System
des
heutigen Römischen Rechts
von
Friedrich Carl von Savigny
.
Erster Band
.
Mit K. Bairischen und K. Würtembergischen Privilegien.
Berlin.
Bei Veit und Comp
.
1840
.
Vorläufige Übersicht des ganzen Werks.
Erstes Buch.
Rechtsquellen
.
Kap.
I.
Aufgabe dieses Werks.
Kap.
II.
Allgemeine Natur der Rechtsquellen.
Kap.
III.
Quellen des heutigen Römischen Rechts.
Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
Zweytes Buch.
Rechtsverhältnisse
.
Kap.
I.
Wesen und Arten der Rechtsverhältnisse.
Kap.
II.
Die Personen als Träger der Rechtsverhältnisse.
Kap.
III.
Entstehung und Untergang der Rechtsverhältnisse.
Kap.
IV.
Verletzung der Rechtsverhältnisse.
Drittes Buch.
Anwendung der Rechtsregeln auf die Rechtsverhältnisse
.
Viertes Buch.
Sachenrecht
.
Fünftes Buch.
Obligationenrecht
.
Sechstes Buch.
Familienrecht
.
Siebentes Buch.
Erbrecht
.
a*
Inhalt des ersten Bandes.
Erstes Buch.
Quellen des heutigen Römischen Rechts
.
Erstes Kapitel
. Aufgabe dieses Werks.
Seite.
§. 1. Heutiges Römisches Recht
1
§. 2. Gemeines Recht in Deutschland
4
§. 3. Gränzen der Aufgabe
5
Zweytes Kapitel
. Allgemeine Natur der Rechtsquellen. §. 4. Rechtsverhältniß
6
§. 5. Rechtsinstitut
9
§. 6. Begriff der Rechtsquellen
11
§. 7. Allgemeine Entstehung des Rechts
13
§. 8. Volk
18
§. 9. Staat, Staatsrecht, Privatrecht, öffentliches Recht
21
§. 10. Abweichende Meynungen über den Staat
28
§. 11. Völkerrecht
32
Inhalt des ersten Bandes.
Seite.
§. 12. Gewohnheitsrecht
34
§. 13. Gesetzgebung
38
§. 14. Wissenschaftliches Recht
45
§. 15. Die Rechtsquellen in ihrem Zusammenhang
50
§. 16. Absolutes und vermittelndes, regelmäßiges und anomalisches Recht
57
Drittes Kapitel
. Quellen des heutigen Römischen Rechts. §. 17.
A.
Gesetze
66
§. 18.
B.
Gewohnheitsrecht
76
§. 19.
C.
Wissenschaftliches Recht
83
§. 20. Fortsetzung
90
§. 21. Concurrirende Rechtsquellen
100
§. 22. Aussprüche der Römer über die Rechtsquellen im Allgemeinen
105
§. 23. Aussprüche der Römer über die Gesetze
121
§. 24. Fortsetzung
128
§. 25. Aussprüche der Römer über das Gewohnheitsrecht
144
§. 26. » » » über das wissenschaftliche Recht
155
§. 27. Praktischer Werth der Römischen Bestimmungen über die Rechtsquellen
162
§. 28. Ansichten der Neueren von den Rechtsquellen
166
§. 29. Fortsetzung
171
§. 30. Fortsetzung
181
§. 31. Aussprüche der neueren Gesetzbücher über die Rechts- quellen
197
Inhalt des ersten Bandes.
Seite.
Viertes Kapitel
. Auslegung der Gesetze. §. 32. Begriff der Auslegung. Legale und doctrinelle
206
§. 33.
A.
Auslegung einzelner Gesetze. Grundregeln
212
§. 34. Grund des Gesetzes
216
§. 35. Auslegung mangelhafter Gesetze
222
§. 36. Fortsetzung
225
§. 37. Fortsetzung
230
§. 38. Auslegung der Justinianischen Gesetze. Kritik
240
§. 39. Fortsetzung
246
§. 40. Auslegung der Justinianischen Gesetze. Einzelne Stellen
252
§. 41. Auslegung der Justinianischen Gesetze. Compilation
255
§. 42.
B.
Auslegung der Rechtsquellen im Ganzen. Wi- derspruch
262
§. 43. Fortsetzung
268
§. 44. Fortsetzung
273
§. 45. Fortsetzung
283
§. 46. Auslegung der Rechtsquellen im Ganzen. Lücken
290
§. 47. Aussprüche des R. R. über die Auslegung
296
§. 48. Fortsetzung
304
§. 49. Praktischer Werth der Römischen Bestimmungen
311
§. 50. Ansichten der Neueren von der Auslegung
318
§. 51. Aussprüche der neueren Gesetzbücher über die Aus- legung
326
Inhalt des ersten Bandes.
Seite.
Zweytes Buch.
Die Rechtsverhältnisse
.
Erstes Kapitel
. Wesen und Arten der Rechtsverhältnisse. §. 52. Wesen der Rechtsverhältnisse
331
§. 53. Arten der Rechtsverhältnisse
334
§. 54. Familienrecht
345
§. 55. Fortsetzung
356
§. 56. Vermögensrecht
367
§. 57. Fortsetzung
379
§. 58. Übersicht der Rechtsinstitute
386
§. 59. Abweichende Meynungen über die Klassifikation
393
Beylage
I. Jus naturale, gentium, civile
413
Beylage
II. L. 2 C. quae sit longa consuetudo
420
Vorrede
.
W
enn ein wissenschaftliches Gebiet, so wie das un- srige, durch die ununterbrochene Anstrengung vieler Zeitalter angebaut worden ist, so wird uns, die wir der Gegenwart angehören, der Genuß einer reichen Erb- schaft dargeboten. Es ist nicht blos die Masse der ge- wonnenen Wahrheit, die uns zufällt; auch jede ver- suchte Richtung der geistigen Kräfte, alle Bestrebungen der Vorzeit, mögen sie fruchtbar oder verfehlt seyn, kommen uns zu gut als Muster oder Warnung, und so steht es in gewissem Sinn bey uns, mit der vereinig- ten Kraft vergangener Jahrhunderte zu arbeiten. Woll- ten wir nun diesen natürlichen Vortheil unsrer Lage aus Trägheit oder Eigendünkel versäumen, wollten wir es auch nur, in oberflächlichem Verfahren, dem Zufall überlassen, wie Viel aus jener reichen Erbschaft bildend
Vorrede
.
auf uns einwirken soll, dann würden wir die unschätz- barsten Güter entbehren, die von dem Wesen wahrer Wissenschaft unzertrennlich sind: die Gemeinschaftlich- keit wissenschaftlicher Überzeugungen, und daneben den steten, lebendigen Fortschritt, ohne welchen jene Ge- meinschaft in einen todten Buchstaben übergehen könnte. Damit dieses nicht geschehe, müssen wir wünschen, daß von Zeit zu Zeit das, was im Einzelnen gesucht und gewonnen worden ist, in vereinigendem Bewußtseyn zu- sammen gefaßt werde. Denn schon die gleichzeitig le- benden Träger der Wissenschaft gehen oft in scharfen Gegensätzen aus einander; noch stärker aber treten diese Gegensätze hervor, wenn wir ganze Zeitalter verglei- chend betrachten. Hier gilt es nun nicht, das Eine zu wählen, das Andere zu verwerfen; vielmehr geht die Aufgabe dahin, die wahrgenommenen Gegensätze in höherer Einheit aufzulösen, welches der einzige Weg zu sicherem Fortschritt in der Wissenschaft ist. Die ange- messene Stimmung für eine solche zusammen fassende Arbeit ist die der Ehrerbietung gegen das Große, wel- ches uns in den Leistungen unsrer Vorgänger erscheint. Damit aber diese Ehrerbietung nicht in beschränkende Einseitigkeit ausarte, und so die Freyheit des Denkens gefährde, ist es nöthig, den Blick unverwandt auf das
Vorrede
.
letzte Ziel der Wissenschaft zu richten, in Vergleichung mit welchem auch das Größte, das der Einzelne zu lei- sten vermag, als unvollkommen erscheinen muß.
Wenn uns aber die durch viele Geschlechter fortge- setzte Ausbildung unsrer Wissenschaft einen reichen Ge- winn darbietet, so entspringen uns ebendaher auch ei- genthümliche große Gefahren. In der Masse von Be- griffen, Regeln und Kunstausdrücken, die wir von un- sren Vorgängern empfangen, wird unfehlbar der ge- wonnenen Wahrheit ein starker Zusatz von Irrthum beygemischt seyn, der mit der traditionellen Macht ei- nes alten Besitzstandes auf uns einwirkt und leicht die Herrschaft über uns gewinnen kann. Um dieser Ge- fahr zu begegnen, müssen wir wünschen, daß von Zeit zu Zeit die ganze Masse des Überlieferten neu geprüft, in Zweifel gezogen, um seine Herkunft befragt werde. Dieses geschieht, indem wir uns künstlich in die Lage versetzen, als hätten wir das überlieferte Material ei- nem Unkundigen, Zweifelnden, Widerstrebenden mitzu- theilen. Die angemessene Stimmung für eine solche prüfende Arbeit ist die der geistigen Freyheit, der Unab- hängigkeit von aller Autorität; damit aber dieses Frey- heitsgefühl nicht in Übermuth ausarte, muß das heil- same Gefühl der Demuth hinzutreten, die natürliche
Vorrede
.
Frucht unbefangener Erwägung der Beschränktheit un- srer persönlichen Kräfte, welche allein jene Freiheit des Blicks zu eigenen Leistungen befruchten können.
So werden wir, von ganz entgegengesetzten Stand- punkten aus, auf ein und dasselbe Bedürfniß in unsrer Wissenschaft hingewiesen. Es läßt sich bezeichnen als eine periodisch wiederkehrende Betrachtung der von un- sren Vorgängern geleisteten Arbeit, um aus dieser das Unächte auszuscheiden, das Wahre aber als bleibenden Besitz uns anzueignen, der uns in den Stand setze, nach dem Maas unsrer Kräfte in der Lösung der ge- meinsamen Aufgabe dem Ziele näher zu kommen. Eine solche Betrachtung anzustellen für den Zeitpunkt, worin wir uns gegenwärtig befinden, ist die Bestimmung des vorliegenden Werkes.
Es darf jedoch gleich im Eingang nicht verschwie- gen werden, wie sehr die unbefangene Aufnahme dieses Werks durch das, was sich in neuester Zeit in unsrer Wissenschaft zugetragen hat, gefährdet werden kann. Manche werden durch den Namen des Verfassers be- wogen werden, die eben ausgesprochene allgemeine Be- stimmung dieser Arbeit in Zweifel zu ziehen; sie werden glauben, es sey hier weniger auf den freyen Dienst der Wissenschaft abgesehen, als auf die einseitige Vertre-
Vorrede
.
tung der historischen Schule: das Werk trage also den Character einer Parteyschrift an sich, vor welcher sich Jeder, der nicht jener Schule angehöre, zu hüten habe.
Alles Gelingen in unsrer Wissenschaft beruht auf dem Zusammenwirken verschiedener Geistesthätigkeiten. Um Eine derselben, und die aus ihr vorzugsweise ent- springende wissenschaftliche Richtung, in ihrer Eigen- thümlichkeit zu bezeichnen, war früher von mir und An- deren arglos der Ausdruck der historischen Schule ge- braucht worden. Es wurde damals diese Seite der Wissenschaft besonders hervorgehoben, nicht um den Werth anderer Thätigkeiten und Richtungen zu vernei- nen oder auch nur zu vermindern, sondern weil jene Thätigkeit lange Zeit hindurch vor anderen versäumt worden war, also vorübergehend mehr als andere einer eifrigen Vertretung bedurfte, um in ihr natürliches Recht wieder einzutreten. An jene Benennung nun hat sich eine lange anhaltende, lebhafte Anfechtung geknüpft, und noch in der neuesten Zeit sind darüber harte Worte ge- redet worden. Eine Vertheidigung gegen solche An- griffe würde unnütz, gewissermaßen unmöglich seyn; denn wie die Verstimmung mehr von persönlichen Ge- fühlen, als von wissenschaftlichen Gegensätzen, ausge- gangen ist, so pflegen auch die Widersacher der histori-
Vorrede
.
schen Schule Alles, was ihnen gerade unbequem oder misfällig in literarischen Erscheinungen ist, unter jenem Namen zusammen zu fassen und zu tadeln; wer möchte da eine Widerlegung versuchen? Ein Vorwurf jedoch muß, wegen seiner allgemeineren Natur, davon ausge- nommen werden. Es ist oft von Gegnern behauptet worden, die Mitglieder der historischen Schule wollten die Gegenwart, ihre Selbstständigkeit verkennend, unter die Herrschaft der Vergangenheit beugen; insbesondere wollten sie die Herrschaft des Römischen Rechts unge- bührlich ausdehnen: im Gegensatz theils des deutschen Rechts, theils der neuen Rechtsbildung, die durch Wis- senschaft und Praxis an die Stelle des reinen Römi- schen Rechts getreten sey. Dieser Vorwurf hat einen allgemeinen, wissenschaftlichen Character, und er darf nicht mit Stillschweigen übergangen werden.
Die geschichtliche Ansicht der Rechtswissenschaft wird völlig verkannt und entstellt, wenn sie häufig so aufge- faßt wird, als werde in ihr die aus der Vergangenheit hervorgegangene Rechtsbildung als ein Höchstes aufge- stellt, welchem die unveränderte Herrschaft über Gegen- wart und Zukunft erhalten werden müsse. Vielmehr besteht das Wesen derselben in der gleichmäßigen Aner- kennung des Werthes und der Selbstständigkeit jedes
Vorrede
.
Zeitalters, und sie legt nur darauf das höchste Gewicht, daß der lebendige Zusammenhang erkannt werde, wel- cher die Gegenwart an die Vergangenheit knüpft, und ohne dessen Kenntniß wir von dem Rechtszustand der Gegenwart nur die äußere Erscheinung wahrnehmen, nicht das innere Wesen begreifen. In besonderer An- wendung auf das Römische Recht geht die geschichtliche Ansicht nicht, wie von Vielen behauptet wird, darauf aus, demselben eine ungebührliche Herrschaft über uns zuzuwenden; vielmehr will sie zunächst in der ganzen Masse unsres Rechtszustandes dasjenige auffinden und feststellen, was in der That Römischen Ursprungs ist, damit wir nicht bewußtlos davon beherrscht werden: dann aber strebt sie, in dem Umkreis dieser Römischen Elemente unsres Rechtsbewußtseyns dasjenige auszu- scheiden, was davon in der That abgestorben ist, und nur durch unser Misverständniß ein störendes Schein- leben fortführt, damit für die Entwicklung und heilsame Einwirkung der noch lebendigen Theile jener Römischen Elemente um so freyerer Raum gewonnen werde. Das vorliegende Werk insbesondere geht so wenig darauf aus, dem Römischen Recht eine übermäßige Herrschaft zuzuwenden, daß es vielmehr die Anwendbarkeit dessel- ben in nicht wenigen Rechtslehren bestreitet, worin sie
Vorrede
.
bisher allgemein angenommen wurde, selbst von Sol- chen, die sich stets für Gegner der historischen Schule erklärt haben. Eine Sinnesänderung des Verfassers kann hierin nicht gefunden werden, da derselbe diese An- sichten großentheils schon seit Dreyßig bis Vierzig Jah- ren öffentlich vorgetragen hat; es liegt also in dieser Erscheinung vielmehr der Beweis, daß der angegebene Vorwurf, den man der historischen Schule überhaupt, und mir insbesondere, zu machen pflegte, ganz ohne Grund ist. Vielleicht kann bey Unbefangenen diese Wahrnehmung dazu dienen, den ganzen Parteystreit und die darauf bezüglichen Parteynamen allmälig zu beseitigen; zumal da die Gründe, die den ersten Ge- brauch des Namens einer historischen Schule veranlaß- ten, zugleich mit den vorherrschenden Mängeln, de- ren Bekämpfung damals nöthig war, so gut als ver- schwunden sind. Zwar mag ein fortgeführter Streit solcher Art zur schärferen Ausbildung mancher Gegen- sätze dienen, aber dieser Vortheil wird gewiß weit über
-
wogen durch die Störung des unbefangenen Urtheils über fremde Leistungen, so wie dadurch, daß in dem Streit der Parteyen Kräfte verschwendet werden, die zu den gemeinsamen Zwecken der Wissenschaft heilsamer verwendet werden könnten. Ich bin weit entfernt, den
Vorrede
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großen Vortheil des wissenschaftlichen Streites über- haupt zu verkennen, der sogar eine Lebensbedingung der Wissenschaft ist; auch in der Art und Richtung gei- stiger Kräfte der Einzelnen wird stets große Verschie- denheit wahrgenommen werden. Gerade aus dem Zu- sammenwirken so entgegengesetzter Elemente soll aber das wahre Leben der Wissenschaft hervorgehen, und die Träger der verschiedenen Kräfte sollen nie aufhören, sich als Arbeiter an demselben großen Bau anzusehen. Las- sen wir sie dagegen in feindliche Lager aus einander tre- ten, und suchen wir durch fleißige Anwendung von Par- teynamen den Gegensatz recht persönlich zu machen, so wird bald unsre Auffassung von Grund aus unwahr, und ihre Folgen können sich nur als verderblich erwei- sen; das individuelle Leben und Wirken der Einzelnen verschwindet vor unsren Augen, indem wir sie vorzugs- weise als Anhänger einer Partey billigen oder anfein- den, und so geht uns der natürliche Gewinn für unsre eigene Bildung verloren, den wir aus der ungestörten Einwirkung ihrer Arbeit auf uns ziehen konnten.
Ist nun auf diese Weise das Bestreben, dem Rö- mischen Recht durch das vorliegende Werk eine unge- messene Herrschaft über uns zuzuwenden, bestimmt ab- gelehnt worden, so soll doch auf der andern Seite nicht
b
Vorrede
.
weniger bestimmt anerkannt werden, daß die gründliche Kenntniß desselben auch für unsren gegenwärtigen Rechtszustand den höchsten Werth hat, ja unentbehrlich genannt werden muß; und selbst wenn diese Überzeu- gung hier nicht wörtlich ausgesprochen wäre, so würde sie doch schon durch die Unternehmung eines so umfas- senden Werks, wie das gegenwärtige, also durch die That, an den Tag gelegt seyn. Es kommt nur darauf an, sich über den Grund und die Beschaffenheit dieses hohen Werthes der Kenntniß jenes Rechts zu verstän- digen.
Nicht wenige haben davon folgende Vorstellung. In den Ländern, worin noch das Römische Recht als Ge- setz gelte, dürfe kein gewissenhafter Jurist das mühevolle Studium desselben unterlassen; hingegen da, wo neue Gesetzbücher eingeführt seyen, falle ein solches Bedürf- niß hinweg, und der Rechtszustand sey daselbst glückli- cher zu nennen, weil der Jurist seine Zeit und Kraft auf lebendigere Gegenstände verwenden könne. Wäre dieses die rechte Ansicht, so würde selbst für jene Länder das Römische Recht wenigstens einen sehr precären Werth haben, da für die Gesetzgeber derselben nichts leichter seyn würde, als den erwähnten glücklicheren Zu- stand durch Aneignung eines schon vorhandenen frem-
Vorrede
.
den Gesetzbuchs herbeyzuführen, wenn sie nicht etwa selbst ein eigenes neu hervorbringen möchten. — An- dere haben die Behauptung eines besonderen Werthes des Römischen Rechts so aufgefaßt, als sollte das ma- terielle Ergebniß desselben, so wie es sich in einzelnen praktischen Regeln darstellen lasse, verglichen mit ähnli- chen Regeln, wie sie in Rechtsbildungen des Mittelal- ters oder der neueren Zeit erscheinen, für vorzüglicher erklärt werden. Daß auf eine Apologie in diesem Sinn namentlich das vorliegende Werk nicht ausgeht, wird die Ausführung desselben beweisen. In der That liegt die Sache (sehr einzeln stehende Fälle ausgenommen) tiefer, als daß sie durch eine solche Wahl zwischen entge- gengesetzten praktischen Regeln abgethan werden könnte, und ein Werk, welches diesen comparativen Gesichts- punkt im Einzelnen verfolgen wollte, würde an die kind- liche Stimmung erinnern, die bey der Erzählung von Kriegsgeschichten stets zu fragen geneigt ist, welches die Guten, welches die Bösen waren.
Die geistige Thätigkeit der Einzelnen in Beziehung auf das Recht kann sich in zwey verschiedenen Richtun- gen äußern: durch Aufnahme und Entwicklung des Rechtsbewußtseyns im Allgemeinen, also durch Wissen, Lehren, Darstellen: oder durch die Anwendung auf die
b*
Vorrede
.
Ereignisse des wirklichen Lebens. Dieses zweyfache Ele- ment des Rechts, das theoretische und das praktische, ge- hört demnach dem allgemeinen Wesen des Rechts selbst an. Es liegt aber in dem Entwicklungsgang der neue- ren Jahrhunderte, daß diese zwey Richtungen zugleich in verschiedenen Ständen und Berufsarten aus einan- der getreten sind, daß also die Rechtskundigen, mit sel- tenen Ausnahmen, durch ihren ausschließenden oder überwiegenden Beruf entweder der Theorie oder der Praxis allein angehören. Wie dieses nicht durch mensch- liche Willkühr so geworden ist, so ist daran auch im All- gemeinen Nichts zu loben oder zu tadeln. Wohl aber ist es wichtig, mit Ernst zu erwägen, was in diesem Ge- gensatz naturgemäß und heilsam ist, wie er dagegen in verderbliche Einseitigkeit ausschlagen kann. Es beruht aber alles Heil darauf, daß in diesen gesonderten Thä- tigkeiten Jeder die ursprüngliche Einheit fest im Auge behalte, daß also in gewissem Grade jeder Theoretiker den praktischen, jeder Praktiker den theoretischen Sinn in sich erhalte und entwickle. Wo dieses nicht geschieht, wo die Trennung zwischen Theorie und Praxis eine ab- solute wird, da entsteht unvermeidlich die Gefahr, daß die Theorie zu einem leeren Spiel, die Praxis zu einem bloßen Handwerk herabsinke.
Vorrede
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Wenn ich sage, daß jeder Theoretiker stets zugleich ein praktisches Element in sich tragen soll, so ist dieses dem Sinn und Geist nach gemeynt, nicht der Beschäf- tigung nach: obgleich freylich einige praktische Beschäfti- gung, richtig angewendet, der sicherste Weg zur För- derung des praktischen Sinnes ist. Gewiß haben Viele, die mit Ernst und Liebe der Rechtswissenschaft zugethan sind, die Erfahrung gemacht, daß irgend ein einzelner Rechtsfall ihnen ein Rechtsinstitut zu so lebendiger An- schauung gebracht hat, wie es ihnen durch Bücherstu- dium und eigenes Nachdenken nie gelungen war. Was uns nun so durch Zufall im Einzelnen an Ausbildung zugeführt wird, läßt sich auch als bewußtes Ziel unsres Strebens, und durch das Ganze unsrer Wissenschaft durchgeführt, denken. Dann wäre der vollendete Theo- retiker derjenige, dessen Theorie durch die vollständige, durchgeführte Anschauung des gesammten Rechtsver- kehrs belebt würde; alle sittlich religiösen, politischen, staatswirthschaftlichen Beziehungen des wirklichen Le- bens müßten ihm dabey vor Augen stehen. Es bedarf kaum der Erwähnung, daß diese Forderung nicht auf- gestellt werden soll, um denjenigen zu tadeln, der sie nicht vollständig erfüllt, da sich ja Jeder, der etwa einen solchen Maasstab an Andere anlegen möchte, sagen muß,
Vorrede
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wie wenig er selbst dieses vermag. Dennoch ist es gut, sich ein solches Ziel für die vereinten Bestrebungen man- nichfaltiger Kräfte vor Augen zu halten; zunächst um in der wahren Richtung zu bleiben, dann auch um sich gegen alle Anwandlungen des Eigendünkels zu schützen, vor welchen keiner ganz sicher ist. — Betrachten wir nun aber den wirklichen Zustand unsrer Rechtstheorie, wie sie jetzt ist, in Vergleichung mit dem Zustand, wie er vor Funfzig, und noch mehr wie er vor Hundert Jah- ren war, so finden wir Vorzüge und Nachtheile sehr ge- mischt. Zwar wird Niemand verkennen, daß jetzt Vie- les möglich geworden und wirklich geleistet ist, woran früher nicht zu denken war, ja daß die Masse der her- vorgearbeiteten Kenntnisse in Vergleichung mit jenen früheren Zeitpunkten sehr hoch steht. Sehen wir aber auf den oben geforderten praktischen Sinn, wodurch in den einzelnen Trägern der Theorie ihr Wissen belebt werden soll, so dürfte die Vergleichung minder vortheil- haft für die Gegenwart ausfallen. Dieser Mangel der Gegenwart aber steht im Zusammenhang mit der eigen- thümlichen Richtung, die in den theoretischen Bestrebun- gen selbst gegenwärtig wahrzunehmen ist. Gewiß ist Nichts löblicher, als der Trieb die Wissenschaft durch neue Entdeckungen zu bereichern; dennoch hat auch die-
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ser Trieb in unsrer Zeit eine oft einseitige und unheil- same Wendung genommen. Man hat angefangen, ei- nen übertriebenen Werth zu setzen auf die Erzeugung neuer Ansichten, in Vergleichung mit der treuen, liebe- vollen Ausbildung und befriedigenden Darstellung des schon Erforschten, obgleich auch bey dieser, wenn sie mit Ernst geschieht, das schon Vorhandene stets eine neue Gestalt annehmen, und so zum wirklichen, wenn auch weniger bemerkbaren, Fortschritt der Wissenschaft führen wird. Da nun den Meisten eine im Großen wirkende schöpferische Kraft nicht verliehen ist, so hat jene einsei- tige Werthschätzung des Neuen Viele dahin geführt, sich vorzugsweise in einzelnen, abgerissenen Gedanken und Meynungen zu ergehen, und über dieser Zersplitterung den zusammenhängenden Besitz des Ganzen unsrer Wissenschaft zu versäumen. Hierin eben waren uns unsre Vorgänger überlegen, unter welchen sich ver- hältnißmäßig eine größere Zahl von Individuen fand, die unsre Wissenschaft im Ganzen auf eine würdige Weise zu repräsentiren vermochten. Wer jedoch die Sache von einem allgemeineren Standpunkt aus be- trachten will, wird sich leicht überzeugen, daß diese Erscheinungen keinesweges der Rechtswissenschaft ei- genthümlich sind, sondern vielmehr mit dem Ent-
Vorrede
.
wicklungsgang unsrer Literatur überhaupt in Zusam- menhang stehen.
Auf der anderen Seite wurde oben gefordert, daß der Praktiker zugleich ein theoretisches Element in sich trage. Auch dieses wiederum ist nicht so gemeynt, daß er zugleich als Schriftsteller thätig seyn, oder auch nur ein sehr umfassendes Bücherstudium stets fortführen solle: Beides würde schon durch den Umfang der prak- tischen Arbeiten meist unmöglich werden. Aber den Sinn für die Wissenschaft soll er in seinem praktischen Geschäft selbst stets lebendig erhalten, er soll nie ver- gessen, daß die richtig aufgefaßte Rechtswissenschaft nichts Anderes ist, als die Zusammenfassung desjenigen, was er im Einzelnen sich zum Bewußtseyn bringen und an- wenden soll. Nichts ist häufiger, als in der Würdi- gung eines praktischen Juristen auf die bloße Gewandt- heit und Leichtigkeit ausschließenden Werth zu legen, obgleich diese an sich sehr brauchbare Eigenschaften mit der gewissenlosesten Oberflächlichkeit gar wohl vereinbar sind. Daß unsrer juristischen Praxis der rechte Geist nicht überall inwohnt, geht sichtbar hervor aus dem Er- folg, wie er sich im Großen darstellt. Wäre in ihr die- ser Geist wirksam, so müßte auch von ihr ein sicherer Fortschritt gesunder Rechtswissenschaft ausgehen, sie
Vorrede
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müßte die theoretischen Bestrebungen unterstützen und, wo sie abirren, auf die rechte Bahn zurück führen, be- sonders aber müßte sie der Gesetzgebung so vorarbeiten, daß beide, Gesetz und Rechtsanwendung, naturgemäß in innerer Einheit vorwärts giengen. Und finden wir nicht meistens von diesem Allen gerade das Gegentheil?
Besteht nun also das Hauptübel unsres Rechtszu- standes in einer stets wachsenden Scheidung zwischen Theorie und Praxis, so kann auch die Abhülfe nur in der Herstellung ihrer natürlichen Einheit gesucht wer- den. Gerade dazu aber kann das Römische Recht, wenn wir es richtig benutzen wollen, die wichtigsten Dienste leisten. Bey den Römischen Juristen erscheint jene na- türliche Einheit noch ungestört, und in lebendigster Wirk- samkeit; es ist nicht ihr Verdienst, so wie der entgegen- gesetzte heutige Zustand mehr durch den allgemeinen Gang der Entwicklung, als durch die Schuld der Ein- zelnen, herbeygeführt worden ist. Indem wir uns nun mit Ernst und Unbefangenheit in ihr, von dem unsrigen so verschiedenes, Verfahren hinein denken, können auch wir uns dasselbe aneignen, und so für uns selbst in die rechte Bahn einlenken.
Da es aber sehr verschiedene Weisen giebt, in wel- chen die Kenntniß des Römischen Rechts gesucht werden
Vorrede
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kann, so ist es nöthig klar auszusprechen, welcherley Weise dieser Kenntniß hier gefordert wird, wenn der angegebene Zweck erreicht werden soll. Daß ein gründ- liches wissenschaftliches Verfahren gemeynt ist, wird wohl Jeder erwarten; Mancher aber möchte durch das Mis- verständniß zurück geschreckt werden, als werde Jedem, der sich eine solche Kenntniß des Römischen Rechts er- werben wolle, auch die ganze Arbeit antiquarischer Un- tersuchung und kritischer Quellenforschung angemuthet. Obgleich nun auch dieser Theil unsrer Studien wichtig ist, so soll doch hier keinesweges das heilsame Princip der Theilung der Arbeit verkannt werden; die Meisten also werden sich mit den Resultaten jener von Einzelnen ange- stellten speciellen Forschungen völlig genügen lassen kön- nen. Auf der andern Seite aber würde es ganz irrig seyn zu glauben, als ob mit einer Kenntniß der allge- meinsten Grundsätze des Römischen Rechts für den an- gegebenen Zweck auch nur das Geringste gewonnen wer- den könnte: einer Kenntniß etwa, wie sie in einem In- stitutionencompendium niedergelegt ist, oder wie sie in den Französischen Rechtsschulen mitgetheilt zu werden pflegt. Eine solche Kenntniß ist genügend, um das wörtliche Andenken des Römischen Rechts auf eine bes- sere Zukunft fortzupflanzen; dem, welcher sich auf sie
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beschränkt, lohnt sie kaum die geringe Mühe, die er darauf verwendet. Soll uns die Kenntniß des Römi- schen Rechts zu dem hier angegebenen Ziel führen, so giebt es nur Einen Weg dazu: wir müssen uns in die Schriften der alten Juristen selbstständig hinein lesen und denken. Dann wird uns auch die ungeheure Masse neuerer Literatur nicht mehr abschrecken. Zweckmäßige Anleitung mag uns das Wenige daraus bemerklich ma- chen, wodurch unser unabhängiges Studium wahrhaft gefördert werden kann; die übrige Masse überlassen wir den Juristen von theoretischem Beruf, die freylich auch diese mühevolle Beschäftigung nicht von sich abweisen dürfen.
Das vorliegende Werk ist ganz besonders dazu be- stimmt, die hier dargelegten Zwecke ernstlicher Beschäf- tigung mit dem Römischen Recht zu befördern: vorzüg- lich also die Schwierigkeiten zu vermindern, die den Ju- risten von praktischem Beruf von einem eigenen, selbst- ständigen Quellenstudium abzuhalten pflegen. Durch diese Schwierigkeiten wird den Ansichten, die gerade in den gangbarsten neueren Handbüchern niedergelegt sind, eine ungebührliche Herrschaft über die Praxis zuge- wendet; geht also die Absicht des Verfassers bey die- sem Werke in Erfüllung, so wird dadurch zugleich auf
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die Emancipation der Praxis von einer unächten Theo- rie hingewirkt werden.
Allerdings finden diese Gedanken ihre unmittelbarste Anwendung in den Ländern, worin noch jetzt das Rö- mische Recht die Grundlage der Rechtspraxis bildet; dennoch sind sie auch anwendbar da wo neue Gesetzbü- cher an die Stelle des Römischen Rechts getreten sind. Denn die Mängel des Rechtszustandes sind hier und dort wesentlich dieselben, und eben so ist das Bedürfniß und die Art der Abhülfe weniger verschieden, als man glauben möchte. Auch in den Ländern also, die mit einheimischen Gesetzbüchern versehen sind, wird durch die hier dargestellte Benutzungsweise des Römischen Rechts die Theorie theils neu belebt, theils vor ganz subjectiven und willkührlichen Abirrungen bewahrt, besonders aber der Praxis wieder näher gebracht werden, worauf überall das Meiste ankommt. Schwerer freylich ist hier eine solche Umwandlung als in den Ländern des gemeinen Rechts, aber unmöglich ist sie nicht. Das zeigt uns be- sonders das Beyspiel der neueren Französischen Juri- sten, die oft auf recht verständige Weise ihr Gesetzbuch aus dem Römischen Recht erläutern und ergänzen. Hierin verfahren sie ganz im wahren Sinn dieses Ge- setzbuchs, und wo sie fehl greifen, da geschieht es weni-
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ger aus einer ungehörigen Benutzungsweise des Römi- schen Rechts, als aus mangelhafter Kenntniß desselben. Hierin nun sind wir ihnen unstreitig überlegen; allein in der Art der Benutzung neben den einheimischen Ge- setzen würden wir wohl thun von ihnen zu lernen. Schwieriger allerdings als bey ihnen ist diese Benutzung in unsrem Preußischen Vaterland, da in unsrem Land- recht theils durch die eigenthümliche Darstellungsweise, theils durch die weit getriebene Ausführlichkeit, der wirk- lich vorhandene innere Zusammenhang mit dem frühe- ren Recht oft verdeckt wird. Schwieriger also ist sie, aber darum nicht unmöglich; und wenn sie wiederher- gestellt wird, so wird damit zugleich einem wesentlichen Übel abgeholfen, das aus der Einführung des Land- rechts hervorgegangen ist. Dieses Übel besteht in der gänzlichen Abtrennung von der wissenschaftlichen Bear- beitung des gemeinen Rechts, wodurch unsrer Praxis eines der wichtigsten Bildungsmittel bisher entzogen wurde, die lebendige Berührung mit dem juristischen Denken früherer Zeiten und anderer Länder. Es ist nicht zu verkennen, daß zu der Zeit, worm die Abfassung des Preußischen Landrechts unternommen wurde, die deutsche juristische Literatur großentheils geistlos und unbehülflich geworden war, also auch die Fähigkeit eines
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wohlthätigen Einflusses auf die Praxis meist verloren hatte; ja eben die Wahrnehmung dieses mangelhaften Rechtszustandes hat damals zu dem Versuch geführt, dem Übel durch ein einheimisches Gesetzbuch abzuhelfen, und so die Grundlage des praktischen Rechts gänzlich umzuändern. Wenn es uns jetzt gelänge, die aufge- löste Verbindung mit der gemeinrechtlichen Literatur theil- weise wieder anzuknüpfen, so könnte daraus nunmehr, bey dem gänzlich veränderten Zustand der Rechtswissen- schaft, nur ein wohlthätiger Einfluß auf die Praxis ent- stehen, und die Nachtheile, die sich in früherer Zeit so fühlbar gemacht hatten, würden gewiß nicht wiederkehren.
Manche finden in der Anmuthung, das Römische Recht fortwährend als Bildungsmittel für unsren Rechts- zustand zu benutzen eine verletzende Zurücksetzung unsrer Zeit und unsrer Nation. Sie fassen die Sache so auf, als könnten wir auf diesem Wege, im günstigsten Falle, doch nur eine unvollkommene Nachahmung oder Wie- derholung des von den Römern hervorgebrachten Rechts- zustandes darstellen, es sey aber würdiger, durch unab- hängiges Streben etwas Neues und Eigenthümliches zu schaffen. Diesem an sich löblichen Selbstgefühl liegt aber folgendes Misverständniß zum Grunde. Bei dem großen und mannichfaltigen Rechtsstoff, den uns die
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Jahrhunderte zugeführt haben, ist unsre Aufgabe ohne Vergleich schwieriger, als es die der Römer war, unser Ziel also steht höher, und wenn es uns gelingt dieses Ziel zu erreichen, so werden wir nicht etwa die Trefflich- keit der Römischen Juristen in bloßer Nachahmung wie- derholt, sondern weit Größeres als sie geleistet haben. Wenn wir gelernt haben werden, den gegebenen Rechts- stoff mit derselben Freyheit und Herrschaft zu behan- deln, die wir an den Römern bewundern, dann können wir sie als Vorbilder entbehren, und der Geschichte zu dankbarer Erinnerung übergeben. Bis dahin aber wol- len wir uns eben so wenig durch falschen Stolz, als durch Bequemlichkeit, abhalten lassen ein Bildungsmittel zu benutzen, welches wir durch eigene Kraft zu ersetzen schwerlich vermögen würden. Es wird also hierin ein Verhältniß unsrer Zeit zum Alterthum behauptet, wie wir es in ähnlicher Weise auch in anderen geistigen Gebieten wahrnehmen. Niemand möge diese Worte so verstehen, als sollte die Beschäftigung mit dem Römischen Recht er- hoben werden zum Nachtheil der eifrigen germanistischen Bestrebungen, die gerade in unsrer Zeit so erfreulichen Hoffnungen Raum geben. Nichts ist häufiger und na- türlicher, als den lebendigen Eifer für das Gebiet un- srer eigenen Forschungen kund zu geben durch Herab-
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setzung eines verwandten fremden Gebietes; aber ein Irrthum ist es dennoch, und dieser Irrthum wird un- fehlbar nur demjenigen Nachtheil bringen, der ihn hegt und übt, nicht dem Gegner, welchem durch solche Herab- setzung Abbruch gethan werden soll.
Aus dem oben dargelegten Plan dieses Werks geht hervor, daß es vorzugsweise einen kritischen Character haben wird. Manche werden damit wenig zufrieden seyn, indem sie überall nur positive, zu unmittelbarer Anwendung brauchbare, Wahrheit verlangen, unbeküm- mert um die Art ihrer Erwerbung, und um die mögli- chen Gegensätze derselben. Unser geistiges Leben wäre leicht und bequem, wenn wir lediglich die klare, einfache Wahrheit ausschließend auf uns einwirken lassen und so zu immer neuer Erkenntniß ungestört fortschreiten könnten. Allein uns umgiebt und hemmt von allen Seiten der Schutt falscher oder halbwahrer Begriffe und Meynungen, durch die wir uns Bahn machen müs- sen. Wollen wir mit dem Schicksal darum rechten, daß es uns solche unnütze Mühe aufgebürdet hat? Schon als in eine nothwendige Bedingung unsres geistigen Da- seyns müßten wir uns darein fügen, allein es fehlt auch nicht an reicher Frucht, die als Lohn unsrer Arbeit aus dieser Nothwendigkeit erwächst. Unsere geistige Kraft
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findet darin ihre allgemeine Erziehung, und jede ein- zelne Wahrheit, die wir durch diesen Kampf mit dem Irrthum gewinnen, wird in höherem Sinn unser Ei- genthum, und erweist sich uns fruchtbarer, als wenn wir sie leidend und mühelos von Anderen empfangen.
Der erwähnte kritische Character des Werks wird sich nun vorzüglich in folgenden einzelnen Anwendungen zeigen. Zunächst, und recht ausschließend, in den nicht seltenen blos negativen Resultaten einer angestellten Un- tersuchung; mögen diese darin bestehen, daß ein Römi- sches Rechtsinstitut als erstorben, und also unsrem Rechts- zustand fremd, nachgewiesen wird, oder in der Darle- gung der von neueren Juristen in unser Rechtssystem aus Misverstand eingeschobenen grundlosen Begriffe und Lehrmeynungen. Gerade solche Untersuchungen sind es, womit Viele am Wenigsten behelligt und aufgehalten werden möchten. Wer aber Steine aus dem Wege räumt, oder gegen Abwege warnt durch aufgestellte Weg- weiser, der verbessert doch wesentlich den Zustand seiner Nachfolger; mag es auch, wenn solche erlangte Vor- theile durch Gewohnheit befestigt sind, bald vergessen werden, daß es jemals eine Zeit gab, worin hier Schwie- rigkeiten zu bestehen waren.
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Allein nicht nur in blos negativen Resultaten wird sich jener kritische Character des Werks zeigen, sondern auch da, wo für eine aufgestellte positive Wahrheit der einfache, absolute Gegensatz des Wahren und Falschen nicht ausreicht. So kommt es in vielen Fällen vor- zugsweise darauf an, den Grad unsrer Überzeugung näher zu bezeichnen. Wenn wir nämlich fremden Mey- nungen streitend entgegen treten, kann dieses auf ver- schiedene Weise geschehen. Nicht selten begleitet unsre Überzeugung das Gefühl vollständiger Gewißheit, in- dem wir einsehen, wie die Meynung des Gegners aus logischen Fehlern, factischer Unkenntniß, oder durchaus verwerflicher Methode entsprungen ist; dann halten wir diese Meynung für wissenschaftlich unerlaubt, und in unsrem Widerspruch ist dann ein entschiedener Tadel des Gegners nothwendig enthalten. Nicht so in ande- ren Fällen, worin wir, nach sorgfältiger Abwägung al- ler Gründe, zwar Einer Meynung den Vorzug geben, doch ohne den Anspruch auf so entschiedene Verurthei- lung unsres Gegners. In dieser Wahrscheinlichkeit nun, womit wir uns dann begnügen müssen, lassen sich Grade unterscheiden, und die genaue Bezeichnung, die gewissenhafte Anerkennung dieser Grade gehört ebenso- wohl zum sittlichen, als zum wissenschaftlichen Werth
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unsrer Arbeit
Lebensnachrichten über B. G. Niebuhr B. 2 S. 208: „Vor allen Dingen aber müssen wir in den Wissenschaften unsre Wahr- haftigkeit so rein erhalten, daß wir absolut allen falschen Schein fliehen, daß wir auch nicht das allergeringste als gewiß schreiben, wovon wir nicht völlig überzeugt sind, daß wir, wo wir Vermu- thung aussprechen müssen, alles anstrengen um den Grad unsers Wahrhaltens anschaulich zu ma- chen.“ — Vieles in dem treffli- chen Briefe, woraus diese Stelle genommen ist, gehört nicht der Philologie allein an (worauf es sich zunächst bezieht); sondern al- len Wissenschaften überhaupt.
. — In anderen Fällen streitender Meynungen ist es von Wichtigkeit, die eigentliche Gränze des Streitigen, so wie den Werth und Einfluß, den diese Meynungsverschiedenheit für die Wissenschaft hat, ge- nau zu bestimmen. Die Lebhaftigkeit des Streites, so wie das durch denselben häufig erhöhte Selbstgefühl, verleitet uns leicht zu einer übertriebenen Werthschätzung desselben, und läßt uns dann auch Andere hierin irre führen. — Endlich verdient noch, in den von uns ange- fochtenen fremden Meynungen, große Aufmerksamkeit ein Verhältniß derselben, das sich als relative Wahr- heit bezeichnen läßt. Nicht selten nämlich werden wir in einer Meynung, die wir als entschiedenen Irrthum verwerfen müssen, dennoch ein wahres Element erken- nen, welches nur durch verkehrte Behandlung oder ein- seitige Übertreibung in Irrthum umgewandelt worden ist; namentlich gilt dieses von den vielen Fällen, worin der Irrthum nur darin besteht, daß das Concrete zu
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allgemein, oder das wahrhaft Allgemeine zu concret aufgefaßt wird. Die Ausscheidung und Anerkennung eines solchen wahren Elements in der von uns als irrig bekämpften Meynung kann für die Wissenschaft von großem Werth seyn; sie ist vorzugsweise geeignet, un- ter unbefangenen, wahrheitsliebenden Gegnern eine Ver- ständigung herbey zu führen, und so den Streit zur reinsten, befriedigendsten Entscheidung zu bringen, in- dem die Gegensätze in einer höheren Einheit aufge- löst werden.
Die Form, worin die hier dargelegten Zwecke ver- folgt werden sollen, ist die systematische, und da das Wesen derselben nicht von Allen auf gleiche Weise auf- gefaßt wird, so ist es nöthig, eine allgemeine Erklärung hierüber gleich an dieser Stelle nieder zu legen. Ich setze das Wesen der systematischen Methode in die Er- kenntniß und Darstellung des inneren Zusammenhangs oder der Verwandtschaft, wodurch die einzelnen Rechts- begriffe und Rechtsregeln zu einer großen Einheit ver- bunden werden. Solche Verwandtschaften nun sind erst- lich oft verborgen, und ihre Entdeckung wird dann un- sre Einsicht bereichern. Sie sind ferner sehr mannich- faltig, und je mehr es uns gelingt, bey einem Rechts- institut dessen Verwandtschaften nach verschiedenen Sei-
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ten hin zu entdecken und zu verfolgen, desto vollständi- ger wird unsre Einsicht werden. Endlich giebt es auch nicht selten einen täuschenden Schein von Verwandt- schaft, wo eine solche in der That nicht vorhanden ist, und dann besteht unsre Aufgabe in der Vernichtung die- ses Scheins. — Natürlich wird auch die äußere Anord- nung eines systematischen Werks durch jenen inneren Zusammenhang, der sich in ihr abzuspiegeln hat, be- stimmt werden, und nicht selten ist es diese allein, woran man zu denken pflegt, wenn von systematischer Behand- lung die Rede ist. Dabey ist jedoch gegen manche Mis- verständnisse zu warnen. In der reichen, lebendigen Wirklichkeit bilden alle Rechtsverhältnisse Ein organi- sches Ganze, wir aber sind genöthigt, ihre Bestandtheile zu vereinzeln, um sie successiv in unser Bewußtseyn auf- zunehmen und Anderen mitzutheilen. Die Ordnung, in die wir sie stellen, kann also nur durch diejenige Ver- wandtschaft bestimmt werden, die wir gerade als die überwiegende erkennen, und jede andere in der Wirk- lichkeit vorhandene Verwandtschaft kann nur in abge- sonderter Darstellung daneben bemerklich gemacht wer- den. Hierin nun ist eine gewisse Duldsamkeit zu for- dern, ja selbst einiger Spielraum für den subjectiven Bildungsgang des Schriftstellers, der ihn vielleicht be-
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stimmt, eine gewisse Betrachtungsweise besonders her- vorzuheben, die er dann aber auch vorzugsweise frucht- bar zu machen im Stande seyn wird.
Viele fordern von einer systematischen Darstellung, daß in derselben Nichts vorkomme, was nicht in dem Vorhergehenden seine vollständige Begründung gefun- den habe, daß also auf keine Weise in den Inhalt spä- ter folgender Theile hinüber gegriffen werde. Diesen muß das vorliegende Werk den größten Anstoß erre- gen, da ich jene Forderung, für ein Werk wie dieses, nicht einmal als ein annäherungsweise zu befolgendes Gesetz anerkennen kann. Bey jener Forderung liegt zum Grunde die Voraussetzung, daß dem Leser der Stoff fremd sey und jetzt erst bekannt werden solle, und darum ist sie auch richtig, wenn sie für die Einrichtung des er- sten Unterrichts aufgestellt wird. Allein nicht leicht wird Jemand auf den Gedanken kommen, durch ein ausführ- liches Werk, wie das gegenwärtige, die Rechtswissen- schaft zuerst erlernen zu wollen. Vielmehr werden es Diejenigen, denen der Stoff aus Vorlesungen und ande- ren Büchern bekannt ist, dazu benutzen, die schon er- worbene Kenntniß zu prüfen, zu reinigen, tiefer zu be- gründen, zu erweitern. Diesen aber kann wohl auf je- dem Punkte der Darstellung angemuthet werden, Das
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nas sie schon wissen in ihr Bewußtseyn zurück zu ru- fen, auch wenn es in diesem Werk erst später für sich dargestellt wird. Will man dieses Verfahren vermei- den, so ist man genöthigt, die Darstellung der wich- tigsten und fruchtbarsten Verwandtschaften der Rechts- institute entweder ganz aufzugeben, oder doch an solche Stellen zu verlegen, an welchen sie weit weniger an- schaulich und wirksam werden muß. Wird daher nur in der That der Vortheil lebendiger Anschaulichkeit durch die gewählte Anordnung erreicht, so bedarf diese Wahl einer anderen Rechtfertigung nicht. — Diejenigen aber, die sich durch diese Gründe nicht bestimmen lassen möch- ten, den erwähnten Tadel aufzugeben, sind daran zu er- innern, daß sie sich in ausführlichen Monographieen eine Menge von Voraussetzungen gefallen lassen, die in dem- selben Buch nicht ihre Begründung finden. Warum sollte nun der Verfasser eines umfassenden Systems hierin geringeres Recht haben, als der Verfasser einer Monographie?
Indem aber hier, zur Beseitigung eines vorauszu- sehenden Einwurfs, der Monographieen gedacht worden ist, die um so wichtiger sind, als in ihnen in neuerer Zeit der wichtigste Fortschritt unsrer Wissenschaft zu su- chen ist, muß zugleich einem Misverständniß begegnet
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werden, welches über das Verhältniß dieser Art von Arbeiten zu einem umfassenden Rechtssystem bey Man- chen wahrgenommen wird. Diese denken sich nämlich jede Monographie so, als wäre sie ein einzelner Ab- schnitt, aus dem Ganzen eines Systems zufällig beson- ders bearbeitet und herausgegeben; nach dieser Ansicht bedürfte es nur einer hinreichenden Anzahl guter Mo- nographieen, um durch Zusammenfügen derselben ein befriedigendes System zu erbauen. Der wesentliche Un- terschied besteht aber darin, daß in der Monographie der Standpunkt eines einzelnen Rechtsinstituts willkühr- lich gewählt wird, um von diesem aus die Beziehungen zu dem Ganzen zu erkennen; hierdurch aber wird die Auswahl und die Anordnung des Stoffs eine ganz an- dere, als da wo dasselbe Rechtsinstitut im Zusammen- hang eines vollständigen Rechtssystems darzustellen ist. Ich habe diese Bemerkung auch deswegen nöthig ge- funden, um es voraus zu erklären und zu rechtfertigen, wenn die Lehre vom Besitz in dem vorliegenden Werk eine ganz andere Gestalt haben wird, als in dem Buch, worin ich dieselbe früher abgesondert dargestellt habe.
Neben dem System selbst finden sich in diesem Werk abgesonderte Untersuchungen unter dem Namen von Beylagen; diese Einrichtung habe ich aus verschiedenen
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Gründen nöthig gefunden. Zuweilen fordert eine ein- zelne Frage eine so ausgedehnte Untersuchung, daß da- durch im Laufe des Systems das richtige Maaß weit überschritten, also der natürliche Zusammenhang gestört werden würde. In anderen Fällen greift ein Rechts- begriff so gleichmäßig in ganz verschiedene Theile des Systems ein, daß nur eine abgesonderte Darstellung zu einer erschöpfenden Behandlung des Gegenstandes führen kann; dieses gilt namentlich von einer ausführ- lichen Beylage, worin die Lehre vom Irrthum abge- handelt werden wird (Beylage
VIII
). Endlich liegen zwar antiquarische Untersuchungen ganz außer dem Plane des Werks; zuweilen aber sind dieselben mit Instituten des neuesten Rechts so verwebt, daß diese nicht vollstän- dig zur Anschauung gebracht werden könnten, wenn nicht jenen ihre bescheidene Stelle in einer Beylage einge- räumt würde. — Eine ganz sichere Gränze zu ziehen zwischen dem Stoff, der dem System, und dem welcher den Beylagen zugetheilt werden soll, ist unmöglich, und es wird vielleicht Mancher wünschen, daß hier und dort etwas Mehr oder Weniger, als geschehen ist, in die Bey- lagen verwiesen seyn möchte. Allein auch bey dieser Frage mag der individuellen Freyheit ein etwas weiter Spielraum ohne Gefahr zugestanden werden.
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In früheren Zeiten pflegte man wohl bey der Dar- stellung der einzelnen Rechtsinstitute eine ganz gleichför- mige Weise anzuwenden, wozu vorzugsweise gehörte, daß der Darstellung des Begriffs eine vollständige Angabe aller möglichen Eintheilungen desselben folgen mußte. Manche neuere Schriftsteller haben diese Ein- richtung als unbehülflich und unnütz verworfen, und sich darauf beschränkt, Eintheilungen da bemerklich zu ma- chen, wo sie durch die Aufstellung einzelner Rechtsregeln herbeygeführt werden. Als allgemeine Maxime kann ich weder das eine noch das andere Verfahren billigen, indem ich hierin jede mechanische Gleichförmigkeit ver- werflich finde, sie mag in Thun oder Lassen bestehen. Jede Form ist gut und räthlich, deren Anwendung die klare, gründliche Einsicht in ein Rechtsinstitut fördert, und man soll daher in jedem einzelnen Falle dasjenige thun, was die eigenthümliche Natur desselben erfordert. Wo also der Begriff eines Rechtsinstituts Gegensätze in sich schließt, die in das Wesen desselben tief eingreifen, da kann es wohl zur freyen, vollständigen Handhabung des Begriffs nöthig werden, der allgemeinen Angabe desselben sogleich die Eintheilungen beyzufügen, worin jene Gegensätze ihren Ausdruck finden.
Besondere Sorgfalt wird in dem vorliegenden Werk
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auf die genaue Feststellung des quellenmäßigen Sprach- gebrauchs verwendet werden, und es ist nöthig diese zu rechtfertigen, da Manche glauben, daß in neuerer Zeit auf diesen Gegenstand ein übertriebenes Gewicht gelegt werde. Die Wichtigkeit desselben beruht aber darauf, daß zwischen dem unächten Sprachgebrauch, und der irrigen Construction oder Verbindung von Begriffen, eine unverkennbare und gefährliche Wechselwirkung be- steht. Denn wenn auf der einen Seite der falsche Sprachgebrauch Product und Kennzeichen des irrigen Begriffs ist, so wird hinwiederum dieser durch jenen be- festigt, erweitert, fortgepflanzt. Ist nun aber durch Auf- deckung der unächten Terminologie diese Quelle des Irrthums zerstört, dann dürfen wir uns auch nicht ab- halten lassen, neu gebildete Kunstausdrücke zu gebrau- chen, da wo der Sprachgebrauch der Quellen nicht aus- reichend ist, und in dieser Hinsicht wird vielleicht von Manchen der Purismus zu weit getrieben. Nur die- jenigen unächten Ausdrücke wird es stets gerathen seyn zu vermeiden, die sich durch ihre Verbindung mit fal- schen Begriffen in der That schon gefährlich erwie- sen haben.
Über die Art, wie die Quellen in diesem Werk be- nutzt werden, giebt zwar ein besonderes Kapitel dessel-
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ben (§ 32 — 52) Aufschluß; dennoch werden auch schon hier einige allgemeine Erklärungen nicht am unrechten Orte stehen. Oft sind die Juristen darüber verspottet worden, daß sie sich in ihren Quellencitaten eine große Verschwendung zu Schuld kommen lassen, indem sie mit zahlreichen Stellen auch dasjenige zu beweisen suchen, was ihnen ohnehin Jeder glaubt. Nimmt man frey- lich solche Citate als bloße Vertheidigungsanstalten ge- gen gar nicht vorhandene Zweifel und Widersprüche, so könnte dieser Tadel einigen Grund haben. Allein es giebt dafür noch eine andere, gewissermaßen umge- kehrte, Ansicht. Hat nämlich die oben aufgestellte Be- hauptung Grund, daß wir aus der rechten Betrachtung der alten Juristen für unser eigenes juristisches Denken eine Belebung und Bereicherung gewinnen können, wie sie uns anderwärts nicht dargeboten wird, und ist zu- gleich diese rechte Betrachtung nicht ohne eigenthümliche Schwierigkeiten, so muß uns eine planmäßige Anleitung zu derselben willkommen seyn. Zu einer solchen Anlei- tung nun soll das vorliegende Werk dienen; von die- sem Gesichtspunkt aus erscheinen die aus den Quellen citirten Stellen nicht blos als Beweise der in dem Sy- stem aufgestellten Sätze, sondern diese Sätze werden zu- gleich Einleitung und Commentar zu den citirten Stel-
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len, die in dieser Auswahl, in dieser Anordnung, in die- ser Verbindung mit der in dem System enthaltenen Darstellung, unsrer Denkweise näher gebracht, und da- durch zugänglicher für uns werden sollen. — Nicht sel- ten findet es sich, daß Zwey gleich sorgfältige Forscher, indem sie ganz dasselbe Material verarbeiten, dennoch zu sehr verschiedenen Resultaten geführt werden. Diese Verschiedenheit wird meist davon abhängen, welche Stel- len gerade zum Mittelpunkt der ganzen Untersuchung erhoben, welche als untergeordnet mit jenen in Verbin- dung gebracht werden; ein Fehlgriff in dieser Sonde- rung kann der ganzen Arbeit eine falsche Richtung ge- ben. Hierin nun läßt sich durch aufgestellte Regeln wenig Sicherheit gewinnen; das Studium trefflicher Muster wird gute Dienste leisten, vorzüglich aber müs- sen wir durch eigene Übung den Takt zu gewinnen su- chen, der uns den rechten Weg finden lehrt.
Umgekehrt möchten Manche ihre Erwartung ge- täuscht finden, indem sie ein reichhaltigeres literarisches Material zu fordern geneigt wären, als sich in dem vor- liegenden Werk finden wird. Ich habe absichtlich nur solche Schriftsteller angeführt, die in Beziehung auf den oben dargelegten Plan des Werks in irgend einer Weise förderlich seyn können, wäre es auch nur indem sie wie-
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der auf andere Schriftsteller zu weiterer Nachforschung verweisen; keinesweges also habe ich nach einer mate- riellen Vollständigkeit in der Angabe aller einen Ge- genstand behandelnden Schriften gestrebt, auch wenn sie uns keinen namhaften Gewinn darbieten, in welchem Fall es uns ja der Leser wenig Dank weiß, wenn wir ihn durch Anführung solcher Schriften verleiten, seine Zeit an eine unfruchtbare Bekanntschaft zu verschwen- den. Wäre ich in jüngeren Jahren zu dieser Unterneh- mung, gekommen, so würde ich eine erschöpfende Be- nutzung der juristischen Literatur in ganz anderem Sinn versucht haben. Wir finden in derselben zwey große, schwer zu bewältigende, Massen, aus welchen allerdings noch mancher Gewinn zu ziehen seyn möchte; die eine besteht in den Exegeten, von den Glossatoren an, und dann besonders durch die Französische Schule hindurch: die andere in den Praktikern, den Verfassern der zahl- losen Consilien, Responsen u. s. w., gleichfalls von den Glossatoren an gerechnet. Eine erschöpfende Benutzung derselben bey Abfassung eines Rechtssystems, so wie ich sie meyne, würde darin bestehen, daß diese Schriftsteller vollständig durchgelesen würden mit besonderer Rücksicht auf dieses System, das heißt um dasselbe durch sie zu prüfen, zu berichtigen, zu ergänzen, wodurch unzweifel-
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haft sehr Vieles im Einzelnen, weniger im Großen und Ganzen, gewonnen werden möchte. Jetzt, da ich am Abend meines Lebens dieses Werk anfange, wäre es Thorheit an einen solchen Plan zu denken. Wer aber etwa dem Werk einen bleibenden Werth beylegen möchte, könnte sich ein wesentliches Verdienst um dasselbe erwer- ben, wenn er die hier bezeichnete literarische Vervollstän- digung unternehmen wollte. Es liegt nichts Abentheuer- liches in diesem Vorschlag, da derselbe ganz allmälig und stückweise zur Ausführung gebracht werden könnte; etwa indem die Schriftsteller eines beschränkten Zeitraums, ja sogar einzelne Werke, zu dem angegebenen Zweck durchgelesen würden. — Vielleicht wird auch im Ein- gang des Werks eine allgemeine Zusammenstellung der für das Studium unsres Rechtssystems brauchbaren und empfehlungswerthen Schriften vermißt werden. Es scheint mir aber zweckmäßiger, dieses allerdings erhebliche Bedürfniß durch abgesonderte bibliographische Schriften zu befriedigen; eben so wie die historische Zusammen- stellung unsrer einzelnen Rechtsquellen, ihrer Handschrif- ten, und ihrer Ausgaben, besser in rechtsgeschichtlichen Werken, als in dem Eingang eines Rechtssystems un- ternommen wird, wo die Grundlage und der Zusammen- hang für eine befriedigende Mittheilung dieser Art fehlt.
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Der Stoff zu dem vorliegenden Werk ist allmälig in Vorlesungen gesammelt und verarbeitet worden, die der Verfasser gerade seit dem Anfang des Jahrhunderts über das Römische Recht gehalten hat. Allein in der Gestalt, in welcher es hier vorliegt, ist es dennoch eine völlig neue Arbeit, wozu jene Vorlesungen nur als Vor- bereitung benutzt werden konnten. Denn Vorlesungen sind für Unkundige bestimmt; sie sollen Denselben neue, fremde Gegenstände zum Bewußtseyn bringen, indem sie diese Mittheilung an andere Kenntnisse der Zuhörer, und an die allgemeine Bildung derselben, anzuknüpfen suchen. Der Schriftsteller dagegen arbeitet für die Kun- digen; er setzt bey ihnen den Besitz der Wissenschaft in ihrer gegenwärtigen Gestalt voraus, knüpft seine Mit- theilung an diesen Besitz an, und fordert sie auf, Das was sie wissen, gemeinschaftlich mit ihm, von Neuem zu durchdenken, damit sie ihren Besitz reinigen, sichern, er- weitern. So unläugbar nun dieser Gegensatz beider Formen der Mittheilung ist, so sind doch auch Über- gänge nicht nur denkbar, sondern unverwerflich. Auch der Schriftsteller kann zuweilen den Stoff auf solche Weise behandeln, daß er unvermerkt, gemeinschaftlich mit dem Leser, auf die Anfänge wissenschaftlicher Be- griffe zurückgeht, und sie so vor seinen Augen gleichsam
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neu entstehen läßt. Nicht selten wird ein solches Ver- fahren zur Läuterung der Begriffe und Grundsätze, nachdem sie von Anderen mit Willkühr behandelt und entstellt worden sind, gute Dienste thun; Neigung und Fähigkeit dazu wird sich vorzugsweise finden, wenn der Verfasser den Stoff, welchen er jetzt als Schriftsteller bearbeitet, oft in Vorlesungen zu behandeln Veranlas- sung gehabt hat. — Der Plan zu dem Werk in seiner hier vorliegenden Gestalt ist im Frühjahr 1835 ent- worfen worden; im Herbst desselben Jahres wurde die Ausarbeitung begonnen, und bey dem Anfang des Drucks waren die Vier Kapitel des ersten Buchs, und die Drey ersten Kapitel des zweyten zu Ende gebracht.
Indem ich jetzt dieses Werk hinaus sende, kann ich den Gedanken an die Schicksale, die ihm bevorstehen, nicht unterdrücken. Gutes und Böses wird ihm wi- derfahren wie jedem menschlichen Streben und Wirken. Gar Manche werden mir sagen, wie mangelhaft es sey; aber Keiner kann dessen Mängel vollständiger einsehen und lebhafter empfinden als ich. Jetzt, da ein ansehn- licher Theil fertig vor mir liegt, möchte ich, daß so Manches erschöpfender, anschaulicher, also anders gera- then wäre. Sollte uns eine solche Erkenntniß den Muth lähmen, den der Entschluß zu jeder weitaussehenden Un-
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Vorrede
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ternehmung fordert? Beruhigen kann neben jener Selbst- erkenntniß die Betrachtung, daß die Wahrheit nicht blos gefördert wird, indem wir sie unmittelbar erkennen und aussprechen, sondern auch indem wir den Weg dazu zei- gen und bahnen, indem wir die Fragen und Aufgaben fest stellen, auf deren Lösung aller Erfolg beruht; dann helfen wir Anderen, an das Ziel zu gelangen, welches zu erreichen uns nicht gewährt wurde. So beruhigt mich auch jetzt das Selbstvertrauen, daß das vorliegende Werk fruchtbare Keime der Wahrheit enthalten mag, die vielleicht erst in Anderen ihre volle Entwicklung fin- den, und zu reifen Früchten gedeihen werden. Wenn dann über der neuen, reicheren Entfaltung die gegen- wärtige Arbeit, die dazu den Keim darbot, in den Hin- tergrund tritt, ja vergessen wird, so liegt daran wenig. Das einzelne Werk ist so vergänglich, wie der einzelne Mensch in seiner sichtbaren Erscheinung; aber unver- gänglich ist der durch die Lebensalter der Einzelnen fort- schreitende Gedanke, der uns Alle, die wir mit Ernst und Liebe arbeiten, zu einer großen, bleibenden Gemein- schaft verbindet, und worin jeder, auch der geringe, Beytrag des Einzelnen sein dauerndes Leben findet.
