gewiß Lob, indem er das Princip für die Haupt- fälle, nämlich für die Correalschuldner, und eben so für die Bürgen neben dem Hauptschuldner, völlig aufhob
L.
28
C. de fidejuss.
(8. 41.). Ganz consequent heißt es nunmehr in Justinians Institu- tionen:
„alter debitum
accipien- do
, vel alter
solvendo
, totam perimit obligationem et omnes liberat.” § 1
J. de duob. reis
(3. 16.). Daraus ist auch in
L.
8. § 1
de leg.
1. (30. un.),
als au- genscheinliche Interpolation, der Zusatz entstanden:
„et solutum.”
Ribbentrop
S. 42.
. Die übrigen Fälle identischer Obligationen hat er nicht ausdrücklich erwähnt, es ist aber kein Zweifel, daß bey ihnen, eben so wie in jenen Fällen, die alte Strenge ver- schwinden sollte
In den Fällen bloßer So- lidarität, und in den noch ent- fernteren Fällen gemeinschaftlicher Haftung § 232, galt jenes strenge Princip auch in der früheren Zeit niemals.
L.
1 § 43
depos.
(16. 3)
, L.
52 § 3
de fidejuss.
(46. 3)
, L.
23
C. eod.
(8. 41.). Bey der
constituta pecunia
war die An- wendbarkeit bestritten (§ 231.
g.
). — Übrigens kommt die auf wahre Identität der Obligation gegrün- dete Prozeßconsumtion zwar am häufigsten und reinsten bey
meh- reren
Schuldnern oder
mehre- ren
Glaubigern vor, sie findet sich aber doch auch zwischen denselben Personen, und hat dann dieselbe Wirkung der Prozeßconsumtion. So z. B. in
L.
1 § 21
tutelae
(27. 3.). „In tutela
ex una obligatione
duas esse
actiones
constat” rel.
Es hat keinen Zweifel, daß auch für diese Fälle die Prozeßconsum- tion wegfallen muß. Vgl. oben § 232.
l.
. Ja, wer etwa Dieses aus buchstäb- licher Ängstlichkeit bezweifeln wollte, weil es nicht aus- drücklich gesagt ist, müßte doch durch den Umstand völlig
nicht beide in einer identischen Ob- ligation.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
beruhigt werden, daß das Princip der Prozeßconsumtion selbst, worauf sich die Aufhebung bezog, aus dem Justi- nianischen Recht durch bloßes Stillschweigen vertilgt worden ist, so daß wir sein früheres Daseyn und seine wichtige Bedeutung nur erst durch Gajus erfahren haben.
Zweytens giebt es mehrere Rechtsverhältnisse, in wel- chen dem Berechtigten geradezu ein
Wahlrecht
zwischen mehreren Klagen gegeben ist, so daß in der That durch die bloße Anstellung der einen Klage, ohne Rücksicht auf den Erfolg, die andere absorbirt ist. Diese Fälle haben also eine äußere Ähnlichkeit, sowohl mit der alten Pro- zeßconsumtion, als mit der Klagenconcurrenz; dennoch sind sie von beiden wesentlich verschieden. Bey den allermeisten Fällen dieser Art ist die Grundverschiedenheit schon da- durch unverkennbar, daß die der Wahl überlassenen Kla- gen auf ganz verschiedene Objecte gerichtet sind, so daß es vielmehr eine Wahl zwischen mehreren Rechten, als zwischen Klagen, genannt werden muß. Diese Fälle ha- ben eine ganz isolirte Natur, und beruhen auf keinem ge- meinsamen Princip, namentlich nicht auf dem hier darge- stellten Princip der Concurrenz. Sie hier zu erwähnen, ist deswegen nöthig, damit der nicht seltenen Einmischung derselben in die Lehre von der Concurrenz, wohin sie nicht gehören, vorgebeugt werde. Indem ich sie hier in einer Übersicht zusammenstelle, will ich für die Vollständigkeit dieser Aufzählung nicht einstehen.
1) Wenn bey einem, unter der
lex commissoria
ge-
§. 235. Concurrenz der Klagen. (Fortsetzung.)
schlossenen Kauf, der Zahlungstag nicht eingehalten ist, so hat der Verkäufer die Wahl, mit der
actio venditi
ent- weder das Kaufgeld einzuklagen, oder aus dem Neben- vertrag die Sache zurück zu fordern. Stellt er die eine dieser Klagen an, so kann er nicht mehr zu der anderen zurück kehren
L.
7
de lege comm.
(18. 3.).
. — Hier ist es sogar die gleichnamige Klage, womit er beide Ansprüche verfolgt; aber diese An- sprüche haben nicht nur einen verschiedenen Inhalt, son- dern sie stehen zu einander in einem widersprechenden, also ausschließenden, Verhältniß.
2) Ganz Dasselbe gilt von der Wahl zwischen der
a. redhibitoria
und
quanti minoris
L.
18
pr. L.
19 § 6
de aedil. ed.
(21. 1),
L.
25 § 1
de exc. rei jud.
(44. 2.).
.
3) Eben so, wenn Sklaven ihrem Herrn Geld stehlen, und einem Dritten (der darum weiß) Auftrag geben, Sa- chen dafür zu kaufen; der Herr hat die Wahl, entweder die Klagen aus dem Diebstahl gegen den Dritten anzu- stellen, oder den Kauf zu genehmigen, und mit der ihm durch seine Sklaven erworbenen
a. mandati
die gekauften Sachen zu fordern
L.
1
C. de furtis
(6. 2.).
.
4) Bey einem Testament mit der Codicillarclausel hat der Eingesetzte die Wahl zwischen der
hereditatis petitio
und der Fideicommißklage
L. ult. C. de codicillis
(6. 36.).
; auch hier sind es zwey Rechte, die sich gegenseitig ausschließen.
5) Wer Geld zahlt, um sich von einem ungerechten
V.
17
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Prozeß loszukaufen, hat die Wahl zwischen der Condiction auf das gegebene Geld, und der Strafklage auf den vier- fachen Werth
L.
5 § 1
de calumn.
(3. 6.),
Eine andere Anomalie bey dersel- ben Strafklage ist schon oben be- merkt worden § 230.
d.
. Beide Objecte sind völlig verschieden und könnten sehr wohl neben einander bestehen.
6) Wenn der Commodatar die geliehene Sache stehlen läßt, so hat der Eigenthümer die Wahl zwischen der
a. commodati
und der
furti actio
gegen den Dieb
L.
20
C. de furtis
(6. 2), § 10
J. de obl. quae ex del.
(4. 1.).
; beide Objecte sind hier völlig verschieden.
7) Der Legatar hat die Wahl zwischen einer Klage
in rem
und
in personam
L.
76 § 8
de leg.
2 (31. un.),
L.
84 § 13
de leg.
1 (30. un.).
; die Rechte selbst sind zu- nächst ganz verschieden, obgleich der letzte Zweck und Er- folg derselbe ist.
8) Wird einem Reisenden eine Sache in einem Gast- hause gestohlen, so hat Derselbe die Wahl zwischen der
a. de receptis
und der Klage gegen die Thäter, so daß durch die bloße Wahl sowohl die Condiction, als die
furti actio
ausgeschlossen ist
L.
3 § 5
L.
6 § 4
nautae
(4. 9),
L.
1 § 3
furti adv. nau- tas
(47. 5.). Nach allgemeinen Grundsätzen müßte die Klage ge- gen den Wirth und die
furti actio
neben einander gelten (§ 234); ihr Verhältniß zu der Condiction ge- gen den Dieb müßte von dem Erfolg abhängen (§ 232.). — Nach den oben angeführten Stellen kann jedoch der Wirth, wenn er belangt wird, Cession der Klage gegen den Thäter verlangen.
. Dieses eigenthümliche Ver- hältniß gründet sich wohl darauf, daß die
a. de receptis
nur als eine sehr durchgreifende, über allgemeine Rechts-
§. 236. Concurrenz der Klagen. (Fortsetzung.)
grundsätze hinaus gehende, Maasregel zu betrachten ist
L.
1 § 1
L.
3 § 1
nautae
(4. 9.).
.
§. 236.
Aufhebung des Klagrechts
.
II.
Concurrenz. Gemeinsame Betrachtungen
. (Fortsetzung.)
Es ist oben bestimmt worden, in welchen Fällen und bis zu welchen Gränzen eine Klage durch den Erfolg einer andern Klage ausgeschlossen werden soll (§ 232. 233), und es bleibt dabey noch übrig zu untersuchen, durch welche
Rechtsformen
jene Ausschließung bewirkt werde.
Hierin ist folgende Verschiedenheit der Fälle zu beach- ten. In der kleineren Zahl von Fällen, worin die Con- currenz mehrerer Klagen auf einer wahren Identität der Obligation beruht (§ 232), muß jede Erfüllung, sie mag freywillig, oder durch Klage erzwungen seyn, das Rechts- verhältniß selbst vernichten, und zwar in Beziehung auf alle in demselben stehende Personen; ohne Unterschied, ob sie selbst die Erfüllung bewirkt haben oder nicht, und ob der Erfüllende an sie dabey dachte oder nicht
§ 1
J. de duobus reis
(3. 16),
L.
3 § 1
eod.
(45. 2.). — Es ist dasselbe Princip, nach welchem auch eine einfache Schuld und Klage
ipso jure
zerstört wird, ohne Unterschied ob der Schuld- ner selbst, oder für ihn ein Ande- rer, die Zahlung leistet.
L.
23. 53
de solut.
(46. 3.).
. Wenn also ein Bürge zahlt, so ist es genau so, als wenn der Hauptschuldner gezahlt hätte, und umgekehrt, weil nur eine einzige Schuld auf Beide gemeinschaftlich sich bezog.
17*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Hier ist also das Recht selbst vernichtet, welches beiden Klagen zum Grunde lag, woraus die Vernichtung der Klagen von selbst folgt (§ 230), so daß es keiner künst- lichen Anstalt bedarf, um die zweyte Klage abzuwenden, wenn durch die erste bereits die Erfüllung erzwungen wor- den ist.
Anders verhält es sich in den zahlreicheren und man- nichfaltigeren Fällen, worin zwey Klagen nicht auf einer identischen Obligation beruhen, aber doch der Zweck der einen durch den Erfolg der andern Klage ganz oder theil- weise erreicht worden ist. Hierin liegt eine indirecte Be- friedigung des Berechtigten für die noch nicht gebrauchte Klage (§ 230). Sollte diese nun dennoch angestellt wer- den, blos weil die geleistete Erfüllung nicht unmittelbar auf die dieser Klage zum Grund liegende Obligation be- zogen war, so würde der Kläger zwar den Buchstaben des Rechts für sich haben, aber im Widerspruch mit der
aequitas,
und diesen Misbrauch zu verhüten dient dasselbe Rechtsmittel, das auch in allen anderen Fällen zu diesem Zweck benutzt wird: eine Exception, die bald
doli,
bald
in factum
genannt wird.
Dieses ist das Princip, welches folgende Stelle des Gajus allgemein ausspricht
L.
57
de R. J.
(50. 17.).
:
Bona fides non patitur, ut bis idem exigatur.
Mit Unrecht haben Dasselbe Manche als das allge- meine Princip aller Concurrenz angesehen. Wo die gelei-
§. 236. Concurrenz der Klagen. (Fortsetzung.)
stete Erfüllung jede vorhandene Obligation an sich ver- nichtet hat, da bedarf es dieser Zuflucht zu der bloßen
aequitas
nicht; wo aber der Erfolg der schon gebrauchten Klage für die noch übrige nur eine indirecte Befriedigung darbietet, da ist das angeführte Princip für die richtige Behandlung der Klagenconcurrenz entscheidend
Diese Bemerkung ist gut ausgeführt von
Göschen
Vorle- sungen
I.
§ 158. 159.
.
In der Anwendung dieses Grundsatzes findet sich fol- gender, in der allgemeinen Natur der Klagen gegründeter Unterschied. Wenn die noch übrige Klage zu den strengen Klagen gehörte, so mußte die Exception in der Formel ausgedrückt seyn, damit sie der Judex berücksichtigen durfte; war es dagegen eine freye Klage (
arbitrium
), so war die Aufnahme der Exception zwar auch zulässig, auch stets sicherer, aber nicht nothwendig, indem der Arbiter auch die nicht ausgedrückte Exception beachten durfte und muß- te
Beylage
XIII.
Num.
IV.
. In den Fällen dieser letzten Art sagen zuweilen die alten Juristen, hier wie anderwärts, daß die Wir- kung
ipso jure
eintrete, welcher Ausdruck freylich für solche Fälle nicht genau ist, und eigentlich nur sagen will, sie sey unabhängig von der Thätigkeit oder Unthätigkeit des Prätors, die bloße Überzeugung des Judex sey dazu völlig ausreichend.
Nach diesen Erörterungen werden folgende Anwendun- gen keine Schwierigkeit darbieten.
Bey der Concurrenz der
a. venditi
mit der Stipula-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
tionsklage soll jene, wenn sie zuletzt angestellt wird,
ipso jure
ausgeschlossen seyn, diese in gleichem Fall nur
per exceptionem
L.
28
de act. emti
(19. 1.).
.
Ganz derselbe Unterschied wird gemacht wenn die
con- dictio furtiva
mit der
a. commodati
concurrirt
L.
71
pr. de furtis
(47. 2), vgl. oben § 232.
h. —
L.
34 § 1
de O. et A.
(44. 7.) „altera actio alteram perimit, aut ipso jure, aut per exceptionem,
quod est tutius.
”
Das heißt: die Condiction ist nur
per ex- ceptionem
ausgeschlossen, die
a. commodati ipso jure,
nämlich auch ohne ausgedrückte
doli ex- ceptio;
jedoch ist es auch bey die- ser letzten sicherer, die Exception in der Formel auszudrücken.
.
Über die Concurrenz der
a. doli
und
quod metus causa
wird gesagt, daß jede derselben, wenn sie nach der ande- ren gebraucht werde, durch eine
facti exceptio
auszu- schließen sey
L.
14 § 13
quod metus
(4. 2.).
. Hier wird also der Gebrauch der Ex- ception anerkannt, obgleich beide Klagen
arbitria
sind.
Wenn in den Fällen einer solchen Concurrenz die freye Klage zuerst angestellt wurde, so entstand die Gefahr, daß bey der künftigen Anstellung der strengen Klage die Ex- ception vergessen, und dadurch das Princip der
aequitas
verletzt werden möchte. Deswegen wurde von den alten Juristen der Arbiter angewiesen, gleich bey der freyen Klage nicht eher zu condemniren, als bis der Kläger auf die noch übrige strenge Klage verzichtete
L.
25 § 5
L.
43
loccti
(19. 2),
L.
7 § 1
commod.
(13. 6),
L.
9 § 1
de furtis
(47. 2.).
. Es ist nur ein anderer Ausdruck für dieselbe Regel, wenn zuweilen gesagt wird, der Kläger solle caviren, daß nicht Dasselbe
§. 236. Concurrenz der Klagen. (Fortsetzung.)
nochmals werde eingeklagt werden
L.
36 § 2
de her. pet.
(5. 3),
L.
13
de rei vind.
(6. 1.).
. Darunter ist blos eine Stipulation auf diese Unterlassung zu verstehen; an Bürgen oder Pfänder ist bey jenem Ausdruck nicht zu denken.
Die hier erwähnten formellen Unterschiede und Schwie- rigkeiten waren eigentlich schon zu Justinians Zeit weg- gefallen, da keine
formulae
mehr vorkamen. Allein auch schon in der früheren Zeit gab es ein einfaches Mittel, jenen Nachtheilen vorzubeugen, wenn nämlich alle Klagen zugleich angestellt wurden, da denn der Judex das Princip der Concurrenz gleich bey der ersten Anstellung der Klage anzuwenden genöthigt war
Ganz so sollte es auch schon im alten Prozeß in dem sehr ähnlichen Fall gehalten werden, wenn der Kläger ungewiß war, ob von zweyen Klagen die eine oder die andere begründet seyn möchte.
L.
1 § 4
quod legat.
(43. 3.). Vgl.
Donellus
§ 7.
. — In unsrem heutigen Prozeß findet sich diese Auskunft von selbst, wenn nur der Kläger die Unvorsichtigkeit vermeidet, seinen Antrag mehr als nöthig zu beschränken; denn nun muß der Richter aus allen etwa begründeten Klagen dasjenige Resultat bilden, welches aus dem oben vorgetragenen Princip der Concur- renz hervorgeht.
Die Einschränkungen, welche hier durch das Princip der Concurrenz für die
Klagen
aufgestellt worden sind, lassen sich auch denken in Anwendung auf die
Excep-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
tionen
, und es fragt sich, ob sie hier auf dieselbe Weise wie bey den Klagen behauptet werden können. Es ergiebt sich aber hier sogleich der große Unterschied, daß die bey den Klagen eintretende Gefahr, die durch das Princip der Concurrenz abgewendet werden sollte, bey den Exceptionen von selbst verschwindet. Diese Gefahr bestand bey den Klagen in der mehrfachen Erreichung desselben Zwecks, der nur einfach eine rechtliche Begründung haben kann. Bey den Exceptionen ist diese Gefahr deshalb nicht vor- handen, weil sie stets nur einen und denselben negativen Zweck haben, die Abweisung der Klage, welcher Zweck seiner Natur nach nur einmal erreicht werden kann. Da- her ist es denn auch anerkannt, daß Exceptionen neben anderen Exceptionen, so wie neben der absoluten Vernei- nung, allerdings zulässig sind
L.
43
pr. de R. J.
(50. 17), vgl. oben § 232.
a. b. c.
L.
5.8.9
de except.
(44. 1.).
. Die Zweifel, die bey manchen Fällen solcher gehäuften Vertheidigungsmittel ent- stehen, haben einen ganz anderen Grund, nämlich die wi- dersprechende Natur des Inhalts mancher dieser Mittel. Die Erörterung dieser Frage aber gehört lediglich in die Prozeßlehre, nicht in die Theorie des materiellen Rechts.
§. 237. Klagverjährung. Einleitung.
§. 237.
Aufhebung des Klagrechts
.
III.
Verjährung. Einleitung
.
Quellen:
Inst.
IV.
12.
Dig.
XLIV.
3.
Cod. Iust.
VII.
36—40.
Novellae Iust.
IX. CXI. CXXXI. C.
6.
Gajus
IV.
§ 110. 111.
Cod. Theod.
IV.
14.
Schriftsteller:
Giphanii
explanatio Codicis, ad L. 3 C. de praescr. XXX. P. 2. p.
245—258.
Jac.
Ravii
princ. doctrinae de praescriptionibus ed. 3. Halae
1790
Die erste Ausgabe ist von 1766. Das Buch ist merkwürdig, theils als ein Zeichen der in seiner Zeit herrschenden höchst geschmacklosen und unkritischen Methode, theils wegen des nicht geringen Einflus- ses, welchen es lange Zeit aus- geübt hat.
, § 126—152. § 165.
Thibaut
Besitz und Verjährung Jena 1802 § 38—56.
Unterholzner
Verjährungslehre B. 1. 2. Leipzig 1828.
Göschen
Vorlesungen B. 1 § 148—155.
Kierulff
Theorie B. 1 S. 189—215.
Wenn ein Klagrecht dadurch untergeht, daß der Klag- berechtigte dasselbe innerhalb eines gewissen Zeitraums auszuüben unterläßt, so heißt diese Aufhebung des Rechts
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Klagverjährung
. Der Römische Ausdruck:
temporis
oder
temporalis praescriptio
bezeichnet unmittelbar nicht diese Veränderung, oder den für den Berechtigten eintre- tenden Verlust, sondern das dem Beklagten erworbene Recht, jeden ferneren Versuch der Ausübung dieser Klage durch Exception auszuschließen. Der Begriff ist hier ab- sichtlich auf hypothetische Weise aufgestellt worden, und mit dieser Auffassung wäre es gleich vereinbar, daß ihm gar keine, oder eine seltene, eine häufige, vielleicht selbst eine allgemeine Anwendung auf Klagrechte zugeschrieben würde. Welche Anwendung ihm in der That zukommt, wird durch die nachfolgende geschichtliche Untersuchung fest- gestellt werden.
Die Klagverjährung steht mit vielen anderen Rechts- instituten dadurch in Verwandtschaft, daß in ihnen allen das Zeitelement als Bedingung einer Rechtsänderung vor- kommt. Es ist aber dieser Verwandtschaft zu großem Verderben der Theorie, wie der Praxis, eine ungebühr- liche Ausdehnung gegeben worden, indem man alle durch Zeit bedingte Änderungen der Rechtsverhältnisse unter einen gemeinsamen Gattungsbegriff zu bringen versucht hat. Man bezeichnete diesen unkritischerweise angenomme- nen Rechtsbegriff durch die Ausdrücke:
Verjährung
oder
Praescriptio,
welche man dann weiter in
acquisitiva
und
exstinctiva
eintheilte. Nicht nur diese Kunstausdrücke, sondern auch die durch sie bezeichneten Rechtsbegriffe, sind völlig verwerflich. Die gefährlichste Gestalt dieser irrig
§. 237. Klagverjährung. Einleitung.
angenommenen Begriffe aber besteht darin, wenn man ihnen nicht blos eine hypothetische Bedeutung beylegt, bey welcher die wirkliche Anwendung einstweilen dahin gestellt bleiben kann, sondern sie selbst unvermerkt in den grund- falschen Rechtssatz umwandelt, daß alle Rechte überhaupt durch fortwährend versäumte Ausübung untergehen sol- len
Vgl. über diese in mannich- faltiger Weise ausgebildeten Irr- thümer oben B. 4 § 178.
. Die Vertheidiger dieser irrigen Lehre pflegen dann wohl einzelne, seltene Fälle als Ausnahmen ihrer grundlosen Regel zu behandeln, zu deren Bezeichnung der ganz entbehrliche Kunstausdruck
res merae facultatis
er- funden worden ist
B. 4 § 199. S. 515.
.
Die Klagverjährung ist ein ganz positives Rechtsinsti- tut, so wie jede Umbildung der Rechtsverhältnisse, zu de- ren Bedingungen ein Zahlenverhältniß (hier der Ablauf eines bestimmten Zeitraums) gehört. Die Gründe ihrer Einführung, die auf verschiedene Weise angegeben werden, spielen meist in einander über, und sind großentheils der Ersitzung mit der Klagverjährung gemein
Von diesen Gründen der Einführung ist schon oben im All- gemeinen die Rede gewesen, B. 4 § 177. S. 305—307. Es mußte aber an dieser Stelle genauer dar- auf eingegangen werden.
.
Der allgemeinste und entscheidendste Grund, gleich an- wendbar auf die Klagverjährung, wie auf die Ersitzung, liegt in dem Bedürfniß, die an sich ungewissen, des Strei- tes und Zweifels empfänglichen, Verhältnisse des Rechts
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
und des Vermögens dadurch festzustellen, daß die Un- gewißheit in bestimmte Zeitgränzen eingeschlossen wird
Dieser Grund hat zufällig nicht bey der Klagverjährung, wohl aber bey der Ersitzung, häufige Anerkennung gefunden.
Cicero
pro Caecina C. 26 „usucapio fundi, h. e. finis solicitudinis ac periculi litium.”
Gajus
II. § 44 „ne rerum dominia diu- tius in incerto essent.”
Eben so derselbe Gajus in
L.
1
de usurp.
(41. 3.), und Neratius in
L.
5
pr. pro suo
(41. 10.).
.
Ein zweyter Grund der Einführung liegt in der Prä- sumtion der Tilgung desjenigen Rechts, welches durch die Klage verfolgt werden soll; jedoch kann dieser an sich wahre und wichtige Grund leicht misverstanden werden. Der Sinn dieser Präsumtion besteht in der Unwahrschein- lichkeit, daß der Berechtigte seine Klage so lange versäumt haben würde, wenn nicht das Recht selbst auf irgend eine, jetzt nur nicht erweisliche, Art wirklich aufgehoben wor- den wäre
Die Art dieser Aufhebung bleibt also völlig dahin gestellt, sie kann in Zahlung, Compensa- tion, Novation u. s. w. bestanden haben, oder auch in einem Erlaß- vertrag. Diese letzte Möglichkeit kann als die sehr beschränkte, re- lative Wahrheit in derjenigen An- sicht eingeräumt werden, nach wel- cher die Dereliction Grund der Verjährung seyn soll. Vgl. oben B. 4 S. 307. — Eben wegen die- ser sehr häufigen Unbestimmtheit in den einzelnen Anwendungen der Klagverjährung, und weil über die Fortdauer des Rechtsverhältnisses der Beklagte selbst völlig in Unge- wißheit seyn kann (besonders wenn er der Erbe des ursprünglichen Schuldners ist), ist es auch gar nicht inconsequent, die Einrede der Verjährung neben irgend einer an- dern Art der Vertheidigung, selbst neben der absoluten Verneinung, geltend zu machen.
. Diese Unwahrscheinlichkeit ist nun eigentlich nur für die mit langen Zeiträumen versehenen Verjährun- gen zu behaupten; sie ist recht passend eigentlich nur bey persönlichen Klagen, und zwar vorzugsweise bey Klagen
§. 237. Klagverjährung. Einleitung.
auf Geldschulden, weil hier die regelmäßige Tilgung in einer spurlos vorübergehenden Handlung besteht, deren Beweis oft durch den Verlust der Quittung unmöglich wird. Schon aus dieser eingeschränkten Wahrheit der erwähnten Präsumtion ist es einleuchtend, daß sie nicht wie andere, gewöhnliche Präsumtionen behandelt werden darf, so daß etwa der Kläger einen Gegenbeweis, z. B. durch Eides- delation, unternehmen dürfte. Das Wesentliche und Wohl- thätige der Klagverjährung besteht vielmehr gerade darin, daß es fast immer ungewiß bleiben wird, ob die Schuld bereits getilgt ist, also blos der fehlende Beweis ergänzt wird, oder ob gegenwärtig die Klagverjährung eine selbst- ständige Veränderung bewirkt. — Eine ähnliche Präsum- tion kann auch bey der Ersitzung behauptet werden, indem es unwahrscheinlich ist, daß ein anderer Eigenthümer, wenn ein solcher vorhanden wäre, seine Vindication lange Zeit versäumt haben würde. Auch hier wird es oft ungewiß bleiben, ob die Ersitzung Eigenthum aus einer Hand in die andere gebracht, oder nur den fehlenden Beweis des schon vorhandenen Eigenthums ersetzt hat. Diese Ansicht findet vorzugsweise Anwendung bey der dreyßigjährigen Ersitzung in Ermanglung des Titels, da nämlich der Ti- tel oft wirklich vorhanden ist, und nur zufällig nicht be- wiesen werden kann.
Drittens wird die Strafe der Nachlässigkeit als Grund der Klagverjährung angegeben, und auch in unsren Rechts-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
quellen wird darauf deutlich hingewiesen
L.
2
C. de ann. exc.
(7. 40.). „Ut … sit aliqua inter desides et vigilantes differen- tia” ..
L.
3
C. eod.
„cum con- tra defides homines, et sui ju- ris contemtores, odiosae ex- ceptiones oppositae sunt.”
L. un.
§ 5
C. Th. de act. certo temp.
(4. 14.). „Verum ne qua otioso nimis ac defidi queri- monia relinquatur”
…
. Dennoch darf dieser Ausdruck nicht in dem gewöhnlichen Sinn einer Strafe verstanden werden, da die Nachlässigkeit, welche nicht anderen Personen schadet, überhaupt nicht strafbar ist, und da besonders die Klage oft aus schonen- der Nachsicht gegen den Schuldner verschoben wird, worin doch gewiß Niemand eine Verletzung Desselben finden kann. Jener Ausdruck ist aber überhaupt nicht als positiver Grund der Klagverjährung anzusehen, sondern als Recht- fertigung derselben gegen den Vorwurf der Härte und Un- gerechtigkeit. Der im gemeinen Wohl liegende positive Grund ist bereits angegeben worden; daß man Diesen geltend machen darf, ohne dem Recht des Klägers zu nahe zu treten, folgt aus der hinreichenden Zeit, die Demselben zur Ausübung seines Klagrechts gestattet ist. Es wird also jedem Klagberechtigten zugemuthet, dem gemeinen Wohl nicht sein Recht zum Opfer zu bringen, sondern nur seine Unthätigkeit. Unterläßt er Dieses, so hat er den eintretenden Verlust sich selbst zuzuschreiben, welcher Her- gang nun eben als Strafe ausgedrückt wird. Dieser Zu- sammenhang der Gedanken wird in unsren Rechtsquellen sehr bestimmt anerkannt bey der Ersitzung, deren Rechtfer- tigung völlig auf dem gleichen Grunde beruht, also auch
§. 237. Klagverjährung. Einleitung.
hier benutzt werden kann
L.
1
de usurp.
(41. 3.) „cum
sufficeret dominis
ad in- quirendas res suas statuti tem- poris spatium.”
Eben so
Ga- jus
II.
§ 44. — Dieses Motiv steht in wesentlichem Zusammenhang mit dem vorhergehenden. Denn die Präsumtion der Tilgung ist nicht so zu denken, als ob die lange Zeit an sich selbst die Tilgung wahrscheinlich machte, sondern so daß die große Nachlässigkeit des Berechtigten, in so langer Zeit die Verfolgung des Rechts zu unter- lassen, wenn es stets fortgedauert hätte, nicht vermuthet werden kann.
. — Obgleich nun also in dieser sogenannten
poena negligentiae
nicht sowohl der positive Grund der Klagverjährung zu suchen ist, als die Abwehr eines möglichen Vorwurfs, so ist sie dennoch von dem größten Einfluß auf die einzelnen Bestimmungen die- ses Rechtsinstituts, indem es sich zeigen wird, daß überall vorzügliche Rücksicht zu nehmen ist auf die für den Be- rechtigten vorhandene Möglichkeit, den Nachtheil der Ver- jährung durch Aufmerksamkeit zu vermeiden. Es ist übri- gens einleuchtend, daß dieser Rechtfertigungsgrund vorzüg- lich bey den langen Verjährungszeiten (z. B. von 30 Jahren) durchgreifende Wahrheit hat; bey den prätorischen Annal- klagen, so wie bey der einjährigen Usucapion des ältern Rechts, erscheint er weniger überzeugend.
Ein wichtiger Grund der Klagverjährung, der bey der Ersitzung nicht eben so vorkommt, liegt endlich darin, daß die Anstellung der Klage in der Willkühr des Klägers liegt, daß er es also in seiner Macht hat, durch lange Verzögerung derselben, die Vertheidigung des Beklagten zu erschweren, indem die Beweismittel ohne des Beklag- ten Schuld untergehen können, z. B. durch den Tod der
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
vorhandenen Zeugen. Die Beschränkung dieser einseitigen Macht des Klägers, die auf unredliche Weise misbraucht werden kann, ist vorzüglich zu beachten.
Endlich giebt man auch noch als Zweck der Klagver- jährung an die Verminderung der Prozesse
Eine Erwähnung davon, nicht bey der Klagverjährung, aber doch bey einem verwandten Insti- tut, findet sich in
L.
2
pr. de aqua pluv.
(39. 3.) „.. vetustas quae semper pro lege habe- tur,
minuendarum scilicet li- tium causa.
”
. So ma- teriell nun, als ob die bloße Herabsetzung der Anzahl ein wünschenswerthes Gut wäre, darf dieser Grund gewiß nicht aufgefaßt werden, da die Abwendung gerechter Pro- zesse gar nicht wünschenswerth ist. Das Wahre aber in jenem Grunde liegt darin, daß allerdings durch die Ver- jährung viele Klagen abgehalten werden, die entweder ohnehin, aber mit mehr Mühe und Kosten, als unbegrün- det anerkannt werden müßten, oder sogar, welches das größere Übel ist, zu einer ungerechten Verurtheilung wegen fehlender Beweise führen würden.
Die Klagverjährung gehört unter die wichtigsten und wohlthätigsten Rechtsinstitute
Cassiodori
Var. V. 37 „Tricennalis autem
humano ge- neri patrona
praescriptio”
… Sieht man von dem schülstigen Ausdruck ab, der freylich bey die- sem Schriftsteller nie fehlen kann, so liegt darin eine wahre Aner- kennung der praktischen Wichtigkeit dieser Anstalt.
. In ihr haben sich die Bestimmungen des Römischen Rechts, vorzugsweise vor vielen anderen Instituten, in vollständiger Übung erhalten, und zwar nicht blos in den Ländern des gemeinen Rechts, sondern auch da wo neue Gesetzbücher eingeführt sind.
§. 238. Klagverjährung. Geschichte.
Denn in diesen besteht das Neue und Eigenthümliche meist nur in der Bestimmung abweichender Verjährungsfristen für viele Klagen, und Dieses ist für die Theorie gerade der minder erhebliche Gegenstand.
§. 238.
Aufhebung des Klagrechts
.
III.
Verjährung. Geschichte
.
Dem Begriff der Klagverjährung, welcher bisher nur auf hypothetische Weise aufgestellt wurde (§ 237), ist nun- mehr eine geschichtliche Grundlage zu geben.
Lange Zeit war dieses Institut dem Römischen Recht ganz fremd. Erst als die Prätoren in dem Edict häufig ganz neue Klagen einführten, knüpften sie viele derselben an die Bedingung, daß sie innerhalb eines Jahres ange- stellt werden müßten
(intra annum judicium dabo);
darin lagen also einzelne Ausnahmen von der alten Regel der ewigen Dauer aller Klagrechte. Solche Ausnahmen wur- den dann auch bey einzelnen Civilklagen angenommen.
Eine etwas allgemeinere Gestalt erhielt dieses Rechts- institut zuerst in der
longi temporis praescriptio.
Gegen die Klagen aus dem Eigenthum oder einem
jus in re (spe- ciales in rem actiones)
sollte eine Verjährung von zehen (zuweilen zwanzig) Jahren gelten, wenn der Besitzer die Hauptbedingungen der Usucapion (besonders Titel und
bona fides
) nachweisen konnte, ohne doch usucapirt zu ha- ben; denn durch die Usucapion wurde ihm freylich jede Exception entbehrlich. — Eine Erweiterung erhielt diese
V.
18
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
longi temporis praescriptio
unter Constantin, indem der Mangel des Titels und der
bona fides
durch eine längere Zeit des Besitzes ersetzt werden sollte; wie es scheint, war die Bestimmung der Zeit schwankend zwischen 30 und 40 Jahren. Eine Ausdehnung auf andere Arten von Klagen lag jedoch hierin nicht, so daß namentlich die persönlichen Klagen in der Regel noch immer unverjährbar blieben
Unterholzner
I.
§ 17.
.
Das erste Verjährungsgesetz von durchgreifender All- gemeinheit wurde von Theodosius
II.
im Jahre 424 erlas- sen, welches in beide Constitutionensammlungen (mit einiger Verschiedenheit) übergegangen ist
L. un. C. Th. de act. certo temp. fin.
(4. 14.),
L.
3
C. J. de praescr.
XXX.
(7. 39.). Im Justinianischen Codex heißt die Inseription:
Honorius
et Theodosius,
welches unmöglich ist, da Honorius schon 423 starb. Im Theodosischen Codex heißt es blos:
Theodosius,
welches völlig befriedigend seyn würde; allein ein anderes Stück desselben Ge- setzes (
L. 7 C. Th. de cognitor.
2. 12.) ist überschrieben:
Theod.
et Valent
.,
welches auch zuläs- sig ist, da Valentinian
III.
im J. 424 bereits zum Mitregenten be- stimmt war. In jedem Fall ist Theodosius
II.
der einzige Urheber des Gesetzes. Vgl.
Unterholz- ner
I. § 18.
Wenck
ad L. un. C. Th. cit.
Zirardinus
, Leges novellae Theodosii rel. p.
278.
. Der Inhalt dieses wichtigen Gesetzes, welches die Grundlage des ganzen Verjährungsrechts bildet, ist hier genauer anzugeben. Es bestätigt alle schon bisher geltende Klagverjährungen, ver- ordnet aber da wo es bisher an solchen fehlte, eine drey- ßigjährige Verjährung, nicht nur (wie schon bisher) für die
speciales in rem actiones,
sondern auch für die
here- ditatis petitio (de universitate),
und zugleich, was das Wichtigste war, für die persönlichen Klagen. — Ausdrück-
§. 238. Klagverjährung. Geschichte.
lich ausgenommen wurde die
actio finium regundorum.
Diese Ausnahme ist im Justinianischen Codex weggelassen, weil Justinian sie in einer seiner Constitutionen aufgeho- ben hatte
L.
1 § 1
C de ann. exc.
(7. 40.), vgl. unten Note
i.
. — Auch die Hypothekarklage gegen den Schuldner selbst wurde indirect ausgenommen, und diese Ausnahme ist im Justinianischen Codex beybehalten
L.
3
C. cit.
„Eodem etiam jure in ejus persona valente, qui pignus vel hypothecam
non a suo debitore, sed ab alio,
… possidente nititur vindicare.”
Hier ist das sogenannte
argumen- tum a contrario
ganz unwider- legbar. — Wahrscheinlich lag bey dieser Ausnahme die Ansicht zum Grunde, daß gar keine Verjährung anfangen könne, weil der Schuld- ner die verpfändete Sache mit dem Willen des Glaubigers besitze.
, weil dieser Gegenstand später auf eigenthümliche Weise bestimmt wurde. — Alle jetzt schon vorhandenen Klagen sollten gleichfalls der Vorschrift der 30 Jahre unterworfen seyn, jedoch mit der Milderung, daß ihre Verjährungszeit wenigstens Zehen Jahre, von der Verkündigung des Ge- setzes an gerechnet, betragen sollte. Diese blos transito- rische Bestimmung wurde im Justinianischen Codex natür- lich weggelassen. — Am zweifelhaftesten ist das Verhältniß der den persönlichen Zustand betreffenden Präjudicialklagen. Bey der Aufzählung derjenigen Klassen von Klagen, wo- für die neue Verjährung gelten soll, sind sie nicht mit ge- nannt
L.
3
C. cit.
„Sicut in rem speciales, ita de universitate, ac personales actiones …”
Keine dieser Bezeichnungen paßt auf die Präjudicialklagen.
, dagegen lautet der Schluß des Gesetzes so all- gemein, daß er auch auf sie zu beziehen ist
L.
3
C. cit.
„si qua res vel jus aliquod postuletur, vel persona
qualicunque actione vel persecutione pulsetur.
”
Un-
.
18*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Dieses Gesetz wurde durch die Aufnahme in den Theo- dosischen Codex auch im Occident eingeführt; Valenti- nian
III.
schärfte die Befolgung desselben durch besondere Verordnungen ein, worin er namentlich gegen einschrän- kende Auslegungen warnte
Nov. Valent. Tit.
8. 12 (J. 449 und 452).
Unterholz- ner
I.
S. 446 Note 433 scheint dieses Gesetz ganz misverstanden zu haben.
.
Hieran schließt sich ein Gesetz des K. Anastasius vom J. 491, welches für alle Klagen, die bisher noch keine Verjährung hatten, als letztes Supplement eine vierzig- jährige vorschreibt
L.
4
C. de praescr. XXX.
(7. 39.). Vgl. über dieses Gesetz
Unterholzner
I.
§ 19.
. Die eigentliche Absicht dieses in den Justinianischen Codex aufgenommenen Gesetzes ist nicht ganz klar. Am Natürlichsten scheint es bezogen werden zu müssen auf die von Theodosius besonders ausgenommenen Klagen, die also nun nicht mehr unverjährbar, sondern nur einer etwas längeren Verjährung unterworfen seyn sollten; allein selbst diese Beziehung ist nicht ohne Schwie- rigkeit. Die sicherste Anwendung ist wohl die auf die
actio finium regundorum,
die in dem Gesetz von Theodo- sius ausgenommen worden war, jetzt also in 40 Jahren verjähren sollte; vielleicht war sie auch ausdrücklich von K. Anastasius genannt, dessen Gesetz wir ja nicht mehr in seiner ursprünglichen Gestalt besitzen. Justinian hat nachher für diese Klage die dreyßigjährige Verjährung
terholzner
I.
§ 18 will diese Worte auf Klagen über das Ver- mögen einschränken, wozu jedoch in ihnen kein Grund wahrzuneh- men ist.
§. 238. Klagverjährung. Geschichte.
vorgeschrieben
L.
6
C. fin. reg.
(3. 39.). Daß diese Bestimmung nicht von Theodosius
I.
herrührt, dessen Na- men sie führt, sondern von Justi- nian selbst, zeigt die Vergleichung mit
L. 5 C. Th. fin. reg.
(2. 26.). — Vgl. oben Note
c.
. — Die Hypothekarklage gegen den Schuld- ner gehört dagegen nicht zu den aufgehobenen Ausnahmen, denn K. Justinus, der für sie die Verjährung von 40 Jah- ren vorschrieb, sagte dabey ausdrücklich, sie sey bis zu seiner Zeit ohne alle Verjährung gewesen
L.
7
pr. C. de praescr. XXX.
(7. 39.).
. — Daneben aber erwähnt nun der Kaiser, daß bisher das Gesetz von Theodosius durch willkührliche Auslegungen eingeschränkt worden sey. Er scheint Dieses durch die von ihm ge- brauchten Ausdrücke zu misbilligen
L.
4
C. cit.
„.. si qua sit actio, quae cum non esset expressim supradictis tempo- ralibus praescriptionibus con- cepta, quorumdam tamen
vel fortuita vel excogitata inter- pretatione
saepe dictarum ex- ceptionum laqueos evadere pos- se videatur …”
, und man könnte auch auf diese Fälle das neue Supplement der 40 Jahre beziehen. Indessen ist doch auch nicht einzusehen, warum der Gesetzgeber den Interpretationen, die er selbst als irrig ansieht, durch eine verlängerte Verjährungsfrist ein Zugeständniß machen sollte. — Wenn in der That die Präjudicialklagen in dem Gesetz von Theodosius nicht ent- halten seyn sollten (wovon schon oben die Rede war), oder wenn sie etwa durch spätere Auslegungen davon ausgeschlossen worden wären, so könnte die Vorschrift von Anastasius auf sie bezogen werden, worauf in der That einige Ausdrücke hinzudeuten scheinen
L.
4
C. cit.
„.. quicun- que super quolibet jure ..,
su-
. Ja Dieses
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
würde in der That die einzige im Justinianischen Recht anwendbare Bestimmung des Gesetzes von Anastasius seyn, welches überhaupt wohl besser in unsren Codex gar nicht aufgenommen worden wäre, da es doch nur Zweifel zu erregen geeignet ist.
So allgemein und durchgreifend nun die Worte der Verordnung von Anastasius lauten, so hat doch er selbst dafür gesorgt, ihre Allgemeinheit wieder wankend zu ma- chen, indem er in späteren Constitutionen für zweyerley Klagen erklärt hat, sie würden mit Unrecht unter jene Verordnung bezogen, und sie sollten überhaupt gar keiner Verjährung unterworfen seyn. Dieses verordnete er erst- lich für die Klage einer Stadt gegen solche Personen, die sich ihrer Verpflichtung als Mitglieder der Curie entziehen wollten
L.
5
C. de praescr. XXX.
(7. 39.).
; zweytens für alle Klagen des Fiscus auf öf- fentliche Abgaben
L.
6
C de praescr. XXX.
(7. 39.).
.
Zuletzt hat noch Justinian in einer eigenen Constitution die allgemeine Beobachtung der dreyßigjährigen Klagver- jährung eingeschärft, und dabey als einzigen Fall für 40 Jahre die Hypothekarklage erwähnt
L.
1 § 1
C. de ann. ex- cept.
(7. 40.) vom J. 530.
, für welche ja sein Vorgänger ein ausführliches Gesetz erlassen hatte. Hierin liegt eine Bestätigung des eben ausgesprochenen Tadels gegen die Aufnahme des Gesetzes von Anastasius, da für
perque sua conditione, qua per idem tempus absque ulla judi- ciali sententia simili munitione potitus est,
sit liber, et .... se- curus.”
§. 238. Klagverjährung. Geschichte.
die Anwendung desselben neben der zuletzt angeführten Ver- ordnung von Justinian durchaus kein Raum übrig bleibt. In dieser Verordnung erwähnt Justinian namentlich fol- gende Klagen, wofür die Anwendung der 30 Jahre mit Unrecht bezweifelt worden sey:
1)
Familiae herciscundi, communi dividundo, finium re- gundorum.
Für die zwey ersten gründete sich der Zweifel wahrscheinlich auf die Verwechslung des allerdings unver- jährbaren Anspruchs auf Theilung mit dem Anspruch auf bestimmte Geldzahlung (§ 252). Für die dritte hatte erst Justinian selbst die Verjährung eingeführt (Note
i
).
2)
Pro socio.
Auch hier mag wohl die Verwechslung der unverjährbaren Aufkündigung mit der Klage auf Geld- zahlung den Zweifel veranlaßt haben.
3)
Furti
und
vi bonorum raptorum.
Der Irrthum gründete sich hier darauf, daß Manche fälschlich glaubten, der Dieb oder Räuber begehe durch den fortgesetzten Be- sitz der Sache immer wieder einen neuen Diebstahl, für welchen also auch die Verjährung der
furti actio
stets von Neuem anfangen müsse
L.
1 § 1 cit. „ex quo .. se- mel nata est,
et non iteratis fabulis saepe recreata, quem- admodum in furti actione dice- batur.”
Vgl.
L.
9
pr. L.
67 § 2
de furtis
(47. 2.).
.
Aus dieser historischen Zusammenstellung ergiebt es sich, daß ursprünglich alle Klagen unverjährbar, dann aus- nahmsweise einzelne verjährbar waren, endlich aber alle verjährbar geworden sind. Damit hängt denn auch der veränderte Sprachgebrauch zusammen, indem der Ausdruck
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
perpetua actio,
dem eigentlichen Wortsinn gemäß, eine unverjährbare Klage bezeichnete, jetzt aber, da es solche nicht mehr giebt, zur Bezeichnung einer dreyßigjährigen Klage, im Gegensatz der kürzer dauernden, geworden ist
pr. J. de perpetuis
(4. 12.)
.
Die nun folgende Lehre von der im Justinianischen Recht geltenden Klagverjährung wird folgende Stücke zu untersuchen haben: die Bedingungen der Verjährung, ihre Wirkung, die Ausnahmen derselben, und ihre Anwendung auf Exceptionen.
Die Bedingungen aber lassen sich auf folgende Vier Punkte zurückführen:
a) Actio nata.
b
) Ununterbrochene Versäumniß.
c) Bona fides.
d
) Ablauf der Zeit.
§. 239.
Aufhebung des Klagrechts
.
III.
Verjährung. Bedingun- gen.
a. Actio nata
.
Unterholzner
I. § 88. II.
§ 183. 260. 264—266.
Thon
in Linde’s Zeitschrift B. 8 S. 1—57. 1835
Es wird sich zeigen, daß ich in den Hauptresultaten mit dieser Schrift nicht einverstanden bin; in- dessen hat sie durch klare und gründ- liche Behandlung des Gegenstan- des die Untersuchung nicht wenig gefördert.
.
Die erste Bedingung möglicher Klagverjährung fällt zusammen mit der Bestimmung des Anfangspunktes der-
§. 239. Klagverjährung. Bedingungen.
Actio nata.
selben. So lange kein Klagrecht vorhanden ist, kann dasselbe nicht versäumt, also auch nicht durch Versäumniß verloren werden. Es muß daher
Actio nata
seyn, wenn eine Verjährung anfangen soll
L.
1 § 1
C. de ann. exc.
(7. 40.) „.. sed ex quo ab ini- tio competit,
et semel nata est
..”.
L.
3
C. de praescr. XXX.
(7. 39.) „actiones XXX. anno- rum jugi silentio,
ex quo jure competere coeperunt,
vivendi ulterius non habeant faculta- tem.”
L.
30
C. de j. dot.
(5. 12.) „ea mulieribus ex eo tempore opponatur,
ex quo possunt ac- tiones movere.
”
In dieser letzten Stelle ist von Usucapion und Klagverjährung zugleich die Rede.
.
Jedes Klagrecht aber hat zwey Bedingungen (§ 205): Erstlich, ein wirkliches, gegenwärtiges, verfolgbares Recht, und wo es an diesem fehlt, ist noch keine Verjährung möglich. Darum kann sie bey einer bedingten, oder auf einen Zeitpunkt ausgesetzten Obligation erst anfangen, wenn die Bedingung erfüllt, oder der Zeitpunkt eingetreten ist
L.
7 § 4
C. de praescr. XXX.
(7. 39.) „… in omnibus contractibus, in quibus sub ali- qua conditione vel sub die … pacta ponuntur, post conditio- nis exitum, vel .. diei .. lap- sum, praescriptiones XXX vel XL annorum … initium acci- piunt.”
. — Zweytens eine Rechtsverletzung, eine Störung, welche den Berechtigten zur Klage veranlaßt. Es kommt Alles darauf an, diese, die Klage bedingende, Rechtsverletzung richtig aufzufassen; die meisten Streitigkeiten in dieser Lehre entstehen aus Misverständnissen über die Natur derselben, und wenn es gelingt, hierüber eine Verständigung her- bey zu führen, so möchten wohl jene Streitigkeiten über den Anfangspunkt der Verjährung verschwinden.
Wird nun hier der Anfang der Verjährung in das
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Daseyn der Rechtsverletzung gesetzt, zu deren Bekämpfung die Klage bestimmt ist, so hat dieser Anfangspunkt eine völlig objective Natur, und das Verhältniß einer solchen verletzenden Thatsache zu dem Bewußtseyn des Klagbe- rechtigten kommt nicht in Betracht. Ob also dieser von der Klage weiß, die ihm zusteht, oder nicht, ist ganz gleich- gültig, selbst bey den kurzen, mit einem
utile tempus
ver- sehenen, Verjährungen; und es sind bey diesen letzten nur seltene Ausnahmen, worin das Bewußtseyn berücksichtigt wird
S. oben B. 3 Beylage
VIII.
Num.
XXV. XXVI.
und B. 4 § 190.
.
Schon von den Glossatoren an ist eine Erweiterung dieser Re- gel versucht worden, welche noch in der neuesten Zeit ihre Ver- theidiger gefunden hat. Es soll nämlich die Verjährung schon vor der Entstehung des Klagrechts anfangen, vorausgesetzt daß es in der Willkühr des Berechtigten stand, diese Entste- hung herbey zu führen
Unterholzner
II.
S. 319,
Kind
quaest. forenses Vol. 3 C.
35.
. Man drückt diese Regel also aus:
toties praescribitur actioni nondum natae, quoties nati- vitas est in potestate creditoris.
Durch welches Interesse die Aufstellung dieser Regel veranlaßt worden ist, kann erst wei- ter unten klar gemacht werden; ihre Unrichtigkeit aber läßt sich schon hier zeigen
Thon
S. 2—6 hat diese Regel gründlich geprüft und wi- derlegt.
. Bey allen bedingten Obligatio- nen ohne Ausnahme soll die Verjährung der Klage erst anfangen, wenn die Bedingung erfüllt ist (Note
c
); und
§. 239. Klagverjährung. Bedingungen.
Actio nata.
doch giebt es ächte Bedingungen, deren Erfüllung ganz in der Willkühr des Berechtigten steht
S. o. B. 3 § 117.
, und bey welchen also, nach jener Regel, die Verjährung schon früher an- fangen müßte. Eben so soll die Verjährung der Dotal- klage allgemein anfangen mit der Auflösung der Ehe
L.
7 § 4
C. de praescr. XXX.
(7. 39.),
L.
30
C. de j. dot.
(5. 12.), vgl. Note
b.
, und doch kann diese Auflösung weit früher in der Will- kühr der Frau stehen, wenn nämlich der Mann durch seine Handlungen eine Scheidungsursache herbeyführte
Thon
S. 14—16 S. 56.
. Noch einleuchtender ist Dieses für die Zeit des ältern Rechts, worin die Frau auch ohne Ursache die Scheidung ausspre- chen konnte; hätte nun damals schon eine Verjährung der Dotalklage bestanden, so würde dieselbe nach jener Regel vom Anfang der Ehe an zu berechnen gewesen seyn, wel- ches doch gewiß Jeder für ganz widersinnig erkennen wird.
Das Wichtigste und Schwierigste aber ist die Anwen- dung der von mir aufgestellten Regel auf einzelne Rechts- verhältnisse, und erst dabei wird es möglich seyn, die Streit- fragen klar zu machen, die in dieser Lehre vorkommen.
Vor Allem müssen unterschieden werden die Klagen
in rem
von den persönlichen Klagen.
Bey den Klagen
in rem
ist über den Anfang der Ver- jährung weniger Streit als bey den persönlichen. Die Ver- jährung der Vindication und der mit ihr gleichartigen Kla- gen
Dahin gehört die
publi- ciana,
die
a. vectigalis,
die des Superficiars und die Hypothekar-
fängt an mit dem Besitz, welchen ein Anderer
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
ohne den Willen des Berechtigten erworben hat. Wenn also der Eigenthümer einer beweglichen Sache dieselbe an einem entlegenen Orte verliert, und sie da viele Jahre un- bemerkt liegen bleibt, so kann von einer Klagverjährung nicht die Rede seyn. Erst wenn ein Anderer die Sache findet und in Besitz nimmt, ist eine Verletzung des Eigen- thums vorhanden, mit ihr auch ein Klagrecht, und die Möglichkeit dessen Ausübung zu versäumen. Daß die Sache dem Besitzer abgefordert, und von diesem verweigert werde, ist zum Anfang der Verjährung eben so wenig nöthig, als daß der Eigenthümer die Besitzergreifung wisse. —
Nicht nöthig zur Begründung dieser Klagverjährung ist der Eigenthumsbesitz des Gegners, so daß gegen den Miether, Commodatar, oder Pfandglaubiger die Verjäh- rung der Vindication nicht anfangen könnte
Diese Meynung hat
Unter- holzner
II.
§ 183 264. Er ver- wechselt die Klagverjährung mit der Usucapion, bey welcher dieser Satz allerdings wahr ist.
; denn da auch gegen diese Personen die Vindication angestellt wer- den kann
L.
9
de rei vind.
(6. 1.)
, so ist kein Grund vorhanden, ihnen die Ver- jährung derselben zu entziehen. Das Wahre aber in je- ner irrigen Behauptung besteht darin, daß allerdings eine Klagverjährung nicht anfangen kann, so lange der Mie-
klage, da diese alle nur gegen den Besitzer angestellt werden. Die
confessoria
und
negatoria
wer- den bedingt durch irgend eine Ver- letzung, so daß der Anfang der Verjährung eine weniger bestimmte Natur hat als bey jenen Klagen; bey ihnen aber wird überhaupt die Klagverjährung seltner zur Sprache kommen, weil sie meist durch die Ersitzung der Servitut, oder durch den Untergang wegen Nichtge- brauch absorbirt seyn wird.
§. 239. Klagverjährung. Bedingungen.
Actio nata.
ther u. s. w. im Namen des Eigenthümers besitzt, also des- sen Recht auf irgend eine Weise anerkennt
Von diesem Fall sind zu verstehen
L.
2
L.
7 § 6
C. de praescr. XXX.
(7. 39.) Die rich- tige Ansicht hat
Kierulff
S. 198.
.
Bey den persönlichen Klagen ist das Princip dasselbe, wie es für die Klagen
in rem
aufgestellt worden ist. Die Verjährung fängt an, wenn die Erfüllung der Obligation unterbleibt ohne den Willen des Berechtigten, das heißt gegen die durch die Natur des Rechtsverhältnisses begrün- dete Erwartung. Auch hier also kommt es nicht darauf an, daß der Schuldner zur Erfüllung aufgefordert sey und dieselbe verweigert habe
In dieser unrichtigen Weise wird die Meynung Derjenigen, welche eine Rechtsverletzung zum Anfang der Verjährung fordern, von
Thon
S. 37. aufgefaßt.
. Eben so ist ganz gleichgültig das Daseyn der besonderen Bedingungen, an welche die Annahme der Mora geknüpft ist. Mora ist dasjenige Ver- hältniß des nicht erfüllenden Schuldners, welches für ihn gewisse positiv bestimmte Nachtheile zur Folge hat (Zinsen, Verantwortlichkeit u. s. w.); hier wird in der Regel Mah- nung gefordert, wodurch das Daseyn oder der Vorwand stillschweigender Nachsicht mit Sicherheit beseitigt werden soll. Für die Möglichkeit einer Klage aber sind diese Be- dingungen nicht nöthig; gerade der Umstand, daß der Glau- biger die Mahnung unterläßt, gehört zu der Reihe von Nachlässigkeiten, deren endlicher Erfolg der Verlust des Klagrechts durch Verjährung ist
Die richtige Ansicht hier- über hat
Kierulff
S. 197.
.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
In der Anwendung auf einzelne Obligationen sind zu- erst diejenigen Fälle zu betrachten, worin die aufgestellte Regel einer reinen und einfachen Anwendung empfänglich ist, indem keine factische Verwicklungen hinzutreten, wodurch Zweifel oder auch wirkliche Abweichungen veranlaßt wer- den könnten. Ich rechne dahin folgende Fälle:
1) Die Delictsobligationen. Sobald das Delict began- gen ist, hat der Verletzte augenblicklich die Zahlung der Entschädigung oder der Strafe zu erwarten, und jede Verzögerung ist eine neue Rechtsverletzung, wodurch eben die Klage begründet wird
Es ist also
nnrichtig
, wenn
Thon
S. 36 behauptet, es sey etwas Eigenthümliches bey den Delictsllagen, daß die Verjährung von einer Rechtsverletzung anfange. Er verwechselt die in dem De- lict selbst enthaltene Rechtsverletz- ung mit der unterlassenen Zahlung; die erste kommt allerdings nur bey Delicten vor, die zweyte ist den Delicten mit anderen Obligatio- nen gemein, und auf sie allein be- zieht sich der Anfang der Klagver- jährung.
. Daher fängt die Verjäh- rung der Klage mit dem vollendeten Delict an, weil es als Versäumniß betrachtet werden muß, wenn der Ver- letzte nicht sogleich die Klage anstellt.
2) Ganz dieselbe Natur haben auch die Quasicontracte. Die Verjährung der
tutelae actio
fängt also an mit der geendig- ten Tutel
Nicht mit der Übernahme der Tutel, die allerdings den ent- fernteren Grund der Obligation enthält, so daß sie den auf die Entstehungszeit gegründeten Rang des stillschweigenden Pfandrechts bestimmt; auch nicht mit der ein- zelnen Handlung, wenn z. B. der Vormund während der Vormund- schaft Geld unterschlägt. Die ei- gentliche Obligation, also die
ac- tio tutelae,
entsteht erst mit dem Ende der Tutel.
L.
4
pr. de tu- telae
(27. 3.) „Nisi finita tu- tela sit, tutelae agi non potest.“
, die der
condictio indebiti
mit der irrigen Zah-
§. 239. Klagverjährung. Bedingungen.
Actio nata.
lung, die der Dotalklage mit dem Ende der Ehe (Note
h
). Denn in diesen Zeitpunkten hat der Glaubiger, nach der Natur der erwähnten Rechtsverhältnisse, die Zahlung zu erwarten, und wenn er nicht augenblicklich darauf klagt, so liegt darin der Anfang einer Versäumniß, deren Ende den Verlust der Klage durch Verjährung herbeyführt
Mit Unrecht behauptet
Bur- chardi
Grundzüge des Rechtssy- stems der Römer S. 194 Note 11, es liege hierin eine Eigenthümlich- keit der Quasicontracte, da eigent- lich noch eine Verweigerung hinzu- kommen müßte.
.
3) Eben so aber sind auch die meisten Obligationen aus Verträgen zu betrachten, nämlich alle diejenigen, in wel- chen nur nicht die nachfolgenden besonderen Verwicklungen wahrzunehmen sind. Es gehören also dahin bey den Rö- mern alle Klagen aus einfachen, nicht durch Bedingung oder Zeit beschränkten, Stipulationen; bey uns wie bey den Römern, alle Klagen auf einzelne Leistungen aus Ver- trägen, wenn der Glaubiger von seiner Seite Nichts zu leisten, oder seine Verpflichtung schon erfüllt hatte, also unter andern alle Klagen der Kaufleute und Handwerker aus Rechnungen über gelieferte Waaren. Denn in diesen Fällen ist die Erwartung augenblicklicher Leistung durch die Natur des Rechtsverhältnisses wohl begründet, es ist also auch eine unzweifelhafte Versäumniß, wenn es der Glaubiger unterläßt, dieser Erwartung, insofern sie nicht freywillig erfüllt wird, durch Anstellung einer Klage Nach- druck zu geben. Wollte man in diesen Fällen nach 30 Jah- ren dem Beklagten zumuthen, eine anfängliche Aufforderung
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
und Verweigerung zu beweisen, so würde das wohlthätige Institut der Verjährung praktisch fast ganz vernichtet seyn; denn gerade wenn es zu einer solchen ausgesprochenen Ver- weigerung gekommen ist, wird fast immer die Klage wirk- lich angestellt werden, so daß nur die übrigen Fälle von praktischer Erheblichkeit für die Verjährung sind.
Es ist wohl zu bemerken, daß diese Anwendung der Klagverjährung für das wirkliche Leben die allerwichtigste ist. Denn sie betrifft die unzähligen Verhältnisse des täg- lichen Verkehrs, deren vorübergehende Natur und geringe Erheblichkeit eine geringere Sorgfalt in Aufbewahrung der Beweismittel zur unausbleiblichen Folge hat. Zugleich ist bey diesen das Daseyn der oben (§ 237) dargestellten Gründe der Verjährung recht einleuchtend. Denn wenn die Erben eines Kaufmanns oder Handwerkers nach mehr als 30 Jah- ren aus den Büchern ihres Erblassers Klagen erheben, so ist gewiß die Wahrscheinlichkeit vorhanden, daß die Rech- nung längst bezahlt sey, und zugleich die Gewißheit einer großen Nachlässigkeit der Eintreibung für den Fall, daß dennoch die Eintreibung unterblieben seyn sollte.
Durch diese Betrachtung sind neuere Gesetzgebungen be- wogen worden, für die erwähnten Verhältnisse des täglichen Verkehrs sehr kurze Verjährungsfristen vorzuschreiben
Code civil art.
2271 und fg. — Preußisches Gesetz vom 31. März 1838 über kürzere Verjäh- rungsfristen (Gesetzsammlung 1838 S. 249).
, und auch diese Bestimmung ist gewiß dem wahren Bedürfniß, und besonders auch dem richtig verstandenen Interesse der Glaubi-
§ 240. Klagverjährung. Bedingungen.
Actio nata.
(Forts.)
ger, sehr angemessen. Um so mehr aber müssen wir uns schon hüten, im gemeinen Recht die Schwierigkeit, die in dem langen Zeitraum von 30 Jahren liegt, durch willkührliche Forderungen für den Anfang der Verjährung fast bis zur Unmöglichkeit zu steigern.
§. 240.
Aufhebung des Klagrechts
.
III.
Verjährung. Bedingungen.
a. Actio nata
. (Fortsetzung.)
Es bleibt nun noch übrig, diejenigen Arten der persön- lichen Klagen zu erwägen, in welchen die Anwendung der im § 239. aufgestellten Regel entweder ohne Grund bezwei- felt worden ist, oder in der That modificirt werden muß.
A
) Wenn bey einem zweyseitigen Vertrag, z. B. einem Kauf, noch kein Theil erfüllt hat, so soll, wie Manche glauben, die Verjährung keiner der beiden Klagen anfan- gen, weil jede derselben, wegen der entgegenstehenden
ex- ceptio non impleti contractus,
noch nicht
actio nata
sey
Thibaut
Pandekten § 1020.
.
Wäre diese Behauptung richtig, so läge darin ein Nach- theil für den gewissenhaften, pünktlichen Contrahenten, ein Vortheil für den säumigen, indem dieser keine Verjährung für seine eigene Klage zu befürchten hätte, so lange er mit seiner Leistung an den Gegner im Rückstand wäre. Daß ein so rechtswidriger Erfolg nicht zuzulassen ist, wird bey ruhiger Betrachtung leicht zugegeben werden; es fragt sich aber, wie ihm zu begegnen seyn möge. — Unterholzner
V.
19
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
beruft sich auch hier auf die Regel, daß die Verjährung einer noch nicht vorhandenen Klage dennoch anfange, wenn nur die Entstehung derselben durch die bloße Willkühr des künftigen Klägers bewirkt werden könne
Unterholzner
II.
§ 260.
; diese Regel selbst ist jedoch schon oben (§ 239) widerlegt worden. — In der That aber ist es ganz unrichtig, die Entstehung des Klagrechts von der Möglichkeit oder Beseitigung der erwähnten Exception abhängig zu denken. Die Klagen aus dem Vertrag sind völlig begründet von der Zeit des Abschlusses an; jeder Theil kann sie sogleich anstellen, und tritt also, wenn er es unterläßt, sogleich in den Zustand der Versäumniß ein, durch dessen hinreichende Fortdauer die Verjährung bewirkt wird. Keine Exception schließt das Daseyn eines Klagrechts, und die Möglichkeit es aus- zuüben oder zu versäumen, aus; schon deswegen nicht, weil es ganz ungewiß ist, ob die Exception vorgebracht werden, und ob ihr der Richter Erfolg geben wird; am wenigsten aber eine Exception wie die hier erwähnte, die einen ganz dilatorischen Character hat, und nie zur gänz- lichen Freysprechung des Beklagten führt
L.
13 § 8
de act. emti
(19. 1.)
„ .. nondum
est ex emto actio: venditor enim,
quasi pignus
, retinere potest eam rem, quam vendidit.”
Die Worte:
nondum
est
actio
dürfen hier nicht zu buchstäblich genom- men werden; man muß hinzufügen:
cum effectu.
, so daß also in jedem Fall die Klage wenigstens mit
dem
Erfolg sicher angestellt werden kann, daß dadurch die Verjährung un- terbrochen wird
Die richtige Ansicht haben
Vangerow
I.
S. 170. 171.
Kie-
.
§ 240. Klagverjährung. Bedingungen.
Actio nata.
(Forts.)
Die für diesen Fall entstandenen Zweifel sind also ohne Grund, und die im vorigen §. entwickelte Regel kommt rein zur Anwendung. Denn mit dem Abschluß des Kau- fes ist für jeden Theil die Erwartung entstanden, daß der Gegner sogleich erfüllen werde, wie es der Natur des Kaufs angemessen ist; mit dieser Erwartung aber entsteht zugleich das Klagrecht, und die Möglichkeit, dessen Aus- übung zu versäumen.
B
) Schwieriger sind diejenigen Fälle, worin das Rechts- verhältniß selbst zunächst auf einen dauernden Zustand führt, dessen Ende jedoch in der Willkühr des Glaubigers steht. Die persönliche Klage, wodurch er die Änderung jenes Zustandes bewirken kann, ist wie jede andere Klage der Verjährung unterworfen; aber der Anfangspunkt dieser Verjährung ist es, welcher von jeher die größten Streitig- keiten veranlaßt hat. Die wichtigsten Fälle, die hierher gehören, sind folgende: das unverzinsliche Darlehen
Das unverzinsliche allein kommt hier in Betracht, weil das verzinsliche, durch die damit ver- bundene periodische Leistung, zur folgenden Klasse der Obligationen gehört.
; das Depositum, Commodat, und Precarium
Bey dem Precarium macht es für den Anfang der Klagverjäh- rung keinen Unterschied, ob man die ältere Römische Ansicht (des auf ein Delict gegründeten Inter- dicts) zum Grunde legt, oder die neuere, nach welcher es als Ver- trag behandelt wird. Denn nach dieser letzten Ansicht hat es ganz dieselbe Natur wie das Commodat; nach der ersten kann von einem Mis- brauch des Zutrauens, worin das Wesen dieses Delicts liegt, nicht früher die Rede seyn, als der Ge- ber die Sache zurückfordert, und der Empfänger sie verweigert.
; das Ein- lösungsrecht wegen eines im Besitz des Glaubigers befind-
rulff
I.
S. 193. 197. —
19*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
lichen Pfandes (
a. pignoratitia directa
); die
a. venditi
aus einem Vertrag
de retrovendendo.
— Die vier ersten Fälle sind ganz gleichartiger Natur; bey den zwey letzten kom- men noch besondere Rücksichten in Betracht.
Ich betrachte zuerst das unverzinsliche Darlehen, und zwar dieses in seiner einfachsten Gestalt, wenn es ganz un- bestimmt gegeben ist, ohne ausdrückliche Abrede über die Art der Rückgabe. Hier hat der Glaubiger nach der Na- tur des Rechtsverhältnisses zunächst die Rückgabe durchaus nicht zu erwarten, da mit seinem ausgesprochnen Willen der Empfänger das geliehene Geld auf unbestimmte Zeit hat und genießt. Fehlt es nun an dieser natürlichen Er- wartung, so giebt es auch noch keine Klage zu deren Un- terstützung, also ist auch der Anfang einer Klagverjährung unmöglich. Diese setzt Nachlässigkeit voraus, und wo wäre hier eine solche zu finden? Niemand wird sagen, daß das Darlehen an sich schon eine Nachlässigkeit in sich schließe. Also könnte dieselbe nur darin gefunden werden, daß der Glaubiger das Darlehen allzu lang bestehen ließe, ohne es entweder einzufordern oder durch einen neuen Schuldschein zu sichern. Allein Dieses müßte doch durch positives Ge- setz vorgeschrieben seyn, schon deswegen, weil es sonst an einem bestimmten Gränzpunkt der Nachlässigkeit fehlen würde, welcher zugleich den Anfang der Verjährung begründen könnte. — Besonders einleuchtend wird die Wahrheit die- ser Behauptung, wenn man den vorliegenden Fall mit den im vorhergehenden §. betrachteten Fällen vergleicht. Auch
§ 240. Klagverjährung. Bedingungen.
Actio nata.
(Forts.)
der Kaufmann oder Handwerker, der eine Rechnung über- giebt, kann mit der Einforderung warten, und wird es meist thun; das ist Connivenz, die der Natur des Rechts- verhältnisses völlig fremd ist, und die eine verdoppelte Auf- merksamkeit nöthig macht, wenn sie nicht den Character der Nachlässigkeit annehmen soll. Ganz anders bey dem Darlehen, bey welchem der Schuldner das Geld hat und behält, nicht aus Connivenz des Glaubigers, sondern nach dem wesentlichen Inhalt des Vertrags selbst. Hier fängt also die Verjährung von dem Empfang des Darlehens nicht an, weil keine Veranlassung zur Klage, keine Ver- letzung, vorhanden ist. Dagegen würde es auch hier ganz unrichtig seyn, eine Verweigerung zu fordern. Es ist ge- nug, wenn der Glaubiger das Geld zurückfordert, mag auch der Schuldner diese Forderung unbeantwortet lassen; die Verjährung fängt an, weil der Wille des Glaubigers, daß der Schuldner das Geld genieße, aufgehört hat.
Mit einigem Schein ist gegen diese Ansicht folgende Stelle des Römischen Rechts geltend gemacht worden
L.
94 § 1
de solut.
(46. 3.)
:
Sin autem communes numos credam, aut solvam,
confestim pro parte mea nascetur et actio
, et li- beratio.
Also, sagt man, fängt die Darlehnsklage augenblicklich mit dem gegebenen Darlehen an, nicht erst mit der Kün- digung. Allein diese Worte erhalten ihre Erklärung aus den vorhergehenden. Wenn mit fremdem Gelde ein Dar-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
lehen gegeben, oder eine Zahlung geleistet wird, so sind diese Rechtsgeschäfte zunächst unwirksam, weil der Eigen- thümer das Geld vindiciren kann; sie werden gültig durch die Consumtion von Seiten des Empfängers, weil diese das Eigenthum zerstört
L.
13
pr.
§ 1
de reb. cred.
(12. 1.).
. Zu dieser Regel fügt die oben abgedruckte Stelle eine natürliche Beschränkung hinzu, für den Fall daß der Geber des Geldes zu einem idealen Theil Eigenthümer desselben wäre: nun soll in Ansehung dieses Theils sein Darlehen oder seine Zahlung
sogleich
voll- gültig seyn. Das
confestim
also bezeichnet hier augen- scheinlich den Gegensatz gegen die außerdem erforderliche Consumtion, nicht gegen die Kündigung des Darlehens, von welchem letzten Gegensatz in der ganzen Stelle gar nicht die Rede ist.
Der Fall des Darlehens kann aber noch in folgenden zusammengesetzteren Gestalten vorkommen. Zuerst wenn das- selbe gleich Anfangs für einen bestimmten Zeitraum gege- ben ist. Nun fängt unzweifelhaft die Verjährung mit dem Ablauf dieses Zeitraums an; nicht früher, weil der Glau- biger nicht früher klagen kann; nicht später, weil mit je- nem Zeitpunkt die im Vertrag ausgesprochene Einwilli- gung des Glaubigers in des Schuldners Benutzung des Geldes aufhört. Jetzt ist also, nach dem Inhalt des Ver- trags, die freywillige Rückgabe des Geldes augenblicklich zu erwarten, und wenn der Glaubiger die Unterlassung
§. 240. Klagverjährung. Bedingungen.
Actio nata.
(Fortsetzung.)
derselben stillschweigend duldet, so ist dieses wieder bloße Connivenz, dem Inhalt des Rechtsgeschäfts fremd
Ob durch den bloßen Ein- tritt des bedungenen Tages von selbst die Mora entsteht, oder ob dazu eine Mahnung erfordert wird, ist eine bekannte Streitfrage, die aber nicht hierher gehört, da die Bedingungen der Mora mit dem Anfang der Verjährung Nichts gemein haben (§ 239).
.
Manche glauben, das Darlehen erhalte eine besondere Natur, wenn der Schuldner ausdrücklich verspreche, das Geld
nach Kündigung
zurück zu geben; darin soll eine Bedingung liegen, mit deren Eintritt erst die Klage ent- stehen könne, selbst nach der Meynung Derjenigen, die in dem bisher betrachteten einfachsten Fall die Klage gleich bey dem Abschluß des Darlehens entstehen lassen. Diese Meynung ist zu verwerfen, weil in jenen Worten nur die überflüssige Wiederholung einer Bestimmung liegt, die sich nach der Natur des Darlehens ohnehin von selbst versteht, so daß die Behandlung derselben als einer Bedingung, ge- zwungen und der Absicht der Parteyen fremd seyn würde. Gerade so ist auch in einer Stipulation der Ausdruck
cum petiero
weder als Bedingung, noch als
dies
zu betrach- ten, sondern blos als Einschärfung der ohnehin vorhan- denen Verpflichtung
L.
48
de V. O.
(45. 1.), vgl. oben B. 3 § 117 S. 129.
.
Selbst wenn die bedungene Kündigung mit einer Frist versehen ist, z. B.
Drey Monate nach Kündigung
, darf Dieses nicht als Bedingung betrachtet werden, son- dern blos als ein zum Schutz des Schuldners hinzugefüg- ter
dies,
damit der Schuldner nicht von der Kündigung
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
überrascht werde, sondern Zeit behalte, das Geld herbey zu schaffen. Nur hat natürlich diese Bestimmung den be- sondern Einfluß, daß die Verjährung nicht unmittelbar mit der Kündigung anfängt, sondern Drey Monate nach- her, weil erst in diesem Zeitpunkt geklagt werden kann. — Dasselbe muß gelten, wenn eine solche Frist nicht durch den Vertrag, sondern durch ein besonderes Landesgesetz vorgeschrieben ist
Nach dem Preussischen Land- recht
I.
11 § 761. 762 gilt eine Frist von Drey Monaten, wenn das Dar- lehen mehr als 50 Thaler beträgt, außerdem Vier Wochen.
.
Die hier aufgestellten Regeln über den Anfang der Klagverjährung bey unverzinslichen Darlehen sind prak- tisch wenig wichtig und gefährlich. Unverzinsliche Dar- lehen von bedeutenden Summen und auf lange Zeiten kommen sehr selten vor, und wenn ein solches einmal durch ungewöhnliche Umstände veranlaßt werden sollte, so liegt darin für alle Theile eine Aufforderung zu besonderer Vor- sicht, wodurch ohnehin jeder Nachtheil abgewendet wer- den kann.
Die eben erörterte Frage ist übrigens sehr bestrit- ten. Mehrere Schriftsteller nehmen die hier vertheidigte Meynung an
Rave
§ 135.
Kierulff
S. 194. 195. 197.
. — Andere behaupten im strengsten Ge- gensatz, daß die Verjährung anfange mit dem abgeschlos- senen Darlehen, wobey sie nur bey bedungener Kündi- gungsfrist die Dauer dieser Frist hinzu setzen
Unterholzner
II. § 260.
Kind
quaest. for. Vol. 3 C.
35.
. Diese
§. 240. Klagverjährung. Bedingungen.
Actio nata.
(Fortsetzung.)
berufen sich auf die oben widerlegte Regel, nach welcher die Verjährung anfangen soll, wenn nur die Entstehung des (noch nicht vorhandenen) Klagrechts in der Macht des Berechtigten stehe (§ 239). — Nach einer mittleren Meynung soll die bedungene, und mit einer Frist versehene, Kündigung als Bedingung angesehen werden, mit deren Eintritt das Klagrecht und die Verjährung desselben an- fange; wenn dagegen der Vertrag eine Kündigung ohne Frist erwähnt, oder darüber ganz schweigt, so soll das Klagrecht und die Verjährung anfangen mit dem abge- schlossenen Darlehen
Thon
S. 2. 9 — 16. 33— 54. Für den ersten Fall stimmt er in dem Resultat mit mir überein; für den zweyten in dem Resultat mit Unterholzner, jedoch auch nicht in den Gründen.
.
Die Regel, welche das preußische Landrecht über diese Frage enthält, ist von unsicherem Ausdruck
A. L. R.
I.
9 § 545 „Ge- gen andere Rechte fängt die Ver- jährung von dem Tage an, wo die Erfüllung der Verbindlich- keit
zuerst gefordert werden konnte
.“ Bey der Allgemeinheit dieser Regel ist es nicht klar, ob sie auch auf solche Fälle, wie das Darlehen, gehen soll, oder nur auf die Fälle, worin die augenblick- liche Zahlung ohnehin zu erwar- ten ist, wie bey gelieferten Waa- ren. — Nach einem früheren Entwurf von Kircheisen sollte die Verjährung in der Regel anfan- gen von dem Tage der Ausstel- lung des Instruments (d. h. vom gegebenen Darlehen an); nur wenn ausdrücklich eine Auf- kündigung bedungen sey, von der Zeit dieser Aufkündigung.
Si- mon
und
Stramff
Zeitschrift B. 3 S. 442 § 912 — 914.
. In der Praxis wird die von Unterholzner vertheidigte Meynung angenommen, nach welcher die Verjährung anfängt mit dem abgeschlossenen Vertrag, nur etwa mit Hinzurechnung der bedungenen Kündigungsfrist
Simon
und
Strampff
.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Die für das unverzinsliche Darlehen aufgestellte Regel ist eben so anzuwenden bey dem Commodat, Depositum, Precarium. Denn in diesen drey Rechtsgeschäften besitzt der Empfänger die Sache mit dem erklärten Willen des Gebers, verletzt also nicht dessen Recht, und der Vertrag selbst erregt auf keine Weise die Erwartung einer augen- blicklichen Rückgabe. Die Verjährung fängt also erst an, wenn der Geber die Sache zurück fordert. Nach der Mey- nung der Gegner soll sie anfangen von dem ersten Empfang an, weil der Geber die Sache sogleich zurück fordern
kann
, wovon dann die Entstehung des Klagrechts die Folge ist. Nur wenige besondere Bemerkungen sind für diese Fälle nöthig. — Bey dem Commodat wird häufig nicht eine Zeit, wohl aber ein Ziel des Gebrauchs be- stimmt, wenn z. B. ein Pferd oder ein Wagen zu einer bestimmten Reise geliehen wird. Mit der Beendigung die- ser Reise fängt die Klagverjährung an, weil nun der im Vertrag ausgesprochene Wille des Gebers, daß der Em- pfänger die Sache gebrauche, aufhört. Der Fall ist also ganz ähnlich dem Fall des Darlehens, welches auf Ein Jahr gegeben wird. — Bey dem Depositum hat man einen Gegengrund aus einer Stelle hernehmen wollen, die viel- mehr als Bestätigung der hier vorgetragenen Meynung anzusehen ist
L.
1 § 22
depositi
(16. 3.)
:
Entscheidungen des Obertribunals B. 3 Num. 20 S. 165 fg.
§. 241. Klagverjährung. Bedingungen.
Actio nata.
(Fortsetzung.)
Est .. scriptum, eum, qui rem deposuit,
statim posse depositi actione agere.
Nimmt man diese Worte außer ihrem Zusammenhang, so könnte man in dieselben den Sinn legen, die Klage (also auch der Anfang der Verjährung) entstehe
sogleich
, nicht erst im Augenblick der Rückforderung; allein die un- mittelbar folgenden Worte zeigen deutlich, daß von diesem Gegensatz gar nicht die Rede ist:
hoc enim ipso dolo facere eum qui suscepit,
quod reposcenti rem non reddat.
Man pflegte nämlich die Regel aufzustellen, die
actio depositi
werde nur durch den Dolus des Empfängers be- gründet. Dieser Ausdruck konnte zu dem Misverständniß führen, als müsse der Geber warten, bis der Empfänger die Sache verbraucht oder veräußert habe. Dagegen wird hier von Julian und Ulpian gewarnt, mit der Bemerkung daß auch die bloße Verweigerung ein solcher Dolus sey, der die Klage erzeuge. Hier ist sogar ausdrücklich die erfolglose
Rückforderung
als Entstehung der Klage be- zeichnet, nicht das ursprüngliche Hingeben der Sache.
§. 241.
Aufhebung des Klagrechts
.
III.
Verjährung. Bedingungen
.
a.
Actio nata
.
(Fortsetzung.)
Wichtiger als die zuletzt erwähnten Fälle, aber mit ihnen ganz gleichartig, ist ein Fall, der schon vom zwölf- ten Jahrhundert an die Aufmerksamkeit der Schriftsteller
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
auf sich gezogen hat. Wenn ein Schuldner dem Glaubi- ger ein Pfand in Besitz giebt, Dieses aber später wieder einlösen will, so entsteht die Frage, von welchem Zeitpunkt die Verjährung der hierauf zu richtenden
actio pignorati- tia
anfange.
Nach der eben entwickelten Ansicht kann die Entschei- dung dieser Frage nicht zweifelhaft seyn. Der Glaubiger besitzt mit des Schuldners Willen, verletzt also dessen Recht auf keine Weise, und es ist keine Veranlassung zur Klage vorhanden, da dem Glaubiger keine in der Natur des Rechtsverhältnisses liegende Erwartung getäuscht wird. Von einer Nachlässigkeit des Schuldners kann nicht die Rede seyn, da der gegenwärtige factische Zustand auf dem übereinstimmenden Willen beider Theile beruht, und viel- leicht beiden gleich vortheilhaft und erwünscht ist. Ja es ist hier diese Entscheidung noch weit einleuchtender, als in den bisher betrachteten Fällen. Denn in diesen kam es blos auf den veränderten Willen des ursprünglichen Ge- bers an, um das Klagrecht zu erzeugen; hier ist der bloße Wille nicht hinreichend, sondern es muß eine wichtige, oft sehr schwierige, That hinzu kommen, wenn das Klagrecht entstehen soll: die Befriedigung des Glaubigers. Erst wenn diese That vollzogen ist, kann die
actio pignoratitia
entste- hen, ja es bedarf nun nicht einmal einer ausdrücklichen Rückforderung, da durch die bloße Befriedigung des Glau- bigers der Rechtsgrund zerstört wird, aus welchem er bis- her das Pfand besaß.
§. 241. Klagverjährung. Bedingungen.
Actio nata.
(Fortsetzung.)
Hier nun findet sich sogar eine ausdrückliche Anerken- nung der aufgestellten Behauptung in folgender Stelle
L.
9 § 3
de pign. act.
(13. 7.).
:
Omnis pecunia exsoluta esse debet, aut eo nomine satisfactum esse,
ut nascatur pignoratitia actio.
Ist also vor der Befriedigung des Glaubigers noch nicht
actio nata,
wie hier geradezu gesagt wird, so kann auch, nach dem oben aufgestellten Grundsatz (§ 239), nicht früher die Verjährung beginnen.
Eine Bestätigung liegt auch in einer Bestimmung des Westphälischen Friedens. Die Einlösung von verpfände- ten Gütern ist nämlich zu allen Zeiten ein wichtiger Ge- genstand staatsrechtlicher Verhandlungen gewesen, indem oft ganze Territorien mit übertragenem Besitz verpfändet wurden. Hierüber nun wird in jenem Friedensschluß be- stimmt, daß die Einlösung der von einem Reichsstand an den andern gegebenen Pfandschaften selbst nicht durch un- vordenklichen Besitz ausgeschlossen seyn solle, woraus ge- wiß um so mehr die Ausschließung der gewöhnlichen Ver- jährung folgt
Instr. Pac. Osnabr. Art.
5. § 27. Allerdings wird hinzuge- setzt, bey dem Antrag auf Einlö- sung sollten die Exceptionen des Gegners gehört werden; allein diese beziehen sich augenscheinlich nicht auf die Verjährung, sondern auf die Verwendungen des Pfand- besitzers für das verpfändete Gut, auf die Richtigkeit der Einlösungs- summe wegen des oft veränderten Münzfußes u. s. w.
. Als Gesetz für das Privatrecht sollte diese Bestimmung nicht gelten, aber sie enthält wenigstens eine unzweydeutige Erklärung der Reichsstaatsgewalt über die vorliegende Frage überhaupt. Wenn dagegen in dem-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
selben Friedensschluß, und eben so in der Wahlcapitula- tion, bestimmt wird, daß die vom Reich an einzelne Stände gegebenen Pfandschaften unwiderruflich seyn sollen
Instr. Pac. Osnabr. Art. 5. § 26. Cap. Caes. Art.
10 § 4.
, so hat diese Bestimmung mit der vorliegenden Rechtsfrage über die Verjährung schon deshalb keinen Zusammenhang, weil darin die längere oder kürzere Zeit des Besitzes gar nicht unterschieden wird; sie hat überhaupt keine juristische Grundlage, und gehört vielmehr in die große Reihe von Concessionen des Kaisers an die Stände, wodurch die Macht derselben stets erweitert wurde, wie es einem Wahlkaiser gegenüber wohl zu erwarten war.
Die eben erörterte Frage über die Einlösung ver- pfändeter Sachen ist schon unter den Glossatoren Gegen- stand des lebhaftesten Streites gewesen
Dissensiones Dominorum ed. Haenel p.
27. 78. 195. 477 — 480.
. Späterhin hat sich eine überwiegende Zahl bedeutender Schriftsteller für die hier vertheidigte Meynung erklärt, und sie ist durch zahlreiche Urtheile angesehener Gerichte bestätigt worden
Cujacii
paratit. in Cod.
7. 39 und:
Comm. in tit. D. de usurp., L. 13.
Giphanius
p.
248.
Glück
B. 14 S. 170—177.
Thi- baut
Verjährung S. 123, Pan- dekten § 1020.
Thon
S. 16 S. 20—26, wo die Einwürfe der Gegner gut widerlegt werden.
. Dennoch hat auch die entgegengesetzte Meynung bis in die neueste Zeit Vertheidiger gefunden. Diese berufen sich auf die oben widerlegte Regel, nach welcher die Verjährung einer noch nicht vorhandenen Klage dennoch anfangen soll, wenn nur die Entstehung derselben ganz in der Macht des
§. 241. Klagverjährung. Bedingungen.
Actio nata.
(Fortsetzung.)
Klägers liege; Dieses nun sey hier stets anzunehmen, weil das mögliche Hinderniß, wenn etwa der Schuldner kein Geld zur Einlösung habe, als ein blos factisches, gar nicht beachtet werde
Unterholzner
II.
§ 264.
.