Geschrieben im September 1839.
Erstes Buch
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Quellen des heutigen Römischen Rechts.
Erstes Kapitel.
Aufgabe dieses Werks
.
§. 1.
Heutiges Römisches Recht
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D
er Theil der Rechtswissenschaft, dessen Darstellung in diesem Werk unternommen wird, ist als das
heutige Römische Recht
bezeichnet worden. Diese besondere Aufgabe soll zunächst genauer, als es in einer bloßen Überschrift geschehen konnte, in folgenden Gegensätzen be- stimmt werden.
1. Es ist
Römisches
Recht, welches in diesem Werk dargestellt werden soll. Zur Aufgabe desselben gehören also nur diejenigen Rechtsinstitute, welche Römischen Ur- sprung haben, jedoch mit Einschluß ihrer späteren Fort- bildung, wenngleich diese auf einen andern als Römischen Ursprung zurück zu führen ist. Ausgeschlossen sind dadurch alle Institute, welchen ein Germanischer Ursprung zuge- schrieben werden muß.
2. Es ist
heutiges Römisches Recht
. Dadurch wird ausgeschlossen: erstens die Geschichte der Rechtsin-
1
Buch
I.
Quellen. Kap.
I.
Aufgabe des Werks.
stitute als solche; zweytens jede einzelne, dem früheren Recht angehörende, dem Justinianischen fremde, Bestim- mung, da nur diese neueste Gestalt des Römischen Rechts mit unsrem heutigen Rechtszustand in Verbindung getre- ten ist; drittens jedes Institut, welches zwar dem Justi- nianischen Recht angehört, aber aus unsrem Rechtszu- stand verschwunden ist.
3. Nur das
Privatrecht
gehört zu unsrer Aufgabe, nicht das öffentliche Recht: also dasjenige, was die Rö- mer durch
jus civile
(in einer der vielen Bedeutungen dieses Ausdrucks) bezeichnen, oder das, was sie zur Zeit der Republik als die ausschließende Kenntniß eines
Juris- consultus,
oder die eigentliche
jurisprudentia,
ansahen
So setzt
Cicero
sich selbst sehr bestimmt den Juristen ent- gegen, aber er war weit entfernt zu glauben, daß er oder ein an- derer Staatsmann weniger als ein Jurist von der Verfassung, vom
jus sacrum
u. s. w. wissen müsse.
Ulpian
freilich giebt der
jurisprudentia
eine viel weitere Ausdehnung
(L. 10. §. 2. D. de J. et J.);
das liegt aber nicht blos an der Ungenauigkeit seiner Erklärung, noch weniger an einer übertriebenen Erhebung seiner Wissenschaft, sondern an der in seiner Zeit sehr veränderten Stel- lung des Juristen und des Staats- manns überhaupt.
. Diese Beschränkung ist jedoch zum Theil schon als eine Folge der vorhergehenden anzusehen, indem nur das Pri- vatrecht der Römer im Ganzen ein Stück unsres Rechts- zustandes geworden ist. Zwar ist auch das Römische Criminalrecht unsrem Rechtszustand nicht fremd geblie- ben: allein es ist doch nur theilweise, und ungleich weni- ger als das Privatrecht, in denselben übergegangen.
§. 1. Heutiges Römisches Recht.
4. Endlich nur das System der Rechte selbst, mit Ausschluß des Prozesses, oder der zur Rechtsverfolgung bestimmten Anstalten: also nur dasjenige, was von Vie- len das materielle Privatrecht genannt wird. Denn der Prozeß hat sich durch die Mischung historisch verschiede- ner Quellen auf so eigenthümliche Weise ausgebildet, daß eine abgesonderte Behandlung desselben nothwendig ge- worden ist, anstatt daß die Römischen Juristen die unmit- telbare Verbindung desselben mit der Theorie des mate- riellen Rechts nicht nur für möglich, sondern für zweck- mäßig halten durften. Was nun die Gränze unsrer Aufgabe nach dieser Seite hin betrifft, so ist dieselbe zwar dem Grundsatz nach nicht zweifelhaft, in der Anwendung aber wird sie häufig verkannt, hauptsächlich deshalb, weil ein und dasselbe Institut in der That beiden Ge- bieten angehören kann. So z. B. gehört das richterliche Urtheil, nach seiner Form und seinen Bedingungen, in den Prozeß: dagegen hat es, sobald es rechtskräftig ist, zweyerley Wirkungen: die aus einer
res judicata
ent- springende
actio
und
exceptio
(die in das System der Rechte selbst gehören), und die Exsecution, die eine reine Prozeßlehre ist.
Werden diese Beschränkungen unter einen gemeinsa- men Gesichtspunkt zusammengefaßt, so bestimmen sie das Römische Recht genau in dem Sinn, in welchem es für einen großen Theil von Europa gemeines Recht ge- worden ist.
1*
Buch
I.
Quellen. Kap.
I.
Aufgabe des Werks.
§. 2.
Gemeines Recht in Deutschland
.
Mit dem im § 1. festgestellten Begriff des heutigen Römischen Rechts ist nahe verwandt der Begriff des in Deutschland geltenden
gemeinen Rechts
. Dieser steht in Verbindung mit der eigenthümlichen Verfassung des deutschen Reichs, dessen einzelne Staaten unter der ge- meinsamen Staatsgewalt des Reichs vereinigt waren. So stand jeder Theil von Deutschland unter einer zwie- fachen Staatsgewalt, und unter dem Einfluß derselben hatte sich überall ein zwiefaches positives Recht gebildet, Territorialrecht und
gemeines Recht
. Bey der Auflö- sung des Deutschen Reichs behaupteten nun manche Schrift- steller, daß das gemeine Recht mit seiner Basis, der Reichsstaatsgewalt, auch seine Geltung verloren habe. Diese Meynung, entstanden aus einem Misverständniß über die Natur des positiven Rechts, ist indessen ganz ohne Einfluß auf den wirklichen Rechtszustand geblieben
Jene gehen von der irri- gen Ansicht aus, als müsse mit der Auflösung einer Staatsgewalt auch alles durch sie oder unter ihrem Einfluß Gebildete mit auf- hören. Ein ganz ähnlicher Fall findet sich bei der Zerstörung des westlichen Römischen Reiches. Auch hier behaupten Viele, das Römische Recht habe durch die Eroberung verschwinden müssen, und es sey auch wirklich ver- schwunden. Wenigstens diese facti- sche Behauptung dürfte wohl jetzt nicht leicht mehr Vertheidiger finden.
.
Es ist nun das hier genannte gemeine Recht kein anderes, als jenes heutige Römische Recht, nur in der besondern Anwendung auf das Deutsche Reich, also mit
§. 3. Gränzen der Aufgabe.
den dadurch bestimmten besonderen Modificationen. Diese Modificationen aber sind fast nur in den Reichsgesetzen enthalten, und von geringer Erheblichkeit. Denn alle wichtige Abweichungen vom reinen Römischen Recht, wie z. B. die Klagbarkeit aller Verträge ohne Stipulation, die ausgedehntere Wichtigkeit der
bona fides,
sind niemals dem Deutschen Reich eigenthümlich gewesen, sondern überall gleichmäßig anerkannt worden, so weit im neueren Eu- ropa Römisches Recht Anwendung gefunden hat.
Daher wird denn auch eine Darstellung des heutigen Römischen Rechts, wozu dieses Werk zunächst bestimmt ist, nur weniger Zusätze bedürfen, um zugleich als Darstellung des gemeinen Rechts für Deutschland gelten zu können.
§. 3.
Gränzen der Aufgabe
.
Durch die festgestellten Gränzen unsrer Aufgabe ist jedes außer derselben liegende Gebiet als ihr fremd be- zeichnet. In dieser Beziehung hat die Darstellung zwey entgegengesetzte Fehler zu vermeiden. Der eine besteht in willkührlicher Ueberschreitung derselben, aus Vorliebe bald für ein nahe liegendes Fach überhaupt, bald für eine ein- zelne derselben angehörende Untersuchung; der andere in ängstlicher Beobachtung der Gränzen, da wo eine Ueber- schreitung unvermeidlich ist, wenn nicht die Gründlichkeit der eigenen Forschung oder die Klarheit der Darstellung leiden soll
So wird es z. B. nöthig, von mancher Lehre auch antiquirte
. Diese letzte Rücksicht macht zugleich von
Buch
I.
Quellen. Kap.
I.
Aufgabe des Werks.
Seiten des Lesers eine gewisse Duldsamkeit wünschens- werth, da hier das rechte Maaß mehr durch Takt als nach festen Regeln getroffen wird, der subjectiven Ansicht also einiger Spielraum nicht versagt werden kann.
Insbesondere wird aber gar Manches aufzunehmen seyn, was zu den gemeinsamen Grundlehren eines jeden positiven Rechts gehört, also dem Römischen Recht nicht gerade eigenthümlich ist. Für diese Aufnahme spricht nicht blos der bisherige Gebrauch, besonders in den Pandekten- vorlesungen der Deutschen Universitäten: nicht blos die besondere Gestalt, die das Römische Recht auch manchem Theil dieser Lehren gegeben, und der Einfluß, den es hierin auf andere Gesetzgebungen ausgeübt hat: sondern vorzüglich die Rücksicht, daß das Römische Recht durch seine Schicksale mehr als jedes andere positive Recht einen allgemeinen Character angenommen hat, welcher sich zu einer befriedigenden Behandlung jener Grundlehren vor- zugsweise eignet.
Zweytes Kapitel.
Allgemeine Natur der Rechtsquellen.
§. 4.
Rechtsverhältniß
.
Für das heutige Römische Recht haben wir die Grund- lage zu suchen in der Feststellung der ihm angehörenden
Theile darzustellen, wegen der nothwendigen Rücksicht auf das dadurch bedingte Verhältniß der Rechtsquellen.
§. 4. Rechtsverhältniß.
Rechtsquellen. Damit dieses mit Erfolg geschehen könne, ist eine allgemeinere Untersuchung über die Natur der Rechtsquellen überhaupt nöthig.
Betrachten wir den Rechtszustand, so wie er uns im wirklichen Leben von allen Seiten umgiebt und durch- dringt, so erscheint uns darin zunächst die der einzelnen Person zustehende Macht: ein Gebiet, worin ihr Wille herrscht, und mit unsrer Einstimmung herrscht. Diese Macht nennen wir
ein Recht
dieser Person, gleichbedeu- tend mit Befugniß: Manche nennen es das Recht im sub- jectiven Sinn. Ein solches Recht erscheint vorzugsweise in sichtbarer Gestalt, wenn es bezweifelt oder bestritten, und nun das Daseyn und der Umfang desselben durch ein richterliches Urtheil anerkannt wird. Allein die ge- nauere Betrachtung überzeugt uns, daß diese logische Form eines Urtheils nur durch das zufällige Bedürfniß hervor- gerufen ist, und daß sie das Wesen der Sache nicht er- schöpft, sondern selbst einer tieferen Grundlage bedarf. Diese nun finden wir in dem
Rechtsverhältniß
, von welchem jedes einzelne Recht nur eine besondere, durch Abstraction ausgeschiedene Seite darstellt, so daß selbst das Urtheil über das einzelne Recht nur insofern wahr und überzeugend seyn kann, als es von der Gesammtan- schauung des Rechtsverhältnisses ausgeht. Das Rechts- verhältniß aber hat eine organische Natur, und diese offen- bart sich theils in dem Zusammenhang seiner sich gegen- seitig tragenden und bedingenden Bestandtheile, theils in
Buch
I.
Quellen. Kap.
II.
Allg. Natur der Quellen.
der fortschreitenden Entwicklung, die wir in demselben wahrnehmen, in der Art seines Entstehens und Verge- hens. Diese lebendige Construction des Rechtsverhältnis- ses in jedem gegebenen Fall ist das geistige Element der juristischen Praxis, und unterscheidet ihren edlen Beruf von dem bloßen Mechanismus, den so viele Unkundige darin sehen. Damit dieser wichtige Punkt nicht blos im Allgemeinen verstanden werde, sondern auch nach dem ganzen Reichthum seines Inhalts zur Anschauung komme, mag es nicht überflüssig seyn, ihn durch ein Beyspiel zu erläutern. Die berühmte
L.
Frater a fratre
behandelt folgenden Rechtsfall. Zwey Brüder stehen in der Gewalt ihres Vaters. Einer giebt dem Andern ein Darlehen. Der Empfänger zahlt dieses nach des Vaters Tod zurück, und es fragt sich, ob er dieses gezahlte Geld, als irrig gezahlt, wieder fordern könne. Hier hat der Richter lediglich über die Frage zu urtheilen, ob die
condictio indebiti
begründet ist oder nicht. Aber um dieses zu kön- nen, muß ihm die Gesammtanschauung des Rechtsver- hältnisses gegenwärtig seyn. Dessen einzelne Elemente waren: die väterliche Gewalt über beide Brüder, ein Darlehen des Einen an den Andern, ein Peculium, welches der Schuldner vom Vater erhalten hatte. Die- ses zusammengesetzte Rechtsverhältniß hat sich fortschrei- tend entwickelt durch des Vaters Tod, dessen Beerbung, die Rückzahlung des Darlehns. Aus diesen Elementen soll das vom Richter begehrte einzelne Urtheil hervorgehen.
§. 5. Rechtsinstitut.
§. 5.
Rechtsinstitut
.
Das Urtheil über das einzelne Recht ist nur möglich durch Beziehung der besonderen Thatsachen auf eine all- gemeine Regel, von welcher die einzelnen Rechte beherrscht werden. Diese Regel nennen wir
das Recht
schlecht- hin, oder das allgemeine Recht: Manche nennen sie das Recht im objectiven Sinn. Sie erscheint in sichtbarer Gestalt besonders in dem Gesetz, welches ein Ausspruch der höchsten Gewalt im Staate über die Rechtsregel ist.
So wie aber das Urtheil über einen einzelnen Rechts- streit nur eine beschränkte und abhängige Natur hat, und erst in der Anschauung des Rechtsverhältnisses seine lebendige Wurzel und seine überzeugende Kraft findet, auf gleiche Weise verhält es sich mit der Rechtsregel. Denn auch die Rechtsregel, so wie deren Ausprägung im Gesetz, hat ihre tiefere Grundlage in der Anschauung des
Rechtsinstituts
, und auch dessen organische Natur zeigt sich sowohl in dem lebendigen Zusammenhang der Be- standtheile, als in seiner fortschreitenden Entwicklung. Wenn wir also nicht bey der unmittelbaren Erscheinung stehen bleiben, sondern auf das Wesen der Sache einge- hen, so erkennen wir, daß in der That jedes Rechtsver- hältniß unter einem entsprechenden Rechtsinstitut, als sei- nem Typus, steht, und von diesem auf gleiche Weise be- herrscht wird, wie das einzelne Rechtsurtheil von der
Buch
I.
Quellen. Kap.
II.
Allg. Natur der Quellen.
Rechtsregel
Vergl.
Stahl
Philosophie des Rechts
II.
1. S. 165. 166.
. Ja es ist diese letzte Subsumtion abhän- gig von jener ersten, durch welche sie selbst erst Wahr- heit und Leben erhalten kann. Zur Erläuterung soll auch hier der im vorigen §. angeführte Rechtsfall benutzt wer- den. Die darauf bezüglichen Rechtsinstitute sind: der Er- werb des Vaters durch die Kinder, das alte Peculium und insbesondere die in demselben geltende
deductio,
Über- gang der Forderungen auf die Erben, Confusion der For- derungen und Schulden, die
condictio indebiti.
Für die Entwicklung des Gedankens liegt ein natürlicher Unter- schied darin, daß wir die Rechtsinstitute zuerst gesondert construiren, und hinterher willkührlich combiniren können, anstatt daß uns das Rechtsverhältniß durch die Lebens- ereignisse gegeben wird, also unmittelbar in seiner con- creten Zusammensetzung und Verwicklung erscheint.
In fernerer Betrachtung aber erkennen wir, daß alle Rechtsinstitute zu einem System verbunden bestehen, und daß sie nur in dem großen Zusammenhang dieses Sy- stems, in welchem wieder dieselbe organische Natur er- scheint, vollständig begriffen werden können. So uner- meßlich nun der Abstand zwischen einem beschränkten ein- zelnen Rechtsverhältniß und dem System des positiven Rechts einer Nation seyn mag, so liegt doch die Verschie- denheit nur in den Dimensionen, dem Wesen nach sind sie nicht verschieden, und auch das Verfahren des Geistes,
§. 6. Begriff der Rechtsquellen.
welches zur Erkenntniß des einen und des andern führt, ist wesentlich dasselbe.
Hieraus folgt aber, wie nichtig es ist, wenn in der Rechtswissenschaft sehr häufig Theorie und Praxis als ganz getrennt, ja entgegengesetzt angesehen werden. Ver- schieden ist in ihnen der äußere Lebensberuf, verschieden die Anwendung der erworbenen Rechtskenntniß: aber die Art und Richtung des Denkens, so wie die Bildung, die dahin führt, haben sie gemein, und es wird das eine und das andere dieser Geschäfte nur von Demjenigen würdig vollbracht werden, welchem das Bewußtseyn jener Iden- tität inwohnt
Diese Ueberzeugungen sind bey dem Verfasser zuerst durch die genauere Bekanntschaft mit den gerade hierin großen Römi- schen Juristen entstanden, dann aber hauptsächlich durch die viel- jährige Beschäftigung mit der ju- ristischen Praxis entwickelt und befestigt worden.
.
§. 6.
Begriff der Rechtsquellen
.
Wir nennen
Rechtsquellen
die Entstehungsgründe des allgemeinen Rechts, also sowohl der Rechtsinstitute, als der aus denselben durch Abstraction gebildeten einzel- nen Rechtsregeln. Dieser Begriff hat eine zwiefache Ver- wandtschaft, wodurch es nöthig wird, zweyerley Verwechs- lungen abzuwehren.
1. Auch die einzelnen Rechtsverhältnisse haben ihre Entstehungsgründe
Die allgemeine Lehre von diesen Entstehungsgründen ist im dritten Kapitel des zweyten Buchs enthalten.
, und die Verwandtschaft der Rechts-
Buch
I.
Quellen. Kap.
II.
Allg. Natur der Quellen.
verhältnisse mit den Rechtsinstituten führt leicht zu einer Vermischung derselben mit den Entstehungsgründen der Rechtsregeln. Will man z. B. die Bedingungen irgend eines Rechtsverhältnisses vollständig aufzählen, so gehört dazu unzweifelhaft sowohl das Daseyn einer Rechtsregel, als eine dieser Regel entsprechende Thatsache, also z. B. ein Gesetz, welches die Verträge anerkennt, und ein ge- schlossener Vertrag selbst. Dennoch sind diese beiden Be- dingungen specifisch verschieden, und es führt auf Ver- wirrung der Begriffe, wenn man Verträge und Gesetze auf Eine Linie als Rechtsquellen stellt
Diese Zusammenstellung findet sich unter andern, der Neuern nicht zu gedenken, in mehreren Stellen des Cicero (s. u. §. 22. Note
m.
). Wie hier die Verträge mit Unrecht zu den Rechtsquellen hinaufgehoben wer- den, so werden anderwärts mit umgekehrter Verwirrung die Ge- setze in Eine Reihe mit den Ent- stehungsgründen der Rechtsver- hältnisse heruntergezogen, um die falsche Lehre vom
Titulus
und
modus adquirendi
zu retten.
Höpfner
Commentar §. 293. Zu jenem ersten Irrthum hat viel beigetragen der vieldeutige Ausdruck
Autonomie
.
.
2. Eine andere, mehr durch den Namen begründete, Verwechslung ist die der Rechtsquellen mit den geschicht- lichen Quellen der Rechtswissenschaft. Zu diesen gehören alle Denkmäler, woraus wir die Kenntniß rechtswissen- schaftlicher Thatsachen schöpfen. Beide Begriffe sind also von einander ganz unabhängig, und es ist nur zufällig, wenn sie auf irgend einem Punkte zusammentreffen, ob- gleich dieses Zusammentreffen besonders häufig und wich- tig ist. So z. B. gehören Justinians Digesten zu den Quellen in beiden Bedeutungen des Ausdrucks: die Lex
§. 7. Allgemeine Entstehung des Rechts.
Voconia gehört zu den Quellen des älteren Rechts, aber, da sie verloren ist, nicht unter die Quellen der Rechts- wissenschaft: bey den Stellen alter Geschichtsschreiber oder Dichter, welche juristische Notizen enthalten, tritt der um- gekehrte Fall ein. — Es ist jedoch zu bemerken, daß in den allermeisten Fällen, worin wir veranlaßt sind von Rechtsquellen zu reden, beide Bedeutungen des Ausdrucks in der That zusammentreffen, so daß die Gefahr einer Verwirrung der Begriffe durch die Zweydeutigkeit des Ausdrucks nicht groß ist. So z. B. sind die Bestandtheile des Corpus Juris, als Gesetze von Justinian Rechtsquel- len für Justinians Reich, kraft ihrer Reception Rechts- quellen für uns, endlich als noch vorhandene Bücher Quellen unsrer Rechtswissenschaft. Eben so sind die Deut- schen Rechtsbücher des dreyzehnten und vierzehnten Jahr- hunderts Aufzeichnungen von Rechtsgewohnheiten, also von Rechtsquellen, als erhaltene Bücher Quellen der Rechts- wissenschaft. Daher gebrauchen auch die meisten Schrift- steller den Ausdruck, ohne ihren Lesern über dessen ver- schiedene Beziehungen besondere Auskunft zu geben, und sie sind deshalb nicht zu tadeln.
§. 7.
Allgemeine Entstehung des Rechts
.
Welches sind nun die Entstehungsgründe des allgemei- nen Rechts, oder worin bestehen die Rechtsquellen?
Hierüber könnte man annehmen wollen, das Recht
Buch
I.
Quellen. Kap.
II.
Allg. Natur der Quellen.
habe eine ganz verschiedene Entstehung, je nach dem Ein- fluß des Zufalls, oder auch menschlicher Willkühr, Über- legung und Weisheit. Allein dieser Annahme widerspricht die unzweifelhafte Thatsache, daß überall, wo ein Rechts- verhältniß zur Frage und zum Bewußtseyn kommt, eine Regel für dasselbe längst vorhanden, also jetzt erst zu erfinden weder nöthig noch möglich ist. In Beziehung auf diese Beschaffenheit des allgemeinen Rechts, nach wel- cher es in jedem gegebenen Zustand, in welchem es ge- sucht werden kann, als ein gegebenes schon wirkliches Da- seyn hat, nennen wir es
positives Recht
.
Fragen wir ferner nach dem Subject, in welchem und für welches das positive Recht sein Daseyn hat, so finden wir als solches das Volk. In dem gemeinsamen Bewußtseyn des Volkes lebt das positive Recht, und wir haben es daher auch
Volksrecht
zu nennen. Es ist dieses aber keinesweges so zu denken, als ob es die einzelnen Glieder des Volkes wären, durch deren Willkühr das Recht her- vorgebracht würde; denn diese Willkühr der Einzelnen könnte vielleicht zufällig dasselbe Recht, vielleicht aber, und wahrscheinlicher, ein sehr mannichfaltiges erwählen. Vielmehr ist es der in allen Einzelnen gemeinschaftlich lebende und wirkende Volksgeist, der das positive Recht erzeugt, das also für das Bewußtseyn jedes Einzelnen, nicht zufällig sondern nothwendig, ein und dasselbe Recht ist. Indem wir also eine unsichtbare Entstehung des po- sitiven Rechts annehmen, müssen wir schon deshalb auf
§. 7. Allgemeine Entstehung des Rechts.
jeden urkundlichen Beweis derselben verzichten. Allein dieser Mangel ist unsrer Ansicht von jener Entstehung mit jeder anderen Ansicht gemein, da wir in allen Völkern, welche jemals in die Gränzen urkundlicher Geschichte ein- getreten sind, ein positives Recht schon vorfinden, dessen ursprüngliche Erzeugung also außer jenen Gränzen liegen muß. Allein an Beweisen anderer Art, wie sie der beson- dern Natur des Gegenstandes angemessen sind, fehlt es nicht. Ein solcher Beweis liegt in der allgemeinen, gleich- förmigen Anerkennung des positiven Rechts, und in dem Gefühl innerer Nothwendigkeit, wovon die Vorstellung desselben begleitet ist. Dieses Gefühl spricht sich am be- stimmtesten aus in der uralten Behauptung eines göttli- chen Ursprungs des Rechts oder der Gesetze; denn ein entschiednerer Gegensatz gegen die Entstehung durch Zufall oder menschliche Willkühr läßt sich nicht denken. Ein zweyter Beweis liegt in der Analogie anderer Eigenthüm- lichkeiten der Völker, die eine eben so unsichtbare, über die urkundliche Geschichte hinaufreichende Entstehung ha- ben, wie z. B. die Sitte des geselligen Lebens, vor allen aber die Sprache. Bey dieser nun findet sich dieselbe Unabhängigkeit von Zufall und freyer Wahl der Einzel- nen, also dieselbe Erzeugung aus der Thätigkeit des in allen Einzelnen gemeinsam wirkenden Volksgeistes; bey ihr aber ist dieses Alles durch ihre sinnliche Natur anschau- licher und unverkennbarer als bey dem Recht. Ja es wird die individuelle Natur der einzelnen Völker lediglich
Buch
I.
Quellen. Kap.
II.
Allg. Natur der Quellen.
durch jene gemeinsamen Richtungen und Thätigkeiten be- stimmt und erkannt, unter welchen die Sprache, als die sichtbarste, die erste Stelle einnimmt.
Die Gestalt aber, in welcher das Recht in dem gemein- samen Bewußtseyn des Volks lebt, ist nicht die der ab- stracten Regel, sondern die lebendige Anschauung der Rechtsinstitute in ihrem organischen Zusammenhang, so daß, wo das Bedürfniß entsteht, sich der Regel in ihrer logischen Form bewußt zu werden, diese erst durch einen künstlichen Prozeß aus jener Totalanschauung gebildet werden muß. Jene Gestalt offenbart sich durch die sym- bolischen Handlungen, die das Wesen der Rechtsverhält- nisse bildlich darstellen, und in welchen sich die ursprüng- lichen Volksrechte meist deutlicher und gründlicher aus- sprechen, als in den Gesetzen.
Bey dieser Annahme von der Entstehung des positiven Rechts wurde zunächst noch abgesehen von dem in der Zeit fortgehenden Leben der Völker. Betrachten wir nun auch dessen Einwirkung auf das Recht, so werden wir ihm vor Allem eine befestigende Kraft zuerkennen müssen: je länger die Rechtsüberzeugungen in dem Volk leben, desto tiefer werden sie in ihm wurzeln. Ferner wird sich das Recht durch die Übung entfalten, und was ursprüng- lich blos im Keim vorhanden war, wird durch die An- wendung in bestimmter Gestalt zum Bewußtseyn kommen. Aber auch Veränderung des Rechts wird auf diesem Wege erzeugt werden. Denn wie in dem Leben des einzelnen
§. 7. Allgemeine Entstehung des Rechts.
Menschen kein Augenblick eines vollkommnen Stillstandes wahrgenommen wird, sondern stete organische Entwicklung, so verhält es sich auch in dem Leben der Völker, und in jedem einzelnen Element, woraus dieses Gesammtleben besteht. So finden wir in der Sprache stete Fortbildung und Entwicklung, und auf gleiche Weise in dem Recht. Und auch diese Fortbildung steht unter demselben Gesetz der Erzeugung aus innerer Kraft und Nothwendigkeit, unabhängig von Zufall und individueller Willkühr, wie die ursprüngliche Entstehung. Allein das Volk erfährt in diesem natürlichen Entwicklungsprozeß nicht blos eine Ver- änderung überhaupt, sondern auch in einer bestimmten, regelmäßigen Folge der Zustände, und unter diesen Zu- ständen hat ein jeder sein eigenthümliches Verhältniß zu der besonderen Äußerung des Volksgeistes, wodurch das Recht erzeugt wird. Am freyesten und kräftigsten erscheint diese in der Jugendzeit der Völker, in welcher der Natio- nalzusammenhang noch inniger, das Bewußtseyn desselben allgemeiner verbreitet, und weniger durch Verschiedenheit der individuellen Ausbildung verdeckt ist. In demselben Maaße aber, in welchem die Bildung der Individuen un- gleichartiger und vorherrschender wird, und in welchem eine schärfere Sonderung der Beschäftigungen, der Kennt- nisse und der dadurch bedingten Stände eintritt, wird auch die Rechtserzeugung, die auf der Gemeinschaft des Be- wußtseyns beruhte, schwieriger werden; ja sie würde end- lich fast ganz verschwinden, wenn sich nicht dafür, durch
2
Buch
I.
Quellen. Kap.
II.
Allg. Natur der Quellen.
den Einfluß derselben neuen Zustände, wiederum eigene Organe bildeten, die Gesetzgebung und die Rechtswissen- schaft, deren Natur sogleich dargestellt werden wird.
Diese Fortbildung des Rechts kann übrigens ein ganz verschiedenes Verhältniß zu dem ursprünglich vorhandenen Recht haben. Es können durch sie neue Rechtsinstitute erzeugt, oder auch die vorhandenen umgestaltet werden: ja es können diese durch sie ganz verschwinden, wenn sie dem Sinn und Bedürfniß der Zeit fremd geworden sind.
§. 8.
Volk
.
Die Rechtserzeugung ist hier vorläufig in das Volk, als das thätige, persönliche Subject, gesetzt worden. Die Natur dieses Subjects soll nunmehr genauer bestimmt werden.
Wenn wir in der Betrachtung des Rechtsverhältnisses von allem besonderen Inhalt desselben abstrahiren, so bleibt uns als allgemeines Wesen desselben übrig, das auf be- stimmte Weise geregelte Zusammenleben mehrerer Menschen. Es liegt nun sehr nahe, bei diesem abstracten Begriff einer Mehrheit überhaupt stehen zu bleiben, und das Recht als eine Erfindung derselben zu denken, ohne welche die äu- ßere Freiheit keines Einzelnen bestehen könnte. Allein ein solches zufälliges Zusammentreffen einer unbestimmten Menge ist eine willkührliche, aller Wahrheit ermangelnde Vorstel- lung: und fände sie sich wirklich so zusammen, so würde
§. 8. Volk.
ihr unfehlbar die Fähigkeit der Rechtserzeugung mangeln, da mit dem Bedürfniß nicht zugleich die Kraft der Befrie- digung gegeben ist. In der That aber finden wir überall, wo Menschen zusammen leben, und so weit die Geschichte davon Kunde giebt, daß sie in einer geistigen Gemeinschaft stehen, die sich durch den Gebrauch derselben Sprache sowohl kund giebt, als befestigt und ausbildet. In diesem Naturganzen ist der Sitz der Rechtserzeugung, denn in dem gemeinsamen, die Einzelnen durchdringenden Volks- geist findet sich die Kraft, das oben anerkannte Bedürfniß zu befriedigen.
Die Gränzen aber dieser Völkerindividuen sind aller- dings unbestimmt und schwankend, und dieser zweifelhafte Zustand offenbart sich auch in der Einheit oder Verschie- denheit des in ihnen erzeugten Rechts. So kann es bei verwandten Volksstämmen ungewiß erscheinen, ob sie uns als Ein Volk oder als mehrere gelten sollen: gleicherweise finden wir auch oft in ihrem Recht zwar nicht gänzliche Übereinstimmung, wohl aber Verwandtschaft.
Allein auch da, wo die Einheit eines Volkes unzwei- felhaft ist, finden sich innerhalb der Gränzen desselben oft engere Kreise, die durch einen besonderen Zusammenhang, noch neben dem allgemeinen des Volkes, vereinigt sind, wie Städte und Dörfer, Innungen, Corporationen aller Art, welche insgesammt volksmäßige Abtheilungen des Ganzen bilden. Auch in diesen wiederum kann eine eigen- thümliche Rechtserzeugung ihren Sitz haben als
parti-
2*
Buch
I.
Quellen. Kap.
II.
Allg. Natur der Quellen.
culäres
Recht, neben dem gemeinsamen Volksrecht, wel- ches dadurch auf manchen Seiten ergänzt oder umgebil- det wird
So kamen in Rom uralte Gewohnheitsrechte einzelner
gen- tes
vor.
Dirksen
civil. Ab- handlungen B. 2. S. 90.
.
Wenn wir aber das Volk als eine natürliche Einheit, und insofern als den Träger des positiven Rechts betrach- ten, so dürfen wir dabei nicht blos an die darin gleich- zeitig enthaltenen Einzelnen denken; vielmehr geht jene Einheit durch die einander ablösenden Geschlechter hindurch, verbindet also die Gegenwart mit der Vergangenheit und der Zukunft. Diese stete Erhaltung des Rechts wird be- wirkt durch
Tradition
, und diese ist bedingt und begrün- det durch den nicht plötzlichen, sondern ganz allmäligen Wechsel der Generationen. Die hier behauptete Unab- hängigkeit des Rechts von dem Leben der gegenwärtigen Volksglieder gilt zunächst von der unveränderten Fortdauer der Rechtsregeln: eben so aber ist sie auch die Grundlage der allmäligen Fortbildung des Rechts (§ 7.), und in die- ser Beziehung müssen wir ihr eine vorzügliche Wichtigkeit zuschreiben.
Diese Ansicht, welche das individuelle Volk als Erzeu- ger und Träger des positiven oder wirklichen Rechts aner- kennt, dürfte Manchen zu beschränkt erscheinen, welche geneigt seyn möchten, vielmehr dem gemeinsamen Men- schengeist, als dem individuellen Volksgeist, jene Erzeugung zuzuschreiben. In genauerer Betrachtung aber erscheinen
§. 9. Staat, Staatsrecht, Privatrecht, Öffentliches Recht.
beide Ansichten gar nicht als widerstreitend. Was in dem einzelnen Volk wirkt, ist nur der allgemeine Menschengeist, der sich in ihm auf individuelle Weise offenbart. Allein die Erzeugung des Rechts ist eine That, und eine gemein- schaftliche That. Diese ist nur denkbar für diejenigen, unter welchen eine Gemeinschaft des Denkens und Thuns nicht nur möglich, sondern auch wirklich ist. Da nun eine solche Gemeinschaft nur innerhalb der Gränzen des einzelnen Volkes vorhanden ist, so kann auch nur hier das wirkliche Recht hervorgebracht werden, obgleich in der Erzeugung desselben die Äußerung eines allgemein mensch- lichen Bildungstriebes wahrzunehmen ist, also nicht etwa die eigenthümliche Willkühr mancher besonderen Völker, wovon in andern Völkern vielleicht keine Spur angetroffen werden könnte. Nur darin findet sich eine Verschiedenheit, daß dieses Erzeugniß des Volksgeistes bald dem einzelnen Volke ganz eigenthümlich, bald aber in mehreren Völkern gleichmäßig vorkommend ist. Wie die Römer diese allge- meinere Grundlage des Volksrechts als
Jus gentium
auf- gefaßt haben, wird unten gezeigt werden (§ 22.).
§. 9.
Staat, Staatsrecht, Privatrecht, Öffentliches Recht
.
Das Volk, dem wir als einem unsichtbaren Naturgan- zen unbestimmte Gränzen zuschreiben mußten, besteht jedoch nirgend und in keiner Zeit auf diese abstracte Weise. Vielmehr wirkt in ihm ein unaufhaltsamer Trieb, die
Buch
I.
Quellen. Kap.
II.
Allg. Natur der Quellen.
unsichtbare Einheit in sichtbarer und organischer Erschei- nung zu offenbaren. Diese leibliche Gestalt der geistigen Volksgemeinschaft ist der
Staat
, und mit ihm sind zu- gleich scharf bestimmte Gränzen der Einheit gegeben.
Fragen wir nun nach der Entstehung des Staates, so müssen wir dieselbe eben so in eine höhere Nothwendig- keit, in eine von innen heraus bildende Kraft setzen, wie es oben von dem Recht überhaupt gesagt worden ist; und zwar gilt dieses nicht blos von dem Daseyn eines Staa- tes überhaupt, sondern auch von der eigenthümlichen Ge- stalt, welche der Staat in jedem Volke an sich trägt. Denn auch die Erzeugung des Staates ist eine Art der Rechtserzeugung, ja sie ist die höchste Stufe der Rechts- erzeugung überhaupt.
Übersehen wir von dem nun gewonnenen Standpunkt aus das gesammte Recht, so unterscheiden wir in demsel- ben zwey Gebiete, das
Staatsrecht
und das
Privat- recht
. Das erste hat zum Gegenstand den Staat, das heißt die organische Erscheinung des Volks: das zweyte die Gesammtheit der Rechtsverhältnisse, welche den ein- zelnen Menschen umgeben, damit er in ihnen sein inneres Leben führe und zu einer bestimmten Gestalt bilde
L.
1.
de J. et J.
(I. 1.). Publicum jus est quod ad sta- tum rei Romanae spectat; pri- vatum quod ad singulorum uti- litatem. Sunt enim quaedam publice utilia, quaedam priva- tim.
Vgl.
L.
2 § 46.
de orig. jur.
(I. 2.).
. Nicht als ob es, wenn wir diese beiden Rechtsgebiete ver- gleichen, an Übergängen und Verwandtschaften fehlte.
§. 9. Staat, Staatsrecht, Privatrecht, Öffentliches Recht.
Denn die Familie hat in ihrer dauernden Gliederung, so wie in dem Verhältniß des Regierens und des Gehorchens, unverkennbare Ähnlichkeit mit dem Staate: und eben so treten die Gemeinden, die doch wahre Bestandtheile des Staates sind (§ 86), nahe an das Verhältniß der Ein- zelnen heran. Dennoch bleibt zwischen beiden Gebieten ein fest bestimmter Gegensatz darin, daß in dem öffentlichen Recht das Ganze als Zweck, der Einzelne als untergeord- net erscheint, anstatt daß in dem Privatrecht der einzelne Mensch für sich Zweck ist, und jedes Rechtsverhältniß sich nur als Mittel auf sein Daseyn oder seine besonderen Zu- stände bezieht.
Allein der Staat hat zugleich den mannichfaltigsten Einfluß auf das Privatrecht, und zwar zunächst auf die Realität des Daseyns desselben. Denn in ihm zuerst erhält das Volk wahre Persönlichkeit, also die Fähigkeit zu han- deln. Wenn wir also außer demselben dem Privatrecht nur ein unsichtbares Daseyn, in übereinstimmenden Gefüh- len, Gedanken und Sitten zuschreiben können, so erhält es im Staat, durch Aufstellung des Richteramtes, Leben und Wirklichkeit. Das hat jedoch nicht den Sinn, daß in dem Leben der Völker in der That eine Zeit vor Er- findung des Staats vorkäme, worin das Privatrecht diese unvollkommene Natur hätte (Naturzustand). Vielmehr wird jedes Volk, sobald es als solches erscheint, zugleich als Staat erscheinen, wie auch dieser gestaltet seyn möge. Jene Behauptung also sollte blos gelten von demjenigen
Buch
I.
Quellen. Kap.
II.
Allg. Natur der Quellen.
Zustand des Volkes, welcher uns in Gedanken übrig bleibt, wenn wir von seiner Eigenschaft als Staat künstlich ab- strahiren. — Hierin erhält zugleich das Verhältniß der Einzelnen zu dem allgemeinen Recht seine Realität und Vollendung. Das Recht hat sein Daseyn in dem gemein- samen Volksgeist (§ 7. 8.), also in dem Gesammtwillen, der insofern auch der Wille jedes Einzelnen ist. Allein der Einzelne kann sich, vermöge seiner Freiheit, durch Das was er für sich will, gegen Das auflehnen, was er als Glied des Ganzen denkt und will. Dieser Widerspruch ist das Unrecht, oder die Rechtsverletzung, welche vernich- tet werden muß, wenn das Recht bestehen und herrschen soll. Soll aber diese Vernichtung vom Zufall unabhängig werden, und eine regelmäßige Sicherheit erhalten, so ist das nur im Staate möglich. Denn hier allein kann dem Einzelnen die Rechtsregel als ein Aeußeres und Objecti- ves gegenüber stehen. Und in diesem neuen Verhältniß erscheint die des Unrechts fähige individuelle Freiheit als von dem Gesammtwillen gebunden und in ihm untergehend.
Außerdem aber hat der Staat auch den entschiedensten Einfluß auf die Rechtserzeugung im Privatrecht: nicht nur auf dessen Inhalt, wovon noch weiter die Rede seyn wird, sondern auch auf die Gränzen der Rechtserzeugung, indem die Volksgemeinschaft innerhalb desselben Staats inniger und wirksamer, in verschiedenen Staaten dagegen, auch bei Stammesverwandtschaft, entfernter und auf vielfache Weise gehemmt seyn muß. Eben so wird die Entstehung
§. 9. Staat, Staatsrecht, Privatrecht, Öffentliches Recht.
eines particulären Volksrechts (§ 8) durch die Einheit des Staats zwar nicht ausgeschlossen, aber doch insofern beschränkt, als dadurch jene wesentliche Einheit nicht ge- fährdet werden darf. Nur würde es irrig seyn, in dieser Hinsicht den Einfluß des Staates, in Vergleichung mit anderen Verhältnissen, zu hoch anzuschlagen, oder gar als ausschließenden Bestimmungsgrund zu denken. So bestan- den im Mittelalter, nach der Zerstörung des weströmischen Reichs, mehrere Germanische Staaten mit theils Germa- nischen, theils Römischen Unterthanen; hier hatten die Rö- mischen Unterthanen des einen Staates mit denen der an- dern dasselbe Römische Recht: die Germanischen Unter- thanen der verschiedenen Staaten hatten wenigstens ver- wandtes Recht, und diese mehr oder weniger vollständige Rechtsgemeinschaft wurde durch die Gränzen der Staaten nicht gestört.
Um die hier aufgestellte Klassification der innerhalb des Staates geltenden Rechte gegen den Vorwurf der Un- vollständigkeit zu sichern, ist jedoch noch folgende Ergän- zung nöthig. Ich will nicht den Staat auf die Zwecke des Rechts beschränken, ja die Theorie soll sich überhaupt nicht anmaaßen, die Freyheit individueller Entwicklung durch Aufstellung ausschließender Zwecke der Thätigkeit des Staats begränzen zu wollen. Dennoch ist seine erste und unabweislichste Aufgabe die Idee des Rechts in der sichtbaren Welt herrschend zu machen. Dazu nun führt eine zwiefache Thätigkeit des Staats. Erstlich hat der-
Buch
I.
Quellen. Kap.
II.
Allg. Natur der Quellen.
selbe dem Einzelnen, der in seinem Recht verletzt wird, Schutz zu gewähren gegen diese Verletzung; die Regeln, unter welchen diese Thätigkeit steht, nennen wir den
Ci- vilprozeß
. Zweytens hat er das verletzte Recht an sich zu vertreten und wiederherzustellen, ohne Rücksicht auf das individuelle Interesse. Dieses geschieht durch die Strafe, durch welche der menschliche Wille, im beschränkteren Ge- biet des Rechts, das in der höheren Weltordnung wal- tende Gesetz sittlicher Vergeltung nachbildet
Insoweit kann man sagen, daß die allgemeine sittliche Ord- nung der Vergeltung, in einer beschränkten Weise, die Natur einer Rechtsanstalt annimmt, und als solche vom Staate in Aus- führung zu bringen ist. Vergl.
Hegel
Naturrecht §. 102. 103. 220.
Klenze
Lehrbuch des Straf- rechts S.
X — XVII.
. Die Re- geln, unter welchen diese Thätigkeit steht, nennen wir das
Criminalrecht
, von welchem der Criminalprozeß nur einen Theil bildet
Es hängt von dem positi- ven Recht eines jeden Staates ab, wie weit der Staat dieses Recht unmittelbar ausüben, oder die Ausübung desselben den ver- letzten Einzelnen, noch neben der Verfolgung ihrer eigenen Rechte, überlassen will. Diese letzte Be- handlung liegt den Römischen Privatstrafen zum Grunde. Eine vollständigere Ausbildung der Staatsgewalt wird überall dahin führen, diesen letzten Weg zu verlassen.
. Civilprozeß, Criminalrecht und Criminalprozeß, sind demnach Theile des Staatsrechts, und wurden bey den Römern auch so angesehen. Daß uns in neueren Zeiten diese Auffassung fremder geworden ist, hat seinen Grund in folgenden Umständen. Die Hand- habung des Criminalrechts ist oft an dieselben Richterbe- hörden, wie der Schutz des Privatrechts, gewiesen wor-
§. 9. Staat, Staatsrecht, Privatrecht, Öffentliches Recht.
den, und daher hat auch die Behandlung beider Gegen- stände eine ähnlichere Gestalt angenommen. In dem Civilprozeß ist aber die Thätigkeit des Staats mit den Rechten der Einzelnen so verwebt, daß eine vollständige Trennung praktisch nicht ausführbar ist. Dennoch kann dadurch das hier angegebene innere Wesen dieser Rechts- disciplinen nicht umgeändert werden. Um nun auf der einen Seite diesem Wesen der Sache, auf der andern Seite jenen mehr praktischen Beziehungen, ihre Anerken- nung zu verschaffen, erscheint es, wie es nicht ungewöhn- lich ist, so auch zweckmäßig, neben dem Namen des Staats- rechts noch den allgemeineren Namen des
öffentlichen Rechts
zu gebrauchen, unter welchem der Civilprozeß und das Criminalrecht mitbegriffen sind. Diese Bezeich- nung soll hier ferner angewendet werden.
Eine andere Bewandniß hat es mit dem
Kirchen- recht
. Vom rein weltlichen Standpunkt aus erscheint die Kirche wie jede andere Gesellschaft, und so wie an- dere Corporationen theils im Staatsrecht, theils im Pri- vatrecht, ihre abhängige, untergeordnete Stellung erhalten, könnte man eine solche auch der Kirche anweisen wollen. Ihre, das innerste Wesen des Menschen beherrschende, Wichtigkeit läßt jedoch diese Behandlung nicht zu. In verschiedenen Zeiten der Weltgeschichte hat daher die Kirche und das Kirchenrecht eine sehr verschiedene Stel- lung gegen den Staat angenommen. Bey den Römern war das
jus sacrum
ein Stück des Staatsrechts, und
Buch
I.
Quellen. Kap.
II.
Allg. Natur der Quellen.
der Staatsgewalt untergeordnet
L.
1. §. 2.
de just. et jure
(I. 1.).
. Die weltumfassende Natur des Christenthums schließt diese rein nationelle Be- handlung aus. Im Mittelalter versuchte die Kirche, die Staaten selbst sich unterzuordnen und zu beherrschen. Wir können die verschiedenen christlichen Kirchen nur betrach- ten als neben dem Staate, aber in mannichfaltiger und inniger Berührung mit demselben, stehend. Daher ist uns das Kirchenrecht ein für sich bestehendes Rechtsgebiet, das weder dem öffentlichen noch dem Privatrecht untergeordnet werden darf.
§. 10.
Abweichende Meynungen über den Staat
.
Es fehlt aber viel, daß die hier aufgestellte Ansicht von der Entstehung und dem Wesen des Staats allgemein Anerkennung fände.
Zuvörderst ist es auch hier wieder der unbestimmte Begriff einer Menge überhaupt, abstrahirt von der Volks- einheit, welcher häufig als Subject des Staats gedacht wird. Dieser Behauptung aber widerspricht vor Allem die Thatsache, daß es zu allen Zeiten Völker waren, welche in der organischen Gestalt von Staaten aufgetreten sind, und wo auch der Versuch im Großen gemacht worden ist, Massen von Menschen ohne Rücksicht auf gänzliche Stamm- verschiedenheit willkührlich zusammen zu bringen, wie in den Amerikanischen Sklavenstaaten, da ist der Erfolg sehr unglücklich gewesen, und es haben sich der Staatenbildung
§. 10. Abweichende Meynungen über den Staat.
unübersteigliche Hindernisse in den Weg gestellt. Im Wi- derspruch mit dieser Ansicht also müssen wir wiederholt behaupten, daß der Staat ursprünglich und naturgemäß in einem Volk,
durch
das Volk, und
für
das Volk entsteht.
Ferner ist es eine höchst verbreitete Ansicht, nach wel- cher die Staaten durch Willkühr der Einzelnen, also durch Vertrag, entstanden seyn sollen, welche Ansicht in ihrer Entwicklung auf eben so verderbliche als verkehrte Folgen geführt hat. Man nimmt dabei an, die Einzelnen, die es eben vortheilhaft fanden, gerade diesen Staat zu grün- den, hätten eben so gut ganz ohne Staat bleiben, oder sich so oder anders zu einem Staat mischen oder begränzen, oder endlich jede andere Verfassung wählen können. Da- bey wird also nicht nur abermals die in dem Volk enthal- tene Natureinheit, so wie die innere Nothwendigkeit über- sehen, sondern vorzüglich auch der Umstand, daß wo nur irgend eine solche Ueberlegung möglich ist, unfehlbar schon ein wirklicher Staat, als Thatsache und als Recht, be- steht, so daß niemals, wie Jene wollen, von der willkühr- lichen Erfindung des Staats, sondern höchstens von dessen Zerstörung die Rede seyn kann. Zwey Mißverständnisse haben diesen Irrthum besonders befördert. Zuvörderst die Wahrnehmung der großen Mannichfaltigkeit in der Staa- tenbildung, das heißt des historischen und individuellen Ele- ments der Staaten, welches man mit der freyen Wahl und Willkühr der Einzelnen verwechselt hat. Dann auch
Buch
I.
Quellen. Kap.
II.
Allg. Natur der Quellen.
die stete, oft unbewußte Verwechslung der ganz verschie- denen Begriffe, die mit dem gemeinsamen Namen
Volk
bezeichnet werden. Dieser Name bezeichnet nämlich
1. das Naturganze, in welchem wirklich der Staat entsteht und fortwährend sein Daseyn führt, und bey wel- chem von Wahl und Willkühr nicht die Rede seyn kann;
2. die Gesammtheit aller in einem Staate gleichzeitig lebenden Individuen;
3. eben dieselben Individuen mit Abzug der Regierung, also die Gehorchenden im Gegensatz der Herrschenden;
4. in republikanischen Staaten, wie in Rom, diejenige organisirte Versammlung Einzelner, in welcher nach der Verfassung die höchste Gewalt wirklich beruht. Diejenigen nun, bei welchen auf eine verworrene Weise alle diese Begriffe durcheinander liefen, wurden dadurch verleitet, das ideale Recht des Volks als Naturganzen (1), und das historische Recht des Römischen
populus
(4), auf die Gesammtheit der Unterthanen (3) zu übertragen, und so, mit Umkehrung aller Wahrheit, die Herrschaft den von Rechtswegen Gehorchenden beyzulegen. Aber selbst wenn man nicht diesen äußersten Schritt thut, sondern Recht und Macht in der Gesammtheit
aller
jetzt lebenden Ein- zelnen, also mit Einschluß der Regierenden (2) beruhen läßt, so ist damit nur wenig gebessert. Vor Allem weil die Einzelnen nicht als solche, und nach ihrer Kopfzahl, sondern nur in ihrer verfassungsmäßigen Gliederung den Staat ausmachen. Dann weil die Einzelnen niemals in
§. 10. Abweichende Meynungen über den Staat.
ihrer Totalität, sondern immer nur in einem mäßigen Aus- zug, wollen und handeln können, so daß in Ansehung der Mehrzahl (der Frauen und der Minderjährigen) nur die Zuflucht zu der leeren Fiction einer Vertretung übrig bleibt. Endlich weil selbst die Totalität der Einzelnen doch nur die des gegenwärtigen Augenblickes seyn würde, anstatt daß das ideale Volk, wovon hier die Rede ist, auch die ganze Zukunft in sich schließt, also ein unvergängliches Daseyn hat (§ 8).
Dennoch ist in den hier bestrittenen Ansichten ein wah- res Element enthalten. Allerdings kann auf die Bildung der Staaten Zufall und Willkühr großen Einfluß aus- üben, und besonders wird die Begränzung derselben durch Eroberung und Zerstückelung oft sehr abweichend von den natürlichen, durch Volkseinheit angegebenen Gränzen be- stimmt. Umgekehrt kann oft ein fremdartiges Element dem Staat völlig assimilirt werden; nur hat die Möglichkeit einer solchen Assimilation ihre Bedingungen und ihre Stu- fen, wie sie denn besonders durch einige Verwandtschaft des neuen Elements, so wie durch die innere Vollkommen- heit des aufnehmenden Staates gefördert wird. Allein alle solche Ereignisse, wie häufig sie auch in der Geschichte vorkommen mögen, sind doch nur Anomalien. Das Volk bleibt darum nicht minder die natürliche Basis des Staats, und die Bildung durch inwohnende Kraft seine naturge- mäße Entstehung. Tritt nun ein fremdartiges historisches Moment in diesen natürlichen Bildungsprozeß ein, so kann
Buch
I.
Quellen. Kap.
II.
Allg. Natur der Quellen.
dasselbe durch die sittliche Kraft und Gesundheit des Volkes überwunden und verarbeitet werden; gelingt diese Verar- beitung nicht, so wird ein krankhafter Zustand daraus hervorgehen. Auf diese Weise erklärt es sich, wie das, was ursprünglich Gewalt und Unrecht war, allmälig durch die dem Rechtszustand inwohnende Anziehungskraft dergestalt umgebildet werden kann, daß es in denselben als neuer, rechtmäßiger Bestandtheil übergeht. Ganz ver- werflich aber, ja abentheuerlich ist es, wenn man versucht hat, solche störende und die sittliche Kraft prüfende Ano- malien als die wahre Entstehung der Staaten darzustel- len, und darin die einzig mögliche Rettung zu suchen vor der gefährlichen Lehre, welche die Staaten durch den will- kührlichen Vertrag ihrer einzelnen Mitglieder entstehen läßt
Haller
Restauration der Staatswissenschaft.
. Bey diesem Rettungsversuch ist es schwer zu sagen, welches von beiden bedenklicher ist, die Krankheit oder das Heilmittel.
§. 11.
Völkerrecht
.
Betrachten wir weiter das Verhältniß mehrerer neben einander bestehender Völker und Staaten, so erscheint uns dasselbe zunächst ähnlich dem Verhältniß einzelner Men- schen, die durch Zufall zusammen geführt werden, ohne durch Volksgemeinschaft verbunden zu seyn. Ist Jeder derselben ein wohlgesinnter und gebildeter Mensch, so werden sie das Rechtsbewußtseyn, welches Jedem aus
§. 11. Völkerrecht.
seinen früheren Verhältnissen inwohnt, auf ihre zufällige Nähe anwenden, und sich so durch Willkühr einen Rechts- zustand einrichten, der unfehlbar mehr oder weniger ein nachgeahmter, also übertragener, seyn wird. Eben so kön- nen mehrere unabhängige Staaten das, was einem Jeden als Recht inwohnt, auf ihr gegenseitiges Verhältniß will- kührlich anwenden, so weit es dahin paßt, und so weit sie es vortheilhaft finden: allein auf diesem Wege entsteht noch kein Recht. Indessen kann auch unter verschiedenen Völkern eine ähnliche Gemeinschaft des Rechtsbewußtseyns entstehen, wie sie in Einem Volk das positive Recht er- zeugt. Die Grundlage dieser geistigen Gemeinschaft wird theils in einer Stammesverwandtschaft bestehen, theils und vorzüglich in gemeinsamen religiösen Überzeugungen. Dar- auf gründet sich das
Völkerrecht
, welches namentlich unter den christlich-Europäischen Staaten besteht, aber auch den alten Völkern nicht fremd war, wie es z. B. bey den Römern als
jus feciale
vorkommt. Auch dieses dürfen wir als positives Recht betrachten, jedoch aus zwey Gründen nur als eine unvollendete Rechtsbildung: erstlich wegen der Unvollständigkeit eines irgend sicheren Inhalts, und zweytens, weil ihm diejenige reale Grundlage fehlt, die dem Recht der einzelnen Glieder desselben Volks in der Staatsgewalt, und namentlich in dem Richteramt, gegeben ist (§ 9).
Indessen führt die fortschreitende sittliche Bildung, wie sie das Christenthum begründet, jedes Volk dahin, ein Analogon jenes positiven Völkerrechts selbst auf solche
3
Buch
I.
Quellen. Kap.
II.
Allg. Natur der Quellen.
völlig fremde Völker anzuwenden, von welchen diese Ge- sinnung nicht getheilt und dieses Verfahren nicht erwiedert wird. Eine solche Anwendung aber hat einen rein sittli- chen Character, und nicht die Natur eines positiven Rechts.
§. 12.
Gewohnheitsrecht
.
G. F.
Puchta
das Gewohnheitsrecht B. 1. 2. Erlangen 1828. 1837. 8.
Die hier unter dem Namen des Volksrechts dargestellte Rechtserzeugung, die auf unsichtbare Weise vor sich geht, und also nicht auf eine äußere Begebenheit und auf einen bestimmten Zeitpunkt zurückgeführt werden kann, ist zwar zu allen Zeiten anerkannt worden, aber diese Anerkennung ist meist aus zwey Ursachen unfruchtbar geblieben: indem man ihr eine zu beschränkte Stellung anwies, und indem man ihr Wesen unrichtig auffaßte. Das erste kann erst unten, in Verbindung mit der Gesetzgebung, klar gemacht werden: das zweyte steht in Verbindung mit dem dabey üblichen Namen des
Gewohnheitsrechts
.
Dieser Name konnte leicht zu folgender Gedankenge- nealogie verleiten. Wenn in einem Rechtsverhältniß irgend Etwas geschehen mußte, so war es ursprünglich ganz gleichgültig, was geschah; Zufall und Willkühr bestimmte irgend eine Entscheidung. Kam nun derselbe Fall aber- mals vor, so war es bequemer, dieselbe Entscheidung zu wiederholen, als sich auf eine neue zu besinnen, und mit jeder neuen Wiederholung mußte dieses Verfahren noch
§. 12. Gewohnheitsrecht.
bequemer und natürlicher erscheinen. So wurde nach eini- ger Zeit eine solche Regel zum Recht, die ursprünglich nicht mehr Anspruch auf Geltung hatte, als die entgegen- gesetzte Regel, und der Entstehungsgrund dieses Rechts war allein die Gewohnheit.
Sieht man nun auf die eigentlichen Grundlagen eines jeden positiven Rechts, auf den festen Kern desselben, so wird in jener Ansicht das wahre Verhältniß von Ursache und Wirkung gerade umgekehrt. Jene Grundlage hat ihr Daseyn, ihre Wirklichkeit, in dem gemeinsamen Bewußtseyn des Volks. Dieses Daseyn ist ein unsichtbares, durch welches Mittel also können wir es erkennen? Wir erken- nen es, indem es sich in äußeren Handlungen offenbart, indem es in Übung, Sitte, Gewohnheit heraustritt: an der Gleichförmigkeit einer fortgesetzten, also dauernden Handlungsweise erkennen wir seine gemeinsame, dem blo- ßen Zufall entgegengesetzte Wurzel, den Volksglauben. So ist also die Gewohnheit das Kennzeichen des positiven Rechts, nicht dessen Entstehungsgrund. Dennoch hat auch jener Irrthum, welcher die Gewohnheit zum Entstehungs- grund macht, einen wahren Bestandtheil, der nur auf sein rechtes Maaß zurückgeführt werden muß. Es giebt näm- lich außer jenen im Volksbewußtseyn allgemein anerkann- ten und unzweifelhaften Grundlagen des positiven Rechts gar manche in’s Einzelne gehende Bestimmungen, welche an sich ein weniger sicheres Daseyn haben; sie können ein solches dadurch erlangen, daß sie durch öftere Übung dem
3*
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I.
Quellen. Kap.
II.
Allg. Natur der Quellen.
Volk selbst zu bestimmterem Bewußtseyn gebracht werden
Puchta
II.
S 8. 9.: „auch für das Volk, aus dessen Rechts- ansichten sie hervorgeht, dient die Übung gleichsam als der Spiegel, in welchem es sein eignes Selbst erkennt.“
. Solche Fälle werden häufiger vorkommen in dem Maaße, als gerade bey diesem Volk die rechtsbildende Kraft nicht zu den hervorstechenden Seiten seines Wesens gehört. Außerdem liegt auch in der Natur vieler Bestimmungen eine relative Gleichgültigkeit: es kommt bey ihnen nur darauf an, daß irgend eine feste Regel gelte und als gel- tend bekannt sey, welche es auch sey. Dahin gehören die vielen Fälle, in welchen die Rechtsregel irgend eine Zahl in sich schließt, und wobey innerhalb gewisser Extreme stets ein großer Spielraum der Willkühr übrig bleibt, wie bey den Verjährungszeiten; eben so die Rechtsregeln, die blos die äußere Form eines Rechtsgeschäfts zum Gegen- stand haben. In allen Fällen dieser Art werden wir, mit unsrem früheren Denken und Wollen, eine Autorität für uns selbst in jeder späteren Anwendung, und so kann aller- dings die Gewohnheit als solche auf die Rechtsbildung Einfluß haben. Es wirkt hier das Gesetz der Continuität menschlicher Gesinnungen, Handlungen und Zustände: ein Gesetz, welches auch in manchen einzelnen Rechtsinstituten von ausgedehntem Einfluß ist
Es zeigt sich dasselbe Ge- setz wirksam in der Beweislast (als Bedingung einer Verände- rung des bisherigen Zustandes), dem Besitz, der Ersitzung, der Klageverjährung, endlich auch in der Kraft der Präjudicien (§ 20), überall freylich mit besonderer Beymischung und Ausbildung. Hier konnte dieser gemeinschaft- liche Gesichtspunkt nur angedeu- tet werden: ihn nachzuweisen,
. Diese Annahme einer
§. 12. Gewohnheitsrecht.
auf das Recht selbst zurückwirkenden Gewohnheit ist auch nur insofern herabwürdigend für dasselbe, als man das wiederholte Handeln als ein gedankenloses, durch zufälli- gen äußeren Anstoß bestimmtes, denkt: wird es dagegen als ein besonnenes, aus der Energie des Geistes hervor- gehendes gedacht, so ist durch diese Entstehung die Würde des Rechts nicht gefährdet. Obgleich also der Name des Gewohnheitsrechts von zwey Seiten her erklärt, und ge- wissermaßen gerechtfertigt werden kann, so ist doch ein weniger ausschließender Gebrauch desselben wünschenswerth, da er das Erbtheil so mancher Misverständnisse mit sich führt, die sich von jeher an denselben angeknüpft haben.
In beiden Beziehungen nun, in welchen die Übung des Rechts wichtig ist, als Kennzeichen des positiven Rechts, und als mitwirkender Entstehungsgrund, sind es zwey Klas- sen von Handlungen, die sich vorzugsweise fruchtbar und wirksam zeigen: die symbolischen Formen der Rechtsge- schäfte, und die Urtheilssprüche der aus dem Volk gebil- deten Gerichte
Wenn ich hier auf die Na- tur der
Volksgerichte
ein be- sonderes Gewicht lege, so geschieht dies im Gegensatz der gelehrten Gerichte unserer neueren Zeiten, die zugleich aus fortdauernden Collegien bestehen (§ 14). Jener Character findet sich recht unver- kennbar bey den Deutschen Schöf- fengerichten: nicht minder aber in den Römischen
res judicatae,
und zwar in diesen nicht sowohl, wie man leicht glauben möchte, weil die
judices
Privatpersonen, also in diesem Sinne aus dem Volk genommen waren: (denn der Rechtssatz, worauf hier Alles ankommt, ging ja von dem Prä- tor aus, nicht von dem
judex
); sondern deswegen, weil der Prä- tor selbst jährlich wechselte, und
. Jene bringen uns den Sinn der
muß der Darstellung der hier genannten Institute vorbehalten bleiben.
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Quellen. Kap.
II.
Allg. Natur der Quellen.