Bey diesem wichtigen Fall sind noch einige Nebenfra- gen zu berücksichtigen. Von der Unverjährbarkeit des Ein- lösungsrechts kann selbst dann keine Ausnahme gelten, wenn dem Schuldner die Schuld ohne Erfolg gekündigt ist. Al- lerdings ist er nun nachlässig zu nennen, aber nicht in der Rückforderung des Pfandes (welches noch immer seinen ursprünglichen Zweck vollständig erfüllt), sondern in der Bezahlung der Schuld; in dieser Beziehung ist er in Mora, und es treffen ihn die mit dieser verbundenen Nachtheile. — Man könnte glauben, eine Ausnahme müsse wenigstens dann gelten, wenn von der andern Seite die Schuldklage verjährt sey, weil sonst unbilligerweise der Schuldner das Pfand zurück bekomme, ohne die Schuld zu bezahlen Allein dieser Fall kann nicht vorkommen, weil in dem Besitz des Pfandes eine stets wiederholte Anerkennung der Schuld von Seiten des Schuldners liegt, wodurch die Verjäh- rung der Schuldklage ausgeschlossen wird
L.
7 § 5
C. de praescr.
XXX.
(7. 39.).
. — Endlich ist wohl zu bemerken, daß die Unverjährbarkeit der
actio pignoratitia
nur auf die Einlösung des Pfandes zu bezie- hen ist, nicht auf andere mögliche Gegenstände. Wenn also der Glaubiger die verpfändete Sache zerstört oder
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
beschädigt, so erwirbt dadurch der Schuldner Geldforde- rungen, die gleichfalls mit der
actio pignoratitia
verfolgt werden; diese aber sind der gewöhnlichen Klagverjährung unterworfen, welche von dem Augenblick der verletzenden Handlung anfängt.
Endlich der letzte zu dieser Klasse von Obligationen gehörende Fall ist der des Wiederkaufs. Wenn ein Ver- käufer durch Nebenvertrag das Recht vorbehält, die Sache nach einseitiger Willkühr zurück zu kaufen, so kann er dieses Recht durch die
actio venditi
geltend machen, und es entsteht auch hier die Frage nach dem Anfang der Ver- jährung dieser Klage. Nach mehreren Schriftstellern soll die Verjährung anfangen von dem geschlossenen Vertrag, oder wenigstens von der Übergabe an, weil der Verkäu- fer sein Recht und die Klage zu dessen Schutz sogleich gebrauchen könne
Thon
S. 3.
Vangerow
I.
S. 171.
. Nach dem von mir aufgestellten Grundsatz fängt sie erst an, wenn der erste Verkäufer die Absicht des Rückkaufs ausgesprochen hat. Unmöglich kann man sagen, daß schon durch die Übergabe die Erwartung begründet sey, der Käufer werde die Sache sogleich von selbst zurückgeben; darauf gieng gar nicht die Absicht, ja der Käufer wäre dazu nicht einmal berechtigt, da der Vor- behalt dem Verkäufer ein einseitiges Recht giebt. Der factische Zustand bis zum erklärten Rückkauf gründet sich auf den Willen des Verkäufers, und giebt zu keiner Klage Veranlassung; das Verhältniß ist in dieser Hinsicht ganz
§. 241. Klagverjährung. Bedingungen.
Actio nata.
(Fortsetzung.)
ähnlich dem auf unbestimmte Zeit und Benutzung gegebe- nen Commodat
Glück
B. 1 S. 116 B. 16 § 998.
Thibaut
Verjährung S. 124.
Kierulff
I.
S. 194.
.
Übrigens ist dieser Fall von geringer Erheblichkeit. Er setzt voraus, daß der Rückkauf auf unbestimmte Zeit, also für immer, vorbehalten sey, und dieser Fall ist gewiß sehr selten. Fast immer wird dafür eine bestimmte Zeit, und zwar meist eine sehr kurze, ausbedungen seyn; ist nun diese unbenutzt abgelaufen, so hat das Recht selbst aufge- hört, und es ist also keine Klage mehr übrig, von deren Verjährung die Rede seyn könnte.
C)
Es bleibt endlich noch eine dritte Klasse von Ob- ligationen zu betrachten übrig, welche in Beziehung auf den Anfang der Verjährung eine besondere Natur haben: die mit periodischen Leistungen verbundenen Obligationen. Dieser Fall aber kommt wieder in folgenden verschiedenen Gestalten vor. Die periodische Leistung kann die Accession einer Hauptschuld seyn, oder aber für sich allein stehen, als einziger Gegenstand einer Obligation. Im ersten Fall kann die Verjährung in Frage gestellt werden entweder für die Hauptschuld, oder für einzelne periodische Leistungen.
1) Verjährung einer Hauptschuld, wenn mit derselben periodische Leistungen als Accessionen verbunden sind.
Der Hauptfall dieser Art ist das verzinsliche Gelddar- lehen, und es ist dabey gleichgültig, ob die Schuld gleich Anfangs als Darlehen entstanden war, oder ob irgend
V.
20
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
eine andere Schuld zinstragend gemacht wurde, und da- durch die Natur eines Darlehens annahm.
Hier gilt die Regel, daß die Verjährung der Haupt- schuld anfängt mit dem Zeitpunkt, worin zuerst eine Zins- zahlung ausgeblieben ist
Versteht sich, wenn von da an die Unterlassung der Zinszah- lung stets fortgedauert hat; denn jede folgende Zinszahlung, wie mangelhaft und unregelmäßig sie auch sey, unterbricht wieder, als neue Anerkennung der Hauptschuld, die ganze Verjährung.
. Sie fängt nicht früher an, weil in jeder geleisteten Zinszahlung eine Anerkennung der Hauptschuld liegt, die bis zum nächsten Zinstermin fort- wirkt
Mit Rücksicht hierauf giebt Justinian dem Glaubiger das Recht, eine
antapocha
zu verlan- gen, um damit den Beweis zu führen, daß er die Zinsen empfan- gen habe.
L.
19
C. de fide instr.
(4. 21.). Im wirklichen Leben freylich sind solche Gegenquittun- gen ganz ungewöhnlich.
; nicht später, weil in jeder unterlassenen Zins- zahlung eine Verletzung des Rechts liegt, wodurch der Glaubiger zur Klage veranlaßt werden muß. Man könnte zwar annehmen, die Verletzung betreffe nur den einzelnen Zinsposten, nicht das Kapital, so daß auch nicht die Ka- pitalklage, sondern nur die Klage auf den fälligen Zins- posten zu verjähren anfange. Allein die natürlichere An- sicht ist wohl die, daß der Glaubiger sein Recht auf das Kapital und die Zinsen als ein ungetrenntes Ganze denkt, und daher in der partiellen Verletzung eine Veranlassung findet, auch das Kapital einzuklagen, oder wenigstens durch besondere Thätigkeit gegen Verjährung zu verwahren
Dieses geschieht unter an- dern schon dadurch, daß er auch nur diesen einzelnen Zinsposten wirklich einklagt. Der Satz gilt also in aller Strenge nur für den
.
§. 241. Klagverjährung. Bedingungen.
Actio nata.
(Fortsetzung.)
Möchte auch diese Ansicht an sich bezweifelt werden, so hat sie doch in folgender Stelle des Römischen Rechts, deren praktischer und wohlthätiger Sinn nicht zu verken- nen ist, bestimmte Anerkennung gefunden
L.
8 § 4
C. de praescr.
XXX.
(7. 39.).
:
Exceptionem etiam triginta vel quadraginta annorum in illis contractibus, in quibus usurae promissae sunt, ex illo tempore initium capere sancimus, ex quo debitor usuras minime persolvit.
Indem hier der Zeitpunkt der ausgebliebenen Zinszah- lung bestimmt als Anfang der Verjährung bezeichnet wird, liegt darin die ganze Reihe der aufgestellten Behauptun- gen, das heißt die Ausschließung sowohl jedes früheren, als jedes späteren Anfangspunktes. Ganz unrichtig haben Manche diese Bestimmung des Anfangspunktes auf die Verjährung der bloßen Zinsklage bezogen
Schon die Glosse zu
L.
7 § 4
C. eod.
und
D.
Gothofredus
in
L.
8 § 4
C. cit.
äußern sich in dieser Weise; noch bestimmter aber
Kierulff
S. 195, welcher den Grund geltend macht, man müßte sonst fälschlich annehmen, in den nicht bezahlten Zinsen liege eine Leugnung der Kapitalschuld. Diese ist niemals zum Anfang der Ver- jährung nöthig (§ 239), und liegt z. B. auch nicht darin, daß der Käufer unterläßt, das Kaufgeld zu bezahlen. Die richtige Mey- nung über diesen Punkt hat
Thon
S. 29 — 31.
; dafür be- durfte es keiner gesetzlichen Bestimmung, und es ist aus der ganzen Fassung des Gesetzes klar, daß der Kaiser einen Punkt gesetzlich bestimmen will, über welchen sich wohl eine andere Meynung denken ließe. Er sagt also:
Fall, wenn der Glaubiger, nach- dem die Zinszahlungen ausgeblie- ben sind, ganz unthätig bleibt.
20*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
bey zinstragenden Schulden sollen die 30 Jahre für die Klage aus dem
contractus
(d. h. auf die Kapitalschuld) anfangen, wenn zuerst eine Zinszahlung ausbleibt.
Die aufgestellte Regel bedarf jedoch noch folgender näheren Bestimmungen. Sie ist nur wahr für den Fall eines auf ganz unbestimmte Kündigung gegebenen Darle- hens, wie es sich da, wo über das Ende gar Nichts ge- sagt ist, ohnehin von selbst versteht. Ist dagegen eine Kündigungsfrist ausbedungen, z. B. von Drey Monaten, so fängt die Verjährung der Schuldklage erst Drey Mo- nate nach dem nicht eingehaltenen Zinstermin an, weil selbst im Fall einer ausdrücklichen, in jenem Zeitpunkt aus- gesprochenen Kündigung, erst nach Drey Monaten geklagt werden konnte. — Ist für das ganze Darlehen ein bestimm- ter Zeitraum, z. B. von Zehen Jahren, ausbedungen, so fängt die Verjährung erst am Ende der Zehen Jahre an, selbst wenn früher Zinsen ausgeblieben sind, weil vor je- nem Zeitpunkt in keinem Fall das Kapital eingeklagt wer- den konnte. Es kann aber auch in diesem Fall die Ver- jährung einen späteren Anfang haben. Ist nämlich der Schuldner nach Ablauf der Zehen Jahre im Besitz des Geldes geblieben und hat fernere Zinsen gezahlt, so liegt darin eine stillschweigende Erneuerung des Darlehens, nun aber auf unbestimmte Kündigung. — Es kann geschehen, daß weder die geleistete, noch die ausgebliebene Zinszah- lung bewiesen werden kann, ja daß vielleicht beide Theile über diese Thatsache selbst ungewiß sind, z. B. wenn nach
§. 241. Klagverjährung. Bedingungen.
Actio nata.
(Fortsetzung.)
dem Tode des Glaubigers und des Schuldners die Erben keine Kenntniß von den Geschäften ihrer Erblasser haben, auch keine Urkunden vorfinden. Man möchte glauben, da die Zahlung eine Thatsache sey, so müsse von Anfang an die Nichtzahlung angenommen werden, wenn die Zahlung nicht bewiesen werden könne; dieses wäre sehr hart für den Glaubiger, der wegen der Ungewöhnlichkeit der Ge- genquittungen (Note
l
) sehr schwer den Beweis der em- pfangenen Zahlung führen kann. In der That aber muß der Schuldner den Beweis führen
Dieses kann unter andern dadurch geschehen, daß wiederholte Mahnbriefe wegen unterlassener Zinszahlung vorgezeigt werden.
, weil die negative Thatsache der ausgebliebenen Zahlung gesetzlich als An- fangspunkt der Verjährung ausgedrückt ist (Note
n
). Ja selbst wenn man auf diesen Ausdruck kein Gewicht legen wollte, so würde doch weder für die Zahlung noch für die Nichtzahlung zu präsumiren seyn; dann wäre das Zinsverhältniß gar kein Moment für den Anfang der Ver- jährung, und der Fall wäre so zu behandeln wie der eines unverzinslichen Darlehens, wobey die erweisliche Kündi- gung den Anfangspunkt der Verjährung bestimmt (§ 240).
Dem verzinslichen Darlehen ähnlich ist der Pacht- und Miethvertrag. Auch hier ist jede geleistete Miethzah- lung Anerkennung der Hauptschuld, also ein Hinderniß für die Verjährung der
locati actio.
Eben so aber muß auch die unterlassene Zahlung als Anfangspunkt der Verjäh- rung dieser Klage angesehen werden, ganz nach der Ana-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
logie der Darlehenszinsen
Eine Bestätigung dieser glei- chen Behandlung liegt darin, daß dem Verpächter, eben so wie dem Glaubiger aus einem verzinslichen Darlehen, das Recht eingeräumt wird, eine
antapocha
zu fordern, so oft er selbst eine Quittung aus- stellt.
L.
19
C. de fide instr.
(4. 21.), „in praefatis casibus,
vel aliis privatis similibus …”
s. o. Note
l.
. Man könnte dagegen die gesetzliche Bestimmung anführen, nach welcher die
locati actio
auf Rückgabe der Sache niemals verjähren soll; allein dabey ist augenscheinlich der Fall vorausgesetzt, daß in der Zwischenzeit das Pachtverhältniß selbst auf irgend eine Weise anerkannt worden ist, so daß deswegen die Verjährung auf die Klagen wegen der einzelnen Zahlun- gen beschränkt bleiben muß
L.
7 § 6
C. de praescr.
XXX. (7. 39.) verb. „vel con- ductori.”
— Daß es so ist, folgt unter andern aus
L.
14
C. de fun- dis patr.
(11. 61.), nach welcher selbst bey Patrimonialgütern des Kaisers das
ademti canonis be- neficium
durch Klagverjährung ge- wonnen werden kann. — Allerdings wird aber die Sache für die
lo- cati actio
nun verändert durch die im canonischen Recht für Fälle dieser Art geforderte
bona fides;
davon wird weiter unter die Rede seyn.
. — Ist der Pacht- oder Mieth- vertrag für ein Grundstück auf bestimmte Zeit geschlossen, so tritt folgender Unterschied von dem gleichartigen Geld- darlehen ein. Wenn die Zahlung des Pachtgeldes zwey Jahre ausgeblieben ist, so darf der Verpächter den Päch- ter entsetzen
L.
54 § 1
L.
56
locati
(19. 2.),
L.
3
C. eod.
(4. 65.).
; unterläßt er Dieses, so fängt von diesem Zeitpunkt die Verjährung der
locati actio
an.
Die Emphyteuse ist eigentlich gar keiner Kündigung unterworfen, so daß die unterlassene Zahlung des Ca- nons keinen Einfluß auf die Klagverjährung wegen des Grundstücks selbst zu haben scheint. Allein wenn die Zah-
§. 241. Klagverjährung. Bedingungen.
Actio nata.
(Fortsetzung.)
lung des Canons und der Steuern Drey volle Jahre un- terbleibt, so darf der Erbpächter entsetzt werden
L.
2
C. de jure emph.
(4. 66.).
, und unterbleibt Dieses, so fängt nun die Verjährung der Haupt- klage an, indem jetzt die Emphyteuse hierin auf gleiche Linie mit dem Vertrag über Zeitpacht tritt. — Man könnte glauben, diese Klage sey überhaupt aller Verjährung ent- zogen
L.
7 § 6
C. de praescr.
XXX. (7. 39.) verb. „ei, qui jure emphyteutico rem aliquam .. detinuerit”
…, s. o. Note
r.
; diese Behauptung aber ist auf dieselbe Weise zu beseitigen, wie es so eben bey dem Zeitpachtvertrag ge- schehen ist.
2) Verjährung der periodischen Leistungen selbst, die eine accessorische Natur haben.
Wenn die Kapitalforderung durch Verjährung verlo- ren wird, so sind zugleich die Klagen auf alle rückständige Zinsen mit verjährt, selbst wenn diese aus sehr neuer Zeit herrühren sollten
L.
26
C. de usuris
(4. 32.)
Cujacius
paratit. in Cod.
7. 39.
. Der Grund dieser scheinbaren Ano- malie liegt in der accessorischen Natur dieser Leistungen, womit die Verfolgung derselben nach verlorner Hauptklage im Widerspruch stehen würde. Dazu kommt der mehr praktische Grund, daß gerade bey Geldschulden die Klag- verjährung auch auf der Präsumtion der Tilgung beruht (§ 237); ist aber wirklich die Tilgung erfolgt, so ist da- durch auch jeder fernere Anspruch auf Zinsen aufgehoben.
Wenn aber die Klage auf die Hauptschuld der Ver- jährung entzogen ist, z. B. durch erneuerte Anerkennung,
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
so verjährt die Klage auf jeden einzelnen Zinsposten für sich, von der Zeit an, wo derselbe fällig geworden ist; eben so ist es auch bey den Forderungen wegen Mieth- und Pachtgeld
L.
7 § 6
C. de praescr.
XXX.
(7. 39.).
.
3) Die Klagen auf periodische Leistungen, die keine accessorische Natur haben, wie z. B. die durch Legat ge- stifteten ewigen Renten, verjähren, eben so wie in dem zuletzt erwähnten Fall, jede für sich, von der Zeit an, worin jede Leistung fällig wurde
Die
L.
7 § 6
C. de prae- scr.
XXX.
(7. 39.) umfaßt offen- bar auch diesen Fall der selbst- ständigen periodischen Leistungen.
, so daß diese Ver- jährung auf das Recht im Allgemeinen keinen Einfluß hat. Wenn jedoch der Schuldner das Recht selbst ver- neint, und deshalb die periodische Leistung unterläßt, so hat der Glaubiger Veranlassung, in seiner Klage auch diese allgemeine Grundlage seiner einzelnen Forderungen geltend zu machen. Unterläßt er nun dennoch jede Klage überhaupt, so geht ihm nach 30 Jahren das Klagrecht auch für alle spätere Leistungen verloren, wie wenn in gleichem Fall von den Zinsen eines Kapitals die Rede gewesen wäre
Unterholzner
II.
§ 260.
.
§ 242.
Aufhebung des Klagrechts
.
III.
Verjährung. Bedingun- gen
.
b.
Ununterbrochene Versäumniß
.
Die Versäumniß, worauf das Wesen der Klagverjäh-
§. 242. Klagverjährung. Bedingungen. Ununterbrochen.
rung beruht, muß sich durch einen ganzen Zeitraum gleich- mäßig hindurch ziehen. Ist sie also in irgend einem, zu jenem Zeitraum gehörenden, Zeitpunkt nicht vorhanden, so ist die Verjährung unterbrochen, und Dasjenige, wo- durch bisher der Weg zu ihr gebahnt wurde, ist spurlos vernichtet. Es kann vielleicht später eine neue Verjährung anfangen, diese ist aber von der früher angefangenen ganz unabhängig, und kann an dieselbe auf keine Weise ange- knüpft werden.
Die Unterbrechung kann geschehen auf dreyerley Weise: durch Aufhebung der Verletzung, durch Anerkenntniß des Rechts von Seiten des Gegners, durch Anstellung der Klage.
I.
Aufhebung der Verletzung.
Sie zerstört immer das bisher bestehende Klagrecht (§ 230), also auch die auf dieses bezügliche Verjährung, so daß künftig nur etwa eine neue, der früheren ähnliche, Klage entstehen kann, deren Verjährung dann aber mit der früheren keinen Zusammenhang hat.
Es ist in dieser Beziehung gleichgültig, ob jene Auf- hebung kurz oder lang dauerte; imgleichen ob zugleich der Verletzte den Genuß seines Rechts wieder erhielt oder nicht. Daher ist die Verjährung der Eigenthumsklage gleichmäßig unterbrochen, der Besitz mag wieder an den Eigenthümer zurück gekehrt, oder an einen Dritten durch dessen eigenmächtige Handlung (nicht durch ein Rechtsge- schäft) gelangt seyn.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Die Natur einer solchen Unterbrechung hat bey einer Schuldklage der Fall, wenn der Glaubiger den Besitz der ihm verpfaͤndeten Sache erlangt
L.
7 § 5
C. de praescr.
XXX. (7. 39.) „si quis eorum, quibus aliquid debetur, res sibi suppositas
sine violentia
te- nuerit, per hanc detentionem interruptio fit praeteriti tem- poris …”
Es soll stärker wir- ken, als die Anstellung der Klage, ganz wie eine
litis contestatio.
— Die Beschränkung in den Wor- ten
sine violentia
gründet sich darauf, daß der gewaltsame Besitz sogleich wieder durch ein Interdict abgefordert werden kann, ja daß er, nach den neueren Regeln über die Selbsthülfe, den Verlust des Rechts selbst herbey führt.
. Man kann diesen Besitz betrachten als den Genuß der Forderung selbst, näm- lich ihres Geldwerths, wegen der in dem Pfandrecht ent- haltenen Befugniß, das Pfand zu verkaufen, und sich mit dem erlösten Gelde bezahlt zu machen
Donellus
Lib. 16 C.
8 § 23. — Wenn der Besitz des Pfandes durch den Willen des Schuldners erworben wurde, oder doch mit dessen Wissen und Dul- dung, so liegt darin zugleich ein Anerkenntniß der Schuld, also eine Unterbrechung der folgenden Art; dieser Grund der Unterbrechung ist also hier weniger allgemein und durchgreifend, als der oben im Text aufgestellte.
.
II.
Anerkenntniß des Rechts von Seiten des Gegners; dadurch ist sowohl die Nachlässigkeit des Berechtigten, als die Präsumtion der Tilgung, die aus der bisherigen Ver- säumniß entstand, aufgehoben, und es kann eine neue Ver- jährung nur von dem Zeitpunkt des Anerkenntnisses an- fangen. Jedoch kann diese wichtige Wirkung nicht jeder blos mündlichen oder schriftlichen Rede, sondern nur einer solchen Handlung beygelegt werden, welche die Natur eines Rechtsgeschäfts hat. Diese Regel läßt sich aus folgenden,
§. 242. Klagverjährung. Bedingungen. Ununterbrochen.
in unsren Rechtsquellen erwähnten, Fällen einer solchen Unterbrechung abstrahiren.
Es gehört dahin die Ausstellung eines neuen Schuld- scheins
L.
7 § 5
C. de praescr.
XXX.
(7. 39.).
; jede Zinszahlung
L.
8 § 4
C. de praescr.
XXX. (7. 39.),
L.
19
C. de fide instr.
(4. 21.), vgl. oben § 241.
; eben so die Zahlung eines Theils der Hauptschuld selbst, vorausgesetzt daß sie als Abschlagszahlung ausdrücklich bezeichnet wird
L.
5
C. de duobus reis
(8. 40.).
; die Bestellung eines früher nicht verabredeten Pfandes
Dafür beweißt die Analogie des Besitzerwerbes an einem schon bestellten Pfand (Note
a
); ferner die neu entstandene Hypothekarkla- ge, die dem Schuldner auf einem andern Wege zu derselben Befrie- digung hilft, wie die Schuldklage; endlich die Analogie des neuen Schuldscheins (Note
c
), in Ver- gleichung mit welchem die Bestel- lung eines Pfandes eine eben so entschiedene, und nur noch viel wirksamere Anerkennung ist.
; die Bestellung eines Bürgen
Dafür gilt ein Theil der in der Note
f
bey dem Pfande an- geführten Beweise. Ohne Grund bestreitet diesen Satz
Giphanius
p.
250.
; endlich das wiederholte Ver- sprechen einer schon bestehenden Schuld
(constitutum)
L.
18 § 1
de pec. const.
(13. 5.). Aus diesem Geschäft ent- springt eine neue Klage, die
con- stitutoria actio;
außerdem aber liegt darin auch die Anerkennung der früheren Obligation, und so- mit die Unterbrechung der Ver- jährung.
.
Wenn sich eine Schuld auf zwey Glaubiger oder zwey Schuldner gemeinschaftlich bezieht
(duo rei)
, so wirkt das von einem der beiden Mitschuldner, oder gegen einen der beiden Mitglaubiger, erklärte Anerkenntniß auf beide zu- gleich
L.
5
C. de duobus reis
(8. 40.).
.
Dagegen darf die bloße Mahnung des Schuldners als
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Unterbrechung der Verjährung nicht betrachtet werden; eben so wenig die Cession, wodurch der Glaubiger seine Forderung an einen Dritten überträgt
Unterholzner
II.
§ 262.
. Beides sind einseitige Handlungen des Berechtigten, in welchen ein Anerkenntniß von Seiten des Gegners durchaus nicht ge- funden werden kann.
III.
Die wirkliche Anstellung der Klage.
Vor Allem ist hier der eigentliche Zeitpunkt der Unter- brechung genauer zu bestimmen.
Im früheren Recht war es die Litiscontestation, weil erst diese die Klage
in litem
deducirte
L.
8
in f. de fid. et no- min.
(27. 7.),
L.
9 § 3
de jure- jur.
(12. 2.).
Keller
Litisconte- station S. 82.
Untcrholzner
I.
§ 124. — So war es namentlich auch bey der
longi temporis prae- scriptio.
L.
10
C. de praescr. longi temp.
(7. 33.),
L.
26
C. de rei vind.
(3. 32.).
; diese Regel war für den Kläger nicht drückend, so lange eine Citation als Privathandlung gestattet, und deren sicherer und rascher Erfolg theils durch eine Entschädigungsklage, theils durch Bürgschaft geschützt war.
Fänden wir diese Regel unverändert in unsren Rechts- quellen und in unsrer Praxis, so würde eine gesetzliche Änderung dringendes Bedürfniß seyn, da für den Beklag- ten Nichts leichter wäre, als durch Verzögerung der Litis- contestation die Unterbrechung zu verhindern. Allein schon im neueren Römischen Recht waren andere, den unsrigen ähnliche, Verhältnisse eingetreten, wodurch folgende neue Bestimmungen herbeygeführt worden sind. Anfangs wurde
§. 242. Klagverjährung. Bedingungen. Ununterbrochen.
die
litis denunciatio,
ein besonderes Prozeßinstitut der mitt- leren Zeit, als Unterbrechung der Verjährung angenom- men
Hollweg
Handbuch des Prozesses B. 1 S. 249.
. Zuletzt aber ist dafür die in Folge des schrift- lichen Klaglibells vom Richter erkannte, und dem Beklagten insinuirte, Citation bestimmt worden, welche auch in unsrer Praxis gilt, und unsren Bedürfnissen völlig entspricht
Hollweg
B. 1 S. 253.
. Daß nun Dieses wirklich die Meynung des Justinianischen Rechts ist, könnte man etwa noch bezweifeln nach dem zweydeutigen Ausdruck einer Stelle
L.
1 § 1
C. de ann. exc.
(7. 40.).
, worin es heißt:
quae
in judicium deductae
sunt, et cognitionalia acce- perunt
certamina
;
allein folgende Stellen lassen keinen Zweifel übrig. Es wird gesagt, die Unterbrechung ge- schehe
etiam per solam
conventionem
L.
7
pr. C. de praescr.
XXX.
(7. 39.).
; ferner:
subse- cuta
per executorem conventio
L.
3
C. de praescr.
XXX.
(7. 39.).
; dann wird der Besitz des Pfandes der Litiscontestation gleichgestellt, und dabey gesagt:
multo magis
quam si esset
interruptio per con- ventionem introducta
L.
7 § 5
C de praescr.
XXX.
(7. 39.) vgl. oben Note
a.
, so daß also hierin die Unter- brechung durch die von der Litiscontestation selbst wörtlich unterschiedene
Anstellung
der Klage ausdrücklich aner- kannt wird. Die entscheidendste Stelle aber enthält fol- gende Bestimmung
L.
3
C. de ann. exc.
(7. 40.).
:
qui obnoxium suum in judicium clamaverit,
et libel-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
lum conventionis ei transmiserit
… videri jus suum omne
eum in judicium-deduxisse, et esse interrupta temporum curricula.
Hier ist für die Insinuation des Klaglibells zweyerley anerkannt: erstlich, daß dieselbe alle laufende Klagverjäh- rungen
(temporum curricula)
unterbreche; zweitens daß in ihr nunmehr die wahre
deductio in judicium
enthalten sey. Diese letzte Bestimmung giebt denn zugleich der oben an- geführten zweydeutigen Stelle (Note
o
) ihre sichere Be- deutung.
Die hier vorgetragene Lehre gilt in der Praxis un- zweifelhaft, und hat auch in der Theorie wenig Wider- spruch gefunden
Glück
B. 3 § 236 verwirrt die Sache so daß er weder als Anhänger noch als Gegner der hier aufgestellten Lehre gelten kann.
. Unterholzner hält die eben darge- stellte Abänderung des älteren Rechts für zweifelhafter als sie in der That ist; wegen des praktischen Bedürfnisses will er der Litiscontestation, die er noch im neuesten Recht als die eigentliche Unterbrechung ansieht, eine rückwirkende Kraft zuschreiben, und zwar sogar bis zur Anstellung der Klage
Unterholzner
I.
§ 124.
. Andere machen einen ganz grundlosen Unter- schied zwischen der dreyßigjährigen Verjährung und den früheren; jene soll durch die Insinuation unterbrochen wer- den, diese durch die Litiscontestation
Dahin gehören die älteren Schriftsteller, gegen die sich
Gi- phanius
p.
248. 249 erklärt; in neuerer Zeit
Vangerow
I.
S. 182. Die Veranlassung dieser Mey- nung liegt darin, daß die älteren Stellen, in welchen die Litisconte- station als Unterbrechung betrach- tet wird, allerdings nur von kür-
.
§ 243. Klagverjährung. Bedingungen. Ununterbrochen. (Forts.)
§. 243.
Aufhebung des Klagrechts
.
III.
Verjährung. Bedingungen
.
b.
Ununterbrochene Versäumniß
. (Fortsetzung.)
Es sind jedoch einige Surrogate zu bemerken, wodurch die Klagverjährung eben so sicher, wie durch die Insinua- tion der angestellten Klage, unterbrochen werden soll.
Wenn Der, gegen welchen die Klage gerichtet werden müßte, durch Abwesenheit, Kindesalter, Wahnsinn unfähig ist, die Insinuation selbst zu empfangen, und wenn es zu- gleich an einem Vertreter desselben fehlt, so kann der Be- rechtigte die Verjährung dadurch unterbrechen, daß er die Klagschrift der richterlichen Obrigkeit, oder wo ihm diese nicht zugänglich ist, dem Bischoff oder dem Defensor des Orts übergiebt, oder im Nothfall an dem Wohnort des Gegners öffentlich anschlägt
L.
2
C. de ann. exc.
(7. 40.).
Unterholzner
I.
§ 129. Daß im heutigen Recht von dem Defensor und dem Bischoff nicht die Rede seyn kann, versteht sich; es wird aber überhaupt nicht leicht mehr dieses außerordentliche Hülfs- mittel zur Anwendung kommen.
.
Bey Correalklagen ist es hinreichend, daß Einer klage, oder Einer verklagt werde, um die Verjährung in Be-
zeren Verjährungen reden, weil damals keine andere vorhanden waren. Will man aber jetzt durch diese distinguirende Vereinigung jenen Stellen eine fortdauernde Gültigkeit verschaffen, so steht das im Widerspruch mit den angeführ- ten, ganz allgemein redenden, Ju- stinianischen Gesetzen. Auch würde es ganz inconsequent seyn, die Un- terbrechung der kurzen Verjährun- gen besonders zu erschweren, die gewiß eher eine Erleichterung ver- diente, wenn hierin überhaupt ein Unterschied gelten sollte.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
ziehung auf Alle zu unterbrechen
L.
5
C. de duobus reis
(8. 40.).
. — Wenn der Glau- biger die persönliche Klage gegen den Schuldner anstellt, so ist dadurch zugleich die Verjährung der Hypothekarklage unterbrochen, und eben so auch im umgekehrten Fall
L.
3
C. de ann. exc.
(7. 40.).
. — Wenn unter denselben Personen mehrere Rechtsverhält- nisse streitig sind, und der Klaglibell so unbestimmt ist, daß es ungewiß bleibt, welchen Rechtsstreit er zum Gegenstand hat, so soll die Unterbrechung für alle diese Klagen gel- ten
L.
3
C. de ann. exc.
(7. 40.). Nach dieser Analogie könnte man annehmen, daß die (ohne Erfolg) angestellte Klage aus dem Besitz zugleich die Ver- jährung der Vindication unterbre- che;
Unterholzner
I.
S. 445 will zwar nicht diese Unterbrechung gelten lassen, wohl aber der Ver- jährungszeit der Vindication die durch fruchtlose Besitzklage verlorne Zeit hinzurechnen.
. — Auch ist nicht zu bezweifeln, daß die ange- stellte Klage auf einen einzelnen Zinsposten zugleich die Verjährung der Kapitalklage unterbricht, da bey diesem beschränkten Rechtsstreit auch das Daseyn der Hauptschuld zur Sprache kommen kann.
Wenn die Parteyen ein Compromiß eingehen, so gilt die Übergabe der schriftlichen Klage vor dem Schiedsrich- ter als Unterbrechung der Verjährung
L.
5 § 1
C. de rec. arbi- tris
(2. 56.). Früher war dieser Satz sehr bestritten.
.
Dagegen sind folgende Thatsachen nicht als Unterbre- chungen der Verjährung zu betrachten.
Die Anstellung der Klage unterbricht nur für und wi- der diese bestimmte Personen, und deren Successoren, nicht
§. 243. Klagverjährung. Bedingungen. Ununterbrochen. (Forts.)
für und wider fremde Personen, zwischen welchen dieselbe, oder eine verwandte Klage angestellt werden könnte. Da- her unterbricht die Anstellung der Schuldklage nicht die dem dritten Pfandbesitzer zu gut kommende Verjährung
Thon
S. 5. Daß es bey Correalklagen anders ist, wurde schon oben bemerkt, Note
b.
.
Die Aufstellung einer Exception unterbricht nicht die Verjährung der aus demselben Rechtsverhältniß abzulei- tenden Klage. Zwar wenn die Exception rechtskräftig an- erkannt oder verworfen wird, so wird dadurch sehr häufig die Frage nach der Verjährung für dieses Rechtsverhält- niß absorbirt seyn
So z. B. wenn die als Com- pensation geltend gemachte Forde- rung als unbegründet verworfen wird, so hat deshalb der Kläger, wenn er später aus derselben For- derung verklagt wird, eine
excep- tio rei judicatae.
. Allein der Satz ist wichtig für die Fälle, worin der erste Prozeß liegen bleibt, oder worin der Richter die Exception unentschieden läßt, weil er aus anderen Gründen entscheidet
Unterholzner
I.
§ 128.
.
Die Übergabe der Klagschrift an den Kaiser, wenn- gleich darauf eine
rescriptio
erfolgt ist. Diese sollte bey den prätorischen Annalklagen als Unterbrechung gelten, für alle andere Verjährungen, namentlich die dreyßigjäh- rige nicht
L.
2
C. quando lib.
(1. 20.),
L.
3
C. de praescr.
XXX.
(7. 39.).
Unterholzner
I.
§ 130.
. Für das heutige Recht hat diese Art der Unterbrechung gar keine Bedeutung.
Die vor einem incompetenten Richter angestellte Klage unterbricht die Verjährung nicht
L.
7
C. ne de statu
(7. 21.).
.
V.
21
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Die Wirkung der durch Anstellung der Klage herbey geführten Unterbrechung ist verschieden, je nachdem die Klage zu einem rechtskräftigen Urtheil geführt hat, oder vorher der Rechtsstreit liegen geblieben ist. Im ersten Fall ist das Urtheil allein bestimmend für das Rechtsverhältniß, so daß daneben von der früheren Klage und ihrer Verjäh- rung nicht mehr die Rede ist. Im zweiten Fall war nach kurzer Zeit, durch die von der Klagverjährung ganz ver- schiedene Prozeßverjährung, das Klagrecht für immer ver- loren
Gajus
IV.
§ 104, 105.
. Abgesehen aber von dieser Prozeßverjährung, das heißt wo sie nicht anwendbar war
Also nach ihrer Aufhebung, oder auch, nach Manchen, außer der Stadt Rom, indem sie über- haupt nur in der Stadt gegolten haben soll.
, erhielt nun- mehr die Klage eine endlose Dauer
L.
139
pr. de R. J.
(50. 17).
, indem die früher laufende Verjährung zerstört, und eine neue für diesen Fall nicht angeordnet war. Als nun die immerwährenden Kla- gen überhaupt in dreyßigjährige umgewandelt wurden, war es ganz consequent, die nicht zu Ende geführte Klage nun auch einer dreyßigjährigen Verjährung zu unter- werfen
L. un.
§ 1
C. Th. de act. certo temp. fin.
(4. 14.). Dieser Theil der Stelle ist in der
L.
3
C. Just. de praescr.
XXX.
(7. 39.) natürlich weggelassen worden, wegen der gleich folgenden Abän- derung.
.
Hierin hat Justinian folgende wichtige Neuerung ein- geführt. Die unbeendigte Klage soll, von der letzten ge- richtlichen Handlung an, Vierzig Jahre lang wieder auf-
§. 243. Klagverjährung. Bedingungen. Ununterbrochen. (Forts.)
genommen werden können, und erst am Ende dieses Zeit- raums durch Verjährung verloren seyn
L.
9
C. de praescr.
XXX. (7. 39.) „ex quo novissima pro- cessit cognitio.”
L.
1 § 1
C. de ann. exc.
(7. 40.). Ist es nicht einmal bis zur Citation gekom- men, so ist die Verjährung gar nicht unterbrochen, s. o. § 242.
.
Ohne Grund hat man versucht, die Anwendung dieses Gesetzes auf mancherley Weise zu beschränken. So soll es blos auf persönliche Klagen zu beziehen seyn, bey welcher Behauptung das Misverständniß einiger Ausdrücke des Ge- setzes zum Grunde liegt
L.
9.
C. cit.
„Sed licet
personalis actio
ab initio fuerit instituta, eam
tamen
in qua- dragesimum annum extendi- mus.“
Das bezieht sich darauf, daß die
Hypothekarklage
schon früher eine vierzigjährige Dauer (auch wenn sie nicht angestellt war) bekommen hatte.
Unterholzner
I.
S. 446.
. — Andere beziehen die vier- zig Jahre nur auf den Fall, wenn es bis zur Litisconte- station gekommen ist; brach der Prozeß zwar nach der Ci- tation, aber vor der Litiscontestation ab, so sollen dreyßig Jahre gelten
Donellus
Lib. 16 C.
8 § 23.
. Diese Unterscheidung gehört zu den ganz fruchtlosen Bestrebungen, die ältere Bestimmung von der Litiscontestation mit der neueren von der Citation, als un- terbrechender Thatsache, zu vereinigen
Vgl. oben § 242. Note
v.
. — Manche wol- len die vierzig Jahre nur gelten lassen für die ursprüng- lich dreyßigjährigen Klagen; bey den kürzer dauernden Klagen sollen, von der letzten Prozeßhandlung an, dreyßig Jahre gerechnet werden
Cujacius
observ. XVIII.
29,
Unterholzner
I.
S. 447.
. Diese Beschränkung steht im Widerspruch mit der allgemeinen Vorschrift des Justinia-
21*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
nischen Gesetzes, und muß daher als willkührlich verworfen werden
Thibaut
Verjährung S. 120.
Göschen
I.
S. 447.
Van- gerow
I.
S. 181.
. Noch weniger Grund hat es, wenn Manche, bey den ursprünglich vierzigjährigen Klagen, nunmehr funf- zig Jahre annehmen wollen
Dieser Meynung widerspricht auch
Unterholzner
I.
S. 446.
. Gegen beide abweichende Meynungen spricht, außer der uneingeschränkten Vor- schrift des Gesetzes, noch folgende allgemeinere Betrach- tung. Wenn die angestellte Klage hinterher liegen blieb, so ist die Lage des Klägers eine ganz andere als die, worin er sich vor Anfang des Rechtsstreits befand, so daß die Gründe, welche ursprünglich bald kürzere, bald längere Verjährungsfristen veranlaßten, nun nicht mehr eingreifen. Die nunmehr ganz veränderte Lage des Klägers erhellt besonders aus der Betrachtung, daß es jetzt gar nicht mehr ermittelt werden kann, wie viel bey der Verzögerung der Sache dem Kläger, wie viel dem Beklagten oder dem Richter zur Last fällt. Hierin aber stehen alle Klagen ein- ander gleich, sie mögen ursprünglich eine kurze oder eine lange Verjährungsfrist gehabt haben, und es ist daher auch kein Grund vorhanden, unter diesen neuen Verhält- nissen bey manchen Klagen eine größere Strenge, als bey anderen, gegen den Kläger eintreten zu lassen.
Dagegen darf in folgenden Fällen der Zeitraum von Vierzig Jahren nicht zur Anwendung gebracht werden:
I.
Nach der rechtskräftigen Verurtheilung. Zwar hat es auf den ersten Blick vielen Schein, daß die Lage des
§ 243. Klagverjährung. Bedingungen. Ununterbrochen. (Forts.)
Klägers jetzt nicht ungünstiger werden dürfe, als vor dem Urtheil, wo das Recht des Klägers noch ungewiß war
Unterholzner
I.
§ 125. S. 444,
II.
§ 267.
. Dennoch müssen jetzt dreyßig Jahre gelten
Pufendorf
T. 1 Obs.
117.
. Denn das rechtskräftige Urtheil enthält der Sache nach eine wahre Novation, da es sogar den ursprünglichen Anspruch ganz umbilden kann; es führt auch geradezu den Namen
nova- tio
L.
3
pr. C. de usuris rei jud.
(7. 54.).
. Daher ist denn auch die ursprüngliche Klage, von deren modificirter Verjährung etwa die Rede seyn könnte, gar nicht mehr vorhanden, es ist eine neue Klage aus dem Urtheil selbst entstanden, und diese ist der gewöhnlichen Verjährung, wie jede andere Klage, unterworfen. Fol- gende, mehr practische, Betrachtung führt zu demselben Erfolg. Solange die Sache liegen blieb, konnte der Klä- ger dadurch entschuldigt werden, daß er über der Been- digung derselben ermüdete und daran verzweifelte. Wenn aber Alles zu seinem Vortheil klar entschieden ist, fällt diese Entschuldigung gänzlich hinweg.
II.
Im Fall der Beendigung eines Rechtsstreits durch Vergleich treten dieselben Gründe, und selbst noch unzwei- felhafter, ein. Denn es ist jetzt nicht mehr die ursprüng- liche Klage vorhanden, der Vertrag ist ein neuer Rechts- grund geworden, und die Klage aus demselben verjährt wie jede andere, in dreyßig Jahren.
III.
Der letzte Fall einer Ausnahme von der Regel
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
der vierzig Jahre hat einen weniger allgemeinen Grund, als die eben angeführten Fälle; der Grund desselben ist ein historischer, und ein solcher, der auf die Justizverfas- sung des deutschen Reichs ein trauriges Licht wirft. Wenn an den Reichsgerichten Prozesse bis zum Spruch geführt, nun aber liegen geblieben waren, so lag es nicht in der Macht des Klägers, den Spruch zu erzwingen. Obgleich nun die Behandlung dieses Gegenstandes bestritten war, so war doch aus einleuchtender Billigkeit die Meynung vorherrschend geworden, daß jetzt gar keine Verjährung, auch nicht die von vierzig Jahren, eintreten dürfe. Nach der Auflösung des deutschen Reichs sind die bey den Reichs- gerichten vorräthigen Prozesse an die höchsten Gerichte der einzelnen deutschen Staaten übergegangen. Ein Preußi- sches Gesetz hat die angeführte Regel ausdrücklich als gül- tig anerkannt
Preußisches Gesetz vom 18. May 1839, Gesetzsammlung 1839 S. 175.
.
§. 244.
Aufhebung des Klagrechts.
III.
Verjährung. Bedingun- gen.
c. Bona fides
Diese Frage ist schon oben kurz berührt worden, B. 3 Beylage
VIII.
Num.
XXIII;
hier muß ge- nauer darauf eingegangen werden.
.
Möllenthiel
Natur des guten Glaubens bey der Verjährung. Erlangen 1820 § 19 — 31 (Ausführ- liche und gründliche Behandlung dieser Streitfrage).
Wie es sich mit dieser Bedingung der Verjährung im Römischen Recht verhielt, darüber ist kein Streit. Die
§. 244. Klagverjährung. Bedingungen.
Bona fides.
Usucapion erforderte
bona fides
für den Anfang des Be- sitzes, nicht für dessen Fortsetzung. Der Klagverjährung an sich war dieses Erforderniß fremd, indem nur auf die Versäumniß des Klägers gesehen wurde. Nur die
longi temporis praescriptio
schloß sich in ihren Bedingungen ganz an die Usucapion an, so daß auch die
bona fides
dazu gerechnet werden mußte. Wenn später Justinian auch für den dreyßigjährigen Besitz
bona fides
forderte
L.
8 § 1
C. de praescr.
XXX.
(7. 39.).
, so geschah dieses nur, insofern hier der Besitzer auf die Vortheile der Ersitzung Anspruch machen, also über die Klagverjährung hinaus gehen wollte; für diese letzte lag darin gar keine Neuerung. — Auch die
longi temporis praescriptio
ist als ein selbstständiges Rechtsinstitut aus dem Justinianischen Recht verschwunden, und so kann man sagen, daß im neuesten Römischen Recht die
bona fides
als Bedingung der Klagverjährung gar nicht mehr vorkommt.
Dieser Zustand des Rechts hat sich bis zu Ende des zwölften Jahrhunderts unverändert erhalten, und Gratian stellt ihn, um die Mitte desselben, so dar, wie wir ihn in den Quellen des Römischen Rechts finden
c. 15. C. 16. q.
3.
.
Wichtige Neuerungen aber wurden eingeführt durch zwey Decretalen, deren wahrer Sinn von jeher in hohem Grade bestritten gewesen ist, und deren Text hierher ge- setzt werden soll, soweit er zur Feststellung dieser Lehre nöthig ist
Ausführlicher handelt von beiden Stellen
Möllenthiel
a. a. O., und
Unterholzner
I.
§ 92.
:
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
C.
5.
X. de praescript.
(2. 26.). Alexander III.
Vigilanti studio cavendum est … ne malae fidei pos- sessores simus in praediis alienis: quoniam nulla an- tiqua dierum possessio juvat aliquem malae fidei possessorem, nisi resipuerit, postquam se noverit aliena possidere, quum bonae fidei possessor dici non possit …”
Der letzte Theil der Stelle sagt in der Sache nichts Neues, drückt aber deutlich die Absicht aus, das Römische Recht abzuändern.
.
C.
20.
X. de praescript.
(2. 26.) Innocentius III.
Quoniam omne, quod non est ex fide, peccatum est, synodali judicio diffinimus, ut nulla valeat abs- que bona fide praescriptio tam canonica quam civi- lis, quum generaliter sit omni constitutioni atque consuetudini derogandum, quae absque mortali pec- cato non potest observari. Unde oportet, ut, qui praescribit, in nulla temporis parte rei habeat con- scientiam alienae.
In beiden Decretalen ist die Absicht einer Änderung des Römischen Rechts, und zwar aus sittlich-religiösen Gründen, deutlich ausgesprochen; der Inhalt und Umfang der Neuerung ist es, worauf sich Streit und Zweifel beziehen.
Nun sind darin zwey Abweichungen vom Römischen Recht sogleich erkennbar, und über diese ist kein Streit; erstlich in den Gegenständen, zweytens in der geforderten
§. 244. Klagverjährung. Bedingungen.
Bona fides.
Dauer der
bona fides.
Das Römische Recht erkennt eine Usucapion, wozu auch die
bona fides
erfordert wird, le- diglich bey dem Eigenthum an; bey den Servituten findet sich etwas Ähnliches, nicht Dasselbe, und namentlich an die Stelle der
bona fides
treten hier andere, obgleich ver- wandte, Erfordernisse. Hier wird, in den Worten:
prae- scriptio
tam canonica
quam civilis,
darauf hingewiesen, daß jetzt neue, aus den kirchlichen Verhältnissen entsprun- gene, Rechte, eben so wie nach Römischem Recht das Eigen- thum
(quam civilis)
, dem Erwerb durch
bonae fidei pos- sessio
unterworfen sind, wohin die Diöcesanrechte, Zehen- ten u. s. w. gehören, welche mehr Analogie mit dem Eigen- thum haben als die Servituten, großentheils auch mit einem Grundeigenthum, als Accessionen desselben, verknüpft sind
Möllenthiel
§ 20 S. 113. 115 § 24. 25.
. Diese erweiterte Anwendung der Ersitzung ist auch nach vielen anderen Stellen unzweifelhaft, aber sie ist nicht hier neu eingeführt; sie war durch Gewohnheits- recht entstanden, wird aber hier gelegentlich anerkannt, und denselben Regeln, wie die Römische Usucapion, unter- worfen.
Die zweyte Abweichung vom Römischen Recht ist hier neu vorgeschrieben, sie ist der augenscheinliche Zweck bei- der Decretalen. Die
bona fides
soll nicht blos im Anfang des Besitzes vorhanden seyn, wie nach Römischem Recht, sondern während der ganzen Dauer desselben. Dieses liegt in den Worten des ersten Gesetzes:
postquam se noverit
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
aliena possidere,
und noch deutlicher in denen des zwey- ten:
in nulla temporis parte
rei habeat conscientiam alienae.
So weit ist kein Streit. Die fernere Frage aber ist die, auf welche Rechtsinstitute die zweyte Abweichung bezogen werden soll: ob blos auf die Usucapion, oder auch auf die Klagverjährungen. Nimmt man die erste Mey- nung an, so beschränkt man die Neuerung auf den so eben angegebenen Inhalt. Nach der zweyten Meynung würde eine fernere Neuerung darin bestehen, daß die
bona fides
auch für die Klagverjährung erfordert würde, worin sie dem Römischen Recht fremd ist, und hier natürlich auch in derselben strengeren Gestalt, welche für die Usucapion unzweifelhaft vorgeschrieben ist.
Der leichteren Übersicht wegen habe ich vorläufig nur zwey entgegengesetzte Meynungen erwähnt; in der That aber hat sich der Widerstreit in folgenden Vier Stufen ausgebildet:
1) Jene Decretalen beziehen sich nur allein auf die Usu- capion
Vertheidiger dieser Mey- nung:
Boden
de praescriptione ex solo temporis lapsu proce- dente Halae
1750 § 13 —22.
Seuffert
Erörterungen Abth. 1 S. 134.
Kierulff
S. 206—209.
;
2) Sie beziehen sich außerdem auch auf die Verjäh- rung der
in rem actiones,
weiter nicht
Vertheidiger dieser Mey- nung:
Giphanius
p.
255. 256.
;
3) Außerdem auch auf persönliche Klagen, jedoch nur wenn diese auf Restitution einer unrechtmäßig besessenen
§. 244. Klagverjährung. Bedingungen.
Bona fides.
Sache gehen
Also z. B. auf
actio com- modati, depositi, pignoratitia, locati,
wenn diese auf Rückgabe der Sache gerichtet werden, nicht auf Miethgeld, oder Ersatz für einzelne Beschädigungen. — Vertheidiger dieser Meynung, die zum Theil auch die entschiedene Praxis meh- rerer Gerichte bezeugen:
Wernher
obs. for. T. 1 P. 1 obs.
183. (Präjudicien
Num. 67 sq.).
Böh- mer
Jus eccl. prot. Lib. 2 Tit. 26 § 52 — 58.
Cocceji
Lib. 41 T. 3 quaest.
30.
Möllenthiel
a. a. O.
Unterholzner
I.
§ 92.
Gö- schen
§ 153.
, welche Meynung ich für die richtige halte;
4) Außerdem auch auf die übrigen persönlichen Kla- gen
Also auf alle Condictio- nen, z. B. aus Darlehen, auf die
actio emti, venditi, conducti, mandati, pro socio,
die meisten Delictsklagen, kurz auf die aller- meisten persönlichen Klagen über- haupt.
, also auf die Klagverjährung überhaupt, in ihrem uneingeschränkten Umfang
Vertheidiger dieser Meynung sind fast alle ältere Praktiker, aber auch neuere Schriftsteller.
Lau- terbach
Lib. 44 T. 3 § 17.
Stryk
Lib. 44 T. 3 § 2.
Struv
. exerc. 43 thes. 21.
Pufendorf
T. 1 Obs.
115.
Höpfner
§ 1182.
Hofacker
§ 870.
Thibaut
Ver- jährung S. 82. 106. Pandekten § 1008. (
Brauns
Erörterungen S. 873.). Es wird von ihnen eine sehr ausgedehnte Praxis, ins- besondere auch die der Reichsge- richte, bezeugt.
.
Es ist jedoch zu bemerken, daß Viele, besonders ans älterer Zeit, auf diese genauere Abstufung nicht eingehen, ja daß wohl die Meisten sich damit begnügen, über den Gegensatz zwischen der dritten und vierten Meynung zu streiten, von welchem auch sogleich gezeigt werden wird, daß er wichtiger ist, als alle übrigen Gegensätze. Man hat diesen Gegensatz, nicht unpassend, oft so ausgedrückt: ob die
bona fides
nöthig sey, blos bey der Klage gegen
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
den
debitor rei
alienae
,
oder auch gegen den
debitor rei
propriae
Nämlich
debitor rei alie- nae
ist der Depositar, weil er eine fremde Sache zurück geben soll,
debitor rei propriae
der Dar- lehensschuldner, welcher sein eige- nes Geld, nicht das früher em- pfangene, bezahlen soll.
.
Für die erste Meynung, nach welcher die mitgetheilten Decretalen nur allein auf die Usucapion bezogen werden sollen, ist als eigenthümlicher Grund
Die meisten Gründe, die für jene Meynung geltend gemacht werden, sollen blos die vierte Mey- nung widerlegen, sind also der er- sten mit der zweyten und dritten Meynung gemeinschaftlich.
nur die Be- hauptung geltend gemacht worden, daß im canonischen Recht schon der Ausdruck
praescriptio
lediglich die Usuca- pion, nicht die Klagverjährung, bezeichne. Das Wahre hieran ist, daß allerdings
praescriptio,
ganz abweichend vom Römischen Sprachgebrauch, die Usucapion mit um- faßt
Vgl. oben B. 4 S. 315.
; daß aber unter diesem Ausdruck nur allein die Usucapion, und gar nicht die Klagverjährung, verstanden werden sollte, ist sogar fast unmöglich. Denn Niemand wird behaupten, daß das canonische Recht die Klagver- jährung nicht auch anerkenne; da es nun ganz sicher kei- nen anderen, eigenthümlichen, Ausdruck dafür hat, so mußte es wohl den aus dem Römischen Recht hergenom- menen dafür beybehalten
Unterholzner
I.
S. 12.
. Auch findet sich eine De- cretale von Alexander
III.
, worin jener Ausdruck geradezu auf die Ausschließung der Klage bezogen wird
C.
6
X. de praescr.
(2. 26.) „… quadragenalis praescriptio
omnem prorsus actionem ex- cludit.”
In dem vorliegenden Fall war freylich von besessenen
.
§. 244. Klagverjährung. Bedingungen.
Bona fides.
Der scheinbarste Grund für jene beschränkte Bedeutung von
praescriptio
liegt in folgender Stelle der Sammlung von Bonifaz
VIII.
C.
3
de reg. juris
in VI.
:
Sine possessione praescriptio non procedit.
Da nun dieser Satz nur für die Usucapion allgemein wahr sey, für die Klagverjährung größtentheils nicht wahr, so folge daraus, daß das canonische Recht unter dem Ausdruck
praescriptio
die Klagverjährung gar nicht mit begreife.
Der ganze Titel des Sextus, woraus jene Stelle her- rührt, enthält Rechtsregeln, die fast ganz aus dem Rö- mischen Recht herüber genommen sind, um der Sammlung ein gelehrtes Ansehen zu geben; er ist wahrscheinlich von Dinus verfaßt, welcher Legist, nicht Canonist war
Savigny
Geschichte des R. R. im Mittelalter B. 5 S. 399. 400. 405.
. Jene Stelle ist entstanden aus folgendem Ausspruch des Licinius Rufinus
L.
25
de usurp.
(41. 3.).
:
Sine possessione usucapio contingere non potest.
Daß hier
praescriptio
anstatt
usucapio
gesetzt wurde, kam daher, daß jener Ausdruck dem Ende des dreyzehen- ten Jahrhunderts, worin der Sextus erschien, weit geläu- figer war, als der Ausdruck
usucapio.
Bey sorgfältiger
Zehenten die Rede, worin die Klag- verjährung mit der Usucapion zu- sammen fiel; allein der Ausdruck der zum Beweis der einzelnen Ent- scheidung angeführten allgemeinen Rechtsregel geht auf die Verjäh- rung der
Klage
, und müßte also auch anwendbar seyn auf die we- gen dieser Zehenten angestellte
lo- cati actio.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Überlegung würde sich Dinus gesagt haben, daß nun der Ausdruck zu allgemein sey, indem er z. B. die Verjährung der Darlehensklage ausschließe. Indem man aus der Stelle einen bestimmten und ausschließenden Sprachgebrauch des canonischen Rechts beweisen will, setzt man jene sorgfäl- tige Überlegung, die Abwägung jedes Wortes, voraus; aber jeder Unbefangene wird einräumen, daß durch diese Voraussetzung dem Dinus eine ganz übertriebene Ehre er- wiesen wird. Vollends wenn man diese Stelle dazu ge- brauchen will, um daraus einen constanten, durch alle Zei- ten durchgehenden, Sprachgebrauch des canonischen Rechts zu begründen, wie es geschehen muß, wenn daraus die älteren Decretalen von Alexander
III.
und Innocenz
III.
er- klärt werden sollen, so ist dieses Verfahren völlig verwerf- lich. Wir nehmen für die drey Rechtsbücher von Justi- nian eine gewisse Solidarität an, und nicht ohne Grund, obgleich auch hier nicht ohne Einschränkung, und mehr für den Inhalt der Rechtssätze, als für den Sprachgebrauch
Vgl. oben B. 1 § 43.
; aber für die der Zeit nach weit aus einander liegenden Quellen des canonischen Rechts würde eine ähnliche An- nahme ganz bodenlos seyn.
Für die zweyte Meynung sind eigenthümliche Gründe nicht vorgebracht worden. Ihr Vertheidiger sucht eigent- lich nur die vierte Meynung zu bekämpfen, und in diesem Bestreben trifft er mit den Vertheidigern der dritten zu-
§. 245. Klagverjährung. Bedingungen.
Bona fides.
(Fortsetzung.)
sammen, so daß man die zweyte, als eine selbstständige, von der dritten verschiedene, füglich aufgeben kann.
§. 245.
Aufhebung des Klagrechts
.
III.
Verjährung. Bedingun- gen
c. Bona fides.
(Fortsetzung.)
Es bleibt also nur noch der Widerstreit der zwey letz- ten Meynungen zu betrachten übrig, welcher sich in der Frage ausdrucken läßt, ob die
bona fides
nur allein bey denjenigen persönlichen Klagen erfordert werde, die sich auf Restitution eines Besitzes beziehen, oder auf alle per- sönliche Klagen überhaupt; oder, nach einem schon oben angewendeten Ausdruck: ob sie blos gegen den
debitor rei alienae
in Betracht kommt, oder auch gegen den
debitor rei propriae.
Diese Differenz der Meynungen ist von der höchsten praktischen Wichtigkeit, ohne Vergleichung wichtiger als die unter den drey ersten Meynungen. Denn die wahre Bedeutung der vierten Meynung kann keine andere seyn als die, daß die Verjährung ausgeschlossen seyn soll, wenn der Schuldner in irgend einem Augenblick das Bewußtseyn der Schuld hatte, indem man nun annehmen müsse, daß er
mala fide
unterlassen habe, den Glaubiger zu befriedi- gen. Es ist aber einleuchtend, daß dadurch das höchst wohlthätige Institut der Klagverjährung fast ganz vernich- tet wird. Denn alle Schuldner aus Verträgen oder De- licten haben wenigstens im Anfang das bestimmte Bewußt-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
seyn ihrer Schuld, und es giebt überhaupt nur sehr seltene Fälle der Obligationen, worin der Schuldner zu allen Zeiten ohne dieses Bewußtseyn geblieben seyn kann. Da- hin würden z. B. folgende Fälle gehören: wenn der Erbe durch Codicill zur Entrichtung eines Legats verpflichtet wird, dieser Codicill aber durch Zufall dreyßig Jahre lang verborgen bleibt; oder wenn ein Anderer meine Geschäfte ohne Auftrag besorgt, und dabey Auslagen für mich macht, von welchen ich nichts erfahre; oder wenn bey einem empfangenen Indebitum der Irrthum erst nach Dreyßig Jahren entdeckt wird. Nur in solchen höchst seltenen Fäl- len würde überhaupt noch von einer Klagverjährung die Rede seyn können.
Die Vertheidiger dieser extremen Meynung führen Drey Gründe für dieselbe an: den allgemeinen Ausdruck der Decretalen, den allgemeinen sittlichen Beweggrund, und die natürliche Billigkeit. Die genauere Betrachtung dieser drey Gründe wird zugleich dazu dienen, die dritte Mey- nung gegen die Einwürfe zu vertheidigen, die ihr von den Anhängern der ersten und zweyten gemacht werden.
1) Der Ausdruck der Decretalen lautet allerdings sehr allgemein, und es heißt darin namentlich:
nulla
praescri- ptio.
Allein in beiden Decretalen ist doch stets nur von
Besitzern
fremder Sachen die Rede, so wie von der
conscientia rei alienae,
welche Ausdrücke unmöglich von nicht zahlenden Schuldnern gebraucht werden können. Auf eben dieselbe Beschränkung führt auch schon der aus dem
§. 245. Klagverjährung. Bedingungen.
Bona fides.
(Fortsetzung.)
Römischen Recht entlehnte Ausdruck
mala fides
, mit sei- nem Gegensatz, der
bona fides.
Denn diese Ausdrücke be- zeichnen bey den Römern nicht etwa die Redlichkeit oder Unredlichkeit in jeder möglichen Anwendung, sondern nur in der besondern Anwendung auf den unredlichen Besitz; wo aber in anderen Anwendungen das unredliche Bewußt- seyn bezeichnet werden soll, da wird regelmäßig der Aus- druck
dolus
gebraucht.
Nur durch Misverständniß könnte man versuchen, diese Gründe auch gegen die dritte Meynung geltend zu machen, indem in den Fällen, worauf sie die Nothwendigkeit der
bona fides
bezieht, oft gar kein juristischer Besitz (mit
ani- mus possidendi
) vorhanden seyn wird. Allein dessen Da- seyn ist auch ganz gleichgültig; denn gerade in der Lehre von der Eigenthumsklage, worin doch vorzugsweise die Unterscheidung der
b. f.
und
m. f. possessores
von großer Wichtigkeit ist
L.
22
C. de rei vind.
(3. 32.).
, wird der Ausdruck
possessor
in der größten Ausdehnung genommen, so daß er da auch die bloße Dentention, ohne
animus possidendi,
mit umfaßt
L.
9
de rei vind.
(6. 1.).
.
Von einer andern Seite dagegen darf allerdings der Ausdruck
conscientia rei
alienae
nicht zu eng aufgefaßt werden, indem man darunter ausschließend das Bewußt- seyn des fremden
Eigenthums
verstehen möchte, so daß das unredliche Bewußtseyn über des Gegners Pfandrecht, Emphyteuse, Interdictenbesitz u. s. w. gleichgültig wäre. Es ist aber vielmehr jede, irgend ein Besitzverhältniß des
V.
22
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Beklagten betreffende, Unredlichkeit, das heißt die sich auf eine an ihn geforderte Restitution bezieht, unter jenem Aus- druck zu verstehen
Göschen
§ 153. Für diese Behauptung beweißt der ganze Zu- sammenhang der Stellen, welcher wichtiger ist als der ganz einzelne Ausdruck
aliena,
obgleich dieser mehrmals vorkommt. Als Bestä- tigung kann auch dienen
L.
7
C. de rebus alienis
(4. 51.), worin der Ausdruck
alienatio
gleichfalls auf die freyeste Weise ausgelegt wird.
.
2) Der in den Decretalen ausgedrückte sittliche Beweg- grund, die Sorge für die Abwendung der Sünde, die in allen solchen Fällen dieselbe sey.
Gerade dieses Letzte aber muß gänzlich verneint wer- den, da in beiden Fällen die Lage des Beklagten wesent- lich verschieden ist. Wenn eine Schuld unbezahlt bleibt, so wird Dieses in unzähligen Fällen geschehen ohne allen bösen Willen; oft aus wirklicher oder vermeyntlicher Con- nivenz von Seiten des Glaubigers, oder weil der Schuld- ner jetzt kein Geld vorräthig hat (wobey gar nicht immer an Armuth und Insolvenz zu denken ist), oder indem eine übergebene Rechnung verlegt und dann vergessen wird. In allen diesen Fällen kann zu keiner Zeit eine Unredlich- keit und Sünde behauptet werden; ganz anders bey dem abgeforderten Besitz, dessen Unrechtmäßigkeit dem Besitzer bekannt ist, und dessen Restitution ihm nicht wohl aus zu- fälligen Gründen unmöglich seyn wird. Hier sind die Fälle der Schuldlosigkeit eben so selten, als sie dort häu- fig vorkommen werden.
Dagegen liegt in dem angeführten sittlichen Motiv ein
§. 245. Klagverjährung. Bedingungen.
Bona fides.
(Fortsetzung.)
wichtiger Grund, der dritten Meynung vor der ersten und zweyten den Vorzug einzuräumen. Denn wenn z. B. der Miether gegen die
locati actio
die Verjährung geltend macht, obgleich er irgend einmal wußte, daß er die Sache heraus geben müsse, so ist sein Verhalten völlig eben so sündlich, als wenn ein unredlicher Besitzer usucapiren, oder die Vindication des Eigenthümers durch Klagverjährung entkräften will; alle diese Fälle stehen, sittlich betrachtet, ganz auf gleicher Linie. Es wäre aber eine unbegreifliche Beschränktheit des Pabstes gewesen, die Seele des Be- sitzers in einem dieser Fälle durch sein Gesetz retten zu wollen, in dem andern ganz ruhig verloren gehen zu las- sen; ja es würde Niemand den kleinlichen Gedanken er- tragen können, als dürfte in einem solchen sittlich religiö- sen Verhältniß, der juristischen Klassifikation der Klagen irgend ein Einfluß eingeräumt werden.
3) Die natürliche Billigkeit wird von den Anhängern der vierten Meynung so verstanden, daß alle Verjährung ein Institut des positiven Rechts, also dem Naturrecht entgegen sey.
Allein die allerdings positive Natur der Verjährung darf uns nicht hindern, sie für ein höchst wohlthätiges Rechtsinstitut anzuerkennen, und nicht bestimmen, ihre wohl- thätige Wirksamkeit durch grundlose Einschränkungen zu schwächen, ja fast zu vernichten.
Ganz entscheidend aber gegen die vierte Meynung ist die Vergleichung derselben mit den allgemeinen Gründen,
22*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
wodurch die Einführung der Verjährung bewirkt worden ist. Unter diesen nimmt die Präsumtion der Tilgung eine besonders wichtige Stelle ein (§ 237). Sie ist ganz vor- züglich anwendbar auf die Fälle, worin die vierte Mey- nung die Nothwendigkeit der
bona fides
(im Widerspruch mit den drey ersten Meynungen) behauptet, da in diesen Fällen meistens von Geldschulden die Rede seyn wird, worauf sich jene Präsumtion vorzugsweise bezieht. Wenn nun etwa nach mehr als 30 Jahren eine Kaufmannsrech- nung eingeklagt wird, so wird vielleicht durch alte Briefe bewiesen werden können, daß der Beklagte Anfangs diese Schuld gekannt hat; dadurch aber wird durchaus nicht die Wahrscheinlichkeit vermindert, daß diese Rechnung in so vielen Jahren irgend einmal bezahlt seyn werde. Ja man kann sogar bestimmt behaupten, daß Diejenigen, welche die Nothwendigkeit der
bona fides
bey allen Kla- gen behaupten, die Präsumtion der Tilgung als Grund der Verjährung eigentlich ganz aufgeben. Denn die Til- gung einer Schuld geschieht, mit sehr seltenen Ausnahmen, durch freywillige Handlungen des Schuldners
Allerdings kommen auch Tilgungen ohne Handlungen des Schuldners, selbst ohne dessen Be- wußtseyn vor, z. B. wenn ein An- derer für ihn zahlt, ohne es ihm auch nur hinterher anzuzeigen, oder wenn der Schuldner ohne sein Wissen eine Gegenforderung er- wirbt; aber diese Fälle sind so sel- ten, daß sie gar nicht in Betracht kommen können.
, diese nun sind nicht möglich ohne Bewußtseyn der Schuld, wo- durch aber nach jener Meynung, die Verjährung gehin- dert werden soll. — Ganz anders verhält es sich mit den
§. 245. Klagverjährung. Bedingungen.
Bona fides.
(Fortsetzung.)
Klagen auf Restitution des Besitzes, worauf die ersten Meynungen das Erforderniß der
bona fides
beschränken. Daß hier eine unmittelbare Tilgung nicht Statt gefunden hat, erhellt aus dem noch jetzt in den Händen des Be- klagten befindlichen Besitz; eine indirecte Tilgung aber, etwa durch Geldabfindung, würde ein neues Rechtsgeschäft voraussetzen, für dessen Annahme unmöglich eine ähnliche Präsumtion behauptet werden kann, wie für die Annahme der in der natürlichen Entwicklung der Geldschulden lie- genden baaren Zahlung.
Die hier aufgestellte Behauptung ist noch durch fol- gende nähere Bestimmungen zu ergänzen.
Das Daseyn des redlichen Bewußtseyns wird dadurch nicht ausgeschlossen, daß ein Rechtsirrthum zum Grund liegt
Vgl. oben B. 3 Beylage
VIII.
Num.
XXIII.
.
Man hat früher über die Frage gestritten, ob die Klag- verjährung auch dadurch gestört werde, daß nach Ablauf der Verjährungszeit das Bewußtseyn des fremden Rechts eintrete
Gilken
de usucap. P. 2 Membr. 3 C.
8 unterscheidet ganz willkührlich zwischen einer Verjäh- rung aus
causa lucrativa
oder
onerosa.
. In neueren Zeiten aber ist allgemein aner- kannt worden, daß dieser Umstand die Wirkung der Klag- verjährung nicht hindere
Giphanius
p. 258.
Müller
ad Leyser. Obs.
726.
Möllen- thiel
S. 120.
. Der Grund liegt darin, daß die Verjährung selbst ein neues Recht erzeugt, oder we- nigstens erzeugen kann, weshalb nun jeder Gedanke in Be-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
ziehung auf das frühere Rechtsverhältniß gleichgültig ist. Ganz verschieden von der späteren
mala fides
ist es, wenn durch ein neues Rechtsgeschäft auf die Vortheile der Ver- jährung verzichtet wird; von der Wirkung eines solchen Vertrags wird weiter unten die Rede seyn
So behandelt die Sache auch das Preußische allg. Land- recht
I.
9 § 564.
.
Der hier widerlegten vierten Meynung liegt jedoch eine relative Wahrheit zum Grunde, die nun noch aner- kannt werden muß. Wenn ein Geldschuldner nicht blos weiß, daß er Schuldner ist, sondern durch unredliche Hand- lungen den Ablauf der Verjährung herbey führt, indem er etwa den Glaubiger durch täuschende Versicherungen von der Klage abhält, so kann man, blos auf den ma- teriellen Erfolg gesehen, sagen, daß die Verjährung durch
mala fides
gehindert werde. Genau richtig aber ist dieser Ausdruck nicht; vielmehr muß man behaupten, daß die frühere Klage durch Ablauf der Verjährung wirklich verloren wor- den ist, daß jedoch der vorige Glaubiger durch eine ganz neue Klage, die
doli actio,
vollständige Entschädigung er- langen kann
L.
1 § 6
de dolo
(4. 3.) „ .. nisi
in hoc
quoque dolus malus admissus sit,
ut tempus exiret.
”
.
§. 246.
Aufhebung des Klagrechts
.
III.
Verjährung. Bedingun- gen.
c. Bona fides.
(Fortsetzung.)
In der Reihe der Meynungen, welche das Erforderniß der
bona fides
betreffen, ist bisher eine nicht erwähnt
§. 246. Klagverjährung. Bedingungen.
Bona fides.
(Fortsetzung.)
worden, welche von allen im § 244 und 245 geprüf- ten wesentlich abweicht, auch an sich gar keine Auf- merksamkeit verdienen würde, und nur zufällig eine ge- wisse Bedeutung erlangt hat.
Rave
handelt zuerst von den oben dargestellten ent- gegengesetzten Meynungen, die er wohl kennt, und erklärt sich zuletzt ganz entschieden für die vierte Meynung, nach welcher bey allen persönlichen Klagen ohne Unterschied die
mala fides
ein Hinderniß der Verjährung seyn soll
Rave
§ 19. 93. 131. 132.
. Dann aber giebt er plötzlich der Sache folgende unerwar- tete Wendung
Rave
§ 133.
. Die Klagverjährung, sagt er, bewirkt nur eine sehr starke Präsumtion der Tilgung. Wenngleich also die eigenhändige Urkunde des Schuldners vorgebracht wird, so ist dadurch die Vermuthung nicht entkräftet, daß in der langen nachfolgenden Zeit die Schuld getilgt seyn werde. Diese Vermuthung wird nur durch den, zwey Thatsachen zugleich umfassenden, Beweis des Klägers ent- kräftet: erstlich, daß die Schuld wirklich noch fortdaure, also nicht getilgt sey, zweytens daß der Schuldner Dieses wisse
Rave
l. c. „Magis itaque requiritur etiam hoc, ut actor probet,
scire reum, hanc obli- gationem nondum esse extin- ctam, sed iisdem terminis ad- huc post hos triginta annos durare, quibus antea
cepit.
”
. Hierin soll der Beweis der
mala fides
liegen, die der Richter aus den Umständen zu erkennen habe, un- ter andern aus folgenden Thatsachen: aus dem außerge- richtlichen Geständniß, aus dem Versuch die Beweisurkun-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
den zu unterdrücken, endlich aus Mittheilungen, die er darüber von anderen Personen empfangen haben kann.
Es ist nicht leicht, sich aus dieser Confusion der Be- griffe heraus zu finden. Zuerst giebt Rave die von ihm aus- führlich vertheidigte Lehre von der zu allen Klagverjäh- rungen nöthigen
bona fides
in der That auf, indem er der eigenhändigen Schuldurkunde die Wirksamkeit versagt; denn aus dem Daseyn dieser Urkunde folgt unwidersprech- lich, daß der Schuldner, wenigstens Anfangs, das Bewußt- seyn der Schuld gehabt hat, und darin eben liegt für Fälle dieser Art die
mala fides,
so wie sie alle Andere verstehen. Wie er hinterher die
mala fides
wieder ein- zuschwärzen sucht, wird sogleich gezeigt werden. — Ferner verwandelt er die Präsumtion der Tilgung, die blos ein legislatives Motiv ist, und selbst als solches nur eine ein- geschränkte Wahrheit hat (§ 237), in die praktische Natur der Verjährung selbst, wodurch die Art und der Umfang ihrer Wirkung bestimmt werden soll, welches ein völlig grundloses Verfahren ist. Wollte er aber diese Auffassung consequent durchführen, so mußte er die Bedingung der
bona fides
ganz fallen lassen, und den zugelassenen Ge- genbeweis lediglich auf die wirkliche
Fortdauer
der Schuld, das heißt auf ihre
Nichttilgung
richten, wo- durch allerdings die Präsumtion entkräftet seyn würde. Freylich würde für diese negative Thatsache kaum ein an- derer Beweis versucht werden können, als die Eidesdela- tion, und deren Anwendung würde hier mannichfaltige
§. 246. Klagverjährung. Bedingungen.
Bona fides.
(Fortsetzung.)
Bedenken haben. — Allein Rave wollte nun auch noch die
mala fides
anbringen, für deren allgemeine Wirksam- keit er sich, vielen älteren Schriftstellern folgend, ausge- sprochen hatte. Er verlegte daher diese in die Zeit nach abgelaufener Verjährung, wohin sie gar nicht mehr ge- hört, und vereinigte sie mit der Widerlegung der Prä- sumtion der Tilgung in der Art, daß dieselben Thatsachen dazu dienen sollten, zugleich die Nichttilgung, und das un- redliche Bewußtseyn, zu erweisen. Alle diese von ihm beyspielsweise angeführte Thatsachen aber sind dazu durch- aus nicht genügend. Das außergerichtliche Geständniß be- weißt nur die Meynung des Beklagten über Fortdauer der Schuld, welche aber irrig seyn kann, so daß die wirk- liche Tilgung daneben dennoch möglich, also die durch die lange Zeit begründete Präsumtion nicht widerlegt ist. Mit der versuchten Zerstörung der Beweisurkunden für die Ent- stehung der Schuld verhält es sich eben so; auch wird der Schuldner, welcher sich von Rave’s Theorie durch- drungen hat, nicht so thöricht seyn, durch einen solchen Versuch Verdacht zu erregen, da ja das Daseyn der un- versehrten Urkunden die Präsumtion der Tilgung nicht entkräften soll. Endlich die Mittheilung fremder Personen kann gewiß noch weniger bewirken, als das eigene Ge- ständniß des Schuldners.
So erscheint also diese ganze Lehre von allen Seiten unhaltbar und inconsequent. Kein neuerer Schriftsteller ist darauf eingegangen, und es würde keine Veranlassung
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
gewesen seyn, hier davon mehr als im Vorübergehen Mel- dung zu thun, wenn sich nicht eine sehr bedeutende prak- tische Wirksamkeit daran geknüpft hätte, woran gewiß jener Schriftsteller am wenigsten gedacht hat.
Das Preußische Allgemeine Landrecht nimmt zweyerley Verjährung an: durch Besitz und durch Nichtgebrauch. Die erste umfaßt die Römische Usucapion, aber auch zu- gleich die auf dem Besitz beruhenden Fälle der Römischen Klagverjährung: die zweyte enthält unter andern, aber als den wichtigsten Bestandtheil, diejenigen Fälle der Rö- mischen Klagverjährung, wobey von einem Besitz des Be- klagten gar nicht die Rede ist, also gerade die Fälle, für welche nach der oben dargestellten vierten Meynung die
bona fides
nöthig seyn soll, anstatt daß die anderen Mey- nungen sie hier nicht erfordern
Diese allgemeinen Begriffe der Verjährung und ihrer zwey Hauptarten erhellen aus: A. L. R.
I.
9 § 500 — 503. Die besondere Lehre von der Verjährung durch Nichtgebrauch steht § 535 fg., die von der Verjährung durch Besitz § 579 fg.
.
Bey der Vorbereitung des Landrechts gieng Suarez von folgenden klar und bestimmt gedachten Sätzen aus. Die Verjährung durch Nichtgebrauch ist bloße Strafe der Nachlässigkeit des Berechtigten
Simon
und
Strampff
Zeitschrift des Preuß. Rechts B. 3 S. 421. 482. 512.
; daher kommt es hier auf das Verhalten des Schuldners, also auch auf dessen
bona fides,
gar nicht an
Ebendas. S. 426. 508. 527. 532.
. Es war eine Folge dieser Ansicht,
§. 246. Klagverjährung. Bedingungen.
Bona fides.
(Fortsetzung.)
daß der gedruckte Entwurf des Gesetzbuches die
bona fides
ganz mit Stillschweigen übergieng.
Als Suarez über die vielen eingegangenen Erinnerun- gen zu jenem Entwurf einen Vortrag an den Großcanzler Carmer hielt, zur Vorbereitung für die definitiven Re- daction, gieng er einen Schritt weiter, und trug auf eine ausdrückliche Bestimmung an, wodurch die
bona fides
für nicht erforderlich erklärt werden sollte
Ebendas. S. 532, aus
Vol. 71 num. 42 fol. 71 v.
der hand- schriftlichen Materialien. Die von ihm vorgeschlagenen §§ lauten so: „Die vollendete Verjährung durch Nichtgebrauch wirkt eine gänzliche Befreiung des Verpflichteten von seiner bisherigen Verbindlichkeit. Diese Wirkung wird durch den Einwand, daß der Verpflichtete seine Verbindlichkeit gewußt habe,
nicht gehindert
.“
. Unglücklicher- weise aber muß Carmer das Buch von Rave gelesen, und davon einen tiefen Eindruck empfangen haben; denn hinter jenem Antrag bemerkt Suarez eine entgegengesetzte Ent- scheidung in folgenden Worten:
„Conclusum.
Es findet der Beweis statt, daß der Verpflichtete gegen besseres Wissen von seiner noch fortwährenden (Verbindlichkeit) der Erfüllung seiner Verbindlichkeit sich entziehen wolle.“
Hieraus sind nun folgende Stellen unsres Landrechts hervorgegangen:
Th. 1 Tit. 9 § 568. Die vollendete Verjährung durch Nichtgebrauch wirkt die rechtliche Vermuthung, daß die ehemals entstandene Verbindlichkeit in der Zwi- schenzeit auf eine oder die andere Art gehoben worden. § 569. Diese Vermuthung kann nur durch den voll-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
ständigen Beweis, daß der andere unredlicher Weise, und gegen besseres Wissen von seiner noch fortwäh- renden Verbindlichkeit, sich der Erfüllung derselben entziehen wolle, entkräftet werden.
In diesen Worten sollte augenscheinlich die Lehre von Rave ausgedrückt werden
Wollte man hieran noch zweifeln, so würde man überzeugt werden durch folgende Bemerkung von Suarez, womit er jene §§. (damals mit den Nummern 573. 574.) im versammelten Staatsrath vortrug (
Simon u. Strampff
a. a. O., S. 580, genommen aus den Materialien
Vol. 88. fol.
48): „Nach der Praxis wird zwar, so- bald die Frist abgelaufen ist, nach der
b. f.
nicht mehr gefragt; der Theorie aber ist dieses nicht ge- mäß. Denn
lapsus temporis
be- gründet nur eine
praesumtionem juris
für den Präscribenten, welche den Beweis des
contrarii
niemals ausschließt“. Die letzten Worte sind fast ganz übersetzt aus dem Schluß von
Rave
§ 132. — Sua- rez trat hier als Organ des Groß- kanzlers auf, trug also dessen theo- retische Meynung vor, nicht seine eigene.
. Die Aufnahme derselben wäre, bey ihrer gänzlichen Unhaltbarkeit, unter allen Um- ständen ein Übel gewesen; sie war es aber in noch höhe- rem Grade, da diese Stellen unvorbereitet, wie ein frem- der Körper, eingeschoben wurden, während die Bearbeitung der ganzen übrigen Verjährungslehre von anderen Ansich- ten ausgeht
Die hieraus für die Wir- kung der Verjährung hervorgehen- den Zweifel und Widersprüche wer- den unten bemerkt werden. Zu dem oben § 245.
h.
angeführten Satz des A. L. R. paßt die neue Bestimmung nicht. Es findet sich vielleicht nur noch eine einzige an- dere Stelle, worin auf die beiden oben abgedruckten §§. Beziehung genommen wird, nämlich A. L. R.
I.
20 § 245.
.
Daß nun in dieser Stelle nicht die
mala fides
in dem gewöhnlichen Sinne, nämlich das während der laufenden Verjährung irgend einmal vorhandene Bewußtseyn der
§. 246. Klagverjährung. Bedingungen.
Bona fides.
(Fortsetzung.)
Schuld, für ein Hinderniß der Verjährung erklärt werden soll, ist einleuchtend; denn es wird hier, ganz übereinstim- mend mit Rave, die hindernde Unredlichkeit in die gegen- wärtige Zeit, die Zeit des über die Verjährung geführten Rechtsstreits, welcher nur nach Ablauf der von dem Schuldner behaupteten Verjährung denkbar ist, gesetzt. Auch folgt Dieses aus der andern Vorschrift des Land- rechts, nach welcher selbst dem rechtskräftig verurtheilten Schuldner der Anfang einer neuen Verjährung durch Nicht- gebrauch gestattet wird
A. L. R.
I.
9 § 558. Bey der Verjährung durch Besitz ist gerade das Gegentheil vorgeschrie- ben, eben weil hier
bona fides
erfordert wird;
I.
9 § 592.
, in welchem Fall der Schuldner ganz unfehlbar das Bewußtseyn des Daseyns einer Schuld gehabt haben muß. Endlich folgt es auch schon daraus, daß der § 568 die Präsumtion der Tilgung geradezu für das Wesen der Verjährung erklärt; da nun die Tilgung fast nie ohne das Bewußtseyn des Schuldners von dem Daseyn der Schuld geschieht (§ 245.
d
), so kann nicht das Landrecht dieses Bewußtseyn für ein Hinderniß der Ver- jährung ansehen.
Welches aber der eigentliche Sinn der Stelle ist, und wie sie zur Anwendung gebracht werden soll, das ist nicht so leicht zu sagen. Die erfahrensten Praktiker, die ich darüber befragte, haben mir die verschiedensten Antworten gegeben; darin aber waren sie Alle einverstanden, daß jene Stelle nicht häufig zur Anwendung komme, nur unnöthige
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Zweifel errege, und besser nicht vorhanden wäre. Damit stimmen auch die meisten Schrifsteller überein; sie suchen der Stelle den Sinn unterzulegen, daß die Verjährung ausgeschlossen werde durch unredliche Handlungen des Schuldners, wodurch er die Anstellung der Klage verhin- dere, also den Ablauf der Verjährung selbst herbey führe
Rönne
Anmerk. zu Klein’s Preuß Civilrecht B. 1 § 222 (1830).
Temme
Preuß. Civilrecht § 346 (1832).
Thöne
Preuß. Privatrecht B. 2 § 299. 300 (1835). In demsel- ben Sinn sprach sich im J. 1789 die Gesetzcommission aus (Klein’s Annalen B. 6 S. 311); zur In- terpretation des weit neueren Land- rechts kann dieser Ausspruch na- türlich nicht benutzt werden.
. Diese Behauptung ist, was den praktischen Erfolg be- trifft, unbedenklich zuzugeben, und auch schon im Römischen Recht als wahr anerkannt (§ 245.
i
); aber in der bestritte- nen Stelle des Landrechts ist dieser Satz nicht enthalten. Denn der Dolus, an welchen jene Schriftsteller denken, fällt immer wieder in die Zeit der noch laufenden Verjäh- rung, anstatt daß die Stelle des Landrechts die hindernde Unredlichkeit in die spätere Zeit versetzt. — Ein einziger Schriftsteller hat jene Stelle des Landrechts, jedoch nur theilweise, in Schutz genommen, ihr aber zugleich einen Sinn untergelegt, der nicht wohl darin gefunden werden kann
Bornemann
Preuß. Ci- vilrecht B. 2 § 120. 128. 129. (1834). Er wendet eine bisher ganz unbekannte, auch dem Sinn des Landrechts fremde, Distinction an, zwischen Obligationen aus ei- nem speciellen Titel (wie Kauf oder Darlehen) und aus einem allgemeinen Rechtsgrund (wie Ge- währ für Fehler einer erkauften Sache, oder Beschädigung); bey den letzten soll die
bona fides
nicht nöthig seyn, wohl aber bey den ersten, jedoch auch hier in ei- nem ganz andern Sinn, als sie bis jetzt allgemein verstanden wor- den ist. Ich halte diese Unter-
.
§. 246. Klagverjährung. Bedingungen.
Bona fides.
(Fortsetzung.)
In den gedruckten Vorarbeiten zur Gesetzrevision wird darauf angetragen, ausdrücklich zu erklären, daß die
bona fides
kein Erforderniß der Klagverjährung sey. — Bey Gelegenheit des Preußischen Gesetzes über kürzere Ver- jährungsfristen (§ 239.
t
) war davon die Rede, die §§. 568. 569. schon jetzt, vor der vollendeten Revision, auf- zuheben, ohne etwas Anderes an ihre Stelle zu setzen. Es unterblieb blos deswegen, weil diese §§. zugleich die Wirkung der Berjährung angeben, worüber nicht ohne eine erschöpfende Erwägung aller Beziehungen dieses Rechts- instituts entschieden werden kann; über die gänzliche Ver- werflichkeit jener Stelle zeigte sich durchaus keine Verschie- denheit der Meynungen.
Das Französische Gesetzbuch behandelt diesen Gegen- stand auf etwas durchgreifende, aber einfache und prak- tische Weise. Bey der regelmäßigen, dreyßigjährigen Klag- verjährung soll es auf
bona fides
gar nicht ankommen
Code civil art.