Rechtsinstitute im Ganzen zur Anschauung: diese, hervor- gerufen durch den Gegensatz streitender Ansprüche, sind durch ihren Zweck genöthigt, das Rechtsverhältniß in scharf bestimmten Gränzen aufzufassen und darzustellen.
Wenn übrigens hier behauptet worden ist, daß die in einzelnen Fällen vorgekommene Übung des Volksrechts als Mittel der Erkenntniß desselben betrachtet werden müsse, so kann dieses als eine
mittelbare
Erkenntniß bezeichnet werden, nöthig für Diejenigen, welche dieses Recht gleich- sam von außen betrachten, ohne selbst zu den Gliedern der Genossenschaft zu gehören, in welcher das Volksrecht entstanden ist und sein fortdauerndes Leben führt (§ 7. 8). Denn für diese bedarf es einer solchen Folgerung aus ein- zelnen Fällen der Übung nicht, da ihre Erkenntniß eine
unmittelbare
, auf Anschauung beruhende, ist (§ 30).
§. 13.
Gesetzgebung
.
Selbst wenn das positive Recht die höchste Sicherheit und Bestimmtheit hätte, so könnte dennoch Irrthum oder
nicht gerade einem gelehrten Ju- ristenstande angehörte, also die allgemeine Volksansicht repräsen- tirte. So beziehen auch die Rö- mer selbst die
res judicatae,
als Rechtsquellen, auf die Prätoren als ihre Urheber.
Auctor
ad Herenn. II.
13. — Dieses Alles gilt jedoch nur von den gewöhn- lichen Richtern, die einzeln oder doch in geringer Zahl vom Prätor für jeden Fall beson- ders ernannt wurden. In den Centumviralsachen dagegen wa- ren es die Urtheiler selbst, von welchen der Rechtssatz ausging (indem diesen keine
formula
vor- geschrieben wurde), und so hat sich namentlich die
querela inof- ficiosi
ausgebildet.
§. 13. Gesetzgebung.
böser Wille seiner Herrschaft sich zu entziehen versuchen. Dadurch kann es nöthig werden, ihm ein äußerlich erkenn- bares Daseyn zu geben, durch dessen Macht jede indivi- duelle Meynung beseitigt und die wirksame Bekämpfung des unrechtlichen Willens erleichtert wird. Das positive Recht, so durch die Sprache verkörpert, und mit absoluter Macht versehen, heißt das
Gesetz
, und dessen Aufstellung gehört zu den edelsten Rechten der höchsten Gewalt im Staate. Die Gesetzgebung kann nun eben sowohl im öffentlichen Recht als im Privatrecht thätig seyn; hier aber soll sie vorzugsweise in dieser letzten Beziehung näher betrachtet werden.
Fragen wir zuerst nach dem Inhalt des Gesetzes, so ist derselbe schon durch diese Herleitung der gesetzgebenden Gewalt bestimmt: das schon vorhandene Volksrecht ist dieser Inhalt, oder, was dasselbe sagt, das Gesetz ist das Organ des Volksrechts. Wollte man daran zweifeln, so müßte man den Gesetzgeber als außer der Nation stehend denken; er steht aber vielmehr in ihrem Mittelpunkt, so daß er ihren Geist, ihre Gesinnungen, ihre Bedürfnisse in sich concentrirt, und daß wir ihn als den wahren Vertre- ter des Volksgeistes anzusehen haben. Auch ist es ganz unrichtig, diese Stellung des Gesetzgebers als abhängig zu denken von der verschiedenen Einrichtung der gesetzge- benden Gewalt in dieser oder jener Staatsverfassung. Ob ein Fürst das Gesetz macht, oder ein Senat, oder eine größere, etwa durch Wahlen gebildete Versammlung, ob
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I.
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II.
Allg. Natur der Quellen.
vielleicht die Einstimmung mehrerer solcher Gewalten für die Gesetzgebung erfordert wird, das ändert Nichts in dem wesentlichen Verhältniß des Gesetzgebers zum Volksrecht, und es gehört wieder zu der schon oben gerügten Verwir- rung der Begriffe, wenn Manche glauben, nur in dem von gewählten Repräsentanten gemachten Gesetz sey wah- res Volksrecht enthalten.
Diese Ansicht von der Natur und dem Inhalt des Ge- setzes ist nicht selten so misverstanden worden, als würde dadurch dem Gesetzgeber eine untergeordnete, seiner nicht würdige Stellung angewiesen, ja als sollte dadurch im Stillen das ganze Geschäft der Gesetzgebung für über- flüssig, wohl gar für schädlich erklärt werden. Dieses Misverständniß wird am sichersten dadurch beseitigt wer- den, daß gezeigt wird, worin der wahre Einfluß der Ge- setzgebung auf die Rechtsbildung besteht, und welche eigen- thümliche Wichtigkeit diesem Einfluß zugeschrieben werden muß. Es zeigt sich aber dieser wichtige Einfluß vorzüg- lich in zwey Beziehungen: erstlich als ergänzende Nach- hülfe für das positive Recht, zweytens als Unterstützung seines allmäligen Fortschreitens.
In der ersten Beziehung ist hier an dasjenige zu erin- nern, was schon bey dem Gewohnheitsrecht (§ 12) bemerkt worden ist. Bey aller Sicherheit der Grundlagen des positiven Rechts kann doch im Einzelnen Manches unbe- stimmt geblieben seyn, und dieses besonders bey solchen Völkern, deren Anlage und Richtung mehr nach anderen
§. 13. Gesetzgebung.
Seiten als in der Rechtsbildung ausgezeichnet ist. Dazu kommen die zahlreichen Bestimmungen, in deren Natur ein gewisser Spielraum der Willkühr gegründet ist, wie z. B. alle diejenigen, welche einen bestimmten Zeitraum als Be- dingung enthalten. In allen Fällen dieser Art ist eine Ergänzung des Volksrechts nöthig, und obgleich dieselbe, wie oben erwähnt, durch Gewohnheit gegeben werden kann, so wird sie doch schneller und sicherer, also besser, durch Gesetzgebung bewirkt.
Noch wichtiger aber, als auf die ursprüngliche Rechts- bildung, ist der Einfluß der Gesetzgebung auf das Fort- schreiten des Rechts. Wenn nämlich durch veränderte Sitten, Ansichten, Bedürfnisse, eine Veränderung in dem bestehenden Recht nothwendig wird, oder wenn im Fort- gang der Zeit ganz neue Rechtsinstitute zum Bedürfniß werden, so können zwar dem bestehenden Recht diese neuen Elemente durch dieselbe innere, unsichtbare Kraft eingefügt werden, welche ursprünglich das Recht erzeugte. Allein gerade hier ist es, wo der Einfluß der Gesetzgebung äußerst heilsam, ja selbst unentbehrlich werden kann. Denn da jene wirkenden Ursachen nur allmälig eintreten, so entsteht nothwendig eine Zwischenzeit von ungewissem Recht, welche Ungewißheit durch den Ausspruch des Gesetzes zu been- digen ist. Ferner stehen alle Rechtsinstitute unter ein- ander in Zusammenhang und Wechselwirkung, so daß durch jeden neu gebildeten Rechtssatz unbemerkt ein Wi- derspruch mit anderen, in sich unveränderten Rechtssätzen
Buch
I.
Quellen. Kap.
II.
Allg. Natur der Quellen.
entstehen kann. Dadurch nun wird eine Ausgleichung nöthig, die aber fast nur durch Reflexion und absichtliches, also persönliches Eingreifen mit Sicherheit zu bewirken ist
Stahl
Philosophie des Rechts
II.
1. S. 140.
. Diese Gründe erhalten eine besonders einleuch- tende Wichtigkeit in den Fällen, in welchen auch schon das einer gegenwärtigen Abänderung bedürftige Recht durch frühere Gesetzgebung befestigt war; denn da nun diesem die, überall wahrzunehmende, widerstehende Kraft des geschriebenen Buchstabens inwohnt, so wird dadurch die allmälig wirkende innere Fortbildung oft ganz verhin- dert, oft auf einen unbefriedigenden Grad herabgesetzt wer- den
Dieses ist der wahre Sinn der oft misbrauchten Stelle von
Göthe
: Es erben sich Gesetz’ und Rechte Wie eine ew’ge Krankheit fort; Sie schleppen von Geschlecht sich zum Geschlechte, Und rücken sacht von Ort zu Ort. Vernunft wird Unsinn, Wohl- that Plage; Weh Dir, daß Du ein Enkel bist! Vom Rechte, das mit uns gebo- ren ist, Von dem ist leider! nie die Frage. Nicht selten ist sie so genommen worden, als sollte darin ein all- gemeiner Tadel des positiven Rechts ausgedrückt werden, und das Bedauern, daß nicht ledig- lich das Naturrecht regiere. Daß der Dichter diese Stelle in dem Zusammenhange von Gedanken, worin ich sie setze, deutlich ge- dacht habe, will ich nicht behaup- ten. Es ist aber das Vorrecht des Sehers, dasjenige unmittel- bar durch innere Anschauung her- vorzubringen, was wir Andern nur auf dem langen und mühe- vollen Wege fortschreitender Ge- dankenverbindung finden können.
. Endlich treten in der Geschichte jedes Volkes Entwicklungsstufen und Zustände ein, die der Rechtserzeu- gung durch gemeinsames Volksbewußtseyn nicht mehr gün- stig sind (§ 7). Hier wird diese, unter allen Umständen
§. 13. Gesetzgebung.
unentbehrliche Thätigkeit großentheils von selbst der Ge- setzgebung zufallen. In keiner Zeit ist diese letzte Verän- derung so sichtbar, ja so plötzlich erschienen, als unter Constantin, von welchem an die höchst thätige Kaiserliche Gesetzgebung die Fortbildung des Rechts ausschließend übernahm.
Wie nun aus diesen Betrachtungen hervorgeht, daß der Gesetzgebung keinesweges eine untergeordnete Wichtig- keit, in Vergleichung mit dem reinen (d. h. nicht in Gesetz- gebung übergegangenen) Volksrecht zugeschrieben werden darf, so ist auch vor dem umgekehrten Irrthum zu war- nen, nach welchem das Volksrecht nur als ein nothdürf- tiger Ersatz für die zufällig mangelnde Gesetzgebung be- trachtet werden soll, von welchem nicht weiter die Rede seyn dürfe, sobald diese in’s Daseyn getreten wäre. Die consequente Durchführung dieser Ansicht führt dahin, die Abänderung eines Gesetzes durch neueres Volksrecht (abro- gatorische Gewohnheit) für unmöglich zu halten. Erkennt man aber in beiden Formen der Rechtsbildung eine gleiche, selbstständige Würde an, so muß es einleuchten, daß die natürliche fortbildende Kraft des Volksrechts nicht durch den an sich zufälligen Umstand aufgehoben werden kann, wenn ein früheres Erzeugniß desselben die Form der Ge- setzgebung angenommen hat.
Außer dem Inhalt des Gesetzes, von welchem bisher die Rede war, ist nun auch noch die Form desselben in besondere Erwägung zu ziehen. Diese wird eben sowohl
Buch
I.
Quellen. Kap.
II.
Allg. Natur der Quellen.
durch sein Hervorgehen aus der höchsten Gewalt, als durch die absolute Macht, womit es wirken soll, bestimmt. Jener Entstehung und dieser Wirkung kann Nichts ange- messener seyn, als die abstracte Form der Regel und des Gebots. Alles Andere, was damit verbunden werden könnte, Entwicklung, Darstellung, Einwirkung auf die Überzeugung, ist der Natur des Gesetzes fremd und gehört anderen Sphären der Mittheilung an. Dadurch entsteht indessen ein Misverhältniß zwischen dem Gesetz und dem Rechtsinstitut, dessen organische Natur in jener abstracten Form unmöglich erschöpft werden kann. Dennoch muß dem Gesetzgeber die vollständigste Anschauung des orga- nischen Rechtsinstituts vorschweben, wenn das Gesetz sei- nem Zweck entsprechen soll, und er muß durch einen künst- lichen Prozeß aus dieser Totalanschauung die abstracte Vorschrift des Gesetzes bilden: eben so muß derjenige, der das Gesetz anwenden soll, durch einen umgekehrten Prozeß den organischen Zusammenhang hinzufügen, aus welchem das Gesetz gleichsam einen einzelnen Durchschnitt darstellt. Jenes Misverhältniß aber und die Nothwen- digkeit dieses künstlichen Verfahrens erscheint gemildert überall, wo das Gesetz den oben dargestellten Beruf der Ergänzung und Nachhülfe erfüllt, da diese besonderen Zwecke gleichfalls schon eine abstracte Natur an sich tra- gen, und daher durch die abstracte Form des Gesetzes leichter erschöpft werden können.
§. 14. Wissenschaftliches Recht.
§. 14.
Wissenschaftliches Recht
.
Es liegt in dem natürlichen Entwicklungsgang der Völker, daß bey fortschreitender Bildung einzelne Thätig- keiten und Kenntnisse sich absondern, und so den eigen- thümlichen Lebensberuf besonderer Stände bilden. So auch wird das Recht, ursprünglich Gemeingut des ge- sammten Volkes, durch die sich mehr verzweigenden Ver- hältnisse des thätigen Lebens dergestalt ins Einzelne aus- gebildet, daß es durch die im Volk gleichmäßig verbreitete Kenntniß nicht mehr beherrscht werden kann. Dann wird sich ein besonderer Stand der Rechtskundigen bilden, welcher, selbst Bestandtheil des Volkes, in diesem Kreise des Denkens die Gesammtheit vertritt. Das Recht ist im besondern Bewußtseyn dieses Standes nur eine Fort- setzung und eigenthümliche Entwicklung des Volksrechts. Es führt daher nunmehr ein zwiefaches Leben: seinen Grundzügen nach lebt es fort im gemeinsamen Bewußt- seyn des Volks, die genauere Ausbildung und Anwendung im Einzelnen ist der besondere Beruf des Juristenstandes.
Die äußeren Formen der Thätigkeit dieses Standes geben ein Bild von der sehr allmäligen Entwicklung desselben. Zuerst erscheint er blos als Rath gebend in einzelnen Fällen, theils durch Gutachten über die Entscheidung eines Rechts- streits
Zuerst mündliches Gutachten der
Advocati
vor Gericht, später schriftliche
Responsa
.
, theils durch Belehrung über die richtige Ab-
Buch
I.
Quellen. Kap.
II.
Allg. Natur der Quellen.
fassung feyerlicher Rechtsgeschäfte. Daneben finden sich dann als erste literarische Versuche gewöhnlich Formu- lare, mechanische Anweisungen zur genauen Besorgung von Rechtsgeschäften. Nach und nach wird die Thätig- keit geistiger und bildet sich zur Wissenschaft aus. Nun erscheinen als theoretische Formen Darstellungen des Rechts theils in mannichfaltigen Büchern, theils in mündlicher Lehre: als praktische Formen aber die Urtheilssprüche der Gerichte, die sich von den alten Volksgerichten theils durch die wissenschaftliche Bildung der Mitglieder, theils durch die Tradition bleibender Collegien unterscheiden.
Man kann hiernach bey dem Juristenstand eine zwie- fache Wirksamkeit unterscheiden: eine materielle, indem sich die rechtserzeugende Thätigkeit des Volks großentheils in ihn zurückzieht, und von ihm, als dem Repräsentan- ten des Ganzen, fortwährend geübt wird: und eine for- melle, rein wissenschaftliche, indem von ihm das Recht überhaupt, wie es auch entstanden seyn möge, in wissen- schaftlicher Weise zum Bewußtseyn gebracht und darge- stellt wird. In dieser letzten Function erscheint die Wirk- samkeit der Juristen zunächst als eine abhängige, ihren Stoff von außen empfangende. Indessen entsteht durch die dem Stoff gegebene wissenschaftliche Form, welche seine inwohnende Einheit zu enthüllen und zu vollenden strebt, ein neues organisches Leben, welches bildend auf den Stoff selbst zurück wirkt, so daß auch aus der Wis- senschaft als solcher eine neue Art der Rechtserzeugung
§. 14. Wissenschaftliches Recht.
unaufhaltsam hervorgeht. Wie wichtig und heilsam diese formelle Rückwirkung der Wissenschaft auf das Recht selbst seyn kann, ist auf den ersten Blick einleuchtend; allein sie ist auch nicht ohne Gefahren. Schon in früher Zeit versuchten es die Römischen Juristen, für die Be- handlung vieler Rechtsverhältnisse allgemeine Formeln aufzustellen, die sich durch Tradition fortpflanzten, und die zu großem und dauerndem Ansehen gelangten; Gajus besonders hat uns viele derselben aufbewahrt. Allein sie selbst (und mit ihren Worten Justinian) machen auf die Gefahr der unbedingten Hingebung an dieselben aufmerk- sam
L.
202
de R. J.
(50. 17) „Omnis definitio in jure civili periculosa est: parum (rarum) est enim, ut non subverti pos- sit.”
, und geben ihr Verhältniß dahin an, daß sie als Versuche, das Recht aufzufassen, und seinen Inhalt zu concentriren, nicht als Grundlage desselben betrachtet wer- den müßten
L.
1
de R. J.
(50. 17) „Regula est, quae rem quae est breviter enarrat. Non (ut) ex regula jus sumatur, sed (ut) ex jure quod est regula fiat … quae, simul cum in aliquo vi- tiata est, perdit officium suum.”
Das heißt: der zu Liebe wir nie- mals irgend eine, für sich wohl- begründete, concrete Bestimmung aufopfern müssen. Hier ist also die Anerkennung von Ausnahmen neben der Regel an ihrer Stelle, ja das, was wir hier Ausnahme nennen, ist eigentlich nur die Anerkennung einer unvollkomm- nen Regelfassung. Eine andere Natur haben die in Form all- gemeiner Regeln gefaßten ge- setzlichen Vorschriften, neben wel- chen wir mit der Zulassung von Ausnahmen behutsamer seyn müssen.
. In neueren Zeiten ist diese formelle Rückwirkung viel ausgebreiteter, mannichfaltiger und mäch- tiger geworden, und darin eben liegt die große Gefahr bey der Abfassung eines umfassenden Gesetzbuchs, durch
Buch
I.
Quellen. Kap.
II.
Allg. Natur der Quellen.
welches unvermeidlich das zeitliche Ergebniß formeller Auffassung fixirt, und der natürlichen Reinigung und Veredlung durch fortschreitende wissenschaftliche Entwick- lung entzogen wird.
Betrachtet man insbesondere das Verhältniß des In- ristenstandes zur Gesetzgebung, so zeigt sich dasselbe auf folgende verschiedene Weise. Er wirkt auf dieselbe ein, theils indem das in ihm ausgebildete Volksrecht, eben sowohl als das ursprüngliche, zum Stoff der Gesetzgebung wird, theils durch die juristische Bildung der Personen, die auf die Gesetzgebung in verschiedenen Stufen Einfluß haben. Er verarbeitet aber auch die Gesetzgebung und vermittelt den Übergang derselben in das wirkliche Leben. Denn die freyen und mannichfaltigen Formen, in welchen er sich bewegen kann, machen es ihm möglich, die ab- stracte Regel des Gesetzes in dem lebendigen Zusammen- hang mit dem Rechtsinstitut darzustellen, von dessen An- schauung allerdings auch das Gesetz ausgegangen ist, die aber nicht unmittelbar in demselben sichtbar wird (§ 13). So wird dem Gesetz durch wissenschaftliche Verarbeitung die Beherrschung der Lebensverhältnisse erleichtert und gesichert.
Es erscheint also hierin ein mannichfaltiger Einfluß des Juristenstandes auf das positive Recht. Gegen die Behauptung dieses Einflusses ist zuweilen der Vorwurf einer unbefugten Anmaßung erhoben worden. Dieser Vor- wurf könnte nur dann gegründet seyn, wenn die Juristen
§. 14. Wissenschaftliches Recht.
einen geschlossenen Stand bilden wollten. Da aber Jeder Jurist werden kann, der die nöthige Kraft darauf wen- det, so liegt in jener Behauptung nur der einfache Satz, daß, Wer das Recht zu seinem Lebensberuf macht, durch seine größere Sachkenntniß mehr als Andere auf das Recht Einfluß haben wird.
Diese besondere Art der Rechtserzeugung bezeichne ich als das
wissenschaftliche Recht
: anderwärts wird sie das Juristenrecht genannt.
Indem nun hier die geistige Entwicklung als Bedin- gung des wissenschaftlichen Rechts angegeben worden ist, so darf dieses nicht lediglich von einem besonders hohen Grad wissenschaftlicher Bildung verstanden werden, da vielmehr auch schon ein beschränkter Anfang dazu hinrei- chen kann, wie denn überhaupt Niemand hier an eine scharfe Gränzbestimmung denken wird. Noch wichtiger aber ist die Bemerkung, daß ein ähnliches Verhältniß, wenngleich eingeschränkter, auch schon aus der Verfassung eines Staats hervorgehen kann, wenn diese einen einzel- nen Stand in die Lage setzt, vor anderen Ständen die Kenntniß des Rechts zu besitzen. So wird in Rom eine
Prudentium auctoritas
angenommen zu einer Zeit, worin von einem wissenschaftlichen Bedürfniß noch nicht die lei- seste Spur vorhanden war, und es wird dieselbe in Verbin- dung gesetzt mit den ausschließenden Kenntnissen der Pontifi- ces, also zugleich mit den Vorrechten des Patricierstandes
L.
2. §. 5. 6.
de orig. jur.
(1. 2.). — Bis zu welchem Grade
.
4
Buch
I.
Quellen. Kap.
II.
Allg. Natur der Quellen.
§. 15.
Die Rechtsquellen in ihrem Zusammenhang. Natur und Herkunft ihres Inhalts
.
Aus der bisherigen Darstellung geht hervor, daß ur- sprünglich alles positive Recht Volksrecht ist, und daß dieser ursprünglichen Rechtserzeugung (oft schon in frühen Zeiten) Gesetzgebung ergänzend und unterstützend zur Seite tritt. Kommt dann, durch fortschreitende Entwicklung des Volks, Rechtswissenschaft hinzu, so sind dem Volksrecht in dem Gesetz und der Wissenschaft zwey Organe gege- ben, deren jedes zugleich sein eigenes Leben für sich führt. Nimmt endlich in späteren Zeiten die rechtsbildende Kraft des Volkes in seiner Totalität ab, so lebt sie fort in die- sen Organen. Dann aber ist auch von dem alten Volks- recht meist wenig mehr in seiner ursprünglichen Gestalt sichtbar, indem dasselbe, seinem größten und wichtigsten Theile nach, in Gesetzgebung und Wissenschaft verarbeitet seyn wird, und nur noch in dieser unmittelbar erscheint. Auf diese Weise kann es geschehen, daß das Volksrecht von Gesetz und Wissenschaft, in welchen es fortlebt, fast ganz verdeckt wird, und es wird nun auch die wahre Entstehung des vorhandenen positiven Rechts leicht ver- gessen und verkannt werden
Dieses Verdecken der ursprünglichen Rechtserzeugung durch spätere Formen, worin der frühere Stoff übergegangen war, zeigt sich besonders in einem con- stanten Sprachgebrauch des spä- teren Römischen Rechts. Früher
. Insbesondere hat die
diese historische Angabe als wahr anzunehmen ist, kann hier nicht der Ort seyn zu untersuchen.
§. 15. Rechtsquellen im Zusammenhang.
Gesetzgebung in ihrer äußeren Macht ein solches Überge- wicht, daß daraus leicht die Täuschung entsteht, als ob sie der einzig wahre Entstehungsgrund des Rechts wäre, alles Andere aber daneben nur in der untergeordneten Stellung einer Nachhülfe oder eines Surrogats gedacht werden dürfe. Allein ein gesunder Zustand des Rechts ist nur da vorhanden, wo diese rechtsbildenden Kräfte harmonisch zusammen wirken, also keine derselben von den andern sich isolirt. Und da die Gesetzgebung und die Wissenschaft fortwährend von einzelnen Menschen mit Absicht und Bewußtseyn hervorgebracht werden, so ist es auch von Wichtigkeit, daß über die Entstehung des posi- tiven Rechts, und über das wahre Verhältniß der dabey wirksamen Kräfte, richtige Vorstellungen die Herrschaft erlangen und behaupten.
Dieser innere Zusammenhang der Gesetzgebung und der Rechtswissenschaft mit dem Volksrecht, welches auch
gab man als Rechtsquellen an:
Leges, plebisscita, Senatus con- sulta
u. s. w. Jetzt war dieses Alles längst in die Schriften der berühmten Juristen übergegan- gen, nur die Kaisergesetze bestan- den daneben, und wurden noch stets durch neue vermehrt. Da- her hieß es nun, alles Recht be- ruhe auf
Leges
oder
Consti- tutiones
(Kaisergesetze) und
Jus
oder
Prudentia
(juristische Lite- ratur). So in mehreren Stel- len des
Commonitorium
vor dem Westgothischen Breviar.
Int. L.
2.
C. Th. de dot.
(3. 13).
Int. L. un C. Th. de resp. prud.
(1. 4.).
Int. Cod. Greg. II.
2. 1. —
Edictum Theodorici in epilogo. — Prooem. Inst.
§ 2. 4.
Const. Deo auctore
§ 1. 2. 9. 11.
Const. Cordi. pr.
§ 1.
L.
5.
C. quorum appell.
(7. 65.).
Justiniani Sanctio pragmatica
§ 11. — Ganz eben so beruht das ganze Englische Recht auf zwey Grundlagen,
statute law,
und
common law;
was dort die Kaisergesetze waren, sind hier die Parlamentsacten.
4*
Buch
I.
Quellen. Kap.
II.
Allg. Natur der Quellen.
für jene die Grundlage darbietet, macht es um so nöthi- ger, die Beschaffenheit des Inhalts des Volksrechts ge- nauer zu untersuchen. In demselben finden wir ein zwie- faches Element: ein individuelles, jedem Volke besonders angehörendes, und ein allgemeines, gegründet auf das Gemeinsame der menschlichen Natur. Beide finden ihre wissenschaftliche Anerkennung und Befriedigung in der Rechtsgeschichte und in der Rechtsphilosophie. Unter denen nun, welche sich von jeher mit der Ergründung der Natur des Rechts beschäftigt haben, sind nicht We- nige, welche die Idee desselben als etwas für sich Beste- hendes behandelten, unbekümmert um deren Gestaltung in dem vorhandenen realen Zustand, und um den Ein- fluß ihrer Gedanken auf diesen Zustand. Allein auch Diejenigen, welche ihrer wissenschaftlichen Arbeit ein be- stimmtes Verhältniß zu dem realen Rechtszustand zu geben trachteten, sind dabey häufig, indem sie nur das eine oder das andere von den angegebenen zwey Rechtselementen anerkannten, zu einer einseitigen Behandlung des Rechts geführt worden: die Einen, indem sie den Inhalt des Rechts als einen zufälligen und gleichgültigen auffaßten, und sich mit der Wahrnehmung der Thatsache als sol- cher begnügten; die Andern durch Aufstellung eines über allen positiven Rechten schwebenden Normalrechts, wel- ches eigentlich alle Völker wohl thun würden, sogleich anstatt ihres positiven Rechts aufzunehmen. Diese letzte Einseitigkeit entzieht dem Recht alles Leben überhaupt,
§. 15. Rechtsquellen im Zusammenhang.
während die erste allen höheren Beruf in ihm verkennt. Beide Abwege werden wir vermeiden, wenn wir eine allgemeine Aufgabe annehmen, welche auf ihre besondere Weise zu lösen die geschichtliche Aufgabe der einzelnen Völker ist. Der lebhafte Streit über diese Gegensätze hat gewiß dazu gedient, dieselben schärfer und bestimmter zur Erkenntniß zu bringen; aber er hat eben so oft dahin geführt, das wahre Element in den Bestrebungen der Gegner einseitig zu verkennen. Denn wir dürfen nicht übersehen, daß bey einer scheinbar auf das Einzelne be- schränkten Untersuchung, der Sinn für das Ganze, also für die höhere Bedeutung der Rechtsinstitute, sich offen- baren kann: so wie auf der andern Seite die auf das Allgemeine gerichtete Untersuchung von der Anschauung des geschichtlichen Lebens der Völker wahrhaft durchdrun- gen seyn mag. Sieht man dabey ab von den Aeußerun- gen des Parteygeistes (als dem Nichtigen und Vergäng- lichen), und faßt man die wissenschaftlichen Richtungen unsrer Zeit rein für sich in’s Auge, so dürfte man wohl dem erfreulichen Gedanken einer inneren Annäherung, und damit eines wahrhaften Fortschrittes, Raum geben können.
Jene allgemeine Aufgabe alles Rechts nun läßt sich einfach auf die sittliche Bestimmung der menschlichen Na- tur zurück führen, so wie sich dieselbe in der christlichen Lebensansicht darstellt; denn das Christenthum ist nicht nur von uns als Regel des Lebens anzuerkennen, sondern
Buch
I.
Quellen. Kap.
II.
Allg. Natur der Quellen.
es hat auch in der That die Welt umgewandelt, so daß alle unsre Gedanken, so fremd, ja feindlich sie demselben scheinen mögen, dennoch von ihm beherrscht und durch- drungen sind. Durch diese Anerkennung eines allgemei- nen Zieles wird keinesweges das Recht in ein weiteres Gebiet aufgelöst und seines selbstständigen Daseyns be- raubt: es erscheint vielmehr als ein ganz eigenthümliches Element in der Reihe der Bedingungen jener allgemeinen Aufgabe, in seinem Gebiet herrscht es unumschränkt, und es erhält nur seine höhere Wahrheit durch jene Ver- knüpfung mit dem Ganzen. Mit der Annahme jenes Einen Zieles aber genügt es völlig, und es ist keineswe- ges nöthig, demselben ein ganz verschiedenes zweytes, unter dem Namen des öffentlichen Wohles, an die Seite zu setzen: außer dem sittlichen Princip ein davon unab- hängiges staatswirthschaftliches aufzunehmen. Denn indem dieses auf Erweiterung unsrer Herrschaft über die Natur hinstrebt, kann es nur die Mittel vermehren und veredlen wollen, wodurch die sittlichen Zwecke der menschlichen Natur zu erreichen sind. Ein neues Ziel aber ist darin nicht enthalten.
Betrachten wir von diesem Standpunkt aus das posi- tive Recht bestimmter Völker, so finden wir in dessen Er- zeugung großentheils beide Elemente des Rechts als gar nicht verschieden, sondern als eine und dieselbe, unge- theilte, schaffende Kraft. Nicht selten aber treten beide in einem bestimmten Gegensatz aus einander, bekämpfen
§ 15. Rechtsquellen im Zusammenhang.
und beschränken sich wechselseitig, um sich späterhin viel- leicht in einer höheren Einheit aufzulösen. In diesem Gegensatz erscheint uns das besondere oder nationale Ele- ment, und alles Einzelne, was in der logischen Consequenz desselben enthalten ist, als der bloße Buchstab des Rechts
(jus strictum, ratio juris)
Die Römischen Kunstaus- drücke werden an dieser Stelle angegeben, nicht um die bey den Römern vorkommende Begriffe historisch festzustellen, sondern um die gegenwärtige allgemeine Dar- stellung durch Erinnerung an bekannte Kunstausdrücke anschau- licher zu machen. Die Anknüpfung derselben an die bey den Römern herrschenden Grundbegriffe über die Entstehung des Rechts wird im § 22 nachfolgen. — Die logi- sche Consequenz ist in folgender Stelle sehr bezeichnend ausge- drückt:
L.
51. § 2.
ad L. Aquil.
(9. 2.) „Multa autem jure ci- vili,
contra rationem dispu- tandi,
pro utilitate communi recepta esse.”
; in solcher Abgeschlossenheit ist dasselbe unvollkommen und beschränkt, es hat aber die Fähigkeit, im Lauf der Zeit die ihm verwandten allge- meineren Principien mehr und mehr in sich aufzunehmen und sich durch sie zu erweitern. — Das allgemeine Ele- ment dagegen erscheint wiederum in verschiedenen Gestal- ten. Am reinsten und unmittelbarsten, insofern darin die sittliche Natur des Rechts im Allgemeinen wirksam ist: also die Anerkennung der überall gleichen sittlichen Würde und Freyheit des Menschen, die Umgebung dieser Frey- heit durch Rechtsinstitute, mit Allem was aus der Natur und Bestimmung dieser Institute durch praktische Conse- quenz hervorgeht, und was die Neueren Natur der Sache nennen (
aequitas
oder
naturalis ratio
). Mittelbar und in gemischterer Natur erscheint das allgemeine Rechtselement:
Buch
I.
Quellen. Kap.
II.
Allg. Natur der Quellen.
1) als Beachtung sittlicher Zwecke außer dem Rechtsge- biet
(boni mores)
, im neuesten Recht auch kirchlicher Zwecke, 2) als Beachtung des Staatsinteresse
(publica utilitas, quod reipublicae interest)
, 3) als väterliche Vor- sorge für das Wohl der Einzelnen
(ratio utilitatis)
, z. B. Beförderung des Verkehrs, Schutz einiger Klassen, wie Frauen und Minderjährige, gegen besondere Gefahren. — Nach dieser Übersicht lassen sich die Entstehungsgründe auch folgendergestalt klassificiren. Sie beruhen entweder rein auf dem Rechtsgebiet für sich (
jus strictum
und
aequitas
), oder zugleich auf der Mitwirkung solcher Prin- cipien, die nicht in den Gränzen dieses Gebietes liegen, obgleich sie das allgemeine Ziel mit demselben gemein haben (
boni mores
und jede Art von
utilitas
).
Durch jene Anerkennung der beiden Elemente jedes positiven Rechts, des allgemeinen und des individuellen, eröffnet sich zugleich für die Gesetzgebung ein neuer und hoher Beruf. Denn gerade in der Wechselwirkung jener Elemente liegt schon das wichtigste Motiv des fortschrei- tenden Volksrechts, wobey es überall darauf ankommt, das allgemeine Ziel sicherer zu erkennen, und sich demsel- ben anzunähern, ohne doch die frische Kraft des indivi- duellen Lebens zu schwächen. Auf diesem Wege giebt es Vieles auszugleichen, manches Hinderniß zu überwinden, und hier kann die gesetzgebende Gewalt dem unsichtbar arbeitenden Volksgeist die wohlthätigste Hülfe leisten. Aber in keinem Geschäft ist auch so viel Behutsamkeit
§. 16. Absolutes u. vermittelndes, regelmäß. u. anomal. Recht.
nöthig, damit nicht einseitige Meynung und Willkühr das lebendig waltende und fortschreitende Recht verdränge. Hier vorzüglich ist dem Gesetzgeber der Sinn für wahre Freyheit wichtig, der oft bey denen am meisten vermißt wird, die ihn vor Anderen im Munde führen.
§. 16.
Absolutes und vermittelndes, regelmäßiges und anomalisches Recht
.
Bey der Betrachtung der Bestandtheile des objectiven Rechts finden wir zwey Gegensätze, die schon an diesem Ort dargestellt werden müssen, weil sie von mannichfalti- gem Einflnß auf die nachfolgenden Lehren sind.
Erwägt man erstlich das Verhältniß, in welchem die Rechtsregeln zu den durch sie beherrschten Rechtsverhält- nissen stehen (§ 5), so findet sich darin folgende Verschie- denheit. — Ein Theil derselben soll herrschen mit unab- änderlicher Nothwendigkeit, ohne der individuellen Will- kühr Spielraum zu lassen: ich nenne sie
absolute
oder
gebietende
Rechtsregeln. Der Grund dieser Nothwen- digkeit kann liegen in der Natur des Rechtsorganismus selbst, so wie er sich in diesem positiven Recht darstellt: oder in politischen und staatswirthschaftlichen Zwecken: oder auch unmittelbar in sittlichen Rücksichten (§ 15). — Ein anderer Theil läßt zunächst dem individuellen Willen freye Macht, und nur wo dieser unterlassen hat seine Macht auszuüben, tritt die Rechtsregel an seine Stelle,
Buch
I.
Quellen. Kap.
II.
Allg. Natur der Quellen.
um dem Rechtsverhältniß die nöthige Bestimmtheit zu geben: diese Regeln, die man als Auslegungen des un- vollständig gebliebenen Willens betrachten kann, nenne ich
vermittelnde
. — Dieser Gegensatz ist von den Rö- mischen Juristen sehr bestimmt anerkannt. Sie bezeichnen die Regeln der ersten Art am häufigsten als
jus publi- cum
L.
38
de pactis
(2. 14.)
, L.
20
pr. de relig.
(11. 7.),
L.
42
de op. lib.
(38. 1.),
L.
45 § 1
de R. J.
(50. 17.)
etc.
: auch als
jus
schlechthin
L.
12 § 1
de pactis dot.
(23. 4.)
, L.
27
de R. J.
(50. 17.).
, als
jus commune
L.
7 § 16
de pactis
(2. 14.).
, oder
juris forma
L.
42
de pactis
(2. 14.),
L.
114 § 7
de leg.
1 (30),
L.
49 § 2
de fidej.
(46. 1.).
. Nicht selten drücken sie speciell die Beziehung aus, um deren willen die Regel diese Eigen- schaft hat, namentlich das Staatsinteresse
L.
27 § 4.
L.
7 § 14
de pactis
(2. 14) publica causa, res publica.
, oder die guten Sitten
Consultatio
§ 4 in mehre- ren Stellen.
. Die Regeln der zweyten Art, deren Natur sich meist aus dem Gegensatz von selbst ergiebt, haben keine so regelmäßig wiederkehrende Bezeichnung
Res familiaris, privata, ad voluntatem spectans.
L.
7 § 14.
L.
27 § 4
de pactis
(2. 14.).
L.
12 § 1
de pactis dot.
(23. 4.).
L.
27
de R. J.
(50. 17.). — Von der Unterscheidung beider Arten der Rechtsregeln wird im vierten Kapitel gehandelt werden.
. — Bey den Neueren liegt zum Theil derselbe Gedanke zum Grunde, wenn sie die Gesetze in gebietende, verbietende und erlaubende eintheilen
Glück
I.
§ 14. — Die Veranlassung dieser Eintheilung liegt in
L.
7
de leg.
(1. 3.), wo nur noch ein Glied mehr vor- kommt:
„Legis virtus est im- perare, vetare, permittere, pu- nire.”
Hier aber stehen diese Fälle nur als anspruchlose Über- sicht über die Wirkungsart der
. Bey dieser Eintheilung ist
§. 16. Absolutes u. vermittelndes, regelmäß. u. anomal. Recht.
jedoch zuvörderst die Beschränkung auf Gesetze zu tadeln, da doch derselbe Gegensatz auch in dem Gewohnheitsrecht vorkommen kann. Ferner unterscheiden sich die gebieten- den und verbietenden Gesetze nur durch die logische Form der Bejahung und Verneinung, welcher an sich gleichgül- tige Umstand keine Eintheilungsglieder begründen kann. Endlich ist bey der dritten Art das, worauf es ankommt, gar nicht das Erlauben, sondern vielmehr die Ergänzung einer mangelhaften Willensbestimmung. Das Erlauben könnte überhaupt nur Sinn haben in Beziehung auf ein vorausgedachtes Verbot: sey es, daß dieses durch die Er- laubniß aufgehoben, oder ausnahmsweise beschränkt wer- den sollte. In der That bezieht man auch den Ausdruck vorzugsweise auf solche Gesetze, worin für bestimmte Per- sonen eine Handlungsfähigkeit anerkannt, eigentlich also deren Negation negirt wird. — Unter den angeführten Kunstausdrücken ist übrigens einer, der noch einer näheren Erörterung bedarf, weil dessen Vieldeutigkeit große Mis- verständnisse erzeugt hat, nämlich der Ausdruck
publicum jus. Publicum
überhaupt ist
populicum,
das was mit dem
populus
in Beziehung steht. Dieser Grundbegriff führt auf folgende Varietäten. Erstlich kann gemeynt seyn der
populus Romanus
(welches als die regelmäßige Bedeu- tung bezeichnet wird), oder der
populus
einer einzelnen Stadt
L
15
de V. S.
(50. 16.)
, L.
16
eod. L.
9
de usurp.
(41. 3.).
. Zweytens kann das
Publicum
betreffen den
Gesetze, nicht als Grundlage ei- ner Classification.
Buch
I.
Quellen. Kap.
II.
Allg. Natur der Quellen.
populus
als Ganzes (wie der
ager publicus,
die
bonorum publicatio
u. s. w.), oder alle einzelne Mitglieder desselben (wie die
res publicae
im Gemeingebrauch der Einzelnen)
L.
5
pr. de div. rer.
(1. 8.)
, L.
7 § 5.
L.
14
pr. L.
30 § 1.
L.
65 § 1
de adq. rer. dom.
(41. 1.)
, L.
6
pr. L.
72 § 1
de contr. emt.
(18. 1.)
, L.
45
pr. de usurp.
(41. 3.).
. Was insbesondere das
publicum jus
betrifft, so können durch diesen Ausdruck ganz verschiedene
Beziehungen
des
jus
zum
populus
bezeichnet werden. So bedeutet
pu- blicum jus
zuerst das öffentliche Recht, d. h. die Rechts- regeln, deren Gegenstand der
populus
ist (§ 9.
a.
); ferner die Rechtsregeln überhaupt (das objective Recht), welche ihre
Entstehung
haben in der Anerkennung des
populus
(§ 7. 8)
L.
8
de tut.
(26. 1.),
L.
77 § 3
de cond.
(35. 1.)
, L.
116 § 1
de R. J.
(50. 17.)
, L.
8. 14
C. de Judaeis
(1. 9.).
; endlich diejenigen Regeln des Privatrechts, wobey der
populus
ein
Interesse
hat
(publice interest, publica utilitas)
, und die deswegen von der individuellen Willkühr unabhängig sind, also die absoluten Rechtsregeln (Note
a.
). Allein nicht blos auf die Rechtsregeln (das objective Recht) wird der Ausdruck
publicum jus
ange- wendet, sondern auch auf die Befugnisse der Einzelnen (das subjective Recht). So heißt
publicum jus
der Allen gemeinsame Genuß an Flüssen und Heerstraßen
L.
1 § 16. 17.
L.
3 § 4.
L.
4
de O. n. n.
(39. 1.). Ähn- lich ist
L.
40
ad L. J. de adult.
(48. 5.).
; eben so heißen
publica jura
die Rechte, welche den Einzelnen als Senatoren, als Mitgliedern der Volksversammlung u. s. w. zukommen
L.
5 § 2.
L.
6
de cap. min.
(4. 5.).
. Die Vernachlässigung dieser ver-
§. 16. Absolutes u. vermittelndes, regelmäß. u. anomal. Recht.
schiedenen, aber verwandten Bedeutungen hat nicht selten bedeutende Irrthümer veranlaßt
Großentheils hieraus ist entstanden das Werk von
Bur- chardi
: Grundzüge des Rechts- systems der Römer aus ihren Be- griffen von öffentlichem und Pri- vatrecht entwickelt, Bonn 1822. Er betrachtet das ganze Perso- nenrecht als
jus publicum
, das Sachenrecht als
jus privatum,
das Actionenrecht als aus beiden gemischt. Ich halte den Grund- gedanken für unrichtig, dessen scharfsinnige Durchführung aber macht das Buch dennoch lehrreich.
.
Ein zweyter Gegensatz bezieht sich auf die verschiedene Herkunft der Rechtsregeln, je nachdem dieselben entsprun- gen sind auf dem reinen Rechtsgebiet (sey dieses
jus
oder
aequitas
), oder aber auf einem fremdartigen Gebiet (§ 15). Indem diese letzten als fremde Elemente in das Recht ein- greifen, werden dessen reine Grundsätze durch sie modifi- cirt, und insofern gehen sie
contra rationem juris
L.
14. 15. 16
de leg.
(1. 3.),
L.
141
pr. de R. J.
(50. 17.). — Im Wesentlichen ist die- ses dieselbe Grundansicht, welche schon von
Thibaut
dargestellt ist, Versuche
H. N.
13.
. Ich nenne sie daher
anomalische
, die Römer nennen sie
Jus singulare,
und setzen ihren Entstehungsgrund in die von dem Recht verschiedene
utilitas
oder
necessitas
L.
16
de leg.
(1. 3.) „
Jus singulare est quod contra te- norem rationis propter aliquam utilitatem auctoritate consti- tuentium introductum est.”
Der Name
jus singulare
steht auch in
L.
23 § 3
de fid. lib.
(40. 5.).
L.
23. §. 1.
L.
44 § 1
de adqu. poss.
(41. 2.).
L.
44 § 3
de usurp.
(41. 3.).
L.
15
de reb. cred.
(12. 1.) („Singularia quaedam recepta”). — Utilitas
(vgl. oben § 15) als ihr Entste- hungsgrund auch in
L.
44 § 1
cit. L.
2 § 16
pro emt.
(41. 4.). — Necessitas
(von
utilitas
im Wesen nicht verschieden) in
L.
162
de R. J.
(50. 17.). — Es heißt zuweilen
benigne receptum
L.
34
pr. mandati
(17. 1.). Vgl.
Brissonius
v. benigne
und
be- nignus.
— In mehreren ande- ren Stellen heißt dieses singu- läre, rein positive Recht
jus con- stitutum,
also ohne Beziehung auf Kaiserconstitutionen als Ent-
.
Buch
I.
Quellen. Kap.
II.
Allg. Natur der Quellen.
Das auf dem Rechtsgebiet entsprungene Recht nenne ich das
regelmäßige
; die Römer bezeichnen dasselbe ge- wöhnlich gar nicht, doch kommt dafür der Name
Jus commune
vor
L.
15
de vulg.
(28. 6.).
. Bey weitem die häufigste Bezeichnung des
Jus singulare
bey den Römern ist aber die durch den Ausdruck
privilegium
. So kommen vor Privilegien der Soldaten bey den Testamenten
L.
15
de vulg.
(28. 6.),
L.
40
de admin.
(26. 7.).
, mehrerer Personen als Excusationen von der Vormundschaft
L.
30 § 2
de excus.
(27. 1.).
Fr. Vatic
.
§ 152. Doch ist hier der Ausdruck nicht häufig.
, ganz besonders häufig aber als Begünstigung mancher Creditoren im Con- curs
So durch den ganzen Ti- tel
de reb. auct. jud.
(42. 5.),
besonders
L.
24 § 2. 3.
L.
32. Sie heißen hier
privilegiarii.
, namentlich des Fiscus, der Unmündigen, der Dotalforderungen u. s. w., also unter andern derjenigen Forderungen, die späterhin den noch größeren Vortheil eines stillschweigenden Pfandrechts erlangt haben
Unser besonders häufiger Ausdruck der privilegirten Hy- potheken ist bey den Römern nicht üblich.
: in allen diesen Fällen aber heißt
privilegium
genau dasselbe, was so eben als die Bedeutung von
Jus singulare
nach- gewiesen worden ist. — Suchen wir uns den Character
stehungsgrund.
L.
25
de don. int. v. et ux.
(24. 1.). —
L.
1
rer. am.
(25. 2.). —
L.
20 § 3
de statu lib.
(40. 7.)
L.
94
pr.
§ 1
de cond.
(35. 1.).
Alciati
parerg. VII.
26. (Anderwärts bezeichnet freylich
jus constitu- tum
das Constitutionenrecht.
L.
1 § 2
quae sent.
49. 8. Unsicher sind in dieser Hinsicht
Fragm. Vat
.
§ 278, und
L.
22
C de usur.
4. 32.). — Der Gegensatz jenes singulären Rechts
(jus con- stitutum)
heißt dann
jus vulga- tum.
L.
32 § 24
de don. int. vir.
(24. 1.).
§. 10. Absolutes u. vermittelndes, regelmäß. u. anomal. Recht.
dieses
Jus singulare
noch vollständiger zu entwickeln, so erscheint es zuerst als rein positiv, und zwar meist so, daß es auf den Willen eines bestimmten Gesetzgebers zurück- geführt werden kann
„Auctoritate constituen- tium”
s. d. Note
q.
, in seltneren Fällen auch als Erzeugniß uralter Nationalansicht, also ohne bekannten Ursprung: so das Verbot der Schenkung zwischen Ehe- gatten, welches auf sittlichen Ansichten, nicht auf einem Rechtsprincip beruht
L.
1
de don. int. vir.
(24. 1.).
. — Ferner erscheint das anoma- lische Recht zu dem regelmäßigen in dem logischen Ver- hältniß einer Ausnahme zur Regel: allein dieses Verhält- niß ist ein abgeleitetes, und das Wesen der Sache ist darin nicht enthalten. — Endlich erscheint das anomalische Recht (was schon in seinem Character als einer Ausnahme liegt) stets als beschränkt auf gewisse Klassen von Perso- nen, Sachen, oder Rechtsgeschäften: aber dieses Verhält- niß ist zuvörderst ein unbestimmtes, da man den Begriff solcher Klassen nach Belieben bilden kann, wie denn z. B. das ganze Recht des Kaufs nur für die Klasse der Käu- fer und Verkäufer gilt: es ist ferner, so wie das vorher erwähnte Ausnahmeverhältniß, ein untergeordnetes, und ganz irrig haben Viele das Wesen des
Jus singulare
hierin gesetzt. Wäre dieses der Fall, so müßte man auch den Satz umkehren können, und jedes Recht besonderer Klassen müßte stets ein
Jus singulare
seyn, was aber durchaus nicht angenommen werden darf. So z. B. geht
Buch
I.
Quellen. Kap.
II.
Allg. Natur der Quellen.
Justinians dreyjährige Usucapion nur auf bewegliche Sa- chen, ist aber darum dennoch kein
Jus singulare.
Das Vorrecht der Unmündigen bey der
actio tutelae
ist ein
Jus singulare,
ihre Handlungsunfähigkeit ist es nicht. Das
Sc. Vellejanum
ist ein
Jus singulare
der Frauen, ihre ausschließende Fähigkeit, mit Männern in dem Rechts- verhältniß einer Ehe zu leben, ist es nicht. Also ist die Beschränkung eines Rechts auf einzelne Klassen nicht das, wodurch das Recht zu einem
Jus singulare
wird. — In der gewöhnlichsten Beziehung auf eine einzelne Klasse von Per- sonen ist der Zweck nicht, wie bey dem regelmäßigen Recht (der
aequitas
) auf eine gleichmäßige Behandlung aller Betheiligten gerichtet, sondern vielmehr, in Folge der von außen in das Recht eingreifenden
utilitas,
entweder auf einen Vortheil oder einen Nachtheil dieser Klasse. In dem ersten Fall, welcher der häufigste ist, heißt jenes Recht auch
beneficium
Z. B.
L.
1 § 2
ad munic.
(50. 1.).
. Beyspiele des letzten Falls sind die im neueren Römischen Recht wichtigen besonderen Rechte der Ketzer und Juden. — Nach dieser Darstellung ist der Begriff des
Jus singulare
ein allgemeiner, nicht histori- scher. Dennoch kann er insofern einen historischen Cha- racter annehmen, als ein dem Recht ursprünglich fremdes Princip von demselben assimilirt werden kann, so daß Das, was ursprünglich als
utilitas
galt, im Lauf der Zeit als
ratio juris
aufgefaßt wird. Das geschah ohne Zweifel bey dem Erwerb des Besitzes durch freye Mittelspersonen,
§. 16. Absolutes u. vermittelndes, regelmäß. u. anomal. Recht.
und auch die
Singularia
bey dem Darlehn scheinen so ver- standen werden zu müssen
L.
1
C. de adqu. poss.
(7. 32.).
L.
53
de adqu. rer. dom.
(41. 1.).
L.
15
de reb. cred.
(12. 1.).
.
Große Verwirrung ist in diese Lehre dadurch gekom- men, daß man das
Jus singulare
zusammen geworfen hat mit dem, was wir heutzutage gewöhnlich Privilegien nen- nen, nämlich mit den durch die höchste Staatsgewalt be- stimmten individuellen Ausnahmen von der Anwendung der Rechtsregeln. Um dieses klar zu machen, ist es nö- thig, das Verhältniß der Begriffe von der Terminologie genau zu scheiden
Diese Rechte selbst wer- den unten bey der Anwendung der Gesetze dargestellt werden.
. — Solche individuelle Ausnahmen sind überhaupt gar nicht Bestandtheile des allgemeinen Rechts, und unterscheiden sich dadurch gänzlich von dem
Jus singulare.
Sie haben mit demselben gemein die Na- tur der Ausnahme von einer Regel: ferner die Entstehung durch eine einseitige Erklärung der gesetzgebenden Gewalt. Allein diese letzte Ähnlichkeit ist nur eine zufällige, nicht allgemeine, da sie ja auch durch Verträge entstehen kön- nen. — Mit der Terminologie aber verhält es sich fol- gendergestalt. In der ältesten Sprache heißen diese indi- viduellen Ausnahmen in der That
privilegia
So in mehreren Stellen des Cicero
(
Ernesti
v.
privile- gium
)
Gellius
X.
20. — Vgl.
Dirksen
civilistische Abhandlun- gen B. 1 S. 246 fg.
. In unsren Rechtsquellen dagegen ist
privilegium
die regelmä- ßige Bezeichnung für das
Jus singulare,
und kommt dabey, wie oben bemerkt, in einer großen Zahl von Stellen vor.
5
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
Die individuellen Ausnahmen aber sind in den Rechts- quellen überhaupt selten erwähnt, und wo sie vor- kommen, werden sie durch keinen regelmäßigen Kunstaus- druck bezeichnet, sondern bald blos beschrieben
L.
3
in f. C. de leg.
(1. 14.) Const.
Summa
§ 4.
, bald
personales constitutiones,
oder auch
privata privilegia
genannt
L.
1 § 2
de const. princ.
(1. 4.).
L.
4.
C. Th. de itin. mun.
(15. 3.). Vgl. § 24.
.
Drittes Kapitel.
Quellen des heutigen Römischen Rechts.
§. 17.
A.
Gesetze
.
Was bisher über die Natur der Rechtsquellen im All- gemeinen gesagt worden ist (§ 4—16), soll nunmehr auf das heutige Römische Recht, als auf die besondere Auf- gabe dieses Werks (§ 1—3), angewendet werden. Es ist also die besondere Stellung anzugeben, welche Gesetz- gebung, Gewohnheitsrecht, und wissenschaftliches Recht, als Quellen des heutigen Römischen Rechts, einnehmen.
Als Gesetze kommen hier zunächst in Betracht die vier Theile der Justinianischen Gesetzgebung, die wir unter dem Namen
Corpus Juris
zusammen zu fassen pfle- gen: also die drey Rechtsbücher, und die nach denselben erlassenen einzelnen Novellen
Die Geschichte und Lite- ratur dieser Quellen gehört der
. Diese aber in den Grän-
§. 17. Gesetze.
zen und der besonderen Gestalt, welche sie in der Schule von Bologna erhalten haben. Denn nur so waren sie bekannt, als sich von jener Schule aus die Anerkennung des Römischen Rechts als eines gemeinen Rechts für das neuere Europa feststellte: und als vier Jahrhunderte spä- ter zu jenen Quellen allmälig noch neue hinzugebracht wurden, war die ausschließende Herrschaft der früheren so lange und so allgemein anerkannt, ja sie waren so sehr in den wirklichen Rechtszustand übergegangen, daß es ganz unmöglich war, den neuen Entdeckungen einen andern als blos gelehrten Gebrauch zuzuschreiben. Nur aus diesem Grunde ist das vorjustinianische Recht von aller Anwen- dung ausgeschlossen, und diese Ausschließung ist von allen ohne Ausnahme anerkannt. Ganz inconsequent aber würde es seyn, dasselbe Princip nicht auch auf die Gränzen des Justinianischen Quellencanons anwenden zu wollen. Da- her sind also ausgeschlossen die Griechischen Texte in den Digesten, an deren Stelle die in Bologna angenommenen Übersetzungen treten: ferner die wenig bedeutenden Resti- tutionen in den Digesten, und die weit wichtigeren im Codex. Eben so aber ist auch unter den Drey auf neuere Zeiten gekommenen Sammlungen der Novellen
Sammlung der 168, Ju- lian, und
liber Authenticorum.
Biener
Geschichte der Novellen Justinians. Berlin 1824. 8.
nur diejenige anzuerkennen, welche wir als
Authenticum
bezeichnen, und zwar in der Abkürzung, die sie in Bologna
Rechtsgeschichte an; hier ist blos anzugeben, was davon als gel- tendes Recht betrachtet werden darf.
5*
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
erhalten hat, und worin sie den Namen der
Vulgata
führt
Biener
S. 258. 259. — Wenn auch einzelne Juristen, wiewohl sehr selten, abweichende Meynungen über diesen Punkt gehabt haben mögen (
Müh- lenbruch
I.
§ 18.), so darf doch deshalb die Sache selbst nicht als zweifelhaft angesehen werden. Denn giebt man das hier auf- gestellte Princip auf, so ist es ganz unmöglich, eine schranken- lose Willkühr abzuwehren.
. Aus denselben Gründen aber müssen wir auf der andern Seite im Codex die Erweiterung anerkennen, die er in Bologna durch Aufnahme der von Kaiser Frie- drich
I.
und Friedrich
II.
herrührenden Authentiken erhalten hat: ingleichen durch Aufnahme der weit zahlreicheren Authentiken des Irnerius
Savigny
Geschichte des R. R. im Mittelalter B. 3. § 195. 196. — Es darf nicht als In- consequenz angesehen werden, wenn gleich nachher die Autori- tät der Glosse verneint, hier aber die der Authentiken des Irnerius behauptet wird, obgleich diese auch nichts Anderes waren, als Glos- sen zur Erleichterung des Pa- rallelismus zwischen dem Co- dex und den Novellen. Denn man erkannte sie nur insofern für Stücke des gesetzlichen Ca- nons an, als sie bloße Auszüge seyn sollten, ohne alle eigene Zu- that: so daß es nur als eine Be- quemlichkeit für das Studium und für die Citate betrachtet wurde, wenn man sich nach Be- lieben an den Text oder an den Auszug wenden konnte. Es würde daher dem Sinne der Aufnahme der Authentiken völlig entgegen seyn, wenn man aus ihnen einen Widerstreit gegen den Novellentext begründen wollte.
. Weiter jedoch als auf die Begränzung jenes Quellenkreises dürfen wir den unmit- telbaren Einfluß der Bolognesischen Schule nicht ausdeh- nen: namentlich nicht auf die Lehrmeynungen, worin eine ausschließende Allgemeinheit daselbst niemals bewirkt oder nur bezweckt wurde
Im Gegensatz gegen diese Behauptung ist die Meynung aufgestellt worden, wir hätten überhaupt nicht das von den Glossatoren begränzte Corpus Juris, sondern vielmehr die in den Glossatoren ausgedrückte
: eben so wenig auf die Kritik des
§. 17. Gesetze.
Textes, worin zwar gemeinsame Bestrebungen der Glossa- toren unverkennbar sind, jedoch ohne daß dieselben jemals in einer abgeschlossenen Arbeit fertig wurden, für welche allein eine ausschließende Anerkennung auch nur zur Frage kommen könnte
Savigny
a. a. O. § 175. 176.
. — Weit wichtiger ist die Beschränkung der Anwendbarkeit, welche sich auf den Inhalt jenes im Allgemeinen anerkannten Quellenkreises bezieht. Dahin gehört nicht nur die wichtige Ausschließung des Staats- rechts von aller heutigen Anwendung (§ 1), sondern auch die Ausschließung ganzer, dem Prtvatrecht angehörenden, Rechtsinstitute, wie z. B. des Sklavenrechts, des Colonats, der Stipulation. Diese materielle Begränzung aber ist nicht so wie jene formelle der Schule von Bologna zuzu- schreiben, sondern vielmehr der Rückwirkung anderer Rechts- quellen (Gewohnheitsrecht und Wissenschaft) auf das ge- setzliche Recht. Ja sie ist auch nicht von jeher allgemein anerkannt worden, vielmehr ist es erst dem kritischen Geist neuerer Rechtswissenschaft gelungen, die irrige Anwendung ganz zu verdrängen, die früherhin vom Römischen Recht häufig versucht wurde. Wie sehr namentlich die Glossa-
Italienische Rechtspraxis reci- pirt (
Seidensticker
) Juristische Fragmente Th. 2 S. 188—194. Das ist um so mehr zu verwer- fen, als die Glossatoren nur In- terpreten seyn, und die Praxis nicht darstellen, sondern reformi- ren wollten.
Savigny
Ge- schichte des R. R. im Mittelal- ter B. 5 Kap.
XLI
Num.
I.
— Das wahre Element in jenem Irrthum besteht darin, daß die Lehrmeynungen der Glossatoren allerdings auch auf die Deutsche Rechtspraxis nicht wenig Einfluß gehabt haben.
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
toren geneigt waren, jene natürliche Gränzen nicht selten zu verkennen, zeigt die unter K. Friedrich
I.
versuchte An- wendung des Römischen Rechts zur festeren Begründung der Kaiserlichen Gewalt.
Die hier aufgestellte Gränze des als Gesetz recipirten Römischen Rechts ist von Einer Seite her nicht ohne Anfechtung geblieben, so weit nämlich hier die Ungültig- keit der unglossirten oder restituirten Theile des Corpus Juris behauptet wird. Zwar stimmt mit dieser Behaup- tung die Mehrzahl theoretischer und praktischer Schrift- steller überein, die jede Abweichung von diesem Grundsatz als entschiedenen Irrthum ansehen
Lauterbach
proleg. § V Num. 6. 7.
Eckhard
hermeneut. § 282.
Brunnquell
hist. j. II 9 § 22.
Zepernick
hinter
Beck
de novellis Leonis Hal. 1779. p. 552 sq.
Glück
I
§ 53. 56.
Weber
Versuche über das Ci- vilrecht S. 47—49.
. Doch hat es auch nicht an Gegnern dieser Behauptung gefehlt. Einzelne sind so weit gegangen, selbst den Novellen des K. Leo
VI.
gesetzliche Gültigkeit zuzuschreiben
Beck
de novellis Leonis ed. Zepernick Halae
1779.
, ohne zu erwägen, daß zur Zeit dieses Kaisers (um das Jahr 900) die Herr- schaft der Griechischen Kaiser über Italien längst aufge- hört hatte, also keine Brücke mehr vorhanden war, auf welcher ihre Gesetze, so wie die von Justinian, zu uns hätten gelangen können. Mehr Schein hat die Meynung Anderer, welche die Gesetzeskraft auf die restituirten Stücke des Justinianischen Rechts, wohl auch nur auf einen Theil derselben, beschränken, oder wenigstens die Frage als zwei-
§. 17. Gesetze.
felhaft darstellen
Beck
l. c. § 48.
Mühlen- bruch
l
§ 18.
Dabelow
Hand- buch des Pandectenrechts Th.
I
Halle 1816 § 50. Dieser letzte stellt folgende Sätze auf. Nach dem älteren Brauch waren alle unglossirte Stücke ungültig; nach dem neuern Brauch, seitdem die glossirten Ausgaven verschwan- den, sind zwar die unglossirten Novellen noch immer ungültig, die übrigen unglossirten Stücke aber sind jetzt gültig (S. 199. 200.). Dagegen haben auch noch jetzt „die sogenannten
leges re- stitutae
keine practische Anwend- barkeit“ (S. 201), so daß hierin kein alter und neuer Brauch un- terschieden wird. Er hat also das Originelle, daß er die un- glossirten Stücke von den resti- tuirten unterscheidet. Beide sind aber in der That von einander gerade so verschieden, wie die Digesten von den Pandekten.