2262.
. Bey den besonderen, kurzen Verjährungsfristen kann der Glaubiger dem Schuldner den Eid über wirklich geleistete Zahlung zuschieben
Code civil art.
2275.
. Hier wird also geradezu die Prä- sumtion der Tilgung als einziger Grund und Bedingung der Klagverjährung angenommen, wodurch die Frage nach
scheidung in der Theorie für un- begründet, praktisch kaum durchzu- führen, nnd kann nicht glauben, daß sie von Anderen überzeugend gefunden werden wird. — Übri- gens bezeugt er, daß das Kam- mergericht von jeher gar keine
bona fides
zur Klagverjährung gefor- dert habe.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
der Redlichkeit gewissermaßen umgangen oder absorbirt wird. Bey so kurzen Fristen, wobey die Erinnerung meist bestimmte Auskunft geben wird, ist diese Bestimmung aus- führbar, bey langen Fristen würde sie unsichere und oft harte Erfolge herbey führen.
§. 247.
Aufhebung des Klagrechts
.
III.
Verjährung. Bedingungen.
d.
Ablauf der Zeit
.
Die regelmäßige Zeit, welche zur Vollendung der Ver- jährung erfordert wird, beträgt dreyßig Jahre (§ 238).
Von dieser Regel giebt es eine große Zahl von Aus- nahmen für einzelne Klagen, welche meist weniger, selten mehr als dreißig Jahre dauern; diese gehören dem speciel- len Theile des Rechtssystems an. Hier aber sind diejeni- gen Ausnahmen darzustellen, welche eine allgemeinere Na- tur haben, also ganze Klassen von Klagen umfassen, und daher keine eigenthümliche Stelle an irgend einem Punkte des speciellen Systems finden können.
I. Longi temporis praescriptio
von Zehen oder Zwan- zig Jahren. Sie hat eine umfassende Natur, indem sie sich auf alle
speciales in rem actiones
bezieht, das heißt auf alle Klagen, die aus dinglichen Rechten entspringen. Sie kann hier nicht dargestellt werden, sondern nur im Zusammenhang mit der Usucapion, mit welcher sie durch ihre Entstehung und Ausbildung unzertrennlich verbun- den ist.
§. 247. Klagverjährung. Bedingungen. Zeitablauf.
II.
Die prätorischen Klagen.
Gajus und die Institutionen stellen die Sache so dar, als gelte für alle diese Klagen die einjährige Verjährung als Regel, wovon es nur einzelne Ausnahmen gebe
Gajus
IV. § 110. 111,
pr. J. de perpetuis
(4. 12.). Als Ausnahmen werden hier genannt: die Klagen des prätorischen Erben (gegen die Schuldner des Erblas- sers) und die
actio furti mani- festi.
Diese letzte ist eine wahre Ausnahme von der richtig gefaß- ten Regel, und beruht als Aus- nahme auf gutem Grunde. — Vgl. über die Verjährung der prätori- schen Klagen
Unterholzner
I.
§ 12,
II.
§ 269. 270. 272.
. Nach der genaueren Angabe des Paulus und Ulpian gilt die Regel nur für die Pönalklagen aus dem Edict, nicht für die das Vermögen erhaltenden Klagen
L.
35
pr. de O. et A.
(44. 7.),
L.
3 § 4
nautae
(4. 9.),
L.
21 § 5
rer. amot.
(25. 2.).
. Noch spe- cieller ist Dieses dahin zu bestimmen, daß sowohl die ein- seitigen als die zweyseitigen Strafklagen der einjährigen Verjährung unterworfen sind
Offenbar unrichtig sagt Pau- lus in
L.
35
pr. cit.,
nachdem er die Regel aufgestellt hat, die prätorischen Klagen auf
rei per- secutio
seyen
perpetuae: „Illae autem rei persecutionem con- tinent,
quibus persequimur, quod ex patrimonio nobis abest.”
Wäre diese Bestimmung richtig, so müßten die einseitigen Strafkla- gen
perpetuae
seyn, die doch in der That einjährig sind (Note
d. e.
)
. Daher sind einjährig die
doli actio
Nämlich nach dem prätori- schen Edict; später wurde dieser
annus utilis
in ein
biennium continuum
verwandelt.
L.
8
C. de dolo
(2. 21.). — Die ein- jährige Verjährung der Injurien- klage (
L.
5
C. de injur.
9. 35.) ist gleichfalls eine reine Anwen- dung der allgemeinen Regel, be- zieht sich aber auf eine zweysei- tige Strafklage.
, desgleichen die possessorischen Inter- dicte
L.
1
pr. de vi
(43. 16.),
L.
1
pr. uti poss.
(43. 17.)
, obgleich diese Klagen niemals den Kläger berei- chern, jedoch oft den Beklagten, wie durch eine Strafe,
V.
23
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
positiv ärmer machen. — Vielleicht die einzige wahre Ausnahme der so gefaßten Regel findet sich bey der
actio furti manifesti
(Note
a
). Die von Paulus angedeutete zweyte Ausnahme, wenn die
publiciana actio
auf der Re- stitution gegen eine vollendete Usucapion gegeben wird
L.
35
pr. de O. et A.
, kann als Ausnahme nicht zugegeben werden. Denn hier bezieht sich die Verjährung gar nicht auf die Klage, son- dern auf die von einer Klage ganz verschiedene Restitu- tion; bey dieser aber ist die einjährige Verjährung stets wirksam, ohne Unterschied ob die Restitution zu einer Klage, oder einer Exception, oder irgend einem anderen Rechtsverhältniß den Weg bahnen soll.
Man könnte zweifeln ob die einjährigen Verjährungen, eben so wie die längeren, unter der Form einer Exception geltend gemacht wurden, weil bey jenen der Name
prae- scriptio
oder
exceptio
selten vorkommt. In einigen Stel- len jedoch erscheint derselbe wirklich
L.
30 § 5 de peculio (15. 1.) „Si
annua exceptione
sit repulsus a venditore creditor ..”
L.
15 § 5
quod vi
(43. 24.) causa cognita
annuam excep- tionem
remittendam ..”
S. o., B. 4 S. 299. — Wie dieser Um- stand von Donellus übersehen worden ist, s. u. §. 248.
, und der seltnere Gebrauch erklärt sich aus dem Umstand, daß bey diesen kurzen Verjährungen, bey welchen alle Thatsachen noch in frischem Andenken sind, der Prätor selbst meist über diese Einwendung unmittelbar entscheiden konnte, ohne dieselbe in Gestalt einer Exception an den Judex zu verweisen.
III.
Die den Kirchen nnd milden Stiftungen zustehen-
§. 247. Klagverjährung. Bedingungen. Zeitablauf.
den Klagen
Sehr gut handelt von die- sem Gegenstand
Unterholzner
I.
§ 40—44.
.
Die verwickelte und theilweise bestrittene Geschichte die- ser Ausnahme beruht auf folgenden Thatsachen.
Im Jahre 528 erließ Justinian ein Gesetz
L.
23.
C. de SS. eccles.
(1. 2.)
, worin er für die Klagen der Kirchen und milden Stiftungen aus Erbschaften, Legaten, Schenkungen, und Kaufcontracten, eine hundertjährige Verjährung vorschrieb. Dasselbe Recht sollte gelten für solche Klagen der Stadtgemeinden; außer- dem auch für Erbschaften, Vermächtnisse, und Schenkun- gen zum Loskauf von Gefangenen. Bey allen diesen Be- stimmungen sollte es keinen Unterschied machen, ob die Klagen
in rem
oder
in personam
wären; auch wurde keine Ausnahme für die auf kurze Verjährungsfristen an- gewiesene Klagen hinzugefügt. — Nach den Worten könnte man das Gesetz auf die oben angedeuteten speciellen Kla- gen der Kirchen und Städte beschränken; es ist jedoch wahrscheinlicher, daß es ganz allgemein auf alle Klagen jener juristischen Personen angewendet werden sollte, und daß jene Ausdrücke nur auf die gewöhnlichste Entstehung des Vermögens derselben hinzudeuten bestimmt waren. Für diese ausgedehnte Auslegung spricht der Umstand, daß spä- tere Gesetze, die sich theils an jenes Gesetz anschließen, theils den Inhalt desselben angeben
Die
Nov.
9 und
Nov. 111 prooem.
, eine Beschränkung auf gewisse Klassen von Klagen durchaus nicht erwähnen
Unterholzner
I.
§ 40. 41.
.
23*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Die Novelle 9 (J. 535) wendete dieses, zunächst für die Kirchen des Orients eingeführte Privilegium unver- ändert auf sämmtliche Kirchen des Occidents an, die hier unter dem collectiven Namen der
ecclesia Romana
aufge- führt waren. Es sollte keinen Unterschied machen, ob das Vermögen dieser Kirchen im Occident oder Orient läge.
Hierauf folgte die Novelle 111 (J. 541). Sie be- schränkte die 100 Jahre der Kirchen und Stiftungen auf 40 Jahre, so daß sie nur noch eine Verlängerung von Zehen Jahren gegen die gewöhnliche Verjährungsfrist ge- nießen sollten; diese sollte aber nur ihnen allein zukommen, für alle andere Personen und Rechtssachen sollte die Re- gel der 30 Jahre gelten
Damit sollte augenschein- lich die hundertjährige Verjährung der Stadtgemeinden aufgehoben seyn.
. Auch bey den Kirchen soll- ten die bisher beobachteten Ausnahmen von dem Privile- gium, unter andern die dreyjährigen Verjährungen, noch ferner beybehalten werden
Mit dem
triennium
ist die Usucapion gemeynt. Die übrigen, nicht näher bezeichneten, Ausnah- men, gehen ohne Zweifel auf alle Verjährungen unter Zehen Jahren. Alle diese Ausnahmen werden in der
L.
23
C. de SS. eccl.
(1. 2.) nicht erwähnt, wahrscheinlich hatte sie der Gerichtsgebrauch eingeführt. Bey Gratian (
c. 16 C. 16. q.
3.) und in der
Auth.
Quas actiones
C. de
SS.
eccl.
(1. 2.) werden Drey und Vier Jahre als Aus- nahmen genannt.
.
Die Novelle 131 Kap. 6 ist blos eine kurze Wieder- holung des eben erwähnten Gesetzes. Sie enthält nur die bestimmtere Vorschrift, daß die 40 Jahre da gelten sollten, wo außerdem 10 oder 20 oder 30 Jahre gegolten haben würden. Als Abänderung war Dieses nicht gemeynt, son-
§. 247. Klagverjährung. Bedingungen. Zeitablauf.
dern nur als bestimmtere Bezeichnung der schon in der No- velle 111 vorbehaltenen Ausnahmen von dem Privile- gium
Diese Behauptung wird er- klärt und gerechtfertigt durch die in der vorhergehenden Note ent- haltene Bemerkung. Zur Bestäti- gung dient das Verfahren, wel- ches hierin Julian eingeschlagen hat. Er excerpirt in seiner
Const.
104, als geltendes Recht, lediglich die
Nov.
111; in seiner
Const.
8. führt er die
Nov.
9 zwar auf, aber ohne sie zu excerpiren, weil sie aufgehoben sey; die
Nov.
131 K. 6 übergeht er ganz mit Still- schweigen.
.
Die Richtigkeit der hier angegebenen gesetzlichen Be- stimmungen wird durch mehrere Stellen des canonischen Rechts bestätigt. So wird im fünften Jahrhundert an- erkannt, daß unter Kirchen die allgemeine dreyßigjährige Verjährung gleichfalls gelte
c. 1 C. 16 q.
3.
, weil damals noch nicht das erst von Justinian herrührende Privilegium eingeführt war. Im J. 591 aber wurde anerkannt, daß auch der Pabst nur eine Verjährungsfrist von 40 Jahren zu genie- ßen habe
c. 2 C. 16 q.
4.
, weil Justinian das Privilegium von 100 Jah- ren ganz allgemein aufgehoben hatte.
In der Folge bildete sich jedoch durch Gerichtsgebrauch folgende Regel aus. Die Kirchen überhaupt haben 40 Jahre, die
ecclesia Romana
aber, das heißt die Kirche des Pab- stes selbst, hat ausnahmsweise 100 Jahre. Veranlaßt war ohne Zweifel diese neue Ausnahme durch den Buchstaben der Novelle 9, welche jedoch ganz aus ihrem historischen Zusammenhang gerissen werden mußte, um zu einem sol- chen Erfolg zu führen; denn theils war nun der Ausdruck
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
ecclesia Romana
in einem ganz neuen, willkührlichen Sinn genommen, da er ursprünglich blos den Gegensatz gegen die orientalischen Kirchen bezeichnen sollte: theils war die gänzliche Aufhebung der Novelle 9, die der Zeitgenosse Julian ausdrücklich bezeugt, übersehen.
Die erste Anerkennung jenes neuen Rechtssatzes findet sich um das J. 878
c. 17 C. 16 q.
3, von P. Johannes
VIII.
. Nachher hat Irnerius denselben Satz ausgesprochen
Auth.
Quas actiones
C. de SS. eccl. (1. 2.) „Quas actio- nes alias decennalis, alias vi- cennalis, alias tricennalis prae- scriptio excludit: hae, si loco religioso competant, quadra- ginta annis excluduntur: usu- capione triennii, vel quadrien- nii praescriptione, in suo ro- bore durantibus: sola Romana ecclesia gaudente centum an- norum spatio vel privilegio.”
— Mit Unrecht hat Irnerius we- gen dieser Stelle viel leiden müs- sen als Verfälscher des Römischen Rechts. Allerdings steht in der Überschrift als Quelle nur
Nov. 131 C.
6, er hat aber diese aus der
Nov.
111 und dem längst un- zweifelhaften Gerichtsgebrauch er- gänzt, so daß man ihm nicht den Vorwurf machen darf, er selbst habe die
Nov.
9 misverstanden und unrichtig angewendet. Vgl.
Sa- vigny
Geschichte des R. R. im Mittelalter B. 2 § 70.
. Er wurde endlich bestätigt durch Decretalen von Innocenz
III.
C.
13. 14. 17
X. de prae- script.
(2. 26.) um 1206.
und Bonifacius
VIII.
C.
2
X. de praescr. in VI,
(2. 13.) um 1300.
.
Aus dieser geschichtlichen Übersicht ergiebt sich zugleich, für welche Fälle das Privilegium der 40 Jahre gelten soll. Es tritt an die Stelle der außerdem geltenden 10, 20, 30 Jahre, ist also, im Sinn von Justinian, gewiß auch anwendbar auf die Usucapion der Immobilien. Da- gegen bleiben unverändert, also von dem Privilegium un- berührt, alle kürzere Klagverjährungen, und neben diesen
§ 247. Klagverjährung. Bedingungen. Zeitablauf.
auch die von Justinian ausdrücklich erwähnte dreyjährige Usucapion der beweglichen Sachen
Unterholzner
I.
§ 41. Durch diese Beschränkung ver- schwindet denn auch der Vorwurf der Unausführbarkeit, der sonst bey manchen kurzen Klagverjährungen eintreten würde. Denn allerdings wäre es widersinnig, wenn z. B. die
actio redhibitoria
oder
quanti minoris
von einer Kirche 40 Jahre lang angestellt werden könnte.
.
IV.
Die Klagen der Städte sollten, nach Justinians erstem Gesetz, eben so wie die der Kirchen, 100 Jahre dauern (Note
i
). Durch eines seiner späteren Gesetze hat er dieses Privilegium ganz aufgehoben, also die Städte unter die Regel der 30 Jahre zurück geführt (Note
m
). Weil aber hier die Städte nicht ausdrücklich genannt sind, so glauben Manche irrigerweise, die 100 Jahre dauerten bey ihnen fort; Andere, sie seyen in das neuere Privile- gium der Kirchen (40 Jahre) stillschweigend mit einge- schlossen, und auch die Gerichte haben sich von diesen Irr- thümern nicht immer frey erhalten
Bülow
und
Hagemann
practische Erörterungen B. 4 Num. 5.
Unterholzner
I.
§ 45. — Das
Dictatum de consiliariis
be- trachtet das Privilegium der Städte als gültig.
Savigny
Geschichte des R. R. im Mittelalter B. 2 § 70, Zeitschrift für geschichtliche Rechtswiss. B. 5 S. 343. 344.
.
V.
Die Klagen des Fiscus. Bey diesem Gegenstand hat man weniger über streitende Meynungen, als über gänzlichen Mangel an ernster, gründlicher Untersuchung zu klagen.
Vor Allem müssen unterschieden werden die Klagen aus den eigenthümlichen Rechten des Fiscus, wie Strafen
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
u. s. w., und die dem Fiscus zustehenden gemeinrechtlichen Klagen.
A
) Die besonderen Fiskalklagen werden verjährt in 20 Jahren, und diese Regel ist sogar entstanden in einer Zeit, worin noch alle Klagen in der Regel ganz ohne Ver- jährung waren
L.
13
pr. de div. temp. praescr.
(44. 3.),
L.
2 § 1
L.
3
L.
4
de requirendis
(48. 17.),
L.
1 § 3
de j. fisci
(49. 14.).
.
Daneben aber finden sich wieder zwey speciellere Aus- nahmen. Der Anspruch des Fiscus auf erbloses Vermö- gen verjährt schon in Vier Jahren
L.
1
C. de quadr. prae- scr.
(7. 37.).
. Dagegen sind die Steuerforderungen für ganz unverjährbar noch in dem neuesten Recht erklärt
L.
6
C. de praescript. XXX.
(7. 39.), vgl. oben § 238.
o.
— In dem Preußischen Gesetz vom 18. Jun. 1840. (Gesetzsammlung 1840 S. 140) haben gerade die Steuerforderungen sehr kurze Ver- jährungen erhalten.
.
B
) Die gemeinrechtlichen Klagen, worin der Fiscus, so wie jede andere Person, als Eigenthümer, Glaubiger u. s. w. auftritt, sind der gewöhnlichen Verjährung von 30 Jahren unterworfen. Man beruft sich zwar auf ein Gesetz von Anastasius, welches eine vierzigjährige Ver- jährung vorschreibe; allein dieses Gesetz spricht von einer ganz einzelnen Klage, der Vindication von Patrimonial- grundstücken
L.
14
C. de fundis pa- trim.
(11. 61.); diese Verjährung sollte gelten sowohl für den Besitz mit Entrichtung eines Canons, als für die Befreyung vom Canon.
. Es beruft sich dabey gar nicht etwa auf ein allgemeines Privilegium des Fiscus, welches schon deswegen nicht möglich ist, weil es hierin den Fiscus mit
§. 247. Klagverjährung. Bedingungen. Zeitablauf.
den Tempeln gleichstellt, zu einer Zeit, wo an eine vier- zigjährige Verjährung der Kirchen noch gar nicht gedacht wurde. Diese besondere Art von Domänengütern aber kommen im heutigen Recht nicht mehr vor. — Dagegen findet sich eine unzweydeutige Bestätigung der 30 Jahre in folgender Bestimmung. Wenn im Namen der
res pri- vata
des Kaisers auf flüchtige Colonen geklagt wird, so gilt die gewöhnliche Verjährung von 30 Jahren
L.
6
C. de fundis rei priv.
(11. 65.).
. An- derwärts aber ist ausdrücklich anerkannt, daß die
res pri- vata
alle Vorrechte des Fiscus genieße
L.
6 § 1
de j. fisci
(49. 14.).
. — Höchstens kann man zugeben, daß vielleicht diese gewöhnlichen Kla- gen des Fiscus unter diejenigen gehörten, für welche die dreyßigjährige Verjährung durch willkührliche Auslegungen außer Anwendung blieb (§ 238). Eine wirkliche Anerken- nung aber hat diese Exemtion in unsren Rechtsquellen nicht gefunden.
Neuere Schriftsteller versichern, einer nach dem andern, daß 40 Jahre nach der Praxis entschieden seyen
Thibant
Verjährung S. 97. 129.
Unterholzner
I.
§ 46.
II.
§ 259.
Göschen
I.
S. 437.
Bangerow
I.
S. 173.
. Sie pflegen aber nicht Präjudicien anzugeben, welche Gegen- stand einer genaueren Prüfung seyn könnten; auch sprechen sie so allgemein, daß man ihre Behauptung selbst auf die eigenthümlichen Fiscalklagen beziehen möchte, im Wider- spruch mit den klarsten Aussprüchen des Römischen Rechts.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Bey dem Ablauf der Zeit sind noch folgende allgemei- nere Fragen zu beantworten:
Zuerst die Art der Berechnung. Bey den Verjährun- gen von Einem Jahr oder weniger gilt
utile tempus,
bey längeren
continuum.
— Bey allen Klagverjährungen wird die civile Zeitrechnung in der Art angewendet, daß die Verjährung erst vollendet ist mit dem Ablauf des Kalen- dertages, in dessen Umfang der natürlich berechnete End- punkt (das
momentum temporis
) liegt
Vgl. oben B. 4 § 185. 189. 190.
.
Wichtiger ist die Frage, ob der Ablauf der Zeit nur unter denselben Individuen eintreten kann, unter welchen die Klagverjährung angefangen hat, oder ob in den Lauf derselben auch andere Individuen durch
accessio temporis
eintreten können. Nach allgemeinen Grundsätzen kann die Beantwortung dieser Frage nicht zweifelhaft seyn. Die Rechtsform, unter welcher die Klagverjährung bewirkt wird, ist die einer Exception; Exceptionen aber gehen in der Regel von beiden Seiten auf Erben und Singular- successoren über, mit Ausnahme der seltneren Fälle, worin die Exception auf einem ganz individuellen Verhältniß be- ruht (§ 227). Daß nun der Fall dieser Ausnahme bey der
temporalis praescriptio
nicht vorhanden ist, wird Je- der zugeben. Von diesem Standpunkt aus müssen wir sagen: der Vortheil der Verjährung gebührt dem ursprüng- lichen Beklagten, dem Erben desselben, dem Käufer, Do- natar u. s. w., aber nicht denjenigen Personen, die ohne
§. 247. Klagverjährung. Bedingungen. Zeitablauf.
Succession den Besitz der Sache (bey einer
in rem actio
) erlangt haben. Der Nachtheil der Verjährung trifft den ursprünglichen Kläger, den Erben desselben, und eben so den Cessionar, bey Klagen sowohl
in rem
als
in perso- nam.
— Eine Bestätigung dieser Annahme liegt auch darin, daß in den Gesetzen meist nur davon die Rede ist, ob
die Klage
zu rechter Zeit angestellt worden ist oder nicht, wobey die Personen in den Hintergrund treten; es kommt also, bey veränderten Personen, immer nur darauf an, ob es
dieselbe Klage
ist, deren Verjährung früher an- gefangen hatte, und jetzt als vollendet behauptet wird.
Fragen wir nach den Aussprüchen unsrer Rechtsquel- len. Die angefangene, unvollendete Usucapion wurde zu allen Zeiten fortgesetzt in der Person des Erben, der mit dem Erblasser nach
jus civile
identisch ist
L.
30
pr. ex quib. caus.
(4. 6.).
; nicht aber in der Person eines Käufers oder Beschenkten. Der Grund lag in der streng civilen Natur der Usucapion; eben da- her aber wurde von jeher bey der
longi temporis prae- scriptio,
die auf freyer
aequitas
beruhte, die
accessio tem- poris
ohne Einschränkung zugelassen
L.
14. 15
de div. temp. praescr.
(44. 3),
L.
76 § 1
de contr. emt.
(18. 1.), welche Stelle offenbar nur von der
l. t. prae- scriptio,
nicht von der Usucapion spricht. — Dieselbe
accessio
galt bey dem Interdict
utrubi,
wo sie jedoch nicht eine Klagverjährung zu vermitteln bestimmt war. Auf diese Anwendung bezieht sich
L.
13
de adqu. poss.
(41. 2.).
. Allmälig wurde sie auch in einzelnen Fällen der Usucapion angewendet, bis endlich Justinian sie hier ganz allgemein vorschrieb
§ 12. 13
J. de usuc.
(2. 6.),
.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Als nun die umfassende dreyßigjährige Klagverjäh- rung eingeführt wurde, in einer Zeit worin ohnehin die Strenge des alten Civilrechts fast nur noch als historische Erinnerung übrig war, konnte wohl Niemand daran zwei- feln, daß hier dieselbe
accessio temporis,
wie bey der
longi temporis praescriptio,
angewendet werden müsse; es konnte hier um so weniger zweifelhaft seyn, weil nur selten 30 Jahre unter den unveränderten ursprünglichen Personen ablaufen werden. Wahrscheinlich haben es des- wegen die Kaiser nicht einmal der Mühe werth erachtet, über eine so unzweifelhafte Frage eine ausdrückliche Be- stimmung zu geben. Wenn aber auch früher noch irgend ein Zweifel an der unbeschränkten Anwendbarkeit der
ac- cessio
auf die Klagverjährung möglich gewesen wäre, so hätte dieser wenigstens ganz verschwinden müssen, seitdem Justinian sie für die weit strengere Usucapion vorgeschrie- ben hatte (Note
ii
).
Blos beyläufig kommen im neuesten Recht folgende Äußerungen vor, welche ganz misbraucht werden würden, wenn man aus den nicht völlig bestimmten Ausdrücken einiger derselben, allgemeine Regeln bilden wollte, die mit den hier aufgestellten Grundsätzen im Widerspruch ständen.
Eine reine Anwendung dieser Grundsätze ist es, wenn für die vierzigjährige Verjährung der Hypothekarklage der Schuldner selbst mit seinem Erben als identisch behan-
L. un. C. de usuc. transform.
(7. 31.).
§. 247. Klagverjährung. Bedingungen. Zeitablauf.
delt wird
L.
7 § 1
C. de praescr. XXX.
(7. 39.).
. — Etwas zweydeutiger aber sind folgende Stellen.
Justinian sagt, wenn nach vollendeter Verjährung der Eigenthumsklage der Besitz an einen neuen Besitzer komme, so könne gegen diesen der Eigenthümer wieder vindiciren; natürlich wird dabey stillschweigend vorausgesetzt, daß der neue Besitzer den Besitz durch Gewalt oder Zufall erlangte, nicht durch Kauf von Demjenigen, der die
temporis prae- scriptio
erworben hatte
L.
8 § 1
C. de praescr. XXX.
(7. 39.) verb. „Sin vero nullum jus in eadem re quo- cunque tempore habuit” etc.
So würde nicht von einem neuen Besitzer gesprochen werden, der die Sache von dem verjährenden Be- sitzer gekauft hätte, und eben so wenig würde derselbe in den fol- genden Worten ein
injustus pos- sessor
genannt werden; für den Käufer also ist der Anspruch auf die
temporis praescriptio
hier nicht verneint. Außerdem aber spricht auch die Stelle nicht von dem, welcher
vor
vollendeter Ver- jährung in den Besitz eintritt; be- sonders aber gar nicht von der Verjährung der persönlichen Klagen.
. — Umgekehrt sagt eine Ver- ordnung von Anastasius, bey den 40 Jahren für die Vin- dication der Patrimonialgüter dürfe der gegenwärtige Be- sitzer die Zeit seines Vorbesitzers hinzu rechnen
L.
14
C. de fundis patr.
(11. 61.) „.. possessione scilicet non solum eorum qui nunc detinent, verum etiam eorum, qui antea possederant, computanda.”
; auch dabey ist stillschweigend vorausgesetzt, daß zwischen beiden Besitzern ein Successionsverhältniß Statt fand, und es würde hier eben so unrichtig seyn, wie bey jenem Gesetz von Justinian, aus der Unbestimmtheit des Ausdrucks eine, allen Rechtsgrundsätzen widersprechende, Folgerung zu ziehen.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Dennoch hat es auch in der neuesten Zeit an Misver- ständnissen über diese sehr sicheren Rechtssätze nicht gefehlt, und dabey haben die eben angeführten Stellen zur Ver- anlassung gedient
Reinhardt
Usucapio
und
praescriptio
Stuttgart 1832 S. 263, und
Kierulff
S. 200, verneinen die
accessio
bey der Klagverjährung wegen
L.
8
C. de pr. XXX.
(Note
ll
), und sie thun Dieses in so allgemeinen Aus- drücken, daß man glauben möchte, sie wollten selbst den Erben aus- schließen. Der zweyte bezieht die
L.
76 § 1
de contr. emt.
(No- te
hh
) ganz unrichtig auf die Er- sitzung, da die
longi temporis praescriptio,
wovon sie redet, eben so eine Klagverjährung ist, wie die dreyßigjährige.
.
§. 248.
Aufhebung des Klagrechts
.
III.
Verjährung. Wirkung
.
Francke
civilistische Abhandlungen (1826) Num. 2.
v.
Löhr
, Archiv B. 10 S. 72—84 (1827).
Guyet
, Archiv B. 11 Num. 5 (1828).
Heimbach
, Linde’s Zeitschrift B. 1 Num. 22 (1828).
Vermehren
, Linde’s Zeitschrift B. 2 Num. 9 (1829).
Büchel
, Erörterungen Heft 1. Marburg 1832.
Die Untersuchung dieser Frage, welche in neuerer Zeit ein sehr beliebtes Thema gewesen ist, wurde von Anfang an erschwert und verwirrt durch eine falsche Stellung der zu beantwortenden Frage. Man fragte nämlich stets, ob durch die Verjährung das
Recht selbst
, oder nur die
Klage
verloren werde, und durch diesen Ausdruck wurde man in den wichtigsten und schwierigsten Fällen unver-
§. 248. Klagverjährung. Wirkung.
merkt von den im Römischen Recht herrschenden Begriffen entfernt. Vor aller Untersuchung ist es einleuchtend, daß der Gegensatz jener Ausdrücke dazu dienen sollte, eine
stär- kere
und eine
schwächere
Wirkung der Verjährung zu unterscheiden; und in der That haben sich hiernach die Schriftsteller größtentheils in Zwey Parteyen gesondert, nur noch mit einigen untergeordneten Modificationen.
Fragen wir zuerst nach der Wirkung der Klagverjäh- rung bey den Klagen
in rem,
als deren Repräsentanten wir die Eigenthumsklage betrachten wollen. Hier gerade hat jener Ausdruck der Frage eine sehr bestimmte Bedeu- tung, aber hier kann auch die Antwort gar nicht zweifel- haft seyn für Den, welcher nicht vorgefaßte Meynungen, von den persönlichen Klagen her, mit herüber bringt.
Zuvörderst ist es einleuchtend, daß die Fälle der Er- sitzung ganz abgesondert werden müssen, da durch diese die Klagverjährung vollkommen und unzweifelhaft absorbirt wird. Hat also z. B. der Besitzer durch redlichen dreyßig- jährigen Besitz (ohne Titel) Eigenthum erworben
L.
8 § 1
C. de praescr. XXX.
(7. 39.). Es ist die von neueren Schriftstellern so genannte
usucapio extraordinaria.
, so ist gewiß dem vorigen Eigenthümer das Recht selbst ver- loren, eben weil es auf einen Anderen übergegangen ist, und das Eigenthum derselben ganzen Sache nicht zugleich in der Hand von Zwey Personen seyn kann. Von Klag- verjährung ist nicht mehr die Rede, weil das Recht selbst
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
absolut zerstört ist
Vgl. oben § 230 S. 197 Num. 1.
. Um also bey der Vindication die Klagverjährung in ihrer eigenthümlichen Natur anwenden zu können, müssen wir den Fall so denken, daß der Besitzer das Eigenthum
nicht
erwirbt, und dieser Fall tritt in der That ein, wenn er einen unredlichen Besitz hatte
L.
8 § 1
C. de praescr.
XXX.
(7. 39.).
. In diesem Fall aber ist es auch ganz gewiß, daß nicht das Recht selbst, sondern nur die Klage, dem ursprünglichen Eigenthümer verloren geht. Denn es ist ausdrücklich an- erkannt, daß wenn nun der Besitz durch Zufall an einen Dritten, ganz Unberechtigten, kommt, der vorige Eigen- thümer gegen Diesen vindiciren kann
L.
8 § 1
C. cit.,
verb. „tunc licentia sit priori domi- no … eam vindicare …”
, welches bey ver- lornem Recht ganz undenkbar seyn würde. Wäre aber Dieses auch nicht anerkannt, so würde dennoch die An- nahme, daß der Eigenthümer sein Recht (das Eigenthum) verlöre, zu einem ganz absurden Erfolg führen. Die Sache wäre nun herrenlos geworden, und da der unredliche Be- sitz noch immer fortdauert, so würde in demselben Augen- blick der Besitzer durch Occupation das Eigenthum dieser herrenlosen Sache erwerben, also auf einem anderen Wege gerade den Vortheil erlangen, den ihm Justinian durchaus versagt
Diese gute Bemerkung macht
Guyet
S. 89. 90. Ganz unbe- friedigend ist die Erwiederung von
Vermehren
S. 358.
. — Nicht glücklich ist die Wendung, womit ein Vertheidiger der stärkeren Wirkung diesen Einwürfen zu entgehen versucht, indem er sagt, das Recht selbst
§. 248. Klagverjährung. Wirkung.
werde vernichtet, aber nur
per exceptionem
v.
Löhr
S. 81. 82.
. Damit wird eigentlich der innere Widerspruch dieser Meynung geradezu eingestanden, denn
per exceptionem
aufheben, heißt gerade:
nicht
das Recht selbst vernichten, sondern nur die Klage entkräften, also dem Recht denjenigen Schutz entziehen, den ihm bis dahin die Klage gewährt hat. (§ 225. 226). — Weit besonnener ist es daher, wenn ein anderer Vertheidiger der stärkeren Wirkung bey den Kla- gen
in rem
die Vernichtung des Rechts ganz aufgiebt, und sie nur noch für die persönlichen Klagen behaup- tet
Büchel
S. 37 fg.
. Dadurch werden wir unmittelbar auf das eigent- liche Gebiet dieses großen Streites geführt.
Wenden wir uns nun zu den persönlichen Klagen, so ist sogleich einleuchtend, daß durch diese nicht der ganze Umkreis der Obligationen erschöpft ist. Denn es giebt auch
naturales obligationes,
Obligationen ganz ohne Klage. Bey diesen sind Alle darüber einig, daß für sie gar keine Verjährung eintritt. Diejenigen nun, welche die schwä- chere Wirkung behaupten, also die Verjährung blos auf die Klage beziehen, müssen dieselbe ohnehin verwerfen bey solchen Rechten, welche gar keine Klage haben. Wer die Vernichtung des Rechts selbst als Folge der Verjährung ansieht, könnte diese ohne Inconsequenz auf die naturalen Obligationen anzuwenden versuchen; wirklich behauptet hat sie bey ihnen Niemand
Es ließe sich denken, daß man für diesen Fall auch eine po-
.
V.
24
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Es bleiben demnach nur die civilen Obligationen, das heißt die persönlichen
Klagen
, als Gegenstand der fer- neren Untersuchung übrig, und eben in diesem wichtigsten Theil der ganzen Untersuchung zeigt sich der oben ange- gebene Ausdruck der Streitfrage ganz verderblich. Denn gerade auf diesem Gebiet finden wir im Römischen Recht sehr bestimmte Begriffe, und zu deren Bezeichnung genaue Kunstausdrücke; der hierdurch dargebotene Vortheil der Sicherheit in der Untersuchung geht aber durch jenen will- kührlich gewählten Ausdruck großentheils verloren, und gewiß liegt hierin ein Hauptgrund, warum in dieser Lehre bisher durch den Streit so wenig Fortschritt zur Einigung bewirkt worden ist.
Im Römischen Recht kommen bey der Entkräftung einer früher wirksamen civilen Obligation folgende ver- schiedene Fälle vor:
1) Aufhebung der Obligation
ipso jure.
Beyspiele: Erfüllung, Confusion, Novation.
2) Aufhebung
per exceptionem,
so daß zugleich auch die
naturalis obligatio
zerstört wird. Beyspiele:
exceptio pacti, jurisjurandi.
— Dieser Fall nähert sich in der Wir- kung dem ersten, bleibt aber doch von demselben wesentlich verschieden (§ 225).
3) Aufhebung
per exceptionem,
so daß die Obligation
sitive Anstalt zur Zerstörung durch Versäumniß getroffen hätte, wel- ches nur nicht Klagverjährung ge- wesen wäre; daß daran kein Ge- setzgeber gedacht hat, erklärt sich aus der Seltenheit und praktischen Unwichtigkeit der bloßen
naturales obligationes.
§. 248. Klagverjährung. Wirkung.
dennoch als
naturalis obligatio
wirksam bleibt. Beyspiel:
exceptio rei judicatae
Dieselben Gegensätze kom- men auch vor bey dem ursprüng- lichen Zustand einer Obligation. Auch hier kann sie seyn: 1)
Ipso jure nulla 2) Per exceptionem
ungültig, mit unwirksamer
natura- lis obligatio 3) Per exc.
mit wirk- samer
naturalis obligatio.
Bey- spiele dieser drey Fälle: 1) Ver- sprechen von Seiten eines Un- mündigen 2)
Exceptio doli
oder
metus. 3) Exceptio Sc. Mace- doniani.
— Über das von der
exc. rei judicatae
hergenommene Beyspiel vgl. unten § 249
c.
.
Bringen wir mit diesen wirklichen, unzweifelhaften, Ge- gensätzen des Römischen Rechts den oben angegebenen Aus- druck der Streitfrage in Verbindung, so müßte sich eigent- lich Folgendes ergeben. Diejenigen, welche die Wirkung der Verjährung in die Zerstörung des
Rechts selbst
setzen, müßten behaupten, die Obligation werde
ipso jure
aufgehoben; die, welche die
Klage
als zerstört ansehen, müßten die Aufhebung
per exceptionem
behaupten, wobey dann das Schicksal der
naturalis obligatio
noch unentschie- den bliebe. So versteht aber die Streitfrage Niemand, wenigstens in neuerer Zeit, seitdem überhaupt so viel die Rede davon ist; man konnte es auch nicht im Allgemeinen so verstehen, weil ja im Römischen Recht beständig von der
temporis
praescriptio
oder
exceptio
die Rede ist.
Zwar hat ein älterer Schriftsteller diesen Weg wirk- lich betreten, wenn auch nur theilweise. Donellus stellt folgende Unterscheidung auf
Donellus
Lib. 16 C. 8 § 21. 22., Lib. 22 C.
2 § 18.
: die Klagen sind theils durch das Gesetz selbst, welches sie einführte, der Verjäh- rung unterworfen (wie die prätorischen Annalklagen), theils
24*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
erst durch spätere Gesetze. Die ersten gehen durch die Verjährung
ipso jure
unter, die anderen
per exceptionem.
Sein Hauptgrund liegt darin, daß bey jenen Klagen das Edict zu sagen pflegt:
intra annum actionem dabo,
wor- aus Donellus schließt, daß nach Ablauf des Jahres
nulla actio
vorhanden, also die bis dahin geltende
ipso jure
aufgehoben sey
Einen anderen Grund setzt Do- nellus in die
L.
6
de O. et A.
(44. 7.): „In omnibus
temporalibus ac- tionibus
, nisi novissimus totus dies compleatur, non finit
obli- gationem.
”
Zuerst ist aber auf den Ausdruck
finit
obligationem
gar nicht das Gewicht zu legen, als ob er eine Aufhebung
ipso jure
bezeichnete. Zweytens erklärt Donellus ganz willkührlich
tem- poralis actio
für die von ihm bezeichnete Klasse von Klagen, da doch dieser Ausdruck vielmehr ur- sprünglich eine überhaupt verjähr- bare Klage bezeichnete, im neue- sten Recht auf eine kürzere als dreyßigjährige zu beziehen ist (
pr. J. de perpet.
4. 12.). Die
rei vindicatio
war lange Zeit ganz unverjährbar gewesen, und erst spät wurde dafür die
longi tem- poris praescriptio
eingeführt; seitdem ist sie gewiß eine
tempo- ralis actio
gewesen, obgleich der von Donellus willkührlich ange- nommene Sinn dieses Kunstaus- drucks auf sie nicht paßt. Bey ihr hätte also nach
L. 6 de O. et A.
(die Erklärung von Donellus bey dieser Stelle vorausgesetzt) die Verjährung
ipso jure
wirken müs- sen, welches doch augenscheinlich nicht der Fall ist.
. Wie wenig dieser Ausdruck entscheidet, zeigt das Beyspiel von zwey Senatusconsulten, worin die Ungültigkeit mit demselben Ausdruck bezeichnet wird, und doch Niemand zweifeln kann, daß es eine bloße Ungültig- keit
per exceptionem
ist
L.
2 § 1
ad Sc. Vell.
(16. 1.) „… ne eo nomine ab his petitio,
neve in eas actio detur
…”
Eben so heißt es in
L.
1
pr. de Sc. Mac.
(14. 6.) ne cui ..
actio petitioque daretur.”
. Die Sache selbst aber wird völlig widerlegt durch den Umstand, daß gerade auch bey den prätorischen Annalklagen die Verjährung durch eine
annua
exceptio
geltend gemacht wird (§ 247.
g.
). Und gesetzt
§. 248. Klagverjährung. Wirkung.
auch, die Ansicht von Donellus wäre richtig, so wäre damit für den wichtigsten und häufigsten Fall, die dreyßig- jährige Verjährung, Nichts entschieden; der Zweifel wäre nicht gelöst, sondern nur auf ein etwas engeres Gebiet eingeschränkt.
Die Meynung des Donellus hat keine Anhänger gefun- den. Die neueren Schriftsteller gehen davon aus, daß die Klagverjährung nicht
ipso jure,
sondern
per exceptionem
wirke, und der wahre Sinn ihrer Streitfrage geht dahin, ob die
naturalis obligatio
zerstört werde, oder bestehen bleibe. Für diese Frage aber ist der oben erwähnte Aus- druck des Gegensatzes (
Recht selbst
, oder
Klage
zer- stört) ganz unpassend; ich werde denselben fortan vermei- den, und die Frage in ihrem nunmehr bestimmten wahren Sinn behandeln, dafür aber auch den nun unzweydeutigen kürzeren Ausdruck gebrauchen,
ob die
stärkere
oder die
schwächere
Wirkung der Klagverjährung anzunehmen sey
Die stärkere Wirkung be- haupten, unter den oben ange- führten Schriftstellern: v.
Löhr Heimbach, Vermehren, Bü- chel
; außerdem
Vangerow
I.
S. 175. 176. 180.
Kierulff
S. 210—214. — Die schwächere Wirkung:
Francke, Guyet
; au- ßerdem:
Weber
natürliche Ver- bindlichkeit § 92, und: Beyträge S. 54 fg.
Glück
B. 13 S. 100. 380, B. 15 S. 65, B. 20 S. 162.
Unterholzner
Verjährung
II.
§ 258, Schuldverhältnisse B. 1 § 247.
Mühlenbruch
II.
§ 481.
Puchta
Lehrbuch § 77.
Göschen
§ 154. Ich erkläre mich für diese zweyte Meynung. — Außer die- sen regelmäßigen Parteymeynun- gen stehen isolirt folgende Schrift- steller:
Donellus
, welcher zwi- schen kurzen und langen Verjäh- rungen unterscheidet (Note
k
),
Rave
, dessen Meynung mit sei- ner besonderen Lehre von der
bona fides
zusammenhängt (§ 246), und
?
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
§. 249.
Aufhebung des Klagrechts
.
III.
Verjährung. Wirkung
. (Fortsetzung.)
Die Entscheidung der aufgestellten Streitfrage ist oft durch Äußerungen in unsren Rechtsquellen versucht worden, welche entweder von einer verlornen
actio,
oder aber von einer aufgehobenen
obligatio
sprechen. Stellen der ersten Art wurden für die schwächere, Stellen der zweyten für die stärkere Wirkung als Beweise angeführt. Dieses Verfah- ren ist nicht etwa deswegen zu tadeln, weil den alten Ju- risten, deren Aussprüche wir in den Digesten lesen, die dreyßigjährige Verjährung unbekannt war; denn was sie von der Wirkung der damals als Ausnahme geltenden Klagverjährung, z. B. der prätorischen Annalklagen, be- haupten, können wir ohne Bedenken auch auf die erst im neueren Recht eingeführte dreyßigjährige Verjährung an- wenden. Der Fehler in jenem Verfahren liegt vielmehr darin, daß jene schwankenden, unbestimmten Ausdrücke ohne Grund als Entscheidungen für die vorliegende Frage gelten sollen. Denn mit der Behauptung einer verlornen
actio,
wie einer (durch Exeeption) aufgehobenen
obligatio,
ist die Fortdauer oder Zerstörung der
naturalis obligatio
Thibaut
, der im Lauf der Zeit drey verschiedene Meynungen an- genommen hat: zuerst die hier ver- theidigte, zuletzt die der Gegner, in einer mittleren Zeit den Unter- gang des Rechts selbst, bey der dreyßigjährigen, der bloßen Klage bey den kürzeren. Verjährung S. 118. Pandekten Ausg. 7 § 1056. 1062. Ausg. 8 § 1019. 1025. Braun’s Erörterungen zu § 1056.
§. 249. Klagverjährung. Wirkung. (Fortsetzung.)
gleich vereinbar, so daß über diesen allein wichtigen Ge- gensatz durch jene Ausdrücke Nichts entschieden wird
Diesen Punkt hat gründ- lich, und mit Angabe vieler Bey- spiele, behandelt
Heimbach
S. 437—440. Nur ist er sich nicht treu geblieben, indem er S. 448 den Ausdruck
tempore
liberari
als Beweis ansieht, daß durch die Verjährung „das ganze Recht auf- gehoben“ werde, da dieser Aus- druck „deutlich die Befreyung von aller Verbindlichkeit anzeigt.“ —
Liberari
wird gebraucht für
ipso jure,
wie für
per exceptionem (
L.
1 § 2
quae in fraud.
42. 8,
L.
3 § 3
de lib. leg.
34. 3); und in dem letzten Fall auch für die schwächere Wirkung, mit fortdau- ernder
naturalis obligatio.
L.
60
de fidej
(46. 1.) „Ubicunque reus
ita liberatur
a creditore,
ut natura debitum maneat
, teneri fidejussorem respondit: cum vero
genere novationis
transeat obligatio, fidejussorem aut jure aut exceptione libe- randum.”
.
Wichtiger ist es, die Regel aufzusuchen, nach welcher überhaupt, und auch in anderen Fällen, einer
per excep- tionem
aufgehobenen Klage, die Fortdauer oder Aufhebung der
naturalis obligatio
sich richtet. Eine solche Regel nun wird ausdrücklich aufgestellt von Pomponius, Marcian und Ulpian. Die Exceptionen, welche
odio creditorum
einge- führt sind, sollen die schwächere Wirkung hervorbringen, die zum Vortheil des Schuldners eingeführten die stärkere
L.
19
pr. de cond. ind.
(12. 6.),
L.
40
pr. eod., L.
9 § 4
de Sc. Mac.
(14. 6.).
.
Aber wie sicher und bestimmt auch diese Regel ausse- hen mag, so sind wir doch wenig dadurch gefördert. Zu- erst schon deswegen, weil die Anwendung derselben so sehr schwankend und unsicher ist, wie sich denn in der That beide streitende Parteyen darauf berufen. Die Vertheidi- ger der schwächeren Wirkung, indem sie sagen, die Ver- jährung sey eine Strafe der Nachlässigkeit; worauf aber
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
nicht unrichtig erwiedert wird, daß Dieses weniger der Grund des verhängten Nachtheils, als dessen Entschuldi- gung ist (§ 237). Die Vertheidiger der stärkeren Wirkung, indem sie den Schutz des Beklagten als Grund der Ver- jährung angeben; wogegen aber zu bedenken ist, daß die- selbe mehr im Interesse der allgemeinen Ordnung, als zum Schutz einer besonderen Menschenklasse (wie das
Sc. Vellejanum
) angewendet wird.
Noch weit mißlicher aber steht es um die Wahrheit jener angeblichen Regel, die sich in mehreren anderen Fäl- len der Anwendung, und zwar gerade den unzweifelhafte- sten, durchaus nicht bewährt. So hat die
exceptio rei judicatae
die schwächere Wirkung
Es gilt bey ihr das
solu- tum non repetere,
also die Fort- dauer einer
naturalis obligatio.
L.
28
L.
60
pr. de cond. indeb.
(12. 6.). Dieses bestätigt sich auch durch die gewöhnlich übersehene Weise, wie die verschiedenen Ex- ceptionen in dem Institutionentitel
de exceptionibus
(4. 12.) ange- führt werden. § 1—4 stehen die
exc. metus, doli, pacti, jurisju- randi,
und bey jeder derselben wird ihre Herleitung aus dem
jus gentium (
iniquum
est condem- nari)
sorgfältig bemerkt. Dage- gen steht bey der
exc. rei judi- catae
im § 5
nicht
diese Bemer- kung, sondern es heißt hier blos:
debes
per exc. r. j.
adjuvari.
— Übrigens ist diese Frage von alter Zeit her sehr controvers, und der neueste Schriftsteller erklärt sich ge- gen die hier vertheidigte Meynung.
Pfordten
im Archiv B. 24 S. 108 fg. (1841).
, wobey doch gewiß Niemand sagen wird, daß sie
odio creditoris
gegeben werde; ganz eben so verhält es sich mit der im älteren Recht auf Prozeßverjährung gegründeten Einrede
L.
8 § 1
ratam rem
(46. 8.) „quia naturale debitum ma- net.”
In diesem Fall dauert na- mentlich auch das Pfandrecht fort. (§ 250.
v.
) Vgl.
Keller
Litisconte- station S. 158.
. Ge-
§. 249. Klagverjährung. Wirkung. (Fortsetzung.)
rade umgekehrt aber ist es bey keiner Exception so gewiß, daß sie
odio creditoris
gegeben wird, als bey der dem Betrüger oder dem Gewaltthätigen entgegenstehenden
doli
oder
metus exceptio;
und doch ist es gerade bey diesen eben so gewiß, daß keine
naturalis obligatio
zurückbleibt, also das (aus Irrthum) Gezahlte zurückgefordert werden kann
L.
65 § 1
de cond. ind.
(12. 6.) „.. Sin autem evidens calumnia detegitur, et transac- tio imperfecta est, (
et
)
repe- titio dabitur.
”
L.
7.
L.
8
de cond. ob turp.
(12. 5.)
. — Hieraus geht nun klar hervor, wie es sich mit der Bildung jener Regel zugetragen hat. Den ange- führten drey alten Juristen (unter welchen stets Einer dem Andern hierin gefolgt zu seyn scheint) standen blos zwey einzelne Fälle von verschiedenem praktischen Erfolg vor Augen, die
exceptio Sc. Macedoniani
und
Vellejani.
Sie suchten aus diesen eine allgemeine Regel durch Abstraction zu bilden, und hielten sich dabey an die Eigenschaften der- selben, welche zunächst in die Augen fallen, unbekümmert um die Anwendbarkeit der so gefundenen Regel auf an- dere, ganz ungleichartige Fälle. Und so liegt hierin eine neue Bestätigung der schon öfter vorgetragenen Bemer- kung, mit wie vielem Mistrauen solche abstract gefaßte Regeln der alten Juristen behandelt werden müssen
Vgl. oben B. 1 § 14 S. 47, § 41 S. 276. B. 3 Beylage
VIII.
Num.
VIII.
S. 346. 347.
.
Finden wir uns nun genöthigt, die eben erörterte Re- gel, ungeachtet ihres quellenmäßigen Scheins, ganz aufzu- geben, so läßt sich anstatt derselben eine andere aufstellen,
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
die ich in der That für richtig halte.
Naturalis obligatio
ist überhaupt diejenige, welche im
jus gentium
ihre Wur- zel hat
L.
84 § 1
de R. J.
(50. 17.) „Is natura debet, quem jure gentium dare oportet, cujus fidem secuti sumus.”
. Daher müssen wir consequenterweise erwarten, daß diejenigen Exceptionen, welche sich lediglich auf Rö- misches
jus civile
gründen, für eine fortwirkende
naturalis obligatio
Raum lassen werden, anstatt daß die schon im
jus gentium
wurzelnden Exceptionen auch die Zerstörung der
naturalis obligatio
mit sich führen werden. — Und diese so unterscheidende Regel findet sich denn in der That, fast ohne Ausnahme, durch unzweifelhafte Anwendungen im Einzelnen bestätigt.
Folgende Exceptionen gründen sich lediglich auf das positive Recht, und lassen in der That Raum für eine
na- turalis obligatio,
so daß bey ihnen, selbst im Fall der irrigen Zahlung, die
condictio indebiti
ausgeschlossen ist (
solutum non repetitur
):
Sc. Macedoniani
(Note
b
).
Rei judicatae
(Note
c
).
Als Retorsion wegen
jus iniquum
L.
3 § 7
quod quisque ju- ris
(2. 2.) „superesse enim na- turalem causam quae inhibet repetitionem.”
.
Wegen des sogenannten
beneficii competentiae
L.
8. 9
de cond. indeb.
(12. 6.).
.
Wegen Prozeßverjährung (Note
d
).
Dagegen sind folgende Exceptionen schon auf das
jus gentium
gegründet, und bey ihnen ist es zugleich unzwei-
§. 249. Klagverjährung. Wirkung. (Fortsetzung.)
felhaft, daß keine fortwirkende
naturalis obligatio
übrig bleibt, daß also das irrig Gezahlte zurückgefordert wer- den kann:
Exc. pacti
L.
34 § 11
de sol.
(46. 3.),
L.
32 § 1
L.
40 § 2
de cond. ind.
(12. 6.)
,
Doli
(Note
e
),
Jurisjurandi
L.
43
de cond. ind.
(12. 6.)
.
Es findet sich eine einzige Ausnahme in der
exceptio Sc. Vellejani,
die einen ganz positiven Ursprung hat, und dennoch die
naturalis obligatio
zerstört (Note
b
). Hier also fand man einen durchgreifenderen Schutz der Frauen, mit Aufopferung der Rechtsanalogie, nöthig, und diese be- stimmte Absicht wird auch in den Worten des Senats- schlusses angedeutet
L.
2 § 1
ad Sc. Vell.
(16. 1.). Nachdem das Verbot der Klage, gleichlautend mit dem
Sc. Macedonianum,
ausgesprochen war, (§ 248.
m
) wird der eigen- thümliche Zusatz gemacht:
„cum eas … ejus generis obligatio- nibus obstringi
non sit aequum.
”
. Diese einzelne, mit Bewußtseyn vorgeschriebene, Ausnahme kann also die Wahrheit der aufgestellten Regel nicht zweifelhaft machen.
Legen wir nun diese Regel zum Grund, so können wir über die Behandlung der
temporalis exceptio
nicht zweifelhaft seyn. Diese gehört ganz dem positiven Recht, nicht dem
jus gentium,
an, und es muß daher neben ihr eine fortwirkende
naturalis obligatio
übrig bleiben. Als unmittelbare Bestätigung dafür dient noch die so nahe lie- gende Analogie der alten Prozeßverjährung (Note
d
), in- dem es in der That ganz willkührlich und unnatürlich
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
wäre, wenn diese beide, so nahe verwandte, Rechtsinsti- tute eine völlig verschiedene praktische Behandlung erfah- ren sollten
Francke
S. 74 — 78 hat die Wichtigkeit dieser Analogie be- merklich gemacht.
.
Folgende allgemeine Betrachtungen können noch als entferntere Bestätigungen der hier vertheidigten, schwäche- ren Wirkung der Verjährung dienen.
Alle sind darüber einverstanden, daß für die ursprüng- liche
naturalis obligatio
eine Verjährung niemals eintreten kann (§ 248). Es wäre aber ganz grundlos und unnatür- lich, denjenigen Glaubiger, welcher durch Verjährung seine Klage verloren hat, in eine nachtheiligere Lage zu ver- setzen als Den, welcher niemals eine Klage hatte. Soll diese Inconsequenz vermieden werden, so ist dazu kein an- deres Mittel übrig, als die
naturalis obligatio
noch nach der vollendeten Verjährung fortdauern zu lassen
Dieser Grund wird geltend gemacht von
Göschen
§ 154.
.
Da ferner die Verjährung der Klagen
in rem
dem Berechtigten nicht Alles entzieht, was er hatte, sondern nur den Schutz durch Klage, wodurch er freylich mit sei- nen Hoffnungen auf eine sehr zufällige, unsichere Zukunft verwiesen wird, so ist es ganz consequent, genau denselben Erfolg auch bey den verjährten persönlichen Klagen ein- treten zu lassen.
Beide Betrachtungen können insbesondere dazu dienen, die zu weit getriebene Consequenz der Gegner in ihrer
§. 249. Klagverjährung. Wirkung. (Fortsetzung.)
Unhaltbarkeit darzustellen. Allerdings ist im Allgemeinen ihre Behauptung zuzugeben, daß die Verjährung den be- stehenden factischen Zustand durch Ablauf einer gewissen Zeit unanfechtbar machen soll. Allein sie soll es doch nur, indem sie die gefährlichste Störung jenes Zustandes, das Klagrecht, hinwegräumt. Da nun bey den ursprünglichen
naturales obligationes,
so wie bey den Klagen
in rem,
ein Keim möglicher künftiger Streitigkeiten, ungeachtet des Ablaufs sehr langer Zeit, zurück bleiben darf, so kann es nicht mit der angegebenen Bestimmung der Verjährung im Widerspruch stehen, wenn für die civilen Obligationen ge- nau derselbe Erfolg gefordert wird.
Die Gegner suchen die stärkere Wirkung der Verjäh- rung, auf etwas künstliche Weise, aus einer Stelle des Ulpian zu erweisen
L.
1 § 4. 6
de dolo
(4. 3.).
Heimbach
S. 440—442. — Al- lerdings werden noch mehrere Stel- len, bald für die eine, bald für die andere Meynung geltend ge- macht, die aber Nichts beweisen, worauf auch meist weniger Gewicht gelegt wird, und auf die ich hier nicht besonders eingehen will, um nicht die Aufmerksamkeit von den Hauptpunkten abzuziehen. Dahin gehören folgende:
L.
19
pr. de neg. gestis
(3. 5.),
L.
24
de m. c. don.
(39. 6.) (geht gewiß nicht auf Klagverjährung),
L.
5. 6
C. de except.
(8. 36.). Von diesen letzten, so wie von der wichtigen
L.
5 § 6
de doli exc.
(44. 4.), welche
Guyet
S. 78 fg. mit Un- recht als entscheidend für die schwä- chere Wirkung ansieht, wird unten bey der Verjährung der Exceptio- nen die Rede seyn (§ 255).
. Bekanntlich wird die
actio doli,
weil sie den Verurtheilten infamirt, nur da zugelassen, wo dem Betrogenen nicht auf eine schonendere Weise zur Ab- wendung des Schadens geholfen werden kann. Sie wird daher ausgeschlossen durch jede denselben Zweck erfüllende
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
andere Klage oder Exception. Wenn also durch Betrug eine Stipulation bewirkt worden ist, so hat der Betrogene deswegen nicht die
doli actio,
weil er durch die
doli ex- ceptio
vollkommenen Schutz gegen die Stipulationsklage des Betrügers, die ihm allein schaden könnte, erhält
L.
1 § 4
de dolo
(4. 3.) „.. si interdictum sit, quo quis experiri,
vel exceptio, qua se tueri possit
, cessare hoc edi- ctum.”
Allerdings ist hier ganz besonders auch die
doli exceptio
gemeynt, nur nicht diese allein, da viele andere Exceptionen denselben Dienst leisten können, und sogar noch viel bequemer, weil bey ihnen der schwierige Beweis des Be- trugs vermieden wird. Wird z. B. eine Frau durch Betrug zu einer Bürgschaft verleitet, so braucht sie weder die
actio
noch die
exceptio doli,
weil sie ohne alle Beweis- führung durch die
exc. Sc. Vel- lejani
geschützt ist. Eben so kann es sich verhalten mit der
exc. Sc. Macedoniani, L. Cinciae, L. Plaetoriae, rei judicatae
u. s. w.
. So- gar wenn er zu seinem Schutz eine andere Klage hatte, diese aber durch Verjährung untergehen ließ, wird ihm die
doli actio
versagt, weil es nun seine eigene Schuld ist, wenn er ohne Schutz bleibt
L.
1 § 6
de dolo
(4. 3.) „… et si alia actio tempore finita sit, hanc competere non debere: sibi imputaturo eo, qui agere supersedit.”
. Nur in dem Fall erhält er dennoch die
doli actio,
wenn er durch des Geg- ners Betrug verleitet wird, die Verjährungsfrist ablaufen zu lassen (§ 245.
i
), weil nun die Ursache des Verlusts nicht in der Nachlässigkeit, sondern eben in dem Betrug liegt
L.
1 § 6
de dolo
(4. 3.) unmittelbar hinter den in der Note
r
abgedruckten Worten:
„nisi
in hoc
quoque dolus malus admissus sit
, ut tempus exiret.
”
. Nun argumentiren die Gegner also: Wäre bey dieser verjährten Klage eine
naturalis obligatio
übrig ge- blieben, welche immer eine Exception zur Folge hat
Dieses ist insofern wahr, als
einige
der positiven Folgen der
naturalis obligatio
allerdings
,
§. 249. Klagverjährung. Wirkung. (Fortsetzung.)
so würde der Betrogene durch diese Exception gegen Nach- theil geschützt seyn, also die
doli actio
nicht
haben; da er sie in der That haben soll, so folgt daraus, daß eine Exception, also auch eine
naturalis obligatio,
nicht vor- handen seyn kann. — Bey dieser Beweisführung liegt aber folgende Verwechslung zum Grunde. Wenn der Prätor die
doli actio
wegen einer concurrirenden Exception ver- sagt, so meynt er damit eine Exception die wirklich schützt,
„qua se tueri possit,”
und von dieser Art sind auch wirk- lich die oben (Note
q
) angegebenen Fälle; dagegen haben diese Natur durchaus nicht die Exceptionen, welche höchst zufälligerweise in Folge einer
naturalis obligatio
vielleicht einmal künftig gebraucht werden können. Gesetzt also, der Glaubiger, welcher durch des Gegners Betrug verleitet worden war, eine Verjährung ablaufen zu lassen, hatte wirklich noch (so wie wir es behaupten) eine
naturalis ob- ligatio
übrig, so konnte ihm doch unmöglich der Prätor die
doli actio
versagen, indem er ihn darauf vertröstete, der Zufall werde vielleicht einmal eine Compensation her- beyführen, oder der Schuldner werde vielleicht aus Irr- thum Zahlung leisten, in welchem Fall ihm dann auch
durch Exceptionen geltend gemacht werden, namentlich die Compensa- tion. Ausdrücklich gesagt wird es für die
naturalis obligatio
im Allgemeinen nicht, sondern nur für die
nuda pactio,
und hier hat der Satz eine bestimmte praktische Bedeutung dadurch, daß unter
pactio
oder
pactum
vorzugs- weise ein Erlaßvertrag verstan- den wird, dessen unvollständige Wirkung eben in einer Exception gegen die Stipulationsklage des Glaubigers bestand.
L.
7 § 4
de pactis
(2. 14.) „Igitur nuda pa- ctio obligationem non parit, sed parit exceptionem.”
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
gewiß die
condictio indebiti
abgeschlagen werden solle. Vielmehr mußte in einem solchen Fall der Prätor die
doli actio
wirklich zulassen,
obgleich
eine
naturalis obligatio
noch nach dem Ablauf der Verjährung übrig geblieben war.
§ 250.
Aufhebung des Klagrechts
.
III.
Verjährung. Wirkung
. (Fortsetzung.)
Bisher ist die Frage nach der Fortdauer der
naturalis obligatio
blos von dem Standpunkt allgemeiner Gründe aus erörtert worden. Ich wende mich jetzt zu der Unter- suchung der einzelnen Wirkungen, und diese enthalten nicht nur das praktisch wichtigste Moment der Frage, sondern es ist auch in ihnen vorzugsweise die letzte Entscheidung des Streites zu suchen.
Es kommen überhaupt folgende positive Wirkungen der
naturalis obligatio
vor
Nämlich der unterscheidende Character derselben, in Verglei- chung mit der
civilis obligatio,
ist blos negativ, die Abwesenheit der Klage; davon kann hier nicht die Rede seyn. — Ich werde die hier aufgezählten positiven Wir- kungen in anderer Ordnung vor- tragen, indem ich diejenigen Fälle voran stelle, die theils für das wirkliche Leben wichtiger, theils durch reichhaltige Aussprüche der Rechtsquellen fruchtbarer für unsre Einsicht sind.
:
Solutum non repetere,
d. h. die Ausschließung der
condictio indebiti
im Fall einer irrig geleisteten Zahlung.
Compensation.
Novation.
§. 250. Klagverjährung. Wirkung. (Fortsetzung.)
Fidejussion.
Constitutum.
Pfandrecht.
Die vier letzten Wirkungen lassen sich auf den gemein- samen Begriff von Accessionen der Obligation zurück führen.
Voraus ist noch zu bemerken, daß die Auslegung meh- rerer hierher gehörenden Stellen dadurch unsicher wird, daß in denselben der Ausdruck
tempore liberari
vorkommt. Dieser ist schon an sich selbst vieldeutig, indem er außer der Klagverjährung auch die Prozeßverjährung, oder auch den durch eine
L. Furia
verordneten Untergang mancher Bürgschaften durch zweyjährige Dauer
Gajus
III.
§ 121. Dieser, durch einen Volksschluß bewirkte Untergang der Obligationen des
Sponsor
und des
fidepromissor
trat ohne Zweifel
ipso jure
ein (da eine Exception dabey nicht erwähnt wird), zerstörte also die Substanz des Rechts selbst, nicht die bloße Klage, und war daher in der Art der Einwirkung von der Verjährung ganz verschieden.
bezeichnen kann. Er wird aber für unsre Einsicht in den wahren Sinn je- ner Stellen dadurch doppelt hinderlich, daß die zwey letz- ten unter den erwähnten Rechtsinstituten im Justinianischen Recht nicht mehr gelten, weshalb die von ihnen ursprüng- lich redenden Stellen der alten Juristen manche für uns unbestimmbare Interpolationen erhalten haben mögen.
Die Vertheidiger der stärkeren Wirkung müssen conse- quenterweise die Möglichkeit aller jener Rechtsverhältnisse nach abgelaufener Verjährung verneinen; die Anderen müs- sen diese Möglichkeit behaupten
Dieses geschieht nun im Ganzen wirklich, so daß die bei- den oben bezeichneten Parteyen
.
V.
25
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
I.
Pfandrecht
.
Diese Wirkung der bloßen
naturalis obligatio
ist unter allen die wichtigste, schon deshalb, weil in den meisten Fällen ihr Einfluß unbedingt eintritt, nicht erst von zufäl- ligen Umständen abhängig ist.
Es hat aber die Möglichkeit dieses Rechts (wenn sie vorhanden ist) eine zwiefache Anwendung. Erstlich, in- dem für eine bereits verjährte Schuldklage ein Pfand neu errichtet werden kann; zweytens, indem das vorher errich- tete Pfand fortdauert und wirksam bleibt, auch nachdem die persönliche Schuldklage verjährt ist. Die erste An- wendung ist weder häufig noch wichtig, und wird daher auch in unsren Rechtsquellen nicht erwähnt; desto häufiger und wichtiger ist die zweyte Anwendung, ja man kann sagen, daß in ihr eigentlich das Interesse, so wie die Ent- scheidung, der ganzen Streitfrage liegt.
Nach allgemeinen Grundsätzen kann ein Pfandrecht nur anfangen, wenn eine wahre, gültige Obligation vorhan- den ist, es mag jedoch dieselbe
civilis
oder
naturalis
seyn, worauf es nicht ankommt
L.
5
de pign.
(20. 1.) „Res hypothecae dari posse sciendum est pro quacunque obligatione … et vel pro ci- vili obligatione, vel honoraria,
vel tantum naturali
…”
. Eben so kann es nur fort- dauern solange als eine Obligation fortdauert; aber die Fortdauer auch blos des naturalen Bestandtheils der Ob- ligation ist für die Erhaltung des Pfandrechts völlig hin-
(§ 248.
n
) auch in diesen Anwen- dungen einander gegenüber stehen. Kleine Inconsequenzen, welche hier und da mit unterlaufen, werden im Einzelnen bemerkt werden.
§. 250. Klagverjährung. Wirkung. (Fortsetzung.)
reichend
L.
14 § 1
de pign.
(20. 1.) „Ex quibus casibus naturalis obligatio consistit,
pignus per- severare constitit.
”
. Hieraus folgen diese zwey Regeln:
Wenn
nach verjährter Schuldklage eine
naturalis obligatio
fort- dauert, so wird auch das Pfandrecht fortdauern müssen; und
wenn
umgekehrt sich beweisen läßt, daß nach ver- jährter Schuldklage ein Pfandrecht fortdauert, so wird daraus rückwärts auf die Fortdauer einer
naturalis obli- gatio
geschlossen werden dürfen, da es ohne diese gar nicht fortdauern könnte. — Ehe ich den Beweis unternehme, daß wirklich ein Pfandrecht nach verjährter Schuldklage fortdauert, will ich verwandte Rechtsinstitute mit in die Betrachtung ziehen, wodurch die eben aufgestellten Regeln theils Bestätigung, theils größere Anschaulichkeit finden werden.
Wenn eine Obligation zwar nur
per exceptionem
aufgehoben wird, aber so daß zugleich die
naturalis obli- gatio
untergeht, hört stets auch das Pfandrecht gänzlich auf; so geschieht es bey der
exc. pacti
und
jurisjurandi
L.
11 § 2
de pign. act.
(13. 7.)
, L.
13
quib. modis pign.
(20. 6.)
, L.
40
de jurej.
(12. 2.). Vgl. oben § 249
k. l.
. Wenn dagegen bey der Aufhebung
per exceptionem
eine
naturalis obligatio
fortdauert, so bleibt auch das Pfand- recht gültig; so findet es sich bey der
exc. rei judicatae,
nach einem ungerecht freysprechenden Urtheil (§ 249.
c
). Dieser wichtige Satz findet Anerkennung in folgender Ent- scheidung eines Rechtsfalls. Ein Schuldner, der seinen Sklaven verpfändet hatte, tödtet oder verstümmelt densel-
25*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
ben, und vernichtet also oder vermindert den dem Pfand- glaubiger haftenden Kaufwerth; hier soll gegen den Schuldner die
actio L. Aquiliae
gelten. Zwar in den mei- sten Fällen wird kein Interesse vorhanden seyn, da der Glaubiger dieselbe Summe, die er mit dieser Delictsklage einfordern könnte, auch schon durch die Schuldklage er- halten kann, in welchem Fall er durch die Tödtung des Sklaven gar keinen Nachtheil erleidet. Die Entscheidung wird also nur in solchen Fällen von praktischem Werth seyn, wenn die Schuldklage nicht mehr wirken kann, weil sie durch ungerechtes Urtheil oder einen Prozeßfehler ver- loren worden ist
L.
27
de pign.
(20. 1.) „.. Fingamus nullam crediti nomine actionem esse, quia forte causa ceciderat.” Causa cadere
kann auf jeden zufälligen Pro- zeßverlust (bey hier vorausgesetz- tem wirklichen Recht) gehen; also auf ungerechte Freysprechung so- wohl, als auf Verlust wegen
plus petere,
welcher Verlust auch nur durch Freysprechung eintritt. — Die entgegengesetzte Meynung, nämlich die Befreyung des Pfandes durch Abweisung der Schuldklage, soll nach den Meisten aus folgender Stelle hervorgehen.
L.
13
quib. modis pign.
(20. 6.) „… si a judice, quamvis per injuriam, absolutus sit debitor,
tamen pignus liberatur.
”
Allein
libe- rare
bezeichnet nicht nur das
ipso jure,
sondern auch das
per ex- ceptionem
(§ 249.
a
). Durch die Freysprechung von der Schuldklage erwirbt der Schuldner unstreitig auch gegen die Hypothekarklage die
exc. rei judicatae,
da zur Begründung dieser Klage unter andern auch das Daseyn der Schuld behauptet und bewiesen werden muß. (
L.
10
C. de pign. act.
4. 24.
L.
1
C. si pign. conv.
8. 33.). Allein wenn nun die ver- pfändete Sache an einen dritten Besitzer kommt, der nicht von dem Schuldner geerbt oder gekauft hat, so hat dieser keinen Anspruch auf die
exc. rei judicatae,
und nun wirkt das Pfandrecht unbeschränkt fort; Das ist durch den Ausdruck der zuletzt angeführten Stelle auf keine Weise ausgeschlossen. Die in dieser letzten Stelle angestellte Vergleichung mit dem Eid darf also nur nicht zu unbedingt durch- geführt werden, sie ist nur wahr
. Damit ist also anerkannt, daß, durch
§. 250. Klagverjährung. Wirkung. (Fortsetzung.)
die Freysprechung von der Schuldklage, die fortdauernde Wirksamkeit des Pfandrechts nicht gehindert wird.
Ich gehe nach dieser Vorbereitung auf die Hauptfrage selbst ein: Wirkt das Pfandrecht fort, nachdem die Schuld- klage verjährt ist? Allerdings, und zwar nach dem Zeug- niß mehrerer einzelnen Stellen, noch weit entschiedener aber nach den ganz unbestrittenen Regeln über die eigen- thümliche Verjährung der Hypothekarklage. Nachdem näm- lich die dreyßigjährige Verjährung aller Schuldklagen ein- geführt war, blieb dennoch die Hypothekarklage gegen den Schuldner und dessen Erben lange Zeit ganz unverjähr- bar; dann wurde sie zwar der Verjährung unterworfen, aber doch nur einer vierzigjährigen (§ 238). So giebt es also noch im heutigen Recht Zehen volle Jahre nach verjährter Schuldklage, in welchen das Pfandrecht nicht nur überhaupt fortdauert, sondern selbst auf die aller- stärkste Weise, durch Klage gegen den besitzenden Schuld- ner, geltend gemacht werden kann. Denn das Recht, die verpfändete Sache zu verkaufen, und sich mit dem Kauf- geld bezahlt zu machen, knüpft sich von selbst als noth- wendige Folge an jene Klage.
Dieses Argument ist nicht nur der entscheidendste Be- weis in dem ganzen Gebiet der vorliegenden Streitfrage, sondern es enthält auch an sich selbst schon das wichtigste praktische Moment in diesem Streit. Sehen wir zu, wie die Gegner demselben zu begegnen suchen.
für das Verhältniß zwischen Glaubiger und Schuldner.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Man sagt, jene vierzigjährige Verjährung gehe nur auf Pfänder für Schulden, die ursprünglich bloße
natura- les obligationes
waren, also selbst keiner Verjährung un- terlagen
Heimbach
S. 457—460.
. Ich will diesem Einwurf nicht mit der Be- hauptung Derjenigen begegnen, welche meynen, ein solches Pfand gebe überhaupt keine Klage, sondern eine bloße Retention, wenn der Glaubiger zufällig besitze
Weber
natürliche Verbind- lichkeit § 107.
Glück
B. 14 S. 43 B. 18 § 1076. Vgl. dagegen
Francke
S. 66 S. 80—85.
; denn diese Behauptung selbst halte ich für ganz verwerflich. Aber der erwähnte Einwurf ist deswegen unhaltbar, weil die ursprünglichen
naturales obligationes
in so seltnen, für den Zusammenhang des ganzen Verkehrs ganz unbe- deutenden Verhältnissen bestehen, daß für sie eine so aus- führliche, sehr in’s Einzelne gehende Gesetzgebung, wie die über die Verjährung der Hypothekarklage, gewiß nicht nöthig gefunden worden wäre. Und hätte auch ein Kaiser an der mühsamen Behandlung einer so unpraktischen Spitz- findigkeit Vergnügen gefunden, so würde er doch die Eigen- thümlichkeit dieses aus Liebhaberey gewählten Objects be- stimmt ausgedrückt haben, wovon aber in jenen Verjäh- rungsgesetzen keine Spur zu finden ist. Bey so unbestimmt allgemeinen Ausdrücken mußte jeder Richter diese Ver- jährungsgesetze ganz allgemein anwenden, also auch auf die Pfänder für Civilobligationen, ganz gegen die in jener Meynung vorausgesetzte Absicht der Gesetzgeber.
Ein zweyter Versuch, jenes Hauptargument zu ent-
§. 250. Klagverjährung. Wirkung. (Fortsetzung.)
kräften, besteht darin. Es soll in jenen Verjährungsge- setzen vorausgesetzt seyn eine Schuldklage, deren Verjäh- rung verhindert worden ist, entweder durch Ausstellung eines neuen Schuldscheins, oder durch Anstellung der Schuldklage
Donellus
Lib. 16 C.
26 § 8—10, und
Comm. in Codi- cem in L. 2 C. de luit. p.
372.
. Beides aber ist ganz verwerflich; denn der neue Schuldschein unterbricht die Verjährung nicht nur der persönlichen, sondern auch der Hypothekarklage
L.
7 § 5
C. de praescr.
XXX.
(7. 39.).
Kierulff
S. 214 sucht dieser Erklärung einen neuen Halt zu geben durch die Voraus- setzung, in dem neuen Schuldschein könne dem Pfandrecht ausdrücklich widersprochen worden seyn. Daß die ganze wichtige Gesetzgebung über Verjährung der Hypothekar- klage blos mit Rücksicht auf einen so verwickelten, vielleicht noch nie vorgekommenen, Fall erlassen wor- den sey, ist durchaus undenkbar; es gilt in dieser Hinsicht Alles, und in noch höherem Grade, was oben gegen Heimbach (Note
h
) bemerkt worden ist.
; und eben so verhält es sich auch mit der Anstellung der Schuldklage, wodurch gleichfalls die Verjährung beider Klagen zugleich unterbrochen wird
L.
3
C. de ann. except.
(7. 40.).
.
Etwas scheinbarer ist ein neuer Versuch, wodurch die Fortdauer des Pfandrechts nach verjährter Schuldklage (also das wichtigste praktische Moment) zugegeben wird, und nur der Rückschluß auf die fortdauernde
naturalis obligatio
bekämpft werden soll
Büchel
S. 40—61.
. Hier geht man davon aus, daß auch in mehreren anderen Fällen eine Fort- dauer des Pfandrechts, abweichend von allgemeinen Grund- sätzen, angenommen werde, blos mit Berufung auf den Buchstaben des Servianischen Edicts:
nisi solutum vel
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
satisfactum sit;
die Hypothekarklage sollte nach diesen Wor- ten solange fortdauern, bis der Glaubiger entweder Zah- lung empfangen, oder in die Aufhebung eingewilligt hätte. Da nun nach eingetretener Klagverjährung keine dieser beiden Thatsachen behauptet werden könne, so werde, mit Hülfe des bloßen Buchstabens jenes Edicts, die Hypothe- karklage aufrecht erhalten,
obgleich
gar keine Schuld, nicht einmal eine
naturalis obligatio,
mehr vorhanden sey. — Hierauf ist Folgendes zu antworten. Es kommen allerdings einige Fälle vor, worin jenes etwas subtile Ver- fahren angewendet wird. Diese Fälle aber sind insgesammt so beschaffen, daß darin, dem subtilsten Buchstaben des Civilrechts gegenüber, eine ganz einleuchtende
aequitas
ge- schützt werden soll. Ein solcher Schutz würde im Nothfall durch außerordentliche Rechtsmittel, z. B. durch Restitu- tion, gewährt werden, und nur um diese entbehrlich zu machen, wenden die alten Juristen jene subtile Behand- lung des Edicts an. Diese Art von Nothwehr wird ge- braucht gegen die Confusion
L.
30 § 1
de exc. rei jud.
(44. 2) „… In proposita autem quaes- tione magis me illud movet, numquid pignoris jus extinctum sit dominio adquisito: neque enim potest pignus perseverare domino constituto creditore.
Actio tamen pigneraticia com- petit: verum est enim, et pi- gnori datum, et satisfactum non esse
…”.
Der Grund der
aequitas
liegt hier darin, daß es ganz unnatürlich seyn würde, wenn der Pfandglaubiger, durch Erwerb eines neuen Rechts (des Eigen- thums), den nachstehenden Pfand- glaubigern gegenüber,
deterioris conditionis
werden sollte, indem er die bisherigen Vortheile seiner Priorität verlöre.
; ferner bey dem
Sc. Vel-
§. 250. Klagverjährung. Wirkung. (Fortsetzung.)
lejanum
L.
13 § 1
ad Sc. Vell.
(16. 1.) „De pignoribus prioris creditoris non est creditori nova actione opus: cum quasi Serviana, quae et hypothecaria vocatur, in his utilis sit, quia
verum est, convenisse de pigno- ribus, nec solutam esse pecu- niam.
”
Wenn eine Frau expro- mittirt, so ist sie selbst durch die
exc. Sc. Vellejani
geschützt, da- gegen bekommt der Glaubiger ge- gen den alten Schuldner eine
actio restitutoria (
L.
1 § 2
L.
8 § 11. 12. 13
eod.
).
Diese künstliche Her- stellung, sagt die abgedruckte Stelle, soll für die Hypothekarklage nicht nöthig seyn, weil hier schon die buchstäbliche Anwendung des Edicts aushelfe; außerdem würde auch hier die Restitution nicht versagt worden seyn.
; endlich auch wenn ein Pfandglaubiger von seinem Schuldner zum Erben eingesetzt wird, aber die ganze Erbschaft als Fideicommiß restituirt. Eigentlich ist hier sowohl die Schuld, als das Pfand, durch Confusion erloschen, aber offenbar gegen die
aequitas,
weil nach der Absicht der Fideicommißgesetze in einem solchen Fall
alle
Folgen des Erbschaftserwerbs für den Erben vertilgt wer- den sollten; daher wird unter andern die Hypothekarklage, mit Hülfe des Buchstabens jenes Edicts, aufrecht erhal- ten, aber auch ausdrücklich bemerkt, daß hieraus die Fort- dauer einer
naturalis obligatio
zu erkennen sey, indem ja ohne Obligation kein Pfand bestehen kann
L.
59
pr. ad Sc. Treb.
(36. 1.) „.. et hic Serviana actio tenebit:
verum est enim, non esse solutam pecuniam
… Igitur non tantum retentio, sed etiam petitio pignoris nomine competit,
et solutum non re- petetur. Remanet ergo pro- pter pignus naturalis obliga- tio.
”
Das:
propter
pignus
darf nicht so verstanden werden, als ob bey einer Schuld ohne Pfand keine
naturalis obligatio
übrig bleiben würde, und als ob diese Obliga- tion in dem vorliegenden Fall keine andere Wirkung, als die Erhal- tung des Pfandes hätte. Der Un- tergang der Obligation durch Con- fusion gründet sich blos auf das subtile Civilrecht, und bleibt daher ohne Einfluß auf den naturalen Bestandtheil der Obligation. — Diese Stelle besonders hat
Büchel
(Note
n
) für seine Ansicht zu be-
. Vergleichen
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
wir damit den Fall der eingetretenen Klagverjährung, so hat dieser eine ganz verschiedene, ja entgegengesetzte Na- tur. Unsere Gegner behaupten ja gerade, daß durch die Verjährung auch die
naturalis obligatio
aufgehoben werde, welches nichts Anderes sagen will, als daß die Aufhe- bung nicht nur zum allgemeinen Besten, sondern selbst im Einverständniß mit dem
jus gentium,
der
aequitas,
ge- schehe. Wenn aber Dieses, so ist gar kein Grund vor- handen, den Buchstaben des Edicts gegen die vollständige Ausführung dieser
aequitas
in’s Feld zu führen, ein Ver- fahren, welches ohnehin höchstens als Abwehr des sub- tilsten Civilrechts erträglich gefunden werden kann. Hier wäre es vielmehr natürlich gewesen, der
aequitas
ihren freyen Lauf zu lassen, und die gänzliche Aufhebung der Schuld und des Pfandrechts auf keine Weise zu stören. — Muß nun auch dieser Versuch für mislungen erkannt wer- den, so bleibt es bey unsrer ursprünglichen Behauptung, daß die Fortdauer der Hypothekarklage nach verjährter Schuldklage ein unwiderleglicher Beweis für die fort- dauernde
naturalis obligatio
ist.
Ich füge nun noch die einzelnen, hier in Betracht kom-
nutzen gesucht. Befriedigend han- delt von derselben, den richtigen Standpunkt festhaltend,
Francke
S. 86 — 107. Er macht unter an- dern S. 103 die gute Bemerkung, daß jene Worte des Edicts (
nisi solutum
) ohne Zweifel in die Fassung der
Intentio
bey der Hy- pothekarklage aufgenommen zu wer- den pflegten. Dadurch bekommt diese buchstäbliche Anwendung eine recht praktische Beziehung auf das Verfahren des Arbiter, welcher nach dem Inhalt dieser
Intentio
zu ur- theilen angewiesen war.
§. 250. Klagverjährung. Wirkung. (Fortsetzung.)
menden, Stellen hinzu, von welchen ich voraus bemerke, daß keine derselben eine so überzeugende und entscheidende Kraft hat, wie das eben durchgeführte allgemeinere Ver- hältniß.
Ein Rescript des K. Gordian lautet also
L.
2
C. de luitione
(8. 31.).
:
Intelligere debes, vincula pignoris durare personali actione submota.
Ich zweifle nicht, daß hier besonders an den Fall der Klagverjährung gedacht ist
In der That wird dafür
submovere actionem
gebraucht.
L.
21
C. de evict.
(8. 45.). Vgl.
Averanius
II.
12 § 20.
, aber sie kann doch eben so gut auch auf die Prozeßverjährung oder die Klagecon- sumtion bezogen werden, und ist schon deshalb kein sicherer Beweis für unsre Behauptung. Dazu kommt aber der wich- tigere Grund, daß der Satz nicht in buchstäblicher Allge- meinheit wahr ist.
Actio submota
heißt Wegräumung des bloßen Klagrechts, Aufhebung durch Exception. Wird nun etwa eine Stipulation durch bloßes Pactum aufge- hoben, so ist auch
actio submota,
aber:
vincula pignoris non durant
(Note
f
). Also will das Rescript, nach einer oft vorkommenden Ausdrucksweise, nur sagen: es
kann
zuweilen das Pfandrecht fortdauern ungeachtet der
actio submota
So daß also
durare
steht für;
durare
posse.
, oder
actio submota
ist nicht allgemein und nothwendig Grund der Zerstörung eines Pfandrechts
Ich glaube daher, daß auf diese Stelle von beiden Parteyen mehr Gewicht gelegt wird, als ihr zukommt. Donellus (Note
k
) glaubt, die von ihm vertheidigte Meynung gegen diese Stelle nicht anders retten zu können, als in-
.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Paulus sagt, wenn ein verpfändeter Sklave von einem Dritten getödtet werde, so könne außer dem Eigenthümer auch der Pfandglaubiger die Aquilische Klage anstellen, insofern er ein Interesse bey dem Tod des Sklaven habe; dieses Interesse aber könne er haben, erstlich wenn der Schuldner insolvent sey, zweytens
„quod litem tempore amisit”
L.
30 § 1
ad L. Aquil.
(9. 2.).
. Hier ist nun unzweifelhaft anerkannt, daß der Verlust der Schuldklage durch Zeitablauf das Pfand- recht nicht zerstört, die Stelle ist aber deswegen nicht ganz entscheidend, weil es ungewiß bleibt, ob Paulus dabey an die Klagverjährung oder an die alte Prozeßverjährung ge- dacht hat; ich glaube jedoch, daß seine Entscheidung für beide Fälle gleich richtig und anwendbar ist (§ 249.
d
).
Pomponius erzählt folgenden Fall. Zehen Tage vor Ablauf der Verjährung einer Schuldklage expromittirt ein Minderjähriger, und wird nachher gegen diese Handlung restituirt. Hier soll auch der Glaubiger ganz in seine frü- here Lage zurück versetzt werden. Daraus folgt erstlich, daß ihm die noch übrigen Zehen Tage zur Anstellung der Klage verstattet werden; zweytens, daß das vom ersten Schuldner bestellte Pfand wiederum gültig wird und nun für immer gültig bleibt
L.
50
de minor.
(4. 4.) „.. ideoque et pignus, quod dederat prior debitor, manet obligatum.”
Eigentlich nämlich war durch die Expromission des
.
dem er höchst gewaltsam, anstatt
durare,
ließt:
non
durare.
Un- richtig ist es, die Stelle durch Ver- bindung mit
L.
1
eod.
erklären zu wollen. Vgl.
Cujacius
observ. V.
32, und über die Stelle im Allgemeinen,
Franke
S. 78—80.
§. 251. Klagverjährung. Wirkung. (Fortsetzung.)
§. 251.
Aufhebung des Klagrechts
.
III.
Verjährung. Wirkung
. (Fortsetzung.)
II.
Bürgschaft
.
Hierbey kommen dieselben zwey Fragen vor, wie bey dem Pandrecht (§ 250); Gültigkeit der für eine schon ver- jährte Schuldklage geleisteten Bürgschaft; Fortdauer der Bürgschaft, die vor Ablauf der Verjährung, etwa gleich- zeitig mit der Entstehung der Hauptschuld geleistet wurde. Auch hier wird wieder die zweyte Frage größere Wichtig- keit haben. Beide Fragen werden, nach der von mir ver- theidigten Meynung, für die Gültigkeit der Bürgschaft be- antwortet werden müssen; von den Gegnern in entgegen- gesetzter Weise.
In diesem Fall vorzüglich tritt die oben (§ 250) be- merkte Vieldeutigkeit der von der Befreyung durch Zeit redenden Stellen hindernd in den Weg; nicht eine einzige der hier einschlagenden Stellen giebt für unsre Frage ein sicheres Resultat.
Folgender Ausspruch des Paulus ist der wichtigste; er be-
Minderjährigen, so wie durch jede Novation, das Pfandrecht ganz zerstört (
L.
18
de nov.
45. 2.), und es wird nur in Folge der Re- stitution wieder hergestellt. Indem aber hier diese Herstellung für das Pfand ohne alle Einschränkung anerkannt wird, folgt daraus, daß der nahe Ablauf der Zehen Tage nur auf die Schuld, nicht auf das Pfand, Einfluß haben soll. — Diese Stelle übrigens handelt un- zweydeutiger, als die übrigen, von der Klagverjährung:
„.. qui
tem- porali actione
tenebatur tunc, cum adhuc supererant decem dies ..”.
So konnte man von der Prozeßverjährung unmöglich sprechen.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
zieht sich auf den oben angegebenen ersten Fall, da nach Ablauf der Zeit die Bürgschaft geleistet wird
L.
37
de fidej.
(46. 1.).
:
Si quis, postquam tempore transacto liberatus est, fidejussorem dederit, fidejussor non tenetur: quo- niam erroris fidejussio nulla est.
Die Stelle läßt sich am einfachsten von der Klagver- jährung, und zwar von dem Standpunct unsrer Meynung aus, erklären. Der durch Verjährung bereits befreyte Schuldner giebt einen Bürgen; dieser ist an sich (
ipso jure
) wohl verpflichtet, da er aber die Exceptionen des Haupt- schuldners mit geniest
L.
7
pr.
§ 1
de exc.
(44. 1.), vgl. oben § 227.
, so macht er sich durch die
tem- poris praescriptio
desselben frey (
non tenetur,
nämlich
cum effectu
). Dabey wird jedoch vorausgesetzt, daß er die abgelaufene Verjährung nicht kannte; denn wenn er sie kannte, so hat er ohne Zweifel gerade mit Rücksicht auf sie die Bürgschaft geleistet, und dann muß seine
tem- poris praescriptio
durch die
doli replicatio
ausgeschlossen werden. — Wären nicht die letzten Worte, so könnte die Stelle eben so ungezwungen aus der Meynung der Geg- ner erklärt werden; nun würde nämlich das
non tenetur
so zu verstehen seyn:
ipso jure non tenetur,
wegen der zerstörten
naturalis obligatio.
Dieser Erklärung aber ste- hen die letzten Worte entgegen, da unter dieser Voraus- setzung der Irrthum durchaus ohne Einfluß seyn würde
Aus demselben Grund kann ich auch nicht die Erklärung einräumen, nach welcher die Stelle von einem auf eine gewisse Zeit beschränkten Vertrag sprechen soll. (
Unter-
.
§. 251. Klagverjährung. Wirkung. (Fortsetzung.)
— Die Stelle läßt sich aber eben sowohl von der Prozeß- verjährung, als von der Klagverjährung erklären, und ist deswegen für unsre Meynung nicht ganz entscheidend. — Dagegen kann sie nicht bezogen werden auf die
L. Fu- ria
Dieses wäre so zu denken, daß ein
Sponsor
oder
Fidepro- missor,
nach Ablauf der ihm durch die
L.Furia
bestimmten zwey Jahre, einen
fidejussor
gestellt hätte.
, weil im Fall derselben wieder der Irrthum ganz gleichgültig seyn müßte.
Nicht im Widerspruch mit der hier gegebenen Erklä- rung steht folgende Stelle des Scävola, die übrigens die Verjährung nicht besonders erwähnt
L.
60
de fidej.
(46. 1.). Diese Stelle ist schon oben, § 249.
a,
zu einem andern Zweck benutzt worden.
:
Ubicumque reus ita liberatur a creditore, ut natura debitum maneat,
teneri fidejussorem respondit:
cum vero genere novationis transeat obligatio, fidejusso- rem aut jure, aut exceptione liberandum.
Wenn eine
naturalis obligatio
zurück bleibt, so ist stets der Bürge
ipso jure
fortwährend verpflichtet (
teneri re- spondit
). Damit ist aber wohl vereinbar, daß er bald doch
per exceptionem
befreyt werde, so wie ich es für den Fall der Klagverjährung annehme
Das
teneri
wird also hier in einem anderen Sinn genom- men, als in der vorhergehenden Stelle; aber beide Bedeutungen kommen überhaupt vor, so daß jede derselben vorausgesetzt werden darf, wie es gerade das Bedürf- niß der Erklärung einer Stelle mit sich bringt.
, bald auch nicht, wenn nämlich die Exception eine ganz individuelle Natur
holzner
II.
S. 113.) Denn nach Ablauf dieser Zeit ist es
inanis obligatio
geworden, und die nach- her übernommene Bürgschaft ist unwirksam ohne Rücksicht auf Irr- thum.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
hat, wie z. B. bey dem sogenannten
beneficium competen- tiae
L.
7
pr.
§ 1
de exc.
(44. 1.)
. — Die Stelle wird dadurch undeutlich, daß sie aus dem Zusammenhang gerissen ist. So z. B. fehlt zwi- schen beiden hier genannten Fällen ein dritter, in der Mitte liegender, wenn die Befreyung zwar nur
per exceptionem,
aber mit Zerstörung der
naturalis obligatio,
eingetreten ist; in diesem Fall ist der Bürge gewiß nicht mehr verpflichtet, so z. B. wenn die durch Stipulation entstandene Haupt- schuld durch Pactum aufgehoben wird.
Bey einigen anderen Stellen, die hier angeführt zu werden pflegen, muß an dieser Stelle der Beweis genü- gen, daß sie gewiß nicht von der Klagverjährung zu ver- stehen sind
L.
38 § 4
de solut.
(46. 3.). Sie geht nicht auf Klagverjährung, sondern entweder auf Prozeßver- jährung, oder auf die
L. Furia.
Denn Africanus könnte doch un- möglich an eine andere Klagver- jährung denken, als an die der prätorischen Annalklagen; diese aber hatten
utile tempus,
wobey die Zeit der Abwesenheit
ipso jure
abgerechnet wurde, also nicht zu einer Restitution Veranlassung gab. Bey jenen beiden Instituten dagegen wurde nach
tempus continuum
ge- rechnet. Vgl. oben B. 4. § 190. S. 441. 442. —
L.
29 § 6
mand.
(17. 1.),
L.
69
de fidej.
(46. 1.),
L.
71 § 1
de sol.
(46. 3.). Diese drey Stellen sprechen von einem
fldejussor tempore liberatus,
und sie könnten nur dadurch hier- her gezogen werden, daß man diese Befreyung auf die für den Haupt- schuldner eingetretene Klagverjäh- rung bezöge, womit aber schon die Ausdrücke theilweise nicht zu vereinigen seyn würden. Von ei- ner Verjährung der Bürgschafts- klage können sie nicht verstanden werden, weil diese zur Zeit der al- ten Juristen gar keine Verjährung hatte. Sie gehen ganz ohne Zwei- fel ursprünglich auf die
L. Furia,
und sind nur durch Interpolation et- was unverständlich gemacht worden.
.
III.
Constitutum
.
Auch für die Wirksamkeit des Constitutum kommen die-
§. 251. Klagverjährung. Wirkung. (Fortsetzung.)
selben zwey Fragen vor wie bey dem Pfandrecht, je nach- dem dasselbe nach oder vor Ablauf der Verjährung ge- schlossen worden ist. Nach meiner Meynung ist in beiden Fällen das Constitutum gültig, weil dieses überhaupt nur eine
naturalis obligatio
als Grundlage erfordert
L.
1 § 7
de pec. const.
(13. 5.) „Debitum autem vel natura sufficit.”
. Nach der entgegengesetzten Meynung, wenn sie consequent durch- geführt werden soll, müßte es in beiden Fällen ungül- tig seyn.
Ulpian scheint diese Fragen zu behandeln in folgender Stelle, worin sogar einmal ausdrücklich der Ausdruck
tem- poralis actio
vorkommt, und die ich deshalb zuerst von der Verjährung zu erklären versuchen will
L.
18 § 1
de pec. const.
(13. 5.). Zunächst möchte man an eine Vergleichung dieser Stelle mit der von der Bürgschaft han- delnden (Note
a
) denken. Hier ist aber der Hauptunterschied der, daß bey der Bürgschaft immer zwey Schuldner vorkommen, anstatt daß in unsrer Stelle von dem s. g.
con- stitutum debiti proprii
die Rede ist, also von einem Schuldner, der nicht eine fremde Schuld übernimmt, sondern seine eigene bestärkt oder modificirt.
Proinde temporali actione
obligatum constituendo
.. teneri debere;”
also der
obli- gatus
ist zugleich der, welcher con- stituirt.
. Damit das Constitutum gültig sey, sagt er, muß die zum Grund liegende Obligation gültig seyn, aber es ist hinreichend daß sie es sey zu der Zeit, worin das Constitutum ge- schlossen wird. Ist also die Gültigkeit der Obligation auf Zeit beschränkt, und wird constituirt vor Eintritt des Zeit- punkts, so bleibt das Constitutum auch nachher gültig. Ja selbst wenn in dem Constitutum die Zahlung ausdrücklich
V.
26
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
versprochen wird auf einen nach dem Untergang der ersten Obligation fallenden Zeitpunkt, so ist und bleibt es den- noch gültig. Damit schließt Ulpians Ausspruch; es liegt aber unwidersprechlich im Hintergrund der nicht ausge- drückte Satz, daß das Constitutum ungültig sey, wenn es geschlossen werde erst nach dem Zeitpunkt, mit welchem die erste Obligation aufgehört hat. Versteht man also die Stelle überhaupt von der Verjährung, so würde sich Ulpian in dieser besondern Anwendung halb für die eine, halb für die andere der streitenden Parteyen erklären
Daher nimmt denn einer der eifrigsten Vertheidiger der stär- keren Wirkung der Klagverjährung hier eine Ausnahme an, indem er einräumt, daß das vor Ablauf der Verjährung geschlossene Constitu- tum auch nachher wirksam fort- dauere.
Büchel
S. 72. 73.
.
Schon dieses ist ein Grund, weshalb ich die Stelle gar nicht von der Klagverjährung verstehe. Es kommt aber der andere Grund hinzu, daß in der zweyten Hälfte der Stelle Ausdrücke gefunden werden, die niemals ein alter Jurist von der bloßen Verjährung der Klagen ge- braucht hat
L.
18
cit.
„post tempus obligationis”
und:
„eo tempore constituit, quo erat obligatio.”
. Ich glaube daher, daß die Stelle gar nicht hierher gehört, und daß darin Ulpian geradezu von einem Fall der
L. Furia
gesprochen hat. Die Dunkelheit der Stelle ist dann dadurch entstanden, daß die Compila- toren die von einem verschwundenen Rechtsinstitut redende Stelle aufgenommen, und daß sie Dieses durch Interpola- tionen zu verstecken gesucht haben, so daß namentlich die Worte
temporali actione
und
temporalis actionis
an die
§. 251. Klagverjährung. Wirkung. (Fortsetzung.)
Stelle derjenigen Ausdrücke eingeschoben worden sind, wo- durch ursprünglich Ulpian seinen ganz anderen Gedanken bezeichnet hatte.
IV.
Compensation
.
Darüber haben wir keine Äußerungen der alten Juri- sten; es sind aber folgende Fälle zu unterscheiden.
Wenn ich Etwas schuldig werde Demjenigen, gegen welchen ich eine noch unverjährte Klage auf dieselbe Summe habe und dann die Verjährung abläuft, so werden jetzt Alle annehmen, daß sich die beiden Forderungen sogleich
ipso jure
zerstört haben, so daß von einer Verjährung nicht weiter die Rede seyn kann. Für die Zeit vor Justi- nian aber, als die Compensation nur
per exceptionem
wirkte, müssen sich auch in dieser Anwendung die beiden Meynungen über die stärkere oder schwächere Wirkung der Klagverjährung streitend gegenüber stehen. Ob jedoch dieser Zustand nicht noch im heutigen Recht fortdauert, und ob Justinians Ausspruch von der
ipso jure
eintretenden Wirkung der Compensation so buchstäblich zu nehmen ist, oder nicht — das ist eine Frage, die an diesem Ort auf sich beruhen muß.
Es bleibt noch der andere Fall übrig, wenn ich meine Schuldklage habe verjähren lassen, und nun aus einem andern Grunde meinem bisherigen Schuldner dieselbe Summe schuldig werde; auch hier begegnen sich wieder die streitenden Meynungen. Nach der von mir vertheidig- ten muß ich
gegeu
die Schuldklage des Andern meine Ge-
26*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
genforderung im Wege der Compensation geltend machen können, weil sie als
naturalis obligatio
fortdauert, und Dieses für die Compensation hinreicht
L.
6
de compens.
(16. 2.) Etiam quod natura debetur, venit in compensationem.”
; es sind jedoch einige Anhänger dieser Meynung ihr in dieser besondern Anwendung nicht treu geblieben, haben also hier eine Ausnahme der von ihnen außerdem anerkannten Regel an- genommen
Unterholzner
II.
S. 314. 315. Seine Gründe sind: erstlich die Zweckmäßigkeit (die aber, wenn sie da wäre, auch in anderen An- wendungen gelten möchte), zwey- tens
L.
14
de compens.
(16. 2.) „Quaecumque per exceptionem perimi possunt, in compensa- tionem non veniunt.”
Ich glaube, daß diese Stelle durch
L.
6
eod.
(Note
n
) beschränkt werden müsse, Unterholzner nimmt das entgegen- gesetzte Verhältniß an. — Vgl. dagegen
Puchta
Lehrbuch § 77, und
Glück
B. 15 S. 64. 65, wo viele Schriftsteller für beide Mey- nungen angeführt sind.
. Nach der entgegengesetzten Meynung wird hier ganz consequenter Weise die Möglichkeit der Compen- sation verneint.
V.
Novation
.
Hier stellt sich die Frage einfacher, als in den bisher abgehandelten Fällen. Wird nämlich vor Ablauf der Ver- jährung die Novation vorgenommen, so ist die alte Obli- gation ganz vernichtet, und von Verjährung kann nicht weiter die Rede seyn.
Es bleibt also nur die Frage übrig, ob eine nach Ab- lauf der Klagverjährung vorgenommene Novation wirksam ist. Hierüber haben wir keine Aussprüche unsrer Rechtsquel- len, es muß also der allgemeine Widerstreit nur auf die- sen besonderen Fall consequent angewendet werden; dieses
§. 251. Klagverjährung. Wirkung. (Fortsetzung.)
jedoch mit folgender Modification. Wenn die Novation von dem alten Schuldner selbst nach Ablauf der Verjäh- rung vorgenommen wird, und dieser es weiß, daß die Verjährung vollendet ist, dann können selbst die Gegner die Gültigkeit der Novation, unbeschadet der Consequenz, einräumen. Denn nun liegt in derselben augenscheinlich ein Verzicht auf den Vortheil der Verjährung; von dessen selbstständiger Natur aber wird noch in der Folge gespro- chen werden. Dasselbe muß bey der von einem Dritten vorgenommenen Expromission gelten, wenn dabey der Schuld- ner mitgewirkt hat, wie es meistens geschehen wird.
VI.
Solutum non repetere
.
Hier ist die Frage eben so einfach, wie bey der No- vation. Die vor Ablauf der Verjährung geleistete Zah- lung zerstört die Schuld gänzlich, und macht jeden Fort- gang einer Verjährung unmöglich. Es bleibt also nur die Frage übrig, ob die nach abgelaufener Verjährung aus Irrthum geleistete Zahlung Grund einer
condictio indebiti
ist oder nicht. Diese Frage muß nach dem allgemeinen Grundsatz von beiden streitenden Parteyen auf entgegen- gesetzte Weise beantwortet werden; einen sicheren Ausspruch unsrer Rechtsquellen besitzen wir über diese Frage nicht
L.
25 § 1
ratam rem
(46. 8.), beurtheilt folgenden Fall. Ein
debitor tempore liberatus
hatte vor eingetretenem Zeitpunkt an einen unbevollmächtigten Pro- curator Zahlung gegen Caution geleistet, der Glaubiger genehmigt nach jenem Zeitpunkt; diese Ge- nehmigung soll unwirksam seyn, offenbar weil zur Zeit ihrer Er-
.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Zum Schluß sind noch die Vorschriften neuerer Ge- setzgebungen über die Wirkung der Verjährung darzu- stellen.
Das Preußische Landrecht nimmt nach vielen Stellen den Untergang des Rechts selbst, also eine Zerstörung der Obligationen
ipso jure,
als Folge der vollendeten Verjäh- rung an
A. L. R.
I.
9 § 501. 502 (das Recht
verloren
), § 564 (
ver- loschenes
Recht),
I.
16 § 7 (Rechte
erlöschen
durch Verjäh- rung).
. Ja es kann eigentlich keine andere Ansicht geltend machen, da es die Klagverjährung nicht, wie das Römische Recht, als ein eigenthümliches Rechtsinstitut be- handelt, sondern blos als einen einzelnen Fall der allge- meinen Verjährung durch Nichtgebrauch (§ 246). Eine Be- stätigung findet sich in einer der oben untersuchten prakti- schen Anwendungen, indem bestimmt ist, daß eine verjährte Forderung nicht zur Compensation taugen soll
A. L. R.
I.
16 § 377.
. Bey dem Pfandrecht kommt, für die wichtigste Gestalt desselben, die Regel in Betracht, daß gegen alle in ein Hypotheken- buch eingetragene Rechte gar keine Verjährung zugelassen wird, weder durch Besitz noch durch Nichtgebrauch
A. L. R.
I.
9 § 511.
. Ganz fremdartig, und ohne eigentlichen Einfluß, stehen
theilung die Schuld untergegan- gen war. Wäre eine
naturalis obligatio
übrig gewesen, so hätte in Beziehung auf diese die Ge- nehmigung Kraft haben müssen. — Allein wir haben durchaus keinen Grund, die Stelle auf die Verjäh- rung zu beziehen; sie ist ganz be- friedigend von einem auf beschränkte Zeit geschlossenen Vertrag zu er- klären, oder auch von der
L. Fu- ria,
deren nähere Bezeichnung durch Interpolation verwischt seyn mag. Das erkennen selbst die Gegner an.
Heimbach
S. 449.
§. 251. Klagverjährung. Wirkung. (Fortsetzung.)
daneben die zwey Paragraphen, die, in Übereinstimmung mit Rave, der Verjährung eine bloße Praesumtion der Tilgung zuschreiben (§ 246).
Dieselbe Behandlung der Sache findet sich auch im Österreichischen Gesetzbuch
Oesterreich. Gesetzbuch § 1479. 1499 (
Erlöschung
der Rechte).
und eben so im Französi- schen
Code civil art. 1234 „Les obligations
s’éteignent
.. par la préscription.” Art. 2219 „La préscription est un moyen d’acquérir ou de se
libérer
..”
; überall wird gänzlicher Untergang des verjährten Rechts selbst angenommen. In Sachsen ist Dieses durch ein besonderes Landesgesetz anerkannt
Haubold
Sächsisches Pri- vatrecht § 276.
.
Man könnte noch fragen, welche Bestimmung in dieser Hinsicht für die Zukunft räthlich sey; hierauf aber ist an diesem Ort eine befriedigende Antwort unmöglich. Wird überhaupt die Römische Ansicht von einer
naturalis obli- gatio,
als einem abgesonderten Rechtsinstitut, anerkannt, so scheint mir auch für die Wirkung der Klagverjährung die hier dargestellte Regel des Römischen Rechts die allein consequente. Wird jene Ansicht überhaupt aufgegeben, so hat es kein Bedenken, die Sache so einfach und durchgrei- fend zu behandeln, wie es in den neueren Gesetzgebungen geschehen ist. Praktisch erheblich ist eigentlich nur die An- wendung auf die Compensation und auf das Pfandrecht; und auch diese letzte nur, insofern für die Hypothekarklage gegen den Schuldner eine ganz eigenthümliche Klagverjäh- rung, abweichend von allen übrigen, beybehalten wird.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
§. 252.
Aufhebung des Klagrechts
.
III.
Verjährung. Ausnahmen
.
Es giebt ausgenommene Fälle, worin die Klagverjäh- rung entweder ganz wegfällt, oder nach anderen, als den hier vorgetragenen, Regeln beurtheilt wird.
I.
Stillstand der Verjährung. Dieser kann begründet werden gleich Anfangs, oder auch während der laufenden Verjährung; im ersten Fall fängt sie erst später an, im zweyten wird ihr Lauf gehemmt, so lange als der that- sächliche Grund des Stillstands dauert, dann wird sie fortgesetzt, gleich als ob dieser Zwischenzustand nicht ein- getreten wäre.
Eine solche Suspension ist daher wohl zu unterschei- den von der Unterbrechung, wodurch die früher angefan- gene Verjährung für immer vernichtet wird, und nie wie- der fortgesetzt werden kann (§ 242. 243.). Die Fälle der Suspension sind folgende:
A.
Wenn der Klagberechtigte der Inhaber eines s. g.
peculii adventitii
ist, oder ein Unmündiger, oder ein Min- derjähriger; bey diesem letzten mit Ausnahme der dreyßig- jährigen Verjährung
Vgl. oben B. 3 Beylage
VIII.
Num.
XXVII. XXVIII.
.
B.
Wenn bey einjährigen oder noch kürzeren Verjäh- rungen die Klage durch ein zufälliges Hinderniß nicht an- gestellt werden kann
Wegen des
utile tempus.
Vgl. oben B. 4 § 189. 190.
.
C.
In einigen besonderen Fällen, worin eine Rechts-
§. 252. Klagverjährung. Ausnahmen.
regel die Klage hemmt, ohne das Recht zu zerstören, wel- ches unsre Juristen durch die Regel ausdrücken:
Agere non valenti non currit praescriptio
Diese Regel ist nur eine consequente Fortbildung der für den Anfang der Verjährung auf- gestellten Grundbedingung:
actio nata.
Vgl.
Göschen
S. 439.
. Dahin gehören diese Fälle: die Vindication von Baumaterialien, so lange dieselben Bestandtheile eines stehenden Gebäudes sind
§ 29
J. de rer. div.
(2. 1.),
L.
7 § 10
de adqu. rer. dom.
(41.1.).
; die Schuld, welche durch ein Moratorium der Klage ent- zogen ist
L.
8
in f. C. qui bonis
(7. 71.)
; die Erbschaftsklagen während der Verferti- gung eines Inventarii, oder während einer laufenden De- liberationsfrist
L.
22 § 11
C. de j. delib.
(6. 30.).
.
II.
An sich unverjährbare Rechtsverhältnisse. Alle Verjäh- rung soll blos dahin führen, einen gegenwärtigen factischen Zu- stand so zu fixiren, als ob er ein rechtlicher wäre, so z. B. ei- nen Besitz, die Unterlassung einer geforderten Zahlung u.s.w.
L.
4
C. de praescr. XXX
(7. 39.) „sed quicunque super quolibet
jure
.. sit securus ..”
. Dabei wird die rechtliche Möglichkeit eines solchen unabänder- lichen Zustandes vorausgesetzt, welche auch in den allermei- sten Fällen gar nicht zu bezweifeln ist. Es giebt jedoch ei- nige Fälle, worin wegen dieser fehlenden Möglichkeit auch die Klagverjährung für unzulässig erklärt werden muß. Dahin gehören in gewisser Beziehung die Theilungsklagen. Gegen die
a. communi dividundo
oder
familiae erciscun- dae
gilt keine Verjährung zu dem Zweck, daß das gemein- schaftliche Gut nun für immer ungetheilt bleiben müßte;
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
gegen die
a. finium regundorum
so, daß die verwirrten, unsicheren Gränzen nie fest bestimmt. werden dürften. Wohl aber gilt die Verjährung, wenn mit diesen Klagen entweder eine Zahlung als Ausgleichung und Entschädi- gung gefordert wird, oder auch ein fester Besitz, welchen der Beklagte, über die richtigen Gränzen hinaus, 30 Jahre lang gehabt hat
Auf solche Fälle sind zu be- ziehen
L.
1 § 1
C. de ann. exc.
(7. 40.),
L.
6
C. fin. reg.
(3. 39.) Vgl. überhaupt
Rave
§ 147—150.
Thibaut
Verjährung S. 123. 126.
Göschen
I.
S. 426. 429.
.
Etwas Ähnliches läßt sich behaupten, wenn der Be- klagte gegen das Interdict
uti possidetis
nicht etwa eine Servitut, sondern die dreyßigjährige Gewohnheit einer bloßen Störung und Beunruhigung des Eigenthums be- haupten wollte, die als ein rechtloser Zustand durch keine Verjährung geschützt werden kann
Man kann diesen Fall, mit demselben Erfolg, noch von einer andern Seite auffassen. Jede ein- zelne Besitzstörung ist eine selbststän- dige Thatsache, unabhängig von früheren Handlungen, woraus also auch wieder eine ganz neue Besitz- klage entsteht.
.
III.
Bey vielen einzelnen Klagen gelten abweichende Verjährungsfristen, welche jedoch zweckmäßiger im beson- deren Theil des Systems vorgetragen werden.
Hier will ich nur diejenigen Klagen zusammenstellen, die von aller Verjährung gänzlich ausgenommen sind, wobey jedoch sogleich bemerkt werden muß, daß dieselben für das heutige Recht theils gar nicht mehr vorkommen können, theils (bey den Steuern) als ganz unverjährbar nicht mehr anerkannt sind:
§. 252. Klagverjährung. Ausnahmen.
1) Die Klage auf Steuerreste
L.
6
C. de praescript.
XXX.
(7. 39.), vgl. oben § 238.
.
2) Die Klage einer Stadt gegen Curialen, die sich ihren Standespflichten entziehen
L.
5
C. de praescr.
XXX.
(7. 39.), vgl. oben § 238.
.
3) Die
vindicatio in libertatem,
wenn ein angeblich Freyer bisher im Sklavenstand gelebt hat
L.
3
C. de longi temp. pr. quae pro lib.
(7. 22.). Selbst 60 Jahre sollen nicht im Wege stehen.
.
4) Die Vindication eines Colonen von Seiten des Grundherrn
L.
23
pr. C. de agric.
(11. 47.).
.
IV.
Vertrag.
Ein Vertrag, wodurch die Verjährung ganz ausge- schlossen, oder in ihren Bedingungen oder Wirkungen mo- dificirt werden soll, kann auf zweyerley Weise gedacht werden: vor oder nach Ablauf der Verjährung.
Vor Ablauf der Verjährung, unter andern gleich bey Abschluß des Rechtsgeschäfts, worauf sich künftig eine Klag- verjährung beziehen könnte, halte ich einen solchen Vertrag für ganz unwirksam. Die Verjährung ist in dem Sinn
juris publici,
daß sie der Privatwillkühr entzogen ist
L.
38
de pactis
(2. 14.),
L.
45 § 1
de R. J.
(50. 17.).
, auf dieselbe Weise wie die ihr nicht unähnlichen Regeln und Formen des Prozesses, und wie die Natur des Eigen- thums, welches auch nicht durch Vertrag zu einem unver- äußerlichen Recht gemacht werden kann
L.
61
de pactis
(2. 14.).
. Jedoch wird diese Meynung von mehreren Schriftstellern bestritten
Rave
§ 167 ist meiner
;
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
der Grund, der dagegen hauptsächlich geltend gemacht wird, beruht auf folgender Bestimmung des Römischen Rechts. Wenn ein Käufer das Recht willkührlicher Auf- lösung des Kaufcontracts ausbedingt, so kann er dieses ausdrücklich auf unbeschränkte Zeit vorbehalten. Wird aber über die Zeit gar Nichts gesagt, so soll es so ange- sehen werden, als wäre dieser Vorbehalt auf 60 Tage ge- schehen
L.
31 § 22
de aedil ed.
(21. 1.).
. Diese Stelle beweißt deswegen nicht den von den Gegnern behaupteten Satz, weil sie überhaupt nicht von der Klagverjährung spricht, sondern von der bloßen Interpretation eines unbestimmten Vertrags, die dann na- türlich einer ausdrücklichen Erklärung weichen muß
Als Verjährung kann es schon deswegen nicht betrachtet werden, weil hier aus dem Ver- trag noch nicht eine
actio nata
abgeleitet werden kann, eben so wie bey dem Nebenvertrag über Rückverkauf (§ 241).
.
Dagegen ist es nach Ablauf der Verjährung durchaus gestattet, dieselbe durch Vertrag aufzuheben, das heißt auf die durch dieselbe erlangten Vortheile ganz oder theilweise zu verzichten. Dieses müssen auch Diejenigen einräumen, welche nach abgelaufener Verjährung die Fortdauer einer
naturalis obligatio
verneinen. Denn auch Diese geben zu, daß die Verjährung nur
per exceptionem
wirke, das Recht einer Exception aber ist jeder neuen Modification durch Rechtsgeschäfte empfänglich (§ 225).
Mit der hier für das Römische Recht vorgetragenen
Meynung;
Eichmann
in einer Note zu dieser Stelle hat die ent- gegengesetzte Meynung; eben so auch
Unterholzner
I.
§ 28.
§. 253. Verjährung der Exceptionen.
Ansicht stimmt völlig überein das Französische Gesetzbuch, welches auch nur den Verzicht auf eine schon erworbene Verjährung anerkennt
Code civil art.
2220—2222.
. Eben so auch das Oester- reichische
Oesterreich. Gesetzbuch § 1502.
. Anders das Preußische, welches außer dem Verzicht auf die erworbene Verjährung (§ 245.
h
) auch die Ausschließung einer künftigen durch Vertrag gestattet, jedoch nur unter ganz besonderen Beschränkungen
A. L. R.
I.
9 § 565—567. 669. Der Vertrag darf nur ein bestimmtes Recht oder eine be- stimmte Sache betreffen, auch muß er bey Strafe der Nichtigkeit ge- richtlich verlautbart, und, wenn er ein Grundstück zum Gegenstand hat, in das Hypothekenbuch einge- tragen seyn.
.
§. 253.
Aufhebung des Klagrechts
.
III.
Verjährung. Anwendung auf Exceptionen
.
Die Verjährung der Klagen ist nunmehr vollständig dar- gestellt, und es bleibt zum Schluß dieser Lehre nur noch die Frage zu beantworten übrig, ob von dieser Art der Aufhebung auch irgend eine Anwendung auf Exceptionen, also zum Vortheil des Klägers, zu machen ist. Da die bisher dargestellte Verjährung auf die Klagen vermittelst einer
praescriptio
oder
exceptio
angewendet wurde, so läßt sich diese Frage auch so ausdrücken: Ist es zulässig, die Verjährung in Gestalt einer
temporis replicatio
gel- tend zu machen?
Bevor diese wichtige und sehr bestrittene Frage selbst untersucht werden kann, ist es nöthig, aus dem Gebiet
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
derselben zwey Fälle zu entfernen, deren Einmischung die Lösung der Aufgabe nicht wenig erschwert hat.
Erstlich giebt es Fälle, in welchen eine Exception nicht anders erlangt werden kann, als mit Hülfe einer Restitu- tion. Da nun jede Restitution ursprünglich an die Frist eines
utilis annus
gebunden war (jetzt Vier Kalenderjahre), so pflegt man wohl zu sagen, daß in diesen Fällen die Exception einer kurzen Verjährung unterworfen sey. Bey- spiele sind diese: Wenn ein Minderjähriger Bürgschaft leistet, so bedarf er einer Restitution, um sich gegen die Stipulationsklage durch Exception zu schützen
L.
7 § 3
de minor.
(4. 4.).
. Wenn die Sache eines Abwesenden usucapirt wird, so bedarf er in der Regel einer Restitution zum Behuf einer
rescissoria in rem actio;
hat er jedoch durch Zufall den Besitz wie- der erlangt, so genügt ihm eine Exception gegen des An- dern Vindication, die aber nicht weniger an alle Bedin- gungen und Formen der Restitution geknüpft ist, also auch an die kurze Verjährungsfrist, indem das Eigenthum durch Usucapion wahrhaft verloren war
L.
28 § 5
ex quib. cau- sis maj.
(4. 6.) „Exemplo re- scissoriae
actionis
etiam
ex- ceptio
ei, qui reipublicae causa afuit, competit: forte si res ab eo possessionem nancto vindi- centur.”
. — Es ist jedoch eine ganz falsche Auffassung, hier die Verjährung auf die Exception zu beziehen, da sie vielmehr lediglich zur Resti- tution als solcher gehört, bey welcher es dann ganz gleich- gültig ist, ob sie zur Vermittlung einer Klage, Exception, Replication dienen soll, oder irgend eines andern Rechts,
§. 253. Verjährung der Exceptionen.
z. B. des Erwerbs einer unvorsichtig ausgeschlagenen Erb- schaft, oder der Befreyung von einer unvorsichtig angetre- tenen, da sie überall dieselbe Natur hat, nämlich die einer durchgreifenden Veränderung des vorhandenen Rechtszu- standes aus exceptionellen Gründen
Hieraus erhellt die völlige Verschiedenheit der Restitution von den Actionen und Exceptionen, welche nur Schutzmittel für ein wirklich vorhandenes Recht sind, jene zum Angriff, diese zur Ver- theidigung zu gebrauchen.
. Wie wenig selbst in den angeführten Beyspielen die Verjährung mit der durch Restitution vermittelten Exception zusammen hängt, zeigt sich deutlich darin, daß es in ihnen zur Zeit des alten Prozesses ganz zufällig war, ob es zur Ertheilung einer Exception kam. Denn wenn der Prätor die That- sachen völlig übersah, also nicht erst zu deren Feststellung eines Judex bedurfte, so entschied er die Sache sogleich definitiv, und es kam dann weder eine
actio,
noch eine
exceptio
oder
replicatio
vor; dennoch war auch hier die Frist der Restitution nicht weniger unerläßlich
Dieses erhellt sehr deutlich aus
L.
9 § 4
de jurejur.
(12. 2.). Ein Minderjähriger hatte als Klä- ger einen Eid deferirt, nun be- kommt er gegen die
exceptio ju- risjurandi,
durch Restitution, eine Replication. Übersieht jedoch der Prätor die Thatsachen völlig, so giebt er keine Replication, sondern schlägt sogleich selbst die Exception ab, und giebt die Klage als
ju- dicium purum. „Ego autem puto, hanc replicationem non semper esse dandam, sed ple- rumque ipsum Praetorem de- bere cognoscere an captus sit, et sic in integrum restituere … Praeterea
exceptio ista, sive cog nitio,
statutum tempus post annum vicesimum quintum non debet egredi.”
Was hier zuletzt
exceptio
genannt wird, ist nichts Anderes, als die früher genannte
replicatio
(vgl. § 229.
a
), und Ulpian sagt hier ganz deutlich, die Restitutionsfrist sey gleich uner- läßlich, es möge zu einer förmli- chen
replicatio
kommen, oder durch des Prätors
cognitio
diese
.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Zweytens wird in unsre Frage ungehörig eingemischt die
exceptio non numeratae pecuniae.
Wenn über ein Darlehen ein Schuldschein ausgestellt ist, so soll dieser zwey Jahre lang (früher Fünf Jahre) nicht als Beweis gebraucht werden können. Das nennt man die Verjäh- rung der
exceptio non numeratae pecuniae
Daß dieses Rechtsmittel überhaupt eine Exception genannt wird, erklärt sich blos aus der Römischen Sitte, mit dem Darle- hen eine Stipulation zu verbinden. Aus der Stipulation wurde ge- klagt, deren Daseyn war nicht ab- zuleugnen, und so bedurfte der Be- klagte eine
doli exceptio,
die in dieser besonderen Anwendung
non numeratae pecuniae
heißt. Ge- gen die reine Darlehensklage hätte eine absolute Verneinung genügt, die Beweisregeln aber blieben die- selben. § 2
J. de except.
(4. 13.).
, und glaubt also damit wenigstens für Eine Exception die Verjährung bewiesen zu haben, deren Möglichkeit dann auch wohl auf andere Exceptionen angewendet werden könne. Allein diese Frist, die übrigens in unsren Quellen nirgend mit der Klagverjährung zusammen gestellt wird, bezieht sich in der That gar nicht auf die Exception als solche, sondern ledig- lich auf diese ganz eigenthümliche Regel über den Gebrauch von Beweisurkunden. Diese Behauptung läßt sich von zwey Seiten her rechtfertigen. Gesetzt, es wäre in einem solchen Fall kein Schuldschein ausgestellt, und es würde aus der mit dem angeblichen Darlehen verbundenen Sti- pulation geklagt, so wäre von dem Beklagten ganz die- selbe
doli exceptio,
wie in jenem Fall, zu gebrauchen, nur könnte keine Rede von einer Frist seyn, weil keine eigenthümliche Beweisregel zur Anwendung käme. Wenn
Jucidentfrage gleich unmittelbar erledigt werden.
§. 253. Verjährung der Exceptionen.
dagegen umgekehrt ein Schuldschein ausgestellt ist, so kann jene eigenthümliche Beweisregel nicht blos im Wege einer Exception, sondern auch einer Klage, zur Anwendung ge- bracht werden, wobey dann dieselbe Frist wie bey der Ex- ception gilt
L.
14 § 4
L.
8. 9
C. de non num. pec.
(4. 30.). Vgl. unten § 254.
g. h.
. Diese Klage ist keine andere, als die ge- wöhnliche
condictio sine causa
oder
ob causam datorum,
und wollte man dabey jene Frist gleichfalls als Verjäh- rung ansehen, so müßte man diese Condictionen schon sehr frühe als
temporales actiones
behandeln, da doch ganz gewiß alle Condictionen bis zum J. 424
perpetuae
waren (§ 238). Es geht hieraus hervor, daß die erwähnte Frist lediglich in Beziehung steht mit jener ganz besonderen Regel vom Urkundenbeweis, nicht mit der allgemeinen Lehre von der Verjährung der Rechtsmittel, daß sie also mehr Ver- wandschaft hat mit den Prozeßfristen, als mit der Klag- verjährung. Daher darf denn auch von dieser Frist durch- aus keine Anwendung gemacht werden bey der nunmehr anzustellenden allgemeinen Untersuchung über die Verjähr- barkeit der Exceptionen.
Nachdem diese zwey Fälle von unsrer Untersuchung ganz ausgeschieden worden sind, soll die Frage nach der Verjährbarkeit der Exceptionen selbst beantwortet werden. Um dabey auch nicht vorübergehend einem Zweifel Raum zu lassen, will ich mich gleich im Eingang dahin aus-
V.
27
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
sprechen, daß ich alle Exceptionen ohne Ausnahme für ganz unverjährbar halte.
Es sind hierbey Drey Klassen möglicher Fälle zu un- terscheiden, und es ist für jede dieser Klassen die Zulässig- keit der Verjährung besonders zu untersuchen.
I.
Exception ohne Klage.
II.
Exception und Klage neben einander.
III.
Klage ohne Exception.
Erste Klasse
. Exception ohne Klage.
Die Beurtheilung dieser Fälle macht am Wenigsten Schwierigkeit, ist auch niemals Gegenstand eines Streites gewesen. Denn es wäre widersinnig, Demjenigen die Strafe einer Nachlässigkeit aufzubürden, welcher gar nicht thätig seyn konnte, da es ganz in der Willkühr des Geg- ners steht, die Klage anzustellen oder zu unterlassen
Man könnte sagen, es stehe bey ihm, durch eine Provocation den Gegner zur Klage zu zwin- gen; allein dieses außerordentliche Rechtsmittel, welches die neuere Praxis als bloße Nothhülfe, und zugleich als eine bloße Wohlthat für den Provocanten, eingeführt hat, kann nicht auf solche Weise in den Rechtsverkehr eingreifen, daß der unterlassene Gebrauch des- selben als Nachlässigkeit angesehen und bestraft werden könnte, indem dadurch jene Wohlthat eine sehr gefährliche Seite erhalten würde.
Unterholzner
II.
§ 157.
.
Diese Fälle übrigens sind die seltneren, und daher auch für den praktischen Erfolg der ganzen Untersuchung von geringerer Erheblichkeit. Ein sicherer Fall dieser Klasse ist folgender. Wenn der Besitzer eines Grundstücks mit einer Vindication belangt, und rechtskräftig freygesprochen wird, so erwirbt er gegen den Kläger eine
exceptio rei
§. 254. Verjährung der Exceptionen. (Fortsetzung.)
judicatae,
aber keine Klage, weil der Inhalt des Urtheils nur das Recht des Klägers verneinte, dem Beklagten aber kein positives Recht zusprach
L.
15
de exc. rei jud.
(44. 2.). Gewöhnlich rechnet man hierher auch den Fall der
doli exceptio (
L.
5 § 6
de doli exc.
44. 4.), weil durch deren Daseyn die
doli actio
ausgeschlossen werde (§ 249.
q
); für diese aber wird weiter unten eine andere Ansicht aufgestellt werden (§ 255).
. Diese Exception kann unstreitig der Beklagte gebrauchen, auch wenn nach mehr als 30 Jahren dieselbe Klage von dem vorigen Kläger oder einem Successor desselben wiederholt wird.
§. 254.
Aufhebung des Klagrechts
.
III.
Verjährung. Anwendung auf Exceptionen
. (Fortsetzung.)
Zweyte Klasse
. Exception und Klage neben ein- ander.
Für diesen Fall, den häufigsten und wichtigsten unter allen, ist zuvörderst der Begriff genau festzustellen.
Gewöhnlich denkt man ihn so, daß der Berechtigte zwischen diesen beiden Rechtsmitteln die Wahl habe, und daß er durch jedes denselben Zweck erreichen könne; des- wegen, glauben Manche, müsse die Vernachlässigung der Klage auch den Verlust der damit identischen Exception mit sich führen.
Allein diese Auffassung ist aus mehreren Gründen ver- werflich. Zuerst können niemals Klage und Exception gleichzeitig anwendbar seyn, als Gegenstände freyer Wahl
27*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
des Berechtigten. Denn der Gebrauch der Exception kann stets nur durch den Entschluß des Gegners zur Klage herbeygeführt werden, ist also vorher gar nicht möglich. Der wahre Sinn jener scheinbaren Concurrenz liegt nur darin, daß neben meinem wirklich vorhandenen Klagrecht, welches jeden Augenblick nach Willkühr gebraucht werden kann, zugleich alle factische Bedingungen für eine Klage des Gegners, und für meine Exception,
wenn
diese Klage angestellt werden sollte, vorhanden sind
Wenn mir durch Drohung eine Veräußerung abgezwungen wird, und ich die Sache zufällig wieder in Besitz bekomme, so ist der gegenwärtig beschriebene Fall vorhanden, da alle Bedingungen vorhanden sind für eine Vindica- tion des Gegners (welcher wirk- lich Eigenthümer ist) und meine Vertheidigung durch
metus ex- ceptio.
Wenn dagegen der Geg- ner im Besitz ist, so habe ich eine Klage aber keine Exception, da der Gegner jetzt nicht die Möglich- keit einer Klage gegen mich hat. Es muß also erst eine neue That- sache eintreten (Verlust des Be- sitzes an mich), damit der Gegner eine Klage erlange, und ich (für den Fall ihrer Anstellung) eine Exception. Daher gehört dieser letzte Fall zur dritten Klasse.
. Es ist also ein großer Unterschied zwischen einem solchen Fall, und der Concurrenz der Klagen (§ 231 fg.); bey dieser hatte der Berechtigte wirklich die Wahl zwischen zwey gleichar- tigen Thätigkeiten; hier hat er nur die Wahl zwischen Thätigkeit und unthätigem Abwarten. — Zweytens ist auch die angebliche Identität des Zwecks nur
ungefähr
wahr, nämlich nur wenn man auf den letzten äußeren Er- folg sieht, nicht auf die wahre juristische Wirkung. Denn diese besteht (wenn ich den Prozeß gewinne) bey der Klage in Verurtheilung des Gegners, bey der Exception in mei-
§. 254. Verjährung der Exceptionen. (Fortsetzung.)
ner eigenen Freysprechung, also in zwey juristisch ganz verschiedenen Ereignissen. Nur kann oft der Erfolg dieser Ereignisse für den Umfang und die Sicherheit meines Vermögens ziemlich derselbe seyn; ob er Dieses sey oder nicht, Das ist von sehr ungleichen und zufälligen Umstän- den abhängig.
Ehe ich die Beurtheilung dieser Klasse von Fällen un- ternehme, will ich dieselbe durch eine Reihe von Beyspie- len anschaulich zu machen suchen, damit über die Natur und die Gränzen der Klasse selbst keine Unklarheit übrig bleibe. In jedem dieser Fälle kommt es darauf an, ob die Verjährung der Klage zugleich den Verlust der (in dem oben bestimmten Sinn) concurrirenden Exception nach sich zieht, oder nicht; denn dahin haben sich die beiden Meynungen in dieser Lehre ausgebildet.
1) Es wird im J. 1841 ein Landgut verkauft, so daß die Tradition sogleich, die Zahlung des Kaufgeldes im J. 1843 erfolgen soll; von beiden Seiten unterbleibt die Erfüllung. Hier verjährt die
a. emti
im J. 1871, die
a. venditi
im J. 1873 (weil sie erst 1843 angestellt wer- den konnte). In dieser ganzen Zeit aber hatte auch jeder Theil die
exceptio non impleti contractus,
wenn es etwa dem Gegner einfiel zu klagen. Wird nun die
a. venditi
im J. 1872 angestellt, so fragt es sich, ob der Käufer, dessen eigene Klage schon seit einem Jahr verjährt ist, dennoch die erwähnte Exception gebrauchen kann
Ich bejahe diese Frage,
Unterholzner
II.
§ 159 verneint
.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
2) Ein gekauftes Pferd stirbt bald nach dem Kauf an einem heimlichen Fehler, noch vor gezahltem Kaufgeld. Hier hat der Käufer eine
redhibitoria actio
auf Befreyung von seiner Schuld, die in Sechs Monaten verjährt; da- neben, wenn der Verkäufer auf das Kaufgeld klagt, auch eine Exception
L.
59
pr.
§ 1
de aedil. ed.
(21. 1.).
. Es fragt sich aber, ob diese Exception, ungeachtet der Verjährung der Klage, noch gebraucht wer- den kann, wenn die
actio venditi
nach Ablauf der Sechs Monate angestellt wird
Auch diese Frage, die ich bejahe, wird von
Unterholz- ner
II.
§ 159 verneint. — Hier ist der materielle Erfolg der Klage und der Exception ganz gleich. Eben so in allen folgenden Fällen.
.
3) Bey einer erzwungenen Stipulation hat der Schuld- ner die Wahl, ob er mit der
a. quod metus causa
auf Acceptilation klagen, oder die Stipulationsklage abwarten, und sich dann mit der
exceptio metus
vertheidigen will
L.
9 § 3
quod metus
(4. 2.).
. Nach dreyßig Jahren ist die Klage gewiß verjährt; es fragt sich, ob nun auch die Exception verloren ist
In den meisten Fällen frey- lich wird diese Frage deswegen nicht vorkommen können, weil die Stipulationsklage zu gleicher Zeit mit der
a. quod metus causa
verjährt seyn wird. Es giebt aber Fälle, worin ihre Verjährung erst später anfängt, z. B. wenn die er- zwungene Stipulation
in diem
geschlossen war. Diese Bemer- kung paßt auch auf die zwey fol- genden Fälle.
.
4) Wenn einem Schuldner von seinem Glaubiger die
sie. — Hier ist selbst der materielle Erfolg der Rechtsmittel sehr ver- schieden; durch die Klage wird Er- füllung bewirkt, durch die Excep- tion Nichterfüllung (wenn nicht etwa der Kläger die Erfüllung anbietet, welches in dieser Lage ganz bey ihm steht). Nach Um- ständen kann es dem Käufer ganz gleichgültig seyn, ob von beiden Seiten erfüllt oder nicht erfüllt wird; vielleicht auch ist ihm die Erfüllung sehr wichtig.
§. 254. Verjährung der Exceptionen. (Fortsetzung.)
Befreyung von der Schuld legirt wird, so hat er die Wahl, entweder gegen den Erben auf Acceptilation zu klagen, oder die Schuldklage abzuwarten und sich durch Exception zu schützen
L.
3 § 3
de liberatione leg.
(34. 3.).
. Es entsteht dieselbe Frage, wie in dem vorhergehenden Fall.
5) Wenn eine Geldsumme durch Stipulation verspro- chen wird aus einem irrig angenommenen Rechtsgrund, etwa wegen eines vorausgesetzten, aber nicht wirklich em- pfangnen Darlehens, so kann der Schuldner mit einer
condictio sine causa
auf Acceptilation klagen
L.
1
pr. L.
3
de cond. sine causa
(12. 7.),
L.
31
de cond. indeb.
(12. 6.). Vgl. oben § 253.
f.
. Er kann aber auch die Stipulationsklage abwarten, und dann die
doli exceptio
entgegensetzen
L.
5 § 1
de act. emti
(19. 1.),
L.
3
C. de cond. indeb.
(4. 5.). — Es ist wesentlich die- selbe Exception, welche oben als
exceptio non numeratae pecu- niae
erwähnt worden ist, nur hier in ihrer reinen Gestalt, ohne Ein- wirkung der besonderen Regel über den Urkundenbeweis.
.
6) Ist ein ohne gehörigen Grund enterbter naher Ver- wandter zufällig im Besitz der Erbschaft, so kann er den- noch die
querela inofficiosi
anstellen, weil ein an sich gül- tiges Testament vorhanden ist, welches er durch Klage anzufechten hat. Er kann aber auch die
hereditatis pe- titio
des eingesetzten Erben abwarten, und dann seine Be- schwerde als Exception vorbringen
L.
8 § 13
de inoff. test.
(5. 2.). In diesem Fall, wie in dem unter Num. 2 angeführten, war die Klage auch schon zur Zeit der alten Juristen einer Verjäh- rung unterworfen; in den übrigen hier zusammengestellten Fällen war sie es damals nicht.
.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Ich wende mich jetzt zur Beurtheilung der zu dieser zweyten Klasse gehörenden Fälle, deren Natur durch eine Reihe von Beyspielen dargestellt worden ist.
Man kann dabey zuerst versuchen, die oben behandelte Streitfrage von der Wirkung der Klagverjährung (§ 249) zur Anwendung zu bringen. Nimmt man nach Ablauf derselben eine fortdauernde
naturalis obligatio
an, so folgt daraus nothwendig die Unverjährbarkeit der Exception, da Jeder zugeben wird, daß diese aus dem früher vorhande- nen Klagrecht noch übrige unvollständige Obligation allein schon hinreichen würde, eine Exception zu begründen. Aus der entgegengesetzten Meynung möchte man geneigt seyn, auch unsre jetzt vorliegende Frage auf entgegengesetzte Weise zu entscheiden; dennoch folgt daraus diese Entschei- dung nicht nothwendig. Denn man kann die bisher vor- handene Exception auch als ein selbstständiges Recht, un- abhängig von der daneben stehenden Klage, betrachten, und dann haben die verschiedenen Meynungen über die Wirkung der Klagverjährung darauf gar keinen Einfluß. Wir sind dann vielmehr veranlaßt zu untersuchen, ob das Institut der Klagverjährung an sich selbst, nach seinem eigenen Geist und Zweck (§ 237), zu einer analogen An- wendung auf die Exceptionen geeignet ist, und diesen Standpunkt halte ich in der That für den einzigen, von welchem aus eine befriedigende Lösung der vorliegenden Streitfrage zu erwarten ist.
Auf den ersten Blick möchte man glauben, die Nach-
§. 254. Verjährung der Exceptionen. (Fortsetzung.)
lässigkeit, die den allgemeinsten Grund der Verjährung bildet, sey auch hier wahrzunehmen, da in der That der Berechtigte klagen konnte und zu klagen unterlassen hat. Allein bey genauerer Betrachtung verschwindet dieser Schein. Die Nachlässigkeit, woraus die Klagverjährung entspringt, besteht darin, daß der Berechtigte unterläßt, den ihm ent- zogenen Genuß eines Rechts durch Klage wieder zu ge- winnen. Derjenige aber, von welchem hier die Rede ist, hat im Wesentlichen den Genuß seines Rechts, und die Klage, die er verjähren ließ, hätte ihm für diesen Genuß eigentlich nur eine andere und vollständigere Rechtsform verschaffen können, ohne seinen Zustand wesentlich zu ver- bessern. — Und auf denselben Erfolg führt die genauere Betrachtung der Lage, worin sich der Gegner befindet. Der erste und allgemeinste Zweck der Klagverjährung geht dahin, daß der factische Zustand, so wie er viele Jahre hindurch ohne Anfechtung bestanden hat, vollkommene Rechtssicherheit erlange. In den Fällen aber, von wel- chen hier die Rede ist, hat Der, welcher jetzt die Verjäh- rung der Exception in Anspruch nehmen möchte, den ruhi- gen Genuß eines solchen factischen Zustandes noch gar nicht gehabt; es war stets ein zweydeutiges, unentschie- denes Verhältniß gewesen, welches auch ihn veranlassen konnte, schon früher mit einer Klage aufzutreten, wenn auch die Verjährungszeit dieser Klage jetzt noch nicht ab- gelaufen seyn mag (Note
f
).
Soll nun ferner als Grund der Verjährung auch die
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Verminderung der Prozesse gelten, insofern diese nicht zum Schutz eines sicheren Rechts unentbehrlich sind, so handelt ja Der, von welchem hier die Rede ist, ganz im Sinn der Verjährungsgesetze. Er unterläßt aus Liebe zum Frieden die Klage, die ihm meist nur eine größere formelle Sicher- heit gewährt hätte, indem er sich mit dem ihn befriedigen- den materiellen Zustand begnügt.
Endlich ist ein besonders wichtiger Grund der Ver- jährung, die durch lange Zögerung für den Beklagten oft sehr erschwerte Vertheidigung, worauf der Kläger sogar mit unredlicher Absicht hinwirken kann. Die hieraus ent- stehende Gefahr aber trifft in unsrem Fall gerade Den- jenigen selbst, welchen wir noch nach der Verjährungszeit zum Gebrauch der Exception zulassen wollen; er selbst lei- det darunter, nicht sein Gegner, so daß dadurch Niemand unbillig verletzt wird. Zwar könnte man sagen, der Geg- ner habe vielleicht eine Replication, deren Gebrauch ihm nun durch die Länge der Zeit erschwert werde. Allein theils ist der Fall der Replicationen an sich weit seltner und unerheblicher, als die sehr mannichfaltige erste Ver- theidigung des Beklagten; theils hatte der Gegner, nach unsrer Voraussetzung, auch selbst stets ein Klagrecht, und er hat es also sich selbst zuzuschreiben, wenn zu seinem Nachtheil die Erledigung des streitigen Rechtsverhältnisses so lange verzögert worden ist.
Das Gewicht dieser allgemeinen Gründe wird recht einleuchtend durch die nähere Betrachtung der beiden ersten
§. 254. Verjährung der Exceptionen. (Fortsetzung.)
Fälle, die oben als Beyspiele angegeben worden sind. Wenn bey dem gekauften Landgut beide Contractsklagen so viele Jahre versäumt wurden, so lag es ohne Zweifel daran, daß bey genauerer Erwägung kein Theil ein großes Interesse an der Erfüllung des Vertrags fand. Sie un- terließen die Aufhebung desselben, weil jeder Theil noch im Genuß seines ursprünglichen Zustandes war, und die weitere Entwicklung äußerer Umstände abwarten wollte, um einen letzten Entschluß zu fassen. Wenn nun dieser Zustand gegenseitiger Zögerung und Unschlüssigkeit bis zum J. 1872 fortdauert, so wäre es doch die größte Un- gerechtigkeit, den Käufer das Geld und das Landgut zu- gleich verlieren zu lassen, blos weil zufälligerweise im Ver- trag verschiedene Zeitpunkte der gegenseitigen Leistungen ausbedungen waren.
Nicht anders verhält es sich mit dem gekauften und bald nachher gestorbenen Pferd. Vielleicht hat der Käufer dem Verkäufer den Tod sogleich angezeigt, und da dieser keine Einwendung machte (ohne doch ausdrücklich auf das Kaufgeld zu verzichten), sich damit begnügt, daß noch kein Geld bezahlt sey. Die Annahme einer Verjährung der Exception wäre ohne Vergleichung härter, als die Ver- jährung der redhibitorischen Klage auf das schon bezahlte Kaufgeld seyn würde.
Dritte Klasse
. Klage ohne Exception.
Dieser Fall ist so zu denken, daß der in seinem Recht Verletzte, welcher ein Klagrecht hat, in einer solchen Lage
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
sich befindet, worin der Gegner keine Klage gegen ihn, also auch er keine Exception gegen Jenen, anwenden kann. Erst nach vollendeter Klagverjährung ändern sich die That- sachen so, daß der Gegner eine Klage gegen ihn erwirbt, und nun von seiner Seite eine Exception gedacht werden könnte, deren Verjährung jetzt in Frage kommt.
Ein Beyspiel ist dieses. Der Eigenthümer eines Grund- stücks wird durch Drohungen zur Veräußerung eines Land- gutes bestimmt, und der Gegner erhält sich fortwährend im Besitz. Hier hat er die
actio quod metus causa,
aber zu einer Exception fehlt es an allen factischen Bedingun- gen, da der Andere weder das Bedürfniß noch die Mög- lichkeit hat, gegen ihn zu klagen. Nachdem die Klage verjährt ist, erhält der Gezwungene durch Zufall den Besitz, der Andere stellt gegen ihn die Eigenthumsklage an, und es fragt sich ob er die
exceptio metus
vorschützen kann, oder ob diese zugleich mit der gleichnamigen Klage verjährt ist.
Die Fälle dieser Klasse sind weniger häufig und wich- tig, als die der vorhergehenden.
Hier hängt, wie ich glaube, die Entscheidung der Frage lediglich von der Meynung ab, die von der Wir- kung der Klagverjährung gefaßt wird. Wer eine fort- dauernde
naturalis obligatio
nach vollendeter Verjährung annimmt, so wie ich, muß die Verjährung der Exception verwerfen, da diese Obligation hinreicht, um eine Excep- tion zu erzeugen, wozu erst jetzt das Bedürfniß entstanden ist, und in deren Gebrauch daher keine Versäumniß Statt
§. 255. Verjährung der Exceptionen. (Fortsetzung.)
finden konnte. Wer die
naturalis obligatio
verneint, wird damit zugleich die Grundlage für die Entstehung jener Exception leugnen
Hier fällt also die Frage zusammen mit der schon oben auf- geworfenen, wegen der Möglichkeit der Compensation; vorausgesetzt, daß ich meine Klage habe verjäh- ren lassen, und die Forderung des Gegners, welche ich durch Com- pensation bestreiten will, erst nach vollendeter Verjährung entstanden ist. Vgl. § 251. Num.
IV.
. Die praktischen Gründe aber, welche in den Fällen der zweyten Klasse das Verfahren des Verletzten gegen den Vorwurf der Nachlässigkeit rechtferti- gen, und dadurch dem Verlust der Exception, unabhän- gig von jener Streitfrage, entgegen standen — diese Gründe fallen hier allerdings hinweg.
§. 255.
Aufhebung des Klagrechts
.
III.
Verjährung. Anwendung auf Exceptionen
. (Fortsetzung.)
Bisher ist diese Streitfrage blos von dem Standpunkt allgemeiner Gründe betrachtet worden; es bleibt übrig zu untersuchen, was darüber in den Quellen des Römischen Rechts zu finden ist.
Die einzige Stelle, die mit Grund für diese Frage be- nutzt werden kann, ist in folgenden Worten des Paulus enthalten
L.
5 § 6
de doli exc.
(44. 4.).
.
Non sicut de dolo actio certo tempore finitur, ita etiam exceptio eodem tempore danda est: nam haec perpetuo competit: cum actor quidem in sua potes- tate habeat, quando utatur suo jure: is autem cum
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
quo agitur, non habeat potestatem, quando conve- niatur.
Von Mehreren ist diese Stelle als Beweis für die Verjährbarkeit der zur zweyten Klasse gehörenden Excep- tionen durch folgende Auslegung geltend gemacht worden
Rave
§ 165.
Unterholz- ner
II.
§ 157.
. Wenn ich durch Betrug zu einer Stipulation verleitet wor- den bin, so ließe sich ein zwiefacher Schutz für mich den- ken, durch
doli actio,
und durch
doli exceptio
gegen die Stipulationsklage des Betrügers. Da mich aber diese letzte hinreichend schützt, so soll mir die erste, zur Scho- nung der Ehre des Gegners, versagt werden
L.
1 § 4.
L.
40
de dolo
(4. 3.).
. Daher gehört dieser Fall zur ersten Klasse, indem der Betrogene lediglich eine Exception und keine Klage hat. Dazu paßt auch der am Schluß der Stelle angegebene Grund, wel- cher die Abwesenheit aller Nachlässigkeit voraussetzt; und eben dieser Grund beweist für die entgegengesetzte Behand- lung der Fälle zweyter Klasse, weil in diesen in der That eine Klage möglich war, deren Versäumniß also eine Nach- lässigkeit in sich schließt. — So weit diese Auslegung, die ich aus folgenden Gründen verwerfen muß.
In dem angeführten Fall hat der betrogene Schuldner allerdings auch eine Klage, nur nicht die infamirende, auf kurze Zeit eingeschränkte
doli actio,
sondern eine
actio in factum,
welche dem Betrogenen in so weit Entschädigung verschafft, als der Betrüger außerdem reicher seyn
§. 255. Verjährung der Exceptionen. (Fortsetzung.)
würde, also gerade so weit als auch die
doli exceptio
reicht
L.
28. 29
de dolo
(4. 3.).
. Diese Klage sogleich anzustellen kann für den Betrogenen zuweilen sehr wichtig seyn, weil er vielleicht jetzt den Beweis des Betrugs mit Sicherheit führen wird, der ihm in späterer Zeit durch den Tod der Zeugen ent- gehen kann. Mithin gehört dieser Fall in der That nicht zur ersten sondern zur zweyten Klasse
Der Fall ist also ganz ähnlich dem oben erwähnten von der
metus exceptio (§ 254. e).
, und spricht also vielmehr für unsre Meynung. Ja auch der am Schluß angeführte Grund ist, genauer angesehen, unsrer Meynung günstig. Denn obgleich der Betrogene nach der hier auf- gestellten Ansicht jeden Augenblick klagen könnte, so ist es doch wörtlich wahr, was hier Paulus sagt, daß er
im Gebrauch der Exception
gar keinen eignen Willen hat, sondern ganz von der Willkühr des Gegners abhängt, der zur Anstellung seiner Klage die Zeit wählen kann, die ihm die vortheilhafteste scheint. Daher würde es unge- recht seyn, die Exceptionen als solche irgend einer Verjäh- rung zu unterwerfen, und davon allein ist hier die Frage. — Ich glaube also, daß diese Stelle, durch die in ihr ausgesprochene Rechtsansicht, die Unverjährbarkeit der Ex- ceptionen zweyter Klasse unterstützt. Nur kann ich sie freylich nicht für eine unmittelbare Entscheidung der vor- liegenden Streitfrage halten. Damit sie Dieses seyn könnte, müßte Paulus in der That an die Concurrenz einer Ex- ception mit einer
verjährbaren
Klage denken, und er
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
müßte die Fortdauer der Exception nach Ablauf der Klag- verjährung behaupten. Die wirklich concurrirende
actio in factum
aber war zu seiner Zeit
perpetua
im strengsten Sinn des Wortes, ohne alle Verjährung, der Fall, der ihm vorschwebte, war also von unsren Fällen der zweyten Klasse verschieden, und Paulus begnügte sich, Dasjenige zu verneinen, was in seiner Zeit allein in Frage gestellt werden konnte, nämlich die Beschränkung der
doli excep- tio
auf die kurze Dauer der gleichnamigen
doli actio,
von welcher die Gegner mit Recht behaupten, daß sie mit der
doli exceptio
nicht concurrirt, da sie durch diese letzte viel- mehr ausgeschlossen ist.
Die übrigen Stellen greifen in unsre Streitfrage noch weniger ein, als die eben erklärte, und ich will sie nur deswegen erwähnen, damit nicht ein dunkler Raum übrig bleibe, welcher stets ein Gefühl von Unsicherheit zu erre- gen pflegt
Einige derselben, die wohl auch angeführt werden, lassen sich mit wenigen Worten abthun. Die
L.
9 § 4
de jurejur.
(12. 2.), worauf
Unterholzner
II.
§ 158 Gewicht legt, spricht von Verjäh- rung der Restitution, nicht der Ex- ception. Vgl. § 253.
d. —
L.
8 § 13
de inoff.
(5. 2.) spricht we- der für noch gegen die
Verjäh- rung
der Exception, sondern nur im Allgemeinen von ihrer
Zuläs- sigkeit
. Vgl. § 254.
i.
— Die
L.
30 § 6
de peculio
(15. 1.) kann man nur dadurch auf die Verjährung der Exceptionen bezie- hen, daß man sich durch die Worte:
in dolo
objiciendo
und nachher
objici
täuschen läßt. In der That spricht sie von der
a. de peculio
gegen den
qui dolo fecit quo minus quid esset in peculio (
L.
21
eod.
)
, und diese Klage soll dieselbe Verjährung haben, wie die
doli actio,
von welcher sie in der That nur eine einzelne Anwendung ist.
.
Ein Rescript von Diocletian lautet also
L.
5
C de except.
(8. 36).
:
§. 255. Verjährung der Exceptionen. (Fortsetzung.)
Licet unde vi interdictum intra annum locum ha- beat, tamen exceptione perpetua succurri ei, qui per vim expulsus post retinuit possessionem, auctoritate juris manifestatur.
Man möchte glauben, diese Stelle enthalte folgenden hierher gehörenden Satz: das Interdict ist als Klage ein- jährig, als Exception unverjährbar; dann würde sie un- mittelbar für unsre Meynung entscheiden. Allein darauf ist mit Grund geantwortet worden, die Exception könne ohne- hin nur ungerechte Bereicherung des Klägers abwehren, in dieser Beschränkung aber sey auch das Interdict als Klage unverjährbar gewesen
L.
1
pr.
§ 48
L.
3 § 1
de vi
(43. 16.).
. So richtig diese Antwort an sich ist, so bleibt dabey die Hauptschwierigkeit ungelöst, wie man sich die Klage des Gegners zu denken hat, gegen welche diese Exception gebraucht werden soll. Man wird zunächst an eine Vindication denken; allein der Eigen- thumsklage kann im Allgemeinen keine Exception aus dem bloßen Besitz entgegengesetzt werden. Daher hat man mit vielem Schein die Strafe der Selbsthülfe mit hinzu genom- men; der Gegner, sagt man, habe sein Eigenthum durch Selbsthülfe verloren, und dieser Verlust werde durch die erwähnte Exception geltend gemacht
Unterholzner
II.
S. 24.
. Allein dieses wäre keine Exception, sondern Verneinung des Eigenthums; es würde auch über die (oben als unverjährbar erkannte)
V.
28
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
Abwehr der Bereicherung hinaus gehen, und eine reine Strafe enthalten; ganz besonders aber ist der Verlust des Eigenthums in Folge der Selbsthülfe weit neuer als Dio- cletian
Die
L.
7
C. unde vi
(8. 4.) ist vom J. 389.
. — Die Sache ist aber wohl so zu denken. Zwischen mir und Gajus ist das Eigenthum eines Grund- stücks streitig; er verdrängt mich gewaltsam aus dem Be- sitz, es kommen aber später wieder Thatsachen vor, die den Besitzstand zweifelhaft machen, und da Gajus die Sache zur Entscheidung zu bringen wünscht, so stellt er gegen mich das Interdict
uti possidetis
an, um mich dem- nächst zur Anstellung der Vindication zu nöthigen. Gegen dieses Interdict habe ich die
exceptio violentae posses- sionis
L.
1
pr.
§ 5. 9
uti poss.
(43. 17.).
, und Diese ist, wie das vorliegende Rescript sagt, nicht so, wie das Interdict
de vi
an eine kurze Ver- jährung gebunden. — Dieser Ausspruch nun wird aller- dings schon durch den oben angegebenen Grund völlig ge- rechtfertigt, und es ist daher in dieser Stelle eine entschie- dene Anerkennung der gänzlichen Unverjährbarkeit aller Exceptionen nicht enthalten.
Ein anderes Rescript desselben Kaisers drückt sich so aus
L.
6
de except.
(8. 36.).
:
Si pactum intercessit, in exceptione sine temporis praefinitione de dolo replicare potes.
§. 255. Verjährung der Exceptionen. (Fortsetzung.)
Der Schuldner aus einer Stipulation hatte vermittelst eines Betrugs den Erlaß durch bloßes Pactum bewirkt. Gegen die Stipulationsklage wird die
pacti exceptio
ge- braucht werden; allein diese wird durch die
doli replica- tio
entkräftet, welche nach dem Ausspruch des Kaisers nicht an die Verjährung der gleichnamigen
doli actio
gebunden ist. Diese Entscheidung könnte höchstens die Unverjähr- barkeit der Replicationen beweisen, nicht die der Exceptio- nen; sie beweist aber auch jene nicht, weil diese Replica- tion, eben so wie im vorigen Fall die Exception, blos die ungerechte Bereicherung abwehren soll, in welcher Bezie- hung auch schon die Klage jener kurzen Verjährung ent- zogen war. — Übrigens paßt diese Stelle nicht mehr in den Zusammenhang des Justinianischen Rechts. Denn wenn jetzt seit dem betrüglichen Erlaßvertrag die 30 Jahre abgelaufen sind, durch welche man die
doli replicatio
für verjährt halten könnte, so muß schon früher die Stipula- tionsklage verjährt seyn; dann aber steht derselben die
temporalis praescriptio
entgegen, und die
pacti exceptio,
worauf allein die
doli replicatio
sich hätte beziehen kön- nen, kommt gar nicht zur Sprache.
Die Schriftsteller haben die eben behandelte Streitfrage gewöhnlich in einem engeren Sinn aufgefaßt, als hier ge- schehen ist. Über die Fälle der ersten Klasse ist gar kein Streit; dabey erkennen Alle die Unverjährbarkeit der Ex-
28*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
IV.
Verletzung.
ception an. Die Fälle der dritten Klasse werden gewöhn- lich nicht in diesem Zusammenhang untersucht, sondern in Verbindung mit der früher abgehandelten Streitfrage wegen der Wirkung der Klagverjährung. Der Streit ist also fast ausschließend auf die Fälle der zweyten Klasse gerichtet, die auch ohnehin die häufigsten und wichtig- sten sind.
Hierüber nun hat in neueren Zeiten die Mehrzahl nam- hafter Schriftsteller die richtige Meynung angenommen
Claproth
de rebus me- rae facultatis Götting.
1752 § 2—7 (gründlich und gut),
We- ber
Beyträge von Klagen S. 6—14,
Glück
B. 20 S. 161. 162.
Mühlenbruch
II.
§ 481,
Gö- schen
S. 471. Eigentlich gehört dahin auch
Büchel
Erörterungen Heft 1. S. 8—21, der nur in der Auffassung abweicht. Er legt das Hauptgewicht darauf, daß die Klage und die Exception juristisch verschiedene Objecte haben, wel- ches ich zwar auch oben anerkannt habe, jedoch ohne es für das ent- scheidende Moment zu halten.
. In früherer Zeit war die entgegengesetzte fast allgemein herrschend, und es hat ihr auch in der neuesten Zeit nicht an einzelnen Vertheidigern gefehlt
Ältere Schriftsteller sind an- geführt bey
Claproth
l. c. § 2 not.
2. — Neuere:
Rave
§ 165,
Unterholzner
II.
§ 156—160,
Pfeiffer
praktische Ausführungen B. 3 S. 73—82. —
Thibaut
hat auch hier sehr verschiedene Meynungen vertheidigt, welches mit seinem Schwanken über die Wirkung der Klagverjährung zu- sammen hängt (§ 248.
n.
). Ber- jährung S. 150. 151., Pandekten 7te Ausg. § 1062, 8te Ausg. § 1025.
.
Die Praxis der Gerichte ist bis auf die neueste Zeit eben so verschieden gewesen, als die Lehre der Schriftstel- ler
Für die richtige Meynung (sowohl nach gemeinem, als nach Preußischem Recht) ist das Berli- ner Obertribunal:
Simon
und
Strampff
Entscheidungen des Obertribunals B. 1. Berlin 1837. S. 120—136. — Für die entge-
. An eine Entscheidung der Frage durch gleich-
§. 255. Verjährung der Exceptionen. (Fortsetzung.)
förmige Praxis ist also nach keiner Richtung hin zu denken.
Ein Ausspruch neuerer Gesetzgebung über diese Frage ist mir nicht bekannt; es wird also wohl überall diejenige Meynung zur Anwendung kommen, die für das gemeine Recht als richtig angesehen wird.
gengesetzte das Oberappellations- gericht zu Cassel:
Pfeiffer
a. a. O., wo jedoch die Verjährung der Exceptionen, und die ganz verschie- dene Verjährung der Restitution, sehr durcheinander geworfen werden.
Beylagen
.
XII. XIII. XIV.
Beylage
XII.
Quanti res est
. (Zu § 216. Note
u
)
Man könnte glauben, die Beseitigung einer möglichen fal- schen Ansicht über die
formula in factum concepta
sey zu unbe- deutend, um eine besondere Unter- suchung über den hier bezeichneten Gegenstand zu rechtfertigen. Allein die Bedeutung der Ausdrücke
quanti res est
ist für die Natur und Wirkung vieler einzelnen Klagen wichtig, und es ist ganz zufällig, daß jene Veranlassung schon hier eine Untersuchung herbeyführt, die außerdem an anderen Stellen ohne- hin unentbehrlich seyn würde.
.
I.
D
er Gegenstand sehr vieler Klagen wird ausgedrückt durch die Worte:
quanti res est,
und diese Worte wur- den daher sehr gewöhnlich in die
Condemnatio,
das heißt in den letzten Theil der
formula
im älteren Römischen Prozeß, gesetzt. Eben so kamen diese Ausdrücke in manchen Stipulationen vor, aus welchen sie dann gleichfalls, wenn es zur Klage kam, in die
Condemnatio
übergiengen. Welches war nun der Sinn jener Worte?
Es giebt wenige Ausdrücke in der Römischen Sprache, die so viele Bedeutungen anzunehmen fähig sind, wie das Wort
res,
und dieser Umstand macht auch die Beantwor-
Beylage
XII.
tung der hier aufgeworfenen Frage zweifelhaft. Da näm- lich
res
sowohl einen sichtbaren, handgreiflichen Gegenstand bezeichnet, als auch ein Geschäft, eine Angelegenheit, so bieten sich sogleich zwey mögliche Erklärungen der ange- gebenen Ausdrücke dar. Sie können erstlich heißen: so viel die streitige Sache nach gewöhnlichen Preisen werth ist (Sachwerth); zweytens: so weit der Berechtigte bey dem vorliegenden Rechtsstreit, oder bey der vorgefallenen Verletzung, interessirt ist (Interesse).
In vielen Fällen wird der Sachwerth mit dem In- teresse völlig übereinkommen. — In anderen Fällen wird das Interesse mehr betragen als der Sachwerth. Wenn ich ein Pferd, das 100 werth ist, vermiethe, dann aber an einen Dritten verkaufe, und diesem eine Conventional- strafe von 150 für den Fall der fehlenden Ablieferung verspreche, der Miether nun sich das Pferd stehlen läßt und mich dadurch außer Stand setzt, den Kaufcontract zu erfüllen, so beträgt das Interesse, welches mir der Mie- ther vergüten muß, 150, mithin mehr als der Sach- werth
Ein solcher Fall (nur bey der
furti actio
) wird erwähnt in
L.
67 § 1
de furtis
(47. 2.) s. u. Num.
V. c.
. — Wenn dagegen die Exhibition einer Sache gefordert und verweigert wird, so hat der Beklagte in Geld das Interesse der verweigerten Exhibition zu vergü- ten, welches oft weit weniger als der Sachwerth betragen wird
L.
9 § 8
ad exhib.
(10. 4.).
. Eben so geht die
condictio furtiva
auf das
Quanti res est. II.
Interesse des erlittenen Diebstahls für jeden Bestohlenen. Ist nun der Kläger Eigenthümer der gestohlenen Sache, so wird dieses Interesse wenigstens dem Sachwerth gleich kommen, vielleicht ihn übersteigen
L.
3
de cond. furt.
(13. 1.).
; ist er aber nur Pfandglaubiger, Usufructuar oder Usuar, so wird dieses Interesse stets geringer, und oft viel geringer seyn als der Sachwerth
L.
12 § 2
de cond. furt.
(13. 1.),
L.
22 § 2
de pign. act.
(13. 7.).
. — Diese verschiedene Natur der möglichen Fälle wird auch schon von den alten Juristen sehr be- stimmt anerkannt (Num.
III.
).
II.
Die Erklärung jener Worte vom Sachwerth ist die buchstäblichere, die von dem Interesse schließt sich mehr dem Sinn und inneren Wesen der Rechtsverhältnisse an, und so wird man schon im Allgemeinen geneigt seyn an- zunehmen, daß die erste in der älteren Zeit, später aber die zweyte, geherrscht haben möchte.
Diese Annahme läßt sich am vollständigsten durchfüh- ren bey der
actio Legis Aquiliae.
Beide noch im Justi- nianischen Recht übrige Kapitel derselben enthalten die Ausdrücke:
quanti id fuit, quanti ea res erit
L.
2
pr. L.
27 § 5
ad L. Aquil.
(9. 2.).
. Dieses wurde ursprünglich von dem bloßen Sachwerth verstan- den; später aber erkannte man zwar auch noch an, daß die Worte des Gesetzes nicht weiter als auf den Sach-
Beylage
XII.
werth giengen, man erweiterte jedoch durch Interpretation den Inhalt der Klage auf das ganze, noch außer dem Sachwerth erweisliche, Interesse
§ 10
J. de L. Aquilia
(4. 3.) „Illud
non ex verbis le- gis, sed ex interpretatione
placuit, non solum peremti cor- poris aestimationem habendam esse, sed eo amplius, quidquid praeterea, peremto eo corpore, damni vobis allatum fuerit” rel.
, und diese Erweite- rung wird als das geltende neueste Recht bezeichnet
L.
21 § 2
ad L. Aquil.
(9. 2.) „Sed utrum corpus ejus solum aestimamus quanti fue- rit, cum occideretur, an potius, quanti interfuit nostra non esse occisum? Et
hoc jure utimur,
ut ejus quod interest fiat aesti- matio.”
Die in den Worten des Gesetzes vorgeschriebene künstliche Zurückrechnung hat mit diesem Ge- gensatz gar Nichts zu schaffen, und läßt sich auf den bloßen Sach- werth, wie auf das Interesse, gleich- mäßig anwenden.
L.
23 § 6
eod.
.
III.
Das Interdict
uti possidetis
hatte der Prätor mit den Worten
quanti res erit
angekündigt
L.
1
pr. uti poss.
(43. 17.).
. Der Jurist Ser- vius nahm Dieses buchstäblich, von dem Sachwerth, Ul- pian aber verwirft diese Meynung mit großer Entschieden- heit. Die merkwürdige Stelle lautet vollständig so:
L.
3 § 11
uti poss.
(43. 17.).
In hoc interdicto condemnationis summa refertur ad rei ipsius aestimationem.
Den Worten nach (sagt Ulpian) wird die
Condem- natio
auf den
Sachwerth
bezogen.
Quanti res est
, sic accipimus, quanti uniuscujusque interest, possessionem retinere.
Indessen fassen wir die im Edict gebrauchten Aus-
Quanti res est. IV.
drücke nicht so buchstäblich auf, sondern verstehen sie vielmehr von dem Interesse, welches der Kläger bey der Erhaltung des
Besitzes
hat.
Servii autem sententia est existimantis tanti posses- sionem aestimandam, quanti
ipsa res
est.
Servius freylich wollte jene Ausdrücke buchstäblich erklären, von dem Eigenthumswerth der Sache selbst.
Sed hoc nequaquam opinandum est: longe enim aliud est
rei
pretium, aliud
possessionis.
IV.
Ganz dieselbe Behandlung tritt auch ein bey dem In- terdict
de vi,
und die hierauf bezügliche Stelle des Paulus hat noch mehr praktische Ausführlichkeit als die eben an- geführte des Ulpian.
L.
6
de vi
(43. 16.).
In interdicto unde vi tanti condemnatio facienda est,
quanti intersit possidere: et hoc jure nos uti
Pompo- nius scribit, id est,
tanti rem
videri, quanti actoris in- tersit: quod alias minus esse, alias plus: nam saepe actoris pluris interesse hominem retinere, quam quanti is est: veluti cum quaestionis habendae, aut rei probandae gratia, aut hereditatis adeundae, in- tersit ejus eum possideri.
In den erhaltenen Worten des Edicts
L.
1
pr. de vi
(43. 16.).
steht zwar
Beylage
XII.
das
quanti res est
nicht; daß es aber dennoch im Edict vorhanden war, erhellt aus den Worten unsrer Stelie:
tanti rem videri,
die offenbar als Interpretation der Edictsworte
quanti res est
gelten sollen. — Daß auch hier früher eine abweichende buchstäblichere Erklärung ver- sucht wurde, wird nicht ausdrücklich gesagt, doch wird darauf hingedeutet in den Worten:
hoc jure nos uti
(Num.
II. c.
), indem hierin auf die praktische Anerkennung des Satzes Gewicht gelegt, und dafür das Zeugniß des Pomponius angeführt wird.
V.
Schwieriger und bestrittener steht die Sache bey der
furti actio.
Hier wird bald der zweyfache, bald der drey- fache oder vierfache Werth gefordert, als reine Strafe, und es fragt sich, welches Simplum diesen Multiplicatio- nen zum Grunde zu legen ist. Da die Klage aus den Zwölf Tafeln herkam, ist es nicht unwahrscheinlich, daß die Art ihrer Anwendung dieselbe Entwicklung erfahren hat, wie die der
actio Legis Aquiliae
(Num.
II.
).
Daß auch hier die Ausdrücke
quanti res est
irgendwo gebraucht worden waren, sey es in den Zwölf Tafeln, oder im Edict bey Einführung der
actio furti manifesti,
oder in den Klagformularen, wird fast gewiß durch fol- gende Stelle des Javolenus:
L.
9
de in litem jur.
(12. 3.).
Quanti res est. V.
Cum furti agitur, jurare ita oportet,
tanti rem fuisse,
cum furtum factum sit.
Diese Worte haben nur Sinn, wenn man sie auf das im Gesetz oder Edict stehende
quanti res est
bezieht, wel- ches durch den Eid auf den einzelnen Fall angewendet werden sollte.
Über die praktische Deutung jener Worte nun sind fol- gende Stellen zu bemerken. Zuerst muß unterschieden wer- den, ob der Bestohlene, welcher die Klage anstellt, Eigen- thum oder ein bloßes
jus in re
an der gestohlenen Sache hat. Im letzten Fall ist es unzweifelhaft, daß das Sim- plum blos in des Klägers Interesse bestehen kann, wel- ches hier stets geringer seyn wird als der Sachwerth
L.
80 § 1
de furtis
(47. 2.) von Papinian:
„.. Quia itaque tunc
sola utilitas
aestimationem facit, cum cessante dominio furti actio nascitur, in istis causis ad aestimationem cor- poris furti actio referri non potest.”
. Im ersten Fall dagegen, wenn der bestohlene Eigenthümer klagt, kann gezweifelt werden, ob das Simplum in dem reinen Sachwerth, oder in dem, vielleicht höheren, viel- leicht geringeren Interesse besteht. Auch hier nun ist, der richtigeren Meynung nach, das Interesse anzunehmen.
Ich will zuerst einige Entscheidungen einzelner Rechts- fälle anführen, die stets unzweydeutiger sind, als abstracte Regeln.
Wenn einem Glaubiger Schuldurkunden gestohlen wer- den, so glaubten Einige, das Simplum bestehe blos in dem unbedeutenden Sachwerth der mit Wachs überzoge-
Beylage
XII.
nen Holztafeln; Paulus aber nimmt als Simplum das volle Interesse an, welches nach Umständen der ganzen Schuldsumme, worauf die Urkunde gestellt war, gleich kommen kann
L.
32
pr.
§ 1
de furtis
(47. 2.), vgl.
L.
10 § 3
de eden- do
(2. 13.).
.
Wenn der Bestohlene unter einer Conventionalstrafe versprochen hatte, die Sache an einem bestimmten Tage einem Dritten zu übergeben, welches ihm durch den Dieb- stahl unmöglich wurde, so daß er nun die Strafe zahlen mußte, so gehört diese Strafe gewiß nicht zum Sachwerth, sondern zu dem Interesse; dennoch wird dieselbe, nach Celsus, in das Simplum mit eingerechnet
L.
67 § 1
de furtis
(47. 2.). „Si tibi subreptum est, quod nisi die certa dedisses, poenam promisisti, ideoque sufferre eam necesse fuit, furti actione hoc quoque coaestimabitur.”
.
Wenn ein gestohlener Sklave zum Erben eingesetzt war, und der Herr durch den Diebstahl den Erwerb der Erb- schaft einbüßte, so soll der Werth dieser Erbschaft mit in das Simplum eingerechnet werden, und es ist gleich hier wohl zu bemerken, daß
Ulpian
Dieses behauptet
L.
52 § 28
de furtis
(47. 2.).
.
VI.
Ich gehe nun über zu den Stellen, welche über unsre Frage abstractere Regeln aufstellen. Dahin gehört zuerst folgende Stelle des Papinian.
L.
80 § 1
de furtis
(47. 2.).
Cum autem jure dominii defertur furti actio, quam-
Quanti res est. VI.
vis non alias nisi nostra intersit competat
Das heißt: wenn der be- stohlene Eigenthümer bey dem Diebstahl, schon zur Zeit desselben, kein Interesse hat, z. B. weil er die Sache vermiethet hatte, so daß ihm der Miether, dessen Nachläs- sigkeit allein den Diebstahl mög- lich machen konnte, für den Verlust einstehen muß, so hat der Eigen- thümer die Klage nicht. § 13. 15.
J. de obl. quae ex del.
(4. 1.).
:
tamen ad aestimationem corporis, si nihil amplius intersit, utilitas mea referenda est.
Auf den ersten Blick scheinen ganz entscheidend die Worte:
si nihil amplius intersit.
Der Inhalt scheint nämlich folgender: das Simplum besteht jederzeit wenigstens in dem Sachwerth, vielleicht aber in einer höheren Summe, wenn noch ein hö- heres Interesse neben dem Sachwerth nachgewiesen werden kann (
si nihil
amplius
intersit
). — Allein nach dem ganzen Zusammenhang geht das
amplius
nicht auf die
Erweiterung
des Gegenstandes, sondern auf dessen zeitliche
Fortdauer
Vgl.
Schulting
notae in Dig.,
L.
50
pr. de furtis
(47. 2.).
, so daß der Sinn vielmehr folgender ist: Wenn das zur Zeit des Diebstahls vorhandene Interesse hinterher völlig verschwunden ist, so bleibt Nichts übrig, als den reinen Sachwerth als Simplum anzunehmen, weil ein anderes Interesse nicht mehr ermittelt wer- den kann. — Dieses wird nun erläutert und bestä- tigt durch die folgenden Worte:
Idque et in statuliberis, et in legato sub condicione
V.