. Man hat nämlich die Sache so aufgefaßt, als wäre die beschränkte Gültigkeit in dem ausschließenden Gebrauch der glossirten Ausgaben begrün- det, und seitdem diese außer Gebrauch gekommen und durch vollständigere Ausgaben (z. B. die Gothofredischen) verdrängt worden, sey auch deren ganzer Inhalt für reci- pirt zu achten. Allein einen so materiellen und zufälligen Zusammenhang hat die Sache in der That niemals ge- habt; vielmehr war die Reception in bestimmten Gränzen anerkannt und fixirt, längst ehe man an gedruckte Aus- gaben oder gar an eine Verschiedenheit unter solchen den- ken konnte. Allerdings kann man sagen, dieselbe Fähigkeit und Befugniß zur Reception, wie in früheren Zeiten, habe auch noch im sechszehnten Jahrhundert, in welches die Restitutionen größtentheils fallen, fortgedauert. Die Re- ception aber ist eine Thatsache, die sich nicht verbergen läßt, die aber auch nicht ohne wichtige Gründe eintritt. An solchen Gründen hat es bey der wirklichen Reception
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
gewiß nicht gefehlt; wären nun z. B. damals die Digesten unvollständig geblieben, und hätte man etwa das Infor- tiatum im sechszehnten Jahrhundert erst gefunden, so würde dessen Reception schwerlich gefehlt haben. Aber bey den damals restituirten Stellen, einzelnen Gesetzen, zum Theil von zweydeutigem oder völlig verwerflichem Inhalt, fehlte ein solcher Beweggrund gänzlich, auch hat sich nie eine öffentliche Meynung für deren Reception im Ganzen aus- gesprochen. Es kann also nur noch die Frage seyn, ob vielleicht einzelne Stellen dieser Art, etwa ihres vorzüg- lichen Inhalts wegen, besonders recipirt worden sind. Dieses ist namentlich behauptet worden für die
L. 4 C. de in jus vocando
(von Cujacius restituirt), worin die Ver- letzung der Litispendenz mit dem Verlust der Klage bedroht wird; diese Stelle wird namentlich in einem reichsgericht- lichen Erkenntniß angeführt und einer Strafdrohung zum Grunde gelegt
Ein solches Mandat er- kannte am 23. Dec. 1650 das Reichskammergericht in Sachen Waldeck
c.
Paderborn und
con- sortes,
die Grafschaft Piermont betreffend. Es ist vollständig ab- gedruckt bey
Er.
Mauritius
de judicio aulico § 14 (Kilon.
1666 und in dessen
Dissert. et opusc. Argent. 1724. 4. p.
337). Die hierher gehörende Stelle lautet so: „Wir heischen und laden .... zu sehen und zu hören, Deine Andacht und Euch um dero un- gehorsams und obbesagter Thä- tigkeiten wie auch überfahrungs willen, in die
Poen. l. ult. § ult. C. de in jus voc.
gefallen seyn, mit Urtheil und Rechtsprechen erkennen und erklären.“ — Manche Schriftsteller reden von dieser Sache so, als ob solche Erkenntnisse in Menge von den Reichsgerichten ausgegangen wä- ren, z. B.
Andler
jurisprud. qua publ. qua privata Solisbaci 1672. 4. p. 434.
Pütter
de praeventione
§ 19. 90. 135. Geht man aber auf den Grund, so findet sich auch nicht ein einziges
. Allein wenn dies nicht etwa aus blo-
§. 17. Gesetze.
ßem Versehen geschah, wogegen doch auch die Reichsge- richte nicht privilegirt waren
Ein solches Versehen möchte man wohl annehmen nach der Art, wie sich darüber erklärt
Uf- fenbach
de consilio aulico C. 12. p. 155 „additur interdum citatio ad videndum se inci- disse in poenam L. ult. C. de in j. voc.... Et quamvis
quod pauci hactenus observarunt,
praedicta L. ult. non authen- tica sed a Cujacio restituta,
consequenter spuria sit,
et hinc adeo secure cum illa neuti- quam navigari videatur, hoc tamen non obstante Dn. ab Andler quotidianam praedictae L. ult. praxin confirmat” etc.;
nun kommt dafür als Beweis lediglich das in der vorigen Note angeführte Mandat von 1650. — Man kann nun wohl von der Meynung des Dabelow (Note
i
) so viel zugeben, daß der verbrei- tete Gebrauch vollständigerer Aus- gaben leicht ein solches Ver- sehen herbeyführen konnte, wel- ches früher gar nicht möglich war; nur entsteht auf diesem Wege kein wahrer und allgemei- ner Gerichtsgebrauch, also auch kein gemeines Recht.
, so ließe es sich wohl erklären, daß den Reichsgerichten ein Gesetz willkommen gewesen wäre, wodurch sie das Ansehen ihrer höchsten Gerichtsbarkeit strenger handhaben konnten; der Satz wäre darum doch nicht in den gemeinen Deutschen Prozeß über- gegangen. Ganz irrig wird die Autorität des Pfälzischen Oberappellationsgerichts angeführt, welches die (restituirte)
L. 12 C. de aedificiis privatis
einem Urtheil zum Grund gelegt haben soll, da doch die Gründe des Urtheils be- stimmt die Gesetzeskraft jener Stelle verneinen
J. W.
Textor
decisio- nes electorales Palatinae Fran- cof. 1693. 4. Decisio XX.
Al- lerdings hatte sich der Kläger auf jene
lex restituta
berufen (
p.
78), aber der Gerichtshof be- hauptet
p.
81. 82. ganz bestimmt die gänzliche Ungültigkeit dieser und jeder anderen
lex restituta,
wo nicht irgend ein darin ent- haltener Satz durch specielles Ge- wohnheitsrecht recipirt sey. Die- ses letzte könnte höchstens der Fall gewesen seyn bey dem Urtheil des Reichskammergerichts in Sa- chen Waldeck
c.
Paderborn (s. o. Note
k
). — Es ist ganz un-
. Kann
Präjudiz außer dem hier ange- führten von 1650.
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
nun nach diesen Gründen von der aufgestellten Gränze des recipirten Rechts Nichts aufgegeben werden, so ist dagegen der wissenschaftliche Gebrauch der restituirten Stellen (welcher mittelbar auch auf die Ausbildung des praktischen Rechts Einfluß haben kann) auf keine Weise zu bestreiten; dieser ist eben so unzweifelhaft, als der wis- senschaftliche Gebrauch der Stellen über antiquirte Rechts- institute (z. B. die Sklaverei), so wie der vorjustinianischen Rechtsquellen. Nur ist er durch die Natur ihres Inhalts weit beschränkter und unbedeutender. Gajus und Ulpian geben uns Licht über Vieles, das uns sonst in den Dige- sten dunkel bleiben würde; jene restituirte Stellen dagegen sind einzelne abändernde Gesetze, die auf das übrige Recht kein neues Licht werfen, und wobei es nur darauf an- kommt, ob sie unmittelbar angewendet werden sollen oder nicht. So z. B. bey der
L. 22 C. de finde instrum.
kann nur die Frage seyn, ob eine Prozeßpartei zu verlangen befugt ist, daß ein Dritter ihr Urkunden mittheile oder nicht; eben so bey
Nov.
121. 138. wegen der Be- rechnung der Zinsen über das Doppelte. Das unabhän- gig von diesen Gesetzen geltende frühere Recht wird durch sie um gar Nichts deutlicher. Dagegen kommt wohl der
begreiflich, wie
Beck
de novel- lis Leonis
§ 48 das Pfälzische Urtheil anführen, und dabey von der
L. 12 C. cit.
sagen kann:
excitatam tamen pariter ad causae definitionem in supremo appellationis judicio Palatino … docet J. W. Textor.
Diese Worte muß Jeder so verstehen, als hätte der Gerichtshof das Gesetz seiner Entscheidung zum Grunde gelegt, der doch gerade das Gegentheil sagt.
§. 17. Gesetze.
Fall vor, daß über eine Rechtsfrage widerstreitende Stel- len der Digesten vorliegen, und daß über dieselbe Frage eine nicht glossirte Novelle von Justinian sich ausspricht. Wenngleich diese nicht die Kraft eines Gesetzes hat, so ist ihr dennoch die einer höchst wichtigen Autorität nicht abzusprechen, und so wird auch von praktischen Schriftstellern mit Recht Rücksicht auf unglossirte Novellen genommen
Dahin gehört die unglos- sirte
Nov.
162, s. u. § 164. — Der hier anerkannte blos wissen- schaftliche Gebrauch der Rechts- quellen vor und nach Justinian, läßt sich noch durch zwey völlig passende Analogieen erläutern. Dieselbe Art des Gebrauchs näm- lich muß behauptet werden für die altdeutschen Rechtsquellen in den Ländern des gemeinen Rechts; eben so aber auch für das Rö- mische Recht in den mit neuen Gesetzbüchern versehenen Län- dern (Preußen, Österreich, Frank- reich).
.
Finden sich nun aber auch einzelne Urtheilssprüche, worin restituirte Stücke des Justinianischen Rechts gera- dezu als Gesetze angewendet seyn mögen, so ist doch ein- leuchtend, daß durch so seltene und vereinzelte Entschei- dungen das hier aufgestellte Princip weder aufgehoben, noch auch nur zweifelhaft gemacht seyn kann, da die Wahrheit desselben im Allgemeinen von Theoretikern und Praktikern aller Jahrhunderte stets anerkannt worden ist.
Außer dem Römischen Recht kommt hier als Gesetz in Betracht das
canonische Recht
, insofern es Römi- sche Rechtsinstitute fortgebildet und modificirt hat. Denn auch dies hat eine gleich allgemeine Europäische Anerken- nung gefunden, wie das Römische. Jedoch läßt sich diese Anerkennung mit Sicherheit nur von folgenden Samm-
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
lungen behaupten: von Gratians Decret, den Decretalen Gregors
IX.
, dem Sextus, und den Clementinen
Eichhorn
Kirchenrecht
I
S. 349—360. Bestritten ist da- neben die Reception der beiden Extravagantensammlungen; al- lein gerade für die hier allein in Frage stehenden Modificationen des Römischen Privatrechts sind diese nicht von Wichtigkeit, so daß für unsern Zweck die Streit- frage gleichgültig ist.
.
Faßt man endlich das heutige Römische Recht in der besondern Gestalt auf, die es als gemeines Recht des Deutschen Reichs angenommen hat, so gehören unter die darin anwendbaren Gesetze auch die
Reichsgesetze
, inso- weit darin Institute des Römischen Privatrechts modifi- cirt worden sind. Diese Modificationen aber sind in ihrem Umfang noch um Vieles unbedeutender, als die im cano- nifchen Recht begründeten.
§. 18.
B.
Gewohnheitsrecht
.
Es ist ferner zu zeigen, welche Stelle das oben im Allgemeinen dargestellte Volksrecht oder Gewohnheitsrecht (§ 7. 12) unter den Quellen des heutigen Römischen Rechts einnimmt.
Als Justinian zur Regierung kam, war das ursprüng- liche Römische Volksrecht in dieser Form schon längst nicht mehr sichtbar. Der wichtigste Theil desselben war schon zur Zeit der Republik in Volksschlüsse oder Edicte übergegangen, und was daneben noch als freies Gewohn- heitsrecht übrig blieb, nahm die juristische Literatur in sich
§. 18. Gewohnheitsrecht.
auf, so daß es nur noch als wissenschaftliches Recht er- schien. Nach dem Erlöschen der Literatur aber fehlte es meist an der frischen nationalen Kraft, die zu neuer Rechts- bildung erfordert wird; und wenn auch zu Zeiten ein äußeres Bedürfniß dazu antrieb, so bedurfte es doch fast immer der kaiserlichen Gesetzgebung, um dem neuen Rechts- institut eine bestimmte Gestalt zu geben
Das sogenannte
peculium adventitium
und die
donatio propter nuptias
können als er- läuternde Beyspiele dienen.
. Es war also kaum denkbar, daß neben den Justinianischen Rechtsbüchern noch freyes Gewohnheitsrecht als gemeines Römisches Recht hätte fortdauern mögen, da alles Bedeutende, was auf diesem Wege vormals entstanden war, unfehlbar in den Digesten oder dem Codex seine Stelle gefunden hatte. Dagegen konnte vieles partikuläre Gewohnheitsrecht neben dieser allgemeinen Gesetzgebung bestehen, ohne daß wir im Stande wären, den Umfang und die Wichtigkeit dessel- ben auch nur vermuthungsweise zu bestimmen. — Unter Justinians Nachfolgern mußte bey ähnlichen Bedingungen dasselbe Verhältniß um so mehr fortdauern, als seine Ge- setzgebung die letzte große Anstrengung dieser Art gewesen war, und nach ihm die Kraft der Rechtsbildung immer mehr verschwand.
Ein ganz anderer Zustand trat ein, als im erneuerten Europa das Römische Recht bey Nationen Eingang fand, in welchen es nicht entstanden war. Damals waren auch diese schon in Verhältnisse eingetreten, in welchen die Ent-
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
stehung eines allgemeinen Gewohnheitsrechts Schwierigkeit fand, vorzüglich eines solchen, wodurch das ihnen fremde Römische Recht ergänzt und fortgebildet werden sollte. Dennoch traten daneben auch Umstände ein, die einem solchen allgemeinen Gewohnheitsrecht günstig waren. Durch das aufgenommene fremde Recht war in ihnen ein künst- licher und verwickelter Rechtszustand erzeugt worden, der nur durch manche neue vermittelnde Rechtsbildung aus- geglichen werden konnte. Dieses Bedürfniß konnte durch eine einsichtsvolle, thätige Gesetzgebung befriedigt werden, wenn eine solche nach dem Character jener Staaten mög- lich gewesen wäre. Da sie fehlte, konnte nur durch Ge- wohnheitsrecht geholfen werden, dessen Entstehung aller- dings durch die frische, jugendliche Kraft der Nationen begünstigt wurde. Allein die besondere Art, wie das Be- dürfniß entstanden war, mußte auch diesem Gewohnheits- recht selbst einen eigenthümlichen Character geben. Es war nicht in dem Maaße, wie anderes Volksrecht, Ge- meingut der ganzen Nation, sondern es nahm gleich An- fangs eine wissenschaftliche Natur an, wie dieses sogleich genauer entwickelt werden wird (§ 19).
Der größte und merkwürdigste Act eines allgemeinen Gewohnheitsrechts in diesem Anfang der neuen Zeit war eben die Reception des Römischen Rechts selbst, und zwar in den bestimmten Gränzen, welche bereits angegeben wor- den sind (§ 17). Diese Reception aber hatte eine ver- schiedene Bedeutung in verschiedenenen Nationen des neueren
§. 18. Gewohnheitsrecht.
Europa, so daß die daraus hervorgehende Neuerung des Rechtszustandes in sehr verschiedenen Graden fühlbar wer- den mußte. In Italien war das Justinianische Recht niemals verschwunden: neu war also hier nur theils dessen Wiederbelebung, theils die eigenthümliche und bestimmte Begränzung, in welcher es nunmehr anerkannt wurde. In Frankreich war zwar auch das Römische Recht nicht verschwunden, aber die besondere Gestalt desselben in der Justinianischen Gesetzgebung war hier schon völlig neu. Weit fühlbarer aber mußte jene Reception in Deutschland werden, wo das Römische Recht selbst ein ganz neues, bisher unbekanntes Rechtselement war: freylich den neu entstandenen Lebensverhältnissen angemessen, da es nur dadurch Eingang finden konnte. Gerade hier nun ging ein langer und lebhafter Widerstreit der entschiedenen Re- ception vorher, und dadurch wurde diese Einwirkung des Gewohnheitsrechts sowohl vorbereitet, als constatirt. — Aber nicht blos die Aufnahme des Römischen Rechts an sich muß als entschiedener Einfluß des Gewohnheitsrechts unsere ganze Aufmerksamkeit auf sich ziehen, sondern eben so und fast noch mehr die bestimmte Art und Begränzung, in welcher diese Aufnahme Statt fand (§ 17), indem daraus hervorgeht, daß dieselbe von einem klaren Bewußtseyn begleitet war, und nicht etwa als das Werk eines gedan- kenlosen Zufalls betrachtet werden darf. Auch darf diese in bestimmter Art vollzogene Aufnahme nicht als etwas Augenblickliches und sogleich völlig Abgeschlossenes betrachtet
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
werden, indem sie vielmehr theilweise erst allmälig zu vollendeter Entwicklung kam. Dieses gilt namentlich von der materiellen Begränzung, durch welche ein bedeutender Theil des Inhalts des Römischen Rechts von der Re- ception ausgeschlossen ist. — In dieser großen Erschei- nung eines allgemeinen Gewohnheitsrechts, in vielen Staa- ten gleichmäßig (wenngleich nicht zu derselben Zeit) vor- kommend, offenbart sich zugleich die eigenthümliche Natur der ganzen neuern Zeit. Diese Staaten nahmen im Gan- zen ein Recht auf, das nicht in ihnen, sondern in einem fremden Volke entstanden war, in einem Volke, mit wel- chem einige unter ihnen nicht einmal Stammverwandtschaft hatten. Es zeigt sich hierin, daß die neueren Nationen nicht in dem Maaße wie die alten, zu einer abgeschlosse- nen Nationalität berufen waren, daß vielmehr der gemein- same christliche Glaube um sie alle ein unsichtbares Band geschlungen hatte, ohne doch die nationale Eigenthümlich- keit aufzuheben
Savigny
Geschichte des R. R. im Mittelalter B. 3 § 33.
. Hierin liegt der große Entwickelungs- gang der neueren Zeit, deren letztes Ziel vor unsren Au- gen noch verborgen ist.
Neben dem allgemeinen aber kam stets auch ein par- ticuläres Gewohnheitsrecht in der neueren Zeit vor, und dessen Entstehung in engeren Kreisen hatte, eben so wie vormals im Römischen Staate, weit geringere Schwie- rigkeit. Es konnte in diesen engeren Kreisen durch ein
§. 18. Gewohnheitsrecht.
wahrhaft gemeinsames Rechtsbewußtseyn, also auf rein volksmäßige Weise, entstehen, ohne erst durch Wissenschaft vorbereitet und vermittelt zu seyn. In diesem partikulä- ren Gewohnheitsrecht haben sich besonders die ursprüng- lich Germanischen Rechtsverhältnisse des ländlichen Grund- besitzes (Lehen, Stammgüter, Bauergüter) nebst dem damit zusammenhängenden Erbrecht auf die ausgedehnteste Weise erhalten und fortgebildet; Verhältnisse, die über die Dauer des einzelnen Menschenlebens hinauszureichen bestimmt sind, und die in zahlreichen Ständen mit dauernden und gleich- artigen Sitten und Beschäftigungen zusammen zu hängen pflegen. Auf ähnliche Weise zeigt es sich in den Städten, daß die Gemeinschaft gewerblicher Verhältnisse bey Kauf- leuten und Handwerkern überall besondere Gewohnheits- rechte hervorgetrieben hat, welche besonders auch die Erb- folge (durch Gütergemeinschaft in mancherley Formen) modificirten; jedoch blieb hier daneben ein freyerer Raum für die Anwendung des Römischen Rechts. Dagegen fin- det sich eine weit beschränktere Einwirkung partikulärer Gewohnheiten auf die schon im Römischen Recht vorkom- menden Rechtsinstitute, unter welchen nur wenige, durch das täglich wiederkehrende gleichförmige Bedürfniß, neue Bestimmungen auf dem Wege der Gewohnheit erhielten, wie z. B. das Baurecht im Verhältniß zu den Hausnach- baren, das Recht der Miethwohnungen, und das Dienst- botenverhältniß. So ist also das partikuläre Gewohn- heitsrecht stets sehr wichtig geblieben für das ursprüng-
6
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
lich Germanische Recht, wenig wichtig für die Fortbildung des Römischen Rechts
Sehr gute Bemerkungen über das Materielle dieses Ge- gensatzes finden sich in:
Götze
Provinzialrecht der Altmark. Mo- tive.
I.
S. 11—13.
.
Und dieses zwiefache Gewohnheitsrecht, allgemeines und partikuläres, ist nicht blos für die Vergangenheit als eine Quelle des heutigen Römischen Rechts, neben den Gesetzen, anzuerkennen, sondern es kann auch eben so in der Zukunft, als dasselbe fortbildend, vorkommen.
Auch müssen wir ihm in dieser besonderen Anwendung dieselbe Natur zuschreiben, welche oben für das Gewohn- heitsrecht im Allgemeinen geltend gemacht worden ist. Es entsteht also gleichfalls durch die Gemeinschaftlichkeit der Überzeugung, nicht durch den Willen der Einzelnen, deren Gesinnungen und Handlungen blos als Kennzeichen jener Gemeinschaftlichkeit angesehen werden dürfen. Die Sitte und Übung, das was wir eigentlich Gewohnheit nennen, ist daher der Hauptsache nach für uns ein Mittel der Erkenntniß, nicht für jenes Recht selbst Grund der Entstehung. Sehen wir endlich auf die Wirksamkeit des- selben im Verhältniß zu den Gesetzen, so müssen wir die- sen Rechtsquellen völlige Gleichheit zuschreiben. Gesetze also können durch neueres Gewohnheitsrecht nicht nur ergänzt und modificirt, sondern auch außer Kraft gesetzt werden (§ 13), und zwar ohne Unterschied, es mag das Gewohnheitsrecht lediglich das Gesetz entkräften, oder
§. 19. Wissenschaftliches Recht.
selbst wieder eine neu erzeugte Regel an dessen Stelle setzen
Die Bedeutung und Wich- tigkeit dieser sehr abstract erschei- nenden Sätze wird erst unten (§ 28 fg.) aus den entgegen- gesetzten Meynungen neuerer Schriftsteller klar werden. Eben dahin verweise ich die genauere Feststellung der Bedingungen ei- nes wahren Gewohnheitsrechts, die schon hier ihre Stelle finden würden, wenn es nicht wegen der sehr verbreiteten Irrthümer der neueren Rechtslehrer gerathe- ner wäre, die wahren Bedingun- gen in Verbindung mit diesen Irrthümern, und im Gegensatz derselben, kritisch festzustellen.
.
§. 19.
C.
Wissenschaftliches Recht
.
Im alten Rom hatte das Volksrecht, in früher Ge- meinschaft mit Gesetzgebung, eine höchst bedeutende und eigenthümliche Rechtsbildung hervorgebracht, lange ehe man an eine Rechtswissenschaft dachte. Als aber wissen- schaftliches Leben überhaupt in der Nation aufging, wen- dete sich dieses natürlich auch auf das Recht, worin es einen eben so würdigen, als ächt nationalen Stoff bereits verfand. Der Juristenstand, der sich nun bildete, wurde zugleich größtentheils der Träger des Volksrechts, dessen schaffende Kraft in seiner ursprünglichen Form nur noch seltener sichtbar hervortrat. War also die Rechtswissen- schaft zwar ein Zweig des allgemeinen, in der Nation entstandenen wissenschaftlichen Lebens, so hatte sie doch einen ganz eigenthümlichen Entwicklungsgang. Sie kam langsamer als andere Wissenschaften zu derjenigen Reife, die ihnen überhaupt unter den Römern beschieden war, und sie erreichte den Gipfel ihrer Vollendung zu einer
6*
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
Zeit, worin Wissenschaft und Kunst im Allgemeinen schon sichtbar im Verfall waren. Diese Abweichung in den Bildungsperioden aber brachte der Römischen Rechtswis- senschaft großen Vortheil, indem ihre langsamere Entwick- lung zugleich gründlicher und eigenthümlicher war, wo- durch ihr ein bleibender Einfluß auf fremde Nationen und spätere Zeitalter gesichert wurde, wie ihn die Römer in keinem andern wissenschaftlichen Kreise erlangt haben. Diese Entstehung der Rechtswissenschaft in Folge eines allgemeinen wissenschaftlichen Triebes der Nation gehörte mit zu der natürlichen, von fremden und zufälligen Ein- flüssen nicht gestörten Entwicklung, wodurch sich überhaupt die Römer in ihrer Rechtsgeschichte vor anderen Nationen auszeichnen. — Von der Art, wie die Römischen Juri- sten auf die Fortbildung des Rechts einwirkten (nicht auf die bloße Erkenntniß desselben), wird es uns schwer eine richtige Vorstellung zu erlangen, weil es so natürlich ist, die Anschauung unsrer Zustände unvermerkt in jene durch- aus verschiedene Zeit hinein zu tragen. Bey den Römern hatten die Juristen eine sehr ausgezeichnete Stellung durch die freye, blos wohlthätige Übung ihres Berufs, durch ihre mäßige Zahl, großentheils auch durch ihren Geburts- stand. Sie lebten meist zusammen in der Hauptstadt der Welt, in der Nähe der Prätoren, später der Kaiser, also auch mit unausbleiblichem Einfluß auf diese. Nichts war natürlicher, als daß die gemeinsamen Meynungen dieses Standes die Fortbildung des Rechts großentheils bestimm-
§. 19. Wissenschaftliches Recht.
ten, und jeder Einzelne unter ihnen, besonders der durch Geist Ausgezeichnete, hatte an dieser unsichtbaren Macht einen namhaften Antheil. Bey uns heißt Jurist ein Jeder, der Rechtswissenschaft studirt hat, um sie als Richter, Sach- walter, Schriftsteller, Lehrer zu üben, also fast immer um einen einträglichen Lebensberuf damit zu verbinden. Diese Juristen sind verbreitet über ganz Deutschland, in unge- heurer Anzahl, und sie bilden eine höchst gemischte Gesell- schaft in der mannichfaltigsten Abstufung des innern Wer- thes. Natürlich ist hier die Einwirkung sehr viel unbe- stimmter und massenhafter, es gehört längere Zeit dazu, ehe eine gemeine Meynung zu entschiedener Anerkennung gelangt, und es muß weit mehr vom Zufall abhängig seyn, wie gerade eine eigenthümliche Bildungsweise oder Ansicht hier oder dort zu einem Einfluß auf die Gesetzge- bung, und durch diese auf die Fortbildung des Rechts kommt.
Einen ganz anderen Zustand, als im alten Rom, fin- den wir im Mittelalter, als das Römische Recht von einem großen Theil der Europäischen Staaten aufgenom- men wurde. Diese Aufnahme erzeugte einen künstlichen Rechtszustand (§ 18), dessen Schwierigkeiten nur durch einen höheren Grad von Rechtskenntniß, als sie im Gemeingut der Nation denkbar ist, erworben werden konnte. Durch dieses Bedürfniß entstand eine juristische Schule und Lite- ratur, ohne durch die allgemeine Bildungsstufe der Völker hervorgerufen zu seyn
Savigny
Geschichte des R. R. im Mittelalter B. 3 § 32.
. Auch hier also, wie im alten
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
Rom, hatte die Rechtswissenschaft ihre eigenthümlichen, von den allgemeinen abweichenden Bildungsperioden, nur hier in umgekehrter Ordnung. Denn anstatt daß in Rom die höchste Blüthe der Rechtswissenschaft später eintrat, als die der anderen Wissenschaften, entstand im Mittelal- ter die Rechtswissenschaft weit früher, als das allgemeine wissenschaftliche Leben der Völker erwachte. Die Einsam- keit, in welcher sie sich deshalb lange Zeit hindurch be- fand, erhöhte sehr die Schwierigkeit ihres Daseyns, und machte ihr nach manchen Seiten hin eine vollendete Aus- bildung unmöglich. Allein die höhere Anstrengung, wozu die Glossatoren dadurch genöthigt wurden, gab ihrer Ar- beit einen ernsten und würdigen Character, und der bedeu- tende Erfolg, der dieser Arbeit unter so schwierigen Um- ständen dennoch zu Theil ward, nimmt noch jetzt unsere Bewunderung in Anspruch
Savigny
a. a. O. B. 5 S. 215.
.
In dieser Lage war das Volksrecht, soweit es sich nicht auf engere Kreise beschränkte, gleich Anfangs mit dem wissenschaftlichen Recht identisch, so daß es außer demselben gar nicht wirksam wurde, und das prakti- sche Bedürfniß des Volks nur in der Wissenschaft seinen Ausdruck und seine Befriedigung fand (§ 18). Dadurch bekam die Rechtswissenschaft selbst einen eigenthümlichen Character, und es war diesem Zustand angemessen, daß in der Beschäftigung der Rechtsgelehrten Theorie und Praxis innig verbunden blieben, wie denn auch nicht selten
§. 19. Wissenschaftliches Recht.
die Rückwirkung der Praxis dazu gedient hat, die Theorie vor gänzlichem Versinken zu bewahren
Savigny
a. a. O. B. 6 S. 20.
. — In den nachfolgenden Jahrhunderten hat zwar die Rechtswissen- schaft verschiedene Bildungsstufen durchlaufen, und sehr wechselnde Schicksale gehabt. Allein ihr allgemeines Ver- hältniß zu der Rechtserzeugung selbst ist dasselbe geblie- ben, wie es so eben für die Zeit des Mittelalters darge- stellt worden ist.
Die Erzeugnisse der geistigen Thätigkeit, die seit der Aufnahme des Römischen Rechts auf dasselbe gerichtet war, sind jedoch von so ungeheurem Umfang, und der Art nach so mannichfaltig, daß es einer besonderen Un- tersuchung bedarf, in welchem Sinn dieselben unter die Rechtsquellen gerechnet werden dürfen, und wie wir uns dazu zu verhalten haben. Wir können zu diesem Zweck alle vor uns liegende Arbeit der Rechtsgelehrten in zwey große Massen zerlegen,
theoretische
und
praktische
Arbeit. Diese Ausdrücke aber, in welchen derselbe Gegensatz oft von sehr verschiedenen Seiten aufgefaßt wird, bedürfen einer genaueren Bestimmung.
Theoretisch
nenne ich hier jede rein wissenschaftliche Forschung, mag sie nun auf Feststellung des Textes der Quellen, oder auf Erklärung derselben, oder auf ihre Ver- arbeitung zu Resultaten eines Rechtssystems, oder auf die innere Vollendung dieses Systems gerichtet seyn. Dadurch
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
wird kein neues Recht erzeugt, sondern nur das vorhan- dene Recht zu reinerer Erkenntniß gebracht, und insofern kann diese Arbeit zunächst nicht unter die Rechtsquellen gezählt werden. Dennoch nimmt sie als eine große Auto- rität eine ähnliche Natur an. Denn obgleich für Jeden, der eine solche Arbeit selbstständig prüfen will, die Frey- heit des Urtheils nicht beschränkt ist, mögen auch noch so viele Schriftsteller in einer neu aufgestellten Meynung übereinstimmen, so giebt es doch stets eine eben so zahl- reiche als ehrenwerthe Klasse von Rechtsbeamten, die auch bey gründlicher Vorbildung nicht mehr in der Lage sind, eine eigene, unabhängige Kritik auf die neue Meynung zu verwenden, und dadurch zu einer selbstständigen Überzeu- gung zu gelangen. Für diese wird es nicht nur natür- lich, sondern selbst löblich und wünschenswerth seyn, daß sie jene Autorität unbedingt befolgen. Es geschieht also nicht im Interesse der Bequemlichkeit, daß dieses Verfah- ren hier empfohlen wird, sondern im Interesse der Si- cherheit des Rechts selbst. Denn diese kann unmöglich dabey gewinnen, wenn ein Richter, ohne die Möglichkeit eines umfassenden Studiums, ein eigenes Urtheil über jede einzelne Rechtsfrage zu bilden versucht, welches durch die Einseitigkeit seiner Entstehung von sehr zufälligem und zweifelhaftem Erfolg seyn wird. Vorzüglich aber kann dieses Princip allein der Gefahr vorbeugen, daß Richter von einiger Regsamkeit durch den oberfläch- lichen Schein irgend einer neuen Lehre hingerissen werden
§. 19. Wissenschaftliches Recht.
zum größten Nachtheil der Rechtspflege
Über den Werth und das Wesen der Autorität in der Rechtspflege vrgl. den trefflichen kleinen Aufsatz von
Möser
, pa- triotische Phantasieen
I N.
22.
. Findet sich einmal ein eigentlicher Gelehrter auf dem Richterstuhl, so soll diesem damit das Recht nicht abgesprochen werden, seine wohl begründete und geprüfte Überzeugung auch in der Rechtspflege geltend zu machen. — Woran nun das Daseyn einer solchen wahren und guten Autorität zu erken- nen ist, das läßt sich freylich nicht durch eine äußere, formelle Regel bestimmen. Auf die Zahl der übereinstim- menden Schriftsteller kann es nicht ankommen, noch weni- ger kann bey fortdauerndem Streit an eine Stimmenzäh- lung gedacht werden. Alles hängt vielmehr davon ab, daß diejenigen Rechtslehrer, die im Ruf besonnener und gründlicher Forschung stehen, in einer solchen Meynung übereinstimmen, daß also von Keinem derselben ein schein- bar bedeutender, mit Gründen unterstützter Widerspruch fortdauernd erhoben worden ist. Natürlich wird dieses nur angenommen werden können, wenn die neue Meynung einige Zeit hindurch Gegenstand der öffentlichen Prüfung war, obgleich es Niemand unternehmen wird, dafür eine bestimmte Zahl von Jahren festzustellen. In diesem rela- tiven Sinn also kann selbst eine theoretische Arbeit unter die Rechtsquellen gezählt werden, indem derselben unter jenen Bedingungen eine gewisse wohlbegründete Herrschaft zugeschrieben werden muß. Als Beyspiel mag hier die
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
Lehre von den zwey Graden der Culpa dienen, die in unsren Tagen eben so allgemein Anerkennung gefunden hat, als vorher und sehr lange Zeit hindurch die Lehre von drey Graden für wahr gehalten wurde. Es geht aber aus der Natur der hier beschriebenen Autorität her- vor, daß dieselbe niemals als etwas abgeschlossenes und unabänderliches betrachtet werden kann, indem eine künftige noch tiefer gehende Forschung die jetzt angenommene Mey- nung abermals modificiren kann, und dann natürlich kein geringeres Recht in Anspruch zu nehmen hat, als ihrer Vorgängerin bisher zuerkannt wurde.
§. 20.
Wissenschaftliches Recht. Fortsetzung
.
Als
praktische
Arbeit dagegen bezeichne ich hier jede Forschung, welche nicht auf den Inhalt der Quellen für sich beschränkt ist, sondern zugleich das Verhältniß dieses Inhalts zu dem lebendigen Rechtszustand, in welchen sie eingreifen sollen, also den Zustand und das Bedürfniß der neueren Zeit, ins Auge faßt. Welche äußere Veranlassung solche Forschung hat, kann dabey als gleichgültig oder untergeordnet betrachtet werden: ob die Mittheilung des gewonnenen Resultats durch Lehre und Schrift, oder aber das Bedürfniß der Entscheidung eines entstandenen Rechts- streits. In beiden Fällen also ist diese Forschung Organ des Gewohnheitsrechts, und zugleich ein Stück des wissen- schaftlichen Rechts, indem bey gelehrten und besonders
§. 20. Wissenschaftliches Recht. Fortsetzung.
bey collegialisch gebildeten Gerichten jede Entscheidung einen wissenschaftlichen Character an sich trägt (§ 14). Es bewährt sich also hierin die wesentliche Identität des Gewohnheitsrechts mit dem wissenschaftlichen Recht, welche oben als ein besonderer Charakter der neueren Jahrhun- derte angegeben worden ist. Unter die praktischen Arbei- ten in diesem Sinn rechne ich demnach eben sowohl dogmatische Schriften, wenn sie diese bestimmte Richtung in sich aufgenommen haben, als Sammlungen von Con- silien, Responsen und Urtheilen, mögen diese nun von ein- zelnen Rechtslehrern, oder von Rechtscollegien, z. B. von Juristenfacultäten oder Obergerichten herrühren. Indem aber hier die praktischen Arbeiten der Schriftsteller den theoretischen entgegengesetzt werden, ist dieses keinesweges so gemeynt, als ob jedes einzelne Werk einer dieser Klas- sen ausschließend angehören müßte. Sehr viele werden den theoretischen und den praktischen Charakter zugleich an sich tragen, meist mit einem überwiegenden Antheil des einen, vielleicht selbst mit gleicher Kraft in beiden Gebieten wirkend.
Bey den praktischen Arbeiten entsteht, so wie oben bey den theoretischen, die Frage, woran wir das Gültige und Ächte zu erkennen haben, um es auf sichere Weise vom Ungültigen und Unächten unterscheiden zu können. Diese Frage hat hier eine noch weit höhere Wichtigkeit, und bedarf deswegen einer genaueren Erörterung.
Wenn man einem des Rechts Unkundigen einen Streit
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
zur Entscheidung vorlegt, so wird er meist nach einem verworrenen Totaleindruck urtheilen, und doch vielleicht bey gesundem Verstand und entschiedenem Character, sei- ner Sache sehr gewiß zu seyn glauben. Es wird aber sehr zufällig seyn, ob ein Zweyter, von ähnlichen Eigen- schaften, dieselbe Entscheidung oder die entgegengesetzte geben wird. Die Wissenschaft nun soll die Rechtsver- hältnisse und die Regeln der Entscheidung individualisiren und sondern, um dadurch jene Verworrenheit in Klarheit zu verwandeln, und die aus ihr entspringende Unsicher- heit und Zufälligkeit der Entscheidungen wegzuräumen. Hierin bewährt sich die große Meisterschaft der Römischen Juristen, welche freylich durch eine sehr bestimmte Termi- nologie, und besonders durch die genaue Bezeichnung der einzelnen Klagen unterstützt wird: jedoch wäre es ein Irrthum, diesen Vortheil als einen zufälligen anrechnen zu wollen, da er vielmehr selbst schon durch den der Na- tion inwohnenden rechtsbildenden Trieb hervorgebracht worden ist. Uns fehlt dieser Vortheil, und zugleich auch der noch wichtigere eines ganz einheimischen, mit der Na- tion aufgewachsenen Rechts: allein die Aufgabe, und die Möglichkeit ihrer Lösung ist für uns nicht minder vor- handen. Betrachten wir nun unbefangen den Umfang desjenigen, was uns als praktisches Recht, abweichend vom Römischen, aber als Umbildung Römischer Rechts- institute, von unsrer Vorzeit überliefert worden ist, so können wir darin zwey ganz ungleichartige Bestandtheile
§. 20. Wissenschaftliches Recht. Fortsetzung.
unterscheiden. Ein Theil ist gesunder Natur, und beruht auf neuen Bedürfnissen, wie sie aus der Verschiedenheit der Zustände, unter andern aus dem sehr veränderten Gerichtswesen, zum Theil auch aus der durch das Chri- stenthum großentheils umgebildeten sittlichen Lebensansicht, natürlich hervorgegangen sind: diesem müssen wir, nach den so eben entwickelten Ansichten, die Kraft und Reali- tät eines auf dem wissenschaftlichen Wege anerkannten Gewohnheitsrechts zuschreiben. Dabey ist es auch gleich- gültig, wenn vielleicht frühere Rechtslehrer den irrigen Versuch machten, solche Sätze aus dem Römischen Recht abzuleiten. Dieser Irrthum kann die Wahrheit der Sätze selbst nicht mindern: nur müssen wir uns nicht mit der Annahme täuschen, als ob hier die irrige Deduction eine bloße Form wäre. Jene Juristen meynten es damit ganz ehrlich, und wir müssen die Ergründung des wahren Rö- mischen Rechts in solchen Fällen als wesentliches Stück unsrer Aufgabe ansehen: nicht um es aufrecht zu halten, sondern um den wahren Umfang der Neuerung festzu- stellen. — Ein anderer Theil dagegen ist lediglich aus der oben erwähnten characterlosen Verworrenheit, also aus mangelhafter Wissenschaft, hervorgegangen; diesen haben wir als Irrthum aufzudecken und zu verdrängen, ohne daß ihn ein langer, ungestörter Besitzstand zu schützen vermöchte: um so mehr, als sich ihm großentheils ein innerer Widerspruch, also ein logischer Grundfehler, wird nachweisen lassen. Was diese Natur an sich trägt, hat
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
nur den falschen Schein eines praktischen Rechts: es ist schlechte Theorie, die einer besseren Theorie jederzeit wei- chen muß
Als erläuterndes Beyspiel für diesen Fall kann das
Sum- mariissimum
dienen, so wie es in der neueren Praxis nicht sel- ten erscheint. Vgl.
Savigny
Recht des Besitzes § 51 der sechs- ten Ausgabe.
. Eine kritische Scheidung dieser beiden Be- standtheile ist bisher nicht versucht worden, indem man sich meist begnügt hat, mit willkührlicher Auswahl die Zeugnisse einzelner Praktiker für oder wider die heutige Geltung irgend eines Rechtssatzes anzuführen. Im voraus eine allgemeine Regel für jene Scheidung aufzustellen, ist ganz unmöglich: vielmehr muß diese Arbeit vom Einzel- nen ausgehen, wobey es einstweilen dahin gestellt bleiben mag, wie weit sich die Kritik des Einzelnen in allgemei- nere Gesichtspuncte wird zusammen fassen lassen. Diese kritische Prüfung der Praxis im Einzelnen soll denn auch eine Hauptaufgabe des gegenwärtigen Werks seyn: eine Aufgabe, deren große Schwierigkeit der vielleicht sehr un- vollständigen Lösung zur Entschuldigung dienen wird. Von einer andern Seite angesehen, läßt sich dieselbe Aufgabe auch so ausdrücken: in dem Römischen Recht dasjenige zu scheiden, was schon abgestorben ist, von dem was noch fortlebt, und großentheils stets fortleben wird. — Die Hauptbedingung zur Lösung dieser Aufgabe ist ein reiner, unbefangener Wahrheitssinn. Wer aus Vorliebe für das Römische Recht nur darauf ausgeht, dieses überall in seiner Reinheit wiederherzustellen, der ist dazu ungeschickt:
§. 20. Wissenschaftliches Recht. Fortsetzung.
eben so aber auch, wer seine Einbildungen der neueren Praxis unterschiebt, und ihr eine durchgeführte Selbststän- digkeit andichtet, woran ihre Urheber nicht gedacht haben. Beiden ist Aberglaube vorzuwerfen: Jenem, indem er ein erstorbenes Stück der Geschichte als lebend behandelt: Diesem, indem er den eigenen Wahn als Wirklichkeit ansieht.
Derjenige Bestandtheil des praktischen Rechts, welchen ich als den gesunden bezeichnet habe, hat eine ganz andere Wichtigkeit, als welche oben der theoretischen Arbeit zu- geschrieben worden ist. Er wirkt nicht blos als eine Ach- tung gebietende Autorität, sondern er schließt in Wahrheit neu gebildetes Recht in sich. Dennoch können wir auch ihm kein abgeschlossenes, unabänderliches Daseyn zuerken- nen. Zwar auf dem Wege einer blos theoretischen Prü- fung, indem einem solchen Satz des praktischen Rechts die Abweichung von dem quellenmäßigen Recht nachge- wiesen würde, kann die Gültigkeit desselben nicht entkräf- tet werden, da es als wahres Gewohnheitsrecht ein selbstständiges Daseyn gewonnen hat. Das aber ist nicht zu bezweifeln, daß es auf demselben Wege, auf welchem es entstand, auch wiederum seine Gültigkeit ver- lieren kann.
Häufig hat man den Einfluß des praktischen Rechts noch auf ganz andere Weise aufgefaßt, indem man be- hauptet hat, durch mehrere gleichförmige Aussprüche eines Gerichts werde dasselbe verbunden, die von ihm befolgte
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
Regel nun auch in der Zukunft unabänderlich beyzubehal- ten
Thibaut
§ 16, und viele frühere Schriftsteller. — Sehr gut handelt hiervon
Puchta
Gewohnheitsrecht
II
S. 111.
. Das Wahre hieran ist dieses, daß in solchen Fäl- len das Gericht für sich selbst eine Autorität bildet, welche zu achten würdiger und wohlthätiger seyn wird, als sie in leichtsinniger Unbeständigkeit wieder aufzugeben: was also wiederum, so wie jede Gewohnheit, auf dem schon bemerklich gemachten Gesetz der Continuität beruht (§ 12.
a
). Wenn dagegen eine wiederholte, ernste Prüfung neue, bisher unerwogene Gründe darbietet, kann das Verlassen der früher befolgten Regel nicht getadelt werden: vorzüg- lich aber ist kein Grund vorhanden, dieses Verlassen durch die ganz willkührliche Annahme einer so entstandenen un- abänderlichen Regel ausschließen zu wollen. — Eine etwas andere Natur hat der Einfluß der Entscheidungen eines höheren Gerichts auf die ihm untergebenen Gerichte. Denn hier wirkt nicht blos eine Achtung gebietende Autorität, sondern die dem höheren Gericht zustehende Macht, seinen Überzeugungen durch abändernde Urtheile Geltung zu ver- schaffen. Indem sich nun das untergeordnete Gericht in die abweichende Meynung fügt, weicht es nicht etwa einer äußeren Gewalt, sondern es geht vielmehr in den Sinn und die wohlthätige Absicht der Abstufung der Gerichte, oder des Instanzenzuges, ein.
In dieser ganzen Untersuchung sind absichtlich einige Kunstausdrücke vermieden worden, deren höchst unbestimmter
§. 20. Wissenschaftliches Recht. Fortsetzung.
und schwankender Gebrauch viel zu der in diesem Gebiet herrschenden Verwirrung der Begriffe beygetragen hat. Es wird jetzt genügen, ihre verschiedene Bedeutung bey neueren Schriftstellern, so wie ihr Verhältniß zu der hier aufgestellten Genealogie der Begriffe selbst, kurz anzugeben.
Dahin gehört zuerst der Ausdruck
Gerichtsgebrauch
. Man versteht darunter bald das durch Urtheilssprüche bekundete wahre Gewohnheitsrecht, bald die gleichförmi- gen Aussprüche eines und desselben Gerichts, welche an- geblich auch für die Zukunft bindende Kraft haben. Es wäre zweckmäßig, diesen Ausdruck, so wie den Ausdruck
Praxis
, lediglich auf den ersten Begriff, also auf das wahre Gewohnheitsrecht, so weit es aus Urtheilen erkenn- bar ist, anzuwenden. — Daneben ist aber besonders gegen einen sehr häufigen und verderblichen Misbrauch dieser Ausdrücke zu warnen. Es genügt nämlich Vielen, welche einen Rechtssatz auf die Praxis gründen wollen, wenn sie die Anerkennung desselben in einzelnen Urtheilen nach- weisen. Da aber die Richter eben so gut als die Schrift- steller dem Irrthum unterworfen sind, so können auch solche Urtheile aus bloßer Unkunde des Rechts hervorge- gangen seyn. Auch hier also, wie bey den Schriftstellern, ist vielmehr eine allgemeinere Übereinstimmung nöthig, die durch mehrere gegen einander laufende Urtheile gänzlich ausgeschlossen wird
Vgl. über die Übereinstim- mung der Schriftsteller § 19, und über die nicht unbedingte Taug- lichkeit von Urtheilen zur Be-
.
7
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
Ferner gehört dahin der Ausdruck
Observanz
oder
Herkommen
, bey welchem der Sprachgebrauch noch weit schwankender ist, als bey dem vorhergehenden. Zu- weilen wird er auf das Staatsrecht beschränkt, so daß er hier dasselbe bezeichnen soll, was im Privatrecht Ge- wohnheit heißt
Pütter
inst. jur. publ.
§ 44.
. Im Privatrecht wird er oft mit Ge- wohnheitsrecht ganz gleichbedeutend gebraucht, und ist dann entbehrlich und besser zu vermeiden
Hofacker
§ 127.
Thi- baut
§ 16. — So auch in eini- gen Stellen der Rechtsquellen. § 7
J. de satisd.
(4. 11.) „cum necesse est omnes provincias … regiam urbem ejusque obser- vantiam sequi.” —
L.
2 § 24
de O. J.
(1. 2) „vetustissima juris observantia.”
Clem.
2
de appell.
(2. 12.) „antiquam et com- munem observantiam litigan- tium sequi.”
— In andern Stel- len heißt das Wort so viel als das häufigere
observatio:
Beob- achtung oder Befolgung einer Regel, was also nicht hierher gehört. Noch weniger gehört hierher die häufigste Bedeutung des Worts bey den klassischen Schriftstellern: persönliche Ehr- furcht.
Cicero
de invent. II.
22. 53.
. Der bestimmteste Gebrauch des Worts ist wohl der, nach welchem es zwar ein Gewohnheitsrecht bezeichnet, aber nur das partikuläre Gewohnheitsrecht einer begränzten Klasse von Personen, z. B. eines bestimmten Standes, oder auch der Mitglieder einer Corporation
Eichhorn
Deutsches Pri- vatrecht § 35.
Mühlenbruch
§ 40. — Die persönliche Parti- cularität, im Gegensatz der loca- len, ist also die Grundlage des Begriffs, so daß man wohl von einer Observanz des Adels, oder einer gewissen Klasse desselben, eines Domkapitels, einer Zunft u. s. w. sprechen kann, aber nicht von der einer Provinz oder Stadt.
. Es ist blos eine Modification die- ser Bedeutung, wenn unter jenem Ausdruck ein stillschwei-
gründung eines Gewohnheits- rechts § 29
Num.
4. — Man muß daher sehr mistrauisch seyn gegen die beliebte Formel:
Praxin testantur etc.
§. 20. Wissenschaftliches Recht. Fortsetzung.
gendes, durch Handlungen ausgedrücktes Statut der Cor- poration verstanden wird, begründet durch das ihr zuste- hende Recht der Autonomie
Eichhorn
Kirchenrecht B. 2 S. 39—44. —
Puchta
Gewohnheitsrecht
II
S. 105, der den Unterschied der Observanz von verwandten Begriffen schär- fer als alle Anderen bestimmt hat, will diesen Fall (Anwendung der Autonomie) allein als wahre Observanz gelten lassen. Auch würde der Verwirrung dieser Be- griffe in der That am besten vor- gebeugt seyn, wenn sich der Sprachgebrauch in der von Puchta angegebenen Weise fixiren wollte.
. Dagegen ist es eine völ- lige Umänderung jener bestimmtesten Bedeutung des Wor- tes Observanz zu nennen, wenn dasselbe einen stillschwei- genden Vertrag der Corporationsmitglieder bezeichnen soll
Meurer
Abhandlungen Num. 6.
Hofacker
§ 127.
Thi- baut
§ 16. — S. dagegen
Eich- horn
a. a. O. S. 41.
. Auch dabey wäre es vor Allem besser, den zwey- deutigen Ausdruck ganz zu vermeiden, und nur den siche- ren Ausdruck des Vertrags anzuwenden. Sieht man aber genauer zu, so wird man finden, daß in den Fällen, worin gewiß die Meisten den Namen der Observanz gebrauchen mögen, doch nur Gewohnheitsrecht, nicht Vertrag, vor- handen ist, daß aber die Veranlassung, weshalb man einen Vertrag darunter denken wollte, tiefer liegt. Es giebt nämlich manche Rechtsverhältnisse, worin es in der That zweifelhaft seyn kann, ob sie einer Bestimmung durch Gewohnheitsrecht, oder vielmehr nur durch einen still- schweigenden Vertrag der einzelnen Betheiligten unterlie- gen. Über diesen Zweifel, oder vielleicht auch über die unklare Auffassung des Gegensatzes selbst, kam man am leichtesten hinweg durch den Gebrauch jenes schwankenden
7*
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
Ausdrucks. Aber das Übel war dadurch nicht gehoben, sondern vielmehr unheilbar gemacht, indem nun die Aner- kennung jenes Zweifels, und also die unentbehrliche Ent- scheidung über denselben, verhindert wurde.
Endlich gehört dahin auch noch der Ausdruck
commu- nis opinio,
welchem man in früheren Jahrhunderten eine ungemeine Wichtigkeit beyzulegen pflegte. Man dachte darunter eine so übereinstimmende Meynung der Rechts- lehrer, daß dadurch jeder Einzelne als gebunden betrach- tet werden müsse, und man suchte nun, wegen der Wich- tigkeit dieser Folge, den Begriff und die Bedingungen der Allgemeinheit durch formelle Regeln festzustellen, so wie es einst Valentinian
III.
durch ein Gesetz gethan hatte
Puchta
Gewohnheitsrecht
I
S. 163.
. Freylich befand man sich damit im Gebiet vollkommner Willkühr, und die häufig sehr seltsame Fassung der Re- geln verläugnete diesen ihren Ursprung nicht. Die rich- tige Bedeutung einer gemeinen Meynung und ihre wahre Wirksamkeit ist bereits entwickelt worden (§ 19). In neueren Zeiten übrigens ist von diesem Kunstausdruck kaum mehr die Rede.
§. 21.
Concurrirende Rechtsquellen
.
Bey der bisherigen Darstellung der Quellen des heu- tigen Römischen Rechts wurden dieselben, als allein vor- handen und in sich geschlossen, vorausgesetzt. Auch war
§. 21. Concurrirende Rechtsquellen.
diese Betrachtungsweise nothwendig, wenn sie rein und vollständig aufgefaßt werden sollten. Allein ein so ver- einzeltes Daseyn haben sie in der Wirklichkeit in keinem der Staaten gehabt, worin sie Eingang fanden. Daher soll nun noch eine Übersicht über diejenigen ihnen fremd- artigen Rechtsquellen gegeben werden, die mit ihnen in Berührung getreten sind, und mit welchen sie im Leben selbst die Herrschaft über die Rechtsverhältnisse ge- theilt haben.
Zuerst begegnete ihnen überall schon zur Zeit ihrer Aufnahme einheimisches Recht: namentlich also in Deutsch- land ursprünglich Germanisches Recht, und eben so in den meisten anderen Ländern, insbesondere in Frankreich. Das Verhältniß dieser beiden verschiedenartigen Rechte in der Anwendung auf das Leben, war zu allen Zeiten ein schwie- riges und verwickeltes, und die Ausgleichung dieses Con- flicts gehörte stets zu den wichtigsten Aufgaben des wissen- schaftlichen Rechts, besonders in dem praktischen Theil desselben (§ 20).
Dann aber schloß sich überall eine fortgehende Lan- desgesetzgebung an das aufgenommene fremde Recht an, die theils durch das eben erwähnte Bedürfniß der Aus- gleichung mit dem Germanischen Recht angeregt wurde, theils auch ohne Rücksicht auf diesen Conflict durch die neuere Praxis (§ 20), die in diesen Landesgesetzen häufig Anerkennung und Feststellung fand. Dahin gehört also in den einzelnen Theilen von Deutschland das ganze Ter-
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
ritorialrecht, welches sich bald auf ein ganzes Land, bald auf einzelne Bestandtheile desselben bezieht, und dessen Um- fang und Wichtigkeit je nach den Ländern sehr verschie- den ist. Auf den Gegensatz dieses Territorialrechts grün- det sich der oben (§ 2) aufgestellte Begriff des gemeinen Rechts, welches überall zu jenem im Verhältniß eines
Subsidiarrechts
steht, so daß es nur zur Anwendung kommen kann, insofern nicht eine andere Bestimmung des Territorialrechts vorhanden ist. Dieses Verhältniß folgt natürlich, ja nothwendig daraus, daß eine solche neuere Gesetzgebung gerade durch das Bedürfniß der Fortbildung des vorhandenen Rechts entsteht, also diese Fortbildung recht eigentlich zum Zweck hat. Nur würde es unrichtig seyn, dieses Verhältniß des Subsidiarrechts so anzusehen, als ob nun im wirklichen Leben die Entscheidung streitiger Verhältnisse in der Regel durch Territorialrecht bestimmt würde, neben welchem das gemeine Recht nur in selte- nen ausgenommenen Fällen zur Anwendung käme. Viel- mehr ist überall die wirkliche Anwendung des gemeinen Rechts in großem Übergewicht geblieben, so lange nur der Begriff desselben überhaupt beybehalten wurde, wel- cher freylich überall aufgehört hat, wo neue Gesetzbücher eingeführt wurden.
In einem großen Theil von Europa nämlich sind in neueren Zeiten die Rechtsquellen durch neue einheimische Gesetzbücher wesentlich umgebildet worden. In Preußen und Österreich haben dazu nur innere, den Rechtszustand
§. 21. Concurrirende Rechtsquellen.
selbst betreffende Gründe den Anstoß gegeben, in Frank- reich sind dazu noch besondere politische Veranlassun- gen gekommen: theils die durch die Revolution bewirkte Erschütterung so vieler Rechtsverhältnisse, theils das Be- dürfniß, die provinziellen Verschiedenheiten auch von dieser Seite in Vergessenheit zu bringen. Die inneren, bey allen diesen Gesetzbüchern wirksamen Gründe waren dieselben, wodurch auch schon vorher eine große Zahl einzelner Ge- setze in vielen Ländern veranlaßt worden waren: man wollte die Schwierigkeiten beseitigen, welche theils durch den Conflict der Römischen und Germanischen Rechtsin- stitute, theils durch die unbeholfene Theorie und die oft schwankende Praxis der letzten Jahrhunderte (§ 19. 20) entstanden waren. Diese Zwecke konnten wahrhaft nur dann erreicht werden, wenn eine Reinigung der Rechtswissenschaft von diesen Mängeln durch eine eindringende kritische Er- forschung vorherging: da aber diese fehlte, und also die Abfassung der Gesetzbücher unter dem Einfluß desselben mangelhaften Zustandes der Rechtswissenschaft unternom- men wurde, dem man abhelfen wollte, so konnte die Ver- besserung nur eine äußerliche, zufällige und beschränkte seyn, während die innere und wesentliche Mangelhaftig- keit fixirt, und dadurch für die Zukunft die Reinigung durch die innere Kraft der Wissenschaft verhindert, oder wenigstens sehr erschwert wurde.
Der große Unterschied dieser Gesetzbücher von allen bisherigen einzelnen Gesetzen liegt in ihrer umfassenden
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
und in ihrer ausschließenden Natur. Sie enthalten näm- lich erschöpfende, abgeschlossene Rechtssysteme. Obgleich nun z. B. im Preußischen Landrecht die Absicht gar nicht auf eine Abänderung des vorhandenen materiellen Rechts, sondern auf eine verbesserte Form desselben gerichtet war, so lag es doch in der organisch bildenden Kraft einer jeden Rechtstheorie (§ 14), daß man bald unwillkührlich über das vorgesteckte Ziel fortgerissen wurde, und so zu Resultaten kam, die gar nicht in der ursprünglichen Ab- sicht lagen, und die, wenn man sie gleich Anfangs hätte übersehen können, über die ganze Unternehmung Bedenken erregt haben möchten. — Durch ihre ausschließende Na- tur gaben diese Gesetzbücher dem positiven Recht ihrer Länder eine ganz neue Basis: neu der Form nach, indem nun in ihrem Gebiet von einer unmittelbaren Anwendung des Römischen Rechts nicht mehr die Rede seyn kann: nicht neu dem Gehalt nach, indem die in den früheren Rechtsquellen wurzelnden Begriffe und Rechtsregeln auch in den neuern Gesetzbüchern fortleben. Daher ist denn auch eine gründliche Einsicht in diese Gesetzbücher nur dadurch möglich, daß ihr Inhalt auf seinen ersten Ur- sprung zurückgeführt wird, so daß durch dieselben ein erschöpfendes Studium der früheren Rechtsquellen um gar Nichts entbehrlicher geworden ist, wie sehr sich auch Viele mit einer solchen Erleichterung der juristischen Arbeit ge- schmeichelt haben mögen.
Hierin liegt denn zugleich der Grund, warum das
§. 22. Aussprüche der Römer über die Rechtsquellen im Allg.
heutige Römische Recht zum Standpunct des gegenwär- tigen Werks gewählt worden ist (§ 1). Denn da von diesem Standpunct aus sowohl eine unmittelbare Anwen- dung möglich wird in den Ländern, worin die früheren Rechtsquellen herrschend geblieben sind, als auch eine gründliche Einsicht in die neuen Gesetzbücher, da wo diese eingeführt wurden, so ist dieser Standpunkt überhaupt der fruchtbarste zur Belebung der juristischen Wissenschaft und der mit ihr zusammenhängenden Praxis.
§. 22.
Aussprüche der Römer über die Rechtsquellen im Allgemeinen
Puchta
Gewohnheitsrecht Buch 1. Besonders Cap. 4. 5. 6.
.
Mit dieser Darstellung der Natur unsrer Rechtsquellen sind nun noch die Aussprüche der Römer über denselben Gegenstand zu vergleichen. Welche Bedeutung wir diesen Aussprüchen beyzulegen haben, wird erst, nachdem sie selbst zusammengestellt sind, untersucht werden können. Auch im canonischen Recht und in den Reichsgesetzen fin- det sich Einiges, was dahin gehört, aber so Weniges, daß es füglich als Anhang den Äußerungen des Römi- schen Rechts hinzugefügt werden kann.
Der Aufzählung der Rechtsquellen, wie sie sich in mehreren Stellen der Römischen Juristen findet, liegt kein bestimmter Begriff derselben zum Grund. Sie fassen vielmehr blos die Formen der äußeren Erscheinung des
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
Rechts auf, unbekümmert um das Wesen und die Her- kunft ihres Inhalts, und um die Klassification derselben, welche nur aus der Verwandtschaft oder Verschiedenheit des Inhalts hervorgehen könnte. Es hat also bey ihnen diese Aufzählung, wie es ihrem praktischen Sinn ganz angemessen ist, die Natur einer Anweisung für den Rich- ter, wohin er sich zu wenden habe, um zur Belehrung über irgend eine Rechtsfrage zu gelangen. Zu dieser äußerlichen Auffassungsweise paßt denn auch sehr gut die mehrmals vorkommende Eintheilung des Rechts in
jus scriptum
und
non scriptum
§ 3. 9. 10.
J. de jure nat.
(1. 2.),
L.
6 § 1
de J. et J.
(1. 1.),
L.
2 § 5. 12.
de orig jur.
(1. 2.). — Die Stelle, die am bestimmtesten jede künstliche Deu- tung ausschließt, ist
Cicero
de partit. orat. C. 37 „sed propria legis et ea,
quae scripta sunt,
et ea quae
sine litteris,
aut gentium jure aut majorum more, retinentur.”
, welche ganz buchstäblich zu nehmen ist, und worauf übrigens die Römer selbst gar kein besonderes Gewicht gelegt haben.
Jus scriptum
also heißt dasjenige Recht, dessen Entstehung mit einer schrift- lichen Aufzeichnung verbunden ist
So ist das Prätorische Edict
jus scriptum,
auch wenn ihm altes Gewohnheitsrecht zum Grunde liegt, weil dieses durch die Aufnahme in das Edict auf solche Weise anerkannt, gewiß geworden, vielleicht auch umge- bildet worden ist, daß man es im Verhältniß zur Praxis als neu entstanden ansehen kann. Die
responsa
der Juristen wa- ren eben so
jus scriptum,
weil sie durch ihre schriftliche Abfas- sung bindende Kraft erhielten. Aber ein Satz des Gewohnheits- rechts wurde nicht dadurch zum
jus scriptum,
daß juristische Schriftsteller in ihren Rechtssy- stemen ihn aufnahmen und als wahr bezeugten. Denn dieses war nur wissenschaftliche Mit- theilung des Rechtssatzes, ohne Zusammenhang mit dessen Ent- stehung. — Vgl.
Thibaut
§ 10. — Nicht sowohl unrichtig, als zu
. Neuere Rechtsleh-
§. 22. Aussprüche der Römer über die Rechtsquellen im Allg.
rer glaubten sich bey diesem einfachen Wortsinn nicht beruhigen zu dürfen, sondern erklärten vielmehr
jus scriptum
von dem durch einen Gesetzgeber promulgirten Recht,
non scriptum
von dem nicht promulgirten, also dem Gewohnheitsrecht, beides ohne Rücksicht auf Gebrauch und Nichtgebrauch der Schrift
(Hübner) Berichtigungen und Zusätze zu Höpfner S. 152.
. Noch Andere lassen beide Parteyen Recht haben, indem sie einen juristischen und grammatischen Sinn der Eintheilung unterscheiden, deren man sich nach Belieben bedienen könne
Glück
I
§ 82, wo man die Sache mit überflüssiger Weit- läufigkeit abgehandelt, und zu- gleich die früheren Schriftsteller angeführt findet. — Die Veran- lassung der falschen Meynung, aber keineswegs ihre Entschuldi- gung, liegt in
L.
35. 36.
de le- gibus
(1 3.). — Das wahre Element dieses Irrthums besteht übrigens darin, daß das geschrie- bene Recht in einem festen Buch- stab äußerlich erkennbar ist, wo- durch sein Daseyn und Inhalt größere Gewißheit erhält in Ver- gleichung mit dem Gewohnheits- recht. Nur ist die Autorität des Gesetzgebers dabey nicht noth- wendig, wie denn der Prätor in seinem Edict
jus scriptum
machte, ohne Gesetzgeber zu seyn.
.
Gajus stellt die Rechtsquellen so zusammen: Lex, Ple- biscit, Senatusconsult, Kaiserconstitutionen, Edicte, Re- sponsa der Juristen
Gajus
I
§ 2 — 7.
. Eben so Justinians Institutio- nen, nur daß sie noch das dort fehlende ungeschriebene Recht hinzufügen
§ 3—9
J. de j. nat.
(1. 2.)
. Pomponius giebt zuerst eine chro- nologische Übersicht der Entstehung des Rechts, und faßt dann die darin vorkommenden Entstehungsgründe so zusam- men: Lex,
Prudentium interpretatio, legis actiones,
Plebiscit,
subtil, und darum der Sache nicht angemessen, ist die Erklä- rung bey
Zimmern
I
§ 14.
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
Edicte, Senatusconsult, Kaiserconstitutionen
L.
2 § 12
de orig. jur.
(1. 2.).