29
Beylage
XII.
relicto probatur. Alioquin diversum probantibus statui facile quantitas non potest
Hier folgt nun unmittelbar der oben Num.
V. a.
abgedruckte letzte Theil der Stelle.
. Wenn der einem Erben gestohlene Sklave unter einer Bedingung frey gelassen oder einem Dritten legirt war, so betrug das Interesse weniger als der Sachwerth, weil das Eigenthum an dem Skla- ven durch die Bedingung unsicher war. Wenn nun zur Zeit der Klage die Bedingung noch unentschie- den schwebt, so soll das Interesse (als Simplum) dadurch ermittelt werden, daß man den Sklaven mit der auf dem Eigenthum haftenden Gefahr ver- kauft; der so erlangte Kaufpreis soll als Interesse des Diebstahls, folglich als Simplum der Klage, gelten
Dieses Verfahren wird aus- drücklich vorgeschrieben von Ulpian in
L.
53 § 29
de furtis
(47. 2.) „Pendente autem condicione
(nämlich
si agatur), tanti aesti- mandus est,
quanti emtorem potest invenire.
”
Der vorherge- hende Fall geht auf eine Entwen- dung vor angetretener Erbschaft, wobey auch noch vor dem Antritt die Bedingung eingetreten ist. Denn gegen die Erbschaft kann kein Diebstahl begangen werden, und zur Zeit des Antritts war der Sklave nicht mehr Stück der Erb- schaft. War dagegen die Bedin- gung noch schwebend zur Zeit des Antritts, so wurde durch fortge- setzte Contreetation gegen den Er- ben das
furtum
begangen.
. Ist aber zur Zeit der Klage die Be- dingung schon erfüllt, also das Eigenthum für den Kläger verschwunden, so zeigt sich jene Auskunft als unmöglich, und nun bleibt Nichts übrig, als den reinen Sachwerth zum Grund zu legen, ohne Rücksicht auf den Einfluß der Bedingung.
Quanti res est. VII.
Wenngleich nun die in jener Stelle enthaltenen Worte:
si nihil
amplius
intersit
unsere Frage nicht entscheiden, so läßt dennoch die ganze Stelle darüber keinen Zweifel übrig. Ganz entscheidend nämlich sind die Worte:
ad aestima- tionem corporis …
utilitas mea
referenda est.
Papinian will also sagen: das wahre Simplum besteht überall in der
utilitas
des Bestohlnen, das heißt in seinem In- teresse
Utilitas
ist der eigentliche Name für das Interesse. Vgl.
L.
21 § 3
de act. emti
(19. 1.), und viele andere Stellen.
, und es liegt blos in den besonderen Umständen des vorliegenden Falles, daß hier das Interesse mit dem Sachwerth identisch ist. Diese Erklärung wird völlig be- stätigt durch die Schlußworte, nach welchen Papinian auch im vorliegenden Fall ein vom Sachwerth verschiede- nes Interesse annehmen würde, wenn es nur möglich wäre, ein solches zu ermitteln.
VII.
Zweifelhafter ist folgende Stelle des Ulpian, welche von jeher die verschiedensten Meynungen über unsre ganze Frage veranlaßt hat.
L.
50
pr. de furtis
(47. 2.).
In furti actione non, quod interest, quadruplabitur vel duplabitur, sed rei verum pretium. Sed et si res rebus humanis esse desierit cum judicatur, ni- hilominus condemnatio facienda est, idemque etsi nunc deterior sit, aestimatione relata in id temps,
29*
Beylage
XII.
quo furtum factum est. Quod si pretiosior facta sit, ejus duplum quanti tunc, cum pretiosior facta sit, fuerit, aestimabitur: quia et tunc furtum ejus factum esse verius est.
Hier scheint geradezu das Interesse als Simplum ne- girt, der Sachwerth angenommen, wodurch die Stelle mit allen vorher zusammengestellten in Widerspruch treten würde. Manche haben nun in der That eine Controverse unter den alten Juristen über diese Frage behauptet, und man könnte versuchen, diese mit der wahrscheinlichen Ent- wicklung der Rechtsregel (Num.
V.
) in Verbindung zu setzen. Indessen muß diese Meynung gänzlich verworfen werden, weil gerade derselbe Ulpian in einer der bestimm- testen einzelnen Entscheidungen (Num.
V. d
) das Interesse als Simplum anerkennt.
Sieht man auf die in unsrer Stelle enthaltenen ein- zelnen Anwendungen, so ist Ulpians Meynung offenbar diese. Wenn der Werth, welcher zur Zeit des Diebstahls gefordert werden konnte, in der Folge vermindert worden oder ganz verschwunden ist, so wird dadurch die im Ur- theil auszusprechende Summe nicht geringer; ist jener Werth gestiegen, so wird die Summe größer. Der Gegensatz also, der ihm hier vorschwebt, betrifft die verschiedenen Zeitpunkte möglicher Schätzung, nicht den Unterschied des Sachwerths vom Interesse; wenn nun dennoch seine Aus- drücke mehr auf diesen letzten Gegensatz zu gehen scheinen, so hat er dieselben allerdings nicht sorgfältig gewählt.
Quanti res est. VIII.
Die Gedankenverbindung, woraus diese ungenaue Rede zu erklären, zugleich also ihre Voraussetzung zu rechtfertigen ist, mag etwa folgende seyn. Ulpian dachte an einen Fall, worin (wie in den allermeisten) das Interesse mit dem Sachwerth identisch war, der Sachwerth aber, durch eine in der Sache selbst vorgegangene Veränderung sich ver- mindert hatte, etwa von 100 auf 60. Nun drückte Ul- pian seine Meynung in folgender Weise aus: Es ist eine Sache im Werth von 100 gestohlen worden, und es muß daher die Summe von 100 als Simplum behandelt wer- den, obgleich das gegenwärtige Interesse des Klägers (zur Zeit der Klage) nur 60 beträgt, so daß es ihm nur einen fühlbaren Unterschied von 60 in seinem Vermögen macht, wenn man annimmt, die Sache wäre ihm nicht gestohlen worden.
VIII.
In mehreren anderen speciellen Fällen hat es gar kei- nen Zweifel, daß das
quanti res est
völlig gleichbedeu- tend ist mit
quanti interest.
So standen jene Worte in der Condemnationsformel der
doli actio
L.
17
pr. L.
18
pr. de dolo
(4. 3.).
, und es war so wenig zweifelhaft, dieselben von dem Interesse zu ver- stehen, daß sogar der Eid
in litem
dabey gestattet wurde, der doch auf die ausgedehnteste Leistung des Interesse führt
L.
18
pr.
§ 1. 4
de dolo
(4. 3.).
.
Beylage
XII.
Ganz derselbe Fall tritt ein bey den prätorischen Sti- pulationen, deren Formel die Worte
quanti res est
ent- hielt, und deren Folge eine Klage auf das vollständige Interesse war
L.
11
de stipul. praetor.
(46. 5.),
L.
3
pr. L.
8 § 2
ra- tam rem
(46. 8.). — Eben so wird auch bey freywilligen Stipu- lationen das
quanti res est
und
quanti interest
als gleichbedeu- tend angesehen.
L.
38 § 2
de V. O.
(45. 1.), vgl. mit
L.
81
pr. eod.
.
IX.
Noch wichtiger und entscheidender aber, als jene ein- zelne Bestimmungen, ist folgende sehr weit greifende allge- meine Regel. Alle Klagen
in rem
und
in personam,
die auf Restitution einer Sache gerichtet sind, ja selbst die auf Restitution gehende Interdicte, haben in ihrer Con- demnationsformel die Worte
quanti res est,
und diese be- deuten hier überall nicht mehr und nicht weniger, als das Interesse, welches jene Restitution für den Kläger hat
L.
68
de rei vind.
(6. 1.) „.. non pluris quam quanti res est,
id est quanti adversa- rii interfuit,
condemnandus est.” —
L.
71
eod.
„quanti res sit.”
. Hierin liegt denn zugleich die unmittelbarste Bestätigung der Behauptung, wodurch die gegenwärtige Untersuchung zunächst veranlaßt worden ist, daß der Judex bey der
formula in factum concepta
zu einer eben so freyen Prü- fung und Feststellung des Interesse berufen war, wie bey der
formula in jus concepta
Vgl. System § 216. Note
u.
.
Quanti res est. X. XI.
X.
Es dürfen jedoch einige einzelne Fälle nicht mit Still- schweigen übergangen werden, worin theils die Beurthei- lung selbst, theils der Sprachgebrauch, von den hier auf- gestellten Regeln abweicht; die genauere Betrachtung die- ser Fälle ist nicht dazu geeignet, die als regelmäßig dar- gestellte Behandlung des Gegenstandes zweifelhaft zu machen.
Die entschiedendste Abweichung vom regelmäßigen Sprachgebrauch findet sich bey der
actio ad exhibendum.
Diese geht auf das Interesse, welches der Kläger bey der Exhibition hat, nicht auf den Sachwerth, und dieser Gegensatz wird hier ganz ungewöhnlicherweise so ausge- drückt: die Klage gehe
nicht
auf
quanti res est
L.
9 § 8
ad exhib.
(10. 4.) „Et ideo Neratius ait,
utilita- tem actoris
venire in aestima- tionem,
non quanti res sit:
quae utilitas, inquit, interdum minoris erit quam res.”
. Die Stelle selbst rührt zwar von Ulpian her, allein sie enthält doch blos ein Allegat aus Neratius, und so ist also Die- ses als ein singulärer Sprachgebrauch des Neratius an- zusehen.
XI.
Einige Vergehen, die im Prozeß gegen die obrigkeitliche Gewalt begangen werden konnten, hatten zur Folge eine Strafklage, welche nicht auf das (oft ganz unbedeutende)
Beylage
XII.
Interesse gerichtet war, sondern auf eine Geldstrafe, die dem Geldwerth des Prozeßgegenstandes gleich kam. Die- ser Gegensatz wurde so ausgedrückt: die Klage gehe
nicht
auf das Interesse,
sondern
auf
quanti res est
L.
1 § 4
si quis jus dic.
(2. 3.). „Hoc judicium non ad id quod interest, sed quanti ea res est, concluditur.” —
L.
5 § 1
ne quis eum
(2. 7.) „quo non id continetur, quod in ve- ritate est, sed quanti ea res est ab actore aestimata, de qua controversia est.”
. Auch dieser Sprachgebrauch ist von dem sonst gewöhnlichen verschieden, jedoch ist er demselben nicht so direct entge- gengesetzt, wie es auf den ersten Blick wohl scheinen möchte. Denn das, was hier, als verschieden vom In- teresse, durch
quanti res est
bezeichnet wird, ist nicht, wie in den oben zusammengestellten Fällen, der Sachwerth, sondern der Streitgegenstand, so daß also hier und dort Gegensätze von ganz verschiedener Art auszudrücken waren.
XII.
Die
actio vi bonorum raptorum
geht auf den vier- fachen Werth der geraubten Sache mit Einschluß des Sim- plum, also auf den dreyfachen Werth als reine Strafe. Die Behandlung ist aber hier eine ganz andere, als die welche oben für die
furti actio
nachgewiesen worden ist (Num.
V—VII.
); denn das Simplum ist nicht, wie bey der
furti actio,
das Interesse des Beraubten, sondern viel- mehr der reine Sachwerth
L.
2 § 13
vi bon. rapt.
(47. 8.). „In hac actione intra annum utilem verum pretium rei quadruplatur, non etiam quod interest.”
. Wir kennen den Grund
Quanti res est. XIII.
des Unterschieds nicht, aber auf den hier untersuchten Sprachgebrauch hat derselbe keine Beziehung, da nirgend gesagt wird, daß bey jener Klage die Worte
quanti res est
gebraucht worden wären.
Diese letzte Bemerkung gilt eben so auch von der
actio de rationibus distrahendis,
wodurch der Vormund, welcher Sachen des Mündels unterschlagen hat, auf den doppel- ten Werth belangt wird. In diesem doppelten Werth ist das Simplum mit enthalten, und das Simplum besteht nicht in dem Interesse, sondern in dem reinen Sach- werth
L.
1 § 20
de tutelae
(27. 3.). Considerandum est in hac actione, utrum pretium rei tantum duplicetur, an etiam quod pupilli intersit? Et magis esse arbitror, in hac actione quod interest non venire, sed rei tantum aestimationem.”
. Hier aber läßt sich der Grund dieser eigen- thümlichen Behandlung angeben. Das Duplum selbst war nicht als eigentliche Strafe gedacht, sondern als ein prä- sumtives, sehr hoch bestimmtes Interesse, dessen schwieriger Beweis dadurch entbehrlich gemacht werden sollte. Eben daher konnte nicht auch das Simplum auf das Interesse gestellt werden
Vgl. System § 212 Note
k. l. m. n.
.
XIII.
Das größte Bedenken endlich erregen folgende zwey Stellen des Ulpian, die in ihrer scheinbaren Allgemeinheit alles bisher Dargestellte wankend zu machen scheinen.
L.
179
de V. S.
(50. 16.). Ulp. lib. 51 ad Sabinum.
Beylage
XII.
Inter haec verba,
quanti ea res erit,
vel
quanti eam rem esse paret,
nihil interest: in utraque enim clau- sula placet veram rei aestimationem fieri.
L.
193
eod.
Ulp. lib. 38 ad Ed.
Haec verba,
quanti eam rem paret esse,
non ad quod interest, sed ad rei aestimationem referuntur.
Es hilft wenig, daß beide Stellen zunächst nicht die Bedeutung von
quanti res
est,
sondern von
esse
paret,
angeben wollen, denn sie erklären beide Ausdrücke für gleichbedeutend, und sagen für beide, daß sie den Sach- werth, nicht das Interesse bezeichnen. Auch die häufig vorkommenden Varianten
apparet
und
patet
helfen der hier bemerkten Schwierigkeit nicht ab.
Es bleibt also kaum etwas Anderes übrig, als auf das allgemeine Verhältniß zwischen ganz abstract gefaßten Regeln, und concreten Entscheidungen zurück zu gehen, unter welchen die letzten, im Fall eines Widerspruchs, vorzugsweise vor den ersten, den wahren Sinn des Rechts in sich schließen werden
System Band 1 § 44 S. 276.
. Ja wir müssen hier noch einen Schritt weiter gehen, und nicht sowohl die mislun- gene Regelfassung des Ulpian anklagen, als die fehlerhafte Weise, in welcher diese Stellen von den Compilatoren aus ihrem ursprünglichen Zusammenhang losgerissen seyn mö- gen. Kennten wir diesen Zusammenhang, so würde wahr- scheinlich jede Spur eines Widerspruchs verschwinden, indem dieser ohne Zweifel nur durch den falschen Schein
Quanti res est. XIII.
von Allgemeinheit entsteht, welcher diesen Aussprüchen durch ihre abgerissene Stellung in den Digesten zu Theil geworden ist. Einige entferntere Vermuthungen werden durch die Überschriften beider Stellen herbeygeführt. Die
L. 179 cit.
ist aus einem Buch des Ulpian
ad Sabinum,
welches vorzugsweise von der Jurisdiction handelte
Hommel
palingenesia librorum juris T. 3 p.
588. 589.
; die hier excerpirte Stelle möchte also wohl von einer der prätorischen Strafklagen zu verstehen seyn, die aus der Verletzung der Jurisdictionsrechte entstanden, und bey welchen, wie wir von einigen bestimmt wissen, in der That dieser abweichende Sprachgebrauch herrschte (Num.
XI.
). —
L. 193 cit.
aber ist aus einem Buch
ad edictum
genommen, welches vorzugsweise die mit der
furti actio
verwandten, zum Theil sehr alten, Klagen abhan- delte
Vgl. die Titel 4—7 im 47. Buch der Digesten.
; es ist nun leicht möglich, daß bey einer derselben der Ausdruck
quanti res est
gebraucht war, jedoch in dem ungewöhnlichen Sinn des reinen Sachwerthes, so wie wir ohnehin von der
vi bonorum raptorum actio
wissen, daß bey ihr der Sachwerth, nicht das Interesse, als Simplum angesehen wurde (Num.
XII.
).
Manche werden erwiedern, diese Vermuthungen, selbst wenn sie gegründet wären, seyen dennoch für uns un- fruchtbar, weil einmal Justinian jenen Stellen durch deren Aufnahme in den Titel
de verborum significatione,
die Kraft allgemeiner Interpretationsregeln unabänderlich mit-
Beylage
XII. Quanti res est. XIII.
getheilt habe. Wie weit man nun auch diesen unbeding- ten Gehorsam gegen jedes einzelne, auch erweislich irrige, Stück der Compilation treiben möge, so würde derselbe wenigstens im vorliegenden Fall ohne Erfolg bleiben. Denn für alle wichtige Fälle der Anwendung besitzen wir ganz anders lautende specielle Interpretationsregeln für jene Ausdrücke (Num.
II—IX.
). Diese speciellen Regeln aber müssen in den Fällen, worauf sie sich beziehen, jenen allge- meinen Regeln sicherlich vorgehen.
Beylage
XIII. Stricti juris, bonae fidei actiones. I.
Beylage
XIII.
Stricti juris, bonae fidei actiones.
(Zu § 218—220.)
I.
B
evor diese Eintheilung der Klagen selbst untersucht wird, ist über die Bezeichnung derselben Folgendes zu bemerken.
Der Name
bonae fidei actio
ist sehr häufig, und die Ent- stehung desselben wird weiter unten besonders erklärt werden.
Dagegen ist der Name
stricti juris actio,
genau in dieser Form, selten. Die einzige ganz sichere Stelle dafür ist die der Institutionen, welche überhaupt am Meisten Aufschluß über die ganze Eintheilung giebt.
§ 28
J. de act.
(4. 6.).
Actionum autem quaedam bonae fidei sunt, quaedam stricti juris. Bonae fidei sunt hae:
rel.
Gleich nachher (§ 30
eod.
) heißen sie
stricta judicia,
und in einer Constitution von Justinian wird von einer Klage gesagt:
ex stipulatu actionem
stricto jure esse val- latam,
et non ex b. f. descendere
L. un.
§ 2
C. de rei ux. act.
(5. 13.).
. Marcian nennt
Beylage
XIII.
es
actio
stricti judicii
L.
5 § 4
de in litem jur.
(12. 3.).
. Zweifelhaft wegen der Leseart endlich ist folgende Stelle des Ulpian.
L.
3 § 2
commod.
(13. 6.).
In hac actione sicut in ceteris b. f. judiciis … rei judicandae tempus .. observatur: quamvis
in stricti,
litis contestatae tempus spectetur.
Dieses ist die Florentinische Leseart, ohne Zweifel feh- lerhaft. Käme es darauf an, durch eine Emendation zu helfen, so wäre
in strictis
für
in stricti
die gelindeste Ver- änderung;
judiciis
ließe sich aus den vorhergehenden Wor- ten ohne alle Härte hinzu denken, und
stricta judicia
ist durch die oben angeführte zweyte Institutionenstelle völlig beglaubigt. Allein die Vulgata liest, noch vollständiger,
in stricti juris judiciis
So lesen nämlich folgende alte Ausgaben des
Dig. vetus: Venet. Jenson s. a., Norimb. Koberger 1483, Venet. 1484,
und gewiß eben so noch viele an- dere.
, und bey dieser Autorität kön- nen wir uns völlig beruhigen. Haloanders Leseart:
in stricti juris,
ist zwar auch an sich befriedigend, es bleibt aber zweifelhaft, ob er diese Leseart in Handschriften ge- funden, oder nur als eine unnoͤthige Vermittlung zwischen der Florentina und der Vulgata versucht hat.
Der seltene Gebrauch jenes Kunstausdrucks erklärt sich aus dem Umstand, daß für dieselbe Klasse von Klagen noch ein anderer Ausdruck vorkommt, nämlich
condictio
(Beylage
XIV.
); dieser ist außerordentlich häufig, ja er wird überall gebraucht, wo es nicht gerade, wie in den
Stricti juris, bonae fidei actiones II.
oben angeführten Stellen, darauf ankommt, zwey Arten von
actiones
einander wörtlich entgegen zu setzen, das heißt den Begriff als Glied einer Eintheilung unmittelbar zu be- zeichnen.
II.
Um nun den Unterschied dieser zwey Arten der Klagen auf eine erschöpfende Weise zu behandeln, ist es nöthig zwey an sich verschiedene Fragen zu beantworten. Die erste be- trifft die praktische Bedeutung jenes Unterschieds, also das Interesse, welches an die Bezeichnung irgend einer Klage als einer
str. j.
oder
b. f. actio
geknüpft ist. Die zweyte Frage bezieht sich auf die Gränzscheidung beider Arten, also auf die Bestimmung, welche Klagen überhaupt zu der einen oder andern Art zu rechnen sind.
Die Frage nach der praktischen Bedeutung des Unter- schieds führt zurück auf den viel allgemeineren Gegensatz der strengen und freyen Klagen (System § 218), welcher hier nur in einer einzelnen Anwendung erscheint, die aber, weil sie vorzugsweise häufig und wichtig war, genauer als andere Anwendungen ausgebildet worden ist.
Im Allgemeinen nun läßt sich der Unterschied dahin bestimmen, daß dem urtheilenden Richter bey der
b. f. ac- tio
eine freyere Macht eingeräumt war
L.
7
de neg. gestis
(3. 5.) „quia tantundem in b. f. judi- ciis officium judicis valet, quan- tum in stipulatione nominatim ejus rei facta interrogatio”.
, welche am
Beylage
XIII.
häufigsten durch den Ausdruck
officium judicis
bezeichnet wird. Es würde unrichtig seyn, Dieses im einseitigen In- teresse, sey es des Klägers oder des Beklagten, aufzufas- sen, nach welcher Annahme man glauben könnte, die eine oder die andere Art der Klagen sey ausgesonnen worden, um Eine Partey vor der andern vorzugsweise zu begün- stigen. Vielmehr kann man sagen, daß nach Umständen jene freyere Macht bald dem Kläger, bald dem Beklagten zum Vortheil gereichen konnte
Bey jeder
b. f actio
soll der Richter auch für ungewisse, erst in der Zukunft zu erwartende, Verpflichtungen, Cautionen aufle- gen, und diese Vorsorge gilt nach beiden Seiten hin.
L.
38
pr. pro socio
(17. 2.)
L.
41
de jud.
(5. 1.). — Seneca sagt zwar, der Erfolg einer guten Sache sey mehr gesichert bey dem
judicium,
als bey dem
arbitrium
, welches auf eine Begünstigung des Klägers gedeutet werden könnte (System § 218.
d.
). Dieses ist aber zu ver- stehen theils von dem beschränkte- ren Gebrauch der Exceptionen in der
str. j. actio,
theils von dem möglichen Misbrauch, welcher in den
b. f. actiones
von einer vermeynt- lichen Billigkeit gemacht werden konnte.
.
III.
Der Kläger konnte aus der freyeren Macht des Rich- ters Vortheil ziehen, indem dieser angewiesen war, bey Verträgen auch auf alles Dasjenige zu sprechen, was zwar nicht im Vertrag ausgedrückt, wohl aber bey Ver- trägen dieser Art allgemein üblich war, so daß man an- nehmen konnte, die Parteyen hätten es stillschweigend hin- zugedacht
L.
31 § 20
de aed. ed.
(21. 1.) „… ea enim, quae sunt moris et consuetudinis, in bo- nae fidei judiciis debent venire.”
.
Stricti juris, bonae fidei actiones. III.
Die wichtigste Anwendung dieses Grundsatzes besteht darin, daß der Richter nicht blos auf den ursprünglichen Gegenstand der Obligation, sondern auch auf dessen hin- zugetretene Erweiterungen (
omnis causa
) sprechen soll. Insbesondere soll er bey Geldschulden auf Zinsen des Gel- des sprechen, von dem Zeitpunkt an, worin der Schuld- ner vergeblich zur Zahlung aufgefordert worden war
L.
32 § 2
de usuris
(22. 1.) „In bonae fidei contracti- bus ex mora usurae debentur.”
L.
24
depos.
(16. 3.) „Et est quidem constitutum, in bonae fidei judiciis, quod ad usuras attinet, ut tantundem possit officium arbitri, quantum sti- pulatio.”
Man darf dieses nicht so verstehen, als hätten die Kai- ser diesen Satz erfunden; er war nur auch in Rescripten der Kaiser anerkannt und dadurch bestätigt worden.
, welche Zinszahlung bey den
stricti juris actiones
nicht eintritt
Dieses liegt schon in dem natürlichen Gegensatz der in der Note
b.
für die
b. f. actiones
an- geführten Stellen. Die Zinsver- pflichtung wird aber auch aus- drücklich bey mehreren
str. j. ac- tiones
verneint.
L.
24
depos.
(16. 3.) bey Gelddarlehen,
L.
1
C. de cond ind.
(4. 5.) bey
con- dictio indebiti.”
. Nur für den Zeitraum, worin der Rechts- streit geführt wird, das heißt von der Litiscontestation an, treten auch diese Klagen mit den
b. f. actiones
großentheils auf gleiche Linie, so daß für diese Zeit auch bey ihnen die
omnis causa
mit in das Urtheil aufgenommen wird
L.
2
L.
3 § 1
L.
10
L.
38 § 7
de usuris
(22. 1.),
L.
31
pr. de reb. cred.
(12. 1.),
L.
51
pr. fam. herc.
(10. 2.),
L.
91 § 7
de leg.
1 (30.
un.
),
L.
8
de re jud.
(42. 1.),
L.
35
de V. S.
(50. 16.)
; jedoch auf Geldzinsen ist diese Wirkung der Litiscontesta- tion bey den
str. j. actiones
nicht auszudehnen
Entscheidend hierüber ist
Gajus
IV.
§ 52, und
L.
23
C. de usuris
(4. 32.). Vgl.
Madai
Mora S. 369,
Liebe
Stipula- tion S. 52. — Nur scheinbar könnte man darin eine Zurücksetz-
.
V.
30
Beylage
XIII.
Eben so sollte bey der
b. f. actio
der verurtheilende Richter jegliches Interesse des Klägers in Anschlag brin- gen können, auch dasjenige, welches auf ganz individuel- len Verhältnissen desselben beruht (Affectionswerth)
L.
54
pr. Mand.
(17. 1.) „.. placuit enim prudentiori- bus, affectus rationem in bo- nae fidei judiciis habendam.”
; bey der
str. j. actio
sollte das Interesse dieser Art außer Anschlag bleiben
Dieser Satz liegt augen- scheinlich in der für die
b. f. ju- dicia
ausgesprochenen entgegenge- setzten Regel (Note
f
). Er ist aber auch in folgender Stelle unmittel- bar anerkannt.
L.
33
ad L. Aquil.
(9. 2.) „Si servum meum occi- disti, non affectiones aestiman- das esse puto .. sed quanti omnibus valeret. S. quoque Pedius ait, pretia rerum non ex affectione, nec utilitate sin- gulorum, sed communiter fun- gi.”
Nun darf zwar der
a. L. Aquiliae
der Name
stricti juris actio
nicht beygelegt werden, aber unter die strengen Klagen gehört sie eben so gut als die, welche je- nen Namen führen, und die Re- gel der Beurtheilung war für den Richter völlig dieselbe. Alles Die- ses wird weiter unten dargethan werden.
.
IV.
Auf der anderen Seite konnte die freyere Macht des Richters auch dem Beklagten zu großem Vortheil gereichen.
Wenn der Anspruch des Klägers durch Exceptionen ausgeschlossen, oder auf eine geringere Summe beschränkt werden konnte, so hatte diese der Richter in der
str. j. ac- tio
nur dann zu berücksichtigen, wenn sie der Prätor in der
formula
ausgedrückt hatte; für die
b. f. actio
galt diese Beschränkung nicht, so daß der Richter sie beachten
ung des Klägers bey Geldschulden finden wollen, denn für dessen In- teresse war durch die
sponsio ter- tiae partis
sehr reichlich gesorgt.
Stricti juris, bonae fidei actiones. IV.
durfte und sollte, auch wenn erst während des Prozesses der Beklagte das Daseyn der Exception, z. B. den von dem Gegner verübten Betrug, entdeckt hatte
L.
3
de rescind vend.
(18. 5.) „.. bonae fidei judicio exceptiones pacti insunt.”
L.
21
sol. matr.
(24. 3.) „.. cum enim doli exceptio insit de dote actioni, ut in ceteris bo- nae fidei judiciis” ..
L.
84 § 5
de leg.
1 (30. un.) „.. quia hoc ju- dicium fidei bonae est, et con- tinet in se doli mali exceptio- nem.”
Am ausführlichsten wird diese Regel dargestellt in
L.
7 § 5. 6
de pactis
(2. 14.). In diesen Stellen ist ausdrücklich nur von der
doli
und
pacti exceptio
die Rede, und man könnte dadurch verleitet werden, die aufgestellte Regel auf die aus dem
jus gen- tium
entspringenden Exceptionen zu beschränken, so daß diejenigen davon ausgeschlossen wären, wel- che einen mehr positiven Ursprung haben, wie
rei judicatae, Sc. Vel- lejani exceptio
u. s. w. Allein dieser Beschränkung widerspricht die andere Regel, nach welcher
jede
Exception zugleich die
doli exceptio
in sich schließt, indem der Kläger wenigstens
„nunc pe- tendo facit dolose.”
L.
2 § 5
de doli exc.
(44. 4.),
vgl.
L.
36
de V. O.
(45. 1.) Darauf geht die Formel der
doli exceptio: si in ea re nihil dolo malo factum sit,
neque fiat.
Gajus
IV.
§ 119. Der vollständige Zusammenhang ist nun so zu denken. Die Beach- tung der
doli exceptio
war dem
arbiter
durch die Worte
ex fide bona
unmittelbar aufgetragen. Um nun auch die übrigen Exceptionen mit herein zu ziehen, stellte man die Regel auf, daß die Klage selbst einen
dolus
in sich schließe, wenn sie angestellt werde, ungeachtet ihr irgend eine Exception entgegen stehe.
. — Eine wichtige Anwendung dieses Satzes war es, daß in den
b. f. actiones
die Compensation zur Anwendung kam, auch wenn sie nicht in der
formula
erwähnt war
Gajus
IV. § 61. 63, § 30
J. de act.
(4. 6.),
L.
18 § 4
com- mod.
(13. 6.). — Es ist Dieses jedoch keine einfache, reine Anwen- dung der vorher aufgestellten Pro- zeßregel, vielmehr tritt dabey ein neues, erst allmälig ausgebildetes, materielles Rechtsprincip hinzu. Dieses zeigt sich ganz deutlich darin, daß zur Zeit des Gajus die Compensation nur
ex eadem causa,
also auf höchst beschränkte Weise, gelten soll, welche Be- schränkung im Justinianischen Recht gewiß nicht mehr behauptet wer- den kann. Vgl. Band 1. § 45.
d.
. In der
30*
Beylage
XIII.
str. j. actio
sollte sie früher gar nicht gelten; Marc Aurel ließ sie zu, wenn sie in die
formula
als Exception aufge- nommen war. Instinian dehnte sie auch auf alle übrige Arten der Klagen aus
§ 30
J. de act.
(4. 6.).
. — Eine andere Anwendung zeigte sich darin, daß unsittliche Ansprüche bey der
str. j. actio
nur durch eine ausdrücklich gegebene Exception aus- geschlossen wurden
L.
8
de cond. ob turpem
(12. 5.) „Si ob turpem causam promiseris Titio, quamvis, si petat, exceptione doli mali, vel in factum summovere eam possis”
…
, anstatt daß die
b. f. actio
schon an sich selbst zu einer Verurtheilung dieses Inhalts nicht füh- ren konnte
L.
5
de usuris
(22. 1.) „Generaliter observari conve- nit, bonae fidei judicia non re- cipere praestationem quae con- tra bonos mores desideretur.”
. — Eben so ist das Retentionsrecht eine bloße Anwendung der
doli exceptio,
und es bedurfte da- her bey den Retentionen gegen die
rei uxoriae actio
kei- ner ausdrücklichen Instruction des Prätors.
War die Klage darauf gegründet, daß sich der Be- klagte einer Culpa schuldig gemacht habe, so trat in der
b. f. actio
eine mildere Beurtheilung ein, insofern von ei- nem solchen Geschäft die Rede war, aus welchem der Beklagte keinen Vortheil für sich zu erwarten hatte
L.
108 § 12
de leg.
1 (30. un.) „.. sicut in contractibus fidei bonae servatur, ut si qui- dem utriusque contrahentis commodum versetur, etiam culpa, sin unius solius, dolus malus tantummodo praestetur.”
Vgl.
L.
5 § 2
commod.
(13. 6.).
.
V.
Die freyere Macht des Judex, die hier als das Un-
Stricti juris, bonae fidei actiones. V.
terscheidende der
bonae fidei actio
dargestellt worden ist, hat nicht überall dieselbe Natur. In den meisten Anwen- dungen bezieht sie sich auf die fest bestimmten Rechte der Parteyen, woran auch der Prätor im einzelnen Rechts- streit Nichts ändern konnte; so verhält es sich mit den nur in der
b. f. actio
geltenden Verzugszinsen (
III. b.
); eben so mit der milderen Beurtheilung der Culpa (
IV. f.
). In Einer Anwendung dagegen (
IV. a.
) bezieht sie sich le- diglich auf das Verhältniß des Judex zum Prätor, also auf die mehr oder minder buchstäbliche Befolgung der vor- geschriebenen
formula,
wozu der Judex verpflichtet seyn sollte.
Diese freyere oder beschränktere Macht aber stand hier, so wie bey allen strengen oder freyen Klagen überhaupt (System § 218), im Zusammenhang mit der persönlichen Beschaffenheit des urtheilenden Richters, indem dieser für die
str. j. actio
nur aus dem
album
der
judices
genommen werden durfte, welche Beschränkung für den
arbiter
in der
b. f. actio
wegfiel. Offenbar lag nun darin ein größeres Vertrauen, welches dem
arbiter
der
b. f. actio
gewährt wurde. Jedoch würde es unrichtig seyn, dieses Vertrauen auf eine allgemeine, klassenweise eintretende, Vermuthung größerer Zuverlässigkeit zurückführen zu wollen, da es ja widersinnig gewesen wäre, die Einsicht oder Redlichkeit ei- nes Richters blos deswegen geringer zu schätzen, weil sein Name im
album
der
judices
stand. Vielmehr scheint je- nes größere Vertrauen daraus erklärt werden zu müssen,
Beylage
XIII.
daß beide Parteyen auf die Wahl des
arbiter
einen mehr unmittelbaren und positiven Einfluß ansübten, als auf die Wahl des
judex
der
str. j. actio,
so daß der
arbiter
ganz eigentlich als der Mann ihrer Wahl angesehen werden konnte, dessen freyere Macht daher beiden Theilen als un- gefährlich erscheinen mußte (System § 218.
f
).
VI.
Die zweyte oben aufgeworfene Frage (Num.
II.
) be- trifft die Klagen, welche unter die eine oder die andere jener beiden Klassen zu rechnen sind.
Der Grundfehler, welcher von jeher eine klare Einsicht in diese Begriffe verhindert hat, bestand darin, daß die Eintheilung meist für eine allgemeine, alle Klagen über- haupt umfassende, gehalten wurde, da sie doch nur auf die Klagen eines gewissen engeren Gebietes zu beschrän- ken ist (System § 218). Sie geht nämlich:
1) nur auf die
ordinaria judicia;
2) unter diesen nur auf Civilklagen;
3) unter diesen nur auf Klagen
in personam;
4) unter diesen nur auf Klagen aus Contracten oder contractähnlichen Verhältnissen (§ 218.
i
); mit anderen Worten auf Klagen aus Rechtsgeschäften, nicht aus De- licten.
Auf irgend eine engere Beschränkung des Gegensatzes deutet schon der Eingang der Institutionenstelle:
Stricti juris, bonae fidei actiones. VI.
§ 28
J. de act.
(4. 6.) „Actionum autem
quaedam
bonae fidei sunt,
quaedam
stricti juris
…
besonders wenn man diese Stelle mit einer vorhergehenden vergleicht:
§ 1
J. eod. „Omnium actionum,
quibus inter aliquos apud judices arbitrosve de quacumque quaeritur,
summa divisio
in duo genera deducitur: aut enim in rem sunt, aut in personam.”
Der eigentliche Beweis aber muß geführt werden in Beziehung auf die Klassen von Klagen, die nach meiner Behauptung aus jener Eintheilung gänzlich heraus fallen, und die ich nun der Reihe nach durchgehen will.
Es fallen also zuerst aus die civilen Delictsklagen, die überhaupt nicht in großer Anzahl vorkommen; namentlich
furti
und
Legis Aquiliae actio.
In dem Verzeichniß der
bonae fidei actiones
kommen sie nicht vor, daß sie aber auch nicht den Namen von
stricti juris actiones
führten, kann erst weiter unten, bey den Condictionen, dargethan werden.
Es fallen ferner aus alle
in rem actiones.
Der Be- weis liegt in folgenden Stellen.
a)
L.
5
pr.
§ 4
de in litem jur.
(12. 3.).
„In actionibus
in rem,
et in ad exhibendum,
et in bonae fidei judiciis,
in litem juratur.... Plane inter- dum
et in actione stricti judicii
in litem jurandum est.”
Hier werden offenbar sämmtliche
in rem actiones
so-
Beylage
XIII.
wohl den
b. f.,
als den
str. j. actiones,
dem Begriff nach, völlig entgegen gesetzt, und nur in ihrer Bezie- hung auf den Eid mehr oder weniger gleich gestellt.
b) § 30
J. de act.
(4. 6.). Der Gedankengang ist dieser. Die Compensation sollte zuerst nur beachtet werden bey den
b. f. judiciis,
bey diesen aber allgemein. Dann hat sie Marc Aurel auf die
stricta judicia
vermittelst der
doli exceptio
ausgedehnt. Endlich hat Justinian ihre Anwen- dung fast ganz allgemein gemacht:
„ut actiones ipso jure minuant
sive in rem, sive in personam, sive alias quas- cunque:
excepta sola depositi actione.”
— Der Sinn dieser Stelle ist so zu ergänzen. Früher waren von der Compensation ausgeschlossen alle
in rem actiones,
und vielleicht noch manche andere. Jetzt gilt sie allgemein, ohne Unterschied der
in rem
und
in personam actio,
und auch bey den übrigen bisher etwa ausgeschlossenen Klagen.
c) § 31
J. de act.
(4. 6.). Nachdem hier der Begriff der
arbitraria actio
aufgestellt ist, fährt die Stelle so fort:
„Sed
istae quidem actiones,
tam in rem, quam in perso- nam inveniuntur,”
mit sichtbarer Hindeutung auf die un- mittelbar vorher abgehandelten
b. f.
und
stricti juris actio- nes,
unter welchen
keine
in rem actiones
zu finden waren.
Dann fallen noch ferner aus alle prätorische Klagen. Dieses hängt damit zusammen, daß der Character der
b. f. actio
ausgedrückt wurde durch den in die
Intentio
ein- gerückten Zusatz
ex fide bona,
welcher aber nur bey der
Intentio in jus concepta
Sinn und Zweck hatte, als Mil-
Stricti juris, bonae fidei actiones. VI.
derung des streng lautenden
dare facere
oportet,
nicht bey der
Intentio in factum concepta,
so wie es alle prätori- sche Klagen ohne Ausnahme waren
Sehr anschaulich wird die- ses aus der doppelten
formula
der
depositi actio
bey
Gajus
IV.
§ 47. Die
in jus
heißt:
Quid- quid dare facere
oportet ex fide bona,
und hier erscheint der Zusatz als Modification des au- ßerdem unbedingten
oportet.
Da- gegen heißt die
in factum: Si paret Agerium mensam argen- team deposuisse,
und bey dieser reinen Thatsache hätte die Modi- fication
ex fide bona
gar keinen Sinn gehabt, wie sie denn in der That dabey nicht ausgedrückt ist. In der Macht des Richters sollte darum für diese beiden Formeln kein Unterschied seyn; die wörtliche Vorsorge aber wurde nur neben dem gefährlichen Wort
oportere
nöthig gefunden. Dasjenige nun, was hier ausnahmsweise bey ei- nigen wenigen Civilklagen galt, war bey den prätorischen Klagen (die insgesammt
in factum
con- cipirt waren) als allgemeine Re- gel zu betrachten, ohne daß in je- nen oder diesen Fällen die freye Macht des urtheilenden
arbiter
durch den Zusatz
ex fide bona
in der Formel gesichert zu werden brauchte.
. Eine scheinbare Einwendung gegen diese Behauptung könnte auf eine Stelle der Digesten gegründet werden, nach welcher bey einer prätorischen Klage, die also
in factum
war, dennoch der
bona fides
Erwähnung
geschehen konnte
L.
11 § 1
de dolo
(4. 3.). Die
actio de dolo,
sagt Ulpian, soll nicht gegeben werden den Kin- dern gegen die Eltern, dem Frey- gelassenen gegen seinen Patron u. s. w.
„Quid ergo est? in horum persona dicendum est, in factum verbis temperandam actionem dandam,
ut bonae fidei mentio fiat.
”
Das heißt: die
Intentio
soll nicht, wie gewöhnlich so lau- ten:
Si paret,
dolo malo
Negi- dii factum esse rel.
Wie sie nun vielmehr gefaßt werden konnte, sagt uns, übereinstimmend mit Ul- pian,
Cicero
ad Att. VI. 1 med. „si ita negotium gestum est
ut eo stari non oporteat ex fide bona,”
oder in anderen ähnlichen Worten, wodurch nur der Begriff des
dolus
bezeichnet, und doch der Ausdruck umgangen wurde. (Vgl.
Heffter
observ. in Gaji Comm. IV. p.
79). Die Worte
ex fide bona
dienten nun zur Characte- ristik der bloßen Thatsache, wie denn auch das daneben stehende
opoteat
einen blos factischen Sinn hat, nicht den streng juristischen, wie in der
Intentio in jus con- cepta.
. Allein diese
Beylage
XIII.
Erwähnung ist von der die
b. f. actiones
characterisiren- den Clausel wesentlich verschieden, indem sie nur dazu die- nen sollte, das schimpfliche Wort
dolus
zu umgehen, ohne doch dem Sinn Etwas zu vergeben. Es gehörte also hier die
bona fides
zur näheren Bestimmung der Thatsache der
Intentio in factum concepta,
nicht zur Milderung des strengen
oportere,
so daß die hier angeführte Klage mit dem eigenthümlichen Begriff der
bonae fidei actio
Nichts gemein hat, als den Gebrauch des Ausdrucks
bona fides.
Endlich fallen aus jener Eintheilung heraus die
extra- ordinariae actiones,
und diese Behauptung wird wohl am Wenigsten Widerspruch finden, da bey denselben überhaupt kein Judex vorkam, dessen Stellung doch bey jener Ein- theilung das wichtigste Moment war.
VII.
Bey den zahlreichen Klagen, die hier von der Bezeich- nung als
str. j.
oder
b. f. actiones
ausgeschlossen worden sind, muß darum nicht weniger untersucht werden, ob sie sich in ihrer Natur und gerichtlichen Behandlung der einen oder der andern Art annäherten. Denn der Gegensatz der strengen und freyen Klagen ist in der That ein allgemei- ner, und in ihm muß daher auch jeder der oben ausge- schlossenen Klagen ihre bestimmte Stelle angewiesen wer- den. Es ist also für alle Arten der ausgeschlossenen Kla- gen die Frage zu beantworten, ob sie von einem
judex
oder einem
arbiter
entschieden wurden, und hiernach wird
Stricti juris, bonae fidei actiones. VIII.
es sich zugleich richten müssen, ob die freyere Macht des Richters, die hier für die
b. f. actiones
nachgewiesen wor- den ist, auch bey ihnen eintrat oder nicht. Hieraus er- giebt es sich aber, daß die hier durchgeführte engere Be- gränzung jener Eintheilung, also auch die Ausschließung so vieler Klagen von derselben, mehr eine terminologische als eine reale Bedeutung hat.
VIII.
Die civilen Delictsklagen halte ich für strenge Klagen, oder eigentliche
judicia.
Ich schließe Dieses erstlich daraus, daß ihre
Intentio
auf
damnum decidere oportere
gerich- tet war
Gajus
IV.
§ 37. 45.
, also überhaupt auf ein
oportere,
und zwar ohne hinzugefügte Milderung, genau so wie die
str. j. ac- tiones.
Von der
actio L. Aquiliae
insbesondere wissen wir, daß bey ihr der Affectionswerth nicht gefordert werden konnte (Num.
III. g
), daß sie also hierin anders behandelt wurde, als die
b. f. actiones;
hierin mag eine einzelne Be- stätigung der aufgestellten allgemeinen Ansicht gefunden werden. Von großer Erheblichkeit war wohl die strenge Natur dieser Klagen nicht, weil die meisten Verhältnisse, die einen praktisch wichtigen Unterschied zwischen den
str. j.
und
b. f. actiones
mit sich führten (Num.
III. IV.
), bey ihnen seltner zur Sprache kommen konnten.
Die hier aufgestellte Regel mußte also gelten für fol- gende Klagen:
actio furti nec manifesti, oblati, con-
Beylage
XIII.
cepti
Gajus
III.
§ 190. 191.
,
de tigno juncto
Digest. XLVII.
3.
,
arborum furtim caesa- rum
Digest. XLVII.
7.
,
Legis Aquiliae, injuriarum ex Lege Cornelia
L.
5
L.
37 § 1
de injur.
(47. 10.), § 8
J. eod.
(4. 4.).
. Bey weitem die meisten Delictsklagen gehören nicht dahin, weil sie prätorische Klagen waren: Dieses gilt namentlich von der ästimatorischen Injurienklage und von der
actio furti manifesti
Gajus
IV.
§ 189.
. Auf alle diese Klagen also war zwar der Name
stricti juris actio
nicht eigentlich anwendbar, allein sie wurden ohne Zweifel nach der Analogie der für diese aufgestellten Regeln beurtheilt
So hatte Marc Aurel die Anwendung der Compensation auf die
stricti juris actiones
(ver- mittelst einer
doli exceptio
) ge- stattet (Num.
IV. c
). Daß nun diese Anwendung, schon zur Zeit der alten Juristen, auch bey den Delictsklagen gemacht wurde, zeigt
L.
10 § 2
de compens.
(16. 2.).
.
IX.
Von den civilen
in rem actiones
muß im Allgemeinen behauptet werden, daß sie freye Klagen oder
arbitria
wa- ren, und daher ganz nach Art der
b. f. actiones
behandelt wurden, obgleich dieser Name freylich ihnen nicht beyge- legt werden darf.
Ich fange an mit dem Eigenthum. Aus diesem konnte, zur Zeit des ausgebildeten Formularprozesses, in drey ver- schiedenen Formen geklagt werden: mit einer
Sacramenti Legis actio
vor den Centumvirn,
per sponsionem,
und durch eine
petitoria formula
Gajus
IV.
§ 91 — 95.
. Die erste Form wurde
Stricti juris, bonae fidei actiones. IX.
wahrscheinlich durch den höheren Werth des Gegenstandes mit Nothwendigkeit herbeygeführt, zwischen den Zwey letz- ten Formen hatte wahrscheinlich der Kläger die Wahl.
Die Centumviralklage nun fällt gar nicht in das Ge- biet unsrer Frage, da sie ganz außer dem
ordo judiciorum
lag (System § 213). Wie streng oder frey die Behand- lung war, muß aus Mangel an Nachrichten dahin gestellt bleiben. Im Justinianischen Recht ist davon keine Spur mehr übrig. — Die Sponsionsklage war gar nicht
in rem;
vielmehr wurde hier durch eine erzwungene Stipulation der Streit zwischen dem Eigenthümer und dem Besitzer künstlicherweise in ein Contractsverhältniß verwandelt, und nun war freylich die Klage aus dieser Stipulation eine
stricti juris actio,
die allerdings im letzten Resultat die Entscheidung über das streitige Eigenthum herbeyführte. — Die
petitoria formula
also war die einzige, aus dem Eigenthum entspringende, reine
in rem actio;
sie ist die Klage, welche wir in unsren Rechtsquellen als
rei vindi- catio
vorfinden. Diese nun war eine freye Klage, ein
arbitrium,
worin der
arbiter
völlig eben so freye Hand hatte, wie in einer
bonae fidei actio.
Es zeigt sich diese freye Macht zuerst darin, daß der Richter den Kläger ab- zuweisen hatte, wenn der Beklagte nicht besaß, obgleich davon Nichts in der
formula
stand
L.
9
de rei vind.
(6. 1.).
„Officium autem judicis
in hac actione in hoc erit, ut judex inspiciat, an reus possideat.”
Daß davon Nichts in der Formel stand, folgt nicht blos aus diesen Worten selbst, sondern es erhellt auch unmittelbar aus den vorhan-
. Sie zeigt sich
Beylage
XIII.
aber auch in dem möglichen Umfang der Verurtheilung, der ganz eben so ausgedehnt war, wie in irgend einer
b. f. actio
L.
68
de rei vind.
(6. 1.),
L.
91
pr. de V. O.
(45. 1.). „.. in vindicatione hominis, si neglectus a possessore fue- rit, culpae hujus nomine tene- tur possessor …”;
bey der Klage aus der Stipulation gelte diese Verpflichtung nicht.
.
Die Servituten waren, eben so wie das Eigenthum, durch eine
petitoria formula
geschützt, und die
confessoria actio
ist in der That diese Klage. Dabey nun wird das völlig freye
officium judicis
gleichfalls bezeugt
L.
7
si servitus
(8. 5.).
.
Das Erbrecht wurde in denselben Drey Klagformen geschützt, wie das Eigenthum. Die
Sacramenti Legis actio
und die Sponsionsklage werden von Cicero erwähnt
Cicero
in Verrem I.
45. Da er die
petitoria formula
da- neben nicht erwähnt, so möchte man annehmen, diese sey hier erst später anerkannt worden.
. Die
petitoria formula
ist hier die Klage, welche in Justi- nians Rechtsbüchern als
hereditatis petitio
bezeichnet wird. Hier nun gieng das
officium judicis
gleichfalls auf Unter- suchung des Besitzes des Beklagten
L.
10 § 1
de her. pet.
(5. 3.).
; eben so war der
arbiter
angewiesen, manche Exceptionen zu berücksichtigen, auch wenn sie nicht in der Formel ausgedrückt waren
L.
58
de her. pet.
(5. 3.). „… Respondi, et
si non ex- ciperetur
, satis
per officium judicis
consuli.”
Es ist hier die
doli exceptio
gemeynt, vgl. oben Num.
IV. a.
. Sie hatte also eine eben so freye Natur, wie die
b. f. actiones.
Justinian sagt, es sey darüber gestritten worden,
denen Formeln.
Gajus
IV. § 92.
Cicero
in Verrem II.
12. (Vgl. System § 209.
c
).
Stricti juris, bonae fidei actiones. IX.
ob sie selbst eine
b. f. actio
sey, und er spricht ihr diesen Character zu
L.
12 § 3
C. de pet. her.
(3. 31.), § 28
J. de act.
(4. 6.).
. Welche Bedeutung der von ihm er- wähnte frühere Streit hatte, wissen wir nicht, und die Beylegung des
Namens
einer
b. f. actio
müssen wir nach der Analogie anderer Klagen für unpassend halten. Viel- leicht ist jener Streit und diese Benennung darauf zu be- ziehen, daß die
hereditatis petitio,
verglichen mit anderen
in rem actiones,
eine eigenthümliche Natur durch die be- schränktere Beschaffenheit der Person des Beklagten hat (System § 208.
k
), wodurch sie einige Ähnlichkeit mit den Klagen
in personam
bekommt. Es kommt hinzu, daß die persönlichen Leistungen, die in allen Klagen
in rem
neben dem Hauptgegenstand vorkommen können, bey dieser Klage ausgedehnter zu seyn pflegen als bey anderen, namentlich als bey der Eigenthumsklage, weshalb sie auch einmal geradezu eine
mixta personalis actio
genannt wird
L.
7
C. de pet. her.
(3. 31.).
, obgleich jener blos factische und relative Unterschied den eigentlichen Character der Klage nicht ändern kann. Ganz besonders aber tritt der Umstand hinzu, daß nach dem Senatusconsult vom J. Christi 129 diese Klage sehr häufig Statt finden konnte, obgleich alle Erbschaftssachen bereits veräußert, oder auch durch
pro herede usucapio
in das Eigenthum des Besitzers übergegangen waren
L.
20 § 6
de her. pet.
(5. 3.),
Gajus
II.
§. 57.
, in wel-
Beylage
XIII.
chen Fällen freylich nur noch mit Hülfe von Fictionen die Klage als eine
in rem actio
angesehen werden konnte.
Unter den
in rem actiones,
welche ein Familienver- hältniß zum Gegenstand haben, ist nur allein das
liberale judicium
eine Civilklage; bey den übrigen, welche präto- rische Klagen sind, kann die hier verhandelte Frage gar nicht vorkommen (§ 216.
a
). Das
liberale judicium
nun scheint vorzugsweise vor dem Centumviralgericht verhan- delt worden zu seyn; vor einem einzelnen Richter verhan- delt, möchte es wohl ein strenges
judicium
gewesen seyn.
X.
Die sehr zahlreichen
honorariae actiones
waren ohne Zweifel insgesammt freye Klagen oder
arbitria,
so gut als die
bonae fidei judicia.
Sie führen nicht diesen Namen, weil sich bey ihnen die freye Behandlung von selbst ver- stand, und nicht erst durch die Clausel
ex fide bona
ge- sichert zu werden brauchte (Num.
VI.
).
Was endlich die
extraordinariae actiones
betrifft, so ist nicht zu zweifeln, daß in ihnen dieselbe Freyheit der Beurtheilung galt, wie in den
b. f. actiones.
Wenigstens von einer Beschränkung der Macht des Judex konnte bey ihnen unmöglich die Rede seyn, da hier die richterliche Obrigkeit selbst die Function des Judex übernahm.
XI.
Ist nun bisher der gemeinschaftliche Umfang der
stricti
Stricti juris, bonae fidei actiones. XI.
juris
und
bonae fidei actiones
nach außen hin, im Ver- hältniß zu den ihnen fremden Klagen, begränzt worden (Num.
VI—X.
), so bleibt jetzt noch übrig unter ihnen selbst die rechte Gränze zu ziehen, also zu bestimmen, welche einzelne Klagen unter die eine, welche unter die andere dieser beiden Klassen gehörten.
Für die
stricti juris actiones
oder
condictiones
kann diese Bestimmung hier nur vorläufig, und in einer allge- meinen Übersicht, versucht werden, die genauere Unter- suchung selbst muß der besonderen Abhandlung über die Condictionen (Beylage
XIV.
) vorbehalten bleiben.
Die Fälle, in welchen dieselben zur Anwendung kamen, lassen sich auf Drey Klassen zurück führen:
Datum, ex- pensum latum, stipulatum
Cicero
pro Roscio Com. C. 5. „Pecunia petita est cer- ta … Haec pecunia necesse est,
aut data, aut expensa lata, aut stipulata sit.”
Vor- her (
C.
4) wird gesagt:
„Adnume- rasse sese negat: expensum tulisse non dicit, cum tabulas non recitat: reliquum est, ut stipulatum se esse dicat. Prae- terea enim, quemadmodum certam pecuniam petere pos- sit, non reperio.” —
L.
9 § 3
de R. C.
(12. 1.). „.. ex om- nibus contractibus haec certi condictio competit,
sive re
fue- rit contractus factus,
sive ver- bis,
sive conjunctim” ..
Es ist ausgelassen
sive litteris,
weil diese Form des Vertrags zu Ju- stinians Zeit verschwunden war. — Allerdings sprechen beide ange- führte Stellen nur von der
certi
condictio,
die auf eine bestimmte Summe in baarem Geld gieng; allein die ausschließende Beschaf- fenheit der drey Entstehungsgründe war allen
str. j. actiones
gemein.
.
Unter das
Datum
gehört zuerst das Darlehen; dann aber auch viele andere Thatsachen, welche einer andern Person Stücke unsres Vermögens irrigerweise, ohne wahren Rechts- grund, zuführen. Hieraus entspringen die
condictio inde-
V.
31
Beylage
XIII.
biti, sine causa, ob causam datorum, ob turpem vel in- justam causam, furtiva,
welche alle unzweifelhaft unter die
str. j. actiones
gehören.
Expensum latum
ist der alte Literalcontract, dessen streng wirkende Natur keinem Zweifel unterworfen ist.
Das
Stipulatum
endlich, als gleichfalls unzweifelhafter Entstehungsgrund von
stricti juris
Klagen, ist unter allen diesen Fällen der wichtigste. Schon hier aber ist es nöthig, auf zwey, an sich verschiedene, Beziehungen der Stipula- tion aufmerksam zu machen. Sie war nämlich erstens Entstehungsgrund von
stricti juris actiones,
und diese Be- ziehung hat ihre gegenwärtige Erwähnung veranlaßt. Sie war aber auch zweytens die einzige, im Römischen Recht enthaltene, ganz allgemeine Vertragsform, wodurch jeder beliebige Inhalt die Natur einer klagbaren Obliga- tion erhalten konnte, und diese ihre wichtige Eigenschaft wäre an sich auch mit einer aus ihr entspringenden
b. f. actio
vereinbar gewesen; von dieser Bemerkung wird so- gleich noch weiterer Gebrauch gemacht werden. — Durch diese zweyte Beziehung unterschied sich die Stipulation von allen anderen Verträgen; der Kauf z. B., die Socie- tät, das Mandat u. s. w. haben stets nur einen einzelnen Zweck und Inhalt: die
expensilatio
aber, obgleich durch die Unbestimmtheit der Zwecke mit der Stipulation ver- wandt, war wenigstens darin beschränkter, daß sie nur auf Geschäfte in Geld angewendet werden konnte, nicht auf Sachen anderer Art, noch auf Arbeit.
Stricti juris, bonae fidei actiones. XII.
Der ausgedehnte und mannichfaltige Gebrauch der Stipulation zur Begründung privatrechtlicher Ansprüche, die außerdem gar nicht vorhanden gewesen wären, zeigt sich sehr deutlich in folgender merkwürdigen Erzählung. Im Jahr der Stadt 512 erfochten die Römer einen großen Sieg über die Flotte der Karthager, weshalb dem Consul Lutatius der Triumph gestattet wurde. Der Prätor Va- lerius behauptete, daß Er das größere Verdienst bey der Schlacht gehabt habe, und um darüber einen Richter- spruch zu erhalten, veranlaßte er den Consul zu einer Sponsion, worauf ein gewöhnlicher Judex über die Streit- frage entschied
Valer. Max
. II.
8. 2. Ohne Zweifel war die Sponsion auf eine Geldsumme gerichtet, wahr- scheinlich nur zum Schein, also insofern ähnlich einer
sponsio praejudicialis
(wie bey
Gajus
IV.
§ 94.). Es kam nur auf einen Ausspruch über den Ehren- punkt an. — Wir drücken dieses Verfahren, hier wie bey den ge- richtlichen Sponsionen, gewöhnlich als eine
Wette
aus, und das war auch jede gegenseitige Stipu- lation (
sponsio
mit
restipulatio
) allerdings; allein das juristische Wesen solcher Wetten bestand doch
.
Diese dreyerley Entstehungsgründe der
str. j. actiones
lassen sich wiederum auf ein einfaches Princip zurück füh- ren, welches erst in der nachfolgenden Abhandlung von den Condictionen gezeigt werden kann.
XII.
Für die Anwendung der
b. f. actiones
finden wir kein allgemeines Princip aufgestellt, wohl aber ein Verzeichniß
31*
Beylage
XIII.
in den Institutionen
§ 28. 29
J. de act.
(4. 6.).
, welches offenbar nicht blos Bey- spiele angeben, sondern die Fälle selbst vollständig aufzäh- len will. Cicero giebt mehrere, damit fast ganz überein- stimmende, Beyspiele an
Cicero
top. C. 17, de officiis III. C. 15. 17, de natura deorum III. 30,
in welcher letzten Stelle sehr fein unterschieden wer- den die
judicia de fide
mala
(welche infamiren wie
tutelae
u. s. w.), und
reliqua quae
con- tra
fidem fiunt
(wie
emti
u. s. w.)
. Die entsprechende Stelle des Gajus enthielt auch ein vollständiges Verzeichniß, sie ist aber lückenhaft geblieben, und außerdem durch Schreib- fehler entstellt
Gajus
IV.
§ 62.
. Alle an diesen Orten vorkommende Fälle halten sich in den, für die
b. f. actiones
oben ange- gebenen Gränzen (Num.
VI.
). Die in den Institutionen vorkommenden Fälle lauten so:
§ 28.
Bonae fidei sunt hae: ex empto vendito, lo- cato conducto, negotiorum gestorum
In dieser Klage ist nun zu- gleich mit begriffen die
funeraria actio,
die sich ja von ihr über- haupt nur durch eine noch ausge- dehntere Macht des Judex unter- scheidet.
L.
14 § 13
de relig.
(11. 7.).
, mandati, depositi, pro socio, tutelae, commodati, pigneraticia, familiae erciscundae, communi dividundo
Man hat geglaubt, Dieses habe zur Zeit des Gajus noch nicht gelten können, wegen der strengen Formel:
quantum adju- dicari oportet, judex Titio ad- judicato (IV. § 42.).
Vgl.
Heff- ter
observ. in Gajum Comm. IV.
Allein daneben konnte noch sehr wohl stehen:
quidquid dare facere oportet ex fide bona, condemnato.
Schon Julian er- klärt jene Klage für eine
b. f. actio.
L.
24
pr. comm. div.
(10. 3.). Die Zeugnisse des Ul- pian und Paulus
(L. 4 § 2 L. 14 § 1 eod.)
würden in dieser Hin- sicht allerdings Nichts beweisen. — Die
actio finium regundorum
scheint nicht aus Versehen, sondern absichtlich übergangen, und der Grund möchte wohl darin liegen,
, prae-
immer in den dazu angewendeten Stipulationen.
Stricti juris, bonae fidei actiones. XII.
scriptis verbis quae de aestimato proponitur, et ea quae ex permutatione competit
Manche haben angenommen, nur diese zwey Fälle der
actio praescriptis verbis
seyen
b. f.,
weil nur sie hier genannt seyen; es ist jedoch kaum denkbar, daß irgend ein anderer Fall derselben, so wie sie in
L.
5
praescript. verbis
(19. 5.) zusammengestellt sind,
stricti juris
seyn sollte. Namentlich steht damit ganz im Widerspruch die sehr allgemeine Äußerung Ulpians in
L.
1
pr. de aestim.
(19. 3.) „quotiens enim de nomine contractus alicujus ambigeretur, … dandam aesti- matoriam praescriptis verbis actionem:
est enim negotium civile gestum, et quidem bona fide. Quare
omnia et hic lo- cum habent, quae in bonae fidei judiciis diximus.”
Eben so entscheidend ist folgender Umstand. Die Klage gegen Den,
cui rem inspiciendam dedi,
geht nur auf
dolus,
nicht auf
culpa,
wenn er von dem Geschäft keinen Vortheil hat.
L.
17 § 2
de praescr. verb.
(19. 5.),
L.
10 § 1
L.
12
pr. commod.
(13. 6.). Gerade Die- ses aber ist eine Eigenthümlichkeit der
b. f. contractus.
L.
108 § 12
de leg.
1. (30 un.).
Im Sinn Justinians sind daher jene zwey Fälle augenscheinlich blos Beyspiele; vielleicht hatte der alte Jurist, von welchem sie herrühren, sie schon eben so gemeynt: viel- leicht waren es aber auch zu sei- ner Zeit erst die einzigen aner- kannten Fälle überhaupt, worin eine
actio praescriptis verbis
gelten sollte; ganz gewiß hat er nicht sagen wollen, diese Klage gelte auch in den übrigen Fällen aber als
stricti juris actio,
son- dern wenn er die beiden Fälle in einem ausschließenden Sinn er- wähnte, so wollte er für die übri- gen Fälle jede Civilklage verneinen.
, et hereditatis pe- titio
Vgl. oben Num.
IX.
. Im § 29 wird noch hinzugefügt die
actio rei uxoriae,
an deren Stelle jetzt eine
actio ex sti- pulatu,
gleichfalls als
b. f. actio,
gesetzt worden sey.
daß sie im älteren Recht überhaupt keine gewöhnliche
actio,
sondern ein ganz eigenthümliches, den Agri- mensoren zustehendes,
arbitrium
war, wobey übrigens ein ähnlich freyes Ermessen wie bey einer
b. f. actio
gelten mochte. Manche setzen den Grund darin, daß diese Klage
quasi ex maleficio
ge- wesen sey (
Marezoll
bey Linde
X.
S. 290.), was jedoch nicht richtig scheint; denn daß der Rich- ter auch auf zufällig verübten
do- lus
dabey Rücksicht nehmen soll, ist nichts Besonderes, da es auch bey den zwey anderen Theilungs- klagen gilt; eigentlicher Klagegrund ist hier der
dolus
niemals.
Beylage
XIII.
Cicero und Gajus fügen noch übereinstimmend hinzu die
actio fiduciae
Cicero
de officiis III. 15. 17, ad familiares VII. 12,
Ga- jus
IV.
§ 62. Vgl. Beylage
XIV.
Num.
V.
— Daher gab es denn auch eine
contraria fiduciae actio.
Paulus
II.
13 § 7.
, die mit der Mancipation in Ver- bindung stand, und deshalb zu Justinians Zeit gänzlich verschwunden war. — In den Institutionen hätten noch hinzugefügt werden müssen die Klagen aus dem
emphy- teuticarius contractus;
denn da dieser blos deswegen für einen eigenen Contract erklärt wurde, weil ge- zweifelt wurde, ob der Begriff der
emtio
oder der
conductio
auf ein solches Geschäft anwendbar sey, so konnte er nicht weniger, als diese beide Contracte,
bonae fidei
seyn. Er mag wohl deshalb nicht genannt seyn, weil zu der Zeit des K. Zeno, der ihn einführte
L.
1
C. de j. emphyt.
(4. 66.).
, die Unterscheidung der
b. f. actiones
weniger wichtig war als früher, oder auch weil man sich damit begnügte, die bey einem alten Juristen zusammengestellten Contractsklagen abzuschreiben.
Das hier aufgestellte ausschließende Verzeichniß der
b. f. actiones
beruhte nicht auf Willkühr; es enthielt alle diejenigen Rechtsverhältnisse, welche, nach der Erfahrung, auf Treue und Glauben gegründet zu werden pflegten, ohne daß man die Vorsicht strenger Rechtsformen anzu- wenden für nöthig hielt. Es war also damit so gemeynt, daß man in allen anderen, etwa seltner vorkommenden,
Stricti juris, bonae fidei actiones. XIII.
Verhältnissen, die Form der Stipulation anwenden, sonst aber gar nicht durch Klage geschützt seyn sollte.
XIII.
Das Verhältniß dieser beiden Arten der Klagen zu einander scheint man gewöhnlich so zu denken, als ob die
str. j. actiones
exceptionelle oder privilegirte Klagen ge- wesen wären, wodurch man dem Kläger in manchen Fäl- len einen strengeren Schutz gewährt hätte, in ähnlicher Weise etwa wie es bey uns mit der Wechselklage un- zweifelhaft geschieht. Diese Ansicht aber muß schon des- wegen verworfen werden, weil bey dieser Art der Klagen Vortheile und Nachtheile des Klägers sehr gemischt waren (Num.
II—IV.
). Ferner wird diese Ansicht auch wider- legt durch die Fassung der angeführten Institutionenstelle. In dieser werden die Fälle der
str. j. actiones
gar nicht angegeben, wohl aber die der
b. f.,
und zwar diese nicht durch ein allgemeines Princip, sondern durch besondere Aufzählung. Dieses Verfahren deutet darauf hin, daß vielmehr die
str. j. actiones
die Regel bilden, die
b. f.,
die daneben stehenden einzelnen Ausnahmen.
Und in der That muß dieses Verhältniß von Regel und Ausnahme als das wahre anerkannt werden. Wir müssen, als Grundlage des ursprünglichen Obligationen- rechts, einen strengen Rechtsbegriff annehmen, nach welchem überhaupt keine andere Klagen aus Rechtsgeschäften zu- lässig waren, als die welche wir jetzt
str. j. actiones
nen-
Beylage
XIII.
nen. Sie reichten für das strenge Bedürfniß hin, weil die Stipulation eine so allgemeine Form war, daß jede Art eines Vertrags, mochte es Kauf, Societät, Man- dat u. s. w. seyn, in dieselbe eingekleidet werden konnte. In den Fällen solcher Rechtsgeschäfte also wurde eine Forderung durch den im Namen des Staats richtenden Judex geschützt, außer diesen Fällen wurde ein Judex versagt.
Nun mochte es aber im täglichen Verkehr beständig vorkommen, daß viele Geschäfte auf Treue und Glauben geschlossen wurden, ohne daß man die feyerliche Form der Stipulation hinzufügte; die große Mehrzahl solcher Ver- träge wurden, wie es auch bey uns geschieht, erfüllt, ohne daß man an die Hülfe eines Richters dachte. Wenn aber in einzelnen Fällen über die Art der Erfüllung Streit ent- stand, oder wenn der eine Theil sich darauf berufen wollte, daß er zu gar Nichts verpflichtet sey, weil die Stipula- tion fehle, sollte dann die richterliche Hülfe versagt wer- den? Es lag sehr nahe, diese zu gestatten, und zwar mit Rücksicht auf die unter rechtlichen Männern ohnehin herr- schende Sitte und das darauf gegründete gegenseitige Ver- trauen
(bona fides, ut inter bonos)
. Indem man aber nicht sowohl eine strenge Verpflichtung nach Civilrecht, als die Anerkennung der guten Sitte, zum Grund legte, schien es zweckmäßig, auch die Art der Ausführung durch diesen Grund bestimmen zu lassen. Der Prätor nöthigte die Parteyen, sich über einen Richter in einer ähnlichen
Stricti juris, bonae fidei actiones. XIV.
Weise zu vereinigen, wie es wohl auch ohne Richter zu geschehen pflegte
(arbiter)
, und trug diesem auf, den Streit so zu entscheiden, wie es dem unparteyischen Rechtsge- fühl angemessen war, ohne Rücksicht auf die buchstäblichen Vorschriften des Civilrechts.
Der hier aufgestellten Genealogie der Begriffe und Rechtsverhältnisse könnte man nun auch noch eine histo- rische Bedeutung beylegen, in folgender Weise. Man könnte sagen, es habe eine, vielleicht lange, Zeit gegeben, worin die
str. j. actiones
die einzigen Contractsklagen überhaupt gewesen wären; späterhin seyen auch noch die
b. f. actiones
zugelassen worden, also in Fällen, worin früher gar nicht geklagt werden konnte. Diese historische Behauptung ist von der von mir hier aufgestellten völlig verschieden, indem es mit der meinigen völlig vereinbar wäre, eine gleichzeitige Entstehung der
str. j.
und
b. f. actiones,
gleich bey der ersten Bildung des
ordo judicio- rum,
das heißt des Formularprozesses, anzunehmen. Ich enthalte mich hier über diese historische Frage jeder be- stimmten Behauptung oder Verneinung
Vgl. Beylage
XIV.
Num.
XLVII,
wo diese Frage besonders erörtert wird.
.
XIV.
Die eben angegebene Behandlung der Sache bewährt sich in folgender Fassung der Formeln. In den strengen Kla- gen
(str. j. actiones)
lautete die
Intentio
so:
Beylage
XIII.
Si paret Negidium Centum
(oder
hominem
)
dare oportere
oder:
Quidquid Negidium dare facere oportet.
Diese letzte
Intentio
behielt man in den freyen Klagen bey, gab ihr aber einen Zusatz:
Quidquid Negidium dare facere oportet
ex fide bona.
Dieser Zusatz drückte zwey in sich zusammenhängende Gedanken zugleich aus; erstlich, daß überhaupt das
opor- tere
nicht auf die strenge, formelle Regel des Civilrechts gegründet sey, sondern auf die Sitte und das Vertrauen, welche unter rechtlichen Menschen herrschen; zweytens, daß eben deshalb die Verpflichtung nach freyer Erwägung aller Umstände, mit gleicher Billigkeit gegen beide Par- teyen, zu beurtheilen sey.
Der Zusatz
ex fide bona
war der häufigste, und von ihm erhielt diese ganze Klasse von Klagen den Namen
bonae fidei actiones.
Bey einigen Klagen waren andere Ausdrücke gebräuchlich, jedoch in demselben Sinn. So bey der
actio fiduciae
der Ausdruck:
ut inter bonos bene agier oportet
Cicero
de off. III. 15. 17, ad fam. VII. 12, top. C.
17. In der ersten Stelle hat die Formel noch den Zusatz:
et sine fraudatione.
. Daß man diesen Ausdruck für gleich- bedeutend hielt mit
ex fide bona,
erhellt aus den Stellen des Cicero und des Gajus, worin dieselbe Klage unter die
b. f. actiones
gezählt wird
Cicero
de off. III. 17,
Gajus
IV.
§ 62.
.
Eben so war bey der
actio rei uxoriae
herkömmlich
Stricti juris, bonae fidei actiones. XIV.
der Ausdruck
aequius melius
Cicero
de off. III. 15, top. C.
17. — Wörtliche Anspie- lungen darauf noch in den Dige- sten.
L.
66 § 7
sol. matr.
(24. 3.),
L.
82
de solut.
(46. 3.).
; darum wurde nicht we- niger diese Klage unter die
b. f. actiones
gerechnet
§ 29
J. de act.
(4. 6.),
L.
36
de pec.
(15. 1.). „In b. f. contractibus .. ut est in actione de dote agitatum … hoc
et in ceteris b. f. judiciis
accipien- dum esse,”
L.
21
sol. matr.
(24. 3.). „.. si .. de dote age- ret .. ut
in ceteris b. f. judi- ciis.”
Diese Stellen rühren aus denselben Zeiten her, worin doch auch noch der Ausdruck
aequius melius
im Gebrauch war (Note
c
).
.
Bey diesem letzten Ausdruck jedoch
(aequius melius)
ist zu bemerken, daß er noch eine eigenthümliche Bedeu- tung hatte. Er bezeichnete nämlich überall eine, nicht so- wohl in der Natur der Klage, als in den besonderen Bedürfnissen einiger Rechtsverhältnisse gegründete so freye richterliche Beurtheilung, wie sie selbst bey den gewöhn- lichen
b. f. actiones
nicht vorzukommen pflegte. Daher wurde dieser Zusatz selbst bey einigen prätorischen Klagen nöthig gefunden, die niemals den Zusatz
ex fide bona
führten, weil sich bey ihnen das den
b. f. actiones
zu- kommende freye Ermessen ohnehin von selbst verstand, an- statt daß auch bey ihnen dieser noch höhere Grad der freyen Macht einer besonderen Hindeutung bedurfte. Die wenigen Klagen, in welchen dieses ungewöhnlich freye Er- messen eintrat, hießen
in bonum et aequum conceptae
Vgl. System Band 2 § 71, besonders Note
d—k.
— Der Name
actiones in bonum et aequum
conceptae
drückt aus, daß in der
formulae conceptio
die Ausdrücke
bonum aequum,
oder
aequius melius
vorkamen.
.
Beylage
XIII.
XV.
Um die hier dargestellte Natur der
str. j.
und
b. f. actiones
vollständig aufzufassen, ist es jedoch nöthig, auch noch die verschiedenen Arten von Übergängen zu betrach- ten, die zwischen jenen Klassen der Klagen Statt fanden.
Das freye Ermessen des
arbiter
zeigte sich in den
b. f. actiones
fast durchaus in gleicher Ausdehnung
Nämlich nur mit Ausnahme der wenigen
actiones in bonum et aequum conceptae,
für welche eine noch freyere Macht des Ar- biter galt (Num.
XIV.
).
; dage- gen erscheint bey den
str. j. actiones
die geringere Frey- heit des
judex
in sehr verschiedenen Graden. Bey der Formel:
Si paret Centum dare oportere
hatte der Judex nur die Wahl, entweder 100 zuzusprechen oder ganz zu absolviren. Bey der Formel:
Si paret fundum dare opor- tere
hatte er, außer jener Wahl, auch noch die Sache in Geld abzuschätzen. Endlich bey der Formel:
Quidquid dare facere oportet
war das Ermessen in der Bestimmung der Geldsumme nothwendig noch weit freyer. In dieser Abstufung ist es einleuchtend, daß die Fälle der letzten Art sich den
b. f. actiones
sehr annäherten, wie sie denn auch in der Abfassung der
Intentio
mit denselben fast ganz über- einstimmten, und nur durch den fehlenden Zusatz
ex fide bona
von ihnen unterschieden wurden.
Stricti juris, bonae fidei actiones. XVI.
XVI.
Noch wichtiger aber ist es, daß die Rechtsgeschäfte, welche eigentlich dazu bestimmt waren, Klagen von einer dieser Klassen ausschließend hervorzubringen, durch will- kührliche Handlungen in die andere Klasse der Klagen hinüber geleitet werden konnten. Dieses konnte geschehen bald durch den Willen der Parteyen, bald durch den des Prätors.
Der Wille der Parteyen konnte jedem, seiner Natur nach freyen, Rechtsgeschäft, die strenge, buchstäbliche Na- tur dadurch mittheilen, daß sie dasselbe in eine Stipula- tion, oder in gegenseitige Stipulationen, einkleideten, und zwar entweder gleich Anfangs, oder auch durch eine spä- terhin umwandelnde Novation. Dieses lag in der Natur der Stipulation als der allgemeinsten und unbestimmtesten Form der Verträge überhaupt, für jeden besonderen In- halt gleich empfänglich, und daher auch für das in sie eingekleidete Geschäft ausschließend die Norm abgebend, auch wenn dieses Geschäft außerdem eine andere Klage, sey es von einer gleich strengen, oder von einer freyeren, Natur zur Folge gehabt haben würde. Wurde daher ein Darlehen in eine Stipulation eingekleidet, so entsprang daraus eine einfache
verborum obligatio
L.
126 § 2
de V. O.
(45. 1.). „.. quotiens pecuniam mutuam dantes eandem stipulamur, non duae obligationes nascuntur, sed una verborum.”
L.
6 § 1
L.
7
de novat.
(46. 2.).
. Eben so bey
Beylage
XIII.
einer Societät
Wurde zuerst die Societät als solche schriftlich abgeschlossen, und unmittelbar nachher auf den- selben Inhalt stipulirt, so war An- fangs eine
consensu contracta
(also
b. f.) obligatio
vorhanden, die gleich nachher durch eine No- vation völlig absorbirt wurde.
L.
71
pr. pro socio
(17. 2.). „.. si quidem pacto convento inter eos de societate facto ita stipulati essent: haec ita dari fieri spondes? futurum fuisse, ut si novationis causa id fecissent, pro socio agi non possit, sed tota res in stipula- tionem translata videretur.”
Anders wäre es gewesen, wenn man nicht erst ein
pactum con- ventum de societate
abgeschlos- sen, sondern die Bedingungen der Societät gleich Anfangs in Frage und Antwort gefaßt hätte; dann war nur ein einziger Vertrag, die Stipulation, vorhanden, keine No- vation. So wird die Sache aus- drücklich in Beziehung auf das Darlehen angegeben in den Stel- len der Note
a.
— Viele Beyspiele von Schenkungen und Kauscon- tracten mit der Stipulationsclau- sel am Schluß s. bey
Spangen- berg
tabulae negotiorum Num. 22. 23. 26. 49. 50. 52. 52a.
54. 55. 57. — Es war nämlich auch sehr gewöhnlich, alle genauere Bestim- mungen in der Gestalt einer
nuda pactio
abzufassen, und die bestäti- gende Stipulationsformel vorher oder hintenan zu stellen.
L.
7 § 12
de pactis
(2. 14.),
Paulus
II. 22 § 2,
L.
27
C. de pactis
(2. 3.). Man hätte eben so gut den gan- zen Inhalt der Verabredung un- mittelbar in die Frage aufnehmen können, wodurch nur die Rede un- behülflicher und weniger verständ- lich geworden wäre.
, einem Kauf, einem Miethcontract u. s. w., worin stipulirt worden war; hier wurde überall die
b. f. actio
von der strengen Stipulationsklage absorbirt, und zwar weil es die Parteyen so gewollt hatten, die ja be- sondere Gründe haben konnten, die strenge Klage der freyen vorzuziehen
Daß die Stipulation sogar dazu gebraucht wurde, publieistische Fragen vor einen Privatrichter zu bringen, ist schon oben bemerkt worden (Num.
XI.
).
. Ganz besonders aber wurde zum Zweck einer solchen Umwandlung die
literarum obligatio
gebraucht
S. u. Beylage
XIV.
Num.
IX.
.
Stricti juris, bonae fidei actiones. XVII.
XVII.
Umgekehrt konnten die Parteyen wünschen, der Stipu- lation, ohne welche in vielen Fällen überhaupt keine klag- bare Obligation begründet werden konnte (Num.
XI.
), doch zugleich die Natur einer freyen Obligation und Klage mitzutheilen. Dieses geschah dadurch, daß sie eine dahin führende Bestimmung in die Worte der Stipulation selbst aufnahmen, so daß der Schuldner ausdrücklich dazu ver- pflichtet wurde, irgend Etwas nach Art der
bona fides
zu leisten. Zu diesem Zweck konnten gewiß geradezu die Worte
bona fide
gebraucht werden; eben so aber auch
recte, fide
L.
122 § 1
de V. O.
(45. 1.) „recte dari fieri fide.”
Vgl.
Huschke
de actionum formulis p.
31.
; ja sogar dem bloßen Worte
recte
wurde diese Kraft zugeschrieben
L.
73
de V. S.
(50. 16.). „Haec verba in stipulatione posita:
eam rem recte resti- tui
fructus continent.
Recte
enim verbum pro viri boni ar- bitrio est.”
Viele Beyspiele sol- cher Stipulationen mit dem Wort
recte
sind zusammen getragen von
Brissonius
selectae ant. I.
9.
. Am Häufigsten aber ge- brauchte man die Formel, welche als
doli clausula
be- zeichnet wird, und also lautet:
dolum abesse abfuturum- que
L.
38 § 13, 121 pr.
L.
22, 53, 119
de V. O.
(45. 1.),
L.
4 § 16
in f. de doli exc.
(44. 4.).
L.
31
de receptis
(3. 8.),
L.
3
C. eod.
(2. 56.). — Mehrere Bey- spiele dieser Formel finden sich in den Urkunden bey Spangenberg s. o. Num.
XVI. b.
.
In solchen Fällen nun war die Klage als solche keine
b. f. actio;
sie wurde nicht von einem
arbiter,
sondern
Beylage
XIII.
von einem
judex
beurtheilt. Der
judex
aber war selbst durch den Buchstaben der ihm vorgelegten Stipulation angewie- sen, genau so zu urtheilen, wie er als
arbiter
in einer
b. f. actio
hätte urtheilen müssen; Dieses galt nicht nur in Ansehung der Zinsen und Früchte, sondern auch eben so in Ansehung der in der
formula
nicht ausgedrückten Ex- ceptionen
Cujacius
in
L. 53 de V. O., opp. T. 1 p.
1198.
Zim- mern
Rechtsgeschichte B. 3 S. 184. 275.
Huschke
de actionum for- mulis p.
31. Dieser Letzte nimmt es nur darin zu subtil, daß er be- hauptet, das Object sey nun nach
b. f.
beurtheilt worden, die Obli- gation selbst nicht; zu dem Object rechnet er Mora, Culpa, Zinsen, zu der Obligation die nicht aus- gedrückten Exceptionen. Allein es wird ausdrücklich gesagt, daß die
doli clausula
auch wirke gegen den
stipulator qui dolo fecit.
(Vgl. die zwey letzten Stellen in Note
c
). Dieses ist nun aber ge- rade die der
bona fides
eigen- thümliche Gegenseitigkeit, wodurch eben die Beachtung der in der
formula
nicht ausgedrückten Ex- ceptionen zulässig und nöthig wird.
.
Hieraus erklären sich zwey aus sehr verschiedenen Zei- ten herrührende Gesetze, worin Klagen aus fingirten Sti- pulationen vorgeschrieben werden, jedoch mit Berücksichti- gung der
bona fides,
welches bey neueren Schriftstellern unnöthigen Anstoß erregt hat. Das erste ist die
Lex Gal- liae cisalpinae,
welche, im Fall der verweigerten
damni infecti repromissio
oder
satisdatio,
Klagen aus einer fin- girten Stipulation in folgenden Worten vorschreibt:
C. 20 vers. 26. 27 „quicquid eum Q. Licinium ex ea stipulatione Sejo dare facere oporteret
ex fide bona
”
und eben so wiederholt (für die Satisdation) in den Zei-
Stricti juris, bonae fidei actiones. XVII.
len 35. 36. Es fällt allerdings auf, in der
Intentio
einer Stipulationsklage die Worte
ex fide bona
zu lesen; sie wären überflüssig gewesen, wenn der Judex den Text einer wirklich mit dieser Clausel abgeschlossenen Stipulation vor sich gehabt hätte, und sie wurden hier aus Vorsicht hin- zugefügt, weil die Stipulationen, woraus geklagt werden sollte, blos fingirt waren.
Eben so setzte Justinian an die Stelle der alten
actio rei uxoriae
eine auf fingirter Stipulation beruhende
actio ex stipulatu,
lediglich um die Klage vererblich zu machen. Dieser neuen Klage theilt er ganz die Natur der alten, als einer
b. f. actio,
mit, und er verfährt hierin ganz im Geist des älteren Rechts, indem er offenbar eine Stipula- tion mit der
doli clausula
fingiren will, ganz wie es schon die
Lex Galliae cisalpinae
gethan hatte. Nur darin ist sein Ausdruck dem älteren Recht nicht gemäß, daß er die neu eingeführte Klage geradezu eine
b. f. actio
nennt
§ 29
J. de act.
(4. 6.) „ex stipulatu actio, quae pro ea introducta est, naturam bo- nae fidei judicii tantum in ex- actione dotis meruit,
ut bonae fidei sit.”
In dem ursprünglichen Gesetz, welches im Codex steht, ist der Ausdruck vorsichtiger.
L. un.
§ 2
C. de rei ex. act.
(5. 13.) „accommodetur ei natura rei uxoriae,
et bonae fidei benefi- cium.”
. Dieser Ausdruck wäre zur Zeit des älteren Rechts erheb- lich gewesen, indem nun ein
arbiter
anstatt eines
judex
hätte urtheilen müssen. In Justinians Zeit war Dieses, wegen der allgemeinen
extraordinaria judicia,
gleichgültig, indem es nur noch auf den Erfolg der Klage und den Inhalt des Urtheils ankommen konnte.
V.
32
Beylage
XIII.
Derselbe Erfolg, welchen die
doli clausula
einer Sti- pulation herbeyführte, konnte auch noch auf einem ande- ren Wege bewirkt werden, wenn nämlich als Inhalt der Stipulation ausgedrückt wurde die Gesammtheit der Ver- pflichtungen, welche bisher aus einem
b. f. contractus
ent- sprungen waren, z. B. wenn ein Verpächter von dem Pächter stipulirte:
quidquid te mihi dare facere opor- tet
L.
89
de V. O.
(45. 1.),
L.
1 § 4
quar. rer. actio
(44. 5.),
L.
27
de novat.
(46. 2.).
. Denn durch diese Fassung wurde gerade derjenige Inhalt in die Stipulation gelegt, den außerdem die
locati actio
gehabt haben würde.
XVIII.
Es geschah aber nicht blos durch den Willen der Par- teyen, daß freye Klagen in strenge verwandelt wurden, sondern auch der Prätor pflegte nicht selten eine solche Verwandlung zu bewirken. Wo er es jedoch aus eigenem Antriebe that, da lag nicht sowohl die Absicht zum Grunde, die strenge Prozeßart der freyen vorzuziehen, als vielmehr bestimmte Strafen vertragsmäßig herbeyzuführen, wozu die Stipulation die einzige Form darbot (Num.
XI.
).