. Papi- nian endlich stimmt ganz mit Gajus überein, nur nennt er (so wie Pomponius) anstatt der speciellen Responsa vielmehr die allgemeinere
auctoritas Prudentium
L.
7
de J. et J.
(1. 1.).
. — Der Unterschied liegt also zunächst in der Ordnung der einzelnen Stücke: ferner darin, daß das ungeschriebene Recht bald fehlt, bald aufgenommen ist: dann in der ver- schiedenen Auffassung des Juristenrechts: endlich darin, daß Pomponius allein die
legis actiones
mitzählt. Dieser letzte Unterschied erklärt sich leicht daraus, daß Pompo- nius in einer Übersicht der Rechtsgeschichte sehr wohl einen Gegenstand aufnehmen konnte, welcher in Werken über das geltende Recht nicht passend gewesen wäre.
Andere Zusammenstellungen der Rechtsquellen finden sich in rhetorischen Schriftstellern. Darunter hat die in Cicero’s Togik am meisten Ähnlichkeit mit den angeführten juristischen Stellen, was sich auch aus dem Zweck dieser Schrift erklärt
Cicero
top. C. 5 „ut si quis jus civile dicat id esse, quod in legibus, senatus con- sultis, rebus judicatis, juris peritorum auctoritate, edictis magistratuum, more, aequitate consistat.”
. Die übrigen lassen sich in eigentliche Speculation über die ursprüngliche Entstehung der Rechts- begriffe ein
Cicero
de invent. II. Cap. 22. 53. 54. — de partit. orato- ria C. 37. —
Auct
. ad Heren- nium II C.
13.
. Allein nicht nur ist diese sehr verworren und unbefriedigend, sondern sie begnügen sich, eben so wie jene Juristen, mit der Auffassung der äußeren Er-
§. 22. Aussprüche der Römer über die Rechtsquellen im Allg.
scheinung des Rechts, obgleich dieses Verfahren zu ihrer ganzen Richtung nicht paßt: ja sie treiben die Verwir- rung so weit, daß sie mit den Rechtsquellen die thatsäch- lichen Entstehungsgründe der einzelnen Rechtsverhältnisse vermengen, wovon freylich jene Juristen ganz frey sind
So z. B.
Cicero
de part. or. C.
37. Alles Recht entspringt aus
natura
oder
lex.
Dieses letzte ist theils geschrieben, theils ungeschrieben. Das geschriebene entsteht entweder aus Handlun- gen einer öffentlichen Gewalt:
Lex, senatus consultum, foedus;
oder aus Privathandlungen:
Ta- bulae, pactum conventum, sti- pulatio.
Auch in dem unge- schriebenen Recht kommen wieder Verträge vor. Ähnlich sind hierin auch die andern angeführten Stellen.
.
Mit mehr Sorgfalt, als jene allgemeine Zusammen- stellungen der Rechtsquellen, wurden von den alten Ju- risten zwey Gegensätze in der Rechtserzeugung behandelt, an welche sich ein bedeutendes praktisches Interesse knüpfte: ich meyne den Gegensatz des
Jus civile
und
gentium,
und den des
Jus civile
und
honorarium.
— Der erste dieser Gegensätze hatte folgende Bedeutung
Vgl.
Dirksen
Eigen- thümlichkeit des
Jus gentium,
Rhein. Museum B. 1 S. 1—50. —
Puchta
Gewohnheitsrecht
I
S. 32—40.
. Der frühe Ver- kehr mit benachbarten fremden Völkern machte es noth- wendig, neben dem einheimischen Recht auch das Recht von Peregrinen vor Römischen Gerichten anzuwenden, also auch kennen zu lernen: und zwar nicht blos das Recht irgend eines einzelnen fremden Staats, sondern auch das, was Mehreren derselben gemeinsam war. Je mehr nun die Römische Herrschaft ausgebreitet, also der Ver- kehr mit Fremden mannichfaltiger wurde, desto mehr
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
mußte sich hierin der Gesichtskreis erweitern, und auf diesem Wege kam man unvermerkt zu dem abstracteren Begriff eines den Römern mit allen fremden Völkern, also allen Menschen, gemeinschaftlichen Rechts
„Omnes homines”, „om- nes gentes”, „gentes humanae”
Gajus
I § 1.
L.
9.
L.
1 § 4
de J. et J.
(1. 1.).
. Die- ser Begriff war zunächst aus der Erfahrung geschöpft, und insofern nicht völlig begründet, als sich doch die Rö- mer über die Unvollständigkeit ihrer Induction nicht täu- schen konnten; denn theils kannten sie nicht alle Völker, theils wurde gewiß nicht bey jedem Satz des
Jus gen- tium
ängstlich nachgeforscht, ob er auch wirklich bey allen bekannten Völkern gelte. Dennoch war es natürlich, auch bey dieser nur relativen Allgemeinheit auf den Entste- hungsgrund derselben zurück zu gehen, und diesen fand man denn im Allgemeinen in der
naturalis ratio,
d. h. in dem der menschlichen Natur eingepflanzten gemeinsamen Rechtsbewußtseyn
Gajus
I § 1. 189. II § 66. 69. 79.,
L.
9
de J. et J.
(1. 1.).
L.
1
pr. de adqu. rer. dom.
(41. 1.). — In den rhetorischen Schriften heißt es gewöhnlicher blos
Natura
(Note
I
). — Die allgemeinere Wurzel dieser An- sicht ist schon oben nachgewiesen worden, am Ende des § 8.
, wovon wieder die Unveränderlich- keit dieses Rechts als eine nothwendige Folge angesehen wurde
L.
11
de J. et J.
(1. 1.) § 11.
J. de j. nat.
(1. 2.).
. Jedoch begnügte man sich, diesen Entstehungs- grund im Allgemeinen anzuerkennen, ohne die einzelnen Sätze des
Jus gentium
von dieser Seite einer Prüfung zu unterwerfen.
§. 22. Aussprüche der Römer über die Rechtsquellen im Allg.
Die Vergleichung selbst nun zwischen dem einheimi- schen und dem allgemeinen Recht ergab Folgendes. Einige Institute, mit den auf sie bezüglichen Rechtsregeln, waren in der That von jeher gemeinsam, also
juris gentium
und
civilis
zugleich. Dahin gehörten die meisten Contracte des täglichen Verkehrs, wie Kauf, Miethe, Societät u. s. w. Ferner die meisten Delicte, insofern sie die Verpflichtung zur Entschädigung mit sich führen. Dann die Tradition als Erwerb des Eigenthums, die in Anwendung auf
res nec mancipi
auch schon im Civilrecht anerkannt war. Endlich der durch die Geburt sich fortpflanzende Skla- venstand. — Weit mehrere Institute aber waren dem einheimischen Recht ausschließend eigen. So die Ehe, die selbst in ihrer freyesten Form doch nur zwischen Römischen Bürgern möglich, und dadurch ganz positiv bedingt war. Noch mehr die väterliche Gewalt, und die durch sie be- gründete Agnation. Eben so die meisten und wichtigsten Entstehungsgründe des Eigenthums, wie Mancipation, Usucapion u. s. w. Ferner in den Obligationen die
ver- borum
und
literarum obligatio;
die Delicte insofern sie eine Strafe von willkührlich angenommener Größe mit sich führen. Endlich das gesammte Erbrecht. — Allein die meisten dieser positiven Institute haben dennoch einen allgemeinen Kern, und kommen also auch in dem fremden Recht, diesem ihrem allgemeinen Wesen nach, nur in an- derer Form, gleichfalls vor. So geschah es nun durch den vermehrten Verkehr mit Fremden, daß neben vielen
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
jener positiven Institute auch selbst in Römischen Gerich- ten verwandte Institute des allgemeinen Rechts praktisch anerkannt wurden. Also neben der Civilehe eine gültige, nur minder wirksame Ehe nach
jus gentium.
Neben der Agnation eine
naturalis cognatio.
Neben dem Eigenthum
ex jure quiritium
das
in bonis.
Neben der strengsten Form der Stipulation
(spondes spondeo)
freyere, auch den Peregrinen zugängliche Formen. Am wenigsten ge- schah es im Erbrecht, das überhaupt am meisten eine streng positive Natur hat; und doch beruht auch hier die zugelassene und stets erweiterte Intestaterbfolge der Cogna- ten auf derselben natürlichen Rechtsentwicklung. — Es erhellt aus dieser Zusammenstellung, daß man nur theil- weise einen
Gegensatz
zwischen dem nationalen und all- gemeinen Recht (
jus civile
und
gentium
) annehmen kann, indem ein großer Theil des ersten zugleich auch dem zwey- ten angehört
Faßt man den Gegensatz von diesem Standpunct auf, so ist er verwandt, obgleich nicht identisch, mit dem von
Jus strictum
und
aequitas, jus
(oder
juris ratio
) und
utilitas.
Hier zeigt sich also in speciell historischer Anwendung, was oben ((§ 15) über diese Ge- gensätze in allgemeiner Betrach- tung gesagt worden ist.
. Und auch jener partielle Gegensatz mußte sich im Lauf der Zeit vermindern, indem bey der stetigen praktischen Berührung beider Rechtssysteme in den Gerichten desselben Staates eine gewisse Assimilation un- vermeidlich war.
Aus diesen Betrachtungen erklären sich ganz einfach die zwey Benennungen, die hier als völlig gleichbedeutend
§. 22. Aussprüche der Römer über die Rechtsquellen im Allg.
gebraucht werden:
Jus gentium,
das Recht, welches bey allen bekannten Völkern gefunden wird:
Jus naturale,
das Recht, welches durch das in der menschlichen Natur ge- gründete gemeinsame Rechtsbewußtseyn hervorgebracht wird
Diese Terminologie, ge- gründet auf die hier ausgeführte zweygliedrige Eintheilung, kann als die unter den Römischen Ju- risten vorherrschende angesehen werden. Allerdings erscheint da- neben auch noch eine dreygliedrige Eintheilung
in Jus naturale, gentium, civile.
Davon handelt die Beilage
I
zu diesem Bande.
. — Jedoch ist unter diesen beiden Arten der Auf- fassung die erste als die überwiegende zu betrachten, so daß nach Ansicht der Römer das
Jus gentium
nicht min- der als das
Jus civile
ein ganz positives, geschichtlich entstandenes und fortgebildetes Recht war. In demselben Maaße nun, als die Römische Nation, viele verschiedene Völker beherrschend, zwar diese sich assimilirte, zugleich aber ihre Individualität an diese ungeheure und unbe- stimmte Masse verlor, mußte das
Jus gentium,
als das diesem neuen Zustande angemessenere, so vorherrschend wer- den, wie es in der Justinianischen Gesetzgebung wirklich erscheint. Diese große Veränderung also ist als das Werk innerer Nothwendigkeit zu betrachten, nicht als Willkühr zu tadeln, noch als Weisheit zu loben: außer insoferne es das höchste Lob verdient, daß das allmälige und stille Wirken jener Nothwendigkeit damals, wie in keinem frü- heren Zeitpunct, richtig erkannt, und so der Buchstab des Rechts mit dem sehr veränderten Geist und Wesen dessel- ben befriedigender ausgeglichen worden ist, als es von
8
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
diesem Zeitalter erwartet werden durfte. — Das wich- tigste praktische Interesse, welches sich an diesen Gegen- satz knüpfte, bestand nun aber darin, daß die Anwend- barkeit beider Rechtssysteme von dem Standesverhältniß der einzelnen Person abhing. Die eigenthümlichen Rechts- verhältnisse des
Jus civile
waren nur zugänglich den Rö- mischen Bürgern, späterhin theilweise auch den Latinen, durchaus nicht den Peregrinen: die des
Jus gentium
wa- ren allen Menschen zugänglich, die nur nicht überhaupt als rechtlos galten. — Ein ähnlicher Unterschied der Em- pfänglichkeit für die Anwendung der Rechtsregeln findet sich auch bey den Grundstücken, indem die Institute und Regeln des Sachenrechts entweder nur in Italien, oder auch in den Provinzen anwendbar waren, je nachdem sie dem
Jus civile
angehörten (wie die Mancipation und Usu- capion), oder dem
Jus gentium
(wie die Tradition). — Man kann dabey noch die Frage aufwerfen, wie sich die- ser Gegensatz zu dem des geschriebenen und ungeschriebe- nen Rechts verhalte. Gewöhnlich wird dieser letzte nur bey Gelegenheit des
Jus civile
erwähnt, so daß er als eine Unterabtheilung desselben erscheint. Allein ein innerer Grund zu dieser Beschränkung ist nicht vorhanden, und da die Erkenntniß des
Jus gentium
auf der fortgehenden Sammlung und Vergleichung mehrerer fremden Rechte beruht, also auf einem Verfahren, wobey eine schriftliche Urkunde undenkbar ist, wenngleich dabey die geschriebenen Gesetze fremder Völker benutzt werden konnten, so gehört
§. 22. Aussprüche der Römer über die Rechtsquellen im Allg.
für die Römer das ganze
Jus gentium
ursprünglich (d. h. wenn es nicht zufällig in ein Edict aufgenommen wird) zum ungeschriebenen Recht, und bildet einen zweyten Theil desselben neben dem einheimischen Gewohnheitsrecht, oder den
mores majorum.
Diese Zusammenstellung findet sich übrigens bei keinem Juristen, wohl aber bey Cicero
Cicero
de partitione ora- toria C.
37 s. o. Note
b.
. — Zum Schluß muß endlich noch folgendes Verhältniß zwi- schen den beiden hier erklärten Arten des Rechts bemerk- lich gemacht werden. Da das
Jus gentium
in Rom ein in sich geschlossenes Rechtssystem von positiver Natur und praktischer Anwendbarkeit geworden war, so war es un- vermeidlich, daß auch Bestimmungen des
Jus civile
auf dasselbe mußten einwirken können. Wurde also durch das
Jus civile
irgend etwas verboten, z. B. eine Ehe in einem gewissen Grad der Verwandtschaft, so hatte eine solche Ehe in Rom auch nicht einmal nach
Jus gentium
Da- seyn und Wirksamkeit, wenngleich ein solches Verbot bey andern Völkern vielleicht nicht vorkam, so daß bey ihnen dieselbe Ehe gültig gewesen wäre
§ 12
J. de nupt.
(1. 10.). Vgl. unten § 65 Note
b.
— In solchen Fällen zeigt sich also ge- wissermaßen eine zwiefache Be- trachtungsweise für das
jus gen- tium:
eine speculative, welche bloß den Ursprung der Rechts- sätze beachtet, und eine prakti- sche, welche sich auf die Gestalt bezieht, die dasselbe in den Römischen Gerichten annehmen mußte.
. Eben so entsteht aus einem durch
Jus civile
verbotenen Vertrag (z. B. durch Spielschuld oder Zinswucher) ganz entschieden nicht ein- mal eine
naturalis obligatio.
Cicero
spricht diese Rück-
8*
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
wirkung des
Jus civile
auf das
Jus gentium
geradezu aus in folgender Stelle
(de partit. orat. C. 37) „atque etiam hoc imprimis, ut
nostros mores legesque
tueamur, quodammodo
naturali jure praescriptum est.”
Es kann jedoch diese Rückwirkung, wie sich von selbst versteht, nur denjenigen Regeln des
Jus civile
zugeschrieben werden, welche die Natur eines absoluten Rechts (§ 16) an sich tragen.
Der zweyte bedeutende Gegensatz war der von
Jus civile
und
honorarium
L.
7
pr. de J. et J.
(1. 1.).
L.
2 § 10
de orig. jur.
(1. 2.). § 7
J. de j. nat.
(1. 2.). — Jus civile
hat also überhaupt sehr verschiedene Bedeutungen. Es heißt: 1) Privatrecht (§ 1); 2) po- sitives Recht irgend eines Staa- tes: 3) insbesondere das der Rö- mer § 1. 2. 3.
J. de j. nat.
(1. 2.).
L.
6
pr. L.
9
de J. et J.
(1. 1.); 4) noch enger, das Rö- mische Recht mit Ausschluß des
honorarium
L.
7
de J. et J.
(1. 1.); 5) noch enger dasjenige, was keinen spezielleren Namen führt.
L.
2 § 5. 6. 8. 12
de orig. jur.
(1. 2.).
. Dessen praktische Wichtigkeit aber lag nicht etwa darin, daß dieses an sich weniger wirksam, und z. B. in Collisionsfällen nachstehend gewesen wäre, was durchaus nicht angenommen werden darf, son- dern darin, daß die Gültigkeit desselben auf den Amts- sprengel und die Amtszeit seines Urhebers beschränkt blieb, anstatt daß jede zum
Jus civile
gehörende Form in allen Theilen des Reichs und zu allen Zeiten zu wirken fähig war
Ich sage also nicht, daß es überall wirkte, sondern daß es dazu an sich fähig war. So z. B. wirkten die Edictalgesetze der Kaiser zwar in der Regel überall im Reich, aber sie konn- ten durch ihren Inhalt auch auf eine einzelne Provinz oder Stadt beschränkt sein. Die Responsa und ursprünglich auch die Re- scripte, wirkten nur in der ein- zelnen Sache, also höchst be- schränkt, aber diese ihre be-
. In diesem Sinne ist es zu nehmen, wenn sehr
§. 22. Aussprüche der Römer über die Rechtsquellen im Allg.
häufig dieses
Jus civile
auch bezeichnet wird als
Lex
und
quod legis vicem obtinet
Gajus
IV § 118. „Ex- ceptiones … omnes vel ex le- gibus, vel ex his quae legis vicem obtinent substantiam capiunt, vel ex jurisdictione Praetoris proditae sunt.”
L.
14
de condit. inst.
(28. 7.). — Dasselbe, was hier Gajus zufäl- lig von den Exceptionen sagt, gilt eben so auch von den Klagen.
, und wenn die alten Juri- sten bey einzelnen Rechtsquellen mit Sorgfalt bemerken, daß dieses letzte von ihnen gesagt werden könne
Legis vicem
haben: 1) die Senatusconsulte.
Gajus
I
§ 4. — 2) die Kaiserconstitutionen.
Ga- jus
I §. 5.
L.
1
pr. de const.
(1. 4.). (Ja sogar die
imperia- les
contractus. L.
26
C. de don. int. vir.
5. 16.) — 3) Die Re- sponsa.
Gajus
I
§ 7. — 4) Das Gewohnheitsrecht.
L.
32 § 1.
L.
33
de leg.
(1. 3.) „pro lege”
L.
38 eod. „vim legis”
L.
3
C. quae sit longa consu.
(8. 53) „legis vicem.” §. 9
J. de j. nat.
(1. 2.) „legem imitantur.”
. Es hatte aber dieser rein praktische Unterschied folgenden tie- feren Grund. Durch Volksschlüsse, Senatusconsulte, Kai- serconstitutionen wurde in der That neues Recht erzeugt. Der Prätor dagegen sprach in seinem Edict nicht aus, was hinfort Recht seyn solle (wozu er gar nicht befugt war), sondern was er als Recht ansehn und handhaben werde, so daß er blos seine eigene amtliche Thätigkeit voraus ankündigte. Daher wurden jene Rechtsregeln als
ipso jure,
diese als
jurisdictione, tuitione Praetoris
gül- tig, bezeichnet. Dieser Gegensatz wird noch klarer hervor- treten durch die Vergleichung mit anderen, schon vorge- kommenen Gegensätzen. — Daß das
Jus honorarium
ganz
schränkte Wirksamkeit konnte in jedem Theil des Reichs eintreten. Das Edict einer Obrigkeit dage- gen hatte schon seiner Natur nach nur Gültigkeit in den Gränzen des Bezirks, worin der Urheber desselben Gerichtsbarkeit hatte.
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
zu dem geschriebenen Recht gehört, folglich das ungeschrie- bene nur auf der Seite des
Jus civile
liegt, versteht sich von selbst. Zweifelhafter kann das Verhältniß des
Jus honorarium
zu dem
Jus gentium
erscheinen. Ganz falsch würde es seyn, beide für identisch zu halten, da das Edict des
Praetor urbanus
theils vieles streng Römische Recht enthielt, theils auch nicht selten die
utilitas
abweichend von den Regeln der
naturalis ratio
(§ 15), in Schutz nahm
Beyspiele solcher Conflicte des Edicts mit dem
jus gentium
sind zusammengestellt bey
Düroi
Archiv. B. 6 S. 308. 309. 393.
. Eben so wenig aber darf der Gegensatz des
Jus civile
und
honorarium
als eine Unterabtheilung des
Jus civile
(im Gegensatz des
Jus gentium
) angesehen wer- den. Denn die Provinzialedicte enthielten gewiß neben bloßem Partikularrecht auch vieles
Jus gentium,
und noch vorherrschender mußte dieses in dem Edict des Peregri- nenprätors seyn. Nur das läßt sich als wirkliche Ver- wandtschaft beider Begriffe behaupten, daß aus dem all- gemeinen im
Jus gentium
enthaltenen Element Vieles in das
Jus civile
der Römer überging, und daß für diesen schon oben bemerkten Übergang das
Jus honorarium
sehr häufig als vermittelndes Organ diente. Endlich kann man die noch allgemeinere Frage aufwerfen, ob das prä- torische Recht, so weit es Neues enthielt, und besonders so weit es das
Jus civile
abänderte, Gesetz oder Gewohn- heit war? Wir können jetzt als entschieden annehmen, daß es seine abändernde Kraft lediglich aus dem Gewohn-
§. 22. Aussprüche der Römer über die Rechtsquellen im Allg.
heitsrecht, nicht aus eigener Macht des Prätors, hernahm (§ 25.
t
). Dennoch würden wir irren, wenn wir darum den Prätor als bloßen Schreiber des Gewohnheitsrechts ansehen wollten. Der Stoff freylich war ihm durch Volksrecht gegeben; aber die daraus hervorgehende Fort- bildung des Rechts im Einzelnen zu entwickeln und durch- zuführen
(corrigendi juris civilis)
war ihm mit großer Freiheit überlassen, eben so wie die Ergänzung des Civil- rechts, wo dieses unvollständig war
(supplendi juris civi- lis)
Der scheinbare Wider- spruch solcher Stellen, die den Stoff des Edicts auf Gewohn- heit zurückführen (§ 25.
t
) mit andern, welche das Edict dem Gewohnheitsrecht entgegensetzen, wie
Gajus
III § 82: „neque lege XII tab., neque praetoris edicto, sed eo jure quod con- sensu receptum est
und § 3—9
J. de j. nat.
(1. 2.) löst sich schon durch die Bemerkung, daß in den Stellen dieser letzten Art nur dasjenige als Gewohnheits- recht bezeichnet wird, was in die- ser seiner ursprünglichen Gestalt geblieben, und nicht in das Edict aufgenommen worden ist.
. In der That also wurde die Fortbildung des Rechts großentheils durch den Prätor besorgt, aber durch den jährlichen Wechsel der Prätoren bekam die Leitung dieses Geschäfts doch wieder etwas Volksmäßiges, wie- wohl mit aristokratischem Character.
Alles, was bisher über die allgemeine Ansicht der Rö- mer von den Rechtsquellen gesagt worden ist, kann nur von der Zeit gelten, in welcher die Rechtswissenschaft noch einiges Leben erhielt. Nach dieser Zeit, also von den christlichen Kaisern an, änderte sich die Ansicht von Grund aus. Nun gab es als Rechtsquellen nur
Leges
und
Jus,
d. h. kaiserliche Edicte und wissenschaftlich verarbei-
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
tetes Recht (§ 15
a
), in welchen Formen sich jetzt alle frühere aufgelöst hatten. Valentinian
III.
brachte diesen Gebrauch der Litteratur in den Gerichten auf feste Re- geln (§ 26). Noch weit einfacher wurden die Rechtsquel- len durch Justinians Gesetzgebung, Er sanctionirte einen Theil der vorhandenen rechtswissenschaftlichen Litteratur als Gesetz, setzte den weit größeren übrigen Theil außer Kraft, und verbot für die Zukunft die Entstehung einer neuen (§ 26). Indem nun also die Digesten nicht mehr als
Jus,
sondern als eine
Lex
galten, konnte man sagen, daß es keine andere Rechtsquellen mehr gebe, als Kaiser- constitutionen: nur etwa noch mit Hinzurechnung einiges Gewohnheitsrechts, von dessen dürftiger Gestalt sogleich weiter die Rede seyn wird. — Auch die allgemeinen Ge- gensätze von
Jus civile
und
gentium, civile
und
honora- rium,
waren in Justinians Gesetzgebung, wie es hier in der That geschehen ist, nur noch historisch zu erwähnen, da sie ihre praktische Wichtigkeit gänzlich verloren hatten, wenn auch nicht alle praktische Anwendbarkeit. Denn es war noch jetzt Regel, daß nur der Römische Bürger eine vollgültige Ehe schließen, väterliche Gewalt erwerben, ein Testament machen, und zum Erben eingesetzt werden könne. Aber freylich waren die Peregrinen, denen dieser Theil der Rechtsfähigkeit stets versagt blieb, nur noch die Auslän- der, also vom Standpunct der Römer aus, und für Rö- mische Gerichte, jetzt unbedeutend. Und auch für sie wurde noch ein großer Theil des praktischen Unterschieds dadurch
§. 23. Aussprüche der Römer über die Gesetze.
weggeräumt, daß die Intestaterbfolge seit der Novelle 118 nicht mehr durch Agnation bedingt seyn sollte. — Neues
Jus honorarium
entstand schon längst nicht mehr, und darum konnte auch nicht mehr von den geographischen Gränzen seiner Anwendbarkeit die Rede seyn.
§. 23.
Aussprüche der Römer über die Gesetze
.
Quellen:
Dig. I.
3. 4.
Cod. Just. I.
14. 15. 19. 22. 23.
Cod. Theod. I.
1. 2. 3.
Was uns über die älteren Formen der Gesetzgebung in den Rechtsquellen aufbewahrt ist, hat eine sehr dürftige Gestalt. Es sind fast nur Gemeinplätze, Anweisungen für das Benehmen des Gesetzgebers, woraus wenig zu lernen ist
L,
3—6. 8. 10—12,
de leg.
(1. 3.).
. Ohne Zweifel fanden sich bey den alten Juristen lehrreiche Nachrichten über die Stellung jeder Art der Volksschlüsse im alten Staatsrecht, so wie über die gesetz- gebende Gewalt des Senats: aber diese hatten zu wenig
Veziehung
auf die Zeit Justinians, als daß eine Aufnahme in seine Sammlungen erwartet werden konnte
Schon die wenigen und verstümmelten Worte bey
Ulpian
.
tit. de leg.
§ 3 bestätigen diese Vermuthung. Vgl.
Blume
, Zeitschriftt f. geschichtl. Rechts- wiss.
IV.
367.
.
Wichtiger und zusammenhängender sind die Nachrich- ten und Regeln über die Kaisergesetze; diese waren noch in Justinians Reich anwendbar, und theilweise ist auch
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
auf unsren Zustand eine Anwendung wenigstens denkbar. Gajus und Ulpian sagen übereinstimmend, alle
Constitu- tiones
hätten
legis vicem,
weil jeder Kaiser durch eine
lex
sein
imperium
erhalte
Gajus
I § 5. —
L.
1
de const. princ.
(1. 4.) von Ulpian, daraus genommenen § 6
J. de j. nat.
(1. 2.). Die Untersuchung, wie in den Digesten und Insti- tutionen die
lex regia
einen an- dern als den ursprünglichen Sinn erhalten hat, gehört nicht hier- her. — Gewöhnlich also bezeich- net
constitutio
die ganze Gat- tung, zuweilen nur die Edicte, im Gegensatz der Rescripte
L.
3
C. si minor.
(2. 43.).
: und sie zählen drey Arten derselben auf, Edicte, Decrete und Rescripte, zu denen wir noch die Mandate hinzufügen müssen.
I.
Edicte
. Nicht nur ihr Name, sondern auch die Berechtigung zu denselben, knüpft sie unmittelbar an das Staatsrecht der Republik an. Es waren Vorschriften, die der Kaiser vermöge einer ihm zustehenden Magistratur erließ, so wie es vor der Kaiserzeit und noch lange wäh- rend derselben, die Prätoren, Proconsuln u. s. w. auch tha- ten. Daß nicht gleich Anfangs diese Form zu den wich- tigsten Handlungen der höchsten Gewalt gebraucht wurde, erklärt sich zunächst aus dem lange anhaltenden Bestreben der Kaiser, mit den alten gewohnten Formen zu herrschen: dann auch daraus, daß jene Form, so lange sie sich streng in ihren hergebrachten Gränzen hielt, für allgemeine Ge- setzgebung nicht ganz passend war. Denn wenn der Kai- ser in seiner
tribunicia
oder
proconsularis potestas
ein Edict erließ, so galt jenes nur in Rom, wie die Tribu- nengewalt selbst: dieses nur in den Provinzen, und zwar
§. 23. Aussprüche der Römer über die Gesetze.
nur in denen, die dem Kaiser zugetheilt waren. Erst nach- dem der Begriff des Kaisers, als des souveränen
magi- stratus
für das ganze Reich, entwickelt und anerkannt war, konnten seine Edicte als Reichsgesetze angesehen wer- den, und es ist deshalb sehr merkwürdig, daß ihnen schon Gajus
legis vicem
zuschreibt, sie also für unabhängig von irgend einem Amtssprengel erklärt, anstatt daß alle andere Edicte die Beschränkung auf einen solchen Sprengel als Grundcharacter haben, und sich dadurch von der
lex et quod legis vicem obtinet
scharf unterscheiden (§ 22). Den- noch finden sich schon in den ersten Jahrhunderten nicht wenige ganz sichere Kaiserliche Edicte: als sicher aber sehe ich nur die in den Rechtsquellen mit dieser Bezeich- nung angeführte an, da bey den Geschichtsschreibern auf eine gleich strenge Beobachtung des technischen Sprachge- brauchs nicht zu rechnen ist
Ich will hier eine Über- sicht sicherer Edicte geben, die ohne Zweifel noch sehr vermehrt werden kann. Vier von
Au- gust
L.
2
pr. ad Sc. Vell.
(16. 1.)
, L.
26
de lib.
(28. 2.)
, L.
8
pr. de quaest.
(48. 18.)
, Auct. de j. fisci
§ 8. —
Clau- dius
vier.
L.
2
pr. ad Sc. Vell.
(16. 1.)
, L.
15
pr. ad L. Corn. de falsis
(48. 10.)
, L.
2
qui sine man.
(40. 8.)
, L. un.
§ 3
C. de lat. lib.
(7. 6.),
Ulpian
. III
§ 6. —
Vespasian
zwey.
L.
4 § 6
de legat.
(50. 7.)
, L.
2
C. de aed. priv.
(8. 10.). —
Domitian
.
L.
2 § 1
de cust.
(48. 3.). —
Nerva
.
L.
4
pr. ne de statu
(40. 15.). —
Tra- jan
vier.
L.
6 § 1
de extr. crim.
(47. 11.),
Gajus
III § 172, § 4
J. de succ. lib.
(3. 7.)
, L.
13
pr.
§ 1
de j. fisci
(49. 14.)
, Auct. de j. fisci
§ 6. —
Ha- drian
zwey.
Gajus
I § 55. 93.
L.
3
C. de ed. D. Hadr.
(6. 33.). —
Pius
L.
11
de muner.
(50. 4.). —
Marcus
drei. § 14
J. de usuc.
(2. 6.)
, L.
24 § 1
de reb. auct. jud.
(42. 5.)
, L.
3
C. si adv. fiscum
(2. 37.). —
Severus
.
L.
3 § 4
de sep. viol.
(47. 12.). — Außerdem aber kommen als Edicte auch
.
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
Da nun die Edicte als wahre Gesetze allgemein ver- bindliche Kraft haben sollten, im Gegensatz der übrigen Constitutionen, so war es wichtig, sichere Kennzeichen dafür zu haben. Diese werden in einem Edict von Theodos
II.
und Valentinian
III.
so angegeben: der Name
edictum
oder
gene- ralis lex,
die Mittheilung an den Senat durch eine
oratio,
die Bekanntmachung durch die Statthalter der Provinzen, endlich die der Constitution eingerückte Bestimmung, daß sie für Alle verbindliche Kraft haben solle; jedes dieser Kennzeichen sollte für sich allein, auch ohne die übrigen, hinreichen
L.
3
C. de leg.
(1. 14.).
. Es wurde daher diese Eigenschaft nicht ausgeschlossen durch die specielle, in einem einzelnen Rechts- fall liegende Veranlassung, wie dieses die angeführte Con- stitution ausdrücklich sagt: eben so nicht durch den Um- stand, daß der Inhalt nicht auf alle Römer, sondern auf eine einzelne Klasse, gerichtet war
Was unsre Juristen ein
jus singulare
nennen. So z. B. be- trafen Edicte von August und Claudius die Bürgschaften der Frauen, ein Edict von August verbot die Enterbung der Sol- daten.
L.
2
pr. ad Sc. Vell.
(16. 1.)
, L.
26
de lib.
(28. 2.). Das waren darum dennoch (nach dem späteren Sprachgebrauch)
generales leges.
Hierüber irrt
Güyet
Abhandlungen S. 42.
, da auch diese Vor- schriften von Allen gekannt und respectirt werden sollten: endlich nicht durch die Richtung an eine einzelne Obrig- keit, auf deren Anfrage vielleicht das Gesetz erlassen wor- den war
Bey weitem die meisten Kaisergesetze, namentlich die von
. — Außerdem erklärten dieselben Kaiser, wie
solche Bekanntmachungen an das Volk vor, worin gar kein Rechts- satz aufgestellt werden sollte, z. B. das des Nerva bey
Plinius
epist. X
66.
§. 23. Aussprüche der Römer über die Gesetze.
sie künftig ihre Edicte unter Mitwirkung des Senats aus- arbeiten lassen würden
L.
8
C. de leg.
(1. 14.).
, wodurch sie jedoch gewiß nicht sagen wollten, daß die Gesetzeskraft von der Beobachtung dieser Form abhängig seyn sollte. — Endlich wird auch noch die Nothwendigkeit der Bekanntmachung der Gesetze anerkannt, jedoch ohne Bestimmung einer Form für die- selbe, die doch allein praktischen Werth haben kann
L.
9
C. de leg.
(1. 14.).
.
II.
Decrete
. Darunter versteht man jede Ausübung des kaiserlichen Richteramts, sowohl durch Interlocute als durch Endurtheile
L.
1 § 1
de const. princ.
(1. 4.) „Quodcunque igitur Imp.... vel
cognoscens decre- vit,
vel
de plano interlocutus est
… legem esse constat.”
. Wenn auch diesen, wie allen an- dern Constitutionen, Gesetzeskraft für den einzelnen Fall beygelegt wird, so scheint das nicht consequent, da sie vielmehr als richterliche Entscheidungen angesehen werden mußten, die stets rechtskräftig waren, weil sie von der höchsten Instanz im Reich ausgingen. Jene Vorstellungs- weise erklärt sich vielleicht daraus, daß die ganze Gerichts- barkeit des Kaisers etwas außerordentliches war, worauf
Justinian, sind an einen Beam- ten, z. B. einen
Praefectus prae- torio
gerichtet, und man konnte sie nach dieser Form auch Re- scripte nennen; aber Niemand zweifelte, daß sie wahre
edicta, generales leges, leges edictales
seyen, und darum war bey ihnen der an sich passende Ausdruck
rescriptum
nicht üblich. Eine Vergleichung neuerer Einrichtun- gen wird dieses anschaulicher ma- chen. Was durch die Preußische Gesetzsammlung publicirt wird, hat völlig gleiche Gesetzeskraft, es mag nun Gesetz oder Verord- nung heißen, also unmittelbar an alle Unterthanen und Beamte gerichtet seyn, oder aber in einer Kabinetsordre an das Staatsmi- nisterium, oder einen einzelnen Minister bestehen. Vgl. § 24 Note
e.
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
der alte Begriff von
judicium
und
res judicata
nicht un- mittelbar paßte; man wollte also recht entschieden aus- drücken, daß die Urtheile des Kaisers nicht minder als die eines
judex,
ja noch kräftiger, das streitige Rechtsverhält- niß unabänderlich feststellten. — In der Sache selbst war denn allerdings kein wesentlicher Unterschied von dem rechtskräftigen Urtheil eines Richters; denn auch hier sollte die Wirkung beschränkt seyn auf den vorliegenden Rechts- fall, und selbst die in der Entscheidung enthaltene Regel sollte auf andere Fälle, als gesetzlich festgestellt, nicht an- gewendet werden dürfen. Freylich die Kraft einer großen Autorität konnte man der in einem Decret angewendeten Regel nicht versagen: und daher erklärt es sich, wenn Sammlungen solcher Decrete von den Juristen angelegt wurden
Pauli
libri tres decreto- rum.
Ferner die Sammlung Hadrianischer Decrete von Dosi- theus.
, und wenn einzelne Decrete zur Ausbildung und Anerkennung ganz neuer Rechtssätze Veranlassung gaben
Z. B. das
decretum D. Marci
über die Selbsthülfe
L.
13
quod metus
(4. 2.)
, L.
7
ad L. J. de vi priv.
(48. 7.).
.
Bey dieser beschränkten Wirksamkeit der Decrete hat es Justinian zum Theil gelassen, nämlich insoferne von In- terlocuten die Rede ist: denn in den Codex ist eine frü- here Constitution aufgenommen, die für die Interlocute dieses ausdrücklich vorschreibt
L.
3
C. de leg.
(1. 14.) „…
interlocutionibus,
quas in uno negotio judicantes protu- limus vel postea proferemus,
non in commune praejudican-
. Dagegen hat er für
§. 23. Aussprüche der Römer über die Gesetze.
die Kaiserlichen Endurtheile eine ausgedehntere Wirksam- keit vorgeschrieben, so daß die in ihnen ausgesprochene Rechtsregel auch in allen künftigen Fällen als Gesetz an- gewendet werden sollte
L
12
pr. C. de leg.
(1. 14.) „Si imperialis majestas causam cognitionaliter exami- naverit, et
partibus cominus constitutis sententiam dixerit:
omnes omnino judices … sciant hanc esse legem non solum illi causae, pro qua producta est,
sed et omnibus similibus.”
Ge- wöhnlich nimmt man zwischen dieser Stelle und der in der vo- rigen Note angeführten einen Widerstreit an: allein die zwey Ar- ten der Decrete sind ja hier eben so deutlich unterschieden, wie sie Ulpian unterscheidet (Note
k
).
. Schon aus der Fassung dieser Verordnung geht es hervor, daß bis dahin ein anderes Recht galt, und daß also etwas Neues eingeführt werden sollte; wenn sich der Kaiser dabey auf die übereinstimmende Meynung der alten Juristen beruft, so giebt er ihren Worten eine willkührliche Deutung, indem sie gewiß nur an die Gesetzeskraft der Decrete für den einzelnen Fall dach- ten
L.
12
cit.
„… cum et veteris juris conditores, con- stitutiones quae ex imperiali decreto processerunt, legis vim obtinere, aperte dilucideque definiant”:
Am unmittelbarsten scheint hier gedacht an
Gajus
I
§ 5.
. In der That aber ließ sich für diese Neuerung Vieles sagen, wenigstens fielen die Bedenken weg, die einer ähnlichen Behandlung der Rescripte im Wege stan- den. Denn eine Täuschung des Kaisers durch einseitige Vorträge war hier nicht möglich, wo beide Theile gehört worden waren, und den Mangel einer öffentlichen Be- kanntmachung ersetzte gewissermaßen die mit dem Gerichts- hof des Kaisers verbundene Feyerlichkeit und Publicität
Die Decrete dieser Art kön-
.
tibus”
(im Gegensatz der vorher bestimmten Gesetzeskraft für die Edicte).
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
Vor Justinian also hatten alle Decrete nur in dem vor- liegenden Rechtsfall Gesetzeskraft: durch seine neue Verord- nung wurde den Endurtheilen eine ausgedehntere Wirk- samkeit gegeben, indem die in ihnen enthaltene Rechtsregel als allgemeines Gesetz angesehen werden sollte.
Die Natur dieses Gegensatzes ist von den neueren Ju- risten großentheils misverstanden worden. Sie haben ihn verwechselt erstlich mit der Beschränkung der Rechtskraft auf die Parteyen in diesem Prozeß. Allein die Rechts- kraft betrifft das einzelne Rechtsverhältniß, und diese sollte auch hier nicht ausgedehnt werden; hatte also der Kaiser in einem Erbschaftsstreit zwischen zwey Personen entschie- den, so sollte auch diese höchste Entscheidung einer dritten Person weder nutzen noch schaden. Zweytens haben sie den Gegensatz verwechselt mit dem einer strengen und aus- dehnenden Interpretation. Auch davon ist hier gar nicht die Rede, sondern vielmehr von der zulässigen oder unzu- lässigen Anwendung derselben (nicht ausgedehnten) Rechts- regel auf künftige, völlig gleiche Rechtsfälle.
§. 24.
Aussprüche der Römer über die Gesetze. Fortsetzung
.
III.
Rescripte
Schulting
diss. pro re- scriptis Imp. Rom. (Comm. acad. Vol. 1 N.
3).
Güyet
Ab- handlungen
N.
4.
.
Rescriptum
heißt wörtlich eine Rückschrift, ein Antwortschreiben. Dieses konnte in Be-
nen mit den Decisionen unsrer Oberappellationsgerichte vergli- chen werden.
§. 24. Aussprüche der Römer über die Gesetze. Fortsetzung.
ziehung auf die äußere Form, in verschiedener Weise erlassen werden: blos am Rande des empfangenen Schrei- bens
(adnotatio, snbscriptio):
in einem abgesonderten Briefe
(epistola):
endlich in einer feyerlicheren Ausferti- gung
(pragmatica sanctio)
, deren canzleymäßige Gestalt wir nicht genau kennen
Diese Form sollte eigent- lich nur bey wichtigeren Gelegen- heiten gebraucht werden, nämlich nur bey Rescripten über Ange- legenheiten des öffentlichen Rechts, und zwar in Beziehung auf Cor- porationen.
L.
7
C. de div. re- scr.
(1. 23.). Daß jedoch diese Beschränkung nicht allgemein be- obachtet wurde, zeigt ganz klar
Const.
Summa
§ 4: „Si … pra- gmaticae sanctiones … alicui personae impertitae sunt”
.... Sehr reichhaltiges Material zu dieser Untersuchung findet sich in
J. H.
Böhmer
exerc. ad Pand. l. ex. 12. C.
1, der jedoch darin irrt, daß er jene gesetzliche Be- schränkung der Anwendung der
pragm. sanct.
als den Begriff derselben behandelt.
. Allen diesen Rescripten wird die Gültigkeit einer Lex zugeschrieben, jedoch wesentlich verschieden durch engere Gränzen von der Gültigkeit der Edicte. Was ist nun darunter zu verstehen? Damit ihnen diese eigenthümliche Natur einer begränzten Gültig- keit zukomme, müssen wir nothwendig etwas hinzudenken, was in jenem durch Form und Veranlassung bestimmten Begriff noch nicht enthalten ist. Es giebt also Kaiserliche Briefe, die noch weniger Kraft haben, also überhaupt gar nicht einer Lex ähnlich wirken: andre, die stärker wirken, frey von jenen engen Gränzen; beide müssen wir abrech- nen, und nur von den übrig bleibenden, in der Mitte lie- genden, kann hier die Rede seyn: nur diese können uns als Rescripte im technischen Sinn gelten.
9
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
Also weniger Kraft als eigentliche Rescripte haben zuvörderst alle Briefe von nicht geschäftlichem Inhalt, die ohnehin Jeder stillschweigend wegdenkt, obgleich Name und Form sie nicht ausschließen. Aber auch unter den geschäft- lichen, die wir als Verfügungen bezeichnen können, müssen wir ferner unterscheiden diejenigen, welche gar nicht eine Regel anwenden, sondern bloße Willkühr ausüben wollen, wie z. B. individuelle Ausnahmen von der Anwendung der Gesetze (§ 16), Unterstützungen, Verweise
Sie heißen
personales constitutiones.
L.
1 § 2
de const.
(1. 4.), § 6
J. de j. nat.
(1. 2.). Neuere Schriftsteller nennen sie Gnadenrescripte, was jedoch zu eng ist, und z. B. auf Verweis und Bestrafung gewiß nicht paßt.
. Diese haben in ihrer Wirkung zwar gleiche Kraft mit einer Lex, nämlich für die Person und den Fall wofür sie erlassen sind, und jeder Richter hat sie als solche zu respectiren. Dagegen können sie durchaus nicht als Autorität eine Regel darbieten für die Behandlung anderer Fälle, da sie selbst ja überhaupt auf keiner Regel beruhen.
Mehr Kraft als eigentliche Rescripte haben auf der andern Seite diejenigen Anschreiben, welche eine Regel als solche zur allgemeinen Befolgung vorschreiben, und zu diesem Zweck öffentlich bekannt gemacht werden. Diese sind wahre Gesetze von unbegränzter Gültigkeit, bey wel- chen die zufällig gewählte Briefesform, selbst auch die Veranlassung durch Frage oder Antrag, worauf sie gesetz- gebend antworten, durchaus keinen Unterschied von ande- ren Gesetzen begründen kann. In früherer Zeit zwar
§. 24. Aussprüche der Römer über die Gesetze. Fortsetzung.
nannte man auch diese, von ihrer äußeren Form her, Ge- neralbriefe oder Generalrescripte
L.
1 § 2
de fugit.
(11. 4.)
„Est etiam generalis epistola
D. Marci et Commodi, qua de- claratur, et praesides et ma- gistratus, et milites stationarios dominum adjuvare debere in inquirendis fugitivis” etc.
L.
3 § 5
de sepulchro viol.
(47. 12.) „D. Hadrianus rescripto poe- nam statuit quadraginta aureo- rum in eos qui in civitate se- peliunt, quam fisco inferri jus- sit, et in magistratus eadem qui passi sunt …
quia genera- lia sunt rescripta,
et oportet Imperialia statuta suam vim obtinere et in omni loco va- lere.”
— Eben dahin gehört viel- leicht die
epistola D. Hadriani
über die Bürgschaften § 4
J. de fidej.
(3. 20.).
Gajus
III
§ 121. 122. — In den beiden zuerst genannten Fällen eignete sich die Sache zu dieser Behandlung durch ihre polizeyliche Natur. Solche Rescripte waren dasselbe, was wir Circularrescripte nennen, an viele Behörden zu gleicher Zeit gerichtet.
, ohne dadurch eine begränzte Gültigkeit andeuten zu wollen. Späterhin aber, als diese Form der Gesetzgebung die vorherrschende wurde, wandte man auch nicht einmal diesen Namen ferner auf sie an, sondern begriff sie unter dem allgemeinen Namen
leges, edicta, edictales constitutiones
So z. B. nennt Justinian in
L.
5
pr. C. de receptis
(2. 56.) seine eigene frühere Verord- nung (
L.
4
eod.
) eine
lex,
ob- gleich dieselbe ein Anschreiben an den
Praefectus praetorio
gewe- sen war. Noch entscheidender ist hierin der Theodosische
Codex,
der fast ganz aus solchen An- schreiben besteht, und dessen Be- standtheile dennoch von dem Ur- heber selbst als
„constitutiones … edictorum viribus aut sacra generalitate subnixae”,
und
„edictales generalesque consti- tutiones”
bezeichnet werden.
L.
5. 6
C. Th. de const.
(1. 1.) ed. Hänel.
— Hierüber irrt
Güyet
S. 84, der sich durch die äußere Form dieser Anschreiben verleiten läßt, sie unter die Rescripte zu zählen und den Edicten entgegen zu setzen, woraus er dann ferner Folgerungen für die wahren ei- gentlichen Rescripte ableitet, vgl. oben § 23 Note
g.
. Die öffentliche Bekanntmachung, die aus der Gestalt, worin wir sie ken- nen, meist nicht erhellt, verstand sich dabey von selbst,
9*
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
und wurde von den Staatsbeamten, an die sie gerichtet waren, nach allgemeinen Vorschriften bewirkt, ohne daß es dazu in jedem einzelnen Fall einer besonderen Anwei- sung bedurfte; zuweilen jedoch wurde diese Anweisung in der Verordnung selbst ausgedrückt
Z. B. in
L. un. C. de grege domin.
(11. 75.). Andere Stellen sind gesammelt bey
Gü- yet
S. 74.
. Eben so konnten auch die
pragmaticae sanctiones
eigentliche Gesetze seyn
So z. B. Justinians
San- ctio pragmatica pro Petitione Vigilii
über die Einrichtung von Italien nach der vollendeten Ero- berung.
, so daß bey ihnen wie bey den weniger förmlichen
epistolae
immer noch Etwas hinzugedacht werden muß, wenn sie in das Gebiet der eigentlichen, in ihrer Gültigkeit begränz- ten Rescripte fallen sollen.
Was ist es nun also, das die eigentlichen Rescripte characterisirt, und von den Edicten streng unterscheidet? Es ist ihre Bestimmung, lediglich auf einen einzelnen Rechtsfall einzuwirken, womit denn von selbst verbunden ist der Mangel jeder öffentlichen Bekanntmachung. Da- gegen haben sie mit anderen Constitutionen das gemein, daß sie auf einer Regel beruhen, und diese Regel aus- sprechen, jedoch nur zum Zweck dieser concreten Anwen- dung. Übrigens kommen bey ihnen folgende wichtige Un- terschiede vor.
1. Sie werden erlassen auf die Anfrage bald einer einzelnen Partey (
libellus
), bald einer Richterbehörde
L
7
pr. C. de div. rescr.
(1. 23.).
. Dieses letzte kommt besonders in der wichtigen, zu einer
§. 21. Aussprüche der Römer über die Gesetze. Fortsetzung.
besonderen Prozeßform ausgebildeten Anwendung vor, da ein Richter den Kaiser bittet, ihm das auszusprechende Urtheil vorzuschreiben
(relatio, consultatio).
Hier erscheint der Kaiser nicht selbst als Richter, sondern als Urtheils- fasser für einen andern Richter, ganz wie unsre Juristen- facultäten bey der Actenversendung. Daher wird eine solche Verfügung und die Rescripte nicht unter die De- crete gerechnet. Justinian hat diese Consultationen ver- boten, was jedoch nicht so unbedingt verstanden werden darf, als es nach den Worten scheinen könnte
Über die Consultationen vgl. überhaupt
Hollweg
Civil- prozeß
I
§ 10. — Die Aufhebung derselben ist enthalten in der
Nov.
125 vom J. 544. Daß diese Aufhebung nicht unbedingt gelten sollte, kann erst in der Lehre von der Auslegung der Gesetze § 48 gezeigt werden. Außerdem aber versteht es sich von selbst, daß wenn ein Richter, trotz des Ver- bots dennoch anfragte, und der Kaiser sich zu einer Antwort ent- schloß, der Richter daran so gut als vor der
Nov.
125 gebunden war. Eben so wenn der Kaiser aus eigener Bewegung oder auf Bitte einer Partey, ein Rescript
an den Richter
erließ. Die Wirkung der Rescripte auf einen einzelnen Rechtsstreit war also jetzt zwar beschränkt worden, aber keinesweges ganz aufgehoben.
.
2. Die in ihnen enthaltene Regel ist bald mit der ein- zelnen Entscheidung verwebt, bald abgesondert ausgespro- chen, und dann als Grund der Entscheidung benutzt, so daß sie in derselben Gestalt auch als Gesetz hätte aufgestellt werden können, was nur hier nicht geschehen ist. Solche Rescripte heißen
generalia reseripta,
in einem andern Sinn, als in welchem der Ausdruck oben vorgekommen ist
L.
89 § 1
ad L. Falc.
(35. 2.) „generaliter
f
escripse- runt”,
L.
1 § 3
de leg. tut.
(26. 4.) „generaliter rescripsit”,
L.
9 § 2
de her. inst.
(28. 5.) „re- scripta generalia”,
L.
9 § 5
de jur. et facti ign.
(22. 6.) „ini-
.
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
3. Die von ihnen angewendete Regel ist oft schon in dem bisherigen Recht vollständig enthalten, so daß der Kaiser in derselben Weise, wie ein respondirender Jurist, thätig ist; oft aber wird in dem Rescript das bisherige Recht durch freye Interpretation fortgebildet. Dieses ge- schieht besonders da, wo polizeyliche oder staatswirth- schaftliche Rücksichten die neue Regel bestimmen, und wo kein Recht einer andern Person dadurch gefährdet wird
Beide Rücksichten zugleich erklären es, warum vorzüglich die Lehre von den Excusationen so sehr durch bloße Rescripte er- weitert wurde.
Fragm. Vatic.
§ 191. 208. 247. — § 159. 206. 211. 215. 246. — Besonders merk- würdig ist § 236, worin die Ab- sicht einer Neuerung geradezu ausgesprochen ist:
„quo rescripto declaratur ante eos non ha- buisse immunitatem.”
.
Die Wirksamkeit der Rescripte läßt sich in folgenden Regeln zusammenfassen: 1) Sie sollten Gesetzeskraft haben für den einzelnen Fall, worin sie erlassen waren. 2) Für jeden andern Fall sollten sie diese Gesetzeskraft nicht haben. 3) Dagegen wirkten sie auch auf andere Fälle mit der Kraft einer großen Autorität.
Die Gesetzeskraft für den einzelnen Fall folgt daraus, daß ihnen dieselbe in den Digesten und Institutionen im Allgemeinen beygelegt (§ 23), im Codex aber für jeden ande- ren Fall, als für welchen sie erlassen waren, abgesprochen wird, so daß die Anwendbarkeit der Gesetzeskraft gerade
tium constitutionis generale est.”
— Die in diesen Stellen angeführten Rescripte beziehen sich auf einzelne Rechtsfälle, und unterscheiden sich dadurch von den in der Note
d.
angeführten Generalrescripten. Der Ausdruck
generale rescriptum
soll aber doch auf der andern Seite hier mehr bedeuten, als blos den Ge- gensatz gegen
personalis consti- tutio
(Note
c
).
§. 24. Aussprüche der Römer über die Gesetze. Fortsetzung
nur für diesen einzelnen Fall übrig bleibt. Sie hat hier den Sinn, daß jeder über diesen Fall urtheilende Richter, dem das Rescript vorgelegt wird, an dessen Befolgung strenge gebunden ist, ohne seiner eignen Überzeugung Raum geben zu dürfen. Diese große Wirkung war vorzüglich wichtig, wenn nicht ein Richter, sondern eine Partey sie ausgewirkt hatte; hier erscheinen sie als ein der Person erworbenes Recht, welches auch von Erben und Streit- genossen, und auch noch nach längerer Zeit geltend ge- macht werden konnte
L.
4. 12 (
sonst 2 und
10)
C. Th. de div. rescr.
(1. 2.),
L.
1. 2
C. de div. rescr.
(1. 23.).
. Aber in demselben Fall waren sie auch besonders gefährlich, schon wegen der möglichen Verfälschung, noch weit mehr aber, weil sie durch unwahre oder einseitige Darstellung der Thatsachen bewirkt seyn konnten. Gegen die Verfälschung suchte man Schutz in genauen Vorschriften über Form und Kennzeichen der Rescripte
L.
3. 4. 6
C. de div. re- scr.
(1. 23.),
L.
1
C. Th. eod.
(1. 2.).
. Wegen unrichtiger Darstellung der That- sachen war es stets der Gegenpartey gestattet, ein beson- deres Proceßverfahren einzuleiten
L.
7
C. de div. rescr.
(1. 23.),
L.
2. 3. 4. 5.
C. si con- tra jus
(1. 22.). Darauf bezieht sich auch die gegen Rescripte (d. h. gegen die auf sie gegründete Urtheile) zugelassene Appellation.
L.
1 § 1
de appell.
(49. 1.).
. Damit hieng auch die Vorschrift zusammen, daß jedes Rescript ungültig seyn sollte, welches entweder mit dem Staatsinteresse in Wi- derspruch stände, oder mit anerkannten Rechtsregeln
(contra jus)
L.
2 (
sonst
1)
Cod. Th.
. Durch diese letzte Bestimmung wollten nicht etwa
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
die Kaiser der Fortbildung des Rechts durch ihre Re- scripte entsagen; vielmehr war hier an solche Rescripte gedacht, worin die Kaiser durch unwahre Darstellung verleitet seyn möchten, wider ihren Willen die bestehenden Rechtsregeln zu verletzen. — Erwägt man diese mit der Gesetzeskraft der Rescripte verbundenen Gefahren, so hätte man es allerdings für zweckmäßiger halten mögen, wenig- stens an die Parteyen gar keine Rescripte in Rechtssachen zu erlassen, wie es auch in der That Trajan gehalten haben soll: auch ist durch diese Betrachtung Justinian zu- letzt bewogen worden, den Richtern die Beachtung der Privatrescripte zu untersagen, mithin die Gesetzeskraft der- selben gänzlich aufzuheben
Capitolini
Macrinus C. 13 „quum Trajanus nunquam
libellis
responderit.”
Er wollte also nur an die Obrigkeiten Re- scripte erlassen, nicht an Par- teyen. Mehrere Rescripte von Trajan sind zusammengestellt von
Schulting
diss. pro rescriptis
§ 15. — Justinian hat die Beach- tung der Privatrescripte verbo- ten in der
Nov. 113 C.
1 vom J. 541.
.
Dagegen wurde den Rescripten die Gesetzeskraft für andere Fälle, als den, wofür sie erlassen waren, wieder- holt und auf das Bestimmteste abgesprochen. Dieses ge- schah in besonderer Anwendung auf die durch
consultatio- nes
der Richter veranlaßte Rescripte
L.
11 (
sonst
9)
C. Th. de div. rescr.
(1. 2.),
L.
2
C. de leg.
(1. 14.) „Quae ex re- lationibus … vel consultatione … statuimus … nec generalia jura sint, sed leges faciant his duntaxat negotiis atque perso- nis, pro quibus fuerint pro- mulgata.”
L.
13
C. de sentent. et interloc.
(7. 45) „Nemo ju- dex vel arbiter existimet, ne- que consultationes, quas non
, bey welchen eine
de div. rescr.
(1. 2.),
L.
6
C. si contra jus
(1. 22.),
L.
3. 7.
C. de precibus
(1. 19.),
Nov.
82.
C.
13.
§. 24. Aussprüche der Römer über die Gesetze. Fortsetzung.
solche weitere Wirksamkeit noch am unbedenklichsten hätte erscheinen können; daraus folgte aber dieselbe Einschrän- kung für die Privatrescripte so sehr von selbst, daß es nicht einmal nöthig schien sie besonders auszusprechen. Diese Einschränkung hatte zunächst den Grund, daß durch die Rücksicht auf den einzelnen Rechtsfall, und besonders auf den vielleicht ganz unwahren Vortrag der Partey, auch die aus-
rite judicatas esse putaverit, sequendum … cum non exem- plis sed legibus judicandum sit.”
Diese letzte Stelle ist in zweyerley Rücksicht besonders wich- tig: erstlich weil sie in den hier abgedruckten Worten ausdrücklich sagt, wovon die Rede ist, näm- lich von der Anwendung der ein- mal angenommenen Regel auf neue Fälle gleicher Art: zweytens weil sie mit den Consultationen (d. h. mit den durch diese veran- laßten Rescripten) zusammenstellt die Urtheile mehrerer hohen Ge- richtshöfe, aber nicht die des Kai- sers selbst. Durch deren Aus- lassung ist jeder Widerspruch der Stelle mit
L.
12
pr. C. de leg.
(1. 14.) (§ 23 Note
o.
) sehr vor- sichtig vermieden. Es wird also unterschieden zwischen den Ur- theilssprüchen des Kaisers selbst, über eine vor ihm verhandelte Sache, und den Urtheilen der Richter, welchen nur ein Re- script des Kaisers zum Grunde lag. Denn diese letzten Urtheile hatten mit jenen ersten weder gleiche Publicität, noch gleiche Zuverlässigkeit, da in ihnen noch immer ein Misverständniß über den Sinn des Rescripts denkbar war. — Viele wollen ausnahms- weise den Rescripten eine allge- meine Kraft beylegen, wenn sie eine authentische Interpretation enthalten, weil
L.
12 § 1
C. eod.
sagt:
„interpretationem,
sive in precibus,
sive in judiciis, sive alio quocunque modo factam, ratam et indubitatam haberi.”
(
Glück
.
I § 96 N. III.
). Allein gültig waren ja auch die Rescripte, sogar wie Gesetze gül- tig, nur beschränkt auf den ein- zelnen Fall. Hätte ihnen hier Justinian eine
allgemeine
Gül- tigkeit beylegen wollen, im Wi- derspruch mit den angeführten andern Stellen, so würde er das nicht in den beyläufigen Worten
sive in precibus
angedeutet, son- dern eben so ausdrücklich gesagt haben, wie er es unmittelbar vorher von den Decreten wirk- lich gesagt hat.
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R
gesprochene Regel selbst leicht eine so einseitige Gestalt erhalten konnte, daß ihre allgemeine Anwendung sehr be- denklich werden mußte. Dazu kam aber der noch durch- greifendere Grund, daß den Rescripten die öffentliche Be- kanntmachung fehlte. Dieser Grund paßt auf die inter- pretirenden Rescripte so gut als auf alle anderen, und es ist unrichtig, wenn jenen eine verbindliche Kraft für andere Fälle von Manchen beygelegt wird, was jedoch erst unten ganz klar gemacht werden kann (§ 47). — Auch bey den Rescripten, wie bey den Decreten (§ 23), ist diese Einschränkung in neuerer Zeit häufig misverstanden wor- den. Auch hier hat man sie mit dem Verbot einer aus- dehnenden Interpretation verwechselt, da doch nur von der Anwendung derselben (gar nicht erweiterten Regel) auf neue Fälle ganz gleicher Art die Rede war. Auch hier hat man die Einschränkung verwechselt mit der Rechtsre- gel, daß ein rechtskräftiges Urtheil nur unter den Par- teyen gelte. Davon war aber hier noch weniger als bey den Decreten die Rede, ja es konnte hier nicht die Rede davon seyn. Denn wenn z. B. der Testamentserbe ein Testament von bedenklicher Gültigkeit dem Kaiser vor- legte, und der Kaiser durch Rescript die Gültigkeit aner- kannte, so konnte davon der Testamentserbe gegen jeden Intestaterben Gebrauch machen, indem ein bestimmter Gegner in der Bittschrift nicht einmal bezeichnet zu seyn brauchte.
Aber auch nur die
Gesetzeskraft
für andere Fälle sollte
§. 24. Aussprüche der Römer über die Gesetze. Fortsetzung.
den Rescripten entzogen seyn, nicht die Einwirkung, die sie als große Autoritäten darauf haben konnten
Manche scheinen die von Gajus und Ulpian den Rescrip- ten beygelegte
legis vis
auch wohl von diesem Einfluß als Au- torität zu verstehen, aber gewiß unrichtig. Diese Juristen wuß- ten ihre Ausdrücke besser zu wäh- len, als man ihnen hier zutraut. Meynten sie etwas so Unbestimm- tes, wie Einfluß und Wirksam- keit überhaupt, so würde Gajus die
legis vis
bey dem
jus hono- rarium
nicht ausgelassen haben: eben so hätte er im § 7 nicht blos die
responsa prudentium
genannt, sondern die weit mehr ins Große wirkende
Auctoritas Prudentium.
— Eben so aber wäre es auf der anderen Seite irrig, den unbestimmten Ausdruck des Gajus (
I
§ 5) so zu deuten, als wollte er den Rescripten eine eben so allgemein verbindende Kraft, wie den Edicten der Kai- ser, zuschreiben. Eben so schein- bar allgemein legt er im § 7 den Responsen
„legis vicem”
bey, und nur erst aus dem folgenden Gegensatz wird es beyläufig klar, daß doch nur von der gesetzlich bindenden Kraft für den
judex
des einzelnen Rechtsstreits
die Rede seyn sollte.
. Diese zu verbieten war unmöglich, ja es konnte nicht einmal als wünschenswerth erscheinen. Vielmehr lag eben hierin ein vorzügliches Mittel der Fortbildung des Rechts, und es liegt in den Digesten vor unsren Augen, wie fleißig die alten Juristen dieses Mittel benutzt haben. Die Ge- fahr vor schlechten Rescripten war bey dieser Art des Gebrauchs nicht bedeutend, da der Character einer bloßen Autorität die Kritik und Verwerfung einzelner Rescripte niemals ausschloß. Dennoch soll einmal wegen dieser Ge- fahr der Kaiser Macrinus den Gedanken gehabt haben, alle alten Rescripte aufzuheben, was offenbar nur auf diese Autorität zu beziehen ist
Capitolini
Macrinus C. 13. „Fuit in jure non incalli- dus, adeo ut statuisset omnia rescripta veterum principum tollere, ut jure non rescriptis ageretur, nefas esse dicens le- ges videri Commodi et Cara-
.