Die
actio constitutae pecuniae
war vom Prätor neu eingeführt, also ein
arbitrium;
um aber ihre Wirkung zu verstärken, zwang der Prätor den Beklagten zu einer Sti- pulation, worin er dem Kläger eine Succumbenzstrafe
Stricti juris, bonae fidei actiones. XIX.
von Fünfzig Prozenten der eingeklagten Summe ver- sprach
Gajus
IV.
§ 171.
.
Die prohibitorischen Interdicte (wie
uti possidetis
) waren prätorische Klagen; mit ihnen aber wurden stets erzwungene Strafstipulationen verbunden
Gajus
IV.
§ 141.
. In der Re- gel verhielt es sich eben so mit den restitutorischen und exhibitorischen Interdicten; nur konnte hier sowohl der Kläger, als der Beklagte, diesen Zustand dadurch ändern, daß er eine
arbitraria formula
verlangte
Gajus
IV.
§ 141. 162—165. Es ist hier meist nur von dem Beklagten die Rede, weil es et- was Besonderes war, daß dieser dem Antrag des Klägers auf Spon- sion ausweichen konnte. Der Klä- ger hatte, wie sich von selbst ver- stand, die Wahl zwischen beider- ley Anträgen gleich Anfangs in seiner Macht.
.
Bey dem Streit über Eigenthum stand es wohl in der Wahl des Klägers, ob die strenge Sponsionsklage, oder die freye
petitoria formula
angewendet werden sollte (Num.
IX.
). Der einzige Zweck dieser Wahl bestand, wie es scheint, gerade in der erwähnten Verschiedenheit des Ver- fahrens. Zwar war die Sponsion auf eine Geldsumme gerichtet, aber nur zum Schein, da das Geld gar nicht eingefordert wurde; ohnehin war die Summe so klein, daß sie schon deshalb nicht als ein ernstlicher Zweck ge- dacht seyn konnte
Gajus
IV.
§ 93. 94.
.
XIX.
Umgekehrt kam es auch sehr oft vor, daß durch den
32*
Beylage
XIII.
Willen des Prätors solche Klagen, die an sich
str. j. actio- nes
waren, die Natur von freyen Klagen mitgetheilt be- kamen, ja es läßt sich wohl annehmen, daß dieses überall geschah, wo vom Prätor eine Stipulation erzwungen wurde, die nicht gerade auf eine Strafe gerichtet war (
XVIII.
). Die Rechtsform, wodurch diese Modification bewirkt wurde, war dann dieselbe, wie wenn der Wille der Parteyen eine solche Veränderung herbeyführte (
XVII.
). Es wurde nämlich in die erzwungene Stipulation die
doli clausula
aufgenommen, wodurch der
str. j. actio,
die nun allerdings (vor einem
judex
) eintreten mußte, derselbe Er- folg gesichert war, der bey einer
b. f. actio
(vor einem
arbiter
) eingetreten seyn würde.
Ich will hier die Fälle erzwungener Stipulationen zu- sammen stellen, von welchen wir bestimmt wissen, daß sie die
doli clausula
in sich schlossen.
Die Stipulation von Bürgen, wodurch jeder Fructuar dem Eigenthümer Sicherheit bestellen muß
L.
5
pr. usufr. quemadm. cav.
(7. 9.).
.
Die Bürgschaft, wodurch die Wirkung einer
operis novi nunciatio
abgewendet wird
L.
21 § 2
de op. novi nunc.
(39. 1.).
.
Die Stipulationen wegen
damnum infectum
Hier haben wir kein so wört- liches Zeugniß, wie für die übri- gen Fälle, allein die in
L.
28
L.
40
pr. de damno inf.
(39. 2.) anerkannte freye Beurtheilung läßt keinen Zweifel, daß auch da die
doli clausula
eingerückt zu wer- den pflegte.
Huschke
de actio- num formulis p.
31. — Es war hier übrigens bald eine bloße
re- promissio,
bald eine
satisdatio.
.
Stricti juris, bonae fidei actiones. XIX.
Verschiedene Bürgschaften in Beziehung auf Legate
L.
1
pr.
§ 3
si cui plus
(35. 3.),
L.
1
pr. ut legat.
(36. 3.). (Eine Folge aus dieser Natur der Stipulation im § 13
eod.
).
.
Die prozessualische Bürgschaft
judicatum solvi
L.
17 — 19
judic. solvi
(46. 7.),
L.
45
de her. pet.
(5. 3.).
; des- gleichen
ratam rem haberi
L.
22 § 7
ratam rem
(46. 8.).
.
Außerdem aber, und was noch wichtiger war, kamen vielleicht solche Stipulationen mit
doli clausula
bey jeder Litiscontestation vor, solange der
ordo judiciorum
bestand, so daß nur durch dessen Untergang zugleich die Nachricht von jenen Stipulationen aus unsren Rechtsquellen ver- schwunden seyn möchte. Dadurch allein läßt sich auf un- gezwungene Weise die schon oben mitgetheilte Thatsache erklären, daß für jede
stricti juris obligatio,
von der Zeit der Litiscontestation an, ähnliche Wirkungen eintraten, wie sie außerdem nur bey den
bonae fidei contractus
wahrgenommen werden, so daß von dieser Zeit an die
omnis causa
geleistet werden mußte (Num.
III. d. e.
).
Endlich auch, von allen diesen Modificationen abge- schen, brachte der Prätor in jedem einzelnen Fall schon dadurch die strengen Klagen den freyen näher, daß er eine
doli exceptio
gab, so oft sich dazu hinreichende Ver- anlassung darbot. Denn die Beachtung der etwa vorhan- denen Exceptionen war nur insofern ein eigenthümlicher Vorzug der
b. f. actiones
, als der Richter aus eigener Macht bey ihnen darauf Rücksicht nehmen sollte; der Prä-
Beylage
XIII. Stricti juris, bonae fidei actiones.
tor aber war an diesen Unterschied auf keine Weise ge- bunden (Num.
V.
).
XX.
Fassen wir die hier dargestellten Übergänge, welche zwischen beiden Klassen von Klagen wahrgenommen wer- den (Num.
XVI — XIX.
) zusammen, so erscheint darin das Bestreben, den strengen Klagen eine freyere Natur mitzu- theilen, vorherrschend vor dem entgegengesetzten Verfahren. Wir dürfen also wohl annehmen, daß man die Eigenthüm- lichkeit der
stricti juris actiones
nicht etwa als das an sich Bessere, Wünschenswerthe ansah, sondern nur als die aus der älteren Zeit als vorherrschend betrachtete Regel, von deren Fesseln man sich allmälig frey zu machen suchte. Es geschah aber Dieses auf dieselbe Weise, die wir auch in der Entwicklung anderer Institute des Römischen Rechts wahrnehmen; nicht plötzlich, vermittelst eines durchgreifen- den Acts der Gesetzgebung, sondern durch eine Nachhülfe in einzelnen Fällen, die sich der älteren Rechtsform unge- zwungen und fortbildend anschloß, so daß die strengere und freyere Form lange Zeit neben einander bestanden, und auch der individuellen Willkühr ein weiter Spielraum hierin gelassen wurde.
Beylage
XIV.
Die Condictionen.
I.
Beylage
XIV.
Die Condictionen
. (Zu § 218 — 220.)
I.
S
chon oben ist die Behauptung aufgestellt worden, der Ausdruck
condictio
sey völlig gleichbedeutend mit
stricti juris actio,
und hierin eben liege der Grund, weshalb die- ser letzte Ausdruck so selten in unsren Rechtsquellen ge- braucht werde
Beylage
XIII.
Num. 1.
. Der Sinn dieser Behauptung wird nun durch die in der vorhergehenden Beylage geführte Untersuchung näher dahin bestimmt, daß unter
condictio
zu verstehen ist die persönliche Civilklage aus einem Rechts- geschäft, insofern diese Klage zugleich strenger Natur, das heißt nicht durch den Zusatz
ex fide bona
in das freyere Ermessen des Judex gestellt war. Durch diese Bestim- mungen sind demnach von dem Gebiet der Condictionen ausgeschlossen: alle
honorariae actiones,
alle Klagen
in rem,
alle Delictsklagen, alle
b. f. actiones.
Ein unmittelbares Zeugniß für die völlig gleiche Be- deutung beider Kunstausdrücke läßt sich hier noch nicht
Beylage
XIV.
angeben, da die Stellen des Gajus, die allerdings als Zeug- nisse dafür gelten können, erst noch mancher Vorbereitung bedürfen, um völlig verstanden zu werden. An dieser Stelle kann ich mich nur erst darauf berufen, daß in der That alle bekannte Condictionen
stricti juris
sind, und daß die so eben von dem Gebiet der Condictionen ausgeschlossenen Klagen auch in der That den Namen
condictio
nicht füh- ren
Man könnte gegen diese letzte Behauptung einwenden: 1) Aus Delicten entstehe die
condic- tio furtiva
und zuweilen eine
condictio ex L. Aquilia (
L.
9 § 1
de R. C.
12. 1.). Es wird aber unten gezeigt werden, daß diese Klagen nicht aus Delicten, sondern aus contractsähnlichen Rechtsgeschäften entstehen. 2)
L.
19 § 2
de prec.
(43. 26.)
„in- certi condictione
, id est prae- scriptis verbis,”
da nämlich die zuletzt genannte Klage
bonae fidei
ist; allein in dieser Stelle muß nach Handschriften gelesen werden:
incerta actione.
Vgl. System § 217
o.
. Allerdings wäre es denkbar, daß der Ausdruck
condictio
in zufälliger Abwechslung mit
actio,
und ohne feste Gränze nach dieser Seite hin, gebraucht würde. So ist es jedoch nicht, vielmehr wird der Ausdruck außer dem angegebenen Gebiet sorgfältig vermieden, ja, was ganz entscheidend ist, es wird in einzelnen Fällen genau untersucht, ob die Klage
ex empto
(welche bekanntlich
bo- nae fidei
ist), oder vielmehr die
condictio
gelte? Die Entscheidung fällt dahin aus, daß beide Klagen völlig begründet seyen, daß also der Kläger zwischen beiden die Wahl habe
L.
11 § 6
de act. emti
(19. 1.) „.. qua actione agen- dum est? utrum
condicatur
, quasi ob causam datus sit, et causa finita sit: an vero
ex empto agendum
sit? Et Julia- nus diceret,
ex empto agi
posse: certe
etiam condici
poterit, quia jam sine causa apud ven- ditorem est anulus.”
. Die Frage sowohl, als die Entscheidung,
Die Condictionen.
II.
setzt einen scharfen Gegensatz zwischen beiden so bezeichne- ten Arten der Klagen voraus, und zwar einen solchen Gegensatz, woran sich ein practisches Interesse geknüpft haben muß, da über den leeren Namen schwerlich ein ern- ster Streit geführt worden wäre.
Es ist kaum glaublich, und zeugt von der höchsten Un- klarheit, die in dieser Lehre herrscht, daß gerade umgekehrt von namhaften Schriftstellern behauptet worden ist, alle Condictionen seyen
b. f. actiones
Glück
B. 13 S. 8 und § 835. Dieser Irrthum hängt mit einem anderen zusammen, der wei- ter unten erwähnt werden wird. Num.
III. e.
; eine besondere Wi- derlegung dieser Behauptung ist nicht zu verlangen, es ist nur dafür zu sorgen, daß die Möglichkeit derselben Jedem, der die gegenwärtige Untersuchung bis zu Ende verfolgt, unbegreiflich erscheine.
II.
Obgleich nun also die Condictionen auf ein genau be- gränztes Gebiet eingeschränkt waren, so standen sie doch, als einzelne Art, unter der allgemeinen Gattung der
ac- tiones.
Dieses zeigt sich in folgenden Varietäten ihrer Bezeichnung:
Actio quae vocatur condictio.
pr. J. quib. mod. re
(3. 14.). Actio condictionis
L.
1
C. de cond. ind.
(4. 5.)
L.
2
C. de cond. ob causam dat.
(4. 6.) Condictitia actio.
L.
24
de R. C.
(12. 1.), § 1
J. quib. m. re
(3. 14.)
L.
7
de cond. causa data
(12. 4.),
L.
3
C.
Beylage
XIV.
de don. quae sub mod.
(8. 55.) Condictitia § 24
J. de act.
(4. 6.)
L.
55
de don. int. vir.
(24. 1.).
L.
13 § 2
de jurej.
(12. 2.).
Ja sogar wird zuweilen in den Fällen unstreitiger Con- dictionen der bloße Name
actio,
ohne den Zusatz
condic- tio,
gebraucht
Actio pecuniae creditae.
L.
70
de proc.
(3. 3.),
L.
12 § 1
de distr.
(20. 5.). — Actio cer- tae creditae pecuniae.
Gajus
IV.
§ 13.
. Dieses geschieht jedoch nur da, wo die Condictionennatur ohnehin so unzweifelhaft ist, daß die genauere Bezeichnung als überflüssig erscheint; dagegen wird diese gewiß nie fehlen, wo es auf die Unterscheidung einer Condiction von einer Klage anderer Art ankommt
Es erscheint also hier eine ähnliche Zweydeutigkeit wie bey dem Ausdruck
judex,
welcher bald den strengen Gegensatz gegen
ar- biter
bezeichnet, bald den Gat- tungsbegriff, unter welchem diese beide Arten gemeinschaftlich ent- halten sind. Vgl. System § 218.
.
Die eben behauptete gleiche Bedeutung der Ausdrücke
condictio
und
stricti juris actio
ist jedoch nur wahr für den seit der Einführung des
ordo judiciorum,
oder des For- mularprozesses, herrschenden Sprachgebrauch. Zur Zeit der alten
Legis actiones
hatte der Ausdruck eine engere Bedeutung, indem er nur von zwey einzelnen Klagen gebraucht wurde
Gajus
IV.
§ 18 — 20.
. Es wird jedoch unten gezeigt werden, in welchem histori- schen Zusammenhang auch diese ältere Bedeutung mit der in unsren Rechtsquellen herrschenden neueren gedacht wer- den muß; diese letzte übrigens ist allein der Gegenstand der hier aufzustellenden Untersuchung.
Die Condictionen.
III.
III.
In der Lehre von den Condictionen sind nunmehr Zwey gleich wichtige und schwierige Fragen zu beantworten:
Erstlich
, welche Rechtsgeschäfte sind dazu geeignet, Con- dictionen (
stricti juris actiones
) hervorzubringen, oder: welches sind die
Bedingungen
zulässiger Condictionen?
Zweytens
, welche verschiedene
Arten
der Condictio- nen kommen vor, und wie unterscheiden sich dieselben durch eigenthümliche Wirkungen?
Bey der ersten Frage, nach den Bedingungen der Con- dictionen, muß vor Allem an Dasjenige erinnert werden, was darüber schon vorläufig, bey der Untersuchung der
b. f. actiones,
bemerkt worden ist
Beylage
XIII.
Num.
XI. XII.
. Diese letzten werden uns in einer langen Reihe einzelner Fälle aufgezählt, ohne Zurückführung auf ein Princip; von den Fällen, worin die
str. j. actiones
gelten sollen, wird daneben gar Nichts ge- sagt. Dürfen wir nun mit Wahrscheinlichkeit annehmen, daß diese verschiedene Behandlung nicht auf gedankenloser Willkühr, sondern auf inneren Gründen, beruht, so läßt sich aus dieser unmittelbaren Wahrnehmung schließen, daß die Fälle, worin die Condictionen gelten sollen, aus ei- nem einfachen, gemeinschaftlichen Princip abzuleiten sind, welches nur stillschweigend vorausgesetzt, nicht ausgespro- chen wird.
Beylage
XIV.
Neuere Schriftsteller haben ein solches Princip aufge- stellt, das sich auf den ersten Blick dadurch empfiehlt, daß es zugleich auf beide Arten der Klagen anwendbar seyn würde
So unter andern
Gans
Obligationenrecht S. 15—18, wo jedoch dieses Princip noch mit an- deren gemischt erscheint.
. Sie setzen das Wesen des Unterschieds in die Einseitigkeit und Gegenseitigkeit der Rechtsgeschäfte, so daß die einseitigen
stricti juris,
die gegenseitigen
bonae fidei
seyn sollen. Allein wenn wir auf die natürlichen, ungekünstelten Ansichten und Erwartungen der Parteyen sehen, so ist das Darlehen nicht einseitiger, als das Com- modat und das Depositum
Die Zweydeutigkeit der Ausdrücke verbirgt und erhält hier die Unklarheit der Begriffe. Man kann nämlich die Ausdrücke bezie- hen: 1) Auf die materiellen Zwecke und Folgen, den einseitigen und gegenseitigen Vortheil, der bezweckt wird. In dieser Hinsicht ist (mit sehr seltnen Ausnahmen) das Com- modat einseitig zum Vortheil des Empfängers, das Depositum ein- seitig zum Vortheil des Gebers, der Kauf, der Miethcontract, die Societät, der Tauschvertrag, ge- genseitig, das Darlehen bald ein- seitig, bald gegenseitig, je nach- dem es verzinslich ist oder nicht. Hierin also kann gewiß nicht das Unterscheidende der
b. f. contrac- tus
liegen. 2) Auf die juristi- schen Folgen der Rechtsgeschäfte d. h. die daraus entspringenden Kla- gen; davon allein kann hier die Rede seyn. — Wenn man auf das Wesen der Rechtsgeschäfte sieht, so muß man eine sehr eigen- thümliche Klasse in denjenigen er- kennen, die einen tauschartigen Character haben, d. h. worin Je- der Etwas leistet, um gegenseitig Etwas zu empfangen, wie in dem Kauf; allein die Gränze dieser Ge- schäfte fällt mit der Gränze der
b. f. contractus
keinesweges zusammen.
. Jedes dieser drey Rechts- geschäfte fängt damit an, daß Einer Etwas hingiebt, und endigt damit, daß der Andere Etwas zurück geben soll und darauf verklagt werden kann, wenn er es nicht frey- willig thut; diesen Zusammenhang denken sich die Parteyen ganz deutlich. Außerdem aber kann allerdings bey den
Die Condictionen.
III.
Zwey letzten Geschäften auch noch eine
contraria actio
eintreten, bey dem ersten nicht
Man darf nicht glauben, die
contraria actio
sey an sich bey dem Darlehen nicht denkbar. Bey dem Commodat und Depo- situm freylich bezieht sie sich auf Auslagen für die zurück zu ge- bende individuelle Sache, wovon bey dem Darlehen nicht die Rede seyn kann. Wenn aber eine Summe Geldes als Darlehen gegeben wird, so können darunter erstlich falsche Geldstücke seyn, zweytens gute, aber fremde, die nur mit Verlust in gangbares Geld umgesetzt wer- den können. Der Empfänger braucht hier nur gleichartige Stücke zurück zu geben, und er wird in dem an- geführten Fall am Sichersten ge- hen, wenn er die falschen oder fremden Geldstücke
in specie
zu- rück giebt, aber eine
contraria ac- tio
hat er in keinem Fall, die sich doch, wenn er das Geld mit Verlust verwechselte, wohl denken ließe. Liegt freylich ein Betrug zum Grunde, so kann er die
doli actio
haben, allein diese Delicts- klage hat mit dem Rechtsgeschäft keinen inneren Zusammenhang.
; an diesen seltenen Er- folg werden die Parteyen, wenn sie nicht gerade Juristen sind, schwerlich denken, er hängt von zufälligen, dem Ge- schäft selbst ganz fremden Umständen ab, und es erklärt sich also diese Verschiedenheit der Behandlung durchaus nicht aus den gewöhnlichen und wahrscheinlichen Absichten der Parteyen, sondern aus derselben freyen Behandlung der
b. f. contractus,
wodurch auch der
arbiter
berechtigt wird, auf die in der
formula
nicht ausgedrückten Excep- tionen Rücksicht zu nehmen. So allein ist die Gegensei- tigkeit in den
b. f. contractus
zu verstehen; wollte man also in ihr den Grund und die Gränze der
b. f. actiones
suchen, so würde sich dieser Gedanke auch in folgender Formel ausdrücken lassen: die freye Beurtheilung eines Rechtsge- schäfts (wovon die Gegenseitigkeit nur ein einzelnes Stück
Beylage
XIV.
ist) tritt ein bey denjenigen Rechtsgeschäften, bey welchen eine freye Beurtheilung eintritt.
Es ist auch noch ein anderer Versuch gemacht worden, die Unterscheidung der Condictionen von den
b. f. actiones
auf ein Princip zurück zu führen, der aber weit weniger Schein für sich hat, als der eben erwähnte.
Bonae fidei
sollen alle Klagen seyn, deren Grund schon auf der na- türlichen Billigkeit (dem
jus gentium
) beruht,
stricti juris
die, welche durch willkührliche Vorschriften des positiven Rechts eingeführt sind
Glück
B. 13 S. 8.
; diese Behauptung muß bey ernstlicher Betrachtung sogleich verworfen werden. Nichts ist mehr in der natürlichen Billigkeit gegründet, als daß das gelie- hene Geld von dem Schuldner zurückgezahlt werde
Gajus
III.
§ 132. Eben so wird für die
condictio sine causa
u. s. w. die Entstehung aus dem
jus gentium
ausdrücklich aner- kannt.
L.
25
de act. rer. amot.
(25. 2.).
, und doch ist die Darlehnsklage sehr gewiß
stricti juris.
Selbst aus dem
nudum pactum
entsteht eine Verpflichtung nach
jus gentium
L.
84 § 1
de R. J.
(50. 17.),
L.
5 § 2
de solut.
(46. 3.),
L.
7 § 4
de pactis
(2. 14.).
, und es ist nicht einzusehen, warum diese durch die Hinzufügung der Stipulationsform verhin- dert oder geschwächt werden sollte; dennoch ist die Stipu- lationsklage
stricti juris.
Ja wir würden, bey genauer Erwägung, kaum andere
str. j.
Klagen nach dieser Lehre übrig behalten, als die Klagen auf Geldstrafen; und ge- rade diese führen wenigstens den Namen
stricti juris ac- tiones
oder
condictiones
niemals.
Die Condictionen.
IV.
IV.
Betrachten wir die Fälle, in welchen Condictionen un- zweifelhaft anwendbar sind, so erscheinen uns diese auf den ersten Blick höchst mannichfaltig; dennoch lassen sich dieselben auf ein sehr einfaches Princip zurück führen, welches sich durch bloße organische Bildungskraft zu jener Mannichfaltigkeit entfaltet hat, fast ohne Eingriff der Ge- setzgebung. Es finden sich nur sehr wenige, aus dem Prin- cip nicht abzuleitende, also ganz positive Zusätze; diese aber sind nicht nur so unbedeutend, sondern auch als bloße Ausnahmen so bestimmt und deutlich in unsren Rechtsquel- len anerkannt, daß sie die Wahrheit des Princips viel- mehr bestätigen, als zweifelhaft machen.
Um jenes Princip zu finden, gehe ich von der Zerglie- derung eines einzelnen Rechtsgeschäfts aus, woraus sicher- lich eine Condiction entspringt, nämlich des Darlehens, welches ich daher als Ausgangspunkt der ganzen Unter- suchung behandeln will. Ich muß erwarten, daß dieses Verfahren als einseitig und willkührlich getadelt werden möge; dieser Vorwurf wird durch die Wahrnehmung wi- derlegt, daß unsre Rechtsquellen genau denselben Weg einschlagen, indem auch sie das Darlehen an die Spitze der gesammten Lehre von den Condictionen stellen.
In den Digesten ist der erste Titel des zwölften Buchs überschrieben:
de rebus creditis, si certum petetur, et de
Beylage
XIV.
condictione
Die Varianten sind bey dieser Rubrik nicht von Erheblich- keit, wenigstens nicht für die hier vorliegende Frage. Das
Dig. ve- tus ed. Jenson s. a.
und
cd. Ko- berger
1482 lesen
petatur
et de
certi
condictione. Ed. Ven.
1484 liest
petatur
ohne
certi.
. Schon aus dieser Überschrift erhellt die innige Verbindung der Condictionen im Allgemeinen mit dem besonderen Vertrag des Darlehens. Beynahe der ganze Titel handelt von dem Darlehen, und zwar (mit geringen Ausnahmen) von dem Gelddarlehen. Dazwischen aber stehen einige Stellen, welche die allgemeine Natur der Condictionen zum Gegenstand haben. An diesen ein- leitenden Titel schließt sich in zwey Büchern die ganze Lehre von den Condictionen an.
Eben so ist im Codex der zweyte Titel des vierten Buchs der Anfang der gesammten Condictionenlehre. Die Überschrift lautet:
Si certum petatur,
und der ganze Titel enthält nur Constitutionen über das Gelddarlehen.
Indem ich also das Darlehen als die Grundlage der Condictionen ansehe, und aus ihm das Wesen derselben zu erkennen suche, schließe ich mich ganz an das Verfah- ren an, welches in den Quellen des Römischen Rechts un- mittelbar wahrzunehmen ist.
V.
Untersuchen wir nun, was wirklich vorgeht, wenn Geld als Darlehen gegeben wird. Als Wesen dieses Geschäfts wird durch den Namen
pecunia
credita
ein besonderer
L.
9
L.
24
de reb. cred.
(12. 1.).
Die Condictionen.
V.
Grad des Glaubens oder Vertrauens bezeichnet, woher auch der Geber den Namen
creditor
erhalten hat
Die ursprüngliche Bedeu- tung von
creditor
und
creditum
geht auf die aus einem Gelddar- lehen entstandene Forderung; von da ist der Ausdruck auf den abstracten Begriff der Forderun- gen überhaupt, wofür man keinen andern Namen hatte, übertragen worden, und dieser ausgedehnte Sprachgebrauch ist dann der vor- herrschende geworden.
L.
10
de V. S.
(50. 16.) „.. Sed
et si non sit mutua pecunia,
sed contractus, creditores accipiun- tur.”
L.
11
eod.
Creditorum ap- pellatione
non hi tantum
ac- cipiuntur,
qui pecuniam credi- derunt
: sed omnes, quibus ex qualibet causa debetur.”
L.
12.
pr. eod.
Die Gegensätze weisen sichtbar darauf hin, daß die aus- schließende Beziehung des Aus- drucks auf das Gelddarlehen die eigentliche, ursprüngliche war, und daß man nur durch das Bedürf- niß dahin geführt wurde, die wei- tere Bedeutung anzunehmen, und diese nun als die regelmäßige zu behandeln. — Eben so in
L.
5 § 3
de O. et A
(44. 7.), s. u. Num.
VII. b.
— Derselbe Ge- danke, nur in anderer Art ausge- drückt, liegt zum Grunde in
L.
20
de jud.
(5. 1.) „Omnem obli- gationem pro contractu haben- dam existimandum est …
quam- vis non ex crediti causa debe- atur.”
; ja die Natürlichkeit dieser Ansicht bewährt sich darin, daß auch in unsrer Sprache der Name
Glaubiger
allgemein anerkannt worden ist, und zwar im gemeinen Leben nicht weniger als unter den Juristen. Daher fängt auch der oben angeführte Digestentitel sehr characteristisch mit einer Untersuchung über die Bedeutung des Worts
credere
an, dessen Wesen darin gesetzt wird, daß wir uns der Zuver- lässigkeit eines Andern anvertrauen
L.
1
de reb. cred.
(12. 1.) „.. credendi generalis appel- latio est … nam cuicumque rei adsentiamur,
alienam fidem secuti,
mox
recepturi
quid ex hoc contractu, credere dicimur.”
. Was ist nun der eigentliche Inhalt dieses Vertrauens?
Vertrauen im Allgemeinen liegt bey allen Geschäften des täglichen Verkehrs zum Grunde; da aber hier so vor-
V.
33
Beylage
XIV.
zügliches Gewicht auf das Vertrauen gelegt wird, so muß wohl ein Vertrauen von besonderer Art gemeynt seyn; dessen Natur nun wird durch folgende Betrachtung klar werden.
Wird eine Geldsumme in versiegeltem Beutel in fremde Verwahrung gegeben, so vertraut der Eigenthümer der Redlichkeit des Andern; Diese aber vorausgesetzt, kann ihm das Schicksal des Vermögens des Empfängers gleich- gültig seyn. Denn wenngleich Derselbe verarmt, wird noch immer der versiegelte Beutel bey ihm gefunden, und durch Vindication dem Eigenthümer gerettet werden. Nicht so, wenn dieselbe Geldsumme als Darlehen gegeben war; denn wenn nun der redliche Empfänger insolvent wird, so ist das Geld für den Geber verloren. Die höhere Ge- fahr also, der sich der Geber bey dem Darlehen unter- wirft, unabhängig von der redlichen Gesinnung des Em- pfängers, gründet sich darauf, daß der Geber das Eigen- thum des Geldes veräußert, also den in der Vindication enthaltenen Schutz aufgegeben hat.
Daß in der That
diese
Veränderung Grund und Be- dingung der
condictio
ist, läßt sich durch folgende Anwen- dungen außer Zweifel setzen. Da wo dem Empfänger kein Eigenthum des Geldes verschafft wird, entsteht auch keine
condictio
L.
2 § 2
de R. C.
(12. 1.). — Damit hängt auch der Aus- druck
aes alienum
zusammen.
L.
213 § 1
de V. S.
(50. 16.). „Aes alienum est, quod nos aliis debemus;”
näm- lich das Geld, welches aus frem- dem Vermögen in unser Eigenthum
. Ist der Übergang des Eigenthums
Die Condictionen.
V.
durch den Willen des Gebers auf einen späteren Zeitpunkt als den der Tradition verschoben, so entsteht auch die
condictio
erst in dieser späteren Zeit
L.
8
L.
9 § 9
de R. C.
(12. 1.).
. Wird der An- fangs fehlende Erwerb des Eigenthums durch die spätere Consumtion des Geldes ergänzt, so entsteht in demselben Augenblick auch die
condictio
L.
13
pr.
§ 1
de R. C.
(12. 1.),
L.
29
de cond. ind.
(12. 6.), § 2
J. quib. alien.
(2. 8.).
. Überall also erscheint die
condictio
als der Ersatz, der anstatt der verlornen Vindication eintritt
L.
11 § 2
de R. C.
(12. 1.).
L.
29
de cond. ind.
(12. 6.), § 2
J. quib. alien.
(2. 8.).
, und dasselbe ausschließende, alter- native Verhältniß zwischen diesen beiden Klagen findet sich auch in anderen Rechtsverhältnissen, außer dem Darlehen, wieder
L.
22 § 2
de pign. act.
(13. 7.),
L.
15
de cond. causa data
(12. 4.),
L.
3
C. de cond. ex lege
, (4. 9.),
L.
5 § 18
de don. int. vir.
(24. 1.).
.
Dieser Zusammenhang der Rechtsverhältnisse wird noch bestätigt durch die Ausdrücke in der
formula.
Bey dem Darlehen lautet die
Intentio
auf
dare
oportere,
das heißt Übertragung des Eigenthums; so lange aber der Geber aus irgend einem Grunde das Eigenthum noch nicht ver- loren hat, ist es unmöglich, ihm Dieses zu verschaffen, weshalb er in dieser Lage auch nicht auf
dare oportere
klagen, das heißt keine Condiction haben kann
Gajus
IV. § 4, § 14
J. de act.
(4. 6.). In Justinians Insti- tutionen ist freylich diese Bemerkung sehr unpassend, die blos für die längst verschwundene
formularum conceptio
Sinn hatte. — Von
. Es ist
gekommen ist, und wieder einmal in des Gebers Eigenthum zurück kehren soll.
33*
Beylage
XIV.
derselbe Grund, welcher die Stipulation in der Formel
dare mihi spondes?
unmöglich machte, wenn der Glaubi- ger das Eigenthum der versprochnen Sache bereits hatte
Gajus
III. § 99, § 2
J. de inut. stip.
(3. 19.),
L.
1 § 10
de O. et A.
(44. 7.),
L.
82
pr. de V. O.
(45. 1.). Dieses hängt da- mit zusammen, daß im streng ju- ristischen Sinn, namentlich bey Stipulationen und in der
Intentio
einer Klage, der Ausdruck
rem
dare
die unmittelbare Übertragung des Römischen Eigenthums be- zeichnet, welche bey einer dem Sti- pulator schon gehörenden Sache nicht möglich ist.
L.
75 § 10
de V. S.
(50. 16.),
L.
167.
pr. de R. J.
(50. 17.). Eben so bezeichnet auch
usumfructum
und
servitu- tem
dare
die vollständige Errich- tung der Servitut durch
in jure cessio.
L.
19
de S. P. R.
(8. 3.),
L.
126 § 1,
L.
136 § 1
de V. O.
(45. 1.),
L.
3
pr. de O. et A.
(44. 7.). Neben diesem technischen Sinn des Worts besteht, hier wie in vielen anderen Fällen, ein vul- gärer Sprachgebrauch (
juris ver- ba
und
factum
in
L.
38 § 6
de V. O.
45. 1.), nach welchem
dare
ein jedes Verschaffen bezeichnet. So kommt sehr oft
operas
dare
vor, selbst in Stipulationen. (
Ma- rezoll
in Linde’s Zeitschrift
X.
250.). In diesem freyen Sinn wurde in einem Testament das
dare usumfructum
an einem Pro- vinzialgrundstück ausgelegt, wobey nun die Verpflichtung des Erben auf Übergabe der Sache gieng.
L.
3
pr. de usufr.
(7. 1.).
.
Der Anschaulichkeit wegen ist bisher blos von dem Gelddarlehen gesprochen worden; alles hier Gesagte gilt aber eben so von dem Darlehen in anderen verbrauchba- ren Sachen, wie Weizen, Wein, Oel u. s. w. Die Fälle sind nur weit seltener und für den Verkehr unbedeutender, und kommen daher auch in unsren Rechtsquellen nicht häu- fig vor; wo ein praktisches Bedürfniß auf solche Geschäfte führen könnte, wird dasselbe weit häufiger durch Kauf (etwa durch Gelddarlehen vermittelt), als durch Darlehen in Sachen solcher Art befriedigt werden. Bey den Rö-
der Ausnahme bey der
condictio furtiva
wird weiter unten die Rede seyn.
Die Condictionen.
V.
mern war übrigens auch die juristische Behandlung ver- schieden, welches aber erst weiter unten klar gemacht wer- den kann.
Es muß aber gleich hier ein möglicher Einwurf ent- fernt werden. Mit dem Darlehen kommt die
fiducia
darin überein, daß dem Andern
Eigenthum
anvertraut wird, welches er künftig wieder geben soll
Gajus
II.
§ 59. 60.
. Nach der hier aufgestellten Lehre also müßte aus der
fiducia
eine Con- diction entspringen, und dennoch entspringt daraus eine
bonae fidei actio
(Beyl.
XIII.
Num.
XII.
). Es läßt sich diesem Einwurf auf folgende Weise begegnen; die
fiducia
muß zwey Klagen, zur freyen Wahl des Klägers, erzeugt haben; eine Condiction, nach dem hier aufgestellten Prin- cip: eine
b. f. actio,
die dann zugleich
arbitraria
war, weil diese das einzige Mittel darbot, dem Kläger die Natural- restitution zu verschaffen (§ 221), worauf er doch, wenn er sie vorzog, den natürlichsten und billigsten Anspruch hatte. Es ist ein ähnlicher Fall wie bey einer Ehefrau, welche die von ihr selbst gegebene Dos zurückfordert; auch Diese hat die Wahl zwischen einer Condiction
L.
67
de j. dot
(23. 3.). Eben so hat auch jeder fremde Geber einer Dos die Condiction, wenn er durch Pactum die sonst als regelmäßig anzunehmende Schenkung an die Frau ausschließt.
L.
43 § 1
eod., L.
10
C. de pa- ctis
(2. 3.),
L.
1
C. de pactis conv.
(5. 14.).
, und der
actio rei uxoriae,
welche
bonae fidei
ist.
Beylage
XIV.
VI.
In unmittelbarer Entwicklung schließen sich an das Darlehen diejenigen Fälle an, worin dem Andern eine Sache ohne Übertragung des Eigenthums anvertraut wor- den ist, er aber das Eigenthum des Gebers eigenmächtig zerstört, und sich dadurch bereichert hat. Seine wider- rechtliche Handlung bewirkt hier eine
condictio,
eben so wie dort das höhere Vertrauen des Gegners, da es un- natürlich wäre, wenn er durch seine Unredlichkeit in eine günstigere Lage kommen sollte, als diejenige, welche ihm das höhere Vertrauen des Gebers verschafft hätte.
In vollständigster Entwicklung ist diese Regel ausge- sprochen bey dem schon oben (Num.
V.
) erwähnten Fall des Depositum. Wer eine Sache in Verwahrung giebt, hat zunächst noch die Vindication, weshalb er eine Con- diction weder bedarf noch bekommt. Wenn aber der Em- pfänger das deponirte Geld ausgiebt, den deponirten Wei- zen aufzehrt oder verkauft, so hat er des Gebers Vindi- cation zerstoͤrt, und nun tritt an ihre Stelle die Condic- tion
L.
13 § 1
depos.
(16. 3.). „Competit etiam condictio de- positae rei nomine
, sed non antequam quid dolo admissum sit:
non enim quemquam hoc ipso, quod depositum accipiat, condictione obligari,
verum quod dolum malum admise- rit.
”
Der
dolus
ist hier die Handlung, wodurch der Depositar die Vindication des Gegners un- möglich macht, indem er sich selbst bereichert; er ist hier nur bey- spielsweise genannt, weil eine solche Veränderung selten ohne
dolus
Statt finden wird, nöthig ist er nicht. Wenn ein Bankier einen versiegelten Beutel mit Geld als
.
Die Condictionen.
VI.
Dasselbe, nur in weniger bestimmten Ausdrücken, wird in vielen ähnlichen Fällen anerkannt, wobey wir ohne Zweifel die nähere Bestimmung aus der für das Deposi- tum gegebenen Vorschrift ergänzen müssen. So heißt es, auch das Commodat und das Pfand enthalte ein
cre- dere
L.
1
de R. C.
(12. 1.). „.. ideo sub hoc titulo Prae- tor et de commodato, et de pignore edixit.”
L.
4 § 1
eod.
„Res pignori data, pecunia so- luta condici potest ..”
nämlich wenn die allgemeine Bedingung der Condiction vorhanden ist, so daß also die Stelle aus der be- stimmteren über das Depositum (Note
a
) ergänzt werden muß (vgl. unten Num.
XX. c
).
, welches nichts Anderes sagen will, als es ent- springe daraus gleichfalls eine Condiction; versteht sich, wenn der Empfänger die so gegebene Sache zerstört hat, denn sonst dauert die ursprüngliche Vindication fort, wo- durch die Condiction ausgeschlossen wird.
Eben so soll eine Condiction entstehen können bey Ge- legenheit eines Mandats, einer Societät und ähnlicher Geschäfte, so wie auch einer Tutel
L.
28 § 4
de jurejur.
(12. 2.). „.. forte si actionem
; wobey immer wie-
Depositum erhält, dieser Beutel aber aus Versehen erbrochen und das Geld in die eigne Kasse ge- worfen wird, so entsteht gewiß eine
condictio,
und doch ist hier kein
dolus
vorhanden. Es ist da- her irrig, wenn Manche diese
con- dictio
stets für
furtiva
halten wollen. — Eben so ist in
L.
33
cod.
nur von einer Vindication die Rede, nicht von einer Con- diction, weil die Sache noch vor- handen ist. —
L.
24 § 2
de reb. auct. jud.
(42. 5.) „aliud est enim
credere,
aliud
deponere
;”
das heißt, das
deponere
ist zu- nächst, und an sich selbst, kein
credere,
folglich nicht Grund einer Condiction; es kann aber dazu werden, theils durch die in der an- geführten Stelle enthaltenen beson- deren Umstände der Übereinkunft, theils in allen Fällen durch die unredliche Handlung des Deposi- tars. — Dieselbe scharfe Entge- gensetzung des
credere
und
de- ponere
findet sich auch in
L.
4
de R. C.
(12. 1.).
Beylage
XIV.
der hinzu gedacht werden muß, daß der Andere das Geld oder die Waaren, welche ihm aus solchen Veranlassungen anvertraut wurden, veruntreut, also eigenmächtig und wi- der des Glaubigers Willen aus Dessen Eigenthum ge- bracht hat
Es würde also ganz irrig seyn, wenn man gegen den Man- datar oder Socius, der uns durch Nachlässigkeit oder durch Leichtsinn und Übereilung schadet, eine
con- dictio
gestatten wollte; hier gilt blos die Contractsklage.
.
Dasselbe soll gelten auch bey der
negotiorum gestio
(Note
c
); dieser Fall unterscheidet sich von den vorherge- henden noch dadurch, daß der vorige Eigenthümer gar Nichts anvertraut hat, nicht einmal den Besitz, so daß der Geschäftsführer Alles eigenmächtig an sich zog, den Besitz wie das (durch ihn zerstörte) Eigenthum; der Grund der Condiction ist derselbe wie in den vorhergehenden Fällen.
Man sieht das gewöhnlich so an, als habe nun der Kläger die Wahl zwischen mehreren auf denselben Zweck gerichteten Klagen; für genau aber kann diese Auffassung nicht gelten. Zwar der äußere Erfolg kann zuweilen bey beiden Klagen ganz derselbe seyn; oft aber wird die Con- diction nur einen kleinen Theil Desjenigen verfolgen, Was
mandati, negotiorum gestorum, societatis, ceterasque similes, jusjurandum exactum sit,
dein- de ex iisdem causis certum con- dicatur
: quia per alteram actio- nem altera quoque consumi- tur.”
Für das Mandat ist die Möglichkeit der
condictio
aner- kannt auch in
L.
5
de exc. rei jud.
(44. 2.). Neben der
actio depositi, commodati, tutelae
in
L.
5
de tutelae
(27. 3.). Neben der
a. pro socio, mandati, neg. gestorum, tutelae,
und ähnlichen
b. f. actiones
in
L.
45, 46, 47
pr. pro socio
(17. 2.). Neben der
a. locati.
L.
34 § 2
de O. et A.
(44. 7.)
, L.
46
pro socio
(17. 2.).
Die Condictionen.
VII.
mit der
b. f. actio
eingeklagt werden kann, und in jedem Fall ist der Entstehungsgrund beider Obligationen völlig verschieden (vgl. § 232.).
VII.
Eine fernere Stufe der Entwicklung des Rechtssatzes findet sich in den zahlreichen Fällen, worin wir dem An- dern Eigenthum übertragen,
nicht
in der Absicht ihm Et- was anzuvertrauen, sondern in einer andern Absicht, die aber entweder gleich Anfangs auf Irrthum beruht, oder hinterher ihren Grund, also ihre Wahrheit verliert, und in Irrthum übergeht. Die wichtigen Fälle dieser Art las- sen sich unter den gemeinsamen Namen des
Datum ob causam
bringen, wobey die
causa
als eine irrige, unge- gründete gedacht werden muß
So ist es nämlich in der Regel; eine abweichende Natur hat die
condictio ob turpem causam,
worin der Irrthum in der
causa
zur Begründung der Condiction in manchen Fällen nicht hinreicht, in anderen entbehrlich ist; jenes, wenn dem Geber eine
turpitudo
vorgeworfen werden kann, Dieses, wenn Derselbe schuld- los ist.
. Dahin gehören die Fälle der
condictio indebiti, ob causam datorum, sine causa, ob injustam causam.
In allen diesen Fällen tritt der Irrthum an die Stelle des, dem Darlehen zum Grunde liegenden, Vertrauens; dadurch wird auch auf sie der Begriff des
Creditum,
und die aus demselben entspringende
condictio,
anwendbar. Dieser innere Zusammenhang ist nicht etwa willkührlich angenommen, zur Unterstützung des von mir aufgestellten
Beylage
XIV.
Grundsatzes für die Anwendung der Condictionen; er wird vielmehr bey dem Indebitum, dem häufigsten unter den erwähnten Fällen, ausdrücklich, und an mehreren Orten unsrer Rechtsquellen, anerkannt
L.
5 § 3
de O. et A.
(44. 7.). „Is quoque qui non debitum accipit per errorem solventis,
obligatur quidem quasi ex mutui datione, et ea- dem actione tenetur
, qua de- bitores creditoribus ..”
Eben so
Gajus
III. § 91, § 1
J. quib. modis re
(3. 14.), § 6
J. de ob- lig. quasi ex contr.
(3. 27.). Alle diese Stellen rühren ursprüng- lich von Gajus her.
.
Diese wichtige Klasse von Anwendungsfällen der Con- diction ist zugleich Grundlage einer ganz neuen Entwick- lung geworden. Eine solche irrige Übertragung nämlich aus unsrem Vermögen in ein fremdes läßt sich nicht nur bey dem Eigenthum denken, sondern auch bey allen ande- ren Arten von Vermögensrechten. Es läßt sich Dieses am Leichtesten anschaulich machen durch folgende, von der
condictio indebiti
hergenommene, Beyspiele, die sich jedoch eben so auch auf die anderen hier genannten Condictionen anwenden lassen. So kann die irrige Voraussetzung einer Verbindlichkeit die Errichtung eines Niesbrauchs oder einer Prädialservitut, oder auch die Aufhebung solcher Rechte, veranlassen, worauf die Condiction gebraucht werden kann, um die Herstellung des früheren Zustandes zu bewirken. Eben so wenn Jemand eine eigene Schuld contrahirt, oder eine Forderung überträgt, oder eine Schuld erläßt, ent- weder weil er zu diesen Handlungen unmittelbar verpflich- tet zu seyn glaubt, oder weil er damit eine vermeyntliche
Die Condictionen.
VIII.
Geldschuld tilgen will
L.
4. 10
de cond. causa data
(12. 4.)
, L.
1
pr.
§ 1. 2
de cond. sine causa
(12. 7.)
, L.
5 § 1
de act. emti
(19. 1.).
. Ja sogar eine Arbeit, die ge- leistet wird, weil man dazu irrigerweise schuldig zu seyn glaubte, kann die Condiction begründen, insofern sich diese Arbeit auf einen bestimmten Geldwerth zurückführen, also mit einer gezahlten Geldsumme vergleichen läßt, die nun zurück gefordert werden kann
L.
26 § 12
de cond. indeb.
(12. 6.).
.
VIII.
Auch Dasjenige aber kann condicirt werden, was aus meinem Vermögen anders als durch meinen Willen in fremdes Eigenthum übergeht, sey es daß der Andere durch seine Handlung, oder durch zufällige Umstände, auf meine Kosten bereichert werde. Folgende Fälle sind dahin zu rechnen.
Gegen den Besitzer meiner Sache habe ich zunächst die Vindication, nach verlornem Besitz in der Regel keine Klage. Wenn er jedoch die unentgeldlich erworbene Sache verkauft und sich dadurch bereichert hat, die Sache aber untergegangen ist, so daß ich sie auch nicht mehr gegen einen Dritten vindiciren kann, so habe ich gegen Jenen eine Condiction auf die Summe, um welche er reicher geworden ist
L.
23
de R. C.
(12. 1.).
.
Eben so, wenn die Bereicherung nicht durch Verkauf, sondern durch Verzehren meiner Sache entstanden ist, z. B.
Beylage
XIV.
wenn der unredliche Besitzer meines Landgutes die Früchte verzehrt hat
L.
4 § 2
fin. reg.
(10. 1.)
, L.
22 § 2
de pign. act.
(13. 7.)
, L.
18
de except.
(44. 1.)
, L.
55
in f. de cond. ind.
(12. 6.)
, L.
4 § 1
de reb. cred.
(12. 1.)
, L.
3
C. de cond. ex lege
(4. 9.). — Eben so, wenn mein Purpur in ein fremdes Kleid eingewirkt und dadurch als selbstständige Sache zerstört wird; gegen den Dieb habe ich die
condictio furtiva,
gegen den redlichen Besitzer, der sich auf diese Weise bereicherte, gleichfalls eine
condictio (sine causa). § 26
J. de rer. div.
(2. 1.),
Ga- jus
II.
§ 79; (Theophilus giebt unbegreiflicherweise auch gegen Den, welcher nicht Dieb ist, die
cond. furtiva.
Die Worte:
a quibus- dam
aliis possessoribus
erklä- ren sich aus den in dieser Num- mer des Textes vorgetragenen Sätzen;
quidam
sind eben die
sine causa
Bereicherten). — Fer- ner
L.
4 § 2
de R. C.
(12. 1.). „Ea quae vi fluminum impor- tat sunt, condici possunt.”
Versteht sich, wenn die Sachen nicht mehr als selbstständig vor- handene vindicirt werden können, zugleich aber auch den Grundbe- sitzer bereichert haben.
.
Die für diese Zwecke anwendbare
condictio sine causa
umfaßt demnach verschiedenartige Fälle: solche, die auf dem freyen Willen des gegenwärtigen Klägers, also einem
Datum,
beruhen (Num.
VII.
), und solche, die durch bloßen Zufall, oder auch durch die Handlung des Beklagten, her- beygeführt sind
Darauf deutet
L.
1 § 3
de cond. sine causa
(12. 7.). „Con- stat id demum posse condici alicui, quod vel non ex justa causa ad eum
pervenit,
vel re- dit ad non justam causam.”
Der Ausdruck ist so allgemein gefaßt, daß es ganz dahin gestellt bleibt, ob das
pervenire
durch den Willen des ursprünglichen Eigenthümers herbeygeführt wurde oder nicht. Eben so auch in
L.
6
de cond. ob turpem
(12. 5.), und in
L.
25
in f. de act. rer. amot.
(25. 2.).
.
Fassen wir die bisher dargestellten Fälle der Condic- tionen in einem gemeinsamen Überblick zusammen, so er- scheint darin folgende stufenartige Entwicklung des Grund-
Die Condictionen.
VIII.
begriffs. Der ursprüngliche Fall der Condiction besteht darin, daß der Eigenthümer durch anvertrautes Eigenthum das Vermögen des Empfängers erweitert (Num.
V.
). — Daran reiht sich der Fall, da zwar nur der Besitz dem Empfänger anvertraut wird, dieser aber die Erweiterung seines Vermögens durch eigenmächtige Handlung bewirkt (Num.
VI.
). — Ferner der Fall, worin die Erweiterung des Vermögens zwar durch den Willen des vorigen Eigen- thümers herbeygeführt wird, aber nicht aus Vertrauen, sondern aus Irrthum, welcher nun gleiche Wirkung mit jenem Vertrauen haben soll (Num.
VII.
). — Endlich aber wird die gleiche Wirkung auch auf die grundlose zufäl- lige Bereicherung des Einen aus dem Eigenthum des An- deren übertragen (Num.
VIII.
)
Es ist hierin eine sehr re- gelmäßige Entwicklung der Begriffe unverkennbar. An die Condiction aus anvertrautem Eigenthum (Num.
V.
) schließt sich die aus dem De- positum, worin der Empfänger das Eigenthum durch einseitige Will- kühr an sich zieht (Num.
VI.
). Ganz eben so an die
condictio sine causa
aus irrigem Geben (Num.
VII.
) die auf der einseiti- gen Willkühr des Bereicherten, ohne vorhergegangenes Geben, beruhende
cond. sine causa
(Num.
VIII.
).
.
Alle diese Fälle also haben mit einander gemein die Erweiterung eines Vermögens durch Verminderung eines andern Vermögens, die entweder stets ohne Grund war, oder ihren ursprünglichen Grund verloren hat. Da die meisten und wichtigsten derselben auf einer freyen Hand- lung des ursprünglichen Eigenthümers beruhen, woran sich die übrigen Fälle blos als Erweiterungen aus innerer
Beylage
XIV.
Verwandtschaft anschließen, so kann man die bisher be- trachteten Entstehungsgründe der Condictionen als
Datum
bezeichnen. Man kann darauf auch den Ausdruck einer grundlosen Bereicherung des Andern aus unsrem Vermö- gen anwenden, wenn nur der Begriff der Bereicherung auf eine, gerade diesem Verhältniß angemessene, Weise be- gränzt wird. Es kommt nämlich darauf an, daß dem Übergang eines Rechts aus einem Vermögen in ein an- deres die
causa
entzogen sey, oder stets gefehlt habe; so ist es bey dem Darlehen nach der Kündigung, oder bey dem irrig bezahlten
indebitum.
Anders bey einem wohl- feilen Kauf, wobey zwar auch der Käufer auf Kosten des Verkäufers bereichert wird, jedoch ohne daß irgend ein Mangel in der
causa
wahrzunehmen ist, indem der hier obwaltende Irrthum gar nicht die
causa,
d. h. den Rechts- grund der Veränderung, betrifft, sondern nur die materielle Werthschätzung, die ganz außer dem Rechtsgebiet liegt. Noch sichtbarer ist Dieses bey der Schenkung, die stets eine Bereicherung in sich schließt, und dabey auf bloßer Laune und Willkühr, oder auf irrigen Beweggründen be- ruhen kann, weshalb man sie für ein
datum sine causa
(grundlose Bereicherung) halten könnte. Allein das Ju- ristische dabey ist lediglich die Absicht zu schenken, die
do- nationis causa,
in welcher selbst unter jenen Voraussetzun- gen kein Mangel erscheint, da jene an sich mangelhaften Beweggründe mit dem Rechtsgebiet keine Berührung haben.
Eben so ist es aber auch nöthig, daß Dasjenige, welches
Die Condietionen.
IX.
dem Andern zur Bereicherung diente, vorher schon wirk- lich einmal zum Vermögen Dessen gehört habe, welcher darauf eine Condiction gründen will
L.
55
de cond. ind.
(12. 6.), worin dieser Gegensatz beson- ders scharf hervorgehoben ist; am bestimmtesten in den letzten Wor- ten der Stelle.
.
IX.
Ein fernerer Fall, worin die Anwendung einer
con- dictio
keinem Zweifel unterliegt, ist die alte
literarum ob- ligatio
oder die
expensilatio.
Justinian weißt darauf deutlich hin, indem er der an die Stelle derselben, freylich nicht sehr passend, eingeschobenen neuen
literarum obliga- tio
gleichfalls die Wirkung einer
condictio
zuschreibt, wo- durch er offenbar eine gleiche Wirkung beider Rechtsinsti- tute behaupten, und so den Rang rechtfertigen will, den er dem neu erfundenen Institut zuschreibt
pr. J. de lit. oblig.
(3. 21.). „.. Sic fit, ut hodie .. scri- ptura obligetur,
et ex ea na- scitur condictio …”
. — Eben so wird die
expensilatio
von Cicero mit dem Gelddarlehen und der Stipulation in solcher Weise auf gleiche Linie ge- stellt, daß er diesen drey Rechtsgeschäften die ausschließende Kraft zuschreibt, eine
certi petitio
hervor zubringen, wel- ches gerade dieselbe Klage ist, die in unsren Rechtsquellen
certi
condictio
genannt wird
Beylage
XIII.
Num.
XI. a.
. — In einer anderen Stelle erzählt Cicero die Geschichte eines Kaufcontracts, worin der Verkäufer den Käufer betrogen hatte. Dem Käufer war hier nicht zu helfen, sagt Cicero, weil damals
Beylage
XIV.
Aquillius noch nicht die
doli actio
eingeführt hatte. Man begreift nicht, warum nicht dem Käufer schon durch die
bonae fidei
Natur der
actio emti
(wenn er klagte) oder
venditi
(wenn er verklagt wurde) geholfen werden konnte. Allein Cicero sagt, nachdem er den Kauf selbst erzählt hat:
„Nomina facit
, negotium conficit.”
Nun also wurde gegen den Käufer nicht mehr mit der
actio venditi,
sondern aus der Expensilation, mit der Condiction geklagt, und diese war
stricti juris
Cicero
de officiis III.
14. — Vgl. Beylage
XIII.
Num.
XVI.
. — Endlich hat sich auch in den Digesten eine unverkennbare Spur dieser Wirkung des alten Rechtsinstituts erhalten
L.
1
de ann. leg.
(33. 1.). „Cum in annos singulos quid
legatum
sit … sicuti ex
stipulatione,
aut nomine facto
petatur.”
Aus Stipu- lationen und Legaten aber ent- sprangen unzweifelhaft Condictio- nen. Die Erwähnung der alten
nomina
in dieser Stelle kann übrigens nur als ein Versehen der Compilatoren angesehen wer- den. Vgl. auch die unten Num.
X. h.
angeführte Stelle aus
L.
3 § 3
de Sc. Mac.
(14. 6.).
.
Dieser Fall nun scheint auf den ersten Blick mit dem Darlehen, welches oben für die Grundlage der Condictio- nen erklärt worden ist, in gar keinem Zusammenhang zu stehen. Denn bey dem Darlehen verschafft der Glaubiger dem Schuldner Eigenthum einer Geldsumme, um künftig an einer gleich großen Summe Eigenthum zurück zu be- kommen; bey der
expensilatio
wird kein Eigenthum gege- ben, kann also auch ein solches nicht zurück verlangt wer- den, vielmehr ist das künftig zu Leistende etwas ganz
Die Condictionen.
IX.
Neues, dessen Nothwendigkeit blos auf dem in gewisser Form ausgesprochenen Willen der Parteyen beruht.
Und dennoch ist gerade hier der innere Zusammenhang ganz unläugbar.
Gajus beschreibt die
expensilatio,
als Entstehungsform einer besonderen Art von Obligationen, also. Wenn ich in meinem Hausbuch, welches alle meine Geldgeschäfte enthält
Vgl. über die alten Haus- bücher (
codices expensi, ac- cepti)
besonders
Cicero
pro Roscio Com. C. 2. 3. 5, in Ver- rem I. 23. 36, pro Cluentio C.
14. 30. Eine genauere Darstel- lung dieses Rechtsgeschäfts ent- hält:
Savigny
Literalcontract, Memoiren der Berliner Akademie vom J. 1816.
, einem Anderen eine Summe Geldes als
ex- pensum,
das heißt als an ihn gezahlt, eintrage, so liegt dabey entweder ein wirkliches Darlehen zum Grunde oder nicht. Im ersten Fall hat die Eintragung gar keine eigen- thümliche Wirkung, vielmehr entsteht hier aus dem Dar- lehen selbst dieselbe Obligation, die auch ohne Eintragung entstanden seyn würde
Gajus
III.
§ 131.
. Anders im zweyten Fall, in welchem die bloße Eintragung als solche, Entstehungs- grund einer selbstständigen Obligation ist, nämlich dersel- ben schon oben nachgewiesenen
condictio,
die auch aus dem Darlehen und aus der Stipulation entsteht
Gajus
III.
§ 128.
. Die- ses geschah nun zu zweyerley Zwecken. Erstlich, um ir- gend einer anderen Schuld, die aus Kauf, Miethe, So- cietät u. s. w. entstanden seyn mochte, diese strengere Natur mitzutheilen, oder mit anderen Worten, um die
b. f. actio
V.
34
Beylage
XIV.
in eine
condictio
umzuwandeln
Gajus
III. § 129. „A re in personam transscriptio fit, veluti si id, quod modo ex emptionis causa, aut conductio- nis, aut societatis mihi debeas,
id expensum tibi tulero.”
. Zweytens, um eine Schuld von Einem Schuldner auf einen andern zu über- tragen, indem also dem neuen Schuldner (mit dessen Ein- willigung) eine Summe Geldes als an ihn baar gezahlt, eingetragen wird, die er in der That nicht empfangen hat
Gajus
III. § 130. „A per- sona in personam transscriptio fit, veluti si id, quod mihi Ti- tius debet,
tibi id expensum tulero,
id est si Titius te de- legaverit mihi.”
.
Was ist nun das Wesentliche in diesen Geschäften, die uns zunächst als leere Formen erscheinen? Hätte ich dem Andern die Summe, die ich ihm blos als gegeben einge- tragen habe, wirklich gegeben, und zwar nicht um zu schenken, oder eine Schuld abzutragen, sondern um eine gleiche Summe von ihm künftig zu fordern, so würde das Geschäft unzweifelhaft ein Gelddarlehen gewesen seyn. Indem nun das Geld nicht wirklich gegeben, sondern nur als gegeben eingetragen ist, so liegt dem ganzen Hergang die unzweifelhafte Absicht zum Grunde,
irgend ein Rechtsverhältniß, durch den bloßen Wil- len der Parteyen, so zu behandeln, als ob es ein Gelddarlehen wäre.
Indem nun aber die eigenthümliche Wirkung der
ex- pensilatio
eine
condictio
war, und diese Wirkung allein das Interesse darbieten konnte, um dessen Willen dieser künstliche Weg eingeschlagen wurde, so liegt hierin eine
Die Condictionen.
IX.
einleuchtende Bestätigung der oben aufgestellten Behaup- tung, daß das Darlehen recht eigentlich als Grund und Bedingung einer anwendbaren Condiction angesehen wer- den muß.
Nach dieser Entwicklung kann man die
expensilatio
nicht treffender bezeichnen, als indem sie ein fingirtes Geld- darlehen nennt.
In Justinians Recht ist die
expensilatio
verschwun- den, und wenn er scheinbar eine neue
literarum ob- ligatio
(nämlich den gewöhnlichen Schuldschein nach ver- jährter
exceptio non numeratae pecuniae
) an ihre Stelle setzt, und auch dieser eine Condiction als Folge beylegt (Note
a
), so darf Dieses dennoch nicht als ein neues, die Anwendung der Condictionen wirklich erweiterndes, Rechts- institut angesehen werden. Denn in allen Fällen dieser Art ist ohnehin von Anfang an eine Condiction (meist aus einem Darlehen) vorhanden, und das Neue, welches aus der eben erwähnten Verjährung folgt, betrifft nicht die Natur der Rechtsverhältnisse selbst, sondern nur den Be- weis der streitigen Thatsachen. Es wäre daher eine eben so gezwungene, als unfruchtbare Ansicht, wenn man, von jener Verjährung an, die alte Condiction (aus dem Dar- lehen) als untergegangen, und eine neue (aus der Schrift) als an ihre Stelle tretend, ansehen wollte. Eine so buch- stäbliche Behandlung der Worte Justinians ist überall nicht zu rechtfertigen.
34*
Beylage
XIV.
X.
Noch wichtiger ist die Stipulation, das heißt der auf der Übereinstimmung mündlicher Frage und Antwort be- ruhende Vertrag, dessen Anwendung das einzige allgemein zureichende Mittel für die Römer war, jedem beliebigen Stoff vollständige Wirksamkeit vor Gericht zu verschaffen (Beyl.
XIII.
Num.
XI.
). Daß nun in der That jede Sti- pulation eine Condiction zur Folge hatte, ist unzweifel- haft
L.
9 § 3
L.
24
de R. C.
(12. 1.)
, pr J. de V. O.
(3. 15.). — Der Einwurf, den man dagegen aus dem Namen der
actio ex stipu- latu
versuchen möchte, wird weiter unten beseitigt werden.
. Hierin scheint aber eine Widerlegung der oben aufgestellten Grundansicht für die Condictionen zu liegen, indem die Stipulation auf eine versprochene neue Leistung, nicht auf ein Zurückgeben, gerichtet ist, also gar keine Analogie mit dem Darlehen zu haben scheint.
Dennoch halte ich auch hier denselben Zusammenhang mit dem Darlehen für gewiß, welcher so eben für die
lit- terarum obligatio
nachgewiesen worden ist. Wie nämlich diese letzte nichts Anderes ist, als die freywillige
schrift- liche
Unterwerfung unter die Folgen, die außerdem in der Natur des Darlehens gegründet sind, so ist die Sti- pulation eine freywillige
mündliche
Unterwerfung ganz gleicher Art. Durch beide Handlungen wird also die dem Darlehen natürliche Wirkung mit Willkühr und künstlich herbeygeführt, und man kann beide als die Fiction eines
Die Condictionen.
X.
Darlehens bezeichnen. Diese Behauptung ist nunmehr zu beweisen.
Paulus sagt in
L.
2 § 5
de R. C.
(12. 1.):
Verbis quoque credimus,
quodam actu ad obligatio- nem comparandam interposito, veluti stipulatione
Neuerlich ist folgende Er- klärung dieser Stelle versucht wor- den, die ich als gezwungen gänz- lich verwerfen muß: das
credere
sey hier nicht die Handlung des
Stipulator,
sondern die des
Pro- missor,
welcher sich durch die Stipulation zum Schuldner mache, also dieses
nomen
aus seinem Vermögen weggebe, und dem Geg- ner anvertraue.
Liebe
Stipula- tion S. 364.
.
Diese Bemerkung steht am Ende einer Reihe von Be- trachtungen (
L.
1. 2
eod.
)
über den Begriff von
Credere,
als Grundlage der
Condictionen
. Was heißt nun hier
verbis
credimus?
Man könnte es verstehen von einem allgemeinen Vertrauen in des Andern Zuverlässigkeit, wel- ches freylich bey keinem Vertrag gänzlich fehlen wird. Allein dieses allgemeine, unbestimmte Vertrauen findet sich ja auch bey dem Kauf und der Miethe, und doch heißt es niemals:
consensu credimus,
ja es ist Nichts gewisser, als daß auf die Erfüllung dieser Contracte keine Condic- tionen möglich waren. Noch mehr persönliches Vertrauen findet sich bey dem Depositum, und doch wird hier, so lange nicht Consumtion eintritt, die Condiction versagt, ja es heißt ausdrücklich:
aliud
est enim credere,
aliud
de- ponere
(Num.
VI. a.
). Also will offenbar Paulus der Stipulation ein
Credere
im höheren Sinn, wodurch sie dem Darlehen verwandt, und von den Consensualcontrac- ten unterschieden wird, zuschreiben; Dieses ist aber nur
Beylage
XIV.
möglich unter Voraussetzung der oben aufgestellten Be- hauptung. Der Sinn der Stelle, welchen ich hier darzu- legen gesucht habe, wird noch anschaulicher, wenn man sich etwa den Verfasser in folgenden Worten fortfahrend denkt:
Literis quoque credimus,
si id quod ex emptionis causa, aut conductionis, aut societatis nobis debeatur, expensum tulerimus
So lautet, mit Verände- rung weniger Worte,
Gajus
III
§ 129.
.
Eine Bestätigung erhält diese Erklärung durch folgende von Scävola und Ulpian herrührende Stellen. Das
Sc. Macedonianum
hatte wörtlich verordnet, es solle Keiner eine Klage erhalten
„qui filiofamilias mutuam pecuniam
dedisset”
L.
1
pr. de Sc. Mac.
(14. 6.).
. Daraus hatten die Juristen diese Regel formulirt:
„filiofamilias
credi non licere.
”
Nun sagt Scä- vola, wenn die Stipulation noch während der väterlichen Gewalt geschlossen, das Geld aber erst nach deren Auflö- sung ausgezahlt werde, so sey das Senatusconsult den- noch nicht anwendbar, obgleich der in jener Regel vor- kommende Ausdruck
credi
auch schon auf die Stipulation bezogen werden könnte
L.
4
de Sc. Mac.
(14. 6.). „Quia, quod vulgo dicitur, filiofamilias
credi non licere,
non ad verba referendum est, sed ad numerationem,”
verbun- den mit dem vorhergehenden
L.
3 § 5
eod.
. — Dasselbe sagt, nur noch ausführlicher, Ulpian
L.
3 § 3
de Sc. Mac.
(14. 6.).
, dessen Stelle folgenden Gedan- ken ausdrückt: Das Senatusconsult darf nicht angewen- det werden auf Schulden überhaupt, wie Kauf oder Miethe;
Die Condictionen.
X.
ja nicht einmal auf alle Fälle, welche unter den wahren Begriff des
Credere
fallen; vielmehr erkannte der Senat nur in dem den Söhnen gegebenen baaren Geld eine Ge- fahr für das Leben der Väter
„nam
pecuniae datio
per- niciosa parentibus eorum visa est.”
. Wenn daher eine durch Kauf entstandene Schuld des Sohnes vermittelst einer
ex- pensilatio
in ein
creditum
verwandelt wird, so ist das Senatusconsult dennoch nicht anwendbar, und eben so wenn diese Verwandlung durch eine Stipulation ge- schieht
„et ideo
et si in credi- tum abii
filiofamilias vel ex causa emptionis, vel ex alio contractu in quo pecuniam non numeravi
, et si stipulatus sim
… cessat Senatusconsultum.”
; denn obgleich in diesen beiden Fällen
eine wahre Darlehensschuld entsteht
, so geschieht es doch nicht durch gegenwärtige Baarzahlung
„
licet coeperit esse mutua
pecunia, tamen quia pecuniae
numer atio
non concurrit, ces- sat Senatusconsultum.
, welches Geschäft allein dem Senat so gefährlich erschien.
Daß die Handlung des
Stipulator
ein wahres
Credere,
im technischen Sinn des Worts, war, sagt auch unmittel- bar Quinctilian
Quinctilian.
Lib. 4 C. 2 p. 319 ed. Burmann. „certam
creditam
pecuniam peto
ex stipulatione.”
Über die verschie- dene Art, wie hierbey die Formel gefaßt seyn konnte, s. u. Num.
XXXII.
, und indirect Gajus; denn Dieser er- wähnt die
stipulatio tertiae partis
bey der Klage
de pe- cunia certa
credita
Gajus
IV. § 171 „ex qui- busdam causis sponsionem fa- cere permittit, velut de pecu- nia certa credita … sed cer- tae quidem creditae pecuniae tertiae partis.”
Vgl.
IV.
§ 13.
; wir wissen aber aus Cicero, daß diese Sponsion die drey Fälle,
adnumeratio, expensilatio,
Beylage
XIV.
stipulatio,
gleichmäßig umfaßte
Cicero
pro Roscio Comoedo C.
4. 5.
, welche also insgesammt unter dem Ausdruck
credita
pecunia
verstanden waren. — In einer anderen Stelle (
III.
§ 124) sagt derselbe Gajus, eine
L. Cornelia
verbiete höhere Bürgschaften als auf 20000 Sesterze:
„vetatur in ampliorem summam obligari
credi- tae pecuniae
, quam in XX. milium.”
Zur Erläuterung dieses Verbots macht er zwey Bemerkungen. Erstlich:
„pecuniam autem
creditam
dicimus non solum eam, quam credendi causa
damus,
sed omnem, quam certum est de- bitum iri,”
und namentlich gehöre also dahin auch die durch
Stipulation
versprochene
pecunia.
Zweytens:
„Appellatione autem
pecuniae
omnes res
in ea lege
si- gnificantur;”
als Beyspiele giebt er an: Wein, Weizen, ein Grundstück, ein Sklave. Hier ist nun ganz augen- scheinlich, daß er die ausgedehnte Bedeutung von
pecunia
als eigenthümlichen Sprachgebrauch dieses Gesetzes an- giebt, dagegen die Bedeutung von
credere,
da es nicht auf das bloße Geben beschränkt ist, sondern die Stipula- tion mit umfaßt, als den regelmäßigen juristischen Sprach- gebrauch.
Durch die hier nachgewiesene Bedeutung des Ausdrucks
credere
erhalten ein ganz eigenthümliches Licht Zwey Stellen der
Lex Galliae cisalpinae Cap. XXI. XXII.,
in welchen zuerst die Rede ist von der
pecunia certa credita
signata forma publica populi Romani,
und nachher von:
quid praeter pecuniam certam creditam
signatam forma
Die Condictionen.
X.
publica populi Romani.
Wäre blos gesagt worden:
pe- cunia certa credita,
so hätte darunter, nach den so eben angeführten Stellen, auch jede aus Expensilation oder Stipulation entstandene Geldschuld verstanden werden müs- sen. Die Absicht gieng aber dahin, lediglich die aus einem Darlehen in baarem, gemünztem Geld entstandene Schuld von allen übrigen Forderungen in der Behandlung zu un- terscheiden, und diese Absicht wurde durch die hinzugefüg- ten Worte ausgedrückt, in welchen der Gedanke auf das sinnlich wahrnehmbare Object, das der Obligation zum Grunde liegt, gelenkt wird. Das Bedürfniß einer so um- ständlichen Bezeichnung zeigt deutlich, daß die technische Bedeutung des Ausdrucks
credita
pecunia
umfassender war, als der hier ausschließend gemeynte Fall. Der hier ge- wählte Zusatz hatte also denselben Zweck wie der Ausdruck
adnumerata
pecunia
bey Cicero, im Gegensatz der
ex- pensa lata
und
stipulata,
welcher von ihm absichtlich an- statt des Ausdrucks
credita
gewählt war.
Ja sogar der öfter vorkommende Ausdruck
pecunia
certa
credita
kann schon zum Beweise dienen, daß unter
credita
pe- cunia
neben dem Darlehen auch zugleich die Stipulation ver- standen werden muß. Bey dem Darlehen allein wäre jener Ausdruck völlig pleonastisch, da das geliehene Geld stets eine gewisse Summe ist
Man wende nicht ein, daß im Vertrauen auf die Redlichkeit des Empfängers auch ungezähltes Geld ausgeliehen werden könne. Kann der Creditor gar keine Sum- me angeben, auch nicht einmal als
. Der Zusatz
certa
bekommt
Beylage
XIV.
nur Bedeutung durch die Beziehung auf die Stipulation, da diese bald
certa,
bald
incerta pecunia
zum Gegenstand haben kann.
Einige andere Bestätigungen der hier aufgestellten An- sicht von der Stipulation will ich nur kurz andeuten, da ich sie schon an einem andern Ort weiter ausgeführt habe
Savigny
über das alt- römische Schuldrecht, Abhandlun- gen der Berliner Akademie von 1833.
. Die älteste und wahrscheinlichste Etymologie von
Stipulatio
ist die von
Stips,
Geld
Varro
de lingua lat. Lib. 5 § 36,
Festus
v. stipem.
, so daß
Stipu- latio
wörtlich ein Geldgeschäft heißt, welches sich unge- zwungen nur dann rechtfertigen läßt, wenn man in ihr zugleich die Fiction einer durch Gelddarlehen entstandenen Verpflichtung anerkennt. — Damit stimmt aber auch ganz besonders die wahrscheinliche Entstehung der Stipulation zusammen. Die Zwölf Tafeln hatten im Allgemeinen dem Nexum eine bindende Kraft beygelegt, und damit die
nexi obligatio
begründet, welche nichts Anderes war, als ein symbolisches Gelddarlehen, wie die Mancipation ein sym- bolischer Kauf, beide mit scheinbar zugewogenem Geld. Als später die
nexi obligatio
durch die
Lex Poetelia
ab- geschafft wurde, und doch eine allgemeine Contractsform nicht entbehrt werden konnte, ließ man aus der
nexi ob- ligatio
die symbolische Handlung weg, behielt aber die mündliche Frage und Antwort bey. Das so entstandene
ein Minimum, so hat er keine Klage, und muß sich mit dem Er- folg seines Vertrauens begnügen.
Die Condictionen.
X.
Geschäft war die Stipulation, deren juristischer Character nun durch ihren Ursprung bestimmt wurde. Daher er- scheint sie als ein dem Darlehen verwandtes, aus ihm entsprungenes, Geschäft, und sie hat mit demselben die Er- zeugung der Condiction eben so gemein, wie die
expensi- latio.
Eine nicht undeutliche Hinweisung auf diesen histo- rischen Zusammenhang der Stipulation, und diesen Grund des in ihr enthaltenen
credere,
finde ich in den Worten der oben abgedruckten
L. 2 § 5 de R. C. „
quodam actu
ad obligationem comparandam interposito,
veluti
stipula- tione.”
Die allgemein lautenden Worte
quodam actu,
so wie das verbindende
veluti,
weisen darauf hin, daß die Stipulation nicht der einzige Fall dieser Art war, dann aber bleibt uns neben derselben kein anderer Fall voraus- zusetzen übrig, als die alte
nexi obligatio,
von deren Auf- hebung wir bestimmte Nachricht haben, und die in der ur- sprünglichen Stelle des Paulus (ehe sie unter die Hände der Compilatoren kam) noch deutlicher bezeichnet gewesen seyn mag.
Mit dem hier dargestellten historischen Zusammenhang ist aber noch ein zweyter wohl vereinbar. Es ist möglich, daß schon vor der
L. Poetelia
die eben beschriebene Um- bildung der
nexi obligatio
in die Stipulation, zum Ge- brauch der
Peregrinen
in Rom, vorgenommen wurde. War Dieses der Fall, so hatte die
L. Poetelia,
indem sie für die Römer die
nexi obligatio
aufhob, blos die Folge, daß die bisher von den Peregrinen angewendete freyere
Beylage
XIV.
Geschäftsform nun auch von den Römern angenommen wurde. Das Andenken der alten Verschiedenheit erhielt sich in der stets fortdauernden Regel, daß die Formel
dari spondes? spondeo
nur von Römischen Bürgern an- gewendet werden könne
Gajus
III.
§ 93.
.
XI.
Endlich findet sich noch eine, von den bisher erklärten ganz verschiedene, Veranlassung der Condiction in dem
le- gatum per damnationem.
Daß hier in der That eine Condiction zulässig war, ist nach mehreren Stellen un- zweifelhaft
L.
9 § 1
de R. C.
(12. 1.) „Competit haec actio
(nämlich die
certi condictio) etiam ex legati causa.” —
Gajus
II. § 204 „legatarius in personam agere debet,
id est intendere, heredem sibi dare oportere;”
daß Dieses eine Haupiform der Condiction war, wird noch unten gezeigt werden.
. Eben dahin deutet die sehr häufige Ver- bindung, worin die Klagen aus einer Stipulation und aus einem Testament neben einander genannt werden
L.
23
de V. O.
(45. 1.),
L.
6
de in litem jur.
(12. 3.),
L.
27
de solut.
(46. 3.) u. s. w. Vgl.
Gans
Obligationenrecht S. 31.
.
Auch diese Anwendung scheint wiederum der oben auf- gestellten Grundlage der Condictionen zu widersprechen, da der Legatar keinesweges Dasjenige, Was er früher gehabt hat, wieder bekommen, sondern vielmehr etwas ganz Neues erwerben will. Allein dieser Einwurf läßt sich auf ähnliche Weise, wie der aus der Stipulation ent-
Die Condictionen.
XI.
nommene, und vielleicht selbst mit noch größerer Entschie- denheit, beseitigen.
Die Grundlage des alten Civiltestaments war das Nexum, und aus ihm war die Kraft jeder im Testament enthaltenen Bestimmung abzuleiten. Der Erbe wurde da- her angesehen, als hätte er durch
nexi obligatio
contra- hirt, und indem der Legatar aus diesem, auch für ihn ge- schlossenen, Contract klagte, mußte seine Klage, eben so wie die aus einer Stipulation entspringende, die Natur einer Darlehensklage, also einer Condiction, annehmen.
Dieser Zusammenhang läßt sich hier sogar unmittelbar nachweisen. Die
nexi liberatio
war die Auflösung einer durch
nexi obligatio
gegründeten Verpflichtung
Gajus
III.
§ 173.
. Nun aber war für den Legatar, der den Erben von einem
dam- nationis legatum
frey geben wollte, die
nexi liberatio
die eigentliche Rechtsform
Gajus
III.
§ 175. Nach dieser Stelle war es streitig, in welchen Fällen des Legats die
nexi liberatio
anwendbar sey; vielleicht bezog sich dieser Streit auch auf die Natur der anzuwen- denden Condictionen (
certi
oder
incerti
).
; daher mußte auch die ur- sprüngliche Verpflichtung des Erben gegen ihn auf einer
nexi obligatio
beruht haben.
Allerdings paßt nun diese Herleitung der aus den Le- gaten entspringenden Condictionen unmittelbar nur auf das Civiltestament, und doch haben wir keinen Grund, bey prätorischen Testamenten die Zulässigkeit jener Condic- tion in Zweifel zu ziehen. Allein auch in anderen Stü-
Beylage
XIV.
cken wurden die aus der Natur des Civiltestaments ent- sprungenen Rechtsregeln ohne Weiteres auf das präto- rische Testament übertragen; so namentlich die Nothwen- digkeit der
testamenti factio
in der Person des Testators, des Erben, der Legatare, und der Zeugen, obgleich diese ursprünglich auch nur in der Form der Mancipation ihren Grund hatte.
XII.
Die bisher dargestellten Fälle der Anwendung sind ins- gesammt auf das allgemeine Princip der Condictionen zu- rückgeführt worden. Es bleiben jetzt noch Zwey Fälle übrig, die von diesem Princip nicht abzuleiten sind, und daher als Anomalieen angesehen werden müssen. Der sehr geringe Umfang der darin enthaltenen Abweichungen würde allein schon den Zweifel beseitigen, der hieraus ge- gen die Richtigkeit des Princips selbst erhoben werden könnte; es kommt aber hinzu, daß in dem wichtigsten die- ser Fälle die Ausnahmenatur von den Römern selbst aus- drücklich anerkannt wird, wodurch derselbe vielmehr zur Bestätigung als zur Widerlegung des Princips dient. Diese beiden Fälle sind die
condictio ex lege
und die
con- dictio furtiva.
Die Natur der
condictio ex lege
wird von den Rö- mern selbst so angegeben:
L.
1
de cond. ex lege
(13. 2.). (Paulus.)
Si obligatio
lege nova
introducta sit, nec cautum
Die Condictionen.
XII.
eadem lege quo genere actionis experiamur, ex lege agendum est.
Die letzten Worte sprechen freylich nicht ausdrücklich von einer Condiction; in Verbindung mit der Überschrift des Titels muß aber unzweifelhaft eine solche Klage un- ter den Worten
agendum est
verstanden werden.
Es ist nicht zu sagen, welcher Misbrauch von manchen neueren Schriftstellern mit diesem Namen getrieben wor- den ist. Wo man nur ein Klagrecht fand, das man nicht auf anerkannte Rechtsregeln zurück zu führen wußte, theilte man ihm jenen Namen mit, und setzte etwa die Zahl und Rubrik der Digestenstelle bey, woraus das Daseyn des Klagrechts bewiesen werden sollte
So z. B.
condictio ex L. 32 de reb. cred.,
auch wohl
condictio Juventiana
genannt. Vgl. oben B. 3 § 136.
f.
. Es war nun ein höchst bequemer Name geworden, um alle Klagen zu be- zeichnen, wofür man gerade keinen anderen Namen kannte, und es war ganz consequent, diesen Namen mit dem der
actio in factum
abwechslend zu gebrauchen
Glück B. 13 S. 238.
, obgleich kaum im ganzen Römischen Recht ein stärkerer Wider- spruch zu finden ist, als zwischen diesen beiden Arten von Klagen. Indem man diese Bequemlichkeit auf neueres Recht übertrug, sprach man auch von einer
condictio ex canone, ex statuto, ex moribus.
— Es wird jetzt kaum mehr nöthig seyn zu bemerken, daß Paulus nur an Kla- gen aus Volksschlüssen dachte, also nicht an solche, die
Beylage
XIV.
aus dem Edict oder durch die fortbildende Interpretation der Juristen entstanden waren; dagegen ist es ganz in seinem Sinn, wenn wir auch diejenigen Klagen mit hinzu rech- nen, die erst nach der Zeit des Paulus durch kaiserliche Edicte eingeführt wurden, und es wird sich sogleich zeigen, daß Justinian diese Consequenz in mehreren Fällen aus- drücklich anerkannt hat.
XIII.
Paulus verlangt aber ferner zur Anwendung der
con- dictio ex lege,
daß die Klage
lege
nova
eingeführt sey; welches ist nun hier die Gränze der alten und neuen
leges,
und worin liegt der Grund dieser Einschränkung?
Manche haben gesagt, Paulus meyne alle Volksschlüsse, die nach den Zwölf Tafeln erlassen waren
Glück
B. 13 S. 252.
; dann wä- ren ausgeschlossen die in den Zwölf Tafeln eingeführten
furti actiones,
dagegen müßte die
actio L. Aquiliae
eine
condictio ex lege
genannt werden, die doch durchaus keine Condiction war, welches unten dargethan werden wird
Ich darf kaum erwarten, daß Jemand die Einwendung ver- suchen möge, die
L. Aquilia
gebe deswegen nicht Veranlassung zu einer
condictio ex lege,
weil sie ja das anzuwendende
genus ac- tionis
ausdrücklich bestimmt habe, nämlich eben die bekannte
actio Legis Aquiliae.
Wenn Dieses als Bestimmung des
genus actio- nis
gelten dürfte, so wäre, nach der Angabe des Paulus, überhaupt keine
condictio ex lege
möglich gewesen, da es keinen Römischen Volksschluß gab, der nicht mit einem solchen persönlichen Namen hätte bezeichnet werden können.
. Paulus dachte ohne Zweifel an die wichtige Veränderung, die in Folge der
L. Aebutia
vorgegangen war, indem da-
Die Condictionen.
XIII.
mals durch das Edict des Prätors für alle gangbare Kla- gen eigene
formulae
aufgestellt wurden. Solche
formulae
waren nun gewiß für alle aus früheren Volksschlüssen ent- springende Klagen gegeben; wenn aber nachher ein Volks- schluß eine neue Klage einführte, ohne ihr zugleich eine Klagform anzuweisen, so gab man ihr ohne Weiteres die
condictio ex lege,
das heißt die
Intentio: dare
(oder
dare facere) oportere,
ohne Rücksicht darauf, ob das allgemeine Condictionenprincip diese Anwendung rechtfertigte oder nicht. Dem Princip nach konnte nur in der oben ent- wickelten Reihe von Fällen ein
oportere,
das heißt das Daseyn einer wahren Obligation nach
jus civile,
behaup- tet werden; allein wenn ein Volksschluß (oder späterhin ein Kaisergesetz) eine solche Obligation neu einführte, so war natürlich ihr Daseyn nicht weniger gewiß, als wenn sie aus jenem Princip hätte abgeleitet werden können.
Hierin liegt der Erklärungsgrund der Anomalieen, die etwa in der Anwendung der
condictio ex lege
wahrge- nommen werden mögen. Welchen sparsamen Gebrauch die Römer davon gemacht haben, wird sich gleich zeigen.
Die eben versuchte chronologische Bestimmung führt nun allerdings nicht weit, da wir das Jahr der
L. Aebu- tia
eben so wenig kennen, als das der meisten älteren Volksschlüsse.
Ich will jetzt die wenigen sicheren Anwendungen der
condictio ex lege
angeben.
Nur ein einziger Volksschluß kann dahin gerechnet wer-
V.
35
Beylage
XIV.
den. Nach der
L. Julia de adulteriis
sollte, im Fall der Freysprechung, dem Eigenthümer der durch die Folter ge- tödteten oder beschädigten Sklaven Ersatz gegeben wer- den; wenn der Sklave blos Zeuge war, einfacher Ersatz, wenn er selbst des Ehebruchs beschuldigt war, doppelter Ersatz. Dabey wird ausdrücklich hinzugesetzt:
per con- dictionem
quae ex lege descendit
L.
27 § 15, 16
L.
28
ad L. J. de adult.
(48. 5.).
. Diese Anwendung der Condictionen liegt völlig außer dem Condictionenprin- cip, da der Werth des verletzten Sklaven gar nicht in das Vermögen Desjenigen gekommen war, welcher jetzt den einfachen oder doppelten Ersatz leisten sollte.
Wenn ein Kläger seine Forderung übertreibt, und da- durch dem Beklagten unnöthige Prozeßkosten zuzieht, so soll er nicht nur Entschädigung zahlen, sondern auch noch die zweyfache Summe derselben als Strafe zulegen, und bey dieser Vorschrift Justinians heißt es ausdrücklich:
ex lege condicticiam emanare
§ 24
J. de act.
(4. 6.).
. Auch diese Klage liegt ganz außer dem Princip der Condictionen.
Ein ähnlicher Ausdruck wird gebraucht, wenn der Klä- ger mit der
hereditatis petitio
abgewiesen wird, nachdem er vorher Erbschaftsschulden aus seinem Vermögen ausbe- zahlt hatte. Diese soll er von dem wahren Erben (gegen welchen er ohne Erfolg geklagt hatte) wieder fordern kön- nen
„negotiorum gestorum,
vel ex lege condictione”
L.
12 § 1
in f. C. de pet. hered.
(3. 31.). — Außerdem kann ohne Zweifel der abgewiesene Klä- ger die gezahlte Summe von dem Empfänger zurück fordern mit der
.
Die Condictionen.
XIV.
Hier möchte jedoch die gewöhnliche
condictio sine causa
ausreichen, da unstreitig der wahre Erbe den Werth die- ses ausgelegten Geldes in sein Vermögen bekommen hat, so daß in dieser Stelle der Name unrichtig angewendet zu seyn scheint.