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
Von diesem Gesichtspunct aus erklären sich leicht alle Erscheinungen, die wir bey den Rescripten finden. Es erklärt sich, daß die Juristen davon eine sehr umfassende Kenntniß haben konnten, da sie selbst meist in der Nähe des Kaisers lebten, oft die Abfassung der Rescripte be- sorgten, noch öfter aber freyen Zutritt zu den Archiven haben konnten
Es ist also nicht nöthig, wegen dieser sehr gewöhnlichen Bekanntschaft mit den Rescripten, eine öffentliche Bekanntmachung derselben anzunehmen, wie es von
Güyet
a. a. O. S. 74 ge- schieht.
. Es erklärt sich, daß sie schon frühe Sammlungen der Rescripte in der Form von Büchern bekannt machten
So z. B.
Papirii Justi libri XX constitutionum,
wel- ches nach den erhaltenen Frag- menten Rescripte waren. Spä- terhin der Gregorianische und Hermogenianische Codex wenig- stens zum großen Theil. — Fer- ner gehören dahin ohne Zweifel die
Semestria
des
D. Marcus,
halbjährige Sammlungen einer Auswahl der wichtigsten Re- scripte (vielleicht auch Decrete) des Kaisers, vielleicht von Pri- vatpersonen veranstaltet, vielleicht auch vom Kaiser selbst, in wel- chem Fall dieses als eine Art von gesetzlicher Publication hätte gel- ten können. Vgl. darüber
Bris- sonius
v. Semestria,
Cujacius
in Papin. L. 72 de cond., Opp. IV.
489, deren Erklärung der
Semestria
ich nicht für richtig halte.
. Es erklärt sich aber auch, daß sie nicht selten das Gegentheil lehrten von dem, was in einem Rescript enthalten war, entweder weil sie es zufäl-
calli et homin um imperitorum voluntates, quum Trajanus nun- quam libellis responderit, ne ad alias causas facta praefer- rentur, quae ad gratiam com- posita viderentur.”
Jenes Vor- haben des Kaisers konnte nur auf die Autorität der Rescripte für die Zukunft gehen, denn die Rechtsfälle selbst, worin die
ve- teres principes
rescribirt hat- ten, waren ja damals längst er- ledigt und vergessen.
§. 24. Aussprüche der Römer über die Gesetze. Fortsetzung.
lig nicht kannten, oder weil sie dessen Inhalt als unrich- tig verwarfen
Stellen solcher Art finden sich gesammelt bey
Güyet
a. a. O. S. 55 fg.
.
Aus dieser Zusammenstellung der in verschiedenen Zei- ten über die Rescripte erlassenen Vorschriften ergiebt es sich, daß sie zwar noch zur Zeit der Justinianischen Rechts- bücher von der größten Wichtigkeit waren, daß aber ihr Einfluß durch die Gesetzgebung der Novellen fast ganz vernichtet worden ist.
IV.
Mandate
. Dieses waren Instructionen der Kai- ser an Beamte, die in ihrem Auftrag zu handeln hatten. Regelmäßig kamen solche vor bey den Legaten, die in den Kaiserlichen Provinzen als Stellvertreter der Kaiser ver- walteten, so wie ja auch die gewöhnlichen Proconsuln Mandate erlassen konnten (wohin z. B. die
mandata juris- dictio
gehört). Solche Mandate hatten in der Provinz dasselbe Ansehen wie die Provinzialedicte. Daß sie weit seltener als andere Arten der Constitutionen erwähnt wer- den, erklärt sich wohl aus der im Verhältniß zum ganzen Reich abhängigeren Lage der Provinzen, in welchen daher nur selten die Fortbildung des gemeinen Römischen Rechts ihren Anfang nehmen mochte. Die meisten Mandate, von welchen wir Nachricht haben, betreffen das Criminalrecht oder Polizeyvorschriften
Brissonius
de formulis Lib. 3 C.
84.
. Ein bedeutender Fall, in welchem sie bey einem neuen Satz des Privatrechts ange-
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
führt werden, betrifft die Militärtestamente
L.
1
pr. de test. mil.
(29. 1.) „et exinde mandatis inseri coepit caput tale: Cum in no- titiam” etc.
: allein hier erklärt es sich leicht aus der Natur des Gegenstandes, da ein Feldzug, welcher bey einem solchen Testament vorausgesetzt wird, nur in Provinzen vorkommen konnte, und daher auch in solchen hauptsächlich dieser Rechtssatz zur Anwendung zu bringen war. Eben so gründete sich auf Mandate das Verbot der Ehe zwischen Römischen Provinzialbeamten und Frauen aus dieser Provinz
L.
2 § 1
de his quae ut ind.
(34. 9.),
L.
6
C. de nupt.
(5. 4.).
. — Gajus und Ulpian übergehen die Mandate in der Auf- zählung der Arten der Constitutionen: dieses kann eben aus der erwähnten geringeren Wichtigkeit herrühren: viel- leicht auch daher, daß sie auf den Umfang einzelner Provinzen beschränkt waren, so daß ihnen eben so wenig, als dem
jus honorarium,
die den übrigen Constitutionen zukom- mende
legis vis
beygelegt werden konnte.
Das Resultat dieser Untersuchung über die Wirksam- keit der Kaiserconstitutionen läßt sich in folgenden Sätzen zusammenfassen. Die
Edicte
und
Mandate
waren eigentliche Gesetze, für Richter und Parteyen gleich ver- pflichtend: die Mandate natürlich nur in den Provinzen, wofür sie erlassen waren. Die
Rescripte
hatten Ge- setzeskraft nur für den einzelnen Fall, wofür sie erlassen waren; seit Justinians neuesten Vorschriften auch hier nur
§. 24. Aussprüche der Römer über die Gesetze. Fortsetzung.
sehr beschränkt, indem die an Privatpersonen erlassenen ganz unbeachtet bleiben sollten, den Richtern aber, der Regel nach (mit Ausnahme der zweifelhaften Gesetzausle- gung) untersagt wurde, Rescripte einzuholen.
Decrete
waren für den einzelnen Fall wie rechtskräftige Urtheile; insoferne sie Endurtheile enthielten (nicht bloße Interlo- cute), sollte die in ihnen ausgesprochene Rechtsregel als wahres Gesetz allgemeine Gültigkeit haben. — Daneben aber hatten alle Arten der Constitutionen, ohne Rücksicht auf diese Unterschiede und Einschränkungen, überall die natürliche Kraft großer Autoritäten für Jeden, der zufäl- lig Kenntniß von ihnen erhalten hatte.
Für alle diese Arten der Kaisergesetze machte Justi- nians Codex einen großen Abschnitt. Was hier aufge- nommen wurde, erhielt Gesetzeskraft, wenngleich es als Rescript oder Decret dieselbe für künftige Fälle bisher nicht gehabt hatte: das nicht Aufgenommene war eben dadurch als Gesetz abgeschafft
Const.
Summa
§ 3. — Damit sollten aber nicht auch die Privilegien aufgehoben seyn, die etwa einer Corporation oder ei- nem Einzelnen durch Rescripte ertheilt seyn möchten.
ibid.
§ 4.
. Die hier aufgestellten Regeln also sollten von nun an auf diejenigen Constitutio- nen Anwendung finden, welche nach der Bekanntmachung des Codex, von Justinian oder seinen Nachfolgern erlassen werden würden.
Als eine Art von Anhang oder Surrogat der Kaiser-
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
lichen Gesetzgebung konnten betrachtet werden die Edicte oder
generales formae
der
Praefecti Praetorio.
Schon Alexander Sever gab ihnen allgemein verbindliche Kraft, wenn sie den Gesetzen nicht widersprächen, und so lange der Kaiser nicht anders verfügen würde
L.
2
C. de off. praef. praet. Or. et Ill.
(1. 26.). Das war damals für das ganze Reich zu verstehen, seit Constantin für jede Präfectur besonders, so wie vormals bey den Provinzialedicten der Proconsuln.
. Justinian beruft sich auf einzelne derselben wie auf Gesetze
L.
16
C. de jud.
(3. 1.).
L.
27
C. de fidejuss.
(8. 41.).
. Einige Bruchstücke von solchen haben sich hinter unsrer Novellensammlung erhalten
Nov.
165. 166. 167. 168. Vgl.
Biener
Geschichte der No- vellen S. 98. 118.
. Cassiodor schreibt dem Präfecten eine gleichsam gesetzgebende Gewalt zu
Cassiodor
. Var. VI. 3. Formula Praef. Praet. „Pene est ut leges possit condere” etc.
.
§. 25.
Aussprüche der Römer über das Gewohnheitsrecht
.
Quellen:
Dig. I.
3.
Cod. VIII.
53.
Cod. Th. V.
12.
Bey Cicero findet sich, mitten unter ziemlich verwor- renen Gedanken, folgende merkwürdige Äußerung über das Gewohnheitsrecht. „Es giebt eine Regel des Lebens, sagt er, die nicht aus der Meynung der Einzelnen, son- dern aus einer unsrer sittlichen Natur inwohnenden Noth- wendigkeit entspringt. In der Gemeinschaft der zusammen
§. 25. Aussprüche der Römer über das Gewohnheitsrecht.
lebenden Menschen wird diese Regel theils, wo sie nur als unbestimmte Richtung vorhanden war, zu bestimmter Gestalt ausgebildet, theils erweitert, theils als unverän- derliche Sitte befestigt.” Diesem Allen setzt er nachher die
lex,
oder die positive, durch Willkühr gebildete Regel entgegen
Cicero
de inventione II 53. 54. „Natura jus est, quod non opinio genuit, sed quae- dam innata vis inseruit, ut re- ligionem, pietatem .... Consue- tudine jus est, quod aut levi- ter a natura tractum aluit et majus fecit usus, ut religionem: aut si quid eorum, quae ante diximus, ab natura profectum, majus factum propter consue- tudinem videmus, aut quod in morem vetustas vulgi appro- batione perduxit.”
. — Bey den alten Juristen finden wir das Gewohnheitsrecht nicht in der ihm zukommenden Ausdeh- nung und Wichtigkeit anerkannt. Dieses erklärt sich leicht daraus, daß zu ihrer Zeit der größte Theil des alten nationalen Gewohnheitsrechts schon längst in andere Rechtsformen übergegangen war, also nicht mehr in sei- ner ursprünglichen Gestalt erschien (§ 15. 18). Zur Er- zeugung eines neuen allgemeinen Gewohnheitsrechts auf dem rein volksmäßigen Wege war aber ihr Zeitalter we- niger geeignet (§ 7). Daher war es meist nur partikulä- res Gewohnheitsrecht, was ihnen im wirklichen Leben vorkam, und auf dieses beziehen sich die meisten Stellen über Gewohnheitsrecht, die aus ihren Schriften erhalten sind
Puchta
Gewohnheitsrecht
I
S. 71 fg.
. Dennoch sind die Ansichten, die sie darüber auf- stellen, im Ganzen befriedigend, und wenn durch dieselben neuere Schriftsteller zu irrigen Meynungen verleitet worden
10
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
sind, so lag dieses nur an der Unbestimmtheit des Aus- drucks. Nach der Lehre der Römer ist ein Rechtssatz als begründet anzusehen, wenn er in langer, vieljähriger
consuetudo
erscheint, und der Grund seiner Gültigkeit ist der stillschweigende
consensus
des
populus,
also derer, die jenen Rechtssatz üben (
utentium,
auch
omnium
)
Gajus
III § 82.
Ulpian
. tit. de leg. § 4.
L.
32—40
de leg.
(1. 3.). § 9. 11
J. de j. nat.
(1. 2.)
. Dieses wurde nun so misverstanden, als ob die Gewöh- nung den Entstehungsgrund des Rechts enthielte, und als ob die Bildung dieses Rechts durch den willkührlichen Entschluß der Einzelnen bewirkt würde, also durch den Willen derjenigen Personen, welche auch in den Comitien die Gesetze machen. Diese letzte Deutung war besonders deshalb wichtig, weil dadurch das Gewohnheitsrecht in unmittelbare Verbindung mit einer besonderen Staatsver- fassung gesetzt zu seyn schien, wodurch es auf das kai- serliche Rom und auf unsre Monarchien seine Anwend- barkeit verlieren würde. Allein in der That ist ihnen die
consuetudo
nicht der Entstehungsgrund dieser Art des Rechts, sondern nur die sinnliche Erscheinung derselben, also das Mittel sie zu erkennen, wie sie ja auch die For- men des geschriebenen Rechts von dieser Seite aufzufassen pflegen (§ 22). Die Richtigkeit dieser Ansicht ergiebt sich daraus, daß in mehreren Stellen die
ratio,
d. h. die ge- meinsame unmittelbare Überzeugung von dem Daseyn und der Gültigkeit einer Rechtsregel, als eigentlicher Entste-
§. 25. Aussprüche der Römer über das Gewohnheitsrecht.
hungsgrund, noch ueben der Gewohnheit selbst genannt wird
L.
39
de leg.
(1. 3.) „Quod non
ratione introductum,
sed errore primum, deinde
consue- tudine obtentum
est: in aliis similibus non obtinet.”
(Die
alia similia
sind die künftigen ganz gleichen Fälle.)
L.
1
C. quae sit. l. c.
(8. 53.) „Nam et consuetudo praecedens,
et ratio quae consuetudinem sua- sit,
custodienda est.”
Vgl.
Puchta
S. 61. 81.
. Eben so ist
consensus
nicht ein willkührlicher Entschluß, der eben so gut auch in entgegengesetzter Rich- tung gedacht werden könnte, sondern die aus innerer Noth- wendigkeit übereinstimmende Gesinnung. Daher ist denn auch der
populus,
dem dieser
consensus
zugeschrieben wird, nicht sowohl die Gesammtheit der in Tribus und Centurien in irgend einem Zeitpunct eingeschriebenen Bürger, als viel- mehr die ideale, durch alle Generationen fortdauernde, Römische Nation, die in den verschiedensten Verfassungen stets als dieselbe gedacht werden kann
Gegen diese letzte Behaup- tung wird mit vielem Schein angeführt
L.
32 § 1
de leg.
(1. 3.), worin aus dem
expressus populi consensus
in der
lex
auf den
tacitus
in der
consue- tudo
geschlossen wird. Allein erst- lich soll hier durch diese Verglei- chung nicht sowohl die Gültigkeit der Gewohnheit selbst, als viel- mehr die Art dieser Gültigkeit (das
legis vice
) dargethan wer- den (
Puchta
S. 84). Zweytens behaupte ich auch gar nicht, daß sich die alten Juristen des Ge- gensatzes in den Bedeutungen von
populus
stets deutlich be- wußt gewesen sind. Die hier vertheidigte Ansicht würde nur dann widerlegt seyn, wenn die alten Juristen, gerade bey deut- lichem Bewußtseyn des Gegen- satzes, die Gesammtheit der
ci- ves,
und nicht die ideale Nation, als Subject des Gewohnheits- rechts anerkannt hätten.
. Die Richtig- keit dieser Erklärung zeigt sich zuvörderst in dem hohen Grad von Gewißheit, der als Grundcharacter des Ge- wohnheitsrechts angegeben wird
L.
36
de leg.
(1. 3.): „quod in tantum probatum est ut non
, und der offenbar einer
10*
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
gemeinsamen Volksüberzeugung angemessener ist, als einem willkührlichen Entschluß Einzelner zu einzelnen wiederkeh- renden Handlungen. Dann aber bewährt sich die Rich- tigkeit jener Erklärung auch in den Bedingungen und Kennzeichen, die uns für das Gewohnheitsrecht angege- ben werden.
Es soll nämlich ein Gewohnheitsrecht erkannt werden in der gemeinsamen Uberzeugung der Rechtskundigen, der
Prudentium auctoritas
L.
2 § 5. 6. 8. 12.
de orig. jur.
(1. 2.).
. Diese können nun sehr wohl das Organ seyn, worin das gemeinsame Volksbewußtseyn in besonderer Kraft und Bestimmtheit lebt und wirkt (§ 14), dagegen würde es sehr unpassend seyn, durch ihren willkührlichen Entschluß die ganze Nation binden zu lassen. Und doch soll für diese, und nicht für die Juristen allein, das Gewohnheitsrecht gelten. — Ferner wird uns als ein vorzügliches Erkenntnißmittel des Gewohnheitsrechts an- gegeben die Übereinstimmung richterlicher Erkenntnisse
L.
38
de leg.
(1. 3.),
L.
1
C. quae sit l. consu.
(8. 53.). Ganz vorzüglich bey dem parti- culären Gewohnheitsrecht
L.
34
de leg.
(1. 3.) (
Puchta
I
S. 96). — Es ist merkwürdig, daß die
res judicatae
in der allge- meinen Aufzählung der Rechts- quellen bey den rhetorischen Schriftstellern ganz gewöhnlich vorkommen, bey den alten Ju- risten nicht (§ 22). Anerkannt übrigens waren sie zu allen Zei- ten (§ 12 Note
b.
).
. Auch hierin liegt eine Bestätigung unsrer Erklärung, indem diese Erkenntnisse ein besonders glaubwürdiges Zeugniß für das Daseyn einer Volksüberzeugung ablegen können, während der willkührliche Entschluß der Richter unmög-
efurit necesse scripto id com- prehendere.”
§. 25. Aussprüche der Römer über das Gewohnheitsrecht.
lich die Nation binden könnte. Ganz irrig aber wäre es, den
res judicatae
an sich, abgetrennt von Gewohnheits- recht, eine solche Kraft beylegen zu wollen, da gerade im Gegentheil ausdrücklich verordnet ist, durch Präjudicien allein solle sich kein Richter bestimmen lassen
L.
13
C. de sent. et in- terloc.
(7. 45.). S. o. § 24 Note
r.
. Das kann also nur den Sinn haben, daß Präjudicien an sich selbst ohne Einfluß, als Zeugnisse für ein Gewohnheits- recht aber von dem höchsten Einfluß seyn sollen. — Zur Ergänzung dieser Bedingungen gehört noch die Regel, daß ein erweislicher Irrthum das Daseyn des Gewohn- heitsrechts ausschließt
L.
39
de leg.
(1. 3.) s. o. Note
d.
Puchta
I.
S. 99. Der ganz natürliche Grund liegt darin, daß die Gewohnheit nun die er- weisliche Folge des Irrthums, also nicht Ausdruck und Kenn- zeichen eines gemeinsamen Rechts- bewußtseyns ist, was ihr allein Kraft verleihen kann.
: ferner die andere, daß der Kaiser entscheiden soll, wenn die Gewohnheit zu neu ist, um für sich allein das Daseyn eines gemeinsamen Be- wußtseyns außer Zweifel zu setzen
L.
11
C. de leg.
(1. 14.).
. — Mehr findet sich im Römischen Recht über die Bedingungen des Ge- wohnheitsrechts nicht. Namentlich ist ihm ganz fremd die Ansicht, daß dasselbe, als eine bloße Thatsache, von dem- jenigen bewiesen werden müsse, der sich darauf berufe
Puchta
I.
S. 110.
.
Über die Wirkung des Gewohnheitsrechts endlich stellt das Römische Recht den Grundsatz auf, daß es
legis vicem
vertrete
S. o. § 22. Note
x.
. Das heißt, nach der oben gegebenen
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
Erklärung (§ 22), es wirkt nicht nur mit eben so entschiedener Kraft, sondern auch in derselben Weise, wie eine Lex, so daß es durch seine Natur nicht auf einen bestimmten Amtsspren- gel, noch auf bestimmte Zeit, wie das
jus honorarium,
ein- geschränkt ist. Mit dieser Eigenschaft steht aber die Mög- lichkeit eines partikulären Gewohnheitsrechts keinesweges im Widerspruch, gerade so wie ja auch ein Gesetz für eine einzelne Stadt oder Provinz erlassen werden kann.
Diese Wirkung kann sich auf eine zwiefache Weise äußern. Zuerst als bloße Ergänzung, wenn der Ausdruck des Gesetzes unbestimmt oder zweydeutig ist
L.
38
de leg.
(1. 3.).
, oder wenn es über eine Rechtsfrage an einer gesetzlichen Bestimmung gänzlich fehlt
L.
32
pr. L.
33
de leg.
(1. 3.). Vgl.
Puchta
I.
S. 87.
. Dieses letzte kann nun besonders in solchen Fällen des städtischen Verkehrs Bedürfniß seyn, worin es durchaus nöthig ist, irgend eine feste Bestimmung zu haben, während der Inhalt dieser Bestimmung ziem- lich gleichgültig seyn kann. Fehlt es einer Stadt in sol- chen Fällen an einer bestimmten Gewohnheit, so soll die Gewohnheit der Stadt Rom befolgt werden
L.
32
pr. de leg.
(1. 3.) „si qua in re hoc defecerit … tunc jus, quo urbs Roma uti- tur, servari oportet.”
, was nicht blos in ihrer Würde als der ersten Stadt des Reichs gegründet war, sondern noch mehr darin, daß sie ursprüng- lich die Nation in sich schloß. In einer Zeit also, worin die Nation als Ganzes, wegen ihrer unbestimmten Aus- breitung, eines gemeinsamen Rechtsbewußtseyns weniger
§. 25. Aussprüche der Römer über das Gewohnheitsrecht.
mächtig war, konnte füglich Rom als Vertreterin der Nation gelten in der Erzeugung eines neuen Volksrechts, wo dieses nicht zu entbehren war. Dieses Vorrecht wurde im östlichen Reich auf Constantinopel übertragen
L.
1 § 10
C. de vet. j. enucl.
(1. 17.) § 7
J. de satisd.
(4. 11.).
, was eine bloße Folge der allgemeinen Gleichstellung beider Städte war, und keinesweges durch ein ähnliches ge- schichtliches Verhältniß gerechtfertigt wurde. Übrigens kann diese Ergänzung in verschiedenem Umfang vorkom- men: bald für eine einzelne, bisher unbeachtete Seite eines schon bekannten Rechtsinstituts, bald als Erzeugung eines ganz neuen Instituts, mithin als Erweiterung des Rechts- systems selbst. In dieser wichtigeren Art werden die
mo- res
erwähnt als Entstehungsgründe der
cura prodigi,
der verbotenen Schenkung unter Ehegatten, und der Pupillar- substitution
L.
1
pr. de curat.
(27. 10.),
L.
1
de don. int. v. et ux.
(24. 1.),
L.
2
pr. de vulg. et pup. subst.
(28. 6.).
.
Zweytens kann sich die Kraft des Gewohnheitsrechts äußern im Widerstreit mit dem Inhalt eines Gesetzes, sey es nun, daß es an die Stelle der gesetzlichen Regel eine andere setze, oder aber jene lediglich aufhebe. Diese Kraft dem Gewohnheitsrecht zuzuschreiben, würden wir schon durch die gänzliche Gleichstellung im Ausdruck
(legis vis)
genöthigt seyn. Sie ist aber auch deutlich als all- gemeine Regel ausgesprochen
L.
32 § 1
de leg.
(1. 3.). „.... Quare rectissime etiam illud receptum est, ut leges
. Und was vollends jeden
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
Zweifel entfernen muß, ist der Umstand, daß in allen Zeiten der Römischen Geschichte das Gewohnheitsrecht diese Kraft auf die ausgedehnteste Weise ausgeübt hat. So ist der ganze Theil des prätorischen Edicts, worin das
jus civile,
und besonders das Zwölftafelngesetz corri- girt wird, Nichts als ein abänderndes Gewohnheitsrecht, an dessen Gültigkeit nie ein Römer gezweifelt hat
Cicero
de invent. II. 22. „Consuetudinis autem jus esse putatur id, quod voluntate om- nium sine lege vetustas com- probavit. In ea autem … sunt … eorum multo maxima pars, quae praetores edicere con- sueverunt.”
Die Misverständ- nisse der früheren Rechtshistori- ker über diesen Punct können nun wohl als beseitigt angesehen werden.
. Eben so ist die Wirksamkeit des
usus
in der Ehe zum Theil durch Gewohnheitsrecht abgeschafft worden: des- gleichen das zweyte Kapitel der
lex Aquilia
und die
interrogatoriae actiones
Gajus
I § 111.,
L.
27 § 4
ad L. Aquil.
(9. 2.),
L.
1 § 1
de interrog. act.
(11. 1.).
. Justinian aber hat jene Kraft des Gewohnheitsrechts in so vielen eigenen Vor- schriften anerkannt, ohne irgend ein Bedenken dagegen zu äußern, daß es kaum zu begreifen ist, wie auf dem Stand- punkt seiner Gesetzgebung darüber jemals ein Zweifel erhoben werden konnte
§ 11
J. de j. nat.
(1. 2.), § 7
J. de injur.
(4. 4.) —
L.
1
pr. C. de cad. toll.
(6. 51.),
L.
1 § 10
C. de vet. j. enucl.
(1. 17.), Const.
Haec quae necess.
§ 2. —
Nov.
89
C.
15.
Nov.
106.
. Zwey Gründe sind jedoch sehr häufig für eine abweichende Meynung geltend ge- macht worden. Erstlich, daß in mehreren schon angeführ-
non solum suffragio legislato- ris, sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem ab- rogentur.”
Vgl.
Puchta
a. a. O. S. 86. 90.
§. 25. Aussprüche der Römer über das Gewohnheitsrecht.
ten Stellen gesagt werde, die Gewohnheit gelte in Er- mangelung eines Gesetzes, was so viel heiße als
nur
in dieser Ermangelung. Diese überall bedenkliche Erklärungs- weise wird im vorliegenden Fall durch den Zusammen- hang vollständig widerlegt
L.
32
pr. L.
33
de leg.
(1. 3.). Vgl.
Puchta
I.
S. 88. — Besonders bey der ersten dieser Stellen ist ein solches
argumen- tum a contrario
ganz unbegreif- lich, da der Verfasser in den gleich folgenden Worten (§ 1) gerade das Gegentheil sagt.
. Mehr Schein hat zwey- tens der Ausspruch einer Stelle des Codex, die Gewohn- heit könne nie ein Gesetz überwinden. Allein hier ist nicht von Gewohnheiten überhaupt, sondern von partikulären allein die Rede, und diese sollen allerdings im Conflict mit einem absoluten Landesgesetz zurück stehen
L.
2
C. quae sit l. consu.
(8. 53.). S. hierüber die Bey- lage
II
zu diesem Bande.
.
Alles dieses hatte nun keine Bedeutung mehr für die vor Justinian entstandenen Sätze eines allgemein Römi- schen Gewohnheitsrechts. Denn diese sollten gewiß nach seiner Absicht entweder in die Rechtsbücher aufgenommen seyn, oder gar nicht mehr gelten. Dagegen war es an- wendbar auf jedes künftig entstehende Gewohnheitsrecht, ja auch auf das schon vorhandene partikuläre, soweit dieses überhaupt nach der eben erwähnten Einschränkung Gültigkeit haben konnte. Denn da ein solches in den Plan der neuen Rechtssammlungen gar nicht gehörte, so konnte auch deren ausschließende Natur das Fortbestehen desselben nicht hindern.
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
Da diese Art der Rechtsquellen übrigens auch im cano- nischen Recht und den Reichsgesetzen erwähnt wird, so soll davon hier anhangsweise gehandelt werden.
Im canonischen Recht sind mehrere Römische Stellen wörtlich aufgenommen, woraus also nichts Neues hervor- geht
C.
4
D. XI = L.
2
C. quae sit l. consu.
(8. 53.), —
C.
6
D. XII
= § 9
J. de j. nat.
(1. 2.), —
C.
7
D. XII = L.
1
C. quae sit l. consu.
(8. 53.).
. Folgende Sätze könnte man für neu und eigen- thümlich halten:
1) Die Gewohnheit muß, um gelten zu können,
ratio- nabilis
seyn. Mit diesem sehr unbestimmten Ausdruck, wenn er auch durch Stellen des Römischen Rechts veran- laßt seyn mag, scheint doch hier etwas Besonderes gemeynt, nämlich eine materielle Prüfung des Inhalts, und eine Anerkennung nur insofern dieser Inhalt gut und zweck- mäßig erscheint: um so mehr als diese Bedingung nicht allgemein aufgestellt wird, sondern nur für den Fall eines Conflicts mit den Gesetzen
C.
11.
X. de Consuet.
(1. 4.).
C.
1
de constit. in VI
(1. 2.). Von der Bedeutung die- ser Stellen ist in der Beylage
II.
die Rede.
.
2) Die Gewohnheit muß seyn
legitime
oder
canonice praescripta
C.
11.
X. de consuet.
(1. 4.),
C.
3
de consuet. in VI
(1. 4.);
C.
9.
de offic. ord. in VI.
(1. 16.),
C.
50.
X. de elect.
(1. 6.). — Über den Sinn die- ser Stellen findet sich eine Un- tersuchung in
Meurers
jurist. Abhandlungen, Leipzig 1780
N. V,
welcher behauptet, es sey hier zwar von Verjährung, aber nicht zur Begründung einer Gewohn- heit, sondern zum Erwerb eines einzelnen Rechts die Rede. Zu- letzt aber lenkt er doch in die im Text aufgestellte Erklärung ein, wenigstens in Beziehung auf
. Daraus haben Viele eine wirkliche Ver-
§. 26. Aussprüche der Römer über das wissenschaftliche Recht.
jährung gemacht, deren Natur jedoch zur Begründung einer allgemeinen Rechtsregel gar nicht paßt. Auch würde die Vorschrift, so aufgefaßt, doch keine bestimmte Anwen- dung gestatten, da es Verjährungen von sehr verschiede- ner Dauer giebt, hier aber keine bestimmte Zeit angegeben ist. Sehr wahrscheinlich soll daher dieser Ausdruck, über- einstimmend mit dem Römischen Recht, nur überhaupt eine lange Dauer bezeichnen, und also
legitime praescripta
hier so viel heißen als
longa
oder
diuturna.
Endlich erwähnen auch mehrere Reichsgesetze des Ge- wohnheitsrechts, aber nur indem sie überhaupt die Richter zu seiner Befolgung anweisen, ohne dessen Bedingungen oder Wirkung näher zu bestimmen
C. C. C. art. 104. — Conc ord. cam. Tit. 19 provem. Tit. 71, Rec. Imp. nov.
§ 105.
.
§. 26.
Aussprüche der Römer über das wissenschaftliche Recht
.
Von früher Zeit her wird das Ansehen der Rechts- kundigen, und der Einfluß derselben auf die Fortbildung des Rechts durch Sitte, bezeugt
L.
2 § 5
de orig. jur.
(1. 2.).
. Daß dieser Einfluß
C. 11. X. de consuet.
Jene erste Meynung hat von ihm an- genommen
Glück
I § 86 Num. V.
—
Eichhorn
Kirchenrecht S. 42. 43. will jene Stellen nicht von einem eigentlichen Gewohn- heitsrecht verstanden wissen, son- dern von einer Observanz, d. h. einem stillschweigenden Statut, insofern daraus dritte Personen Rechte herleiten wollen (§ 20.
f.
). Es mag seyn, daß die Rück- sicht auf solche Fälle Veranlas- sung zu jenen Aussprüchen ge- geben hat. Allein daß diese all- gemein gefaßt sind, giebt er selbst zu, und so mag doch wohl dem ungenauen Ausdruck auch ein unklarer Gedanke zum Grunde gelegen haben.
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
wachsen mußte, als zu dem Zutrauen in die Geschäftser- fahrung auch noch das Übergewicht wissenschaftlicher Bil- dung hinzutrat, ist augenscheinlich.
August erhöhte und modificirte diesen Einfluß, indem er einzelnen bewährten Juristen das Recht zu Gutachten ertheilte, die von den Richtern wie Gesetze (
legis vice
) befolgt werden mußten, so lange nicht entgegenstehende Gutachten gleichfalls autorisirter Juristen vorgebracht wür- den
Gajus
I § 7, § 8
J. de j. nat.
(1. 2.). —
L.
2 § 47
de orig. jur.
(1. 2.). — Ich unter- scheide also die
Responsa,
d. h. die Gutachten jetzt lebender, und zwar autorisirter Juristen über einen einzelnen, ihnen vorgeleg- ten Rechtsstreit, von den Mey- nungen der gegenwärtigen und früheren Schriftsteller, das heißt der gesammten juristischen Lite- ratur. Der Einfluß der
Re- sponsa,
wie ein Gesetz den Rich- ter bindend, war etwas ganz Positives und wird auch in den angeführten Stellen so darge- stellt. Der Einfluß der Literatur war etwas Natürliches, aber auch Unbestimmtes, und kein Richter war daran gebunden. Gajus spricht von dem ersten, ganz po- sitiven Einfluß, ohne damit den zweyten ausschließen zu wollen.
Hugo
Rgesch. S. 811
ed.
11 erklärt die angeführten Stellen von dem zweyten Einfluß, und negirt (oder bezweifelt wenigstens) den ersten. Das scheint mir aber schon mit dem speciellen Aus- druck
Responsa
ganz unverein- bar. Doch die Ausführung dieser Streitfrage gehört nicht hierher.
. Daneben dauerte die allgemeine, unbestimmte Autorität der juristischen Lehrer und Schriftsteller fort, welche jedoch nicht
legis vicem
hatte, sondern auf jeden Richter nur durch ihre innere, geistige Kraft einwirkte, wenn etwa in einem Rechtsstreit entweder gar keine, oder widersprechende Gutachten vorgebracht waren.
Die privilegirten Gutachten werden von Gajus als eine noch bestehende Anstalt erwähnt. Sie haben wahr-
§. 26. Aussprüche der Römer über das wissenschaftliche Recht.
scheinlich aufgehört mit dem wissenschaftlichen Leben des Rechts überhaupt. Denn als die Zahl der namhaften Rechtsgelehrten schleunig abnahm, und das Privilegium nur noch an Wenige gegeben werden konnte, hätten diese Wenige einen übermäßigen Einfluß auf die Rechtspflege erhalten, und diese Betrachtung mag es wohl veran- laßt haben, daß gar keine Privilegien dieser Art mehr ertheilt wurden.
Aber damit war nicht auch der allgemeine Einfluß der höchst bedeutenden juristischen Literatur aufgehoben. Im Gegentheil mußte dieser Einfluß der in Büchern fort- lebenden Vergangenheit in demselben Maaße wachsen, als die geistige Kraft der Gegenwart sich verminderte. Bey dem großen Umfang dieser Literatur, und bey den vielen darin vorkommenden Controversen, mußte bald das Be- dürfniß formeller Regeln über ihre Anwendung fühlbar werden. Einzelne Regeln scheinen auch schon von Con- stantin an aufgestellt worden zu seyn
L.
1. 2.
C. Th. de resp. prud.
(1. 4.) (neu aufgefunden).
. Allein eine erschöpfende Vorschrift erließ erst Valentinian
III.
L.
3 (sonst
un.)
C. Th. de resp. prud.
(1. 4.) vom J. 426.
, durch welche der Begriff einer gemeinen Meynung der Juristen auf einem ganz anderen Wege praktisch geltend gemacht wurde, als es früher durch die Vorschrift über die übereinstimmenden Gutachten versucht worden war. Und dieses Gesetz bestand noch, als Justinian die Regie- rung antrat. Obgleich nun durch dasselbe die Schwie-
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
rigkeiten der Anwendung des wissenschaftlichen Rechts vermindert waren, so waren sie doch nicht gehoben
Savigny
Gesch. des R. R. im Mittelalter
I
§ 3.
, und diese Betrachtung bewog Justinian zu einer ganz neuen und weit durchgreifenderen Maaßregel.
Er ließ aus dem ganzen Umfang der juristischen Lite- ratur, ohne Rücksicht auf die von Valentinian
III.
gezo- gene Gränzen, dasjenige ausheben, was zu einer vollstän- digen Übersicht des Rechts, und namentlich für die Rechts- pflege, nöthig schien. Dieses wurde in Ein Buch zusam- men getragen und als Gesetz bekannt gemacht, alles Übrige aber abgeschafft. So war also jetzt ein Auszug des
Jus
zu einer
Lex
erhoben, und es war Nichts mehr vorhan- den, was in seiner ursprünglichen Gestalt, als
Jus,
hätte gelten dürfen. Für die Zukunft aber verbot er gänzlich die Entstehung einer neuen juristischen Literatur. Nur griechische Übersetzungen des lateinischen Textes, und (als mechanisches Hülfsmittel) kurze Angaben des Inhalts der Titel sollten erlaubt seyn: würde aber ein eigentliches Buch, ein Commentar über die Gesetze, geschrieben, so sollte dieses zerstört und der Verfasser mit der Strafe der Fälschung belegt werden
L.
1 § 12,
L.
2 § 21,
L.
3 § 21
C. de vet. j. enucl.
(1. 17.).
. Das einzige Mittel zur Er- haltung und Fortpflanzung der Rechtswissenschaft sollte also der mündliche Unterricht in den Rechtsschulen seyn, die deshalb von Justinian mit einem neuen Lehrplan ver-
§. 26. Aussprüche der Römer über das wissenschaftliche Recht.
sehen wurden
Const.
Omnem.
. Hält man aber damit das erwähnte Verbot zusammen, so ist es unzweifelhaft, wie dieser Un- terricht gemeynt war. Gewiß nicht als Verarbeitung der Rechtsbücher durch freye Geistesthätigkeit der Lehrer, wo- durch eine verwandte Thätigkeit auch in den Schülern erregt, und so eine lebendige Wissenschaft erhalten wor- den wäre: denn ein solches Verfahren hätte mit dem Zweck jenes Verbots in offenbarem Widerspruch gestanden. Viel- mehr mußte der ganze Unterricht in einem mechanischen Einlernen bestehen, und das Verdienst der Lehrer mußte sich darauf beschränken, den ungeübten Schülern die sub- jectiven Schwierigkeiten überwinden zu helfen, die in der Unbekanntschaft mit einem ihnen fremden Stoff von so großem Umfang liegen mußten. Allen diesen Anordnun- gen also lag der Eine Gedanke zum Grunde, die hier ausgewählte und geordnete geistige Production der Vor- fahren sey für den Rechtszustand ausreichend: jede neue Production sey dafür nicht nöthig, und könne das jetzt gegründete Werk nur wieder verderben.
Manche mögen wohl diese Ansichten in ihrem buch- stäblichen Sinn allzu seltsam finden, und daher nach einer figürlichen oder mildernden Deutung suchen: wie ich glaube, mit Unrecht. Als Justinian zur Regierung kam, hörte er wahrscheinlich eben so laute Stimmen über die heillose Verwirrung des Rechts, und über das dringende Bedürf- niß einer durchgreifenden Reform, wie K. Friedrich
II.
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
von Preußen im J. 1740. Ein glücklicher Zufall führte ihm einige so einsichtsvolle Juristen zu, wie sie seit mehr als einem Jahrhundert nicht mehr erschienen waren, und ihm selbst fehlte es weder an eigener Rechtskenntniß, noch an Thätigkeit und Ruhmbegierde. Man suchte also dem abzuhelfen, was zunächst als Übel fühlbar wurde, der unbezwinglichen Masse der juristischen Literatur, und den vielen in ihr vorkommenden Widersprüchen. Irgend eine Erfahrung ähnlicher Art, an welcher man das Unterneh- men hätte prüfen können, lag nicht vor, und so konnte man am kaiserlichen Hof ehrlich glauben, auf diesem Wege einen ganz vortrefflichen Zustand hervorzubringen, und nur durch gesetzliche Verbote der Wiederkehr des alten Übels steuern zu müssen. Auch hatte man nicht zu fürch- ten, daß durch diese Verbote ein wirklich vorhandenes geistiges Leben unterdrückt würde, wie etwa, wenn Ha- drian oder Marc Aurel einen ähnlichen Gedanken hätten fassen wollen: denn die Kraft und Bildung der Gegen- wart war ja Jedem ohnehin klar genug, und daran war gewiß wenig zu verderben. Zwar die Drohung der Cri- minalstrafe und der Zerstörung der Bücher, ja selbst das Verbot Bücher zu schreiben, ist unsren Sitten völlig fremd, und neben der Buchdruckerey und dem lebhaften Verkehr so vieler Europäischen Staaten wäre es abentheuerlich, an dergleichen auch nur zu denken. Allein wenn wir von dieser gewaltsamen Ausführung, als dem Zufälligen, ab- sehen, so ist der Grundgedanke dieselbe Selbsttäuschung,
§. 26. Aussprüche der Römer über das wissenschaftliche Recht.
die, als tief in der menschlichen Natur gegründet, in allen geistigen Gebieten, und besonders im religiösen, stets wie- derkehrt: indem wir glauben, diejenige Verkörperung des Gedankens, die wir durch redliche Anstrengung unsrer eigenen Kraft hervorgebracht haben, Anderen als aus- schließend gültig aufstellen zu dürfen, den Irrthum für immer bannend, freylich aber zugleich die Freyheit des Geistes. Eine solche juristische Concordienformel stellte Justinian auf, und Niemand sollte wagen, den Frieden zu stören, den sie zu bringen bestimmt war. Wollen wir ihn darüber hart beurtheilen? Unser Gesichtskreis ist durch die Erfahrungen von Ein bis Zwey Tausend Jah- ren mehr erweitert, und doch wohnt das Wesentliche jener Gedanken Justinians noch jetzt in denen, die von der Ab- fassung neuer Gesetzbücher so schwärmerische Hoffnungen hegen: freylich ohne die Macht, und gewiß auch ohne den Willen, ihre Gedanken durch so harten Zwang, wie es Justinian versuchte, zur Ausführung zu bringen.
Diese Betrachtungen sollen nicht etwa das Verfahren Justinians rechtfertigen, wozu ich gewiß nicht geneigt bin, sondern nur in einem milderen Lichte darstellen, vorzüglich aber insoweit begreiflich machen, daß die Thatsache, von deren Darstellung an dieser Stelle zunächst die Rede ist, als buchstäblich wahr angenommen, und gegen jede künst- liche oder gewaltsame Deutung geschützt werde.
11
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
§. 27.
Praktischer Werth der Römischen Bestimmungen über die Rechtsquellen
.
Nachdem die Aussprüche des Römischen Rechts über die Rechtsquellen aufgestellt worden sind (§ 22 — 26), ist nun die Frage zu beantworten, welcher praktische Werth denselben, von unserm Standpunkt aus, beyzulegen ist. Diese Frage bezieht sich auf jeden Staat, worin einmal die Reception Statt gefunden hat, und sie muß in fol- genden zwey verschiedenen Anwendungen aufgefaßt und beantwortet werden: erstlich, ist seit dem Zeitpunkt der Reception die bisherige Fortbildung des Rechts (§ 21) nach jenen Regeln zu prüfen und zu beurtheilen? Zwey- tens, gelten diese Regeln für die künftige Fortbildung des Rechts in einem solchen Staate? Die erste Anwendung bezieht sich auf Dasjenige, was wir als wahren Inhalt des jetzt geltenden gemeinen Rechts anzuerkennen haben: die zweyte auf dessen mögliche Abänderungen in der Zu- kunft. Es ist aber für beide Anwendungen nur eine und dieselbe Frage, deren Beantwortung also auch nach beiden Seiten hin nicht verschieden ausfallen kann.
Auf den ersten Blick scheint Nichts natürlicher, als die Bejahung der Frage. Denn wo überhaupt Römisches Recht gilt, warum sollte es in diesem wichtigen Punkt, für die fortgehende Entwicklung des Rechts, nicht gelten? Die neueren Schriftsteller pflegen die Frage gar nicht auf-
§. 27. Prakt. Werth der Röm. Bestimmungen über die Rechtsq.
zuwerfen, sondern stillschweigend zu bejahen, und in dieser Voraussetzung Stellen des Römischen Rechts zu benutzen: freylich mit dem Vorbehalt, diese Benutzung da, wo sie allzu bedenklich erscheinen würde, zu unterlassen.
Ich will zuvörderst kurz zusammen stellen, wie sich die durchgeführte Bejahung jener Frage gestalten würde.
In Ansehung der eigentlichen Gesetze (§ 23) könnten wir etwa noch auf die Mitwirkung des Senats bey ihrer Abfassung verzichten, weil ein solcher, im Sinn des Rö- mischen Kaiserreichs, in keinem neueren Staat vorhanden ist. Aber die ausschließenden Kennzeichen eines wahren Gesetzes müßten wir doch aus der Verordnung von Theo- dosius
II.
entnehmen. — Weit wichtiger jedoch ist die Sache bey den landesherrlichen Rescripten in einzelnen Rechtssachen (§ 24), die von jedem Richter als Gesetz anerkannt werden müßten, wenigstens in der eingeschränk- teren Weise, wie es nach Justinians Novellen noch anzu- nehmen ist. Dagegen haben sich neuere Schriftsteller aus- drücklich erklärt
Mühlenbruch
I
§ 35.
. Andere bestehen fest auf der Anwen- dung der Römischen Regeln, zuweilen selbst ohne Rück- sicht auf die durch die Novellen gemachten Einschränkungen, aber indem sie in der Stille diesen Regeln einen ganz anderen Sinn unterlegen. Sie übergehen nämlich die Haupt- sache, die Gesetzeskraft für den einzelnen Fall, mit Stillschwei- gen, und legen den Rescripten blos Gesetzeskraft für künf- tige gleiche Fälle bey
Glück
I
§ 96, der auch
, die doch selbst nach Römischem
11*
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
Recht den Rescripten niemals zukam, sondern nur den Decreten (§ 23. 24.).
Bey dem Gewohnheitsrecht (§ 25) wird im Allgemei- nen die Anwendbarkeit des Römischen Rechts gar nicht bezweifelt. Nur findet es sich wohl, daß ein einzelner Schriftsteller, wenn er eine besondere Anwendung des Ge- wohnheitsrechts überhaupt bekämpft, die doch im Römi- schen Recht anerkannt ist, dieses Bedenken durch kritische Zweifel an der Anwendbarkeit jenes Rechts zu entfer- nen sucht
So z. B.
Schweitzer
de desuetudine p.
52. 53. 84. Die ganze Schrift ist gegen die Wir- kung der reinen
desuetudo
ge- richtet, und deswegen behauptet er, daß in dieser Frage das R. R. keine Anwendbarkeit habe: für das ganze übrige Gewohnheits- recht soll es gelten, und nament- lich schon für die nahe verwandte Frage von der
obrogatio
durch Gewohnheit.
.
Bey dem wissenschaftlichen Recht endlich (§ 26) pflegt man das nicht unwichtige Gesetz Justinians gegen die juri- stischen Bücher ganz mit Stillschweigen zu übergehen, und ich kenne auch nicht einen einzigen neueren Schriftsteller, der aus Gehorsam gegen jenes Gesetz behauptete, solche Bücher müßten noch jetzt zerstört werden. Eine solche Lieblosigkeit gegen das eigene Werk wäre auch in der That unverantwortlich gewesen. Und doch, warum sollte dieses Gesetz weniger Kraft haben, als die anderen über verwandte Fragen?
Faßt man dieses Alles zusammen, so ergiebt es sich, daß unsere Juristen die im Römischen Recht über die
andere Schriftsteller für und wi- der seine Meynung anführt.
§. 27. Prakt. Werth der Röm. Bestimmungen über die Rechtsq.
Rechtsquellen enthaltenen Vorschriften ganz willkührlich bald annehmen, bald mit Stillschweigen übergehen. Da nun eine unbedingte Anwendung aller dieser Vorschriften ganz unmöglich seyn würde, so entsteht schon daraus ein zwiefaches Bedenken gegen jede Anwendung überhaupt. Denn erstlich ist dieses Verfahren inconsequent, und gegen diesen Vorwurf könnte man sich nur dadurch retten, daß man annähme, durch ein neueres Gewohnheitsrecht sey z. B. das Verbot der juristischen Bücher wieder abgeschafft worden. Zweytens aber ist zu erwägen, daß diejenigen Vorschriften, die man als noch jetzt gültig annimmt, ab- getrennt von dem Zusammenhang mit den verworfenen, vielleicht eine ganz andere Natur annehmen, und selbst unpassend werden dürften.
Geht man aber der Sache mehr auf den Grund, und fragt man, warum einige dieser Vorschriften, besonders welche die Gesetze betreffen, entschieden für unanwendbar gehalten werden müssen, so erkennt man bald den Grund darin, daß sie dem
Staatsrecht
angehören, welches überhaupt nicht unter die recipirten Theile des fremden Rechts gehört (§ 1. 17.). Dieser Grund aber paßt nicht nur auf die Gesetzgebung, sondern eben so auch auf jede andere Bildungsweise des allgemeinen Rechts, so daß, wer den Grundsatz festhalten will, auch anerkennen muß, daß das Römische Recht auf die Rechtsquellen überhaupt nicht anzuwenden ist. Dadurch wird denn unter andern die Streitfrage über den Sinn der
L. 2 C. quae si
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
longa consuet.
für das praktische Recht ganz unbe- deutend.
Alles was hier über die Unanwendbarkeit des Römi- schen Rechts auf die Lehre von den Rechtsquellen gesagt worden ist, gilt ganz eben so auch von dem canoni- schen Recht.
Anders würde es sich in den Deutschen Staaten mit den Reichsgesetzen verhalten, da diese unstreitig für das öffentliche Recht eben so wohl als für das Privatrecht Gesetzeskraft hatten. Aber auch von ihnen kann hier nicht die Rede seyn, da sie überhaupt Nichts über die Rechts- quellen enthalten, als die allgemeine und unbestimmte Anerkennung des Daseyns eines Gewohnheitsrechts (§ 25), welches aber dieser Anerkennung in der That nicht bedurfte.
§. 28.
Ansichten der Neueren von den Rechtsquellen
.
Es sollen nun noch die Hauptpunkte angegeben wer- den, worin die bey den Neueren als vorherrschend erschei- nenden Ansichten der Rechtsquellen von den hier aufge- stellten abweichen. Dabey wird großentheils schon die bloße Aufstellung des Gegensatzes, ohne Angabe einzelner Schriftsteller, und ohne Ausführung eines Streites, an dieser Stelle hinreichen.
Die
Gesetzgebung
wird sehr gewöhnlich in ein ganz anderes Verhältniß zu den Rechtsquellen überhaupt gestellt. Man hält sie häufig für den einzig wahren und guten
§. 28. Ansichten der Neueren von den Rechtsquellen.
Entstehungsgrund des Rechts, neben welchem alles Übrige nur als Nothhülfe vorkommen soll, und besser gar nicht vorhanden wäre. Dadurch erhält zugleich die Rechts- wissenschaft einen sehr zufälligen und veränderlichen Stoff, und ein so abhängiges Daseyn, daß sie bey fortschreiten- der Vollkommenheit der Gesetzgebung immer unbedeutender werden, und bey einem idealen Zustand derselben endlich verschwinden müßte. — In der ferneren Entwicklung dieser Grundansicht liegt der unbedingte Werth, den man in neueren Zeiten auf neue umfassende Gesetzbücher setzt, und die glänzende Erwartung, die man an die Abfassung der- selben knüpft. Doch kommt es wohl auch vor, daß jene Grundansicht von Solchen angenommen wird, die diese letzte Meynung nicht theilen, oder wenigstens nicht mit solcher Wichtigkeit behandeln, und dieses dürfte leicht als die Stimmung des größten Theils der ehrenwerthen Prak- tiker befunden werden.
An die Gesetzgebung soll sogleich das
wissenschaft- liche Recht
angeknüpft werden. Die Behandlung der früheren Schriftsteller ist bey den Neueren oft sehr will- kührlich und ungleich, so daß derselben nach Gutfinden in einzelnen Fällen ein Gewicht eingeräumt oder versagt wird, ohne daß ein leitender Grundsatz für dieses abwech- selnde Verfahren auch nur gesucht würde. Insbesondere wird nicht selten die Meynung der älteren Praktiker so aufgefaßt, als ob durch sie für alle Zeiten ein unabän- derlicher Abschluß gemacht wäre, und als ob nicht jedes
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
Zeitalter seinen Anspruch auf Fortbildung des Rechts durch innere Kraft eben so geltend machen könnte, wie es in jener früheren Zeit geschehen war. Man pflegt sich dann unwillkührlich unser Verhältniß zu jener früheren Zeit in ähnlicher Weise zu denken, wie es durch Valenti- nian
III.
zu seiner Vorzeit wirklich festgestellt war. Allein diese Feststellung war eine völlig positive, die sich in keiner Zeit von selbst verstehen kann: ganz besonders aber hatte sie einen inneren Grund in dem wirklichen Absterben der Rechtswissenschaft, wie des geistigen Lebens überhaupt, anstatt daß unserer Zeit, wie man auch sonst von ihr denken mag, eine große Regsamkeit gewiß nicht abzu- sprechen ist.
Bey dem
Gewohnheitsrecht
würde eine so summa- rische Übersicht der herrschenden neueren Meynungen nicht genügen. Ich habe vielmehr die genauere Darstellung meiner eigenen Meynung über unser praktisches Gewohn- heitsrecht (§ 18) bis an diesen Ort aufgeschoben, weil sie nur in Verbindung mit den anderwärts herrschenden Mey- nungen verständlich werden kann.
Nach der herrschenden Ansicht ist das Gewohnheits- recht eine nicht natürliche Art der Rechtserzeugung, die also, um anerkannt zu werden, einer ganz besonderen Rechtfertigung bedarf. Diese soll in Republiken in dem Umstand liegen, daß derselbe
populus
(§ 10), der in einer bestimmten Weise gleichförmig handelt, zugleich auch der Träger der gesetzgebenden Gewalt ist. Darum führt also
§. 28. Ansichten der Neueren von den Rechtsquellen.
jede Gewohnheit immer und nothwendig mit sich die still- schweigende Einwilligung des Gesetzgebers in die geübte einzelne Regel (
consensus tacitus specialis
), und jede Ge- wohnheit erscheint daher in einer Republik als stillschwei- gendes Gesetz. Anders in unseren Monarchien, wo das Volk, das die Gewohnheit äußert, ohne gesetzgebende Ge- walt ist, und der Fürst, der die gesetzgebende Gewalt hat, an der Gewohnheit keinen Theil nimmt. Auch die con- stitutionelle Monarchie macht hierin keinen wesentlichen Unterschied, da vielleicht kein einziges Mitglied der Kam- mern je an der Gewohnheit Theil genommen hat, auch die Kammern allein, ohne den Fürsten, niemals das Ge- setz machen. Hier erscheint also das Gewohnheitsrecht als eine Art von Opposition der Unterthanen gegen die Re- gierung, als Anmaßung eines Zweigs der höchsten Gewalt, und ein so gefährliches Unternehmen bedarf einer beson- ders vorsichtigen Rechtfertigung. Diese konnte nur gesucht werden in der Einwilligung des Gesetzgebers, die aber nicht, wie in der Republik, in der Gewohnheit selbst schon enthalten war, sondern von außen hinzugethan werden mußte. In den Ländern, worin Römisches Recht gilt, macht das keine Schwierigkeit, denn das Römische Recht sagt ja ganz deutlich, das Gewohnheitsrecht solle befolgt werden. Darin liegt also der
consensus generalis expres- sus
des Gesetzgebers in alle künftige Gewohnheiten. Nur wenn die Gewohnheit ein Gesetz abschaffen sollte, schien die
L. 2 C. quae sit longa consuetudo
noch eine andere
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
Begründung nöthig zu machen. Und diese fand man in des Fürsten
consensus specialis tacitus
für den einzelnen Fall. Dabey kommen jedoch noch zwey verschiedene Wen- dungen vor, indem bald gesagt wird, der Consens sey schon aus der bloßen Duldung der Gewohnheit zu ver- muthen, bald aber es müsse speciell bewiesen werden, daß der Gesetzgeber von dieser Gewohnheit Kenntniß gehabt habe
Glück
I
§ 85.
Guilleaume
Rechtslehre von der Gewohnheit, Osnabrück 1801 § 24 — 27.
. — Dieses betraf die Gültigkeit des Gewohn- heitsrechts überhaupt. In jedem einzelnen Fall aber wird die bloße Gewohnheit, d. h. das gleichförmige Handeln, als eigentlicher Entstehungsgrund der Rechtsregel ange- sehen, so daß man annimmt, es müßte sich dieser Entste- hungsgrund stets in bestimmte, einzeln erweisliche Hand- lungen auflösen lassen. Dieser beschränkte Gesichtspunkt konnte höchstens auf partikuläre Gewohnheiten angewendet werden, an welche allein man auch meistens zu denken pflegt. Auf die großen und schwierigen Fälle des moder- nen Gewohnheitsrechts dagegen, worin dasselbe mit dem wissenschaftlichen Recht zusammenfällt (§ 18. 20.), leidet derselbe gar keine Anwendung.
Diese Grundansichten haben nun auch den größten Einfluß auf die praktische Behandlung der einzelnen, das Gewohn- heitsrecht betreffenden Fragen gehabt. Dieselben betreffen theils die Bedingungen — theils den Beweis — theils die Wirkungen des Gewohnheitsrechts.
§. 29. Ansichten der Neueren von den Rechtsquellen. Fortsetzung.
§. 29.
Ansichten der Neueren von den Rechtsquellen. Fortsetzung
.
Die
Bedingungen
, die man für die Entstehung des Gewohnheitsrechts anzunehmen pflegt, beziehen sich durch- aus auf die Natur derjenigen einzelnen Handlungen, aus welchen man dasselbe stets hervorgehen läßt (§ 28). Sie haben daher auch nur eine einseitige Anwendbarkeit auf das partikuläre Gewohnheitsrecht, und selbst bey diesem dürfen die einzelnen Handlungen nicht eigentlich als Ent- stehungsgründe, sondern vielmehr als Erscheinungen oder Kennzeichen einer vorhandenen gemeinsamen Rechtsüber- zeugung angesehen werden. Mit diesen Modificationen aber kann jenen Bedingungen allerdings Wahrheit zuge- schrieben werden, so daß sie einzeln geprüft und festgestellt werden müssen. Es sollen nämlich, wie man behauptet, jene Handlungen, um zur Begründung eines Gewohnheits- rechts tauglich zu seyn, folgende Eigenschaften an sich tragen.
1) Es sollen mehrere Handlungen seyn. Wie viele, war lange bestritten. Eine sollte gewiß nicht hinreichen, Zwey in der Regel auch nicht, doch ausnahmsweise möch- ten sie gelten. Endlich neigten die Meisten dahin, Alles dem richterlichen Ermessen zu überlassen, wobey man es denn auch bewenden lassen kann. Der Richter wird, nach der verschiedenen Beschaffenheit der Handlungen, bald mehr, bald weniger fordern, und dabey stets den Gesichts-
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
punkt fest halten, daß durch die Mehrheit der Handlungen der Einfluß des Individuellen und Zufälligen abgewehrt werden soll, welches den täuschenden Schein einer aus gemeinsamer Rechtsüberzeugung hervorgehenden Handlung annehmen kann
Lauterbach
I. 3. § 36,
Müller
ad Struv. I
3. § 20,
Glück
I § 86 N. I.
Besonders aber
Puchta
Gewohnheitsrecht
II.
S. 79 fg. S. 85.
.
2) Gleichförmige, ununterbrochene Handlungen; das heißt, die Gewohnheit wird gestört, wenn zwischen jenen Handlungen andere, auf entgegengesetzter Regel beruhende, vorgekommen sind. Diese Bestimmung ist unbedenklich
Puchta
II.
S. 89 fg.
.
3) Die Handlungen sollen sich lange Zeit hindurch wiederholen. Die Länge der Zeit war ganz besonders bestritten. Einige forderten 100 Jahre, weil irgendwo einmal der Ausdruck
longaevum
diese Bedeutung hat. Weit mehrere aber dachten, nach dem Ausdruck des cano- nischen Rechts, an die gewöhnliche Verjährungszeit, und zwar
longum tempus,
also 10 Jahre, denn von 20 Jahren sollte nicht die Rede seyn, weil der Fürst oder das Volk, gegen welche gleichsam das neue Recht erworben werde, stets gegenwärtig seyen. Nur gegen das canonische Recht, also gegen die Kirche, wurden 40 Jahre verlangt, gegen den Landesherrn eine unvordenkliche Zeit. Späterhin haben sich die Meisten dahin geeinigt, gar keine bestimmte Zeit anzunehmen, sondern Alles dem richterlichen Ermessen zu überlassen, wobey man sich denn beruhigen kann. Auch
§. 29. Ansichten der Neueren von den Rechtsquellen. Fortsetzung.
hier, wie bey der Mehrheit der Handlungen, kommt Alles darauf an, zu verhüten, daß das Individuelle, Zufällige, Vorübergehende durch den täuschenden Schein, den es annehmen kann, fälschlich als Kennzeichen einer zum Grund liegenden gemeinsamen Rechtsüberzeugung angese- hen werde
Puchta
II.
S. 93 fg.
.
4) Daß zu solchen Handlungen besonders auch rich- terliche Urtheile tauglich seyen, war allgemein anerkannt. Dagegen behaupteten Manche, solche Urtheile seyen zu einem Gewohnheitsrecht ganz unentbehrlich, was jedoch von den Meisten mit Recht verworfen wurde
Lauterbach
I 3. § 35,
Müller
ad Struv. I
3. § 20,
Glück
I § 86 N. V.
Guilleaume
a. a. O. § 31. Besonders
Puchta
II.
S. 31 fg.
. Allein ganz unbedingt kann ich selbst die Zulässigkeit der Ur- theile zu diesem Zweck nicht einräumen. Es gilt viel- mehr von denselben das, was oben (§ 20) von den prak- tischen Arbeiten der Juristen überhaupt, mit Unterschei- dung der Fälle, gesagt worden ist. Sind also die Ur- theile namentlich auf ein Gewohnheitsrecht gegründet, so gelten sie als wichtige Zeugnisse für dessen Daseyn. Eben so, wenn sie auch nur eine Rechtsregel überhaupt als wahr und gewiß anerkennen, ohne sich über deren Her- kunft bestimmter auszusprechen. Anders wenn sie eine Rechtsregel aus theoretischen Gründen, und zwar aus einer falschen Theorie, herleiten: denn nun haben sie selbst nur den Character der Theorie, und es läßt sich aus ihnen
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
das Daseyn jener Regel in dem gemeinsamen Rechtsbe- wußtseyn nicht erkennen.
5) Vornahme der Handlung in dem Gefühl rechtlicher Nothwendigkeit (
necessitatis opinio
). Wenn also Viele, auf dieselbe Weise, und längere Zeit hindurch, bloße Frey- gebigkeit geübt haben, so kann daraus nie ein Gewohn- heitsrecht entstehen, weil die Geber wie die Empfänger stets einsahen, daß die Handlung willkührlich sey, und eben so auch unterbleiben oder anders eingerichtet werden könnte. — Diese Bedingung ist unter allen die wichtigste, und ihre Bedeutung wird in Verbindung mit den gleich folgenden noch bestimmter hervortreten. Die Stellen des Römischen Rechts, worin sie ausdrücklich anerkannt wird, sind schon oben (§ 25 Note
d.
) angegeben worden. Aus diesem Grund eignen sich vorzugsweise richterliche Urtheile zur Erkenntniß eines Gewohnheitsrechts, indem sie nur aus der Rechtsüberzeugung des Richters, nicht aus Will- kühr, hervorgehen können. Weniger die Verträge, wel- chen stets ein willkührliches Element inwohnt. Dennoch können auch sie als Erkenntnißmittel eines Gewohnheits- rechts dienen, insofern sie eine Rechtsregel entweder als wahr voraussetzen, oder blos bestätigend in sich auf- nehmen
Puchta
II.
S. 33 fg.
.
6) Die Handlungen sollen nicht auf Irrthum beruhen. Diese Bedingung hatte eine ausdrückliche Anerkennung des Römischen Rechts für sich
S. u. Note
l.
, aber man verwickelte sich
§. 29. Ansichten der Neueren von den Rechtsquellen. Fortsetzung.
damit in einen unauflöslichen Widerspruch. Denn die Rechtsregel sollte ja erst durch die Gewohnheit entstanden seyn, war also zur Zeit der ersten Handlung gewiß noch nicht vorhanden. Dennoch sollte, nach der vorigen Regel, schon die erste Handlung von der
necessitatis opinio
be- gleitet seyn. Folglich beruhte dieselbe auf einem Irrthum, und durfte bey der Entstehung des Gewohnheitsrechts gar nicht mitgezählt werden. Dasselbe aber gilt auch von der zweyten Handlung, die nun erste wird, und von der drit- ten und allen folgenden. Die Bildung eines Gewohnheits- rechts ist daher, wenn man nicht eine jener Bedingungen aufgiebt, ganz unmöglich. Der Widerspruch ist hier so augenscheinlich, daß auch in der That Einige den Irr- thum nicht nur zugelassen, sondern ganz consequent als nothwendig mit jedem Gewohnheitsrecht verbunden ange- sehen haben, ohne zu bedenken, daß diese Ansicht mit dem Ausspruch des Celsus nicht vereinbar ist
Schweitzer
de desuetu- dine p.
78. (
Hübner
) Berich- tigungen und Zusätze zu Höpf- ner S. 164. Dieser sucht sich mit
L. 39 de leg.
dadurch abzufinden, daß er sie auf irrige Gesetzaus- legung beschränkt, und dieser die Kraft eines Gewohnheitsrechts abspricht. Allein erstens muß diese Einschränkung willkührlich in die Stelle hineingetragen wer- den; und zweytens, wenn jeder andere Irrthum die Entstehung eines wahren Gewohnheitsrechts nicht hindert, warum denn dieser?
. — Von un- serm Standpunkt aus entsteht gar kein Widerspruch, da die Rechtsregel durch die Gewohnheit nur offenbart, nicht erzeugt wurde, folglich schon bey der ersten erweislichen einzelnen Handlung die
necessitatis opinio
ohne allen Irr-
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
thum vorhanden seyn konnte und mußte. Indessen ist diese Bedingung nicht ohne alle Einschränkung als wahr anzunehmen. Wenn z. B. neben der wirklich vorhandenen Volksüberzeugung der theoretische Irrthum nur als eine äußere Bestärkung gedient hat (§ 20), so steht der Irrthum nicht im Wege. Eben so ist es auch, wenn die Handlung eine so äußerliche und an sich gleichgültige Natur hat, daß dabey von einer inneren Überzeugung eigentlich nicht die Rede seyn kann. So z. B. kann es jetzt als ausge- macht angesehen werden, daß sich seit dem Mittelalter eine, dem Römischen Recht fremde Form in die Unterschriften und Siegel der Zeugen irrigerweise eingeschlichen hat. Diese ursprünglich irrige Form ist durch den langen, völlig gleichförmigen Gebrauch in der That zu einer Rechtsform geworden
Über den Irrthum bey Gewohnheiten vgl.
Puchta
II.
S. 62 fg.
.
7) Die Handlungen sollen vernunftgemäß (
rationabiles
) seyn. Die Stellen des canonischen Rechts, woraus diese Bedingung abgeleitet wird, sind schon oben angeführt wor- den (§ 25 Note
z.
). Nimmt man diese Bedingung in einem positiven Sinn, als Zweckmäßigkeit und Heilsam- keit der in der Gewohnheit ausgedrückten Regel, so ist es sehr bedenklich für die Rechtsgewißheit, dem Richter das Urtheil über eine so wenig bestimmbare Eigenschaft zu überlassen. Daher wird sie denn auch häufiger in einem blos negativen Sinn aufgefaßt, so daß dadurch nur die ganz widersinnigen, dem sittlichen Gefühl widerstre-
§. 29. Ansichten der Neueren von den Rechtsquellen. Fortsetzung.
benden Gewohnheiten abgewehrt werden sollen
Glück
1 § 86
N. III.
Vgl. besonders
Puchta
II.
S. 49 fg.
. Für diese, praktisch wenig bedenkliche Deutung scheint eine Stelle der peinlichen Gerichtsordnung zu sprechen, worin eine Anzahl von „bösen unvernünftigen“ Gewohnheiten an- gegeben und misbilligt wird
C. C. C. art.
218: „.... als wir dann auß Kayserlicher macht die selben hiemit auffheben, vernichten und abthun, und hin- fürter nit eingefürt werden sol- len.“ — Diese Stelle kann um so weniger für eine allgemeine Bestimmung über die bleibende Natur des Gewohnheitsrechts gelten, als in ihr die Erwäh- nung der Gewohnheiten zum Theil nur zufällig ist. Denn ei- nige der von ihr aufgehobenen Rechtssätze gründeten sich gar nicht auf Gewohnheiten, sondern auf Landesgesetze. Jene Stelle also ging darauf aus, im Straf- recht das Verhältniß des allge- meinen zum partikulären Rechte festzustellen, nicht das davon we- sentlich verschiedene Verhältniß des geschriebenen zum ungeschrie- benen Recht.
. Allein in dieser Stelle wird nicht etwa das Princip aufgestellt, worauf es hier ankommt, daß die unvernünftigen Gewohnheiten an sich ungültig, und zur Bildung eines Rechtssatzes untauglich seyen: vielmehr findet es der Kaiser nöthig, sie aus seiner Macht aufzuheben, was also ihre Rechtsgültigkeit bis zu dieser Aufhebung voraussetzt, wenn man nicht in dem Gesetz einen höchst ungenauen Ausdruck annehmen will.
Faßt man diese drey letzten Bedingungen als ein Gan- zes auf, so ergiebt sich daraus folgender, aus dem Wesen des Gewohnheitsrechts hervorgehender Sinn. Die Rechts- regel entsteht durch das gemeinsame Rechtsbewußtseyn, oder durch die unmittelbare Überzeugung von der Wahr- heit und an sich selbst (ohne äußere Sanction) bindenden
12
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
Kraft der Regel. Diese Überzeugung kann sich offenbaren durch gleichförmige einzelne Handlungen, das heißt durch Gewohnheit. Dann müssen aber diese Handlungen nicht von dem Bewußtseyn der Willkührlichkeit begleitet seyn, wie z. B. Freygebigkeit, oder auch ein häufig vorkommen- des Verbrechen, bey welchem ja kein Handelnder an sei- nem Unrecht, also an der individuellen Willkühr seines Thuns zweifelt. Sie dürfen aber eben so wenig aus einem erweislichen Irrthum hervorgehen, denn auch in diesem Fall liegt in ihnen nicht der Ausdruck jener unmittelbaren Überzeugung, worauf allein Alles ankommt
L.
39
de leg.
(1. 3.) „Quod non ratione introductum, sed errore primum, deinde consue- tudine obtentum est: in aliis similibus non obtinet.”
Das heißt: wenn die Gewohnheit aus- ging nicht von einer gemeinsa- men Rechtsüberzeugung, sondern sogar erweislich von einem Irr- thume (der jene Überzeugung nothwendig ausschließt), so ist deshalb kein Gewohnheitsrecht anzunehmen, und wir finden also darin keinen Grund, die künfti- gen Fälle gleicher Art nach die- ser Regel zu beurtheilen.
. Ein sehr erläuterndes Beyspiel ist es, wenn etwa der Richter aus Versehen eine unglossirte Stelle des Justinianischen Rechts zur Anwendung bringt, blos weil in seiner Ausgabe solche Stellen nicht augenscheinlich von den anderen unterschieden sind (§ 17); thun ihm das auch Mehrere nach, so entsteht daraus dennoch kein Gewohnheitsrecht. — Betrachten wir also den Irrthum und die Unvernünftigkeit blos als solche Eigenschaften des Handelns, wodurch es unfähig wird, zur Anerkennung eines Gewohnheitsrechts mitzuwirken, so erscheint die Bedingung ihrer Abwesenheit nicht als
§. 29. Ansichten der Neueren von den Rechtsquellen. Fortsetzung.
verschieden von der allgemeinen Bedingung der
necessita- tis opinio,
sondern als eine bloße Folge oder Entwicklung derselben. Da auf diesem Punkt die richtige Einsicht in die Natur des Gewohnheitsrechts hauptsächlich beruht, so wird es nicht überflüssig seyn, das hier Gesagte durch einige Beyspiele zu erläutern. Das Römische Recht ver- bietet, Zinsen von Zinsen zu nehmen. Wenn nun an einem Ort diese Art des Wuchers sehr gewöhnlich wäre, aber stets künstlich versteckt würde, so könnte schon deswegen kein Gewohnheitsrecht angenommen werden, weil aus der Verheimlichung die Abwesenheit der rechtlichen Überzeu- gung klar wäre. Dagegen ist es in dem Handelsstand allgemein üblich, am Ende eines Jahres, zuweilen selbst eines kürzeren Zeitraums, Abschlüsse zu machen, und den Saldo auf neue Rechnung zu übertragen, da er dann sogleich wieder Zinsen trägt, obgleich er selbst zum Theil aus Zinsen des abgeschlossenen Zeitraums besteht. Das ist der Regel des Römischen Rechts allerdings entgegen, aber es geschieht offen und allgemein, und kann gar nicht anders seyn, ohne die Einfachheit der Rechnungsführung zu stören: auch paßt der Zweck des Römischen Verbots auf diesen Fall gar nicht. Hier ist also das Verbot durch eine allgemeine Gewohnheit des Handelsstandes abgeschafft, wobey es gar nicht darauf ankommt, wie viele Einzelne sich von diesem Zusammenhang der Sache Rechenschaft geben mögen: denn Alle handeln so im Gefühl der Noth- wendigkeit und Rechtmäßigkeit ihres Verfahrens. — Fas-
12*
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
sen wir nun aber diese Bedingungen des Gewohnheits- rechts so auf, wie es hier dargestellt worden ist, so erschei- nen dieselben nicht blos auf einzelne Handlungen und partikuläre Gewohnheiten anwendbar, sondern auch auf das noch wichtigere allgemeine Gewohnheitsrecht der neue- ren Zeiten. Denn der Unterschied, welcher oben in dem praktischen Recht gemacht worden ist, je nachdem es aus einer falschen Theorie hervorgieng, oder aber aus der Beachtung der veränderten Zustände und Bedürfnisse (§ 20) — dieser Unterschied ist in der That nichts Anderes, als die Anwendung des hier entwickelten Grundsatzes. Die fal- sche Theorie ist ein
errore, non ratione obtentum,
und daher unfähig, als Gewohnheitsrecht zu gelten und zu wirken: die aus dem Bedürfniß unserer Verhältnisse her- vorgegangene Praxis dagegen hat die
ratio,
die
nesessi- tatis opinio,
zur Grundlage, und muß daher als wahres Gewohnheitsrecht gelten, selbst wenn in die Versuche einer theoretischen Rechtfertigung derselben auch mancher histo- rische Irrthum eingemischt seyn sollte.
8) Endlich stellen Manche noch als eine besondere, selbstständige Bedingung, die Publicität der einzelnen Hand- lungen auf. Allerdings kann manche einzelne Handlung durch ihre Öffentlichkeit zur Darlegung eines Gewohn- heitsrechts besonders tauglich, manche andere durch ihre Verstecktheit dazu ungeschickt werden, wie es eben an eini- gen Beyspielen nachgewiesen worden ist. Das liegt darin, daß die Handlung durch diese Umstände mehr oder weniger
§. 30. Ansichten der Neueren von den Rechtsquellen. Fortsetzung.
fähig wird, Kennzeichen einer zum Grund liegenden Rechts- überzeugung zu seyn. Diejenigen aber, welche der Pu- blicität eine eigenthümliche Wichtigkeit beylegen, gehen dabey entweder von dem
consensus populi
oder dem
con- sensus principis
aus, also von einem Grundirrthum über das Wesen des Gewohnheitsrechts (§ 28). Nach dieser Auffassung kann daher die allgemeine Forderung der Pu- blicität der Handlungen gar nicht eingeräumt werden
Puchta
II.
S. 40 fg.
.
§. 30.
Ansichten der Neueren von den Rechtsquellen. Fortsetzung
.
Wenn wir von dem
Beweise
eines Gewohnheitsrechts in praktischer Beziehung reden, so denken wir dabey an einen Rechtsstreit, worin eine Partey jenes Recht für sich geltend macht; wir fragen, wie der Richter zur Überzeu- gung von demselben gelange. Eine befriedigende Antwort auf diese Frage ist aber nur möglich, wenn wir zuvor die allgemeinere Frage untersuchen, wie überhaupt (ohne Rücksicht auf einen Richter) die Erkenntniß von dem Da- seyn und Inhalt eines Gewohnheitsrechts entstehe
Vgl. überhaupt
Puchta
Gewohnheitsrecht
II.
Buch 3 Kap. 3.4.
.
Denken wir zunächst an die Mitglieder derjenigen Ge- nossenschaft, in welcher das Gewohnheitsrecht entstanden ist, und fortdauernd lebt und wirkt (§ 7. 8.), so beant- wortet sich die Frage von selbst; ihre Erkenntniß ist eine
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
unmittelbare
, da das Wesen jenes Rechts eben auf dem gemeinsamen Rechtsbewußtseyn dieser Mitglieder be- ruht. Insofern kann man sagen, daß jedes Gewohnheits- recht auf Notorietät beruht
L.
36
de leg.
(1. 3.) „Immo magnae auctoritatis hoc jus habetur, quod in tantum probatum est, ut non fuerit necesse scripto id comprehen- dere.”
. Man wende nicht ein, daß dieses zu viel beweise, indem nun niemals über ein Gewohnheitsrecht gestritten und Beweis verlangt werden könne. Alles kommt darauf an, für wen und in welchem Kreise Etwas notorisch ist. Nichts ist notorischer in jedem Volk, als seine gesammte Sprache; und doch wird der Fremde, der ein Land betritt, von dieser Sprache viel- leicht kein Wort verstehen. Eben so ist es mit dem Ge- wohnheitsrecht für Diejenigen, die außer dem Kreise jenes gemeinsamen Rechtsbewußtseyns stehen, und deren Erkennt- niß des Gewohnheitsrechts daher nur eine
mittelbare
oder künstliche seyn kann. Nur dürfen wir dabey nicht blos an Fremdlinge denken, denn es gehören dahin gewiß auch alle Unmündige, und für viele Rechtssätze auch die Frauen. Also auch innerhalb des Volks, in welchem das Gewohnheitsrecht besteht, müssen wir die Wissenden oder Kundigen von denjenigen unterscheiden, die an dem gemein- samen Rechtsbewußtseyn nicht wirklichen Antheil nehmen, deren Rechtsverhältnisse aber nicht minder unter dem Ge- wohnheitsrecht stehen. Ja die Anzahl dieser Kundigen wird sehr verschieden seyn können je nach dem Inhalt
§. 30. Ansichten der Neueren von den Rechtsquellen. Fortsetzung.
der einzelnen Rechtsregeln, und je nach der Sinnesart und Bildungsstufe des Volks; für eigentliche Juristen sind solche des Gewohnheitsrechts Kundige in keinem Fall zu halten. Auf einem solchen Zustand unmittelbarer Erkennt- niß des Gewohnheitsrechts beruhte das altgermanische In- stitut der Schöffengerichte, die aus Kundigen zusammen- gesetzt waren.
Es ist nun ferner anzugeben, wie für Diejenigen, die außer dem Kreise der Kundigen stehen, die ihnen allein zugängliche mittelbare Erkenntniß des Gewohnheitsrechts entstehen könne, zu deren Erwerb sie bald durch das eigene Interesse an ihren Rechtsverhältnissen, bald durch das uneigennützige Bedürfniß der Belehrung, angetrieben wer- den können. Sie können diese Erkenntniß erlangen erstlich durch einzelne Fälle der Übung, und wie diese beschaffen seyn müssen, um zu einem solchen Zweck tauglich zu seyn, ist bereits bestimmt worden (§ 29). Zweytens durch das Zeugniß Derjenigen, die als Kundige eine unmittelbare Erkenntniß haben. Ein solches Zeugniß kann gesucht und gegeben werden für das vorübergehende Bedürfniß einer einzelnen, in der Gegenwart wichtigen Rechtsfrage; es kann aber auch in Aufzeichnungen niedergelegt seyn, deren Wirksamkeit eine größere Ausdehnung und Dauer hat.
Solche Zeugnisse für ein einzelnes Vedürfniß der Ge- genwart waren die von den alten Schöffen ausgestellten Weisthümer
Eichhorn
deutsches Privatrecht §. 5. 14. 26. — Manche
. Auch den Römern war ein solches Ver-
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
fahren nicht fremd, welches sich aus folgendem merkwür- digen Fall ergiebt. Justinian war gebeten worden, über das
foenus nauticum
(bey uns Bodmerey genannt), ein neues Gesetz zu geben. Er befahl einem Beamten, solche Personen, die dieses Gewerbe betrieben, über die darin beobachteten Rechtsregeln eidlich als Zeugen zu verneh- men, und in Gemäßheit dieser Aussagen erließ er ein Ge- setz, wodurch der Inhalt der erkundeten Gewohnheiten bestätigt wurde
Nov.
106. Vgl.
Puchta
I.
S. 116.
II.
S. 133.
. Wie selbst in unsrer Zeit eine solche Erforschung des Gewohnheitsrechts durch das Bedürfniß einzelner Fälle veranlaßt werden könne, wird sogleich be- merkt werden, da wo von dem Verhalten des Richters in Beziehung auf ein zweifelhaftes Gewohnheitsrecht die Rede seyn wird.
Unter die Aufzeichnungen, die ein Gewohnheitsrecht auch für weitere Kreise und für künftige Zeiten bezeugen, gehören zuerst auch viele Weisthümer, die nicht durch das Bedürfniß eines einzelnen Falles veranlaßt waren. Fer- ner gehören dahin größtentheils die alten Völkergesetze, die späteren Rechtsbücher, die Deutschen Stadt- und Land- rechte, die Statuten Italienischer Städte, und die Franzö-
möchten glauben, ein solches Ver- fahren sey nur in so einfachen Zeiten, wie die der alten Schöf- fen waren, möglich, nicht in un- srer Zeit. Zur Widerlegung dient England, wo man noch in un- sren Tagen sehr geübt ist in der Erforschung von Volkszuständen aller Art, durch Vernehmung von Sachkundigen der verschie- densten Stände. Die dort übli- chen Formen könnten theilweise auch bey uns angewendet werden, da wo es auf die Feststellung ei- nes Gewohnheitsrechts ankommt.
§. 30. Ansichten der Neueren von den Rechtsquellen. Fortsetzung.
sischen
Coutumes.
Allerdings findet sich in diesen ver- schiedenartigen Sammlungen nicht selten gesetzliches Recht zur Ergänzung eingemischt; ganz besonders aber haben sie später in ähnlicher Art wie eigentliche Gesetze gewirkt, so daß darüber ihre ursprüngliche Bestimmung, als auf- gezeichnetes Gewohnheitsrecht zu gelten, großentheils in Vergessenheit gerathen ist.
Es wäre zu wünschen, daß in dem Geist dieser Samm- lungen früherer Zeit auch noch jetzt für die Verbreitung und Erhaltung des bestehenden Gewohnheitsrechts gesorgt würde. Dieses ist die wahre Aufgabe der sogenannten Provinzialgesetzbücher, die sich von allgemeinen Gesetzbü- chern besonders dadurch unterscheiden, daß sie nicht, wie diese, über das ganze Rechtssystem Rede zu stehen haben, sondern nur über solche Gegenstände, worüber die Ver- fasser gerade jetzt Etwas wissen, so daß sie den Stoff mit ihrem Denken völlig beherrschen. Bedenklich aber ist es, eine solche Arbeit als etwas Augenblickliches, Abgeschlosse- nes zu behandeln, so wie ein gewöhnliches Geschäft, das jetzt fertig werden muß; besser, wenn sie als etwas all- mälig Fortschreitendes, in sich Wachsendes, mit höheren Gerichten in Verbindung gebracht wird. Aller Erfolg beruht dabey auf der rechten Auswahl der Arbeiter, in welchen zwey mögliche Einseitigkeiten verderblich werden können: die Vorliebe für die Centralisation und Unifor- mität des Rechts, wodurch allerdings die Bequemlichkeit der Richter, und die Aufsicht auf die Geschäftsmaschine
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
sehr befördert wird; auf der andern Seite aber die Lieb- haberey an dem Eigenthümlichen und Alterthümlichen als solchem. Diese Liebhaberey ist schön und gut, aber die eigentliche Wahrhaft ist doch schöner, und die Sorge für das Bedürfniß der lebendigen Gegenwart ist doch besser. — Soll nun eine solche Arbeit wahrhaft gelingen, so muß sie in derselben Weise unternommen werden, wie vormals die Weisthümer abgefaßt wurden; insbesondere ist dabey die sorgfältige Erkundigung auch bey Nichtjuristen nicht zu verschmähen, bey welchen oft, neben dem Mangel an wissenschaftlicher Bildung, die anschaulichste Kenntniß von dem Wesen der Rechtsverhältnisse selbst anzutreffen seyn wird (Note
c
).
Von dieser allgemeinen Betrachtung über die verschie- denen Arten, zur Erkenntniß eines Gewohnheitsrechts zu gelangen, gehen wir jetzt über zu der besondern Lage eines Richters, der nach einem solchen Recht zu urtheilen hat. Hierüber ist folgende Ansicht sehr verbreitet. Das Ge- wohnheitsrecht sey eine Thatsache, wie jede andere, die zur Begründung eines Rechts gehöre, z. B. das Daseyn eines Vertrags oder Testaments. Der Richter nehme keine Thatsache an, die ihm nicht von einer Partey ange- führt und bewiesen werde; daher gelte über die Beweis- last, und über die Führung des Beweises, in Beziehung auf das Daseyn eines Gewohnheitsrechts, alles Dasje- nige, was in Beziehung auf andere Thatsachen, wie Ver- träge und Testamente, von Keinem bezweifelt werden
§. 30. Ansichten der Neueren von den Rechtsquellen. Fortsetzung.
könne. — Allerdings haben Manche diese Ansicht in der Anwendung gemildert, und dadurch das Bedenkliche der- selben vermindert; sie muß aber vielmehr von Grund aus verworfen werden
Puchta
I.
S. 105.
II.
S. 151 fg. Vgl. auch
Lange
Begrün- dungslehre des Rechts, Erlangen 1821. § 16.
.
Jedes Rechtsverhältniß hat eine zwiefache Grundlage, eine allgemeine und eine besondere: jene ist die Rechtsre- gel, diese besteht in den Thatsachen, wodurch die Anwen- dung der Regel auf den einzelnen Fall vermittelt wird (§ 5). Die Rechtsregel kann und soll der Richter kennen (
jus novit curia
), von den Thatsachen kann und darf er Nichts wissen, so lange nicht eine Partey sie ihm ange- führt und zur Überzeugung gebracht hat. Dieser Gegen- satz bleibt derselbe, die Rechtsregel mag nun aus Gesetzen, aus dem Gewohnheitsrecht, oder der Wissenschaft hervor- gegangen seyn. Jene Lehre also beruht auf einer Ver- wechslung beider Grundlagen des Rechtsverhältnisses, indem sie auf die Erkenntniß der Rechtsregel Dasjenige überträgt, was nur von der Erkenntniß der besonderen Thatsachen des einzelnen Falles wahr ist; denn von die- sen allein gilt die bemerkte Nothwendigkeit des Beweises nach bestimmten Prozeßregeln, und eben um diese wich- tige Eigenthümlichkeit derselben zu bezeichnen, nennen wir sie allein
Thatsachen
, wenn wir diesen Ausdruck im technischen Sinn gebrauchen. Dadurch erhält dieser Aus- druck, wie es bey jeder technischen Beschränkung geschieht,
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
eine zweydeutige Natur, und diese Zweydeutigkeit hat die erwähnte Verwechslung erzeugt oder doch befestigt. Denn in einem allgemeineren Sinn kann man allerdings auch die Entstehung des Gewohnheitsrechts eine Thatsache nen- nen, und das geschieht eben von den Vertheidigern jener Lehre. Wollten sie aber hierin consequent bleiben, so müßten sie dasselbe Verfahren auch auf die Gesetze anwen- den; denn auch das Gesetz beruht auf der Thatsache der Promulgation, und der Richter dürfte also kein Gesetz zur Anwendung bringen, dessen Daseyn und Inhalt ihm nicht von einer Partey angegeben und bewiesen wäre. Dieses aber ist wohl noch von Keinem behauptet worden, obgleich hierin Gesetz und Gewohnheitsrecht, von dem Standpunkt allgemeiner Betrachtung aus, vollkommen gleiche Natur haben. Wollte man insbesondere die hier dargestellte Lehre (welches auch ihre innere Wahrheit seyn möchte) aus dem Römischen Recht zu begründen versu- chen
So scheint es anzusehen
Eichhorn
deutsches Privatrecht § 26.
, so könnte auch dieses nicht zugegeben werden, da in der That das Römische Recht über den Beweis des Gewohnheitsrechts keine Vorschriften aufstellt.
Dennoch ist in dieser, der Hauptsache nach irrigen, Lehre ein wahres Element enthalten, und nur indem wir dieses aner- kennen, und in seine wahren Gränzen einschließen, dürfen wir hoffen, den damit vermischten Irrthum völlig zu beseitigen
Vgl.
Puchta
Gewohnheits- recht
II.
S. 165 fg.
.
§. 30. Ansichten der Neueren von den Rechtsquellen. Fortsetzung.
Unser Rechtszustand ist ein künstlicher geworden; wir for- dern von dem Richter ein wissenschaftliches Rechtsstudium, über welches er sich durch bestimmte Prüfungen ausweisen muß, und dadurch wird seine Stellung eine ganz an- dere als die der alten Schöffen war. Diese legten bey jedem Rechtsstreit Zeugniß ab von dem im Volk lebenden Recht, dessen unmittelbares Bewußtseyn ihnen beywohnte wie allen Übrigen, nur vielleicht durch größere Übung reiner und vollständiger als Anderen. Indem wir von dem heutigen Richter auf einer Seite weit mehr for- dern, als von jenen gefordert wurde, müssen wir auf der anderen Seite unsere Forderungen herabstimmen. Er soll urtheilen mit Hülfe der nicht ohne Aufwand vieler Kräfte erworbenen Wissenschaft, daher können wir nicht erwar- ten, daß er auch durch das Leben im Volke ein unmit- telbares Rechtsbewußtseyn, gleich den alten Schöffen, erworben haben werde
Theilweise gründet sich diese Verschiedenheit allerdings auf den Umstand, daß wir ein fremdes Recht angenommen ha- ben, welches seiner Natur nach stets ein gelehrtes Studium nö- thig macht; dennoch wäre es ir- rig, hierin auch nur den Haupt- grund zu suchen. Die Engländer haben kein fremdes Recht, aber die Masse ihrer Parlamentsacte und Präjudicien ist so ungeheuer, daß die nothwendige Kenntniß derselben dem heutigen Engli- schen Richter, eben so wie bey uns das Studium des Römischen Rechts, einen’ völlig verschiedenen Character von dem der alten Schöffen giebt.
. Daraus folgt nun, daß unser heutiger Richter sich anders verhalten muß zu dem Theil des Rechts, welcher aus Gesetz oder Wissenschaft, anders zu dem, welcher aus Gewohnheitsrecht hervorgegangen
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
ist. Das gesetzliche und wissenschaftliche Recht kann und soll er kennen, und er verletzt seine Amtspflicht, wenn er aus Unkenntniß desselben unrichtig urtheilt; mit dem Ge- wohnheitsrecht steht es für ihn nicht also. Die Partey folglich, die sicher seyn will, daß nicht zu ihrem Schaden eine Regel des Gewohnheitsrechts übersehen werde, muß diese Regel dem Richter anzeigen, und zugleich zur Über- zeugung bringen; versäumt sie jenes, oder mislingt ihr dieses, so hat sie sich selbst den Nachtheil zuzuschreiben, und den Richter trifft im Allgemeinen kein Vorwurf.
Hierin also liegt die unverkennbare praktische Ähnlich- keit zwischen dem Gewohnheitsrecht und den eigentlichen, wahren Thatsachen; denn auch diese müssen allegirt und bewiesen werden. Dennoch ist diese Ähnlichkeit sehr ver- schieden von gänzlicher Übereinstimmung, indem nämlich folgende sehr wichtige praktische Verschiedenheiten daneben bestehen
Puchta
Gewohnheitsrecht
II.
S. 169. 176. 187 fg.
. Die Thatsache darf der Richter niemals sup- pliren, wenn nicht eine Partey sie vorbringt; das Ge- wohnheitsrecht darf und soll er beachten, wenn er auch nur zufällig Kenntniß davon hat. Die Thatsache muß in bestimmten Zeitpunkten des Rechtsstreits vorgebracht, und nach bestimmten Regeln und Formen des Prozesses bewiesen werden; das Gewohnheitsrecht kann in jeder Lage des Rechtsstreits auf die Beurtheilung Einfluß be- kommen, und über die Art der Beweisführung hat dabey der Richter ganz freye Macht. Das Gewohnheitsrecht
§. 30. Ansichten der Neueren von den Rechtsquellen. Fortsetzung.
ist also hierin völlig ähnlich den ausländischen Gesetzen, von welchen die Entscheidung manches Rechtsstreits ab- hängig seyn kann. Ihre Kenntniß wird von dem Richter nicht gefordert, und die Partey muß sie angeben und beweisen, ganz wie es hier von dem Gewohnheitsrecht bemerkt worden ist, also auch ohne daß sie dadurch mit eigentlichen Thatsachen völlig auf gleiche Linie treten.
Kommt es also in einem Rechtsstreit auf ein Gewohn- heitsrecht an, so wird der Richter, um darüber Gewiß- heit zu erlangen, nach freyer Erwägung der Umstände zu verfahren haben. Er kann seine Überzeugung schöpfen aus einzelnen Fällen der Übung einer Rechtsregel, und die nothwendige Beschaffenheit solcher Fälle ist schon oben festgestellt worden (§ 29). Er kann aber auch solche Per- sonen, die des Gewohnheitsrechts unmittelbar kundig sind, über dessen Inhalt vernehmen, die dann nicht sowohl als Zeugen, denn als Sachverständige betrachtet werden müs- sen, da sie nicht über einen Gegenstand sinnlicher Wahr- nehmung befragt werden
Puchta
II.
S. 125 fg. S. 135 fg. Er führt auch frühere Schriftsteller an, die dieses Ver- fahren billigen. — Vgl. oben Note
c.
. Es wäre nicht richtig, die- ses Verfahren als unmittelbare Anwendung des Justinia- nischen Gesetzes, welches davon redet, zu betrachten (Note
d
); denn Justinian sagt nicht, was der Richter thun solle, um ein Gewohnheitsrecht zu erfahren, sondern was er selbst gethan habe, um in einem bestimmten Fall
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
ein dem Gewohnheitsrecht entsprechendes Gesetz vorzube- reiten. Indem aber der Richter dieses Beyspiel befolgt, handelt er gewiß im Geist unsrer Gesetze, und insofern kann auch die angeführte Novelle als Rechtfertigung dieses Verfahrens dienen. — Gesetzt, dieselbe Regel des Ge- wohnheitsrechts, die jetzt in einem Rechtsstreit angeführt und bestritten wird, wäre schon in einem früheren Rechts- streit geltend gemacht worden, und es hätte sie derselbe oder ein anderer Richter, nach sorgfältiger Prüfung, als wahr anerkannt, so wäre dieses frühere Urtheil eine wich- tige Autorität, gleichsam ein amtliches Zeugniß, wodurch die gegenwärtige neue Erforschung erleichtert oder ganz entbehrlich gemacht werden könnte; um so mehr, als in jenem früheren Rechtsstreit der Widerspruch des Gegners die Aufmerksamkeit des prüfenden Richters geschärft haben muß. Daher giebt Ulpian mit Recht dem Richter den Rath, vor Allem nach solchen früheren Präjudicien über das gegenwärtig bestrittene Gewohnheitsrecht Erkundigung anzustellen
L.
34
de leg.
(1. 3.) „Cum de consuetudine civitatis vel provinciae confidere quis vide- tur: primum quidem illud ex- plorandum arbitror,
an etiam contradicto aliquando judicio consuetudo firmata sit.”
Vgl.
Puchta
I.
S. 96.
II.
S. 129 fg. — Mit Unrecht haben Manche hieraus die
Nothwendigkeit
richterlicher Urtheile zur Begrün- dung eines Gewohnheitsrechts herleiten wollen (§ 29).
.
Wir dürfen jedoch nicht vergessen, daß diese etwas abweichende Behandlung des Gewohnheitsrechts, in Ver- gleichung mit anderen Rechtsquellen, nicht in dem Wesen
§. 30. Ansichten der Neueren von den Rechtsquellen. Fortsetzung.
jenes Rechts selbst ihren Grund hat, sondern in den un- vermeidlichen Unvollkommenheiten unsres Rechtszustandes, die wir nicht zu verantworten haben, wohl aber ausglei- chen müssen, so gut wir können. Daher ist es nöthig, den Fall dieser Abweichungen, die stets als Nothhülfe an- zusehen sind, in so enge Gränzen als möglich einzuschlie- ßen. Es kann nun davon nicht die Rede seyn, zuvörderst bey den dem gemeinen Recht angehörenden Gewohnheiten. Denn diese sind ohne Ausnahme durch das Medium wis- senschaftlicher Verarbeitung und Anerkennung hindurch gegangen, und tragen also den volksmäßigen Character nicht an sich, der den Grund der hier dargestellten Schwie- rigkeit ausmacht. Wenn also eine Partey, mit dem Wi- derspruch des Gegners, behauptet, daß das
nudum pactum
eine Klage bewirke, oder daß die
leges restitutae
im Co- dex, imgleichen die publicistischen Sätze des Römischen Rechts, keine praktische Geltung haben, so sind dieses zwar Sätze des allgemeinen Gewohnheitsrechts; aber kein Richter wird darüber ein Beweisverfahren anstellen, durch Aufsuchung einzelner Fälle der Übung jener Sätze, oder durch Abhörung kundiger Zeugen über dieselben. — Da- durch beschränkt sich also die Anwendung jener Abwei- chungen auf das partikuläre Gewohnheitsrecht. Aber auch in diesem wird sie wegfallen, wenn durch die oben als wünschenswerth dargestellten Maaßregeln für die Sammlung und Aufzeichnung des bestehenden Gewohn- heitsrechts im Allgemeinen vorgesorgt ist. Werden in
13
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
unsren Tagen solche Sammlungen veranstaltet, so wird darüber ohnehin nicht leicht ein Zweifel entstehen können, weil die Sammlungen selbst meist eine gesetzliche Bestäti- gung erhalten werden.
Was endlich die
Wirkungen
des Gewohnheitsrechts betrifft, so mußte dasselbe im Allgemeinen wohl den Ge- setzen gleich gestellt werden, da diese Gleichheit im Rö- mischen Recht, das man hierin als Norm anerkannte, ganz ausdrücklich vorgeschrieben war. In jedem einzelnen Fall eines Gewohnheitsrechts aber konnte sich diese Wir- kung auf zweyerley Weise äußern, je nachdem für die- selbe Rechtsfrage auch schon ein Gesetz vorhanden war, oder nicht. Im letzten Fall entstand keine Schwierigkeit, indem nun das Gewohnheitsrecht unstreitig in diesem Punkt die unvollständige Gesetzgebung ergänzte. Im ersten Fall (wenn das Gewohnheitsrecht mit einem Gesetz im Widerstreit stand) führte das Princip der Gleichheit dahin, jederzeit dem neueren unter diesen beiden Rechten den Vorzug zu geben, ohne Unterschied, ob es das Gesetz war oder das Gewohnheitsrecht. Einigen Zweifel hieran erregte allerdings die
L. 2 C.
quae sit longa consu.
Den- noch haben stets die Meisten dem Gewohnheitsrecht die Kraft der Abänderung früherer Gesetze eingeräumt, und nur für gewisse Fälle, wegen jener Stelle des Codex, eine Ausnahme behauptet
Vgl. die Beylage
II.
. — In neuerer Zeit aber ist von Mehreren folgender Unterschied geltend gemacht
§. 30. Ansichten der Neueren von den Rechtsquellen. Fortsetzung.
worden. Es soll entweder die Rede seyn von der bloßen Abschaffung eines Gesetzes durch Nichtgebrauch
(desuetudo)
, oder von der Verdrängung desselben durch ein Gewohn- heitsrecht, welches eine andere Regel an die Stelle setze
(consuetudo obrogatoria).
Die letzte sey immer unbedenk- lich erlaubt, die erste aber gänzlich zu verwerfen
Die ausführliche Verthei- digung dieser Meynung ist der Zweck von:
Schweitzer
de de- suetudine Lips.
1801. Für die- selbe Ansicht erklärt sich: (
Hüb- ner
) Berichtigungen und Zusätze zu Höpfner S. 159. — Die rich- tige Ansicht ist sehr befriedigend dargestellt von
Puchta
Gewohn- heitsrecht
II.
S. 199 fg.
. — Dieser Unterschied jedoch ist zuerst durch die angeführte Stelle des Codex auch nicht einmal scheinbar begründet, da diese, wenn man sie buchstäblich nehmen will, beide Fälle gleichmäßig verwirft: denn eine Gewohnheit, die eine neue Regel aufstellt, z. B. die Strafe des Gesetzes erhöht oder vermindert,
überwindet
ja eben so gut das Gesetz als eine solche, die das Strafgesetz blos aufhebt, indem sie die bisher strafbare Handlung straflos macht. Auch in dem Wesen des Gewohnheitsrechts liegt kein Grund für diese Unterscheidung. Freylich kann sich hinter den Ausdruck
desuetudo
Etwas verstecken, das gar nicht Gewohnheitsrecht ist, nämlich die Nichtanwendung eines Gesetzes einen langen Zeitraum hindurch, weil gerade kein Fall der Anwendung vorgekommen war. In einer solchen Unterlassung kann sich keine Rechtsüberzeugung offenbart haben, also kann auch darin kein Gewohnheitsrecht liegen. Dieses kann vielmehr nur dann angenommen werden, wenn
13*
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
wirklich solche Fälle vorgekommen sind, und man dennoch die Anwendung des Gesetzes unterlassen hat. Dann aber ist in der That kein Grund vorhanden, der wahren, eigentlichen Gewohnheit jener Nichtanwendung weniger Kraft gegen das Gesetz einzuräumen, als derjenigen Gewohnheit, welche eine andere positive Regel anstatt des Gesetzes aufstellt. Ja eigentlich kann man jede
desuetudo
auch zugleich so auffassen, daß dadurch eine andere Regel substituirt wird. Denn wenn z. B. das Ver- bot der Zinseszinsen für die laufenden Rechnungen des Handelsstandes abgeschafft wird, so ist das allerdings zunächst eine
desuetndo;
allein diese hat zugleich die Folge, daß in solchen Fällen die allgemeinere Rechtsregel an- wendbar wird, wodurch alle nicht besonders verbotene Zinsverträge für gültig erklärt werden.
Eine Modification der Wirkung tritt ein, wenn eine partikuläre Gewohnheit entweder mit dem Staatsinteresse, oder mit einem absoluten allgemeinen Landesgesetz in Wi- derstreit ist. Hier muß der Gewohnheit, selbst wenn sie neuer ist als das Gesetz, jede Kraft abgesprochen werden, und dieser Satz folgt nicht nur aus der richtigen Erklä- rung der angeführten Stelle des Codex, sondern auch aus der Natur des Verhältnisses eines einzelnen Theils des Staates zum Ganzen
Vgl. die angeführte Beylage
II.
. So würde z. B. ein neues Wuchergesetz allgemein angewendet werden müssen, und keine partikuläre Gewohnheit, möchte sie vor oder nach
§. 31. Aussprüche der neueren Gesetzbücher über die Rechtsq.
jenem Gesetz entstanden seyn, dürfte diese Anwendung hindern.
§. 31.
Aussprüche der neueren Gesetzbücher über die Rechtsquellen
.
Die hier dargestellten Ansichten neuerer Schriftsteller konnten nicht ohne Einfluß auf die in unsrer Zeit entstan- denen Gesetzbücher bleiben, und es soll nun noch angege- ben werden, wie, von dem Standpunkt dieser Gesetzbücher aus, die Rechtsquellen zu betrachten sind.
Das
Preußische Landrecht
(das älteste unter ihnen) hebt zuerst das ganze bis dahin geltende gemeine Recht auf, setzt sich also allein an dessen Stelle: und diese Auf- hebung war ganz consequent, indem alles Brauchbare aus dem früheren Recht hier aufgenommen seyn sollte
Publikationspatent § 1.
. — Für die Zukunft bestimmt es zuerst die Art, wie die Ge- setze abgefaßt, und wie sie bekannt gemacht werden soll- ten
L. R. Einleitung § 7—11.
. Auch das war nicht inconsequent, da ja über- haupt das Landrecht viele Stücke des Staatsrechts in sich aufnahm; nur wurden einige Zeit nachher diese Be- stimmungen ganz unzureichend befunden, und durch andere ersetzt. — Das bisher geltende allgemeine Gewohnheits- recht war in der Aufhebung des gemeinen Rechts mitbe- griffen. Das partikuläre Gewohnheitsrecht sollte gesam- melt, und binnen zwey Jahren, soweit es brauchbar wäre,
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
neben den provinziellen Gesetzen, in Provinzialgesetzbüchern zusammengestellt werden. Was hier nicht aufgenommen wäre, sollte nur gelten, insoferne das Landrecht entweder in einzelnen Stellen auf Ortsgewohnheiten verwiese, oder dadurch ergänzt würde
Publikationspatent § 7. — L. R. Einleitung § 3. 4.
. Über die künftige Entstehung eines neuen Gewohnheitsrechts ist Nichts bestimmt; ohne Zweifel sollte auch dieses nur unter den zwey erwähnten alternativen Voraussetzungen, also auch nur als partiku- läres Recht zulässig seyn. — Endlich über das wissen- schaftliche Recht wird gesagt: „Auf Meynungen der Rechts- lehrer, oder ältere Aussprüche der Richter, soll, bey künf- tigen Entscheidungen, keine Rücksicht genommen wer- den
L. R. Einleitung § 6.
.“ Unter den Aussprüchen der Richter sind hier gewiß die Präjudicien, nicht die rechtskräftigen Urtheile gemeynt, obgleich der Ausdruck auf beide Arten der Ein- wirkung bezogen werden könnte. Daß darauf, so wie auf die Meynungen der Rechtslehrer, keine Rücksicht ge- nommen werden soll, hat gewiß nur den Sinn, daß ihnen keine bindende, den Gesetzen ähnliche Kraft beyzulegen ist; denn den Einfluß auf die Ansicht und Überzeugung des künftigen Richters, also die (vielleicht unbewußte) Rück- sicht darauf kann ja kein Gesetz verhindern.
Das
Französische Gesetzbuch
enthält, eben so con- sequent, über diese Gegenstände keine directe Bestimmung, da es sich überhaupt nicht auf das öffentliche Recht
§. 31. Aussprüche der neueren Gesetzbücher über die Rechtsq.
erstreckt. Die Aufhebung des bisher geltenden fremden Rechts, der königlichen Ordonnanzen, so wie der provin- ziellen und örtlichen Rechte, insofern deren Gegenstand in dem Code berührt wäre, wurde in einem besondern Gesetze ausgesprochen
Loi du 21. Mars 1804 „à compter du jour ou les lois composant le code civil sont exécutoires, les lois romaines, les ordonnances, les coutumes générales ou locales, les sta- tuts et reglements ont cessé d’avoir force de loi générale ou particulière dans les ma- tieres qui sont l’objet de ces lois.” Coutumes générales ou locales
heißt nicht etwa allge- meines oder partikuläres Gewohn- heitsrecht, sondern: Provinzial- recht oder Stadtrecht (ohne Un- terschied, ob geschrieben oder un- geschrieben). Gewohnheitsrecht heißt
usage.
. Der Code selbst enthält nur die wichtige indirecte Bestimmung, daß kein Richter we- gen der Dunkelheit oder Unzulänglichkeit der Gesetze sein Urtheil verweigern dürfe
Code civil art.
4.
. Darin liegt die Berechtigung des Richters, sich in solchen Fällen selbst zu helfen, wie er kann; gegen den Misbrauch dieses Rechts schützt der Cassationshof, so daß also hierin ein consequent durchge- führtes System wahrzunehmen ist. Außerdem verweist der Code in einigen wenigen Lehren (Servituten und Miethvertrag) auf örtliche Gewohnheiten und Regle- ments
Code civil art.
645. 650. 663. 671. 674. 1736. 1754. 1758. 1777. — Nur scheinbar gehören dahin
art.
1135. 1159. 1160.
. Von der künftigen Rechtserzeugung wird Nichts gesagt: ohne Zweifel aber ist es so gemeynt, daß ein allgemeines Gewohnheitsrecht künftig nicht entstehen soll, ein partikuläres aber nur in den wenigen Fällen,
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
worin der Code auch schon jetzt auf Ortsgewohnheiten verweist.
Das
Österreichische Gesetzbuch
enthält die Auf- hebung des gemeinen Rechts, und namentlich auch der Gewohnheiten, im Einführungspatent von 1811. Im Gesetzbuch selbst wird über die Gesetzgebung Nichts be- stimmt, wie es sich denn überhaupt auf das Privatrecht beschränkt. Gewohnheiten sollen nur bey den Gegenstän- den gelten, wobey ein Gesetz auf dieselben verweist. Von richterlichen Urtheilen wird nur gesagt, daß sie nie die Kraft eines Gesetzes haben, und daß sie auf andere Fälle oder andere Personen nicht ausgedehnt werden können
Österreichisches Gesetzbuch § 10. 12.
.
Unter allen diesen Bestimmungen sind minder wichtig die, welche die Gesetzgebung betreffen, indem, was hierin wichtig ist, doch anderwärts, und nicht in dem allgemeinen Gesetzbuch, seine Erledigung findet: eben so was das Ge- wohnheitsrecht angeht, indem ohnehin diese Art der Rechts- bildung, insofern sie als rein volksmäßig, und von dem wissenschaftlichen Recht unabhängig gedacht wird, in neue- ren Zeiten weniger vorkommt. Wichtig dagegen ist das Verhältniß, in welches in jedem dieser Staaten das Par- tikularrecht zu dem allgemeinen Recht gestellt ist: dieses jedoch liegt außer dem Kreise unsrer Betrachtung. Das allerwichtigste aber ist das Verhältniß der Gesetzbücher zu dem wissenschaftlichen Recht, das heißt einestheils der fortwährende Einfluß der Literatur und des Gerichtsge-
§. 31. Aussprüche der neueren Gesetzbücher über die Rechtsq.
brauchs auf die wirkliche Rechtspflege, anderntheils die Art, wie das neue Recht von dem Richterstand geistig aufgenommen und verarbeitet werden sollte: und zwar nicht wie dieses Verhältniß in den Gesetzbüchern ausdrück- lich bestimmt ist (denn das ist wenig oder Nichts), son- dern wie man dasselbe gedacht, erwartet, vorbereitet hat, und wie es in der That geworden ist. Hierin nun zeigt sich ein merkwürdiger Unterschied (§ 21). In Preußen hatte die ganze Reform keine politische Veranlassung, sondern lediglich den reinen, wohlwollenden Zweck, einen mangel- haften Zustand zu verbessern, und etwas recht Gutes an die Stelle zu setzen. Die fühlbarsten Übel aber hiengen mit dem Zustand der juristischen Literatur zusammen. In dieser fand sich wohl Gelehrsamkeit und Forschungsgeist, also mancher gute Stoff, aber wenig Zusammenhang, und besonders war der praktische Theil der Rechtswissen- schaft hinter der allgemeinen Zeitbildung zurück geblieben, und außer Ansehen gekommen. Daß der Zusammenhang mit dieser Literatur ganz absterbe, schien ein Vortheil, ja nothwendig. Es ist also augenscheinlich, daß bey der ganzen Unternehmung ähnliche Gedanken zum Grund lagen, wie sie einst Justinian hegte (§ 26), nur mit den Unterschieden, die aus dem freyeren und geistigeren Zu- stand unsrer Zeit hervorgehen mußten. Darum wurde zu einer ähnlichen Unterdrückung aller Wissenschaft über- haupt kein Versuch gemacht. Auf der Basis des neuen Gesetzbuchs sollte vielmehr eine neue Rechtswissenschaft
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
entstehen, darauf war die große Ausführlichkeit des Ge- setzbuchs, und selbst dessen lehrender Ton eingerichtet. Der negative Theil dieser Erwartung ist unmittelbar in Erfüllung gegangen, denn der Zusammenhang mit der früheren Rechtswissenschaft hat größtentheils aufgehört. Eine neue Rechtswissenschaft aber schien beynahe Vierzig Jahre lang auch nicht entstehen zu wollen. Erst seit Kur- zem hat sich hierin eine bedeutende Regsamkeit entwickelt, welche zu den günstigsten Erwartungen berechtigt. — In- wieferne der eigentliche Zweck der neuen Gesetzgebung, die Praxis ausschließend und vollständig zu beherrschen und dadurch gleichförmig zu machen, erreicht worden ist, das würde sich nur durch Vergleichung der in den einzel- nen Gerichten herrschenden Ansichten beurtheilen lassen, wozu es jedoch an literarischem Material lange gefehlt hat. Indessen ist auch zur Förderung dieses Zwecks nun- mehr ein trefflicher Anfang gemacht worden
Simon
und
Strampff
Rechtssprüche preußischer Gerichts- höfe. Berlin 1828. fg. 8.
.
Fast Alles war anders in Frankreich (§ 21). Nicht daß man den Zustand des Rechts schlecht, oder gar uner- träglich gefunden hätte, war hier die Ursache der neuen Gesetzgebung, sondern diese gehörte zur natürlichen Ent- wicklung der Revolution. Das Streben derselben war vorzüglich auf die Zerstörung der historischen Verhältnisse, besonders auch der Verschiedenheit der Provinzen, gerich- tet, und diese gleichstellende Auflösung alles örtlich Ver-
§. 31. Aussprüche der neueren Gesetzbücher über die Rechtsq.
schiedenen in einem einfachen Frankreich sollte nun auch von Seiten des Privatrechts vollzogen werden; das war der Hauptzweck des Code. Nun hatte vor der Revolu- tion zwar die gelehrte Seite der Rechtswissenschaft weit niedriger gestanden als in Deutschland, die praktische Seite dagegen höher. Die gerichtliche Beredsamkeit, die Ver- bindung mit der geselligen Bildung der großen Haupt- stadt, der Glanz und Einfluß der Parlamente — Alles hatte zusammen gewirkt, um dem Stand und der Thä- tigkeit der Richter und Advokaten höhere Vildung, und durch diese auch bedeutendes Ansehen zu erhalten. Die so entstandene
Jurisprudence
zu verdrängen, dachte man bey der Abfassung des Code nicht, man rechnete vielmehr auf ihre ungestörte Fortdauer, und eben in dieser Vor- aussetzung konnte man oft die wichtigsten Rechtsinstitute so kurz abfertigen. Der wirkliche Erfolg stimmt damit ganz überein. Die neuere juristische Literatur steht mit der früheren in so ununterbrochenem Zusammenhang, daß man kaum glauben sollte, es liege zwischen ihnen eine so wichtige Thatsache, wie die Erscheinung des Code. Ja es ist vielleicht keine Seite des öffentlichen Lebens in Frankreich, die durch die Revolution so wenig von Grund aus erschüttert und verändert worden wäre, als die bür- gerliche Rechtspflege.
So hat sich also auch hierin der verschiedene Geist der Nationen, mit ihren eigenthümlichen Vorzügen und Schwächen, bewährt. Gewiß also werden Diejenigen,
Buch
I.
Quellen. Kap.
III.
Quellen des heutigen R. R.
denen die höhere Leitung einer jeden obliegt, wohl thun, deren besonderes Bedürfniß zu bedenken, und zugleich die Kräfte zu beachten, auf welche in ihr vorzugsweise zu rechnen ist, um Großes zu bewirken. Namentlich in Deutschland würde es nicht räthlich seyn, die Entwicklung des Rechts in ähnlicher Art, wie es im Mittelalter und noch späterhin geschah, sich selbst zu überlassen, woraus eben die moderne Praxis entstanden ist. Auf der andern Seite aber wäre es eben so wenig räthlich, wenn für diesen Zweck durch die höchsten Staatsbehörden (zunächst die Justizministerien) im gewöhnlichen Geschäftsmechanis- mus gesorgt würde, so wie für jedes laufende Geschäft, das eben, so gut es gelingen will, fertig gemacht werden muß. Vielmehr ist anzuerkennen, daß der Zweck nicht erreicht werden kann durch Wissenschaft allein, eben so wenig aber durch Praxis allein, sondern nur dadurch, daß beide verbunden werden und sich durchdringen. Die- ses aber könnte in jedem größeren Staate geschehen durch eine aus gründlichen Gelehrten und erfahrnen Geschäfts- männern gebildete Gesetzkommission, die in fortgesetzter lebendiger Verbindung mit den höheren Gerichten stehen, und durch diese die Erfahrungen des im Leben vorkom- menden Rechts einsammeln müßte. Durch eine solche Einrichtung würde mit Bewußtseyn, und daher mit sichre- rem Erfolg, geschehen, was in den früheren Jahrhunder- ten bewußtlos geschah. Zugleich wäre diese Einrichtung, bey gänzlicher Verschiedenheit der äußeren Form, dem
§. 31. Aussprüche der neueren Gesetzbücher über die Rechtsq.
inneren Wesen nach ähnlich derjenigen Fortbildung, die im Römischen Recht durch das jährlich revidirte präto- rische Edict bewirkt wurde. — Jedoch ist diese Bemerkung nur zu beziehen auf diejenige Fortbildung des Rechts, welche durch die demselben inwohnende organische Kraft, also durch innere Entwicklung, bewirkt wird (§ 7). Dann kann in dieser Form Vieles von demjenigen zweckmäßig und befriedigend geleistet werden, was außerdem der Ge- setzgebung anheim fallen müßte (§ 13). Daß dieser Ge- gensatz nicht hier willkührlich ersonnen, sondern durch Er- fahrung bewährt, und im Großen (wenngleich vielleicht nicht mit klarem Bewußtseyn) anerkannt ist, zeigt beson- ders das Beyspiel solcher Staaten, worin das Recht der Gesetzgebung durch künstliches Zusammenwirken verschie- dener Gewalten ausgeübt wird, wie in England und Frankreich. Denn wie sehr auch diese einzelnen Gewalten sich gegen jede Beschränkung ihrer Theilnahme an jenem wichtigen Recht eifersüchtig zeigen, so liegt ihnen doch jene innere, stille Rechtsbildung so sehr außer dem Ge- biet eines möglichen Streites, daß sie dieselbe ungestört sich selbst überlassen. Nur wo zuweilen eine neue Rechts- bestimmung besondere politische Beziehungen darbietet, fällt sie nothwendig der strengen Form der Gesetzgebung an- heim: noch mehr aber, wo das Recht auf eine so um- fassende und durchgreifende Weise umgebildet wird, wie es in dem Gesetzbuch Napoleons geschehen ist.
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
Viertes Kapitel.
Auslegung der Gesetze
.
§. 32.
Begriff der Auslegung. Eintheilung in legale und doctrinelle
.
Bis hierher wurde der Inhalt der Rechtsquellen als die selbstständige Regel des Rechts, mithin als ein Ge- gebenes, betrachtet. Soll diese Regel in das Leben über- gehen, so ist es nöthig, daß wir von unsrer Seite etwas dazu thun, daß wir sie auf bestimmte Weise in uns auf- nehmen. Diese Aufnahme kann zu den verschiedensten Anwendungen führen: in dem Gelehrten zur Ausbildung der Wissenschaft in vielartigen Formen; in dem Richter zu Urtheilen und deren Ausführung; in den Einzelnen zur Einrichtung ihrer Lebensverhältnisse in bestimmter Ge- stalt. Die Eigenthümlichkeit solcher besonderen Entwick- lungen ist unsrer Aufgabe fremd; ihnen Allen aber liegt als Gemeinsames zum Grunde eine bestimmte Weise, den In- halt der Rechtsquellen aufzunehmen, und dieses Gemein- same soll in dem gegenwärtigen Abschnitte dargestellt werden.
Das, was von unsrer Seite gefordert wird, ist eine geistige Thätigkeit, also, wie einfach es auch oft aussehe, ein wissenschaftliches Geschäft, Anfang und Grundlage der Rechtswissenschaft. Von dieser war oben die Rede, als von einem zur Rechtserzeugung mitwirkenden Princip;
§. 32. Begriff der Auslegung. Legale und doctrinelle.
hier aber erscheint sie auf umgekehrte Weise, insoferne sie das unabhängig von ihr entstandene Recht aufnimmt und zum bestimmten Bewußtseyn bringt.
Eine solche Aufnahme des Rechts ist denkbar und nothwendig bey allen Arten der Rechtsquellen. Jedoch bey dem Gewohnheitsrecht und bey dem wissenschaftlichen Recht ist das Geschäft einfacherer Natur. Zwar über das Wesen dieser Arten der Rechtserzeugung kommen sehr einflußreiche Irrthümer vor, wovon schon oben gehandelt worden ist. Sind aber diese erkannt und vermieden, so ist das Geschäft selbst einer ins Einzelne gehenden Anwei- sung nicht bedürftig. Anders verhält es sich mit den Ge- setzen, bey welchen gerade dieses Geschäft oft eine sehr verwickelte Natur hat. Aus diesem Grunde hat der ge- genwärtige Abschnitt die specielle Bezeichnung von der
Auslegung der Gesetze
erhalten.
Die hierin enthaltene freye Geistesthätigkeit läßt sich dahin bestimmen, daß wir das Gesetz in seiner Wahr- heit erkennen, das heißt so wie uns dessen Wahrheit durch Anwendung eines regelmäßigen Verfahrens erkennbar wird. Sie ist bey jedem Gesetze, wenn es in das Leben eingrei- fen soll, nothwendig, und in dieser ihrer allgemeinen Noth- wendigkeit liegt zugleich ihre Rechtfertigung. — Ihre Anwendbarkeit ist also nicht etwa, wie Viele annehmen, bedingt durch den ganz zufälligen Umstand der Dunkelheit eines Gesetzes (§ 50). Allerdings kann sie dadurch beson- ders wichtig und erfolgreich werden. Allein jene Eigen-
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I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
schaft des Gefetzes ist eine Unvollkommenheit, und es ist nöthig von der Betrachtung des gesunden Zustandes aus- zugehen, um für den mangelhaften Zustand sicheren Rath zu finden. — Eben so aber ist auf der anderen Seite jene Thätigkeit nicht etwa ausgeschlossen
dnrch
einen hohen Grad der Dunkelheit
Der Zusammenhang dieser Meynung mit den Vorschriften des Justinianischen Rechts kann erst weiter unten klar gemacht werden. Vgl. § 48.
. Vielmehr müssen wir behaup- ten, daß namentlich den Richter, nach der allgemeinen Natur seines Amtes, die Dunkelheit eines Gesetzes niemals abhalten darf, eine bestimmte Meynung über dessen In- halt zu fassen, und darnach ein Urtheil zu sprechen. Denn auch die Thatsachen können in einem Rechtsstreit höchst zweifelhaft seyn, ohne daß deshalb der Richter sein Urtheil verweigern darf. Zwischen beiden Elementen des Urtheils (Rechtsregel und Thatsachen) ist aber in dieser Hinsicht kein wesentlicher Unterschied. Die ausdrückliche Vorschrift des Französischen Rechts also, welche dem Richter verbie- tet, wegen eines mangelnden, dunklen, oder unzulänglichen Gesetzes sein Urtheil zu verweigern
Code civil art.
4.
, ist der allgemeinen Natur des Richteramts völlig angemessen.
In Einem Fall jedoch ist jene freye Thätigkeit aller- dings ausgeschlossen: wenn nämlich die Auffassung eines Gesetzes selbst wieder Gegenstand einer neuen Rechtsregel geworden ist. Ist also durch ein neues Gesetz, oder auch durch ein wahres Gewohnheitsrecht bestimmt worden, wie
§. 32. Begriff der Auslegung. Legale und doctrinelle.
ein älteres Gesetz verstanden werden soll, so ist dadurch jene freye Thätigkeit gänzlich ausgeschlossen, und das ältere Gesetz muß in dem nunmehr vorgeschriebenen Sinn auch von Denjenigen aufgefaßt und angewendet werden, welche etwa für sich von der Unrichtigkeit dieser Ausle- gung überzeugt seyn mögen. Die Neueren nennen dieses, je nachdem es auf Gesetz oder Gewohnheitsrecht
Dieses interpretirende Ge- wohnheitsrecht wird immer zu- gleich die Natur des wissenschaft- lichen Rechts an sich tragen (§ 14. 20.). Denn ein allgemei- nes Volksbewußtseyn, welches die Auffassung eines einzelnen Gesetzes zum Gegenstand hätte, ist nur in den seltensten Fällen denkbar.
be- ruht, die
authentische
und
usuelle
Interpretation, beide zusammen die
legale
, welche sie nun der
doctri- nellen
, das heißt der oben beschriebenen freyen oder wis- senschaftlichen Thätigkeit entgegensetzen. — Die Vorstel- lungsweise, welche diesen Kunstausdrücken zum Grunde liegt, ist insoferne richtig, als man blos das letzte Ziel, nämlich den anzuerkennenden Inhalt des Gesetzes, ins Auge faßt. Dann heißt Auslegung jedes Mittel zu die- sem Zweck, und dieser Begriff unterliegt ferner der eben erwähnten Eintheilung. Wenn man dagegen auf das Wesen des Verfahrens sieht, so muß man nothwen- dig von dem oben aufgestellten Begriff der Auslegung als einer freyen Thätigkeit ausgehen, weil diese durch die Be- stimmung eines jeden Gesetzes selbst, als das allgemeine und nothwendige gegeben ist. Denn jedes Gesetz soll ins Leben treten, was zunächst nur durch geistige Auffassung
14
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
möglich ist, und es kann gewiß nicht als der natürliche Zustand angesehen werden, daß jedem Gesetze ein anderes, seinen Sinn bestimmendes, nachfolge; ja selbst wenn dieser Hergang der natürliche wäre, so würde dennoch zunächst, bis zur Erscheinung des neuen Gesetzes, jene freye Thä- tigkeit unentbehrlich seyn. Geht man nun von dem Grundbegriff der Auslegung als einer freyen Thätigkeit aus, so erscheint dann die sogenannte legale Interpretation nicht als eine ihr coordinirte Art derselben Gattung, son- dern vielmehr als reiner Gegensatz, als Ausschließung oder Verbot jener freyen Thätigkeit überhaupt. Und diese Auffassung bewährt sich auch dadurch als die richtige, daß in derselben das wahre und unläugbare Verhältniß von Regel und Ausnahme am deutlichsten hervortritt. Es wird daher von jetzt an unter Auslegung überhaupt nur allein die sogenannte doctrinelle Interpretation ver- standen werden. — Neuere Schriftsteller freylich haben hierin das Verhältniß von Regel und Ausnahme gerade umgekehrt. Es ist behauptet worden, alle Auslegung sey ihrer Natur nach eigentlich eine Art der Gesetzgebung, und sie könne nur durch Delegation von Seiten der höch- sten Gewalt an einzelne Behörden oder gar in Privat- hände gerathen
Zachariä
Hermeneutik des Rechts, Meissen 1805. S. 161 —165.
. Diese Behauptung hängt aber zusam- men mit anderen Vorstellungen neuerer Schriftsteller, nach welchen die Auslegung nicht in den Gränzen einer reinen,
§. 32. Begriff der Auslegung. Legale und doctrinelle.
wahren Auffassung bleibt, sondern in der That zu einer Umbildung des Gesetzes wird; davon kann jedoch erst weiter unten geredet werden.
Die Auslegung ist eine Kunst, und die Bildung zu derselben wird durch die trefflichen Muster aus alter und neuer Zeit, die wir in reichem Maaße besitzen, geför- dert. Ungleich mangelhafter ist Dasjenige, was bis jetzt als Theorie derselben aufgestellt worden ist. Diese Un- zulänglichkeit der bisherigen Theorie ist eine zufällige: allein es ist wichtig, daß man sich über den Werth einer solchen Theorie überhaupt, auch der besten, nicht täusche. Denn diese Kunst läßt sich eben so wenig, als irgend eine andere, durch Regeln mittheilen oder erwerben. Allein wir können durch die Betrachtung vorzüglicher Muster ergründen, worin die Trefflichkeit derselben liegt; dadurch aber werden wir unsren Sinn schärfen für das, worauf es bey jeder Auslegung ankommt, und unser Streben auf die rechten Punkte richten lernen. Dieses, und die Ver- meidung der mancherley möglichen Abwege, ist es, was wir hier, wie in jeder Kunst, durch die Theorie zu gewin- nen hoffen dürfen.
Auch hier müssen wir wieder auf die wichtige Frage eingehen, ob die Vorschriften des Römischen Rechts über die Auslegung, da wo dieses Recht gilt, bindende Kraft haben. Diese Frage wurde oben (§ 27) für die Fortbil- dung des Rechts selbst, aufgeworfen und verneint; hier betrifft sie das Verhalten der Einzelnen zu den Quellen
14*
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
des Rechts, und es könnten daher beide Fragen, obgleich unverkennbar verwandt, dennoch verschieden beantwortet werden. An dieser Stelle jedoch ist eine erschöpfende Be- antwortung der erwähnten Frage noch nicht möglich. Daher werden bey der Darstellung dieser Lehre die Aus- sprüche des Römischen Rechts zwar vorläufig benutzt wer- den, es wird aber einstweilen dahin gestellt bleiben, ob sie als bindende Gesetze, oder nur als eine wichtige Au- torität, gelten sollen.