Kein Bedenken hat ferner die Anwendung der
con- dictio ex lege,
wenn durch
nudum pactum,
ohne Stipu- lation, entweder eine Dos versprochen wird
L.
6
C. de dotis promiss.
(5. 12.).
, oder eine Schenkung
L.
35 § 5
C. de don.
(8. 54.). Vgl. oben B. 4 § 169. S. 231.
. Für beide Fälle nämlich sind durch die hier angeführten Kaisergesetze Klagen neu eingeführt wor- den, die sich auf das allgemeine Condictionenprincip nicht zurückführen lassen, und es ist ganz zufällig, daß der Name
condictio ex lege
in diesen Stellen nicht gebraucht wird.
Eben so ist die Klage, womit die Schenkung wegen Undankbarkeit des Beschenkten zurückgefordert wird, als eine
condictio ex lege
anzusehen. (System § 169.)
XIV.
Für ungewiß halte ich die Anwendung der
condictio ex lege
bey der Klage
ex lege Cornelia de injuriis
L.
5
de injur.
(47. 10.).
; wir wissen nämlich nicht, ob dieser Volksschluß in dem
condictio indebiti,
welches hier nur nicht erwähnt ist, und in welchem Fall der wahre Erbe gar nicht befreyt wird (
L.
19 § 1
de cond. indeb.
12. 6.). Es wird also hier vorausgesetzt, daß es der Zahlende vorzieht, die Zahlung als gültig anzuerkennen, und seinen Regreß an den wahren Erben zn nehmen.
35*
Beylage
XIV.
oben bestimmten Sinn eine
lex nova
war (welches ich je- doch für wahrscheinlich halte), und eben so wenig, ob er nicht das
genus actionis
selbst bestimmt hatte.
In folgenden Fällen endlich halte ich die Anwendung der
condictio ex lege
entschieden für verwerflich.
Zuerst bey dem
damnationis legatum.
Die hier un- streitig geltende Condiction (Num.
XI.
) könnte man für eine
condictio ex lege XII. tabularum
halten, um dadurch die oben versuchte, vielleicht zu künstlich scheinende, Erklä- rung der Condiction des Legatars zu beseitigen, wenn ir- gend ein Sprachgebrauch denkbar wäre, nach welchem jenes Gesetz als
lex nova
bezeichnet werden könnte.
Ferner konnte Derjenige, welcher sich gegen die Vor- schriften der
L. Cincia
verpflichtet, und hieraus gezahlt hatte, das gezahlte Geld zurück fordern, und zwar ohne Zweifel mit einer Condiction
Vatic. Fragm.
§ 266. S. o. System B. 4 § 165.
d
1
.
; dennoch halte ich die An- wendung einer
condictio ex lege Cincia
für ungegründet. Zwar ob das erwähnte Gesetz als eine
lex nova
in dem oben bestimmten Sinn bezeichnet werden konnte, will ich dahin gestellt seyn lassen; allein in jenem Fall möchte wohl die
condictio sine causa,
oder
ob injustam causam,
also das gewöhnliche Condictionenprincip, ausgereicht haben, so daß zur Ergänzung durch die
condictio ex lege
kein Bedürfniß vorhanden war.
Endlich, was wichtiger ist, darf durchaus nicht die
actio L. Aquiliae
für eine
condictio ex lege,
oder über-
Die Condictionen.
XIV.
haupt für eine Condiction, gehalten werden (vgl. Num.
XX
). Schon eine
lex nova
im Sinn des Paulus dürfte die
L. Aquilia
schwerlich gewesen seyn, doch läßt sich darüber Nichts unmittelbar beweisen, da wir über ihr Zeitalter fast gar Nichts wissen; aber daß sie keine Condiction war, muß jedem Unbefangenen einleuchten, der die Digestentitel
de condictione furtiva
und
ad Legem Aquiliam
hinter ein- ander durchliest; denn dort ist fast in jeder Stelle von
condictio
und
condicere
die Rede, hier in keiner einzigen Stelle, so oft auch die Klagen in den verschiedensten Wendungen und Modificationen erwähnt werden. Die- selbe durchgeführte Verschiedenheit des Ausdrucks, die hier bey der Vergleichung ganzer Titel zur unverkennbaren Anschauung kommt, findet sich kürzer zusammen gedrängt in einer einzelnen Stelle, worin beide Klagen mit einander verglichen werden
L.
2 § 3
de priv. delictis
(47. 1.). „Quaesitum est, si
condictus
fuerit ex causa fur- tiva, an nihilo minus L. Aqui- lia
agi
possit. Et scripsit Pom- ponius, agi posse, quia alte- rius aestimationis est L. Aqui- liae
actio,
alterius
condictio
ex causa furtiva” etc.
.
Ein sehr scheinbarer Zweifel allerdings könnte herge- nommen werden aus einer in einem andern Digestentitel befindlichen Stelle
L.
9 § 1
de R. C.
(12. 1.).
, worin von der
certi condictio,
das heißt von der auf eine bestimmte Geldsumme gerichteten Condiction, geradezu gesagt wird:
Competit haec actio etiam ex legati causa,
et ex lege Aquilia.
Beylage
XIV.
Der Fall der Anwendung wird nicht hinzugesetzt, und wir haben daher einen solchen Fall aufzusuchen, aus wel- chem sich einestheils die Anwendung der Condiction nach unsrem Condictionenprincip, anderntheils die so äußerst seltene Erwähnung derselben, befriedigend erklärt.
Das Wesen des
damnum injuria datum
besteht darin, daß der Beschädigte durch die verletzende Handlung eines Andern ärmer wird; gewöhnlich gewinnt dabey der Ver- letzer gar Nichts, zuweilen jedoch geschieht Dieses aller- dings, und dann hat dieser hinzutretende seltene Umstand manche eigenthümliche Folgen
L.
23 § 8
ad L. Aquil.
(9. 2.), vgl. System § 212.
g.
. Unter diese besonderen Folgen kann denn auch die Entstehung einer Condiction
neben
der
actio L. Aquiliae
gehören, die dem juristischen Entstehungsgrund nach von ihr ganz verschieden ist, den Erfolg aber (die Entschädigung) mit ihr großentheils ge- mein hat. Wenn z. B. mein Schuldner den von ihm aus- gestellten Schuldschein über geliehenes baares Geld zer- stört, und mir dadurch den Verlust der Schuldklage zu- zieht, so habe ich gegen ihn wegen der Zerstörung die
actio L. Aquiliae
L.
40. 41. 42
ad L. Aquil.
(9. 2.),
L.
27 § 3
L.
3 § 1
de furtis
(47. 2.).
, wegen seiner Bereicherung eine
con- dictio sine causa,
die hier allerdings eine
certi condictio
seyn wird. Eben so, wenn mein
adstipulator
den Schuld- ner eigenmächtig von der Schuld befreyte, so hatte ich wegen dieser Beschädigung gegen ihn eine
actio L. Aqui-
Die Condictionen.
XV.
liae
Gajus
III.
§ 215. 216.
; wenn er sich selbst aber dadurch bereicherte, z. B. indem er nachher des Schuldners Erbe wurde, so hatte ich wegen dieser Bereicherung gegen ihn gleichfalls eine
certi condictio sine causa
auf die Summe der mir entzogenen Forderung
Diesen Fall bezieht hierauf richtig
Heffter
Observ. in Gajum L. 4 p.
66.
. Gerade daß diese Fälle so selten und verwickelt sind, paßt vollkommen zu dem sonst räthselhaften Umstand, daß die Condiction hier zwar als unzweifelhaft erwähnt wird, aber nur ein einzigesmal im ganzen Umfang unsrer Rechtsquellen, und nur ganz bey- läufig bey der
certi condictio,
um die große Mannich- faltigkeit der Fälle bemerklich zu machen, welche zu dieser Klage Anlaß geben können.
Es tritt also hier ein ganz ähnliches Verhältniß ein wie bey dem Diebstahl. Dieser erzeugt zwey ganz ver- schiedenartige Klagen: aus dem Delict entsteht die
furti actio,
aus der grundlosen Bereicherung die
condictio fur- tiva,
welches Verhältniß durch die gleich folgende Be- trachtung deutlicher hervor treten wird. Der Unterschied liegt nur darin, daß bey dem
damnum
die Bereicherung äußerst selten, bey dem Diebstahl dagegen jedesmal eintritt.
XV.
Es bleibt nun noch übrig, die
condictio furtiva
zu be- trachten, als die zweyte unter den Klagen, welche von der regelmäßigen Natur der Condictionen abweichen (Num.
Beylage
XIV.
XII.
). Die genaueste und häufigste Bezeichnung derselben ist
condictio ex causa furtiva
L.
2, 3, 5, 8 § 1, 9, 16, 18
de cond. furt.
(13. 1.),
L.
2 § 3
de priv. del.
(47. 1.), und viele andere Stellen.
; der Name
condictio furtiva
findet sich weit seltener
Der Ausdruck kommt vor in der Titelrubrik der Digesten (13. 1.) und des Codex (4. 8.), ferner in
L.
3 § 2,
L.
21 § 5
rer. amot.
(25. 2.), vielleicht auch sonst noch, aber gewiß nicht häufig. In der zuletzt angeführten Stelle ist noch die Leseart zweifelhaft, da die Vul- gata liest:
ex causa
furtiva.
, und ist eigentlich nur eine bequeme Abkürzung jenes ersten Ausdrucks.
Es würde ganz unrichtig seyn, wenn man das Daseyn dieser Klage überhaupt, so wie die häufigsten Anwendun- gen derselben, als Abweichung von dem allgemeinen Con- dictionenprincip halten wollte. Wenn der Dieb gestohlenes Geld in seinen Nutzen verwendet, oder den gestohlenen Weizen aufzehrt, so bereichert er sich ohne Rechtsgrund auf Kosten des Bestohlenen, der sein Eigenthum durch Zer- störung der Sache verliert, und für Fälle dieser Art ist die allgemeine
condictio sine causa
völlig ausreichend (Num.
VIII.
). Selbst wenn der Dieb die Sache wieder verliert, ist er zwar ohne Bereicherung dennoch verpflichtet, aber Dieses ist nur eine Folge der den Diebstahl stets be- gleitenden Mora
L.
17, 20, 8
pr. de cond. furt.
(13. 1.).
, enthält also keine Abweichung von den für die
condictio sine causa
als solche geltenden Rechtsregeln.
So ist also diese Klage eigentlich nur eine einzelne Anwendung der
condictio sine causa,
und sie würde über-
Die Condictionen.
XV.
haupt nicht als eine besondere Klage behandelt, und mit einem eigenen Namen belegt worden seyn, wenn nicht fol- gender Umstand diese Behandlung nöthig gemacht hätte. Das Bedürfniß und die Möglichkeit der Condiction ist nach allgemeinen Regeln dadurch bedingt, daß der Beklagte nicht mehr die Sache selbst besitzt, weil außerdem die Vin- dication ausreicht, und das
dare,
als Gegenstand der Con- diction, unmöglich ist. (Num.
V.
) Eigentlich also müßte der Bestohlene zuerst genau untersuchen, ob das gestohlene Geld noch unvermischt vorhanden ist, und wenn er es hierin versieht, so wird er wegen der unrichtig gewählten Klage abgewiesen werden; ja die größte Vorsicht kann ihn hierin nicht sichern, da es in der Willkühr des Diebes steht, das Geld noch jetzt augenblicklich auszugeben oder mit anderem Geld zu vermischen. Da es nun sehr billig ist, den Bestohlenen, dem Diebe gegenüber, von dieser Verlegenheit und Gefahr zu befreyen, so ist für diesen Fall, ausnahmsweise, die Condiction gestattet worden, auch wenn die Sache noch vorhanden ist, so daß deshalb auch die Vindication möglich gewesen wäre
Gajus
IV. § 4. „… certum est, non posse nos rem nostram ab alio ita petere: si paret eum
dare
oportere, nec enim, quod nostrum est, nobis dari potest … Plane odio furum, quo magis pluribus actionibus teneantur, effectum est, ut … ex hac actione etiam tenean- tur: si paret eos dare opor- tere: quamvis sit etiam ad- versus eos haec actio, qua rem nostram esse petimus.” § 14
J. de act.
(4. 6.),
L
1 § 1
de cond. trit.
(13. 3.). — Der Vor- theil, der dem Bestohlenen durch die Zulassung dieser Klage zuge- wendet werden soll, muß auf die oben im Text entwickelte Weise ge- dacht werden, nicht als ob es ihm,
. In dieser
Beylage
XIV.
Anwendung allein ist also jene Klage als eine von der allgemeinen Regel der Condictionen abweichende anzusehen, und die Abweichung ist nur darin zu setzen, daß in diesem Fall das außerdem geltende
alternative
Verhältniß der Condiction zur Vindication (Num.
V. f. g.
) zum Vortheil des Klägers aufgegeben wird.
XVI.
Die Condiction, in der hier erklärten abweichenden Natur, ist dann auch angewendet worden auf den an sich verschiedenen, aber verwandten, Fall, wenn dem Eigen- thümer der Besitz eines Grundstücks mit Gewalt entzogen wird; auch hier soll er ausnahmsweise die eigene Sache condiciren, also zwischen der Condiction und Vindication wählen dürfen. Anfangs war diese Ausdehnung bestritten,
wenn wirklich die Sache unzweifel- haft vorhanden ist, von besonderem Werth seyn könnte, gerade auch eine Condiction, vorzugsweise vor der Vindication, zu erhalten: denn die eine dieser Klagen giebt ihm in einem solchen Fall nicht mehr als die andere. — Es ist also wohl zu bemerken, daß die ganze Schwierigkeit und die dadurch nö- thig befundene Anomalie lediglich durch die hergebrachten Klagfor- mulare herbeygeführt wurde. Da- her ist es eigentlich sehr unpassend, daß in Justinians Institutionen die Sache noch so, wie bey Gajus, vorgetragen wird, da man doch zu seiner Zeit die alten
formulae
schon längst bey Seite gelegt hatte, also auch nicht mehr mit
dare oportere
intendirte. Auch schon zu des Gajus Zeit wäre bey dem Gebrauch der Formel
dare facere oportere
gar keine Schwierigkeit gewesen, da diese auch das bloße
restituere
in sich schloß; wahr- scheinlich wollte man aber dem Bestohlenen auch die eigenthüm- lichen Vortheile der Formel
dare oportere
nicht entgehen lassen, von welchen noch unten die Rede seyn wird. Die Ungewißheit frey- lich, mit ihren prozessualischen Ge- fahren, blieb immer übrig.
Die Condictionen.
XVI.
späterhin ist sie bestimmt anerkannt worden
Labeo war dagegen, Sa- binus, Celsus, Ulpian dafür, und ihre Meynung ist von Justinian durch die Aufnahme folgender Stel- len anerkannt.
L.
25 § 1
de furtis
(47. 2.),
L.
2
de cond. trit.
(13. 3.).
; es ist aber nicht zu läugnen, daß dazu weniger dringender Grund vorhanden ist, als bey der gestohlenen Sache, indem ein Grundstück nicht zerstört, und auch der gegenwärtige Be- sitzer leicht erforscht werden kann.
Andere Ausdehnungen der Condiction sind nur schein- bar, indem die Fälle, worauf sie bezogen werden, schon unter dem ursprünglichen Begriff derselben unmittelbar enthalten sind.
So gilt zwar unzweifelhaft die Condiction im Fall des gewaltsamen Raubes
L.
2 § 26
vi bon. rapt.
(47. 8.),
L.
1 § 1
de cond. trit.
(13. 3.).
; aber Dieses ist nicht Ausdeh- nung, da der Raub, eben so wie der heimliche Diebstahl, ein wahres, eigentliches
furtum
ist
L
1,
L.
2 § 10. 26
vi bon. rapt.
(47. 8.).
.
Eben so gilt die Condiction bey der Entwendung unter Ehegatten
L.
17 § 2
rer. amot.
(25. 2.). Nur darüber kann man zweifelhaft seyn, ob die
actio rerum amo- tarum
selbst eine
condictio
ist
(
L.
26
eod.
.)
, oder ob neben ihr die davon verschiedene
condictio furtiva
gilt
(
L.
21 § 5
eod.
).
Doch ist es nicht schlechthin nöthig, zwischen diesen Stellen einen Wider- spruch anzunehmen. Das allge- meine Princip der
condictio sine causa
paßt hier, wie bei jedem anderen Diebstahl (Num.
XV.
).
; aber auch diese Handlung ist ein wahres, eigentliches
furtum,
dessen Folgen nur, aus Schonung des ehelichen Verhältnisses, etwas gemildert werden sollen
L.
1
L.
29
rer. amot.
(25. 2.).
.
Beylage
XIV.
XVII.
Nach der hier gegebenen Darstellung ist also die
con- dictio furtiva
keine Delictsklage, indem sie nicht, so wie die
furti
und
doli actio,
aus einem Delict entsteht; sie entsteht vielmehr, eben so wie jede andere
condictio sine causa,
aus des Gegners grundloser Bereicherung durch unser Eigenthum, also aus einem als Quasicontract zu bezeichnenden Rechtsgeschäft. Daneben soll jedoch nicht be- stritten werden, daß sie bey Gelegenheit eines Delicts ent- steht, ja daß das Daseyn desselben die nothwendige Vor- aussetzung ist, ohne welche sie, mit der oben dargestellten eigenthümlichen Natur, gar nicht entstehen kann.
Diese Meynung aber ist keinesweges allgemein aner- kannt, vielmehr ist die Natur dieser Klage, und namentlich die Frage, ob sie
ex delicto
entsteht oder nicht, seit Jahr- hunderten Gegenstand einer großen Controverse unter den Rechtslehrern
Einer der neuesten Verthei- diger der Delictsnatur dieser Klage ist
Francke
Beyträge S. 28—33. Schriftsteller über diese Streitfrage finden sich reichlich angeführt bey
Glück
B. 13 § 839. Die Ablei- tung aus einem
quasicontractus
findet sich schon bey Anderen, z. B.
Lyclama
benedictor. Lib. 1 C. 1—8. —
Krug
de condict. furt. Lips. 1830 p.
8—12 hält sie zwar für eine Delictsklage, will aber ihre Entstehung (ohne hinreichende Gründe) aus der Fiction eines Abfindungsvertrags ableiten, und daraus ihre Eigenthümlichkeiten erklären, z. B. den Übergang auf die Erben des Diebes.
. Für die Richtigkeit der hier aufgestellten Lehre von den Condictionen ist aber diese Frage sehr wichtig. Denn wenn jene Condiction wirklich eine Delictsklage ist, so ist damit jene Lehre schwer zu vereinigen. Selbst die
Die Condictionen.
XVII.
exceptionelle Natur der
condictio furtiva
würde dagegen wenig Schutz gewähren, da ich selbst darzuthun gesucht habe, daß diese Natur keinesweges der Klage überhaupt, sondern nur einer einzelnen Anwendung derselben zuzu- schreiben ist (Num.
XV.
). Durch folgende Gründe nun glaube ich die Delictsnatur der Klage völlig widerlegen zu können.
Zuerst setzt sie Ulpian in folgender Stelle wörtlich und ganz bestimmt allen Klagen
ex maleficio
entgegen, indem er jedoch bemerkt, daß die Compensation auf sie, eben so wie auf jene Klagen (zu welchen sie also nicht gehört) an- wendbar sey
L.
10 § 2
de compens.
(16. 2.).
:
Quotiens
ex maleficio
oritur actio,
utputa ex causa furtiva,
ceterorumque maleficiorum, si de ea pecu- niarie agitur, compensatio locum habet.
Idem est et si condicatur ex causa furtiva.
Es giebt also nach dieser Stelle, aus Veranlassung des Diebstahls (
ex
causa
furtiva
), zwey verschiedene Klagen. Die eine ist
ex maleficio
(unzweifelhaft die
furti actio
); die andere (die also nicht
ex maleficio oritur
) ist die
con- dictio furtiva.
Das in dem Diebstahl enthaltene Delict wird ganz auf gleiche Weise angenommen bey dem Diebe selbst, und bey dessen Gehülfen und Rathgebern, und diese alle werden von derselben Strafe betroffen, wie der Dieb
§ 11
J. de oblig. ex del.
(4. 1.).
. Die
Beylage
XIV.
Condiction aber geht gegen sie nicht
L.
6
de cond. furt.
(13. 1.).
, und diese Ver- schiedenheit ist nur daraus zu erklären, daß die Condiction gar nicht aus dem Delict entspringt, sondern aus der Thatsache der grundlosen Bereicherung, einer Thatsache, die von dem zugleich vorhandenen Delict völlig verschieden, und dagegen mit vielen anderen Fällen der Bereicherung, die keine Beziehung auf ein Delict haben, ganz gleich- artig ist.
Ganz entscheidend sind ferner die Rechtsverhältnisse, welche eintreten, wenn der Diebstahl von einem Sklaven, (oder auch von einem
filiusfamilias
) begangen wird. Hier sind die allgemeinen Rechtsregeln über die verpflichtenden Handlungen solcher abhängigen Menschen folgende
Die Beweise dieser Sätze sind schon oben zusammen gestellt worden in der Beylage
IV,
Bd. 2 S. 424—428, und im System § 211.
a.
:
1) Verhältnisse zu fremden Personen.
a
) Der Herr des Sklaven kann belangt werden bald mit der
actio de peculio,
bald mit der
actio noxalis,
und zwar so, daß diese beide Klagen in einem ausschließenden Verhältniß zu einander stehen. Aus Contracten (und Quasi- contracten) entsteht eine
actio de peculio,
niemals
actio noxalis:
aus Delicten
actio noxalis,
niemals
de peculio
L.
49
de O. et A.
(44. 7.).
.
b
) Der Sklave selbst kann nach der Freylassung be- langt werden aus Delicten, nicht aus Contracten; oder mit andern Worten, seine Obligationen aus Delicten sind nun
civiles,
die aus Contracten
naturales
L.
1 § 18
depos.
(16. 3.).
.
Die Condictionen.
XVII.
2) Verhältnisse zu dem eigenen Herrn.
Aus Contracten entspringen
naturales obligationes,
welche während der Gewalt und nach der Freylassung wirksam sind. Aus Delicten entspringen hier gar keine Obligationen, weder
civiles
noch
naturales,
weder im Sklavenstand, noch nach der Freylassung.
In allen diesen Beziehungen nun zeigt sich die
condictio furtiva
durchaus als eine Contractsklage
Nämlich eigentlich
quasi ex contractu,
ganz wie die
condictio indebiti, sine causa
u. s. w., die durchaus denselben allgemeinen Charaeter an sich tragen, wie die wahren Contractsklagen.
, also in einer, der
furti actio
gänzlich entgegengesetzten, Weise.
1) Wenn der Sklave oder Sohn einen Dritten be- stiehlt, so geht:
a
) Gegen den Herrn oder Vater die Klage
de peculio,
also nicht
noxalis,
und auch
de peculio
nur, insofern der Herr oder Vater durch den Diebstahl reicher geworden ist
L.
3 § 12
de peculio
(15. 1.) „… et est verius,
in quan- tum lecupletior factus esset
… actionem de peculio dandam”
(nämlich die
condictio,
nach deren Zulässigkeit vorher gefragt worden war). —
L.
30
pr. de act. emti
(19. 1.) „… si jam traditus furtum mihi fecisset
(nämlich wenn mich mein gewesener Sklave bestahl, nachdem ich ihn veräußert hatte)
, aut omnino condictionem eo nomine de peculio non ha- berem, aut eatenus haberem,
quatenus ex re furtiva auctum peculium fuisset.” — L.
4
de cond. furt.
(13. 1.) „quod ad eum pervenit”
s. u. Num.
XVIII,
wo diese Stelle erklärt werden wird.
. Diese Beschränkung aber ist so zu erklären. Wenn das gestohlene Geld sogleich verschwendet wird, so daß kein Werth im Vermögen zurück bleibt, so müßte auch gegen den gewöhnlichen Dieb eigentlich keine Klage gelten,
Beylage
XIV.
weil er nicht mehr bereichert ist; daß sie gegen ihn dennoch gilt, kommt nur daher, daß er als Dieb beständig in Mora ist. Ist nun der Dieb ein Sklave, so geht die Klage gegen den Herrn als
actio de peculio,
aber ohne diese schärfende Modification; denn da der Herr nicht Dieb ist, so ist er auch nicht in Mora, und kann also auch nur verklagt werden, insofern er eine gegenwärtige Bereiche- rung hat. Genauer muß man Dieses so ausdrücken: gegen den Herrn geht zwar die
condictio,
aber nicht als
furtiva,
sondern als die gewöhnliche, unmodificirte,
sine causa
L.
30
pr. de act. emti
(19. 1.) „ .. condictio eo no- mine mihi adversus te compe- tat,
quasi res mea ad te sine causa pervenerit.”
Genau ge- nommen ist es hier auch deswegen keine eigentliche
actio de peculio,
weil diese Klage wegen Bereiche- rung des Herrn aus dem Diebstahl seines Sklaven selbst dann gelten muß, wenn der Sklave gar kein Peculium hatte. Darauf geht vielleicht der schwankende Ausdruck (
aut omnino … non haberem
) der
L.
30 cit.
in Note
i,
und eben so auch der sonst zu unein- geschränkte Ausdruck der
L.
5
de cond. furt.
(13. 1.) „… num- quam enim
ea condictione
alius, quam qui fecit, tenetur, aut heres ejus.”
Gewiß ist durch diese Worte auch die Möglichkeit verneint, die Condiction als
actio noxalis
anzustellen.
.
b
) Gegen den stehlenden Sklaven selbst geht die Con- diction nach der Freylassung gar nicht, weil die ihr zum Grund liegende Obligation, als contractliche, nur
natu- ralis
ist, während die
furti actio,
als Delictsklage, aller- dings gegen ihn geht
L.
15
de cond. furt.
(13. 1.) „Quod ab alio servus sub- ripuit, ejus nomine liber
furti tenetur: condici autem ei non potest,
nisi liber contrectavit.”
Diese Stelle ist eigentlich die ent- scheidendste unter allen, und mit ihr läßt sich die Delictsnatur der
condictio furtiva
durchaus nicht vereinigen, da die Regel:
noxa caput sequitur
allgemein und durchgreifend für alle Delictsklagen
.
Die Condictionen.
XVII.
2) Wenn der Sklave den eigenen Herrn bestiehlt, so entsteht daraus die der Condiction eigene Obligation als
naturalis,
so daß durch sie das Peculium
ipso jure
ver- mindert wird, und sie wirkt als solche auch nach der Freylassung fort
L.
30
pr. de act. emti
(19. 1.) „… ipso jure ob id factum minutum esse peculium, eo scilicet, quod
debitor meus ex causa condictionis sit factus.”
.
Endlich liegt ein entscheidender Grund gegen die Delicts- natur der Condiction auch in dem Umstand, daß sie un- bedingt gegen den Erben des Diebes geht
L.
5
L.
7 § 2
de cond. furt.
(13. 1.).
. Wäre sie eine Delictsklage, so würde der Erbe nur insoweit ver- pflichtet seyn, als er durch den Diebstahl bereichert wäre
System § 211.
h.
; sie hat aber eine contractliche Natur, und ihre Unabhän- gigkeit von fortdauernder Bereicherung gründet sich bey dem Diebe selbst auf dessen stete Mora: contractliche Klagen aber gehen regelmäßig gegen die Erben, und eben so wirkt die einmal begründete Mora von selbst fort
L.
87 § 1
de leg.
2. (31. un.).
, weshalb sie weder durch des Glaubigers, noch durch des Schuld- ners Tod unterbrochen wird
L.
27
de usuris
(22. 1.).
.
gilt. — Die Schlußworte machen keine Schwierigkeit, denn die nach der Freylassung wiederholte Con- trectation ist ein neuer Diebstahl, welcher, unabhängig von den vor- hergegangenen Handlungen, die gewöhnlichen Folgen nach sich zieht.
V.
36
Beylage
XIV.
XVIII.
Es dürfen jedoch Zwey Stellen nicht verschwiegen werden, die gegen die Wahrheit der hier vorgetragenen Lehre Zweifel erregen könnten.
Die eine, von Ulpian herrührend, lautet also
L.
4
de cond. furt.
(13. 1.).
:
Si servus vel filiusfamilias furtum commiserit, con- dicendum est domino id,
quod ad eum pervenit:
in residuum,
noxae servum dominus dedere potest.
Auf den ersten Blick scheint diese Stelle die Condiction für eine Delictsklage zu erklären, die als
actio noxalis
gegen den Herrn angestellt werden könne. Da sie aber, so ver- standen, allen vorher angeführten Beweisstellen geradezu widersprechen würde, so muß vermittelst einer andern Er- klärung die Vereinigung gesucht werden. Ulpian warf sich die Frage auf, inwieweit das Vermögen eines Herrn durch den von seinem Sklaven begangenen Diebstahl gefährdet werden könne, und er beruhigt den Herrn damit, daß er niemals unbedingt für die durch den Diebstahl herbeyge- führten Obligationen zu haften brauche; durch die Con- diction könne er gar Nichts verlieren, da sie ihn nur nöthigen könne, Dasjenige heraus zu geben, Was ihm durch den Diebstahl als Bereicherung zugekommen sey; dann sey nur noch die
furti actio
übrig, die er allerdings als
actio noxalis
übernehmen, und wodurch er den noch übrigen Werth des Diebstahls (sogar erhöht, durch die
Die Condictionen.
XVIII.
Strafe) herauszahlen müsse; davon aber könne er sich in jedem Fall durch
noxae datio
frey machen, so daß also der Werth des Sklaven das Äußerste sey, welches er aus seinem Vermögen durch den Diebstahl einbüßen könne. — Allerdings wird hier Manches in die Stelle hinein getra- gen, wovon sie Nichts sagt, und dieses Verfahren kann hier nur durch die Nothwendigkeit der Vereinigung ge- rechtfertigt werden. Ohne Zweifel ist der Schein eines Widerspruchs nur durch die ungeschickte Art entstanden, wie die Compilatoren die Stelle excerpirt haben
Wesentlich dieselbe Erklä- rung giebt
Pothier
Pand. Just. XIII. 1. Art. 1. Num. VIII. not. f.
.
Die zweyte Stelle ist ein Rescript von Diocletian
L.
1
C. de cond. furt.
(4. 8.). Die Stelle ist oben ab- gedruckt, System § 211.
b.
, nach welchem mehrere zugleich Stehlende mit der Con- diction so belangt werden können, daß der Bestohlene von jedem Einzelnen nach freyer Auswahl das Ganze fordern darf, jedoch so daß die Zahlung des Einen die Andern befreyt. Dieses scheint auf eine Delictsklage, nämlich eine einseitige Strafklage, wie etwa die
doli actio
zu deuten, bey welcher Art der Klagen in der That diese Regel gilt
System § 211.
c.
. Wenn dagegen die Condiction, nach meiner Be- hauptung, durch die Bereicherung des Beklagten begründet wird, so scheint es, sie müsse ausschließend gegen Den- jenigen unter den Dieben gelten, der allein das Geld an sich genommen hat, oder, wenn sie es getheilt haben, gegen Jeden für seinen Antheil. — Dieser allerdings scheinbare
36*
Beylage
XIV.
Einwurf verschwindet durch dieselbe Betrachtung, wodurch dem Eigenthümer gestattet worden ist, seine noch vorhan- dene Sache mit der Condiction einzuklagen (Num.
XV.
). Denn wenn der Bestohlene genöthigt seyn sollte zu unter- suchen, wie viel jeder einzelne Dieb von dem gestohlenen Gut erhalten hat, so würde für ihn dieselbe Verlegenheit und Prozeßgefahr entstehen, von welcher er dort befreyt werden sollte. Es erfordert also auch hier die einleuch- tendste, unabweislichste Billigkeit, von der Strenge des Grundsatzes abzugehen, und dem Bestohlenen die freye Wahl des Beklagten unter allen einzelnen Dieben zu überlassen.
XIX.
Ich fasse das bisher im Einzelnen Dargestellte zu einem allgemeinen Überblick zusammen. Grund und Bedingung der Condictionen ist die mit der Entstehung einer Obliga- tion verknüpfte Bereicherung des gegenwärtigen Schuld- ners aus dem Vermögen des Glaubigers, welche jetzt wieder rückgängig gemacht werden soll
Also nicht jede Bereicherung des Andern aus meinem Ver- mögen giebt mir ein Recht zur Rückforderung, sondern
wenn
ich für die eingetretene Bereicherung ein Recht zur Rückforderung habe, so ist die darauf zu richtende Klage eine
Condiction
. Dieses Recht zur Rückforderung wird hauptsäch- lich begründet durch den vorbehal- tenen Willen (Darlehen), durch Irrthum (Indebitum u. s. w.), durch des Andern Eigenmacht (
c. sine causa
und
furtiva
). Entsteht aber die Bereicherung aus Liberalität (Schenkung), oder als Äquivalent für eine Gegenleistung (Kaufgeld, Miethgeld u. s. w.), so ist über- haupt keine Rückforderung zulässig, also auch nicht durch eine Con- diction.
: und zwar bald
Die Condictionen.
XIX.
wirkliche Bereicherung, wie bey dem Darlehen, oder dem gezahlten Indebitum (Num.
IV—VIII.
), bald eine fingirte, wie bey der
expensilatio,
der Stipulation, dem Legat (Num.
IX—XI.
). Dazu kommen noch einige, nicht be- deutende, ganz positive Erweiterungen, die auf jenen Grund- begriff nicht zurück geführt werden können (Num.
XII— XVIII.
). Damit aber der Sinn dieser Regel schärfer hervor trete, ist es nöthig, nun noch die entgegengesetzten Fälle von Obligationen in’s Auge zu fassen, die eben durch jenen Grundbegriff von der Anwendung der Condictionen ausgeschlossen, und auf andere Actionen verwiesen wer- den sollen.
Diese ausgeschlossenen Obligationen lassen sich auf Zwey Klassen zurück führen. Das Recht nämlich, dessen Genuß der Kläger durch eine Klage sucht, kann entweder noch jetzt in seinem Vermögen sich befinden, oder es kann noch niemals zu seinem Vermögen gehört haben. In beiden Fällen kann der Kläger nicht behaupten, daß er ein Stück seines Vermögens an den Gegner verloren habe, welches eben als Grundbedingung der Condictionen oben aufge- stellt worden ist.
Die erste Klasse von Fällen ist schon oben erwähnt worden, und sie macht am Wenigsten Schwierigkeit. Es ge- hört dahin das Darlehen, solange das Geld aus irgend einem Grund noch nicht in des Empfängers Eigenthum überge- gangen ist; hier wird vindicirt, nicht condicirt, denn beide Klagen stehen zu einander in einem ausschließenden Ver-
Beylage
XIV.
hältniß (Num.
V.
). Eben so das Depositum, Commodat, Pfand, vorausgesetzt, daß die Sache noch unzerstört bey dem Empfänger vorhanden ist; in diesen Fällen gelten, außer der Vindication, auch
b. f. actiones,
aber zu einer Condiction ist kein Grund vorhanden
Man könnte einwenden, bey dem Pfandcontract wenigstens werde, wenn auch nicht Eigenthum, doch wenigstens ein
jus in re,
an den Empfänger veräußert, auf dessen Rückgabe also eine Condiction an- gestellt werden könne. Allein so- lange die Schuld unbezahlt ist, kann das Pfand mit keiner Klage zurück gefordert werden; wird sie aber bezahlt, so ist in demselben Augenblick auch das
jus in re
von selbst erloschen, ohne daß es
dazu
einer Rückübertragung be- darf. Anders war es bey der Fiducia, und auf deren Rückgabe (durch Remaneipation) nach be- zahltem Geld konnte ohne Zweifel mit einer Condiction geklagt wer- den, weil hier übertragenes Eigen- thum zurück gefordert wurde (Num.
V.
). Vielleicht bezog sich ursprüng- lich auf eine Fiducia die
L.
4 § 1
de R. C.
(12. 1.),
s. v. Num.
VI. b.
. Durch die Con- sumtion der Sache kann allerdings eine Bereicherung ent- stehen, und nun concurrirt die
b. f. actio
mit einer Con- diction, so wie sie vorher mit der Vindication concurrirte (Num.
VI.
).
Auf gleiche Weise müßte eigentlich die
condictio fur- tiva
nicht gelten, solange der Dieb die gestohlene Sache in seinem Besitz behält, und es geschieht blos als Ano- malie, daß sie hier dennoch zugelassen wird (Num.
XV.
).
XX.
Die zweyte Klasse von Fällen, worin die Anwendung der Condiction durch das aufgestellte Princip ausgeschlossen wird, beruht darauf, daß der Gegenstand der Forderung niemals zu des Klägers Vermögen gehört hat, folglich
Die Condictionen.
XX.
als etwas ganz Neues geleistet, nicht zurück gegeben wer- den soll; denn dieses
Zurückfordern
des aus unsrem Vermögen Ausgegangenen ist eben der wahre Grund aller regelmäßigen Condietionen, wie es in Stellen des Römi- schen Rechts ausdrücklich anerkannt wird
L
1
de R C.
„mox
re- cepturi
quid ex hoc contractu,
credere
dicimur”
(s. v. Num.
V. b.).
L.
2
pr. eod.
„Mutuum damus
recepturi
non eandem speciem, … sed idem genus” etc.
—
Liebe
Stipulation S. 364 erklärt das
recipere
vom Empfang einer
Gegenleistung
; aber dann wäre auch der Kauf ein
credere,
und Grundlage von Condictionen.
.
Dahin gehören zwey wichtige Arten der Obligationen; zuerst der größte Theil der
bonae fidei contractus.
In diesen, wie bey Kauf und Miethe, kommen ganz gleich- artige
Gegenstände
der Forderung vor, wie bey den Condictionen, denn überall ist es ein
dare
oder
facere,
welches verlangt wird, zuweilen sogar ein reines
dare
L.
11 § 2
de act. emti
(19. 1.) „Emtor autem numos
venditoris facere
cogitur.”
Die- ses ist aber das eigentliche
dare,
im strengsten Sinn des Worts (Num.
V. i.
).
, das doch sonst als der vorzüglichste und älteste Gegenstand der Condictionen gilt. Dasjenige nun, was hier gefordert wird, ist etwas ganz Neues, wie die Zahlung des Kauf- und Miethgeldes, die Tradition der verkauften Sache, die Besorgung und Vertretung von Geschäften bey der So- cietät und dem Mandat.
Aus demselben Grunde aber ist noch eine zweyte Art der Obligationen von der Anwendung der Condiction aus- geschlossen: die Civilklagen aus Delicten
Ich sage
Civilklagen
,
, sie mögen nun auf Geldstrafe, oder auf Entschädigung gerichtet seyn.
Beylage
XIV.
Bey der
furti actio
kommt Vieles zusammen, welches uns geneigt machen könnte, ihr den Character einer Con- diction beyzulegen: sie entspringt aus dem
jus civile,
aus einer
lex,
ja aus derjenigen
lex,
die als die Grundlage des
jus civile
betrachtet wird, sie wurde endlich ohne Zweifel nicht vor einem
arbiter,
sondern vor einem
judex
verhandelt. Daß sie dennoch in der That keine Condiction war, folgt unwidersprechlich aus den unzähligen Stellen, worin sie erwähnt wird, ohne jemals den Namen
con- dictio
zu führen: noch mehr aus den Stellen, worin sie neben der
condictio (furtiva)
genannt, und stets von dieser unterschieden, ihr entgegengesetzt wird
Vgl. oben Num.
XVII.
1, ferner
L.
7 § 1
de cond. furt.
(13. 1.) „Furti actio poenam petit legitimam, condictio rem ipsam.”
L.
14
de cond. causa data
(12. 4.) „… cum quo non tantum furti agi, sed etiam con- dici ei posse.”
L.
13 § 2
de jurej.
(12. 2.) „et ideo neque furti, neque condicticia tenetur.”
L.
17 § 2
de praescr. verb.
(19. 5.) „furti agere possum, vel con- dicere.”
— Es ist jedoch zu be- merken, daß in einigen wenigen Stellen für die
condictio furtiva
der Name
furti actio
gebraucht wird, während gewiß in keiner einzigen Stelle die wahre
furti actio
den Namen
condictio
führt. Dieser abweichende Sprachgebrauch erklärt sich, wenn man das Bey- wort:
condictitia
zu
actio
still- schweigend hinzu denkt. Der Aus- druck ist also nicht sowohl falsch, als unvollständig, und dadurch allerdings zweydeutig, zu Misver- ständnissen verleitend und tadelns- werth. Die Stellen hierüber sind schon oben angeführt § 232.
h.
. Es erklärt sich Dieses aber lediglich daraus, daß die mit dieser Klage eingeforderte Geldstrafe niemals in des Bestohlenen Ver- mögen war, sondern erst jetzt dazu dienen soll, Denselben zu bereichern.
denn bey den prätorischen Delicts- klagen versteht es sich schon wegen dieser ihrer Entstehung von selbst, daß sie nicht Condictionen seyn konnten.
Die Condictionen.
XX.
Eben so könnte man die
actio L. Aquiliae
für eine Condiction halten wollen, da sie gleichfalls aus einer
lex
alter Zeit herrührt, dennoch ist sie es nicht, man mag nun in ihr auf die Straferhöhung sehen, oder auf die reine Entschädigung. Der Strafzusatz nämlich hat, eben so wie die Strafe des Diebstahls, niemals zu dem Ver- mögen des Beschädigten gehört. Die Entschädigung, das heißt der Werth der zerstörten Sache, gehörte zwar zu diesem Vermögen, geht aber in den meisten Fällen nicht in das Vermögen des Thäters über. In den seltenen Fällen, worin dennoch ein solcher Übergang erfolgt, ent- springt auch wirklich aus der That eine Condiction; allein diese ist dann keinesweges mit der
actio L. Aquiliae
iden- tisch, vielmehr steht sie neben ihr, und der Beschädigte hat zwischen beiden die Wahl (Num.
XIV.
).
Der hier erklärte durchgreifende Unterschied der Con- dictionen von den civilen Delictsklagen wird in den For- meln dadurch ausgedrückt, daß die
Intentio
in jenen lau- tete:
dare,
oder
dare facere oportere,
in diesen:
damnum decidere oportere.
Diese letzte Formel, da sie in solcher Allgemeinheit nicht angenommen zu werden pflegt, bedarf einer genaueren Eroͤrterung.
Als
Intentio
der
furti actio
kommt bey Gajus die Formel vor:
pro fure damnum decidi oportere
Gajus
IV.
§ 37. 45.
,
und mit diesen Ausdrücken stimmen mehrere Digestenstellen völ-
Beylage
XIV.
lig überein
L.
61 § 1. 2. 5
de furtis
(47. 2.),
L.
7
pr. de cond. furt.
(13. 1.);
daneben auch noch das unbestimmtere
damnum
praestare
in
L.
61
cit.
§ 3. 5.
.
Damnum decidere
heißt hier: dem Be- stohlenen gerecht werden, genug thun, sich mit ihm abfin- den, und daher wird derselbe Ausdruck auch für den Ver- gleich, das heißt die Abfindung ohne Prozeß, gebraucht
L.
9 § 2
de minor.
(4. 4.),
L.
13
C. de furtis
(6. 2.).
. Ja sogar kommt er vor, um die Handlung des Bestohle- nen, der die Abfindung erhält, zu bezeichnen
L.
46 § 5
de furtis
(47. 2.).
. Die re- gelmäßige Beziehung aber war die, in der angegebenen Formel enthaltene, auf die Verpflichtung des Diebes, und hier hatte der Ausdruck offenbar eine allgemeinere Bedeu- tung als der Ausdruck
dare,
da er auch die Addiction des
fur manifestus
in sich zu schließen fähig war, wofür doch unmöglich das Wort
dare
gebraucht werden konnte.
Von der Aquilischen Klage haben wir keine Formel übrig, ich halte aber für ihre Formel den Ausdruck
dam- num decidi oportere
ohne allen Zusatz. Denn
damnum
war der eigenthümliche Name gerade dieses Delicts
Gajus
III.
§ 210—219, be- sonders § 116
„damni
nomine.
”
, und die umständliche Formel
pro fure
damnum decidere
erklärt sich am Natürlichsten aus der Absicht, den Ausdruck
damnum decidere
auf einen Fall zu übertragen, für wel- chen derselbe nur durch einen individuellen Zusatz brauch- bar und verständlich werden konnte. Man könnte gegen diese Behauptung einwenden, daß in der
L. Aquilia
selbst zweymal der Ausdruck vorkam:
tantum aes
dare
damnas
Die Condictionen.
XX.
esto
(also nicht
damnum decidere
)
L.
2
pr. L.
27 § 5
ad L. Aquil.
(9. 2.).
. Allein wenn man aus den erhaltenen Worten des Gesetzes die Formel construiren wollte, so würde Dieses die
Condemnatio
seyn müssen, und die
Intentio
müßte so lauten:
Si paret, ho- minem Agerii a Negidio occisum esse,
welche factische Fassung für eine alte Civilklage doch unmöglich anzuneh- men ist. Ich denke mir die ganze Formel der Aquilischen Klage etwa so: 1)
(Demonstratio:) Quod Negidius ho- minem Agerii injuria occidit. 2) (Intentio:) Si paret, Negidium ob eam rem Agerio damnum decidere oportere. 3) (Condemnatio:) Iudex quanti is homo in eo anno plurimi fuit tantum aes Agerio condemna, si non paret absolve
Eine Bestätigung dieser Be- hauptung über die Formel der Aquilischen Klage, liegt noch in Dem, was aus
Gajus
IV.
§ 5 gefolgert werden muß, s. u. Num.
XXV. XXVI.
).
.
Von den Formeln der übrigen Delictsklagen aus dem alten Civilrecht haben wir keine Spur; nach der Analo- gie der beiden angeführten, die unter allen die häufigsten und wichtigsten waren, können wir mit Wahrscheinlichkeit annehmen, daß auch ihre
Intentio
auf
damnum decidere oportere
gieng
Ich finde diesen Ausdruck nur noch in Anwendung auf einen Fall, der kein eigentliches Delict, aber doch ein verwandtes Rechts- verhältniß betrifft, nämlich bey der
m. f. possessio,
gegenüber der
rei vindicatio,
worauf die 12 Tafeln den doppelten Ersatz der Früchte als Strafe gesetzt hatten.
Fes- tus
v.
Vindiciae:
„Si vindi- ciam falsum tulit, … fructus duplione
damnum decidito.
”
, woraus dann der Vortheil entstand, daß jede civile Delictsklage schon auf den ersten Blick von
Beylage
XIV.
den Contractsklagen unterschieden werden konnte. Vielleicht hatte jede dieser übrigen Delictsklagen noch einen charac- teristischen Zusatz in der
Intentio,
ähnlich dem Zusatz
pro fure
bey der
furti actio;
es ist aber auch möglich, daß nur bey dieser Klage (der wichtigsten unter allen Delicts- klagen) ein solcher unterscheidender Zusatz nöthig gefunden wurde, so daß alle außer der
furti actio
blos den generi- schen Ausdruck
damnum decidere oportere
in der Formel gehabt haben mögen.
Aus demselben Grunde nun, wie bey den bisher be- trachteten Klagen, könnte man eigentlich auch der Stipu- lationsklage den Character einer Condiction versagen wol- len, da wir mit ihr gleichfalls meist etwas ganz Neues, das nie zu unsrem Vermögen gehört hat, einfordern. Daß sie dennoch stets eine Condiction ist, erklärt sich lediglich aus der Natur der Stipulation als eines fingirten Dar- lehens (Num.
X.
). Ja das Bedürfniß dieser Erklärung, wenn nicht die ganze Condictionenlehre in haltungslose Inconsequenz zerfallen soll, ist eine starke Bestätigung für die Richtigkeit dieser Auffassung der Stipulation.
XXI.
Die hier aufgestellte Lehre von den Condictionen soll nunmehr mit einigen besonders wichtigen Stellen alter Schriftsteller zusammen gehalten werden, um durch diese Vergleichung theils Bestätigung, theils Schutz gegen mög- liche Einwürfe zu erhalten.
Die Condictionen.
XXI.
Die erste dieser Stellen, von Cicero herrührend, sagt: er kenne nur Drey Gründe, aus welchen baares Geld in bestimmter Summe durch ein strenges
judicium
gefordert werden könne:
adnumeratio (datio), expensilatio, stipu- latio
Cicero
pro Roscio Comoedo C.
4. 5. Die Stelle ist schon oben abgedruckt Beylage
XIII.
Num.
XI.
. Der Name
condictio
kommt darin nicht vor, aber daß Cicero von derselben Klage reden will, die in unsren Rechtsquellen als
certi condictio,
oder
condictio si certum petatur
bezeichnet wird, ist nicht zu bezweifeln. Es fragt sich nun, inwiefern Cicero’s Angabe der Fälle dieser Klage mit der hier vorgetragenen Lehre überein- stimmt.
Für die meisten Fälle ist die Übereinstimmung ganz einleuchtend. Denn
adnumeratio
umfaßt wörtlich nicht blos das Gelddarlehen, sondern auch das Depositum, wel- ches der Empfänger angreift (Num.
VI.
), so wie die Aus- zahlung eines Indebitum und ähnliche Fälle (Num.
VII.
). Daß die Fälle der
incerti condictio
nicht erwähnt werden, macht keine Schwierigkeit, da Cicero, nach seiner eigenen Erklärung, nur von der auf eine bestimmte Geldsumme gerichteten strengen Klage reden will, das heißt also nur von der
certi,
nicht von der
incerti condictio.
Dagegen fehlen allerdings bey ihm einige Fälle, in welchen nach der oben vorgetragenen Lehre eine
certi condictio
vorkom- men kann. Dahin gehören die Fälle, worin mein Geld in des Andern Hände kommt nicht durch meine Handlung,
Beylage
XIV.
sondern durch des Andern Eigenmacht, wie der Diebstahl (Num.
VIII. XV.);
ferner fehlt bey ihm das Legat (Num.
XI.
). Um die von mir aufgestellte Lehre gegen diese Ein- wendung zu vertheidigen, könnte man sagen, diese Anwen- dungen der Condiction seyen erst nach Cicero’s Zeit auf- gekommen. Für das Legat wenigstens müssen wir diese Auskunft ganz bestimmt verwerfen, da die Begründung der in ihm enthaltenen Rechte aus den Zwölf Tafeln her- kam; daher haben wir denn auch keinen Grund, für die übrigen hier genannten Fälle, wie die
condictio furtiva,
deren Entstehungszeit wir allerdings nicht kennen, eine solche chronologische Lösung des scheinbaren Widerspruchs anzunehmen. Auch dazu aber ist keine Veranlassung, jene Stelle aus des Verfassers Mangel an Rechtskenntniß, oder Ungenauigkeit des Ausdrucks zu erklären, um auf diesem Wege den Widerspruch zu beseitigen, da eine andere Aus- kunft weit näher liegt. Cicero wollte keine allgemeine Theorie der Actionen vortragen, sondern daraus jetzt nur Dasjenige heraus nehmen, Was zu dem vorliegenden Rechtsfall dienen konnte. Indem er also sagt,
adnume- ratio, expensilatio, stipulatio,
seyen die Drey einzigen Wege zu einer
certi condictio,
muß sehr natürlich hin- zugedacht werden: in Fällen wie der hier vorliegende. Der vorliegende Fall war aber ein contractliches, ein Geschäfts- verhältniß, und es wäre eine pedantische Vorsicht gewe- sen, wenn Cicero noch besonders bemerkt hätte, daß hier die
condictio furtiva
und die Condiction aus einem Legat
Die Condictionen.
XXI.
nicht anwendbar sey, da ja in der ganzen Sache an einen Diebstahl oder an ein Testament gar nicht gedacht wor- den war
Wesentlich dieselbe Erklä- rung findet sich bey
Hollweg
Versuche S. 40, und
Gans
Ob- ligationenrecht S. 30.
.
Das aber ist in jedem Fall unwidersprechlich, daß Ci- cero jedes der drey von ihm genannten Rechtsgeschäfte als selbstständigen, unabhängigen Entstehungsgrund einer
certi condictio
anerkennt, jedes einzeln für sich, also na- mentlich die Stipulation für sich allein, ohne daß dabey etwa wieder ein Darlehen als Grundlage vorausgesetzt würde, von welchem ohnehin in dem vorliegenden Fall gar nicht die Rede war
Die Grundlage des ganzen Rechtshandels war eine Societät gewesen, und die aus derselben entsprungene Schuld hätte nur ver- mittelst einer Expensilation oder Stipulation die
certi petitio
be- gründen können. Vgl.
Puchta
, neues Rheinisches Museum. B. 1. Num.
XII.
. Für jedes derselben erkennt er die
sponsio tertiae partis
als angemessene, wohlbegründete Einleitung des Rechtsstreits an, denn sie war bereits ab- geschlossen worden, und er erkennt an, daß sie in jedem der drey Fälle verwirkt seyn würde, da er das Daseyn eines jeden derselben besonders zu widerlegen sucht.
Wenn man die Stelle des Cicero auf diese, gewiß un- gezwungene, Weise erklärt, so kann sie, weit entfernt die hier vorgetragene Lehre von den Condictionen zu wider- legen, nur als eine Bestätigung derselben angesehen werden.
Beylage
XIV.
XXII.
Zur Zeit der
Legis actiones
wurde der Name
con- dictio
für Zwey Klagen gebraucht, deren Form auf einer
denuntiatio
beruhte, welches die eigentliche Wortbedeutung von
condictio
gewesen seyn soll:
lege quidem Silia cer- tae pecuniae, lege vero Calpurnia de omni certa re
Gajus
IV.
§ 19.
. Indem nun dieser Name nachher auf eine gewisse Art der
formulae
angewendet wurde, können wir doch nicht an- nehmen, daß Dieses ganz zufällig und gedankenlos gesche- hen sey, vielmehr muß ein innerer Zusammenhang die An- wendung des alten Kunstausdrucks auf einen neuen Rechts- begriff veranlaßt haben. In der Form der Klage lag dieser Zusammenhang gewiß nicht, denn die Form der al- ten
condictio
war eben die
denuntiatio,
und gerade des- wegen, weil diese bey der neuen
condictio
nicht vorkam, wird von dieser gesagt, daß sie ihren Namen
non pro- prie, abusive,
führe
Gajus
IV. § 18, § 15
J. de act.
(4. 6.).
. Also kann der Zusammenhang nur in den Entstehungsgründen gesucht werden, in der besondern Natur der Rechtsverhältnisse, wofür die alte und die neue
condictio
gleichmäßig anzuwenden war. Hierin finden wir nun in der That einen völlig befriedi- genden Zusammenhang, wenn wir nur den Worten:
de omni certa re
den erklärenden, näher bestimmenden Zusatz geben:
mutuo data.
Dann war die alte
condictio
nichts
Die Condictionen.
XXII.
Anderes als die Klage aus dem Darlehen, und zwar so- wohl aus dem in Geld
(L. Silia),
als aus anderen Sachen
(L. Calpurnia),
unter welchen das Getreide ohne Zweifel der anwendbarste Gegenstand des Darlehens seyn wird
Das Darlehen außer dem baaren Gelde kommt überhaupt nicht sehr häufig vor (Num.
IV.
), sowohl in unsren Rechtsquellen, als im wirklichen Lebensverkehr. Der gewöhnlichste Fall der Anwendung wird noch der seyn, wenn der Landmann, dessen Erndte von einem Unglück betroffen wird, für seine Haushaltung und für die Aussaat Getreide borgt, um es im nächsten Jahr, wenn die Erndte besser gelingt, wieder zu geben.
. Gerade so aber ist ja auch die neue
condictio
die Klage aus dem Darlehen, und aus denjenigen Rechtsverhält- nissen, deren Klagrecht als eine freyere Entwicklung der Darlehensklage angesehen werden kann.
Eine auffallende Bestätigung dieser historischen Herlei- tung liegt in dem Umstand, daß dem so aufgefaßten Ge- gensatz der
condictio ex L. Silia
und
ex L. Calpurnia
ge- nau entspricht der neue Gegensatz der
certi
und
triticaria condictio,
von welchem weiter unten noch besonders die Rede seyn wird. Der räthselhafte Name der
triticaria
erhält auf diese Weise eine so einfache und natürliche Deu- tung, wie sie auf anderem Wege schwerlich wird gefunden werden können.
Selbst die Formel der neueren Condictionen ist gro- ßentheils aus der alten
legis actio
herüber genommen. Valerius Probus hat nämlich folgende Sigle:
A. T. M. D. O.,
d. h.
Ajo te mihi dare oportere
Auctores latinae linguae ed. D. Gothofredus 1602 pag.
1453.
, welche nach ihren
V.
37
Beylage
XIV.
Anfangsworten aus einer
legis actio
hergenommen seyn muß, da in den
formulae
stets der Prätor, nicht der Klä- ger, als redend erscheint.
Es läßt sich aber hieran noch folgende allgemeinere Bemerkung anknüpfen. Die ältesten Legis Actionen (
Sa- cramentum
und
Judicis postulatio
) waren rein formeller Art, also auf den verschiedensten Inhalt gleich anwendbar. Die
Legis actio per condictionem
nahm schon auf das eigenthümliche Bedürfniß mancher materiellen Rechtsver- hältnisse besondere Rücksicht, worin ein Fortschritt juristi- scher Ausbildung wahrzunehmen ist. In dem neueren Sy- stem der
formulae
nahm der Prätor diese Condictionen als Grundlage seines Actionensystems auf, nur mit freye- rer, vollständigerer Entwicklung ihres Princips. Insofern kann die
Legis actio per condictionem
als Vorbereitung und Übergang zu dem neueren Actionensystem angesehen werden. Nimmt man diesen inneren Zusammenhang an, so liegt darin zugleich eine Antwort auf die von Gajus als räthselhaft aufgeworfene Frage: warum die
Legis actio per condictionem
nöthig gefunden worden sey, da doch für ihre Zwecke das
Sacramentum
und die
Judicis postulatio
ausgereicht hätten
Gajus
IV.
§ 20.
.
XXIII.
Die
L. 9 de R. C.
(12. 1.) fängt, indem sie die An- wendung der
certi condictio
feststellen will, so allgemein
Die Condictionen.
XXIII.
an, daß man glauben möchte, es könnten alle andere per- sönliche Klagen entbehrt werden, indem die
certi con- dictio
zum Schutz aller Obligationen völlig ausreiche; ja selbst die
incerti condictio
erscheint nach der allgemeinen Fassung dieser Stelle entbehrlich.
Certi condictio competit ex omni causa, ex omni obligatione, ex qua certum petitur: sive ex certo contractu petatur, sive ex incerto: licet enim nobis ex omni contractu certum condicere.
Einigen Halt könnte man nun wohl noch in dem Aus- druck
contractu
suchen, wodurch die Klage wenigstens auf Vertragsverhältnisse beschränkt zu werden scheint. Allein selbst dieser Schutz wird uns wieder entzogen, theils durch die viel allgemeineren Ausdrücke
ex omni causa, ex omni obligatione,
theils dadurch daß der § 1 derselben Stelle sagt, die Klage könne auch auf ein Legat und auf das Delict der
L. Aquilia
angewendet werden.
Indessen muß uns gerade die durch den Schein jener Worte begründete übertriebene Ausdehnung wieder Beru- higung gewähren, indem es dennoch die Römer nöthig ge- funden haben, neben jener Klage noch viele andere per- sönliche Klagen genau auszubilden. In der That ist denn die Meynung Ulpians folgende. Damit die
certi con- dictio
gelte, sind gewisse positive Bedingungen nöthig; worin diese bestehen, drückt er hier nicht aus, es sind aber Diejenigen, welche oben, der Reihe nach, aufgestellt wor-
37*
Beylage
XIV.
den sind
Auf den ersten Blick scheint dieser Theil der Erklärung will- kührlich in die Stelle hinein ge- tragen; allein eine sehr bestimmte Hinweisung darauf liegt in den Worten:
ex omni obligatione,
ex qua certum petitur
(i. e. peti
potest.
).
Das will sagen: wenn das Rechtsverhältniß so ge- eignet ist, daß daraus die Zuläs- sigkeit einer
condictio certae pe- cuniae
hergeleitet werden kann, so kommt dann auf die übrige Natur und Benennung desselben Nichts an.
. Wo sich nun diese Bedingungen finden, da kommt Nichts darauf an, welcher Art übrigens das unter den Parteyen obwaltende Rechtsverhältniß seyn möge, denn jene Bedingungen sind mit den allerverschiedensten Rechtsverhältnissen vereinbar. Die Entstehung der
certi condictio
(das Daseyn ihrer eigenthümlichen Bedingungen vorausgesetzt) ist also überall möglich, ohne Unterschied ob ein Contract oder ein anderes Verhältniß zum Grund liege, und wenn es ein Contract ist, kann dieser
certus
oder
incertus
seyn, ohne die Entstehung der
certi con- dictio
zu hindern.
Diese letzte Bestimmung (
„sive ex incerto”
) hat, nicht mit Unrecht, von jeher die allergrößten Zweifel erregt, und der wahre Grund derselben liegt in der Zweydeutig- keit des Ausdrucks, indem man diesen an sich sowohl auf die Unbestimmtheit des
Gegenstandes
, als auf die der
Contractsart
beziehen kann. Entschieden in dem ersten Sinn heißt
incerta
stipulatio
eine Stipulation von unge- wissem Gegenstand, wohin unter andern das Versprechen einer Arbeit gehört, die immer erst durch eine noch unge- wisse Schätzung in einen bestimmten Werth verwandelt
Die Condictionen.
XXIII.
werden kann
L.
74. 75
de V. O.
(45. 1.). — Die Ausdrücke
certus, incer- tus contractus
kommen noch in einigen anderen Stellen vor, in welchen es mir zweifelhaft ist, ob sie in dem einen oder dem ande- ren Sinn gebraucht werden.
L.
18
pr. de acceptil.
(46. 4.),
L.
1 § 6
de pec. const.
(13. 5.). Vgl.
Heffter
in Gajum Lib. 4 p.
68.
. Diese Bedeutung ist in unsrer Stelle völlig unmöglich, denn wenn man den
incertus contractus
in diesem Sinn als Grundlage einer möglichen
certi con- dictio
ansehen wollte, so bliebe für die
incerti condictio
gar kein Raum mehr übrig. Ulpian denkt also an die Unbestimmtheit der
Contractsart
, mit welcher die Be- gründung einer bestimmten Geldforderung, also einer
certi condictio,
wohl vereinbar ist. In diesem Sinn sind
certi contractus
die Stipulation, das Darlehen, der Kauf u. s. w.,
incerti
solche Verträge, die entweder gar keinen indivi- duellen Namen führen, oder, wegen ihrer zweydeutigen Natur, zwischen mehreren bestimmten Contracten in der Mitte schweben
L.
1—4
de praescr. verb.
(19. 5.). Es ist also ungefähr das, Was die neueren Innomi- natcontracte nennen, doch nur un- gefähr, weil diese letzten wieder zu sehr auf das
do ut des aut facias, facio ut des aut facias,
beschränkt sind.
; von solchen
incerti contractus
redet hier Ulpian.
Die scheinbare Allgemeinheit der hier behandelten Stelle ist vom Mittelalter her den Juristen sehr bedenklich er- schienen. Schon seit der Glosse war es gewöhnlich, um dieser Stelle Willen, neben der
condictio certi ex mutuo,
eine
condictio certi generalis
anzunehmen
Glossa
in L. 9 de R. C. (12. 1.). —
Cujacius
in Opp. V. 399, VII. 650, X.
164.
. Theils
Beylage
XIV.
waren diese Namen unächt, theils wußte man der zwey- ten unter diesen Klagen gar keine bestimmte Gränzen an- zuweisen. — Weit irriger aber und folgenreicher ist die von neueren Schriftstellern aufgestellte Ansicht
Am Bestimmtesten von
Hasse
Wesen der
actio
S. 75.
, nach wel- cher es stets in der Willkühr eines Glaubigers gestanden haben soll, Forderungen irgend einer Art in ein
certum
zu verwandeln, und mit einer
certi condictio
zu verfol- gen, wenn er es nur darauf wagen wollte, ob die richter- liche Schätzung geringer ausfallen würde, als die von ihm ausgesprochene Summe, in welchem Fall er freylich, als
plus petens,
sein ganzes Recht verlieren mußte. So hätte also z. B. Jeder, Welchem in einer Stipulation Ar- beit versprochen war, auf eine Geldsumme von 100 con- diciren können, und er hätte den Prozeß gewonnen, wenn der Richter jene Arbeit zu 100 oder noch höher taxirte. Diese Ansicht nun muß durchaus verworfen werden. Schon im Allgemeinen war eine so regellose Willkühr in dem Ge- brauch der verschiedenen Formeln ganz gegen den Sinn des älteren Rechts, indem die Formeln gerade dazu dienen sollten, jedes Rechtsverhältniß in seinen individuellen Grän- zen fest zu halten
Allerdings kamen auch man- cherley Umbildungen der Formeln vor (Beylage
XIII.
Num.
XVI— XIX.
), allein diese standen gleich- falls unter bestimmten Regeln, und hiengen keinesweges von dem blo- ßen Gutfinden des Klägers in je- dem einzelnen Falle ab.
. Ganz entscheidend aber gegen jene Meynung ist der Umstand, daß in dem angeführten Fall die
Intentio
auf
Centum dare oportere
deswegen ver-
Die Condictionen.
XXIV.
worfen werden muß, weil eine Geldschuld gegenwärtig gar nicht vorhanden ist, sondern erst künftig durch das richterliche Urtheil entstehen kann
L.
37
de V. S.
(50. 16.). „Verbum
oportere
non ad fa- cultatem judicis pertinet, qui potest vel pluris vel minoris condemnare, sed ad veritatem refertur.”
Vgl. System § 216.
. Es würde also hier
aliud pro alio
eingeklagt seyn, Welches stets die Folge hatte, daß die angestellte Klage abgewiesen wurde, eine neue aber, auf den wahren Gegenstand der Schuld, mög- lich blieb, indem in jenem Misgriff kein
plus petere
ent- halten war
Gajus
IV.
§ 55. — Nicht unmittelbar hierher gehört § 53
„sicut ipsa stipulatio concepta est, ita et intentio formulae concipi debet,”
denn Dieses geht, nach den vorhergehenden Worten, lediglich auf die Gefahr des
plus petere.
. Daher würde es auch ganz unzulässig seyn, zur Unterstützung dieser Meynung die in unsrer Stelle vorkommende Worte:
ex qua certum petimus
geltend zu machen, gleich als wollten diese Worte sagen: „sobald es uns nur gefällt, unsere Forderung auf eine genau bestimmte Geldsumme zu richten.“ Der wahre Sinn dieser Worte ist schon oben angegeben worden (Note
a
).
XXIV.
Die bis jetzt versuchte Erklärung der angeführten Di- gestenstelle hat, in Beziehung auf die oben aufgestellte Lehre von den Condictionen, eine blos abwehrende Natur gehabt, ich will aber nunmehr denjenigen Theil der Stelle
Beylage
XIV.
anführen, welcher unmittelbar als Bestätigung jener Lehre angesehen werden kann.
L.
9 § 3
de R. C.
(12. 1.).
Quoniam igitur ex omnibus contractibus haec certi condictio competit,
sive re fuerit contractus factus, sive verbis, sive conjunctim
....
Der Sinn dieser Worte ist folgender: Die Condiction überhaupt kann begründet werden
re
(durch Darlehen, Indebitum u. s. w.), oder durch Stipulation, oder auch durch die Verbindung beider Vertragsformen; eine
certi condictio
insbesondere, wenn das Geben oder die Stipu- lation baares Geld zum Gegenstand hat. — Ich halte es für unzweifelhaft, daß Ulpian noch hinzugesetzt hatte:
sive literis,
und daß diese Worte von den Compilatoren aus dem sehr nahe liegenden Grunde weggelassen wurden, weil die
expensilatio
aus dem wirklichen Leben verschwunden war. Nimmt man nun Dieses an, so stimmt die Stelle völlig mit den oben dargestellten Bedingungen und Grän- zen der Condictionen, und eben so sehr mit der Stelle des Cicero (Num.
XXI.
) überein. Ja ihr Ausdruck ist sogar noch genauer und vollständiger, als der des Cicero. Denn die
condictio sine causa,
mit Einschluß derjenigen Gestalt ihrer Anwendung, worin sie den besonderen Namen
con- dictio furtiva
führt, kann nicht wohl auf eine
datio
oder
adnumeratio
zurück geführt werden (welches Cicero’s Aus- druck ist), anstatt daß der von Ulpian gebrauchte allgemeinere
Die Condictionen.
XXIV.
Ausdruck
re contractus factus
auf sie völlig anwend- bar ist
Nämlich in derjenigen sehr gewöhnlichen Bedeutung von
con- tractus,
worin das Wort auch die Quasicontracte, wie Tutel,
nego- tiorum gestio
u. s. w. umfaßt, wie z. B. in
L.
23
de R. J.
(50. 17.).
.
Durch diese Erklärung des Ulpian sind nun von der Anwendung der
certi condictio
(wir dürfen hinzu setzen, jeder Condiction überhaupt) völlig ausgeschlossen zuerst alle Delictsobligationen. Denn wenngleich von ihnen ge- sagt wird:
re
consistunt
obligationes,
oder
ex re
actio
venit
L.
4
L.
46
de O. et A.
(44. 7.).
,
so wird doch gewiß niemals der Ausdruck:
re
contractus
factus
von ihnen gebraucht. Ferner sind da- durch ausgeschlossen die
consensu
contractus facti,
denn diese waren von solcher Wichtigkeit, daß sie unmöglich von Ulpian aus Versehen weggelassen werden konnten, und eben so ist kein Grund denkbar, weshalb die Compi- latoren sie weggestrichen haben sollten, wenn Ulpian sie wirklich erwähnt hätte. Hierin also liegt eine augenschein- liche Übereinstimmung mit den für die Condictionen oben vorgezeichneten Gränzen.
Eben darin aber möchte man nun auch einen Wider- spruch finden zwischen den hier von Ulpian aufgestellten engen Gränzen, und der im Anfang der ganzen Stelle ausgedrückten gränzenlosen Ausdehnung (
ex omni causa, ex omni obligatione
). Dieser scheinbare Widerspruch aber löst sich theils durch den schon oben bemerkten Zusatz:
ex qua certum petitur,
theils durch folgende Betrachtung. Wenn
Beylage
XIV.
irgend ein außer jenen engen Gränzen liegendes Rechts- verhältniß dennoch eine Condiction erzeugt, so liegt der Grund stets darin, daß demselben eine
re contracta obli- gatio
wirklich beygemischt ist. Wenn z. B. bey Gelegen- heit einer Societät oder eines Mandats die Condiction entspringt (Num.
VI.
), so finden sich zwey ganz verschie- dene Obligationen vereinigt, die aus dem Consens und die aus dem anvertrauten Geld. Jede derselben hat ihre eigene Natur, Wirkung, Klage; soweit aber die eine Klage den Gegenstand der anderen bereits erschöpft hat, ist die andere nicht mehr möglich. Eben so, bey der körperlichen Beschädigung, die Obligation aus dem Delict (
actio L. Aquiliae
) und die aus der zufällig daraus entsprungenen Bereicherung (
condictio
). — Die Annahme solcher zusam- mengesetzten Obligationen, die aus einer und derselben Thatsache entspringen, ist auch nicht etwa zur Vertheidi- gung der aufgestellten Condictionenlehre erfunden, viel- mehr kommt sie auch anderwärts in ganz unzweifelhaften Fällen vor
Vgl. z. B.
L.
18 § 1
com- mod.
(13. 6.), wenn nämlich der Empfänger eines Depositum oder eines Commodats die Sache zer- stört oder verdirbt. Hier concur- rirt mit der
actio L. Aquiliae
die Contractsklage auf dieselbe Weise, wie in den oben angeführten Fäl- len die
condictio
wegen der Be- reicherung.
.
Aus der wichtigen und schwierigen
L.
9
de R. C.
(12. 1.) bleibt nun noch ein einziger Fall für unsren Zweck zu erklären übrig. Nach dem § 1 soll die
certi condictio
Die Condictionen.
XXV.
auch
ex Senatusconsulto
eintreten können, wenn nämlich Derjenige die Klage anstellt, Welchem eine Erbschaft
ex Trebelliano Sc.
restituirt ist
Vgl.
Heffter
in Gajum lib. IV. p.
67.
. Dieses läßt sich schwer- lich anders erklären, als von einer in der Erbschaft ent- haltenen Condiction, die etwa aus einem Darlehen oder einer Stipulation des Verstorbenen entstanden war. In diesem Fall ist nun freylich der Entstehungsgrund jener Condiction der Vertrag, und das Senatusconsult ist nur das Mittel der Übertragung auf den gegenwärtigen Klä- ger, so daß der Ausdruck:
ex
Senatusconsulto agetur
nicht ganz genau ist. Allein er ist nicht ungenauer, als der vorhergehende Ausdruck:
ex
lege Aquilia,
welcher eigentlich sagen soll:
ex
causa
legis Aquiliae,
oder
ex eo facto, quod lege Aquilia coercetur;
denn die
Lex Aquilia
selbst hatte über die besondere Befugniß zur Condiction so wenig Etwas bestimmt, als das
Sc. Trebellianum.
XXV.
Die wichtigsten Stellen aber über die Natur der Con- diction sind die des Gajus, die um so mehr eine genaue Auslegung erfordern, als das mangelhafte Verständniß derselben neuere Schriftsteller bald zu Irrthümern über die Condiction verleitet hat, bald zu dem ungegründeten Vorwurf, daß jene Stellen ungenau, schwankend, wider- sprechend abgefaßt seyen.
Die Hauptstelle ist folgende.
Beylage
XIV.
Gajus
IV.
§ 5.
Appellantur autem in rem quidem actiones, vindica- tiones; in personam vero actiones,
quibus dari fie- rive oportere intendimus, condictiones
Fast ganz gleichlautend ist § 15
J. de act.
(4. 6.), nur mit folgenden, wenig bedeutenden, Ab- weichungen:
„Appella
mus
in rem
(ohne
autem
) …
da
re
face
re
oportere intendi
tur
.”
Die un- veränderte Aufnahme dieser Stelle, zu einer Zeit worin alle
Intentio- nes
längst verschwunden waren, ist freylich unglaublich gedankenlos. Man muß nun den Zwischensatz in der That als bloße Erklärung auffassen, so daß es bey Justinian wirklich so viel heißt, als: alle persönlichen Klagen führten den Namen
condictiones;
Welches aber freylich zu dem Sprachge- brauch der Digesten, und selbst mancher Institutionenstellen, wenig paßt.
.
Alles kommt darauf an, in welchem Sinn der Zwi- schensatz: (
quibus .. intendimus
) aufgefaßt wird. Auf den ersten Blick möchte man geneigt seyn, ihm eine blos erklä- rende Bedeutung beyzulegen, als ob gesagt wäre: „alle persönliche Klagen,
das heißt
die mit
dari fierive,
wer- den
condictiones
genannt.“ Dann würde die Stelle nicht blos die oben aufgestellte Lehre widerlegen, sondern mit dem ganzen Sprachgebrauch der Digesten im Widerspruch stehen, nach welchem nur ein mäßiger Theil der persön- lichen Klagen den Namen der Condictionen führt. Daher ist denn jener Zwischensatz vielmehr in einer einschränken- den Bedeutung zu verstehen, so daß die ganze Stelle die- sen Sinn hat:
Condictiones
heißen diejenigen persönlichen Klagen, deren
Intentio
auf
dari
oder
fieri
gerichtet ist.
So verstanden aber ist der Satz durchaus richtig, und
Die Condictionen.
XXV.
stimmt zugleich mit der oben vorgetragenen Lehre völlig überein. Um Dieses beweisen zu können, muß ich folgende Bemerkungen über den Sprachgebrauch vorausschicken.
Dare
heißt, im strengen Sinn der
formulae,
Ver- schaffen des Eigenthums
ex jure quiritium
(Num.
V. i.
), also eine ganz beschränkte Art der Thätigkeit.
Facere
dagegen ist der umfassende Ausdruck für jedes Thun oder Lassen, sey es juristischer oder faktischer Art, so daß dar- unter unter andern auch zu verstehen ist das
dare, sol- vere, numerare, judicare, ambulare, reddere, non facere, curare ne fiat
L.
218. 175. 189
de V. S.
(50. 16.).
.
Bey contractlichen Verhältnissen nun, das heißt bey Rechtsgeschäften, kommen nur zweyerley
intentiones in jus conceptae
vor:
si paret, centum
(oder
fundum, servum)
dari
oportere,
und:
quidquid
dari fieri
oportet;
irgend eine andere Formel, und namentlich ein bloßes
facere
oder
fieri oportere,
kommt nicht vor
Nur die Verschiedenheit findet sich noch, daß die Condictionen blos die oben angegebenen Aus- drücke hatten, die
b. f. actiones
hinter dem
oportet
noch den Zu- satz:
ex fide bona.
— Einen An- stoß könnte man finden an der bald activen, bald passiven Form des
dare facere;
damit verhält es sich so. In den wirklichen Formeln wurde stets eine bestimmte Person als Schuldner bezeichnet, und da- zu paßte natürlich nur die active Form (z. B.
quidquid Negidium dare facere oportet
); wenn aber auf abstracte Weise von solchen In- tentionen gesprochen wurde, konnte sowohl die eine als die andere Form gebraucht werden, wie es oben (Note
a.
) an dem Beyspiel des Gajus, verglichen mit den Justinianischen Institutionen, ge- zeigt worden ist.
. — Dieses hängt aber so zusammen. Eigentlich wäre überall das bloße
facere
Beylage
XIV.
oportere
ausreichend gewesen, da es das
dare
mit um- faßte. Da aber die Formel mit
dare
manche eigenthüm- liche Wirkungen und Vortheile mit sich führte, wie sich unten zeigen wird, so intendirte man auf
dare,
wo ein Rechtsgrund hierzu vorhanden war, um den Prätor und den Judex darauf hinzuweisen, daß er diese Folgen zur Anwendung bringe.
Dare facere
aber hieß soviel als
dare
aut
facere
L.
53
pr. de V. S.
(50. 16.) „Saepe ita comparatum est, ut conjuncta pro disjunctis acci- piantur … Cum vero dicimus,
quod eum dare facere oportet
, quodvis eorum sufficit probare.”
Es braucht also nicht Beides ver- bunden, als rechtlich begründet, nachgewiesen zu werden, sondern nur Eines
oder
das Andere.
,
war also alternativ zu verstehen, und drückte daher aus, daß dem Judex freye Hand gelassen werde, auf
dare,
oder auf irgend ein anderes Thun, oder auch auf Beides neben einander, zu erkennen. Dieses war auch für die Fälle hinreichend, worin die Obligation gar nicht auf
dare,
sondern etwa blos auf Arbeit gerichtet war; es war kein Interesse dabey, Formeln mit einem bloßen
facere oportere
aufzustellen, da mit diesen nicht, so wie bey dem bloßen
dare,
besondere Vortheile ver- bunden waren.
XXVI.
Dieses vorausgesetzt, soll nun gezeigt werden, daß die Erklärung der
condictio,
welche so eben aus Gajus an- gegeben worden ist, völlig hinreicht, alle die Klagen von den Condictionen auszuschließen, die ich oben davon aus-
Die Condictionen.
XXVI.
geschlossen habe
Vgl. oben Num.
I.
und Beylage
XIII.
Num.
VI.
. Es sind nämlich dadurch ausge- schlossen:
1) alle prätorische Klagen, da diese überhaupt nur eine
Intentio in factum concepta
hatten (System § 216.).
2) alle Civilklagen
in rem,
denn deren
Intentio
lautete auf
rem (servitutem, hereditatem) suam esse.
3) alle civile Delictsklagen, denn deren
Intentio
lautete bey der
furti actio
ganz sicher:
pro fure damnum decidere oportere;
bey der
actio L. Aquiliae
höchst wahrscheinlich blos:
damnum decidere oportere;
bey anderen Civil- delicten wahrscheinlich auf ähnliche Weise
Vgl. oben Num.
XX.
.
4) alle
bonae fidei actiones,
denn deren
Intentio
hatte am Schluß noch den Zusatz:
ex fide bona
Vgl. oben Note
c.
— Man muß also bey Gajus die Worte
quibus dari … intendimus
ganz streng nehmen, nämlich so: mit diesen Worten, und zwar mit ihnen allein, ohne allen weiteren Zusatz.
.
Bey dieser Art, die einzelnen Klassen der Klagen durch besondere Formen der
Intentio
zu unterscheiden, scheint sehr willkührlich und grundlos die Fassung der civilen Delictsklagen, da man glauben sollte, das ganz allgemeine
facere
hätte auch für diese ausgereicht, ja sogar schon das bloße
dare,
indem der Erfolg dieser Klagen, und selbst der ursprüngliche Inhalt der ihnen zum Grund liegenden Obligation, stets in einer Geldzahlung bestand. Allein jene eigenthümliche
Intentio
hatte eben den Zweck, diese Klagen auf eine recht anschauliche Weise von den übrigen
Beylage
XIV.
zu unterscheiden. Dieses konnte unter andern bey einer Novation von Wichtigkeit seyn; wenn nämlich expromittirt wurde
quidquid furem dare facere oportet,
so war blos der Inhalt der
condictio furtiva
gemeynt, und die
furti actio
blieb daneben noch bestehen, so daß durch dieses Mittel die zwey verschiedenen Obligationen des Diebes recht augenscheinlich abgesondert, und Misverständnisse hierüber leichter vermieden wurden
Ein solcher Fall wird erwähnt in
L.
72 § 3
de solut.
(46. 3.).
.
Im ältesten Recht bestand noch ein anderer, und nicht unwichtiger Grund, weshalb die
furti actio
nicht mit
dare facere oportere
gefaßt wurde. Nach den Zwölf Tafeln nämlich sollte der
fur manifestus
nicht an Geld, sondern durch den Verlust der Freyheit bestraft werden, er sollte die Addiction erleiden. Dieses Übel konnte man weder
dare
noch
facere
nennen, der unbestimmte Ausdruck
deci- dere
war auch darauf anwendbar, und so lag hierin das Mittel, die verschiedenen Arten der
furti actio
unter Einer passenden Formel zusammen zu fassen. Seitdem der Prä- tor für das
furtum manifestum
die Geldstrafe des vier- fachen Werthes eingeführt hatte, fiel dieser Beweggrund freylich hinweg.
So erscheint also die Definition der
condictio
bey Gajus sehr präcis und völlig befriedigend. Nicht dasselbe Lob verdient eine Stelle des Ulpian, worin geradezu
con- dictio
für ganz gleichbedeutend mit
in personam actio
er-
Die Condictionen.
XXVI.
klärt wird
L.
25
pr. de O. et A.
(44. 7.), vgl. System § 206.
. Dieses wird auch dadurch nicht gebessert, daß nachher, scheinbar übereinstimmend mit Gajus, hinzu- gesetzt wird:
In personam actio est, qua cum eo agimus, qui obligatus est nobis
ad faciendum aliquid vel dandum.
Denn eine solche
Verpflichtung
auf
dare
oder
facere
findet sich in der That bey allen Obligationen ohne Aus- nahme, ist also nicht der unterscheidende Character der Condictionen. Da aber diese Stelle des Ulpian mit so vielen anderen Stellen desselben Verfassers in entschiedenem Widerspruch steht, so ist mit großer Wahrscheinlichkeit an- zunehmen, daß sie von den Compilatoren stark umgeändert worden ist. — Von einer Institutionenstelle ist schon oben (Num.
XXV. a.
) bemerkt worden, daß sie den Worten nach mit Gajus gleichlautend ist, dem Sinne nach die
condictio
für jede persönliche Klage überhaupt erklärt. — Eine ähnliche Erweiterung des Sprachgebrauchs, doch weniger entschieden, findet sich in einer Stelle des Codex
L.
1
C. de don. q. sub modo
(8. 55.) „… condictio quidem tibi in hoc casu,
id est in personam actio,
jure pro- cedit”
… Man kann die Worte
id est etc.
als Erklärung des Ausdrucks
condictio
verstehen, (also in demselben Sinn wie
L.
25
pr. de V. O.
), sie können aber auch sagen wollen: „welche per- sönliche Klage im vorliegenden Fall eine
condictio
seyn würde.“
.
Weit wichtiger und bedenklicher würde es seyn, wenn sich Stellen der alten Juristen nachweisen ließen, worin bey einzelnen Rechtsverhältnissen der Ausdruck
condictio
gebraucht würde, um eine wirkliche
bonae fidei actio,
namentlich die
actio praescriptis verbis,
zu bezeichnen.
V.
38
Beylage
XIV.
Dieses wird nun in der That von folgenden zwey Stellen behauptet:
a)
L.
19 § 2
de praescriptis verbis
(19. 5.)
Cum quid precario rogatum est, non solum inter- dicto uti possumus, sed et
incerti condictione, id est praescriptis verbis.
Es ist jedoch schon oben bemerkt worden, daß die Vulgata anstatt
condictione
liest
actione;
da nun
incerti
actio
eine ganz regelmäßige Bezeichnung der
a. praescriptis verbis
ist, diese letzte Leseart aber handschriftliche Beglau- bigung hat, so ist es unbedenklich, dieselbe vorzuziehen, wodurch die aus dieser Stelle hergeleitete Einwendung verschwindet (§ 217.
o.
).
b)
L.
3 § 4
de cond. causa data
(12. 4.). Unmittelbar vorher war gesagt, wenn Jemand einem Andern Geld gebe, damit Dieser binnen einer bestimmten Zeit einen Sklaven frey lasse, der Sklave aber vor Ablauf der Zeit sterbe, so daß den Empfänger noch kein Vorwurf treffe, so gelte die regelmäßige Rückforderung des Gegebenen nicht
L.
3 § 3
de cond. causa data
(12. 4.) „… Proculus ait, si post id temporis decesserit, quo manumitti potuit, repeti- tionem esse:
si minus, cessare.
”
Bey den letzten Worten muß nun aus dem Vorhergehenden (§ 2 und § 3) ergänzend hinzu gedacht wer- den:
nisi poeniteat,
welches Ul- pian nur nicht jedesmal wieder- holen wollte. Dieses
poenitere
aber hat wieder eigenthümliche Be- schränkungen, wodurch es im letzten Erfolg oft ganz wirkungslos wer- den kann.
L.
5
pr.
§ 2. 3. 4.
eod
. Hieran schließt sich nun die angeführte Stelle:
Quinimo et si nihil tibi dedi ut manumitteres,
pla-
Die Condictionen.
XXVI.
cuerat tamen ut darem
, ultro tibi competere actio- nem quae ex hoc contractu nascitur,
id est con- dictionem,
defuncto quoque eo.
Hier sagen die Meisten, es sey die
a. praescriptis verbis
als
condictio
bezeichnet. Diese kann aber schon deshalb nicht gemeynt seyn, weil der Herr, der den Sklaven nicht manumittirt hat, unmöglich sagen kann:
feci
ut dares.
Deswegen haben Andere angenommen, die Worte
id est condictionem
seyen von Tribonian, oder gar von Abschrei- bern, eingesetzt. Allein selbst durch dieses gewaltsame Verfahren ist nur die Hälfte der Schwierigkeit beseitigt, nämlich die Bedeutung des Ausdrucks
condictio,
der Grund einer Klage erhellt daraus nicht. Offenbar aber sollen die Worte
ex hoc contractu
nur als Wiederholung dienen für die vorhergehenden Worte
placuerat
tamen ut darem.
Das
placitum
nun kann nur unter der Voraussetzung
contractus
heißen und eine Klage erzeugen, wenn es durch Stipula- tion bestärkt war. Dieses also hat Ulpian gedacht, und zwar nicht unmittelbar gesagt, wohl aber durch das wie- derholende
ex
hoc contractu
angedeutet
In anderen Stellen wird neben dem
placitum
die Stipu- lation ausdrücklich genannt (
L.
27
C. de pactis
2. 3
, L.
4
C. de rer. perm.
4. 64.); hier wird sie durch das Wort
contractu
außer Zweifel gesetzt.
. Die Con- diction ist also die
certi condictio
aus der Stipulation. Und nun will Ulpian, mit strengem innerem Zusammen- hang der Gedanken, Folgendes sagen. So wie bey dem früheren Tod des Sklaven der Empfänger das Geld
be-
38*
Beylage
XIV.
halten
darf (§ 3:
si minus,
cessare
), so darf er es selbst noch
einklagen
, wenn es ihm nicht bezahlt, sondern nur durch Stipulation versprochen war
Auch hier muß ergänzend hinzu gedacht werden:
nisi poeni- teat
(Note
g.
). — Die hier ver- suchte Erklärung hat im Wesent- lichen schon
Chesius
jurispr. Rom. et Att. II. p.
786. Andere Er- klärungen werden angeführt bey
Glück
B. 13 S. 41,
Schulting
notae ad Digesta III. p.
74. Eine neue Erklärung versucht
Pfordten
Abhandlungen S. 278.
.
XXVII.
Einige andere Stellen des Gajus scheinen für die Con- diction nur die
Intentio
mit
dare oportere
(ohne
facere
) anzugeben, und die scheinbare Differenz derselben von der oben angegebenen Stelle (Num.
XXV.
) bedarf einer Er- klärung und Rechtfertigung.
Gajus
IV.
§ 18.
Er hatte vorher von der alten
Legis actio per condictio- nem
gesprochen, und dabey be- merkt,
condicere
heiße eigentlich so viel als
denuntiare,
und bey der alten
condictio
sey eine
de- nuntiatio
auf 30 Tage üblich ge- wesen. Die hier im Text abge- druckte Stelle steht auch, mit ge- ringen Abweichungen, in dem § 15
J. de act.
(4. 6.).
Nunc vero non proprie
Inst.
abusive.
condictionem dicimus actionem in personam, qua intendimus,
dari nobis
Inst.
actor intendit
, dari
sibi
oportere
(weil der Kaiser nicht seine eigene Person in die Erklärung einflechten wollte).
oportere:
nulla enim hoc tempore eo nomine denun- tiatio fit.
Gajus wollte die neuen Condictionen mit den alten
Legis actiones
vergleichen, die diesen Namen führten; da nun diese nur auf
dare
giengen
Gajus
IV.
§ 19.
, so konnte er natürlich
Die Condictionen.
XXVII.
von den neuen Condictionen nur diejenigen erwähnen, die ihnen durch ihren Inhalt entsprachen, also nur die mit
dare,
nicht die mit
dare facere.
Ganz dieselbe Bewandniß, und noch augenscheinlicher, hat es mit der folgenden Stelle, worin er vor dem mög- lichen Misverständniß warnen will, als ob die neuen Con- dictionen auf einer Fiction der alten beruhten, und diese Fiction in ihrer Formel ausgedrückt enthielten. Ein solches Misverständniß war natürlich nur denkbar bey denjenigen neuen Condictionen, die auf
dare,
nicht die auf
dare facere
giengen, da diese mit den alten Condictionen schon ihres Inhaltes wegen gar keine Verwandtschaft hatten.
Gajus
IV.
§ 33.
Nulla autem formula ad condictionis fictionem ex- primitur. Sive enim
pecuniam,
sive
rem
aliquam certam debitam nobis petamus, eam ipsam
dari nobis oportere
intendimus, nec ullam adjungimus condictio- nis fictionem.
So ist die wörtliche Differenz dieser zwey Stellen von der zuerst angeführten völlig erklärt und gerechtfertigt, und wir haben keinen Grund, deshalb dem Gajus unge- naue und schwankende Rede vorzuwerfen
Diese Rechtfertigung kommt freylich dem § 15
J. de act.
(4. 6.) nicht zu Statten; denn Dieser ist ungeschickt compilirt aus
Gajus
IV.
§ 5 und § 18, so daß in ihm gar kein Grund sichtbar wird, wes- halb die Formel der Condiction in der ersten Hälfte mit
dare fa- cere,
in der zweyten mit
dare,
angegeben wird, so daß hier diese Verschiedenheit als blos nachläs- sige Rede erscheint.
. Eben so aber haben wir auch keinen Grund, in jenen Stellen des
Beylage
XIV.
Gajus die Angabe mehrerer successiven Entwicklungsstufen der Condiction anzunehmen, gleich als ob auf die alte
condictio
erst blos die neue auf
dare,
dann die neueste auf
dare facere
gefolgt wäre
Heffter
in Gajum lib. 4 p.
65.
. Bey Gajus ist viel- mehr blos von Zwey Zeiten die Rede: der Zeit der
Legis actiones
(vor der
L. Aebutia
), und der Zeit, welche seit Aufhebung der
L. actiones
und Einführung der
formulae
eingetreten war, und die er als unverändert fortdauernd mit
nunc
bezeichnet. Indem er den heutigen Sprachge- brauch mit dem Beywort
non proprie
(bey Justinian
abusive
) belegt, will er damit keinen Tadel aussprechen, sondern nur die Abweichung von dem älteren Sprachge- brauch, und zugleich von der etymologischen Wortbedeu- tung bemerklich machen, weil
condicere
so viel heiße als
denuntiare,
da doch die
denuntiationes
bey den neueren Condictionen nicht mehr vorkämen.
XXVIII.
Die letzte Stelle des Gajus, die hier in Betracht kommt, lautet so:
Gajus
IV.
§ 2.
In personam actio est, quotiens cum aliquo agimus, qui nobis vel ex contractu, vel ex delicto obligatus est, id est cum intendimus,
dare, facere, praestare oportere.
Hier macht die wörtliche Abweichung von den drey
Die Condictionen.
XXVIII.
oben angeführten Stellen keine Schwierigkeit, denn in diesen ist die Rede von Condictionen allein, hier aber von den persönlichen Klagen im Allgemeinen, von welchen ja die Condictionen nur eine einzelne Art ausmachen. — Auch Das ist auf den ersten Blick einleuchtend, und macht da- her keine Schwierigkeit, daß die in den Worten:
id est … oportere
enthaltene Erklärung nicht alle persönliche Klagen überhaupt zum Gegenstand hat, sondern nur die- jenigen, welche mit einer
Intentio in jus concepta
versehen sind; denn die
in factum
gefaßten waren ja einer solchen gemeinschaftlichen Angabe ihres Inhalts nicht empfänglich, da jede derselben ganz anders lautete als die übrigen.
Alle Schwierigkeit liegt in dem Wort
praestare.
Da nämlich den vorhergehenden Worten
dare facere
ganz be- kannte und sichere Intentionsformen entsprechen, so er- wartet man, daß bey manchen Klagen die
Intentio
auf
praestare oportere
gelautet haben möge. Nun kommt aber eine solche
Intentio
in dem ganzen Umfang unsrer Quellen nicht vor, und es läßt sich mit Wahrscheinlichkeit nicht annehmen, daß Gajus, der so reich an mannichfal- tigen Beyspielen ist, gerade diese Form in einem Beyspiel anzuführen vergessen haben sollte; ganz unzulässig aber würde die Annahme seyn, daß die Römer mit diesen Aus- drücken nach Gutdünken abgewechselt haben sollten, da vielmehr hierin die Beobachtung der strengsten Gleichför- migkeit unverkennbar ist.
Alles aber erklärt sich daraus, daß Gajus von allen
Beylage
XIV.
persönlichen Klagen überhaupt sprechen will, also auch (wie er noch ausdrücklich hinzufügt) von den Delictsklagen, bey welchen der Ausdruck
dare facere
in der That nicht üblich war (Num.
XXVI.
); auf Diese also geht der Aus- druck
praestare
Wesentlich dieselbe Erklä- rung, nur kurz angedeutet, findet sich bey
Puchta
Lehrbuch der Pandekten S. 213 Note
b.
— Eine andere Meynung hat
Marezoll
, Über Dare, Facere, Prästare, in Linde’s Zeitschrift B. 10 Num.
VIII.
Nach ihm geht
praestare
auf die
b. f. actiones,
und ist gleich dem zusammen gefaßten
dare facere,
anstatt daß die
str. j. actiones
ein abgesondertes
dare
oder
fa- cere
zum Gegenstand haben sollen (S. 275. 280. 286. 297. 309. 310.). Allein wenn Diesem so wäre, läge darin kein Grund, noch neben dem
dare facere
das
praestare
aus- zudrücken, da M. selbst nicht an- nimmt, daß in der
Intentio
je- mals das
Wort
praestare
ge- standen habe.
Dare facere
(für
dare
aut
facere
) hat überall dieselbe Bedeutung, in den Con- dictionen, wie in den
b. f. actiones,
und der Unterschied dieser beiden Klagarten wird
blos
durch den Zusatz
ex fide bona
bezeichnet.
. Freylich auch nicht
praestare
als ein in der
Intentio
derselben wirklich vorkommender Ausdruck, sondern nur als allgemeine Hinweisung auf diesen, von
dare facere
verschieden lautenden, Ausdruck. Demnach läßt sich die angeführte Stelle des Gajus so umschreiben: „Die persönlichen Klagen haben als
Intentio
entweder ein bloßes Geben (
dare
), oder noch ein anderes, von dem Geben verschiedenes, Thun (
facere
), oder ein solches Lei- sten, welches nicht mit dem Ausdruck
dare facere
bezeichnet wird.“ Hierin ist also das
praestare
nicht von dem
fa- cere
der Sache nach verschieden (so daß es nicht unter
facere
mit verstanden werden könnte), sondern nur wörtlich verschieden, und es bezieht sich auf die
Intentio
der De-
Die Condictionen.
XXVIII.
lictsobligationen:
damnum decidere,
oder
pro fure damnum decidere
Africanus braucht mehrmals
damnum
praestare,
ganz will- kührlich abwechslend mit
damnum
decidere,
für die der
furti actio
entsprechende Leistung.
L.
61
pr.
§ 1. 2. 3. 5
de furtis
(47. 2.).
.
Man könnte einwenden, wenn Dieses die Meynung des Gajus gewesen wäre, so hätte er ja bestimmter sagen können:
dare facere
damnum decidere
oportere.
Dieses gieng aber deswegen nicht an, weil die Intentionen der einzelnen Delictsklagen wieder ihre Eigenthümlichkeiten hatten (Num.
XXVI.
), die nur durch eine so abstracte Benennung, wie
praestare,
kurz umfaßt werden konnten.
Eine besondere Bestätigung erhält diese Erklärung des Gajus durch den etwas veränderten Ausdruck in Justi- nians Institutionen.
§ 1
J. de act.
(4. 6.).
Actiones in personam sunt, per quas intendit, ad- versarium ei dare facere oportere,
et aliis quibus- dam modis.
Die
alii modi,
die hier für
praestare
gesetzt werden, sind nun eben:
damnum decidere, pro fure damnum de- cidere,
und vielleicht noch manche andere, uns unbekannte, Wendungen bey anderen Delictsklagen
Nämlich man darf durchaus nicht diese Schlußworte mit den früher vorangehenden Worten:
vel ex contractu, vel ex maleficio
verbinden, als ob darin eine er- gänzende Hinweisung auf die Quasi- contracte und Quasidelicte läge, wie es z. B. von
Otto
in Inst. l. c.
geschieht. Dann würde ja die in die Mitte eingeschobene Parenthese sagen, nur die Con- tracte und Delicte, nicht die Quasi- contracte, erzeugten Klagen
in per- sonam,
mit
dare facere oportere.
.
Beylage
XIV.
XXIX.
Mit der zuletzt erklärten Stelle des Gajus sind noch folgende Stellen durch die Erwähnung des
praestare
ver- wandt, welche erklärt werden müssen, um nicht manchen Zweifeln und Misverständnissen Raum zu lassen.
Paulus sagt in
L.
3
pr. de O. et A.
(44. 7.):
Obligationum substantia .. in eo consistit … ut alium nobis obstringat ad
dandum
aliquid, vel
faciendum,
vel
praestandum.
In diesem Zusammenhang wäre das
faciendum
oder das
praestandum
(neben dem
dandum
) allein völlig hinreichend ge- wesen; die an sich überflüssige Zusammenstellung der drey möglichen Gegenstände enthält eine augenscheinliche Anspie- lung auf die drey gleichnamigen Arten der
Intentio
in den Klagformeln, wie sie in der zuletzt erklärten Stelle des Gajus vorkommen, und wahrscheinlich auch von den anderen Schriftstellern angegeben zu werden pflegten.
Die
Lex Iulia
oder
Papia
hatte bestimmt, jeder Frey- gelassene, welcher wenigstens Zwey Kinder in väterlicher Gewalt habe, solle dadurch befreyt seyn von allen Ver- pflichtungen, die er etwa früher gegen seinen Patron durch Eid, Stipulation, oder auf andere Weise, übernommen haben möchte. Dieses wird in dem Volksschluß selbst so ausgedrückt:
Die richtige Erklärung wird vertheidigt von
Vinnius
und
Schrader
in §
cit.
Die Condictionen.
XXIX.
L.
37
pr. de operis libert.
(38. 1.).
Ne quis eorum … quicquam …
dare, facere, prae- stare
debeto.
In diesem Zusammenhang, da blos von Verträgen die Rede ist, kann
praestare
unmöglich von Delictsobligatio- nen verstanden werden. Allein die Stelle spricht auch überhaupt nicht von Klagformeln, sondern von eingegange- nen Stipulationen, und deren Fassung war völlig der Willkühr der Parteyen überlassen. Demnach ist der Sinn der Stelle dieser: „er soll frey seyn von Allem, was er versprochen haben mag, ohne Unterschied, ob dieses Ver- sprechen auf ein Geben, oder ein Thun, oder irgend ein anderes Leisten durch den wörtlichen Ausdruck gerichtet seyn möchte.“
Die
Lex Galliae cisalpinae Cap. XXII.
verordnet, daß bey allen Klagen, die nicht auf baares Geld gehen, die in einem Municipium vorgekommene
in jure confessio
dieselben Folgen gegen den Geständigen haben soll, wie wenn sie in Rom vorgekommen wäre. Diese Vorschrift wird in den Zeilen 31—34 so ausgedrückt:
Sei is eam rem … dare, facere, praestare, restitue- reve oportere, aut se debere, ejusve eam rem esse, aut se eam habere, eamve rem, de qua arguetur, se fecisse, obligatumve se ejus rei noxiaeve esse, con- fessus erit, deixeritve .....
Hier geht das
praestare,
neben
dare facere,
wiederum auf die Delictsobligationen. Das folgende
restituereve,
Beylage
XIV.
aut se debere,
würde in Beziehung auf eine Klagformel nicht noch besonders, neben jenen Drey Stücken, genannt werden können, eben so wie das später folgende:
eamve rem .. se fecisse, obligatumve se … esse.
Allein es ist ja auch hier nicht von (feststehenden) Klagformeln die Rede, sondern von
Confcssionen
, die eben so willkührlich und zufällig verschieden im Ausdruck gefaßt seyn konnten, wie es oben von den Stipulationen bemerkt worden ist. Das Gesetz will also sagen: es ist gleichgültig, ob der Ausdruck der
confessio
so gefaßt war, wie es in den Klag- formeln üblich ist
(dare, facere, praestare oportere),
oder in anderen, das Daseyn einer Verpflichtung bezeichnenden Worten (
restituere oportere, se debere, obligatum se esse
). Dagegen gehen die Worte:
ejusve eam rem esse, aut se eam habere
augenscheinlich auf den Fall einer
in rem actio,
wobey bekanntlich zwey Stücke Gegenstände des Beweises, also auch eines möglichen Geständnisses sind: das Eigenthum des Klägers
(
ejus
eam rem esse),
und der Besitz des Beklagten, der das Geständniß ablegt (
se
eam habere
)
Marezoll
bey Linde, Zeit- schrift B. 10 S. 283 erklärt das
restituere
oportere
von der Vin- dication; der Ausdruck
restituere
würde Das wohl zulassen, aber
oportere
geht durchaus nur auf Obligationen, von der Vindication reden also nur die Worte:
ejus eam rem esse, se eam habere.
Das
restituere oportere
geht daher auf die Restitution einer
res commodata, deposita, Io- cata,
wobey auch das Geständniß mit
dare facere, debere, obli- gatum esse,
genügt haben würde.
.
Die Condictionen.
XXX.
XXX.
Die bisher vorgetragene Verschiedenheit und Verwandt- schaft zwischen den Condictionen und anderen persönlichen Klagen wird noch deutlicher hervortreten durch Zusam- menstellung derjenigen
Intentiones in jus conceptae,
die uns, mehr oder weniger vollständig, in Beyspielen persön- licher Klagen erhalten sind:
A
) Condictionen (
stricti juris actiones
).
Si paret, X. Millia dari oportere.
Gajus
IV.
§ 41. 86.
Si paret, fundum Cornelianum dari oportere
Eine vollständige Formel dieser Art kommt nicht vor, aber daß sie wirklich auf ein bloßes
dare oportere
lautete, ist nach
Gajus
IV.
§ 33 und
II.
§ 204 nicht zu bezweifeln.
.
Quidquid dari fieri oportet.
Gajus
IV. § 136.
L.
29 § 1
de V. O.
(45. 1.),
L.
72 § 3
de sol.
(46. 3.).
B) Bonae fidei actiones.
Sie haben stets die
Intentio: Quidquid dari fieri oportet ex fide bona,
keine andere
So vollständig steht diese Formel nur bey
Gajus
IV. § 47,
Cicero
de off. III.
16 und
Va- lerius Maximus
VIII.
2 § 1. In den übrigen Stellen, worin die Formel nur beyläufig angeführt wird, sind die Schlußworte wegge- lassen, deren wirkliche Hinzufügung sich bey allen
b. f.
Actionen ohne- hin von selbst verstand. Dagegen haben alle diese Stellen das
dare facere oportet,
nie blos
facere,
oder
praestare,
oder einen an- deren Ausdruck, und Dieses durch eine solche Zahl von Zeugnissen belegen zu können, ist nicht un- wichtig.
. Es kommen davon folgende Beyspiele wirklich vor:
Depositi actio.
Gajus
IV.
§ 47. 60.
Emti.
Gajus
IV.
§ 131 (in der zweyten Formel).
Beylage
XIV.
Cicero
de offic. III. 16.
Valerius Maximus
VIII.
2. § 1.
Venditi.
L.
27
de novat.
(46. 2.).
Locati.
L.
89
de V. O.
(45. 1.).
Pro socio.
L.
71
pro socio
(17. 2.).
Tutelae.
L.
11
rem pupilli
(46. 6.).
C
) Delictsobligationen.
Furti actio
mit
pro fure damnum decidi oportere.
Gajus
IV.
§ 37. 45.
Einige Beyspiele, mit unvollständigen Formeln, sind unbestimmt, indem in ihnen das
dare facere
sowohl auf eine Condiction, als auf eine
b. f. actio,
gehen kann.
Ga- jus
IV.
§ 41. § 131 (in der ersten Formel).
Besonders wichtig in dieser Hinsicht ist das vollständig erhaltene Formular der
Aquiliana stipulatio.
Diese sollte dazu dienen, verschiedene, vielleicht sehr mannichfaltige Ge- schäftsverhältnisse aus früherer Zeit in sich aufzunehmen, und so durch
novatio
zu tilgen, damit eine darauf fol- gende einfache
acceptilatio
jeden künftigen Anspruch sicher ausschließen könnte. Zu diesem Zweck drückte sie sich, in Beziehung auf Obligationen, also aus
L.
18 § 1
de accept.
(46. 4.), § 2
J. quibus modis. oblig.
(3. 29.).
:
Quidquid te mihi ex quacumque causa
dare facere oportet,
oportebit, praesens in diemve …
Gewiß war hier die Absicht, alle bestehende contract- liche Verhältnisse, mochten sie aus Stipulationen oder aus anderen Contracten herrühren, also
stricti juris
oder
bonae
Die Condictionen.
XXXI.
fidei
seyn, recht sicher zu umfassen, und da zu diesem Zweck der Ausdruck
dare facere
für hinreichend erachtet wurde, so muß es in der That keine contractliche Obligationen gegeben haben, die nicht durch diesen Ausdruck erschöpfend bezeichnet gewesen wären. Daß hier das
praestare
nicht vorkommt, ist sehr natürlich, da in jener Stipulation nicht an Schulden aus Diebstählen oder anderen Delicten, son- dern nur an die aus Verträgen und ähnlichen Geschäften, gedacht war.
XXXI.
Nachdem bisher die Condictionen im Allgemeinen be- trachtet worden sind, sollen nunmehr die einzelnen Arten derselben untersucht und festgestellt werden.
Die meisten Schriftsteller haben dadurch Verwirrung in diese Lehre gebracht, daß sie alle specielle Bezeichnungen von Condictionen, wie sie irgendwo vorkommen mögen, als gleichartig betrachtet und daher auf eine Linie gestellt haben, gleich als ob sie Glieder einer und derselben Ein- theilung wären. Es sind aber hier vielmehr Zwey Ge- sichtspunkte zu unterscheiden, nach welchen einzelne Arten der Condictionen aufgestellt werden
Ganz unrichtig also stellte man in Eine Reihe:
Condictio indebiti, triticaria, furtiva
u. s. w. Den hier gerügten Fehler hat richtig bemerkt
Gans
Obligatio- nenrecht S. 87. 132. Er geht aber auf der anderen Seite zu weit, indem er irrigerweise Drey Ge- sichtspunkte unterscheiden will (wo- zu in unsren Quellen kein Grund vorhanden ist), und dadurch neue Verwirrung in die an sich einfache Sache bringt.
.
Beylage
XIV.
Erstlich, nach den Entstehungsgründen, kommen fol- gende besondere Bezeichnungen vor:
Condictio indebiti, sine causa, ob causam datorum, ob injustam causam, ex causa furtiva, ex lege.
Diese Namen aber beruhen nicht auf einer durchgeführten Eintheilung, sondern sie sollen blos dazu dienen, einige Fälle kurz zu bezeichnen; es ist hauptsächlich ein theoretisches Erleichterungsmittel, prak- tische Folgen knüpfen sich an diese einzelnen Arten weni- ger
Manche praktische Eigen- thümlichkeiten finden sich hie und da allerdings, wie z. B. bey der
condictio indebiti
die sehr in’s Einzelne gehende Beweisregeln.
. Ein besonderer Werth wird von den Alten nicht darauf gelegt, die Namen werden oft nicht gebraucht, oder nicht genau gebraucht; besonders aber haben gerade die wichtigsten Fälle gar keine habituelle Namen ähnlicher Art, so die Condictionen aus dem Darlehen, der Stipulation
Von dem allerdings techni- schen Namen
actio
ex stipulatu
wird weiter unten die Rede seyn, aber
condictio
ex stipulatu
ist nicht üblich. — Über den Namen
condictio ex mutuo
s. u.
XLII. a.
, der Expensilation, dem Legat, obgleich es auch bey diesen gar nicht unrichtig ist, den Entstehungsgrund daneben aus- zudrücken, wo gerade das Bedürfniß darauf führt. Der Name
condictio ob turpem causam
bezeichnet keinen eige- nen Entstehungsgrund, sondern eine besondere Modification, die bey der
condictio sine causa
oder
ob causam datorum
eintreten kann, wenn der Zweck einen unsittlichen Cha- racter hat.
Zweytens, nach den Klagformeln, woran sich zugleich wichtige praktische Folgen anschließen
Die gänzliche Verschieden-
. Um diesen
Die Condictionen.
XXXII.
schwierigen und bestrittenen Gegenstand mit Sicherheit be- handeln zu können, ist es nöthig, zuerst die Klassen der Condictionen selbst, unbekümmert um die Namen, aufzu- stellen, und dann über die Namen eine besondere Unter- suchung anzustellen.
XXXII.
In Beziehung auf die Klagformeln und deren Wirkun- gen kommen folgende Drey Klassen von Condictionen vor, nicht mehr, nicht weniger.
I.
Condiction auf eine bestimmte Summe in baarem Geld. Sie war nur möglich, wenn der angebliche Ent- stehungsgrund (Darlehen, Stipulation u. s. w.) auf eine baare Geldsumme hinführte, dann aber auch nothwendig, so daß hierin durchaus keine Willkühr Statt fand. War also in dieser Hinsicht eine falsche Formel gewählt, so mußte ohne Zweifel die Klage abgewiesen werden.
Die Formel war:
Si paret, Centum dare oportere, Judex Centum condemna
Gajus
IV. § 41. 43. 86,
s. o. Num.
XXX.
, also
certa Intentio
und
certa Condemnatio.
Voran gieng vielleicht eine
Demonstratio,
die den Entstehungsgrund bezeichnete, z. B.
Quod Agerius Negidio Centum mutuos dedit,
oder:
de Negidio Centum stipulatus est.
Allgemein war wohl eine solche nicht, und
heit beider Klassificationen erhellt daraus, daß aus der Stipulation, dem Indebitum, dem Diebstahl u. s. w., je nach den zufällig ver- schiedenen Gegenständen, bald eine
certi,
bald eine
incerti condictio
entsteht.
V.
39
Beylage
XIV.
namentlich mag sie wohl in dem Prozeß des Roscius nicht vorgekommen seyn, da sonst Cicero nicht hätte in Frage stellen können, ob ein Darlehn, eine Stipulation, oder eine Expensilation, der Klage zum Grunde liege. Viel- leicht hing es also von der Willkühr des Klägers ab, ob eine
Demonstratio
hinzugefügt werden sollte oder nicht. Wo diese Condiction eine specielle Veranlassung hatte, wie z. B. Diebstahl, Indebitum u. s. w., da mag wohl die
De- monstratio
stets hinzugefügt worden seyn. — Sogar müs- sen wir annehmen, daß diese nähere Bezeichnung des Ent- stehungsgrundes einer Forderung unmittelbar in der
In- tentio
ausgedrückt werden konnte (
Si paret,
ex stipulatu
centum dari oportere
)
Gajus
IV. § 55. „Item palam est, si quis aliud pro alio intenderit, nihil eum pe- reclitari (velut) … si quis ex testamento dari sibi oportere intenderit, cui ex stipulatu de- bebatur.”
Daß er in der That eine in die
Intentio
aufgenom- mene Bezeichnung meint, zeigt un- widersprechlich die Vergleichung mit § 58.
, so daß also in dieser Bezie- hung ein freyer Spielraum für die Fassung der Formeln gestattet worden ist. In dem Prozeß des Roscius kann, aus dem eben angegebenen Grunde, diese nähere Bezeich- nung auch in der
Intentio
nicht enthalten gewesen seyn. Dagegen wird in der oben aus Quinctilian angeführten Stelle (
X. k.
) vorausgesetzt, daß die Stipulation als Kla- gegrund in der Formel ausgedrückt war; sey es nun in der
Demonstratio,
oder in der
Intentio,
welches bey Quinc- tilian unbestimmt bleibt.
Die eigenthümliche, höchst wichtige, Wirkung dieser
Die Condictionen.
XXXII.
Art der Condiction war die
sponsio tertiae partis,
die keinesweges blos bey dem Gelddarlehen, sondern bey einer jeden auf baares Geld gerichteten Condiction Statt fand (Num.
X. I. m
). Cicero nennt sie auch
legitimae
partis sponsio,
ohne Zweifel weil sie durch die
Lex Silia
für die alte
Legis actio
auf baares Geld eingeführt, und von die- ser auf die neuere Condiction herüber genommen wor- den war.
Der Sinn dieser Sponsion war der, daß der Kläger den Beklagten zwingen konnte, für den Fall der Verur- theilung, außer der Hauptsumme, noch den dritten Theil derselben als Strafe zu bezahlen. Allerdings mußte auch der Kläger sich bequemen, eine gleiche Summe für den Fall der Abweisung zu versprechen
Gajus
IV.
§ 13. 180.
; bey einer wohlbe- gründeten, mit guten Beweisen versehenen, Klage aber war diese Gefahr nicht bedeutend.
Diese Eigenthümlichkeit der Condiction auf baares Geld war praktisch wichtiger, als man auf den ersten Blick glauben möchte, ja sie war ohne Zweifel das wichtigste Moment, welches noch in späterer Zeit, als die Verschie- denheiten des Richterpersonals mehr zurück traten, zwischen den Condictionen und anderen Klagen einen namhaften Unterschied aufrecht hielt. Man denke sich, welchen Nach- druck auch im heutigen Rechtszustand eine Klage dadurch erhalten würde, wenn ihr eine Succumbenzstrafe von 33⅓ Procent des Streitsgegenstandes beygelegt wäre.
39*
Beylage
XIV.
XXXIII.
II.
Condiction einer bestimmten Sache außer dem baa- ren Geld.
Die Formel war:
Si paret, fundum Cornelianum
(oder
Stichum servum,
oder auch
tritici optimi modios Centum) dari oportere, Judex quanti ea res erit tantam pecuniam condemna,
also
certa Intentio,
aber
incerta Condemnatio
(Num.
XXX.
). Auch hier konnten die ver- schiedensten Entstehungsgründe vorkommen, selbst ein Dar- lehen, welches nur nicht in baarem Gelde bestand, so daß also hier der Unterschied der
Gegenstände
des Darle- hens (Num.
V.
) praktische Wichtigkeit erhält. Der Ent- stehungsgrund mag hier, eben so wie bey der Condiction auf baares Geld (Num.
XXXII.
) sehr häufig, aber nicht allgemein, durch eine vorhergehende
Demonstratio,
oder auch in der
Intentio
selbst, bezeichnet worden seyn.
Auch diese Formel war wieder nicht blos zulässig, son- dern nothwendig, wenn die vom Kläger angegebene Sti- pulation u. s. w. darauf führte, so daß also auch bey der Wahl dieser Formel keine Willkühr Statt fand.
Sie war minder begünstigt als die vorhergehende For- mel, weil ihr die Sponsion des dritten Theils des Streit- gegenstandes nicht zur Seite stand. Dagegen war sie, eben so wie jene, der Gefahr des
plus petere
ausgesetzt, da sie gleichfalls eine
certa Intentio
hatte
Gajus
IV.
§ 53. 54.
.
Die Condictionen.
XXXIII.
Die zweifelhafteste Frage bey dieser Art der Klage ist der Umfang der vom Judex auszusprechenden Condemna- tion. Diese geht, nach der Formel, auf
quanti res est,
Welches in mehreren Stellen als
aestimatio
bezeichnet wird
L.
39 § 1
de leg.
1 (30. un.)
(da wo sie die Stipulation erwähnt),
L.
98 § 8
de solut.
(46. 3.),
Gajus
II.
§ 202.
. Es fragt sich aber, ob diese
aestimatio
auf den reinen Sachwerth zu beschränken, oder vielmehr auf das vielleicht viel höhere Interesse des Klägers auszudehnen ist. Man möchte das Erste annehmen wegen der buchstäb- lichen Natur einer
stricti juris actio,
und weil sonst in dieser Beziehung der Unterschied zwischen strengen und freyen Klagen verschwinden würde. Dennoch halte ich für wahrscheinlicher, daß das vollständige Interesse des Klägers in die Verurtheilung aufgenommen wurde, und zwar aus folgenden Gründen.
Der Ausdruck:
quanti res est
hatte allmälig durch Interpretation immer mehr die Bedeutung des
quanti in- terest
angenommen, und namentlich ganz sicher in den Condemnationsformeln sehr vieler Klagen (Beylage
XII.
). Nun wäre es allerdings denkbar, daß bey den Condictio- nen die beschränktere Schätzung des reinen Sachwerths nöthig gefunden worden wäre; es ist aber höchst unwahr- scheinlich, daß man in diesem Fall dennoch unvorsichtiger- weise denselben Ausdruck, wie in jenen anderen Klagen, gebraucht haben sollte, anstatt durch die Verschiedenheit
Beylage
XIV.
der in der Condemnationsformel gebrauchten Ausdrücke das sehr verschiedene Recht deutlich zu bezeichnen.
Ferner ist schon oben bemerkt worden, daß die einzel- nen, durch die Entstehungsgründe bezeichneten, Condictio- nen nicht als verschiedene Klagen zu betrachten waren, also auch nicht verschiedenes Recht mit sich führen konn- ten (Num.
XXXI.
). Nun wurde aber ganz bestimmt Der- jenige, welcher einen Sklaven gestohlen hatte, auf das volle Interesse verurtheilt
L.
3
de cond. furt.
(13. 1.).
, also liegt Dieses in der Na- tur der Condiction, und mußte auch eben so gelten, wenn der durch Stipulation versprochene Sklave nicht gegeben wurde
Die
Intentio
gieng ja in beiden Fällen, bey dem Diebstahl und bey der Stipulation, gleicher- weise auf:
Stichum servum
dare oportere.
. Man könnte einwenden, Dieses geschehe bey der
condictio furtiva
zur Bestrafung der besonderen Schlechtigkeit des Diebes. Allein erstlich ist der Natur der Condiction diese Betrachtungsweise fremd, und zwey- tens ist ja um Nichts weniger schlecht Derjenige, welcher den versprochenen Sklaven aus Bosheit tödtet, um ihn nicht geben zu müssen, oder den lebenden Sklaven blos hartnäckig zu geben verweigert, und dadurch die Verur- theilung in baares Geld erzwingt.
Dann kommen noch folgende nahe liegende Fälle vor. War ein Sklave durch Stipulation versprochen, dann vom Schuldner vergiftet, und nun noch vor der Wirkung des Giftes mancipirt worden, so war buchstäblich die Stipu- lation erfüllt, und dadurch die Stipulationsklage ausge-
Die Condictionen.
XXXIII.
schlossen, wenn auch gleich nachher der Sklave an dem Gift starb
L.
7 § 3
de dolo
(4. 3.).
. Wegen des augenscheinlichen Dolus aber bekam nun der Stipulator die
doli actio,
und durch diese das volle Interesse (Beyl.
XII.
Num.
VIII. a. b.
). War nun aber der Sklave vor der Mancipation gestorben, also die Stipulation unerfüllt, so galt die Condiction auf den Sklaven
L.
91
pr. de V. O.
(45. 1.).
, und es ist doch kaum denkbar, daß er nun eine geringere Entschädigung als in jenem Fall hätte erhalten sollen. — Wenn der versprochene Sklave durch einen Dritten getödtet wird, so ist der dabey unschuldige Promissor frey, aber es geht gegen den Dritten die
doli actio
auf volles Interesse
L.
18 § 5
de dolo
(4. 3.).
, und auch hier muß man fragen, warum wohl der Stipulator weniger bekommen sollte, wenn die Tödtung durch den Schuldner selbst ver- übt wurde. — Wenn in einem solchen Fall der Bürge den versprochenen Sklaven tödtete, so war die Hauptschuld ge- tilgt, folglich auch die Schuld des Bürgen vernichtet, aber gegen Diesen gieng nun die
doli actio
auf das volle In- teresse
Wenigstens nach der Mey- nung des Papinian in
L.
19
de dolo
(4. 3.). Die meisten freylich nahmen an, die Stipulationsklage selbst daure gegen den Bürgen fort, jedoch nur als
utilis actio,
mit Hülfe einer Restitution. Auf diese Weise sind folgende scheinbar widersprechende Stellen zu vereini- gen.
L.
88. 91 § 4
de V. O.
(45. 1.),
L.
95 § 1
de solut.
(46. 3.). —
L.
32 § 5
de usuris
(22. 1.),
L.
49
pr. de V. O.
(45. 1.),
L.
38 § 4
de solut.
(46. 3.). Vgl.
Ribbentrop
Correalobligationen S. 32.
, und auch dabey drängt sich wieder die so eben aufgeworfene Frage auf.
Beylage
XIV.
Man möchte nun freylich sagen, in allen diesen Fällen könne der Stipulator gleichfalls die
doli actio
noch nach- träglich gebrauchen, um die Differenz des Sachwerths und des Interesse’s nachzufordern; allein die angeführten Stellen scheinen ganz absichtlich die
doli actio
nur gegen entfernter stehende Personen zuzulassen, gegen den Hauptschuldner selbst aber, durch stillschweigende Übergehung Desselben zu versagen, gerade deswegen weil gegen Diesen die Stipu- lationsklage genügen müsse: auch scheint überhaupt ein solcher Gebrauch der
doli actio,
zur bloßen Ergänzung einer anderen, schon vorhandenen Klage, nicht zulässig
L.
1 § 4
de dolo
(4. 3.).
.
Endlich möchte wohl folgender Grund die bisher zu- sammen gestellten noch überwiegen. Wenn die Stipulation eines Grundstücks auf einen bestimmten Tag gerichtet ist, dieser aber durch des Schuldners Mora nicht eingehalten wird, so kann der Glaubiger das volle Interesse dieser Verzögerung fordern
L.
114
de V. O.
(45. 1.) „Si fundum certa die praestari stipuler, et per promissorem steterit, quo minus ea die prae- stetur: consecuturum me,
quanti mea intersit
, moram factam non esse.”
. Es wäre aber ganz inconsequent, das Interesse für die weit stärkere Verletzung zu versagen, wenn die Erfüllung durch den Willen des Schuldners nicht blos verzögert, sondern völlig verhindert wird.
Obgleich es nun aus diesen Gründen für sehr wahr- scheinlich gehalten werden muß, daß die hier behandelte Art der Condiction, namentlich also auch im Fall einer Stipulation, auf das volle Interesse gieng, so wäre es
Die Condictionen.
XXXIV.
dennoch wünschenswerth, daß auch noch unmittelbare Zeug- nisse hierüber aufgefunden werden möchten.
XXXIV.
III.
Condiction irgend eines Gegenstandes außer dem Geben einer bestimmten Sache.
Die Formel war:
Quidquid ob eam rem dare facere oportet, ejus Judex condemna
(Num.
XXX.
), also
in- certa Intentio
und
incerta Condemnatio.
Der Entstehungs- grund muß hier ganz allgemein durch eine vorhergehende
Demonstratio
ausgedrückt worden seyn, da es außerdem der Klage, wegen des höchst allgemeinen Ausdrucks der angeführ- ten
Intentio,
an jeder individuellen Bezeichnung gefehlt haben würde. Auch giebt Gajus in den Fällen dieser Condiction jedesmal eine
Demonstratio
ausdrücklich an
Gajus
IV
§ 136. 137 giebt als Beyspiel an:
Quod A. Age- rius de N. Negidio
incertum
stipulatus est.
Man muß aber nur nicht glauben, als ob jemals in einer wirklichen Klagformel der abstracte Ausdruck
incertum
ge- standen hätte; an dessen Stelle stand der wirkliche Gegenstand der geschlossenen
incerta stipulatio,
z. B.
possessionem tradi, insu- lam fabricari
u. s. w. Es ist also damit ganz wie mit den Na- men
Agerius
und
Negidius,
die auch niemals in einer wirklichen Klagformel standen.
. Wegen der
incerta Intentio
war hier ein
plus petere
unmöglich, diese Gefahr also für den Kläger nicht vorhanden
Gajus
IV.
§ 54.
.
Diese Art der Condiction war, eben ihrer Unbestimmt- heit wegen, auf die mannichfaltigsten Gegenstände an- wendbar. Zuerst auf das Geben einer Sache, die von irgend einer Seite unbestimmt geblieben war, so daß die
Beylage
XIV.
Gränzen der zur Erfüllung dienenden Handlung nicht aus der Formel völlig erkennbar waren
L.
75 § 1. 2. 4. 5. 8
de V. O.
(45. 1.),
L.
60
de leg.
1 (30. un.).
Hier fällt nämlich der Begriff der
incerta stipulatio
mit dem der
incerta Intentio
in den meisten Fällen zusammen, jedoch wohl nicht in allen. Die Stipu- lation:
usumfructum fundi Cor- neliani dare spondes?
war
in- certa (
L.
75 § 3
eod.
),
ohne Zweifel weil wegen der ungewissen Lebensdauer der Geldwerth dieses Niesbrauchs ungewiß war. Allein die
Intentio
wurde wahrscheinlich so gesaßt:
Si paret usumfructum dare oportere,
so daß die Con- diction zur zweyten Klasse gehörte (Num.
XXXIII.
), worin ein
plus petere
möglich war. Denn die Gränzen der Handlung, wozu der Schuldner verpflichtet war, hatten durchaus nichts Ungewisses: er sollte den Niesbrauch gerade dieser Sache durch
in jure cessio
be- stellen, nichts Anderes, nicht mehr noch weniger.
. Ferner auf eine Tradition, das heißt die Übertragung des Besitzes
L.
75 § 7
de V. O.
(45. 1.),
L.
4
pr. de usuris
(22. 1.). War der Gegenstand eine
res mancipi,
so mußte Dieses ganz unzweifelhaft seyn, weil hieran die Tradition niemals Eigenthum verschaffen konnte. Allein auch bey einer
res nec mancipi
möchte wohl
Dasselbe
gegolten haben; denn obgleich hier die Form der Tradition zur Über- tragung des Eigenthums zureichte, so lag doch in dem Ausdruck
dare
mehr als in dem Ausdruck
tra- dere,
weil das Letzte schon voll- ständig erfüllt wurde, selbst wenn die Sache einem Dritten gehörte, in welchem Fall das
dare
nicht vollzogen war. Dieser Unterschied ist angedeutet in
L.
11 § 2
de act. emti
(19. 1.).
. Eben so auf die Eingehung eines obligatorischen Rechts- geschäfts, z. B. Bürgschaft, Expromission, Acceptilation, oder darauf, daß ein Rechtsgeschäft in seinen Folgen wie- der rückgängig gemacht werde
L.
3
de cond. sine causa
(12. 7.)
, L.
2 § 4
de don.
(39. 5.)
, L.
12
de nov.
(46. 2.)
, L.
68
de V. O.
(45. 1.).
. Endlich auf Arbeit irgend einer Art, oder auch auf eine bloße Unterlassung
L.
75 § 7
de V. O.
(45. 1.).
.
Die Wirkung dieser Art der Condiction war die, daß der Beklagte das volle Interesse bezahlen mußte, ja Dieses
Die Condictionen.
XXXIV.
war hier nicht anders möglich, da ein bestimmter Sach- werth (als Gegensatz des Interesse) durch den unbestimmten Gegenstand dieser Klagen von selbst ausgeschlossen war. Indessen lag hierin, nach der über die zweyte Klasse der Condictionen oben aufgestellten Ansicht (Num.
XXXIII.
), kein praktischer Unterschied zwischen diesen beiden Klassen. — Dagegen war allerdings ein solcher Unterschied darin an- erkannt, daß die zweyte Klasse, eben so wie die erste, niemals die
omnis causa,
also die Früchte, mit umfaßte, welche in den Condictionen der dritten Klasse allerdings mit begriffen war
L.
4
pr. de usuris
(22. 1.).
.
Wenn man so die Wirkungen der drey Klassen von Condictionen mit einander vergleicht, so ist darin eine ge- wisse Abstufung unverkennbar, wodurch die dritte Klasse der freyen Natur der
b. f. actiones
sich annähert, ohne jedoch zu wirklicher Gleichheit mit Denselben zu gelangen
Beylage
XIII.
Num.
XV.
Diese vermittlende Natur der Con- dictionen dritter Klasse ist richtig bemerkt von
Zimmern
Rechts- geschichte B. 3 S. 184.
. Es würde aber ganz unrichtig seyn, deswegen die Con- dictionen dieser dritten Klasse für uneigentliche zu halten, da sie die allgemeine Natur der Condictionen oder
stricti juris actiones
mit den übrigen völlig gemein haben, und unter dem von Gajus aufgestellten Begriff der
condictiones
unzweifelhaft enthalten sind: eben so unrichtig, als wenn auf der anderen Seite Manche behaupten, der Begriff der Condictionen sey auch wohl, in uneigentlichem Sprachge-
Beylage
XIV.
brauch, über die hier gezogenen Gränzen hinaus erweitert worden
Zimmern
Rechtsgeschichte B. 3 S. 185.
Hasse
Wesen der
actio
S. 84. 85. Ganz irrig wird von Diesem der Ausdruck
abusive
oder
non proprie
mit einem sol- chen vermeyntlichen uneigentlichen Sprachgebrauch in Verbindung gesetzt, vgl. oben Num.
XXVII.
— Wenn ich aber behaupte, daß der Ausdruck
condictio
nie über die hier gezogenen Gränzen hinaus erweitert worden sey, so ist Dieses von wirk- lichem, besonnenem Sprachgebrauch zu verstehen. Der falsche Schein größerer Allgemeinheit des Be- griffs, der aus der unvorsichtigen Fassung einiger Stellen der Justi- nianischen Compilation entsteht (Num.
XXV. a, XXVI. f. g.
), kann dagegen nicht als Einwen- dung gelten, und darf nicht als ein wahrhaft veränderter Sprachge- brauch der Justinianischen Zeit an- gesehen werden, indem der alte Begriff der
condictio
unzähligen Stellen der Digesten so bestimmt zum Grunde liegt, daß sie ohne dessen Voraussetzung ganz unver- ständlich seyn würden.
.
XXXV.
Wenn man so die aufgestellten drey Klassen der Con- dictionen, nach ihren praktischen Eigenthümlichkeiten, ver- gleicht, so ist es einleuchtend, daß die der ersten Klasse dem Kläger den großen Vortheil der Sponsion einer Suc- cumbenzstrafe verschafften, wodurch sie sich vor allen übri- gen auszeichneten. Dagegen waren ihm die der zweyten Klasse nachtheiliger als die der dritten. Sie führten die Gefahr des
plus petere
mit sich, und sie verschafften ihm nicht, neben der Hauptsache, noch die Früchte derselben; vielleicht auch verschafften sie ihm nur den reinen Sach- werth, nicht das Interesse, welche Meynung jedoch oben bekämpft worden ist.
Außer und über diesen drey Klassen der Condictionen
Die Condictionen.
XXXV.
aber steht eine noch hinzutretende Wirkung, die mit einem einzigen Fall der ersten Klasse der Condictionen verbunden ist, die strenge Exsecution nämlich, die durch die Zwölf Tafeln eingeführt war, und wodurch der Schuldner ur- sprünglich Leben oder Freyheit verlieren, späterhin in Schuldknechtschaft gerathen sollte. Diese sollte ursprüng- lich nur bey dem wahren Gelddarlehen Statt finden, später wurde sie auf das in der
nexi obligatio
enthaltene symbolische Gelddarlehen ausgedehnt, und nahm also, wie- wohl nur beschränkt und theilweise, einen ähnlichen Ent- wicklungsgang, wie er hier für die Condictionen überhaupt durchgeführt worden ist. Die
Lex Poetelia
hob diese Er- weiterung (die
nexi obligatio
) für immer auf, und seit dieser Zeit ist der in der Schuldknechtschaft liegende Zusatz zu der allgemeinen Wirkung der Condictionen, auf das Gelddarlehen im strengsten Sinn eingeschränkt geblieben, ohne irgend eine der Erweiterungen dieses Rechtsverhält- nisses in sich aufzunehmen, welche hier als Grundlage der Condictionen (Num.
VI—XI.
) dargestellt worden sind
Diese hier nur kurz ange- deutete Lehre von der Schuldknecht- schaft ist von mir ausführlich dar- gestellt worden in einer schon oben angeführten Schrift (Num.
X. n.
)
. — Außerdem aber war die
nexi obligatio,
solange sie bestand, dadurch noch besonders geschützt, daß der Ab- läugnende zur Strafe den doppelten Betrag bezahlen mußte
Cicero
de officiis III.
16.
.
Beylage
XIV.
XXXVI.
Nachdem jetzt die Klassen der Condictionen nach ihren Gränzen, Formeln, und Wirkungen, dargestellt worden sind, ist noch die Terminologie zu untersuchen. Ich will eine Übersicht des Sprachgebrauchs, so wie ich ihn für richtig halte, vorausschicken, und dann die Beweise nach- folgen lassen.
Certi
condictio,
und
actio
oder
condictio
si certum petetur
(oder
petatur
) ist ganz gleichbedeutend, und be- zeichnet stets und ausschließend eine Condiction erster Klasse, also auf baares Geld.
Triticaria
condictio
heißt jede andere Condiction, der Ausdruck umfaßt also die zweyte und dritte Klasse.
Incerti
condictio
ist der Name einer Condiction der dritten Klasse, welcher also einen Theil Desjenigen be- zeichnet, worauf der allgemeinere Name der
triticaria
geht.
Actio ex stipulatu
ist die
triticaria condictio
in be- sonderer Anwendung auf die durch Stipulation begründete Condiction zweyter oder dritter Klasse.
Diese Behauptungen sind nunmehr einzeln zu beweisen.
XXXVII.
Daß die erste Klasse der Condictionen (auf bestimmte Geldsumme) den Namen führt,
si certum petetur,
gründet sich auf das unmittelbare Zeugniß des Ulpian, in der be-
Die Condictionen.
XXXVII.
stimmtesten und unzweydeutigsten unter allen hier ein- schlagenden Stellen.
L.
1
pr. de cond. tritic.
(13. 1.).
Qui certam pecuniam numeratam petit, illa actione utitur,
si certum petetur
Die Vulgata liest hier
pe- tatur,
und eben so steht in der Rubrik von
Cod. IV.
2. In den weiter unten angeführten Stellen steht
petitur
und
petimus. Pe- tetur
steht in den Rubriken der Digesten
XII.
1, und möchte wohl der unmittelbare Ausdruck des Edicts seyn.
.
Qui autem alias res, per triticariam condictionem petet.
Diese Stelle ist deswegen entscheidender als alle übrigen, weil sie geradezu eine erschöpfende Eintheilung aller Con- dictionen aufstellt, und diese mit Kunstausdrücken belegt.
Ganz derselbe Ausdruck findet sich in den Rubriken der hier einschlagenden Titel der Digesten (
XII.
1.) und des Codex (
IV.
2.); auch handelt der erste fast blos, der zweyte ganz ausschließend, von Forderungen bestimmter Geldsummen.
Anderwärts kommt derselbe Ausdruck mit geringen wörtlichen Varietäten vor. In zwey Stellen des Ulpian, als:
condicticia actio per quam certum petitur
L.
24
de R. C.
(12. 1.).
, und
causa, obligatio ex qua certum petitur
L.
9
pr. de R. C.
(12. 1.).
. Bey
Gajus
IV.
§ 50 als
formula qua certam pecuniam petimus.
In diesem Ausdruck heißt also
certum
so viel als
certa pecunia,
im Gegensatz aller anderen bestimmten oder un- bestimmten Gegenstände einer Forderung; es wird aber
Beylage
XIV.
unten gezeigt werden, daß derselbe Ausdruck bey der Sti- pulation eine andere Bedeutung hat.
Diese Art der Condiction von allen anderen durch einen eigenthümlichen Kunstausdruck zu unterscheiden, wur- den die Römer durch mehrere Gründe bestimmt. Ein historischer Grund lag in dem unmittelbaren Zusammen- hang derselben mit der alten
condictio ex L. Silia
(Num.
XXII.
); ein praktischer in der wichtigen, nur hier gelten- den,
sponsio tertiae partis
(Num.
XXXII.
); ein formeller Grund endlich lag darin, daß hier allein nicht nur die
Intentio,
sondern auch die
Condemnatio,
völlig bestimmt, also von jeder freyen Beurtheilung völlig unabhän- gig war.
XXXVIII.
Der Name
Certi
condictio
ist mit der eben erklärten Benennung völlig gleichbedeutend, also gleichfalls bey der Klage auf baares Geld ausschließend anwendbar, so daß auch hier
certum
so viel heißt als
certa pecunia.
Dieses folgt schon aus den Worten; denn
certum pe- tere
sagt Dasselbe wie
certum condicere,
und
certum condicere
kann unmöglich eine andere Bedeutung haben als
certi condictio.
Es wird aber auch die Identität beider Ausdrücke un- mittelbar in folgender Stelle des Ulpian bezeugt:
L.
9
pr. de R. C.
(12. 1.).
Certi condictio competit
ex omni causa, ex omni
Die Condictionen.
XXXVIII.
obligatione,
ex qua certum petitur
, sive ex certo contractu petatur, sive ex incerto:
licet enim nobis
ex omni contractu certum condicere
Ausführlich ist die Stelle schon oben, Num.
XXIII.
, erklärt.
.
Die Hauptsache in dieser Erklärung der
certi condictio
besteht offenbar darin, daß der Ausdruck ausschließend für die Klagen auf baares Geld, nicht für die auf das Eigen- thum anderer bestimmter Sachen, bezogen werden soll. Eine Bestätigung dieser beschränkenden Erklärung liegt in folgendem Umstand. Ohne Zweifel will hier Ulpian bemerklich machen, daß der Gebrauch dieser Klage in vielen Fällen zu gestatten sey, worin auch schon andere Klagen gelten, weshalb man die Zulässigkeit jener Klage wohl bezweifeln konnte. Es muß also oft für den Kläger vortheilhaft ge- wesen seyn, diese Klage vorzugsweise vor anderen Con- tractsklagen anzuwenden. Dieser Vortheil nun liegt für die Condiction auf baares Geld am Tage, anstatt daß die Condiction eines Sklaven, eines Pferdes u. s. w., da wo sie mit einer
b. f. actio
concurrirte, nur nachtheiliger als diese für den Kläger seyn konnte (Num.
XXXV.
), also keine Veranlassung zu der Frage gab, ob man wohl auch sie vor anderen Klagen zu erwählen befugt seyn möchte
Auf ähnliche Weise verhält es sich mit der
L.
28 § 4
de jure- jur.
(Num.
VI. c.
), worin auch nur die
certi condictio
in Con- currenz mit manchen
b. f. actiones
erwähnt wird, nämlich weil nur deren Concurrenz praktisch erheb- lich war. — Noch anschaulicher wird Dieses bey der mit der
actio L. Aquiliae
concurrirenden Con- diction (
L.
9 § 1
de R. C.
12. 1.). Ulpian erwähnt diese Concurrenz nur bey der
certi condictio;
dennoch konnte sie eben so bey der
triticaria
vorkommen, wenn z. B. der von dem Gegner zerstörte
.
V.
40
Beylage
XIV.
XXXIX.
Triticaria
Triticaria
steht im Flo- rentinischen Text der
L.
1
de cond. trit.
(13. 3.), triticiaria
in der Rubrik (doch mit alter Correctur); eben so bey Haloander im Text.
Triticaria
ist ohne Zweifel vor- zuziehen, da zu dem eingeschobenen Vocal kein Grund vorhanden ist.
condictio
heißt jede, die nicht auf baares Geld geht, also sowohl die auf bestimmte, als die auf unbestimmte Gegenstände, so daß sie die zweyte und dritte Klasse der Condictionen gemeinschaftlich bezeichnet, und daß durch sie und die
certi condictio
der ganze Umkreis der Condictionen erschöpft wird.
Dieses sagt ausdrücklich Ulpian in den Worten:
Qui autem
alias res,
per triticariam condictionem petet
(Num.
XXXVII.
). Der einzige Zweifel gegen die Allgemeinheit des Sinnes dieser Stelle könnte etwa noch aus dem Wort
res
hergenommen werden, so daß der Name dennoch auf Condictionen mit
dare
oportere
(nur außer dem baaren Geld) beschränkt wäre. Allein dieser Schein verschwindet durch die von Ulpian hinzugefügten einzelnen Anwendun- gen. Mit dieser Klage nämlich soll man einen
fundus
einfordern können
„etsi vectigalis sit”
L.
1
pr. de cond. trit.
(13. 3.).
. Bey einer ge- waltsamen Dejection aus einem Grundstück kann der vo- rige Besitzer den
fundus
selbst condiciren, wenn er Eigen-
Schuldschein auf die über ein Grund- stück geschlossene Stipulation ge- richtet war (Num.
XIV.
). Allein in diesem Fall war durchaus kein Vortheil denkbar, der nicht eben so durch die
actio L. Aquiliae
erreicht werden konnte; umgekehrt konnte Diese größeren Vortheil bringen.
Die Condictionen.
XL.
thümer ist; außerdem aber die
possessio
L.
2
de cond. trit.
(13. 3.).
. In diesen beiden Fällen nun werden Condictionen der zweyten und dritten Klasse ohne Unterschied zusammengestellt, so daß auf die einen, wie auf die anderen, die
condictio triticaria
gleichmäßig anwendbar seyn soll. Denn die Klage auf
fundum dare oportere
gehört zur zweyten Klasse; dagegen die auf den
fundus vectigalis,
an welchem kein Eigenthum verschafft werden kann, und besonders die auf die
possessio,
gehört zur dritten Klasse, da die Übertragung des Besitzes ein
facere
ist (nicht
dare
), Welches nur durch eine
incerti condictio (quidquid dare facere oportet)
eingeklagt wer- den kann (
XXXIV. d.
).
Wie sich die
certi condictio
an die alte
condictio ex L. Silia
anschloß, so die
triticaria
an die
ex L. Calpurnia,
über deren ursprünglichen Gegenstand hinaus sie jedoch weit ausgedehnt wurde. Nur den Namen hat sie ohne Zweifel von ihr erhalten, da die
condictio ex L. Calpurnia
hauptsächlich auf ein in Getreide gegebenes Darlehen ge- richtet worden seyn mag
S. o. Num.
XXII.
In Er- klärungen des seltsamen Namens hat man sich von jeher erschöpft, und es finden sich auch sehr ab- geschmackte darunter. Vgl.
Glück
B. 13 § 843.
.
XL.
Incerti
condictio
heißt jede zur dritten Klasse gehörende, deren
Intentio,
auf
Quidquid dare facere oportet
lautend, eben so unbestimmt ist, als die
Condemnatio.
Dieser
Beylage
XIV.
Sprachgebrauch wird wohl am Wenigsten bezweifelt wer- den, und daher sind von mir auch schon bisher, ehe noch der Sprachgebrauch besonders untersucht war, die von einer
incerti condictio
redende Stellen unbedenklich auf Condictionen der dritten Klasse bezogen worden
So z. B. Num.
XXXIV. e.
— Nicht gleichbedeutend mit der
incerti
condictio
ist die
incerta
formula
bey
Gajus
IV.
§ 54. 131, denn darunter sind auch die
b. f. actiones
mit begriffen.
.
Hieraus folgt also, daß die
incerti condictio
einen Theil der
triticaria
in sich schließt, ein anderer Theil der- selben aber, nämlich die Condiction der zweyten Klasse, gar keinen besonderen Namen führt. Ohne Zweifel aber liegt hierin der Hauptgrund, welcher bisher die Anerken- nung der richtigen Terminologie verhindert hat. Denn es hat einen täuschenden Schein logischer Nothwendigkeit, daß alle Condictionen entweder
certi
oder
incerti
seyn müßten; nach der hier vorgetragenen Lehre liegt zwischen beiden eine Klasse in der Mitte, welcher weder der eine, noch der andere Name zukommt
Ein scheinbarer Einwurf liegt in
L.
12
de nov.
(46. 2) „tenetur condictione vel incerti, si non pecunia soluta esset, vel certi si soluta esset.”
Allein hier gründet sich das wirklich Ausschlie- ßende dieses Gegensatzes auf die Umstände des besonderen Rechts- falles. Denn es mußte entweder auf
liberatio
geklagt werden, welches als
facere
durch die
in- certi condictio
gefordert wurde, oder auf Baarzahlung. Eine Con- diction der zweyten Klasse konnte hier in keinem Fall vorkommen.
. Der Grund dieser auf- fallenden Erscheinung aber liegt darin, daß die Natur dieser Mittelklasse in der That zweydeutig, und aus beiden Eigenschaften gemischt ist, da sie nämlich eine
incerta
Die Condictionen.
XLI.
condemnatio
neben einer
certa intentio
hat (Num.
XXXIII.
und System § 215.).
XLI.
Um diese Behauptung gegen Zweifel und Einwendun- gen zu sichern, ist es nöthig darauf aufmerksam zu machen, daß der Gegensatz des
certum
und
incertum
in verschie- denen Anwendungen verschiedene Bedeutungen, nach dem jedesmal eintretenden Bedürfniß, annimmt.
So hat er eine andere Bedeutung bey der Stipulation. Hier konnte man in der That sagen, jede Stipulation ist entweder
certa
oder
incerta
(auch
certi
oder
incerti
ge- nannt)
L.
68
de V. O.
(45. 1.).
.
Certa
hieß jede, deren Umfang und Geld- werth aus den Worten, ohne Rücksicht auf künstliche Er- mittlung und zufällige Umstände erkennbar war
L.
74. 75
de V. O.
(45. 1.).
. Da- her war ganz sicher
certa stipulatio
nicht nur die auf Geld, sondern auch die auf das Eigenthum eines be- stimmten Ackers, Sklaven, Pferdes gerichtete, so daß aus der
certa stipulatio
Condictionen bald der ersten, bald der zweyten Klasse (also
certi
und
triticariae condictiones
) entsprangen, nie der dritten. Aus der
incerta stipulatio
dagegen entsprangen fast immer Condictionen der dritten Klasse, also
incerti condictiones,
doch nicht ganz allge- mein; denn die Stipulation des Niesbrauchs war
incerta,
und erzeugte dennoch eine Condiction der zweyten Klasse, auf
si paret dare oportere
gerichtet (Num.
XXXIV. c.
).
Beylage
XIV.
Dagegen hatte bey der
in jure confessio
das
Certum
dieselbe Bedeutung, welche ihm oben in Anwendung auf die Condictionen beygelegt worden ist (Num.
XXXVI — XXXVIII.
), so daß diese Analogie sehr zur Unterstützung des hier behaupteten Sprachgebrauchs dient. In diesem Sinn nämlich heißt es:
Certum
confessus
pro judicato erit,
incertum non erit
L.
6
pr. de confessis
(42. 2.).
. Das will sagen: nur wenn das vor dem Prätor abgelegte Geständniß auf eine be- stimmte
Geldsumme
gerichtet ist, wird dadurch jedes fernere Urtheil entbehrlich, so daß unmittelbar die Exsecu- tion erfolgen kann. Geht dagegen das Geständniß auf das Eigenthum eines Hauses, oder auf die Verpflichtung zum Geben eines Landguts u. s. w., so ist Dasselbe zwar von Wirkung, indem der Inhalt als Wahrheit gilt, aber es muß noch immer ein richterliches Urtheil hinzukommen, wodurch der Geldwerth jenes Eigenthums, oder jener Forderung, festzustellen ist
L.
6 § 1. 2
de confessis
(42. 2.)
, L.
25 § 2
ad L. Aquil.
(9. 2.) — Die hier aufgestellten Regeln sind auf überzeugende Weise dargethan worden von
Beth- mann-Hollweg
Versuche über Civilprozeß S. 264—270.
. — Auch hier also heißt
certum
so viel als
certa pecunia,
ganz wie es oben bey den Condictionen behauptet worden ist.
XLII.
In besonderer Anwendung auf die Stipulation hat sich der Sprachgebrauch folgendermaßen festgestellt.
Aus ihr, wie aus anderen Thatsachen, konnte bald
Die Condictionen.
XLII.
eine
certi,
bald eine
triticaria condictio
entstehen. Die
certi condictio
aber war von so eigenthümlicher Natur und Wichtigkeit, daß man da, wo sie begründet war, meist nur diesen Namen zu gebrauchen pflegte, ohne da- neben den Entstehungsgrund auszudrücken
Dieser Sprachgebrauch tritt sehr deutlich hervor in
L.
9
pr. de R. C.
(12. 1.), s. o. Num.
XXIII.
— Daher führt auch die Darlehensklage zwar bey neueren Schriftstellern den technischen Na- men
condictio ex mutuo,
aber nicht bey den Römern; denn da fast immer nur von dem Darlehen in Geld die Rede ist, so ist die daraus entspringende Condiction stets
certi,
wobey eben die
causa
nicht ausgedrückt zu werden pflegt. Vgl. oben Num.
XXXI.
. Wo aber nicht sie, sondern eine Condiction der zweyten oder drit- ten Klasse Statt fand, da war die Bezeichnung des Ent- stehungsgrundes (
condictio indebiti, sine causa, ex causa furtiva
u. s. w.) üblicher. Nach dieser Analogie hätte man also auch von einer
condictio ex stipulatu
sprechen kön- nen, es ist aber üblich geworden, dafür den Namen
actio
ex stipulatu
zu gebrauchen, vielleicht aus keinem andern Grunde, als um hier die Unterscheidung von der
certi
condictio ex stipulatu
schon durch den Ausdruck schärfer zu bezeichnen.
So ist also die
actio ex stipulatu
nichts Anderes, als die
triticaria condictio
aus einer Stipulation. Und eben aus dem hier bemerkten Umstand, daß bey den Condictio- nen zweyter und dritter Klasse die Beyfügung des Ent- stehungsgrundes häufiger vorkam, erklärt sich wohl die sonst räthselhafte Seltenheit des Ausdrucks
triticaria con- dictio
in unsren Rechtsquellen. Es kam bey einzelnen
Beylage
XIV.
Rechtsverhältnissen vorzüglich darauf an, das Daseyn einer
condictio
überhaupt, im Gegensatz anderer Klagen, festzustellen; dann auch wohl die
certi condictio,
oder die
incerti condictio,
wo die eine oder die andere begründet war; endlich nicht selten den Entstehungsgrund. Dagegen machte sich nur selten das Bedürfniß fühlbar, das spe- cielle Daseyn der
triticaria,
das heißt eigentlich, die bloße Negation der
certi condictio,
allgemein auszusprechen; denn
triticaria
heißt nur: eine Condiction, die nicht
certi
ist, übrigens aber von der verschiedensten Beschaffenheit seyn kann.
Dabey müssen noch zwey, von neueren Schriftstellern aufgestellte, Behauptungen abgewehrt werden.
Erstlich ist gesagt worden,
actio ex stipulatu
werde in einem uneigentlichen Sinn auch wohl für jede Stipu- lationsklage, mit Einschluß der
certi condictio,
gebraucht
Schrader
p. 495 ed. Inst. in
4°.
. Ich glaube im Gegentheil, daß dieser Ausdruck meist ganz bestimmt und erweislich eine Sache außer dem baaren Geld bezeichnet, oder, wo das Object unbestimmt gelas- sen wird, eben so gut eine solche Sache, als baares Geld, bezeichnen kann
L.
51
de V. O.
(45. 1.),
L.
7
C. de pactis
(2. 3.),
L.
6
C. de transact.
(2. 4.),
L. un. pr. C. de r. ux. act.
(5. 13.).
. Anders ist es mit dem verbalen Aus- druck:
agere, consequi, petere ex stipulatu;
dieser hat gar keine technisch bestimmte Natur, und wird daher öfter
Die Condictionen.
XLIII.
auch von der Stipulationsklage auf baares Geld, also der
certi condictio,
gebraucht
L.
21 § 12
de receptis
(4. 8.),
L.
42
pro socio
(17. 2),
L.
28
de act. emti
(19. 1.),
L.
57
de solut.
(46. 3.),
L.
14
C. de pactis
(2. 3.).
.
Erheblicher ist die zweyte Behauptung, nach welcher die
actio ex stipulatu
gar nicht die Natur einer wahren Condiction haben soll. Daß sie diese Natur hat, wird durch die bestimmtesten Stellen bezeugt
L.
1
pr. de cond. trit.
(13. 1.), worin bey dem
ususfru- ctus
und der Servitut die Stipu- lation namentlich erwähnt wird, bey den übrigen Gegenständen aber eben so hinzu zu denken ist. Fer- ner
Gajus
IV.
§ 136, welcher für die
incerti stipulatio
eine For- mel angiebt, die nach § 5 desselben Buchs nothwendig für eine Con- dietion gehalten werden muß.
. Der Name
actio
kann dagegen keinen Zweifel erregen (Num.
I.
). Der aus einer Institutionenstelle entstehende Zweifel aber wird sogleich näher erwogen werden.
XLIII.
Es bleibt nun noch die Angabe und Erklärung einiger Stellen übrig, die an manchen der hier aufgestellten Be- hauptungen Zweifel erregen können.
Die erste ist eine Stelle desselben Ulpian, von welchem die entscheidendsten Zeugnisse für den oben festgestellten Sprachgebrauch herrühren.
L.
24
de R. C.
(12. 1.).
Si quis certum stipulatus fuerit, ex stipulatu actio- nem non habet: sed illa condictitia actione id per- sequi debet, per quam certum petitur.
V.
41
Beylage
XIV.
Wenn man hier die Bedeutung des Ausdrucks
certum stipulari
zum Grunde gelegt, die anderwärts, und zwar gleichfalls in Stellen des Ulpian, vorkommt (Num.
XLI.
), so würde die vorliegende Stelle sagen, daß die
condictio si certum petetur
bey der Stipulation auf ein Haus oder Pferd eben so gut angestellt werden könne, als bey der auf baares Geld gerichteten. Da aber dadurch Ulpian mit sich selbst, und zwar gerade mit der unzweydeutigsten aller diesen Gegenstand betreffenden Stellen (Num.
XXXVII.
) in unauflöslichen Widerspruch gerathen würde, so muß man annehmen, daß er in der gegenwärtigen Stelle unter dem Ausdruck
certum stipulatus
blos eine Geldstipulation verstanden hat. Dann scheint ihn allerdings noch der Vorwurf eines in dieser Hinsicht schwankenden Sprachge- brauchs zu treffen; allein auch dieser Vorwurf würde viel- leicht verschwinden, wenn wir die so eben mitgetheilte Stelle in ihrem ursprünglichen Zusammenhang lesen könn- ten, der sich aus ihrer höchst fragmentarischen Gestalt un- möglich errathen läßt.
XLIV.
Callistratus sagt, wenn ein Glaubiger einen Erben sei- nes Schuldners verklagen wolle, und über den Umfang des Erbtheils ungewiß sey, so solle er den Beklagten hier- über vor dem Prätor befragen.
L.
1
pr. de interrog.
(11. 1.).
Est autem interrogatio tunc necessaria, cum in per-
Die Condictionen.
XLIV.
sonam sit actio, et ita, si certum petetur: ne dum ignoret actor, qua ex parte adversarius defuncto heres exstiterit, interdum plus petendo aliquid damni sentiat.
Die Gefahr des
plus petere
aber war bey der zwey- ten Klasse der Condictionen eben so groß, als bey der er- sten (Num.
XXXIII.
). Daher scheint also diese Stelle die Klage
si certum petetur
als gemeinschaftliche Bezeichnung beider ersten Klassen zu erwähnen, ganz im Widerspruch mit der oben vorgetragenen Lehre. — Indessen ist doch diese Folgerung weniger nothwendig als sie auf den ersten Blick scheinen möchte. Es ist nämlich wohl denkbar, daß in diesem Fall die
Intentio
mit völliger Sicherheit so ge- faßt werden konnte:
si paret, Negidium fundum Corne- lianum, qua ex parte heres Seji est, dare oportere,
ganz wie in ähnlichen Fällen schuldloser Ungewißheit auch die Vindication auf eine unbestimmte Quote zugelassen wurde
L.
76 § 1
de rei vind.
(6. 1.). „Incertae partis vindi- catio datur, si
justa causa
in- interveniat.”
Eine
justa causa
ist es gewiß, wenn der Kläger über die Erbschaftsverhältnisse des Beklagten zweifelhaft ist. —
L.
8 § 1
comm. div.
(10. 3.),
Gajus
IV.
§ 54. — Es wäre auch mög- lich, daß man in solchen Fällen dem Glaubiger eine
incerti con- dictio
(mit
Quidquid .. opor- tet
) gestattet hätte; auch diese konnte ihm, bey einer Geldstipula- tion, wenigstens nicht die
sponsio tertiae partis
verschaffen.
. Bey einer Geldstipulation dagegen war diese Auskunft un- möglich, wenn der Kläger den Vortheil der
certi con- dictio
genießen wollte, da hierzu gewiß der unbedingte Ausdruck einer bestimmten Geldsumme erforderlich war.
41*
Beylage
XIV.
XLV.
Größere Zweifel erregt folgende Stelle aus Justinians Institutionen.
pr. J. de verb. oblig.
(3. 15.).
Verbis obligatio contrahitur ex interrogatione et re- sponsione … Ex qua duae proficiscuntur actiones, tam
condictio,
si certa sit stipulatio, quam
ex stipu- latu,
si incerta.
Liest man die Stelle so, wie sie hier abgedruckt ist, so würde darin der
actio ex stipulatu
die Eigenschaft einer Condiction abgesprochen seyn, wodurch die Stelle mit den unzweifelhaftesten Zeugnissen in Widerspruch treten würde (Num.
XLII. e
). Diese Schwierigkeit verschwindet, wenn man die durch mehrere und gute Handschriften bewährte Leseart
certi
condictio
oder
condictio
certi
vorzieht
Schrader
p. 495 ed. Inst. in
4°. Theophilus freylich bestä- tigt die hier im Text abgedruckte Leseart.
, wodurch von dieser Seite eine völlige Übereinstimmung der verschiedenen Zeugnisse entsteht. Dann bleibt aber noch die zweyte Schwierigkeit übrig, daß nun die
certi condictio
auf den Fall jeder
certa
stipulatio
bezogen wer- den müßte, also auch auf die Stipulation eines Ackers oder eines Buchs, wie Dieses Theophilus ausdrücklich sagt. Hier scheint mir kein anderer Ausweg übrig, als die Annahme, daß sich die Verfasser der Institutionen, getäuscht durch die Zweydeutigkeit des Ausdrucks
certi,
Die Condictionen.
XLVI.
wie in so manchen anderen Stellen, eine Übereilung haben zu Schulden kommen lassen. Es konnte Dieses gerade hier leicht geschehen, da, seit der Abschaffung des Formu- larprozesses, der Unterschied aus der Praxis verschwunden war, und nur noch aus Büchern erlernt werden konnte. Wollte man in dieser Auskunft eine Verletzung der Auto- rität Justinians finden, so muß erwogen werden, daß die Sammlung der Digesten, woraus ich meine Beweise her- genommen habe, unter derselben Autorität veranstaltet worden ist, und daß die logischen Gesetze, die uns zu die- ser Auskunft, als der natürlichsten und wahrscheinlichsten, nöthigen, die Autorität der Gesetzgeber nicht anerkennen.
XLVI.
Wer sich nun durch diesen Versuch, die scheinbar wider- sprechenden Zeugnisse zu beseitigen (Num.
XLIII. XLIV. XLV.
), nicht befriedigt finden sollte, Der würde wohl anzunehmen genöthigt seyn, daß die Römischen Juristen in dem Sprachgebrauch geschwankt hätten, indem sie den Ausdruck
condictio certi
oder
si certum petetur
bald auf die erste Klasse der Condictionen allein (baares Geld), bald auch auf die zweyte (andere bestimmte Sachen) be- zogen. Es ist aber nicht unwichtig zu bemerken, daß hier- auf allein eine Meynungsverschiedenheit mit einigem Schein bezogen werden kann; also nicht auf die übrigen Stücke des oben festgestellten Sprachgebrauchs; noch weniger auf das Daseyn, die Begränzung, und die praktische Verschie-
Beylage
XIV.
denheit der drey Klassen der Condictionen selbst, Welches viel wichtiger ist als der Sprachgebrauch.
XLVII.
Am Schluß dieser Untersuchung über die Condictionen ist nun noch die historische Frage zu berühren, wann und wie diese Begriffe und Rechtsregeln entstanden sind. Dar- über ist oben nur Das behauptet worden, daß die Con- dictionen, wie wir sie in unsren Rechtsquellen vorfinden, dem mit der
L. Aebutia
anfangenden Zeitalter der
formu- lae
angehören, daß sie sich aber, dem Namen und zum Theil auch der Sache nach, an die alte
Legis actio per condictionem
anschließen.
Neuere Schriftsteller haben sehr bestimmte Behauptun- gen über die historische Entwicklung der Condictionen auf- gestellt. Nach ihnen hat zuerst lange Zeit keine andere Condiction bestanden, als die auf bestimmte Gegenstände gerichtete; Stipulationen also auf irgend eine Handlung, sey es Arbeit oder ein Rechtsgeschäft, sollen damals un- möglich gewesen seyn, und man soll sich anstatt Derselben lediglich mit stipulirten Geldstrafen, für den Fall der un- terbleibenden Handlung, beholfen haben. Erst weit später soll die Erweiterung des Rechtsinstituts eingetreten seyn, die durch die
incerti condictio
auf
Quidquid dare facere oportet
ausgedrückt werde
Gans
Obligationenrecht S. 84. 85.
Hasse
Wesen der
actio
S. 68. 77.
.
Die Condictionen.
XLVII.
In Beziehung auf diese Frage muß ich meine Unwis- senheit bekennen. Es ist nicht gerade unmöglich, daß es sich so zugetragen hat, wie Jene meynen, an Zeugnissen darüber fehlt es uns gänzlich, und nicht einmal für wahr- scheinlich kann ich jenen Hergang halten, da das Bedürf- niß von Verträgen der oben beschriebenen Art ein sehr natürliches und allgemeines ist, die ausschließende Befrie- digung desselben durch Strafstipulationen aber (so zweck- mäßig sie in einzelnen Fällen seyn mögen) für so unbe- hülflich gehalten werden muß, daß ohne Zweifel eine be- quemere Auskunft sich bald Bahn gebrochen haben müßte. — Die entgegengesetzte Möglichkeit würde demnach so zu denken seyn, daß das ganze System der Condictionen, wie wir es kennen, mit einemmal entstanden seyn mag. Auch damit ist die Annahme wohl vereinbar, daß einige Zeit nöthig war, ehe die Begriffe, Formeln, Kunstausdrücke, zu ihrer völligen, planmäßigen Ausbildung gelangten, worin sie sich dann für immer fixirten. Allein eine solche nicht ganz augenblickliche formelle Entwicklung würde noch immer sehr verschieden seyn von derjenigen successiven Ver- änderung der Rechtsregeln selbst, die von jenen Schrift- stellern als Thatsache angenommen wird; verschieden be- sonders auch darin, daß eine Veränderung wie diese viel- leicht erst durch lange Zeiträume hervorgebracht wird, an- statt daß jene Entwicklung in kurzer Zeit vollbracht wer- den kann.
Denjenigen insbesondere, Welche etwa geneigt seyn
Beylage
XIV.
möchten, die Entstehung der
incerti condictio
in sehr neue Zeit, etwa in die Kaiserzeit, zu versetzen, würden folgende Gründe entgegen stehen.
Will man überhaupt hierin einen successiven Fortschritt von buchstäblicher Beschränktheit zu freyerer Befriedigung praktischer Bedürfnisse annehmen, so würde die natürliche Folge diese seyn müssen:
Condictio
auf baares Geld und andere bestimmte Sachen.
Incerti condictio. Bonae fidei actio.
Denn wenn man die
b. f. actiones
für alt, die
incerti condictio
aber für eine neuere Rechtsbildung hal- ten wollte, so würde Dieses mit aller Analogie im Wider- spruch stehen. — Allein das System der
b. f. actiones
war schon zur Zeit des Cicero nicht nur vollständig aus- gebildet, sondern er erwähnt dieselben auch auf eine Weise, daß die alte Herkunft ihrer Formeln, selbst in den theil- weise alterthümlichen Ausdrücken, unverkennbar hervor- tritt
Cicero
de off. III. 15. 17, topica C.
17.
. In einer Erzählung, worin die Formel der
emti actio
mit dem Zusatz
ex fide bona
wörtlich erwähnt wird, erscheint der Vater des Cato als handelnd
Cicero
de off. III. 16,
Valerius Naximus
VIII.
2. § 1.
, Wel- ches also in die Zeit vor Cicero hinauf weist
Vgl. oben Beylage
XIII.
Num.
XIII.
. — Eine Bestätigung des alten Ursprungs der
b. f. actiones
im Allgemeinen drängt sich uns auch auf, wenn wir den größten Theil derselben (z. B. Kauf, Depositum u. s. w.) mit denjenigen unter ihnen vergleichen, die in der That
Die Condictionen.
XLVII.
erst in etwas neuerer Zeit anerkannt wurden, wie die aus den sogenannten Innominatcontracten. Die völlig ver- schiedene Behandlung der einen und der anderen bey den alten Juristen tritt hier unverkennbar hervor.
Was aber noch unmittelbar die
incerti condictio
be- trifft, so ist folgende wohl beglaubigte Erzählung zu be- achten. Vor dem Jahr der Stadt 664, in welchem die
L. Julia
der Latinischen Nation das Römische Bürgerrecht verlieh, wurde in derselben das Eheverlöbniß vermittelst einer Sponsion geschlossen, aus welcher, im Fall der will- kührlichen Aufkündigung, auf Entschädigung geklagt wer- den konnte;
„litem pecunia (Iudex) aestimabat:
quantique interfuerat eam uxorem accipi aut dari
.. condemna- bat”
Gellius
IV.
4 aus
Nera- tius de nuptiis.
. Dieses ist das vollständigste Bild einer damals geltenden, und gewiß aus weit früherer Zeit herrühren- den,
incerti condictio.
Man wende nicht ein, Dieses sey Latinisches Recht gewesen nicht Römisches, ja es habe gerade durch die Ertheilung der Römischen Civität auch bey den Latinern aufgehört. Das ist wahr in Ansehung der Klagbarkeit des Verlöbnisses, deren gänzliche Verwer- fung allerdings als ein eigenthümlicher Satz des Römi- schen Rechts betrachtet werden muß
Der Grund dieses Rechts- satzes ist ausgesprochen in
L.
134
pr. de V. O.
(45. 1.). In älte- rer Zeit mag auch in Rom eine Sponsion vorgekommen seyn, und die Wirkung einer Klage hervor- gebracht haben.
L.
2
de sponsal.
(23. 1.).
; aber die in die- ser Erzählung ganz gelegentlich hervortretende, auch das
Beylage
XIV.
bloße
facere
umfassende, Natur der Stipulation überhaupt, und der aus ihr entspringenden
incerti condictio,
deutet auf einen ähnlichen Rechtszustand hin, der für die Römer desselben Zeitalters mit der größten Wahrscheinlichkeit an- zunehmen ist.
Endlich ist noch zu erwägen, daß die Vertheidiger der hier in Zweifel gezogenen Meynung zu einseitig an die Stipulation, als Entstehungsgrund der Condiction, zu den- ken pflegen. Die Meynung geht also dahin, daß eine
in- certa
stipulatio
lange Zeit wirkungslos gewesen, und an ihrer Stelle nur eine Strafstipulation auf Geld gebraucht worden sey. Dabey wird übersehen, daß die
incerti con- dictio
auch ganz andere Entstehungsgründe haben kann. Wenn Jemand, in der irrigen Voraussetzung einer Schuld, baar zahlt, so hat er eine
(indebiti) certi condictio;
ex- promittirt er, anstatt zu zahlen, so ist seine Condiction
in- certi.
Nun wird wohl Niemand annehmen, daß er in die- sem letzten Fall lange Zeit gar keine Klage gehabt hätte, blos weil es an einer passenden
formula
fehlte. Nimmt man aber für diesen Fall eine von jeher geltende
incerti condictio
an, so ist nicht einzusehen, warum dieselbe nicht auch für die
incerta stipulatio
von jeher gegolten ha- ben sollte.
Nachtrag
zu § 218.
I
n der angeführten Stelle ist der Satz aufgestellt, daß der von Cicero durchgeführte umfassende Unterschied der
judicia
und
arbitria,
welcher sich bey den alten Juristen in dem engeren Gegensatz der
condictiones (str. j. actio- nes)
und
b. f. actiones
wiederholt, im Zusammenhang stand mit der persönlichen Verschiedenheit der Richter, indem das
judicium
durch einen einzelnen
judex
aus dem Album, das
arbitrium
durch frey gewählte
arbitri
(einen oder mehrere) entschieden wurde. Als Beweis dieses Zusam- menhanges wird daselbst blos die Stelle aus
Seneca de benef. III.
7 angeführt.
Nachdem der Druck dieses Bandes schon vollendet war, bin ich von Rudorff auf eine Stelle der Zueignung zur Naturgeschichte des Plinius aufmerksam gemacht worden, die eine unverkennbare Bestätigung jener Behauptung enthält.
Plinius widmet sein Werk dem K. Titus, und führt weitläufig den Gedanken aus, daß dieses Werk nicht des Kaisers würdig sey. „Hätte ich nun (sagte er), dieses
Nachtrag zu § 218.
Buch blos herausgegeben, so brauchte ich dein Urtheil nicht zu scheuen; ich könnte sagen, dasselbe sey unter dei- ner Würde, und nicht für dich geschrieben. Diese Ent- schuldigung entgeht mir dadurch, daß ich es dir zueigne.“ Er benutzt, als Ausdruck dieses Gedankens, das durchge- führte Bild eines Rechtsstreits. Die Bekanntmachung des Buchs behandelt er als eine angestellte Condiction. Dar- über könne der Kaiser nicht Richter seyn, erstlich weil er geistig zu hoch stehe; das wird so ausgedrückt, er habe einen zu hohen Census, um in
diesem
Album der
judices
stehen zu können. Zweytens, weil Plinius ihn als Richter ver- werfen könne. Dieses Alles aber falle jetzt weg, weil er den Kaiser nicht durch das Loos, sondern durch eigene Wahl (die Zueignung) zum Richter erhalten habe; jetzt sey das ganze Verhältniß nicht mehr einer Condiction, mit einem aus dem Album geloosten
judex,
zu vergleichen, sondern vielmehr einem Arbitrium, worin er selbst den
arbiter
vorgeschlagen habe. — Hier sind die Worte, deren Sinn ich so eben dargestellt habe.
Tum possem dicere, quid ista legis Imperator? Hu- mili vulgo scripta sunt … quid te judicem facis? Cum hanc operam
condicerem,
non eras
in hoc albo. Majorem
te sciebam, quam ut descensurum huc pu- tarem. Praeterea est quaedam publica etiam erudi- torum
rejectio.
.... Sed haec ego mihi nunc pa- trocinia ademi nuncupatione, quoniam plurimum re- fert,
sortiatur
aliquis judicem, an
eligat.
Nachtrag zu § 218.
In dieser spitzfindig durchgeführten Anspielung auf den Civilprozeß sind augenscheinlich folgende Sätze enthalten. Bey der Condiction wird der
judex
durch das Loos be- stimmt (
sortiatur
), er kann aber von jeder Partey ver- worfen werden (
rejectio
). Geloost wird übrigens nur aus denjenigen Personen, deren Namen im Album stehen, und damit verhält es sich auf folgende Weise.
Seit Cäsar sollten nur Senatoren und Ritter in das Album aufgenommen werden, welche unter August in Drey Decurien vertheilt waren. Dieser setzte eine vierte Decurie hinzu, die
Ducenarii,
welche einen geringeren als den Rit- tercensus hatten, und nur in geringen Sachen (
de levio- ribus summis
) als
judices
dienen sollten; Caligula fügte in gleicher Weise eine fünfte hinzu, wobey es dann blieb
Sueton
. Julius 41. Oc- tav. 32. Calig. 16: Gabba
14. Vgl.
Puchta
Cursus der Insti- tutionen B. 1 S. 270. 381. 382. — Wenn daher
Seneka
de benef. III.
7 sagt:
judex ex turba se- lectorum, quem census in al- bum, et
equestris hereditas
misit,
so meynt er damit die drey höheren Decurien, die ein
min- destens
rittermäßiges Vermögen haben mußten, und deren Mitglie- der allein fähig waren, in größe- ren Rechtssachen zu richten.
. Plinius nun will sagen: mein Buch ist eine so geringe Sache, daß zu ihrer Beurtheilung ein Mann wie der Kai- ser, der durch seinen Geist in den drey höheren Decurien der Richter steht, nicht berufen seyn kann; sie gehört viel- mehr vor die Richter der vierten oder fünften Decurien. Das drückt er so aus:
Non eras in
hoc albo
(dein Name stand nicht in dem Album der vierten oder fünften De- curie, vor welche mein Buch gehört).
Majorem
te scie-
Nachtrag zu § 218.
bam
(Du gehörst zu den Richtern der vornehmsten Decu- rien, die nur über größere Sachen urtheilen).
Das Loos als Bestimmung der Richter, welches im Criminalprozeß sehr bekannt ist, wird im Civilprozeß selt- ner erwähnt; es war hier nur möglich bey denjenigen Klagen, deren Richter aus einer geschlossenen Zahl von Personen (dem Album) genommen wurden, also nur bey den Condictionen. Erwähnt aber wird dieses Loos der Civilrichter, außer unsrer Stelle, auch noch in einer übri- gens dunklen Stelle des Simplicius bey
Goesius p. 79: „solent quidem per imprudentiam mensores
arbitros
con- scribere aut
sortiri judices
finium regundorum causa.”
Auch hier wird es beschränkt auf die, den
arbitri
entgegen gesetzten,
judices
im engeren Sinn, das heißt die im Al- bum verzeichneten Richter.
Gedruckt bei den Gebr.
Unger
.
Druckfehler
.
S. 90 Z. 12 statt:
in rem actio
lies:
in personam actio.