Die Aufgabe dieses Kapitels hat zwey Theile: zu- nächst die Auslegung der einzelnen Gesetze für sich betrach- tet, dann die des Quellenkreises im Ganzen. Da nämlich dieser zur vollständigen Beherrschung des Rechts bestimmt ist, so muß in ihm sowohl Einheit gefunden werden, als ein erschöpfendes Ganze. Die erste Forderung macht es nothwendig, alle Widersprüche zu entfernen, die zweyte, alle Lücken auszufüllen.
§. 33.
A.
Auslegung einzelner Gesetze
. Grundregeln der Auslegung.
Jedes Gesetz ist dazu bestimmt, die Natur eines Rechts- verhältnisses festzustellen, also irgend einen Gedanken (sey er einfach oder zusammengesetzt) auszusprechen, wodurch das Daseyn jenes Rechtsverhältnisses gegen Irrthum und Willkühr gesichert werde. Soll dieser Zweck erreicht wer- den, so müssen Die, welche mit dem Rechtsverhältniß in
§. 33. Auslegung einzelner Gesetze. Grundregeln.
Berührung kommen, jenen Gedanken rein und vollständig auffassen. Dieses geschieht, indem sie sich in Gedanken auf den Standpunkt des Gesetzgebers versetzen, und dessen Thätigkeit in sich künstlich wiederholen, also das Gesetz in ihrem Denken von Neuem entstehen lassen. Das ist das Geschäft der Auslegung, die wir daher bestimmen können als die Reconstruction des dem Gesetze inwohnen- den Gedankens
Ich gebrauche den Aus- druck
Gedanke
, weil ich durch ihn den geistigen Inhalt des Ge- setzes am bestimmtesten bezeich- net finde. Andere gebrauchen, nicht weniger richtig, den Aus- druck
Sinn
. Dagegen ist
Ab- sicht
zu vermeiden, weil es zwey- deutig ist: denn es kann auch auf das außer dem Inhalt des Gesetzes liegende Ziel bezogen werden, worauf das Gesetz mit- telbar einwirken will. Die Rö- mer gebrauchen abwechselnd die Ausdrücke
mens
und
sententia.
. Nur auf diese Weise ist es möglich, eine sichere und vollständige Einsicht in den Inhalt des Gesetzes zu erlangen, und nur so ist daher der Zweck des Gesetzes zu erreichen.
Soweit ist die Auslegung der Gesetze von der Ausle- gung jedes anderen ausgedrückten Gedankens (wie sie z. B. in der Philologie geübt wird) nicht verschieden. Das Eigenthümliche derselben zeigt sich aber, wenn wir sie in ihre Bestandtheile zerlegen. So müssen wir in ihr Vier Elemente unterscheiden: ein grammatisches, logisches, histo- risches und systematisches.
Das
grammatische
Element der Auslegung hat zum Gegenstand das Wort, welches den Übergang aus dem Denken des Gesetzgebers in unser Denken vermittelt. Es
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
besteht daher in der Darlegung der von dem Gesetzgeber angewendeten Sprachgesetze.
Das
logische
Element geht auf die Gliederung des Gedankens, also auf das logische Verhältniß, in welchem die einzelnen Theile desselben zu einander stehen.
Das
historische
Element hat zum Gegenstand den zur Zeit des gegebenen Gesetzes für das vorliegende Rechts- verhältniß durch Rechtsregeln bestimmten Zustand. In diesen Zustand sollte das Gesetz auf bestimmte Weise ein- greifen, und die Art dieses Eingreifens, das was dem Recht durch dieses Gesetz neu eingefügt worden ist, soll jenes Element zur Anschauung bringen.
Das
systematische
Element endlich bezieht sich auf den inneren Zusammenhang, welcher alle Rechtsinstitute und Rechtsregeln zu einer großen Einheit verknüpft (§ 5). Dieser Zusammenhang, so gut als der historische, hat dem Gesetzgeber gleichfalls vorgeschwebt, und wir werden also seinen Gedanken nur dann vollständig erkennen, wenn wir uns klar machen, in welchem Verhältniß dieses Gesetz zu dem ganzen Rechtssystem steht, und wie es in das System wirksam eingreifen soll
Auch das systematische Ele- ment ist ein wesentliches, unent- behrliches Stück der Auslegung. Nur ist freylich in den vorhan- denen zahlreichen Commentaren über die Justinianischen Rechts- bücher (in welchen man dasselbe vorzugsweise erwarten möchte) bey weitem der kleinste Theil als wahre Auslegung zu betrachten. Es sind meist Abhandlungen do- gmatischer, zuweilen auch histori- scher Art, die nur von dem com- mentirten Text Gelegenheit neh- men, sich über die darin berühr- ten Rechtssätze zu verbreiten.
.
§. 33. Auslegung einzelner Gesetze. Grundregeln.
Mit diesen vier Elementen ist die Einsicht in den In- halt des Gesetzes vollendet. Es sind also nicht vier Arten der Auslegung, unter denen man nach Geschmack und Belieben wählen könnte, sondern es sind verschiedene Thä- tigkeiten, die vereinigt wirken müssen, wenn die Auslegung gelingen soll. Nur wird freylich bald die eine, bald die andere wichtiger seyn und sichtbarer hervortreten, so daß nur die stete Richtung der Aufmerksamkeit nach allen die- sen Seiten unerläßlich ist, wenngleich in vielen einzelnen Fällen die ausdrückliche Erwähnung eines jeden dieser Elemente als unnütz und schwerfällig unterlassen werden kann, ohne Gefahr für die Gründlichkeit der Auslegung. Von zwey Bedingungen aber hängt der Erfolg jeder Aus- legung ab, und darin lassen sich jene vier Elemente kurz zusammen fassen: erstlich daß wir uns die geistige Thätigkeit, woraus der vor uns liegende einzelne Ausdruck von Gedanken hervorgegangen ist, lebendig vergegenwärtigen: zweytens, daß wir die Anschauung des historisch-dogmatischen Gan- zen, woraus dieses Einzelne allein Licht erhalten kann, in hinlänglicher Bereitschaft haben, um die Beziehungen des- selben in dem vorliegenden Text sogleich wahrzunehmen. Erwägen wir diese Bedingungen, so vermindert sich da- durch das Auffallende mancher Erscheinung, die uns leicht an der Richtigkeit unsres Urtheils irre machen könnte. Wir finden nämlich nicht selten bey gelehrten und berühm- ten Schriftstellern Interpretationen von fast unbegreiflicher Verkehrtheit, während talentvolle Schüler, denen wir densel-
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
ben Text vorlegen, vielleicht das Rechte treffen. Solche Er- fahrungen lassen sich besonders an den zahlreichen Rechtsfäl- len machen, woraus ein so großer und lehrreicher Theil der Digesten besteht.
Das Ziel der Auslegung geht bey jedem Gesetze dahin, gerade aus ihm so viel als möglich an wirklicher Rechts- kenntniß zu gewinnen; die Auslegung also soll von der einen Seite individuell, von der andern reichhaltig in Re- sultaten seyn
Dieses Ziel des Verfahrens auszudrücken, ist der Name
Aus- legung
(
explicatio
) besonders geeignet, indem er darauf geht, daß das in dem Wort Einge- schlossene an das Licht gezogen und dadurch öffenbar gemacht werde. Der Name
Erklärung
dagegen deutet mehr darauf hin, daß der (zufällige) Zustand der Unklarheit aufgehoben und in Klarheit verwandelt werde, be- zeichnet also weniger die allge- meine Natur des Geschäfts.
. Dieser Erfolg kann in verschiedenen Graden erreicht werden, und es ist diese Verschiedenheit abhängig theils von der Kunst des Auslegers, theils aber auch von der Kunst des Gesetzgebers, in dem Gesetze viel von sicherer Rechtskenntniß niederzulegen, also von diesem Punkte aus das Recht so viel als möglich zu beherrschen. Es besteht also hierin eine Wechselwirkung zwischen treff- licher Gesetzgebung und trefflicher Auslegung, indem der Erfolg einer jeden durch die andere bedingt und ge- sichert ist.
§. 34.
Grund des Gesetzes
.
Ist es nun die Aufgabe der Auslegung, uns den In-
§. 34. Grund des Gesetzes.
halt des Gesetzes zum Bewußtseyn zu bringen, so liegt Alles, was nicht Theil dieses Inhalts ist, wie verwandt es ihm auch seyn möge, streng genommen außer den Grän- zen jener Aufgabe. Dahin gehört also auch die Einsicht in den
Grund
des Gesetzes (
ratio legis
). Der Begriff dieses Grundes ist auf sehr verschiedene Weise aufgefaßt worden, indem man ihn bald in die Vergangenheit gesetzt hat, bald in die Zukunft. Nach der ersten Ansicht gilt als Grund die schon vorhandene höhere Rechtsregel, deren consequente Durchführung das gegenwärtige Gesetz her- beygeführt hat. Nach der zweyten Ansicht gilt als Grund die Wirkung, die durch das Gesetz hervorgebracht werden soll, so daß der Grund, von diesem Standpunkt aus, auch als
Zweck
oder als
Absicht
des Gesetzes bezeichnet wird. Es würde irrig seyn, diese beiden Ansichten in einem ab- soluten Gegensatz zu denken. Vielmehr ist anzunehmen, daß dem Gesetzgeber stets beide Beziehungen seines Ge- dankens gegenwärtig gewesen sind. Eine relative Ver- schiedenheit aber liegt allerdings darin, daß bald die eine, bald die andere derselben bey einzelnen Gesetzen überwie- gend seyn kann. Hierin ist besonders von Einfluß der oben erklärte Unterschied des regelmäßigen und anomali- schen Rechts (§ 16). Bey dem regelmäßigen Recht (
Jus commune
) wird meist vorherrschend seyn die Beziehung auf schon bestehende Rechtsregeln, die hier zur vollständi- geren Entwicklung kommen sollen; der Zweck ist blos der allgemeine, daß das Recht bestimmter erkannt und sicherer
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
angewendet werde. Bey dem anomalischen Recht (
Jus singulare
) ist dagegen vorherrschend die Beziehung auf das, was in der Zukunft erreicht werden soll; so z. B. soll durch die Wuchergesetze die Bedrückung armer Schuld- ner verhütet werden, und das Vorhergehende ist blos die allgemeine Maxime, durch eine Art vormundschaftlicher Aufsicht einzugreifen, wenn durch gewisse Rechtsgeschäfte der Wohlstand ganzer Klassen in Gefahr kommt.
Die Kenntniß des Gesetzgrundes kann mehr oder we- niger gewiß seyn. Die höchste Sicherheit erhält sie da- durch, daß der Grund in dem Gesetze selbst ausgesprochen wird. Aber selbst in diesem Fall bleibt der Grund von dem das Recht bestimmenden Inhalt des Gesetzes getrennt, und darf nicht etwa als Bestandtheil desselben angesehen werden. Eben so wird auf der anderen Seite der Kraft des Gesetzes durch den gänzlichen Mangel eines uns be- kannten Grundes Nichts entzogen; ja selbst wenn wir bestimmt wissen, daß das Gesetz gar keinen eigentlichen Grund je gehabt hat (von welchem Fall sogleich weiter die Rede seyn wird), vermindert sich dadurch dessen bin- dende Kraft nicht. — Eine besondere Art der Ungewiß- heit entsteht aus dem Daseyn mehrerer, neben einander bestehender Gründe, deren Verhältniß zu einander zweifel- haft seyn kann; ferner, bey einem an sich gewissen (viel- leicht im Gesetz ausgesprochenen) Grund, aus der Mög- lichkeit nicht ausgesprochener Mittelglieder zwischen dem Grund und dem Inhalt des Gesetzes, durch welche viel-
§. 34. Grund des Gesetzes.
leicht eine scheinbare Verschiedenheit zwischen beiden erklärt und gerechtfertigt werden kann
Das
Sc. Macedonianum
hatte zum Zweck, wucherliche, die Familienverhältnisse gefährdende Geschäfte mit Kindern in väter- licher Gewalt zu verhindern. Das Verbot wurde aber viel weiter gefaßt, so daß auch ganz unschul- dige Fälle darunter fielen, weil es außerdem unmöglich war, die wirklich gemeynten Fälle sicher zu treffen.
.
Eben so giebt es auch verschiedene Grade in der Ver- wandtschaft des Grundes mit dem Inhalt des Gesetzes. Sie können zu einander stehen in dem einfachen, rein logi- schen Verhältniß des Grundes zur Folge: dann erscheint der Gesetzgrund als identisch mit dem Inhalt
L.
13 § 1
de pign. act.
(13. 7.) bestimmt den Grad der Culpa für den Pfandcontract; diese Bestimmung ist eine reine Folgerung aus der allgemeineren in
L.
5 § 2
commodati
(13. 6.) enthaltenen Rechtsregel. Eben so bey mehreren anderen daselbst erwähnten Contracten, z. B. dem Depositum. Eine gleiche Anwen- dung, wie bey dem Depositum, wäre bey der Tutel denkbar ge- wesen, weil auch der Vormund keinen Vortheil aus seiner Ver- waltung zieht. Allein hier wird das rein logische Verhältniß ge- stört durch die Einwirkung an- derer Gründe, so daß also hier das vorher erwähnte Verhältniß concurrirender Gründe eintritt; und zwar ist hier dieses Verhält- niß der verschiedenen Gründe zu einander so beschaffen, daß sie einander durchkreuzen.
. In anderen Fällen dagegen werden beide sehr entfernt von einander stehen
Die allgemeinere Rechts- regel über die Culpa (
L.
5 § 2
comm.
) beruht auf einem Grund- satz der
aequitas,
dessen Aner- kennung und Begränzung an sich schwankend ist, und dieser einzel- nen Anwendung sehr entfernt liegt.
. Beide Fälle sollen hier durch die Na- men
specieller
und
genereller
Gründe unterschieden werden. Diese Begriffe aber sind relativ, eine scharfe Gränze besteht zwischen denselben nicht, und es lassen sich vielmehr sehr allmälige Übergänge denken.
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
Der Gebrauch des Gesetzgrundes ist zuerst unbedenk- lich und wichtig, wo es darauf ankommt, die Natur der in dem Gesetz enthaltenen Rechtsregel zu bestimmen: näm- lich, ob sie eine absolute oder vermittelnde ist, desgleichen, ob sie als
Jus commune
oder
singulare
angesehen werden muß (§ 16). — Ungleich bedenklicher, und nur mit großer Vorsicht zulässig, ist der Gebrauch des Gesetzgrundes zur Auslegung der Gesetze; insbesondere ist dieser Gebrauch auch abhängig von den verschiedenen Graden der Gewiß- heit und der Verwandtschaft des Grundes, wie diese Verschiedenheiten so eben genauer erklärt worden sind. Die besonderen Bestimmungen hierüber können erst weiter unten gegeben werden.
Es sind also hier bey den Gesetzgründen mancherley Ver- schiedenheiten bemerkt worden: in der Art der Beziehung auf den Inhalt, in der Gewißheit, in der Verwandtschaft mit dem Inhalt, und in der Anwendbarkeit. Allein neben diesen Verschiedenheiten besteht das Gemeinsame, daß sie stets ein Verhältniß haben zu dem Wesen des Gesetzin- haltes selbst, oder mit anderen Worten eine objective, aus dem Denken des Gesetzgebers heraustretende Natur. Die- ser ihrer Natur nach sind sie an sich für Jeden erkenn- bar, und wir können es nur für zufällig ansehen, wenn sie uns in einzelnen Fällen verborgen bleiben. Sie stehen daher in einem scharfen Gegensatz zu denjenigen That- sachen, welche ein blos subjectives Verhältniß zu dem Denken des Gesetzgebers haben, und bey denen die Erkenn-
§. 34. Grund des Gesetzes.
barkeit für Andere eben so zufällig eintritt, wie sie bey den Gesetzgründen natürlich ist und nur zufällig fehlen kann. Dahin gehören solche Begebenheiten, welche zu einem Gesetz den Anstoß gegeben haben, die aber eben so auch zu ganz anderen Maaßregeln hätten führen kön- nen
So z. B. das Verbrechen, welches zu dem
Sc. Macedonia- num
Veranlassung gegeben hat.
L.
1
pr. de Sc. Maced.
(14. 6.).
. Eben dahin gehören die zuweilen ganz indivi- duellen und vorübergehenden Wirkungen, um deren Wil- len der Gesetzgeber die bleibende und ins Allgemeine wir- kende Regel aufgestellt hat
So z. B. unter K. Clau- dius das Gesetz, welches die Ehe mit des Bruders Tochter allge- mein frey gab, nur damit der Kaiser die Agrippina, Tochter des Germanicus, zur Gemahlin neh- men konnte.
Suetonii
Claud. C. 26.
Taciti
annal. XII.
5—7.
. — Solchen subjectiven Beziehungen müssen wir selbst den beschränkten Gebrauch gänzlich absprechen, welcher den Gesetzgründen so eben eingeräumt worden ist. Nur der negative Gebrauch kann von ihnen gemacht werden, daß vielleicht aus ihnen die Abwesenheit irgend eines wahren Gesetzgrundes erhellt: dann werden sie dazu dienen, uns gegen die irrige An- nahme eines solchen zu verwahren
Gewöhnlich werden diese subjective Beziehungen von dem Grund des Gesetzes nicht hin- reichend gesondert, wozu denn die schwankenden Ausdrücke
Be- weggrund, Veranlassung, Absicht
des Gesetzes nicht we- nig beytragen. Am wenigsten ungenau scheint hierin
Hufe- land
Geist des Römischen Rechts Th. 1. Giessen 1813. S. 13—19.
.
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
§. 35.
Auslegung mangelhafter Gesetze. Arten derselben, und Hülfsmittel dagegen
.
Die aufgestellten Grundsätze der Auslegung (§ 33) kön- nen genügen für den gesunden Zustand des Gesetzes, da der Ausdruck einen in sich vollendeten Gedanken darstellt, und kein Umstand vorhanden ist, der uns hindert, diesen Gedanken als wahren Inhalt des Gesetzes anzuerkennen. Es sind aber nun noch die schwierigeren Fälle mangel- hafter Gesetze darzustellen, und zugleich die Hülfsmittel anzugeben, wodurch diese Schwierigkeiten beseitigt werden können. Die an sich denkbaren Fälle solcher mangelhaften Gesetze sind folgende:
I.
Unbestimmter Ausdruck, der also überhaupt auf keinen vollendeten Gedanken führt.
II.
Unrichtiger Ausdruck, indem der von ihm unmittel- bar bezeichnete Gedanke von dem wirklichen Gedanken des Gesetzes verschieden ist.
In diesen Fällen ist eine Stufenfolge des Bedürfnisses sichtbar. Denn die Beseitigung des ersten Mangels, wo er vorkommt, ist eben so unbedenklich als schlechthin noth- wendig. Der zweyte führt schon größere Bedenken mit sich, und macht wenigstens besondere Vorsicht nöthig.
Ehe aber diese Fälle im Einzelnen dargestellt werden, ist es nöthig, auch die Hülfsmittel zu erwägen, die bey ihrer Behandlung angewendet werden können.
§. 35. Auslegung mangelhafter Gesetze.
Das erste Hülfsmittel besteht in dem inneren Zusam- menhang der Gesetzgebung; ein zweytes in dem Zusam- menhang des Gesetzes mit seinem Grunde; ein drittes in dem innern Werthe des aus der Auslegung hervorgehen- den Inhalts.
A.
Innerer Zusammenhang der Gesetzgebung. Dieser kann auf zweyerley Weise als Hülfsmittel der Auslegung bey mangelhaften Gesetzen benutzt werden. Erstlich inso- ferne der mangelhafte Theil eines Gesetzes aus einem an- dern Theil desselben Gesetzes erklärt wird, welches die sicherste unter allen Erklärungsweisen ist
L.
24
de legibus
(1. 3.) „Incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula ejus proposita, judicare vel respondere.”
: zweytens durch Erklä- rung des mangelhaften Gesetzes aus anderen Gesetzen
Diese Art der Auslegung des einzelnen mangelhaften Ge- setzes mit Hülfe eines andern ist nicht zu verwechseln mit der Aus- gleichung der Widersprüche, die zur Behandlung des Quellenkrei- ses als eines Ganzen gehört. Da- von wird erst weiter unten die Rede seyn (§ 42—45).
. Diese letzte Art der Auslegung wird um so gewisser seyn, je näher die beiden Gesetze einander stehen, also am ge- wissesten, wenn sie von einem und demselben Gesetzgeber herrühren. Jedoch können auch die anderen (zur Erklä- rung benutzten) Gesetze älter seyn, als das aus ihnen erklärte, wobey also die richtige Voraussetzung zum Grunde liegt, der Urheber des jetzt auszulegenden Gesetzes habe diese älteren vor Augen gehabt, und sie seyen also ein ergänzendes Stück seines Gedankens gewesen
L.
26. 27
de leg.
(1. 3.) „Non est novum, ut priores leges ad posteriores trahan- tur. — Ideo, quia antiquiores
. Die
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
zur Erklärung benutzten Gesetze können endlich auch neuere seyn: nur wird dieser Fall seltener in das Gebiet der reinen Auslegung gehören. Denn in den meisten Fällen werden solche neuere Gesetze zu dem mangelhaften in dem Verhältniß einer Abänderung stehen, oder wenigstens einer authentischen Auslegung (§ 32), welche nicht mehr wahre Auslegung ist. Wo dieses Verfahren als reine Ausle- gung vorkommt, beruht es auf der Voraussetzung, daß die Denkweise des früheren Gesetzgebers auch in der spä- teren Gesetzgebung sich erhalten habe
L.
28
de leg.
(1. 3.) „Sed et posteriores leges ad prio- res pertinent, nisi contrariae sint.”
Hier ist blos der Fall der Abänderung, als den Ge- brauch zur Auslegung ausschlie- ßend, bezeichnet. Aber auch im Fall der authentischen Auslegung ist es einleuchtend, daß wir den durch das spätere Gesetz angege- benen Sinn des früheren nicht deswegen annehmen, weil wir ihn für wahr halten, sondern weil ihn das spätere vorschreibt.
.
B.
Der Grund des Gesetzes kann gleichfalls ein Hülfs- mittel zur Auslegung des mangelhaften Gesetzes seyn, jedoch nicht so unbedingt, als der Zusammenhang der Gesetzgebung. Vielmehr wird seine Anwendbarkeit abhän- gen von dem Grade der Gewißheit, womit wir ihn erkennen, und von dem Grade seiner Verwandtschaft zu dem Inhalt (§ 34). Steht eine dieser Rücksichten entgegen, so wird er zwar noch immer auf die Beseiti- gung der ersten Art von Mängeln (der Unbestimmtheit)
leges ad posteriores trahi usi- tatum est, et semper quasi hoc legibus inesse credi oportet, ut ad eas quoque personas et ad eas res pertinerent, quae quandoque similes erunt.”
§. 36. Mangelhafte Gesetze. Unbestimmter Ausdruck.
angewendet werden können, aber weniger auf die der zweyten (des unrichtigen Ausdrucks).
C.
Der innere Werth des Resultats endlich ist unter allen Hülfsmitteln das gefährlichste, indem dadurch am leichtesten der Ausleger die Gränzen seines Geschäfts über- schreiten und in das Gebiet des Gesetzgebers hinüber grei- fen wird. Daher kann dieses Hülfsmittel lediglich bey der Unbestimmtheit des Ausdrucks (der ersten Art von Mängeln) angewendet werden, nicht zur Ausgleichung des Ausdrucks mit dem Gedanken.
Auch unter diesen Hülfsmitteln ist also wieder eine ähnliche Stufenfolge sichtbar, wie unter den Mängeln selbst. Das erste ist unbedenklich überall anzuwenden: das zweyte macht schon größere Vorsicht nöthig: das dritte endlich kann nur in den engsten Gränzen zugelas- sen werden.
§. 36.
Auslegung mangelhafter Gesetze. Fortsetzung
. (Unbestimmter Ausdruck.)
Die Unbestimmtheit des Ausdrucks, welche es unmög- lich macht, durch ihn allein irgend einen vollendeten Ge- danken zu erkennen, kann zunächst auf zweyerlei Weise gedacht werden: als Unvollständigkeit, oder als Viel- deutigkeit.
Die
Unvollständigkeit
des gesetzlichen Ausdrucks hat eine ähnliche Natur, wie wenn eine angefangene Rede unterbrochen wird, so daß für den vollständigen Gedanken
15
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
die Bezeichnung unvollendet geblieben ist. Dieser Fall tritt z. B. ein, wenn ein Gesetz zu einem Geschäfte Zeu- gen erfordert, ohne die Zahl derselben zu bestimmen
So in
Nov. 107. C.
1. — Eben so wenn eine Geldsumme bestimmt werden sollte, und ent- weder die Zahl oder die Geldart nicht ausgedrückt ist. Dieser Fall wird (nicht bey Gesetzen, sondern bey Testamenten) erwähnt in
L.
21 § 1
qui test.
(28. 1.).
.
Häufiger und wichtiger ist der Fall der
Vieldeutig- keit
, welcher wieder in verschiedenen Gestalten vorkom- men kann: als Vieldeutigkeit des einzelnen Ausdrucks, oder der Construction.
Der einzelne Ausdruck kann einen individuellen Gegen- stand betreffen, und dazu eine Bezeichnung gebrauchen, welche auf mehrere Individuen paßt: ein Fall, der in Rechtsgeschäften häufiger vorkommen wird als in Ge- setzen
Beyspiele:
L.
21 § 1
qui test.
(28. 1.): der Sclave Sti- chus ist legirt, Titius als Lega- tar ernannt, da Mehrere diese Namen führen.
L.
39 § 6
de leg.
1 (30 un.) Fundus Cornelianus
ist legirt, da der Testator meh- rere unter diesem Namen in sei- nem Vermögen hatte.
. Er kann aber auch einen abstracten Begriff zum Gegenstand haben, und hier wieder kann die Zwey- deutigkeit darin liegen, daß der gewählte Ausdruck ganz verschiedene Bedeutungen
So haben ganz verschie- dene Bedeutungen die Ausdrücke
familia, puer, potestas.
L.
195. 204. 215
de V. S.
(50. 16.). — Merkwürdige Anwendungen die- ser Zweydeutigkeit finden sich in
L.
5
C. fin. reg.
(3. 39.) und
L.
30
C. de j. dot.
(5. 12.). In der ersten kann
praescriptio
heißen: Einrede, oder Vorschrift, nach Manchen auch Verjährung. In der zweyten können die Worte:
si tamen extant
heißen: wenn sie nicht vernichtet, oder auch: wenn sie nicht veräußert sind (
extant apud maritum
).
, oder daß er eine engere und eine weitere Bedeutung hat
Solche engere und weitere
.
§. 36. Mangelhafte Gesetze. Unbestimmter Ausdruck.
Auch die Vieldeutigkeit der Construction kann den Sinn eines Gesetzes zweifelhaft machen, und obgleich dieselbe in Rechtsgeschäften häufiger vorkommt, als in Gesetzen, so ist sie doch in diesen nicht ohne Beyspiel
Die Erklärung der schwie- rigen
L.
2
de div. temp. prae- scr.
(44. 3.) hängt lediglich da- von ab, ob die Schlußworte
mihi contra videtur
mit der ganzen Stelle in Verbindung gedacht werden sollen, oder nur mit ei- nem Theile derselben. — Bey- spiele von vieldeutiger Construc- tion in Rechtsgeschäften finden sich bey
Mühlenbruch
I. § 59 not.
1.
.
So verschieden nun diese Gestalten des hier darge- stellten Mangels seyn mögen, so haben sie doch das mit einander gemein, daß jede derselben uns hindert, irgend einen vollständigen Gedanken mit Sicherheit in dem so beschaffenen Gesetze zu erkennen. — Die Entstehung dieses Mangels kann gegründet seyn in einem unklaren Gedan- ken, oder in einer unvollkommenen Herrschaft über den Ausdruck, oder auch in beiden Umständen zugleich. Für den Ausleger ist diese Entstehung gleichgültig, denn für ihn ist das Bedürfniß der Abhülfe stets gleich dringend und unabweislich, da das Gesetz in dieser Gestalt zur Feststellung einer Rechtsregel untauglich ist. Die Erkennt- niß dieses Bedürfnisses ist auch vollkommen gewiß, da sie
Bedeutungen kommen vor bey den Ausdrücken
cognatio, pi- gnus, hypotheca, adoptio (
L.
1 § 1
de adopt.
1. 7.), familia (
L.
195
de V. S.
50. 16.).
— Eben so kann der Vertrag
ne luminibus officiatur
sowohl auf den gegenwärtigen Zustand allein, als auf den gegenwärtigen und künftigen zugleich gehen.
L.
23
pr. de S. P. U.
(8. 2.). — Die Auslegung nach der weiteren oder engeren Bedeutung nennt man gewöhnlich
lata
oder
stri- cta:
jede Auslegung zu Entfer- nung einer Zweydeutigkeit
de- clarativa.
Thibaut
Pandekten § 48. 50. 53.
15*
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
durch ein rein logisches Verfahren erlangt wird. Eben darum aber endigt sie mit der deutlichen Einsicht in die Natur des vorliegenden Zweifels, und schließt nicht zu- gleich dessen Auflösung in sich. Diese muß vielmehr an- derwärts aufgesucht werden, und dazu dienen die bereits aufgestellten drey Klassen der Hülfsmittel (§ 35). Sie alle sind dazu anwendbar, und ihr verschiedener Werth kommt nur insoferne in Betracht, als eine Klasse vor der andern anzuwenden ist.
Zuerst also ist wo möglich die Unbestimmtheit aufzu- heben durch den Zusammenhang der Gesetzgebung, und wo dieses Mittel ausreicht, wird jedes andere als weni- ger sicher, und zugleich als überflüssig, ausgeschlossen.
Zweytens ist zu diesem Zweck anzuwenden der Grund des Gesetzes, und zwar wo möglich der specielle, mit dem Inhalt des Gesetzes unmittelbar verwandte Grund (§ 35), wenn wir einen solchen nachzuweisen vermögen. Verläßt uns dieser, so ist auch schon ein allgemeinerer Grund zu- lässig. So z. B. wenn der Inhalt des Gesetzes nur über- haupt auf
aequitas
beruht, was bey dem regelmäßigen Recht (§ 16) der neueren Zeit durchaus angenommen wer- den muß, so ist unter zwey an sich möglichen Erklärun- gen diejenige vorzuziehen, welche durch diese
aequitas
ge- rechtfertigt wird
So ist zu verstehen
L.
8.
C. de jud.
(3. 1.) vom J. 314:
„Placuit, in omnibus rebus praecipuam esse justitiae aequi- tatisque [scriptae], quam stricti juris rationem.”
Das heißt: wenn bey einem zweydeutigen Gesetze die eine Erklärung dem
.
§. 36. Mangelhafte Gesetze. Unbestimmter Ausdruck.
Drittens endlich kann die Unbestimmtheit aufgehoben werden durch die Vergleichung des innern Werthes des- jenigen Inhalts, der durch die eine und die andre an sich mögliche Erklärung dem Gesetze zugeschrieben wird. So z. B. wenn die eine Erklärung auf einen leeren, zwecklo- sen Inhalt führt, die andere nicht
L.
19
de leg.
(1. 3.) „In ambigua voce legis ea potius accipienda est significatio, quae vitio caret”
…
. Eben so wenn das Resultat der einen Erklärung dem vorliegenden Zweck angemessener ist, als das der anderen
L.
67
de R. J.
(50. 17.) „Quotiens idem sermo duas sententias exprimit, ea potis- simum excipiatur, quae rei ge- rendae aptior est.”
Eine An- wendung dieser Regel enthält
L.
3
de constit.
(1. 4.) „Bene- ficium Imperatoris, quod a di-
. Endlich wenn
strengen Recht, die andere der
aequitas
entspricht, so soll diese letzte vorgehen (
praecipuam
esse rationem
). Scheinbar wider- spricht
L.
1
C. de leg.
(1. 14.) vom J. 316:
„Inter aequitatem jusque interpositam interpre- tationem nobis solis et opor- tet et licet inspicere.”
Die Annahme, daß
L. 8 cit.
älteres,
L. 1 cit.
neueres Recht darstelle, jene also durch diese antiquirt sey, ist höchst unwahrscheinlich, da beide in Constantin’s Regie- rung fallen, und nur zwey Jahre aus einander liegen. Um den Widerspruch zu heben, hat man in
L. 8 cit.
die Leseart
scriptae
an- genommen (eine durch Gesetz an- erkannte
aequitas
), die zwar die alten Ausgaben von Chevallon (
Paris.
1526. 8.) und von Ha- loander für sich hat, aber aus inneren Gründen ganz verwerf- lich ist. Donellus (
I.
13) erklärt
L.
8 von einer bloßen Einschrän- kung,
L.
1 von gänzlicher Auf- hebung des strengen Rechts durch
aequitas:
für diesen Unterschied ist aber in den Stellen selbst gar keine Andeutung. — Der Wi- derspruch wäre schon entfernt, wenn man nur die
L. 1 cit.
auf die Correction des Ausdrucks durch den Gedanken (§ 37) be- zöge, die wegen der bloßen
ae- quitas
dem Richter nicht gestat- tet seyn soll. Allein ich glaube vielmehr, daß die Stelle gar nicht von Auslegung, sondern von Fortbildung des Rechts (§ 47) zu verstehen ist, wodurch denn jeder Widerspruch mit
L. 8 cit.
völlig verschwindet; der Aus- druck
interpretationem
steht da- bey nicht im Wege.
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
die eine Erklärung auf ein milderes, wohlwollenderes Ziel führt als die andere
L.
192 § 1
de R. J.
(50. 17.): „In re dubia benigniorem in- terpretationem sequi non mi- nus justum est quam tutius.”
L.
56. 168
pr. eod. — L.
18
de leg.
(1. 3.) „Benignius leges in- terpretandae sunt, quo volun- tas earum conservetur.”
Die Schlußworte können heißen: weil das der allgemeine Wille der Gesetzgeber ist. Richtiger aber scheint mir diese Erklärung: in- sofern das nicht ihrem bestimmt ausgesprochenen Inhalt wider- spricht (also
quo
für
quatenus
). — Einzelne Anwendungen dieser Regel: Bey zweydeutigen Straf- gesetzen geht die mildere Strafe vor (
L.
42
de poenis
48. 19.). Bey Testamenten ist durch Aus- legung die Erbeinsetzung zu be- günstigen, die Enterbung nicht zu begünstigen (
L.
19
de lib. et posth.
28. 2.). — Diese Anwen- dungen zeigen, daß die Regel ei- nen anderen Sinn hat, als die, welche der
aequitas
den Vorzug einräumt (Note
f
), womit man sie gewöhnlich, aber irrig, iden- tificirt.
.
§. 37.
Auslegung mangelhafter Gesetze. Fortsetzung
. (Unrichtiger Ausdruck.)
Der zweyte denkbare Mangel eines Gesetzes besteht in der Unrichtigkeit des Ausdrucks, indem dieser zwar unmittelbar einen bestimmten und anwendbaren Gedanken bezeichnet, aber einen solchen, der von dem wirklichen Gedanken des Gesetzes verschieden ist. Bey diesem inne- ren Widerspruch der Elemente des Gesetzes entsteht die Frage, welchem derselben wir den Vorzug geben sollen. Da nun der Ausdruck bloßes Mittel ist, der Gedanke aber der Zweck, so ist es unbedenklich, daß der Gedanke vor- gezogen, der Ausdruck also nach ihm berichtigt werden
vina scilicet ejus indulgentia proficiscitur, quam plenissime interpretari debemus.”
§. 37. Mangelhafte Gesetze. Unrichtiger Ausdruck.
muß
L.
17
de leg.
(1. 3.) „Scire leges non est verba earum te- nere, sed vim ac potestatem.”
L.
6 § 1
de V. S.
(50. 16.).
L.
13 § 2
de excus.
(27. 1.).
L.
19
ad exhib.
(10. 4.).
. Die Annahme dieser Regel macht keine Schwie- rigkeit, dagegen kann ihre Anwendung sehr schwierig seyn, indem Alles darauf ankommt, daß die hier vorausgesetzte Thatsache zur Gewißheit erhoben werde.
Die Fälle dieser Art bieten eine weit geringere Man- nichfaltigkeit dar, als die des unbestimmten Ausdrucks (§ 36). Ihre Verschiedenheit bezieht sich nur auf das logische Verhältniß des Ausdrucks zum Gedanken, indem jener entweder weniger oder mehr enthalten kann als der Gedanke. Im ersten Fall geschieht die Berichtigung des Ausdrucks durch eine
ausdehnende
Auslegung, im zwey- ten durch eine
einschränkende
Die Neueren nennen es mit nichtrömischen Ausdrücken
interp
f
etatio extensiva, restri- ctiva,
und setzen dann wohl bei- den entgegen die
declarativa,
die weder ausdehnt noch ein- schränkt, indem sie sich gar nicht auf ein in dieser Art mangelhaf- tes Gesetz bezieht (§ 36
d
).
. Beide gehen ledig- lich darauf aus, den Ausdruck mit dem wirklichen Ge- danken in Übereinstimmung zu bringen.
Diese Behandlung des unrichtigen Ausdrucks ist von der des unbestimmten in den wichtigsten Beziehungen ver- schieden. — Zum Grunde liegt die Voraussetzung, es sey vorhanden ein bestimmter Gedanke, in Verbindung mit einem unvollkommenen Ausdruck. Dieses Verhältniß kön- nen wir nicht, wie die Unbestimmtheit, auf logischem, sondern nur auf historischem Wege erkennen, weshalb die
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
Erkenntniß desselben schon an sich unsicherer, und zugleich verschiedener Grade der Gewißheit empfänglich ist. Diese Schwierigkeit aber wird noch erhöht durch den Umstand, daß uns das nächste und natürlichste Erkenntnißmittel für den Gedanken entzogen ist: denn dieses besteht eben in dem Ausdruck, und der Ausdruck ist es gerade, dem wir hier den Glauben versagen. — Ferner war bey der Un- bestimmtheit das Bedürfniß einer künstlichen Abhülfe un- abweislich, indem ohne sie gar Nichts vorhanden war, das wir als Gesetz hätten betrachten und anwenden kön- nen. Hier ist es anders, indem uns auch schon der un- berichtigte Ausdruck einen verständlichen und anwendbaren Gedanken darbietet. — Endlich war bey der Unbestimmtheit die Erkenntniß des Mangels gänzlich verschieden von der Abhülfe, hier fallen beide zusammen. Denn wir erkennen die Unrichtigkeit des Ausdrucks nur durch dessen Verglei- chung mit dem wahren Gedanken: ist aber dieser von uns erkannt, so ist damit auch zugleich die Abhülfe für jenen Mangel gefunden.
Es sollen nunmehr die drey oben angegebenen Hülfs- mittel (§ 35) in ihrer Anwendbarkeit auf den hier darge- stellten Mangel, der in dem unrichtigen Ausdruck besteht, einzeln geprüft werden.
Am unbedenklichsten erscheint auch hier wieder der innere Zusammenhang der Gesetzgebung als Mittel der Abhülfe. Ein Beyspiel findet sich bey dem Senatuscon- sult, welches die
hereditatis petitio
näher bestimmte. Nach
§. 37. Mangelhafte Gesetze. Unrichtiger Ausdruck.
diesem sollte der redliche Besitzer, welcher Erbschaftssachen verkauft hatte, den
erlangten
Kaufpreis herausgeben (
pretia quae
pervenissent
). Unter diesem Ausdruck war auch der Fall begriffen, da er denselben Kaufpreis wieder verloren hatte, denn er war doch einmal erlangt gewesen. Allein aus den nachfolgenden Worten desselben Senatus- consults wurde gefolgert, daß dieser Fall ausgenommen sey. Es wurde also der gebrauchte Ausdruck in der Art einschränkend erklärt, als wenn nicht von jedem erlang- ten, sondern nur von dem erlangten und nicht wieder ver- lorenen Kaufpreis die Rede gewesen wäre
L.
20 § 6.
L.
23
de her. pet.
(5. 3.).
. — Ein anderes Beyspiel findet sich bey Strafgesetzen. Wenn ein solches am Schluß eine allgemeine Strafe für ein gewisses Verbrechen ausspricht, nachdem es vorher für einen ein- zelnen Fall desselben Verbrechens eine andere Strafe be- stimmt hatte, so ist der allgemeine Schluß durch die Aus- nahme dieses besonderen Falles einschränkend zu erklären
L.
41
de poenis
(48. 19.).
.
Wichtiger, aber auch bedenklicher, ist die Anwendung des zweyten Hülfsmittels, welches darin besteht, daß der wirkliche Gedanke des Gesetzes aus seinem Grunde er- kannt, und darnach der Ausdruck berichtigt wird. In dieser Beziehung nun ist vorzüglich wichtig die Unterschei- dung der speciellen und generellen Gründe (§ 34).
Ein specieller Grund kann in der That zu dem ange- gebenen Zweck angewendet werden. Am unbedenklichsten
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
geschieht dieses, wenn die buchstäbliche Auslegung des Ausdrucks auf einen Widerspruch mit dem anerkannten Grunde führen würde. Ist also z. B. ein Rechtssatz ein- geführt zur Begünstigung gewisser Personen, so würde jede einzelne Anwendung zu ihrem Schaden mit dem Grunde im Widerspruch stehen, und dieses muß verhütet werden durch eine einschränkende Auslegung des zu allge- meinen Ausdrucks
L.
25
de leg.
(1. 3.).
L.
6
C. eod.
(1. 14.).
. Wenn daher ein durch Betrug veranlaßter Vertrag zufällig dem Betrogenen vortheilhaft ist, so bleibt er gültig, obgleich der Ausdruck des Edicts alle solche Verträge für ungültig erklärt
L.
7 § 7
de pactis
(2. 14.).
L.
30
C. de transact.
(2. 4.).
. Wenn der Minderjährige ohne Curator Prozeß führt und gewinnt, so bleibt das Verfahren gültig
L.
2
C. qui legit. pers.
(3. 6.).
L.
14
C. de proc.
(2. 13.).
. Eben so ist ein Ver- gleich über Alimente auch ohne Prätor gültig, wenn da- durch die Lage des Berechtigten unbedingt verbessert wird
L.
8 § 6
de transact.
(2. 15.).
. — Häufiger aber, und zugleich schwieriger sind die Fälle, da wir den Ausdruck berichtigen, nicht gerade um einen Widerspruch mit dem Grunde zu verhüten, sondern nur um die wahre Gränze der Anwendung zu finden, also damit nicht die Anwendung auf eine unvollständige oder überflüssige Weise geschehe. Für diese Art der Be- richtigung müssen wir besonders darin die Bestätigung suchen, daß wir die Veranlassung des ungenauen Aus-
§. 37. Mangelhafte Gesetze. Unrichtiger Ausdruck.
drucks auf wahrscheinliche Weise erklären: etwa indem ein concreter Ausdruck gebraucht ist, weil es an einem entsprechenden abstracten fehlte, oder wegen der größeren Anschaulichkeit, die jener mit sich führt. Dadurch allein kann der Zweifel sicher entfernt werden, ob in der That der Gedanke, der aus unsrer Auslegung hervorgeht, der wirkliche Gedanke des Gesetzgebers ist, oder ob er es nur hätte consequenterweise seyn sollen. In diesem letzten Falle aber würden wir durch unsre Auslegung nicht mehr den Ausdruck berichtigen, sondern den Gedanken selbst, und daß dieses nicht in der Befugniß des Auslegers ent- halten ist, wird weiter unten gezeigt werden (§ 50). — Folgende Beyspiele werden das hier Gesagte anschaulich machen. Das Edict drohte die Infamie für den Fall, da eine Wittwe noch in der Trauerzeit wieder heirathen würde. Der Zweck war lediglich Verhütung aller Zwei- fel über die Paternität eines nachher gebornen Kindes. Hätte man dieses unmittelbar aussprechen und zugleich genau begränzen wollen, so wäre eine weitläufige, ab- stracte Bestimmung, und zugleich eine Entscheidung schwie- riger Fragen (über die mögliche Dauer der Schwanger- schaft) nöthig gewesen. Das wurde vermieden durch die völlig anschauliche Angabe der Trauerzeit, die auch für die allermeisten Fälle ganz zutreffend war, und zugleich jene schwierige Fragen durch weites Hinausgreifen besei- tigte. Nun kamen aber Fälle vor, da die Wittwe bald nach des Mannes Tod ein Kind geboren hatte; dadurch
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
war jeder Zweifel über künftige Kinder unbedingt geho- ben, und nun wurde die Ehe, vermittelst einer einschrän- kenden Auslegung des Edicts, zugelassen. Auf der andern Seite kamen Fälle vor, worin gar keine Trauer für den Verstorbenen, also auch keine Trauerzeit, statt fand; den- noch war die Ehe verboten, und das Edict wurde hier ausdehnend ausgelegt
L.
1
L.
11 § 1. 2. 3
de his qui not.
(3. 2.).
. — Die
actio ad exhibendum
hat jeder bey der Exhibition Interessirte (
cujus interest
), und wahrscheinlich stand dieses so in dem Edict. Dieser Ausdruck paßte auf Jeden, dem es Vortheil bringen konnte, eine Sache zu sehen. Allein der anerkannte Zweck ging dahin, Rechtsansprüche von der Hemmung zu be- freyen, die ihnen aus den zufälligen und räumlichen Ver- hältnissen einer Sache entstehen konnte. Daher wurde jener Ausdruck durch Auslegung auf dasjenige Interesse eingeschränkt, welches mit einem
Rechtsanspruch
in Verbindung steht
L.
19
ad exhib.
(10. 4.).
. — Die zwölf Tafeln forderten für die Usucapion zwey Jahre Besitz bey dem
fundus,
ein Jahr bey allen anderen Sachen. Wohin sollten nun Häu- ser gehören? Wörtlich waren sie freylich nicht unter dem Ausdruck
fundus
enthalten. Da aber die Usucapion alle Sachen überhaupt umfaßte, und da zu diesem Zweck alle Sachen in zwey große Massen abgetheilt werden sollten, so war ohne Zweifel die Meynung des Gesetzes, alle un- bewegliche Sachen wegen ihrer völligen Gleichartigkeit
§. 37. Mangelhafte Gesetze. Unrichtiger Ausdruck.
zusammen zu stellen, und es wurde blos deswegen der concrete Ausdruck
fundus
gebraucht, weil es an einem entsprechenden abstracten Ausdruck fehlte. Daher wurde jenes Wort ausdehnend auf alle unbewegliche Sachen, also auch auf Häuser, bezogen, und diese Auslegung scheint auch niemals bestritten gewesen zu seyn
Cicero,
top.
§ 4.
. — In manchen Gesetzen freylich, welche von concreten Fällen handeln, wird ausdrücklich hinzugefügt, daß dieselben nicht als bloßer Ausdruck abstracterer Regeln angesehen wer- den sollen: durch eine solche Vorschrift ist diese Art aus- dehnender Erklärung ausdrücklich ausgeschlossen
Beyspiele sind
L.
10
C. de revoc. don.
(8. 56.) und
Nov. 115.
C.
3
pr.
. — Endlich gehört zu dieser Art ausdehnender Auslegung auch die Annahme eines indirecten Ausdrucks, welche man das
argumentum a contrario
nennt. Es kann nämlich eine Regel bis zu einer bestimmten Gränze dergestalt ausge- sprochen seyn, daß darin der bestimmte Gedanle enthalten ist, jenseits dieser Gränze solle das Entgegengesetzte gelten. So z. B. wenn der Prätor eine Klage einführte mit dem gewöhnlichen Ausdruck:
intra annum judicium dabo,
so lag darin zugleich der Sinn:
post annum non dabo,
und die Beziehung des Ausdrucks hierauf ist eine unzweifel- hafte ausdehnende Auslegung
L.
22
de leg.
(1. 3.) „Cum lex in praeteritum quid indul- get, in futurum vetat.”
Donel- lus (
I.
14.) erklärt diese schwie- rige Stelle mit vieler Wahr- scheinlichkeit von Fällen der hier beschriebenen Art, so daß das
praeteritum
und
futurum
nicht auf den Zeitpunkt des erlassenen Gesetzes zu beziehen ist (da ja
. So sagte die
L. Julia
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
de vi,
der für dieses Verbrechen angeordnete Prätor könne seine Gerichtsbarkeit übertragen
„si proficiscatur”;
darin lag der umgekehrte Satz, daß er es außerdem nicht könne
L.
1
pr. de off. ejus cui mand.
(1. 21.).
. Eben so deutet jede gesetzliche Ausnahme auf das Daseyn einer Regel, ohne welche diese Ausnahme keinen Sinn hätte, ist also ein indirecter Ausdruck dieser Regel. Wenn also die
L. Julia de adulteriis
den crimi- nell verurtheilten Frauen die Fähigkeit des gerichtlichen Zeugnisses entzog, so folgte daraus von selbst, daß ande- ren Frauen diese Fähigkeit zustand
L.
18
de testibus
(22. 5.).
.
Dagegen kann der generelle Grund eines Gesetzes (z. B. die
aequitas,
worauf es beruht) nicht zu einer Ausle- gung führen, wodurch der Ausdruck als unrichtig ange- nommen und einer Berichtigung unterworfen werden soll. Denn diese Behandlung trägt schon ganz den Character einer von der Auslegung verschiedenen Fortbildung des Rechts an sich, da wir nicht fragen, was in dem Gedan- ken des Gesetzes enthalten ist, sondern was in denselben consequenterweise hätte aufgenommen werden müssen, wenn sich der Gesetzgeber dieses klar gemacht hätte. Es kommt aber noch hinzu die bey dieser letzten Behauptung stets zurück bleibende Ungewißheit, indem bey der Entfernung
dieses nicht wohl über schon ver- gangene Handlungen verfügen kann), sondern auf den in der Zukunft liegenden Zeitpunkt, hier also auf den Ablauf des Jahres nach entstandenem Klagrecht. Vor diesem Ablauf soll die Klage er- laubt seyn (
in praeteritum in- dulget
),
also
nachher verboten (
in futurum vetat
).
§. 37. Mangelhafte Gesetze. Unrichtiger Ausdruck.
des Gesetzes von diesem seinem generellen Grunde viele entgegenwirkende Mittelglieder gedacht werden können, durch die der Gesetzgeber selbst bey deutlicher Einsicht in das ganze Verhältniß, dennoch abgehalten werden mochte, dem Gesetze die von uns verlangte Modification zu geben (§ 34). Wenn wir nicht selten Auslegungen dieser Art bey den Römischen Juristen finden, so können uns diese hierin nicht als Muster dienen, da die Römer, wie sich unten zeigen wird, Auslegung und Fortbildung nicht scharf unterschieden haben
Beyspiele dieser Art finde ich in folgenden Stellen:
L.
40
pr. de her. pet.
(5. 3.)
, L.
2 § 1. 3
ad Sc. Vell.
(16. 1.)
, L.
1 § 6
de aedil. ed.
(21. 1.)
, L.
15.
L.
6 § 2
de j. patr.
(37. 14.)
, L.
2
pr.
§ 1
de cust.
(48. 3.). — Vgl. unten § 47 und § 50 am Ende.
. Dahin gehört unter andern auch die Regel, daß in jedes blos verbietende Gesetz stets die Nichtigkeit des darin verbotenen Rechtsgeschäfts hinein gedacht werden müsse
L.
5
C. de leg.
(1. 14.).
. Wollten wir dieses als eine für unsre Auslegung gültige Regel betrachten, so würde es mit der eben aufgestellten Behauptung im Widerspruch stehen, da hier dem Ausdruck des bloßen Verbots, aus dem generellen Grunde der Zweckmäßigkeit und Wirksam- keit, eine große Ausdehnung beygelegt würde. Es ist aber in der That jene Vorschrift ein ganz positives Ge- setz, und, in Verbindung gedacht mit anderen, ein bloßes Verbot aussprechenden Stellen unsrer Rechtsbücher, eine authentische Auslegung dieser Stellen selbst: also nicht An- weisung und Muster für unsere eigene Auslegung.
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
Ist nun also der specielle Gesetzgrund zur Berichtigung des Ausdrucks zulässig, der generelle unzulässig, so muß zugleich daran erinnert werden, daß es zwischen diesen beiden Arten von Gründen keine scharfe Gränze giebt (§ 34). Durch die mancherley allmäligen Übergänge, die sich hierin bilden, wird oft die Möglichkeit wahrer Aus- legung zweifelhaft, und die Unterscheidung derselben von Fortbildung des Rechts schwierig werden.
Dagegen ist es durchaus keinem Zweifel unterworfen, daß das dritte oben angegebene Hülfsmittel, der innere Werth des Resultats (§ 35), auf die Erkenntniß und Ver- besserung des unrichtigen Ausdrucks niemals angewendet werden darf. Denn es ist einleuchtend, daß darin nicht eine Ausgleichung des Ausdrucks mit dem Gedanken, son- dern eine versuchte Verbesserung des Gedankens selbst, enthalten seyn würde. Dieses kann als Fortbildung des Rechts heilsam seyn, von einer Auslegung kann es nur den Namen an sich tragen.
§. 38.
Auslegung der Justinianischen Gesetze
(Kritik).
Die aufgestellten allgemeinen Grundsätze der Ausle- gung sollen nunmehr auf die Justinianische Gesetzgebung insbesondere angewendet werden, deren Auslegung wieder neue Schwierigkeiten mit sich führt, und neue Regeln des Verfahrens nöthig macht. Dabey wird hier die geschichtliche Kenntniß dieser Gesetzgebung vollständig
§. 38. Justinianische Gesetze. Kritik.
vorausgesetzt, so daß nur von der Anwendung dieser Kenntniß auf das Geschäft der Auslegung die Rede seyn wird
Ganz absichtlich also wird hier nicht gesprochen von der Entstehung der Justinianischen Rechtsquellen, von ihren Be- standtheilen, von ihrer Sprache, und den Hülfsmitteln, die wir dabey benutzen, von den Hand- schriften und Ausgaben des Textes.
.
Die ganz eigenthümliche Lage des Auslegers gründet sich hier auf die große Entfernung zwischen ihm und der Entstehung der auszulegenden Gesetze. Diese giebt dem Studium des Römischen Rechts einen vorzugsweise ge- lehrten Character. Wir entbehren darin alle Vortheile der Anschaulichkeit und unmittelbaren Gewißheit, die aus dem Mitleben mit dem Volke, worin ein Recht entstand, hervorgehen können, und wir müssen suchen diese Vortheile durch geistige Anstrengung so viel als möglich zu ersetzen. Dadurch erhält insbesondere die Auslegung noch ein an- deres Ziel, als das der Erwerbung eines reinen Resul- tates an sicheren Rechtsregeln. Wir müssen suchen, die überlieferten Rechtsquellen in ihrer ganzen Eigenthümlich- keit so vollständig in uns aufzunehmen, daß sie uns die Stelle des Mitlebens vertreten. So schwierig diese Auf- gabe an sich ist, so wird sie doch durch die hohe literari- sche Vortrefflichkeit erleichtert, die wir in den wichtigsten Theilen jener Rechtsquellen wahrnehmen.
Die Grundlage aller Auslegung ist ein auszulegender Text, und die Feststellung dieses Textes heißt
Kritik
. Diese geht also der Auslegung vorher, jedoch darf dieses
16
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
Vorhergehen nur von dem Verfahren im Ganzen verstan- den werden, nicht von jeder einzelnen Anwendung: denn im Einzelnen wird oft das Geschäft der Kritik nur ge- meinschaftlich mit dem der Auslegung vollzogen werden können. — Die Kritik kommt vor in zwey Stufen: als
diplomatische
(oder niedere), und als
höhere
Kritik. Die Aufgabe der ersten geht darauf, das Material sicher und vollständig herbeyzuschaffen, die der zweyten auf die Bestimmung des wahren Textes aus dem gegebenen Material.
An sich ist das Geschäft der Kritik ein eben so allge- meines, als das der Auslegung, und keinesweges auf das Römische Recht beschränkt. Da es jedoch hier größere Wichtigkeit und Schwierigkeit als bey anderen Gesetzge- bungen hat, so habe ich es vorgezogen, erst an dieser Stelle davon zu reden, wo es im vollständigen Zusam- menhang, und ohne lästige Wiederholungen, dargestellt werden kann.
In Beziehung auf Kritik ist zuerst der einfachste Fall zu erwägen, da uns der Gesetzgeber den Text des Ge- setzes in einer solchen Gestalt unmittelbar übergiebt, wel- cher er selbst öffentlichen Glauben beylegt. In diesem Fall, der durch die Erfindung der Buchdruckerkunst nicht nur möglich, sondern auch sehr gewöhnlich geworden ist, fällt die diplomatische Kritik von selbst weg; es scheint aber, daß auch die höhere Kritik, wenn sie etwa einen Druckfehler behaupten wollte, als Auflehnung gegen den
§. 38. Justinianische Gesetze. Kritik.
Willen des Gesetzgebers abgewehrt werden müßte. Allein es ist oben gezeigt worden, daß selbst der wirkliche Aus- druck des Gesetzes aus dem Gedanken desselben durch Auslegung berichtigt werden darf (§ 37), welches Verfah- ren auf dem Vorzug des Geistes vor dem Buchstaben beruht. Nun ist aber der gedruckte Text, im Verhältniß zu dem wirklichen Ausdruck, doch nur als der Buchstab des Buchstabs anzusehen, so daß er tiefer steht als jener; daher wird auch er einer gleichen Berichtigung sich nicht entziehen können. Freylich aber wird dieser Fall sehr selten vorkommen, und er hat daher in der allgemei- nen Betrachtung der Kritik geringe Erheblichkeit
Ein merkwürdiges Bey- spiel aus neuerer Zeit ist folgen- des. Das Königlich Westphäli- sche Dekret vom 18. Jan. 1813 Art. 3, legte dem Zehentherrn eines Gutes den zehenten Theil der Grundsteuer auf „wenn der Zehentherr den zehnten Theil des
reinen Ertrages
bezieht:“ außer diesem Fall, nach Verhält- niß, mehr oder weniger als ein Zehentheil (Bülletin
N.
3 von 1813. S. 45). In einem späte- ren Stück des Gesetzbülletins aber steht: „Bülletin Nr. 3 …
des reinen Ertrags
, lies:
des rohen Ertrags
.“ Diese Berichtigung, die gleichzeitig im Moniteur vom 3. Febr. stand, war jedoch ohne Unterschrift oder andere Beglaubigung, und stand überdem im Widerspruch mit der schriftlichen Originalurkunde. Das praktische Resultat beider Lese- arten ist höchst verschieden, und es fragte sich nun, welche vor- gehen sollte. Nach der ersten Leseart war das Gesetz in conse- quentem Zusammenhang mit den allgemeinen Steuergrundsätzen, aber sehr schwer auszuführen: nach der zweyten Leseart verhielt sich Beides gerade umgekehrt.
.
Allein der hier beschriebene Fall ist auch keinesweges der, in welchem wir uns befinden im Verhältniß zu den Quellen des Justinianischen Rechts. Daß wir keinen ge- setzlich überlieferten Text haben, giebt wohl Jeder zu.
16*
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
Wäre in Bologna das kritische Streben der Glossatoren zu einem abgeschlossenen Ziel gekommen, so würde die Reception dieser Vulgata die Stelle eines gesetzlichen Tex- tes vertreten, obgleich auch dadurch, wie so eben gezeigt worden ist, das Geschäft der höheren Kritik nicht ausge- schlossen wäre. Allein eine fertige Vulgata in diesem Sinn hat nie bestanden, und eine Reception derselben war also unmöglich (§ 17). Wir haben folglich Nichts vor uns als eine bedeutende Anzahl Handschriften, die an Alter und Werth sehr verschieden sind. Selbst die gänz- liche Übereinstimmung derselben in einer Leseart kann der gesetzlichen Mittheilung nur durch eine Art von Fiction gleichgestellt werden. In Wahrheit entsteht aus einer solchen Übereinstimmung doch nur ein höherer Grad von Wahrscheinlichkeit daß wir den ursprünglichen Text vor uns haben, keine Gewißheit. Neuere Schriftsteller haben befürchtet, es würde um alle Sicherheit der Praxis ge- schehen seyn, wenn man die Kritik walten ließe, und sie haben daher dieselbe entweder gänzlich verworfen, oder doch in willkührliche enge Gränzen eingeschlossen
Thibaut
verwarf den praktischen Gebrauch der Kritik gänzlich (Versuche Bd. 1 Num. 16), gab aber späterhin diese Meynung auf (Logische Ausle- gung § 44). —
Feuerbach
will die freye Conjecturalkritik nur zulassen, um Unsinn oder Wi- derspruch auszurotten (civilisti- sche Versuche Th. 1 Num. 3). Eben so
Glück
I.
§ 35 Num. 5.
. Diese Ängstlichkeit will einen gegebenen Text gegen die Gefahr willkührlicher Abweichungen bewahren. Sie ist aber dadurch nichtig, daß das Gegebene, welches sie
§. 38. Justinianische Gesetze. Kritik.
bewachen will, gar nicht existirt. Sieht man zu, was sie sich als ein solches denken, so entdeckt man eben so ver- schiedene als unklare Vorstellungen. Die Vulgata, oder Bo- lognesische Recension, könnte dafür gelten, wenn sie zu Stande gekommen wäre. Die Ubereinstimmung aller erhaltenen Hand- schriften giebt wieder einen bestimmten Begriff, wenngleich kein Recht zu Abweisung der Kritik: allein diese meynen sie auch nicht. Denn theils war bis jetzt in Fällen strei- tiger Kritik fast niemals auch nur ein Anfang dazu ge- macht worden, jene Übereinstimmung zu erfahren, theils beruhte der Kampf gegen die Kritik hauptsächlich auf der Furcht, die in Gerichten hergebrachten Meynungen könn- ten durch tiefer gehende Untersuchung gestört werden, wobey ja gerade die Vergleichung von Handschriften be- sonders gefährlich war. Giebt man aber diese Bestim- mungen des gegebenen Textes (welcher unantastbar seyn soll) auf, so bleibt fast Nichts übrig, als denjenigen Text dafür zu nehmen, der den Meisten vor Augen liegt, weil er gerade in den verbreitetsten Ausgaben steht, wofür vielleicht die Gothofredischen gelten dürften
Die meisten Widersacher der Kritik denken dergleichen, ohne es sich klar zu machen oder auszusprechen. Deutlich ausge- sprochen, unter vielem Verworre- nen, ist es bey
Dabelow
Hand- buch des Pandectenrechts Th. 1 S. 204 (Halle 1816), der aber gerade keinen Gebrauch davon macht, sondern der Kritik große Freyheit einräumt.
. Allein ein so schwankender und so willkührlich angenommener Begriff darf doch gewiß nicht auf ernsthafte Rücksicht An- spruch machen.
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
§. 39.
Auslegung der Justinianischen Gesetze. (Kritik.)
Fortsetzung.
Ist nun durch diese Gründe das Recht der Kritik gel- tend gemacht, so müssen ferner die Regeln ihres Verfah- rens aufgestellt werden. — Die diplomatische Kritik hat das handschriftliche Material zu sammeln, und, durch Prüfung der Handschriften nach ihrem Alter und Werth, äußerlich zu ordnen. Sie hat ferner den recipirten Ca- non durch Ausscheidung aller fremdartigen Theile (§ 17) rein zu erhalten, die demselben, nach der Einrichtung der meisten neueren Ausgaben, aus Versehen leicht zugezählt werden können
Noch schlimmer, als die irrige Anwendung des nicht glossirten aber ächten Textes, ist es freylich, wenn hie und da die seit dem vierzehnten Jahrhundert verfaßten und später in die Aus- gaben aufgenommenen Summa- rien als Bestandtheile des Rö- mischen Rechts angesehen wor- den sind, welcher starke Misgriff jedoch leicht zu erklären ist. Denn die Glosse und die neueren An- merkungen stehen stets am Rande der Ausgaben, diese Summa- rien aber als Überschriften mit- ten im Text, daher sie der Un- kundige leicht für Text halten kann. Vgl. hierüber
Savigny
Beruf unsrer Zeit S. 62, und: Geschichte des R. R. im Mittel- alter B. 6 S. 162.
. — Das Geschäft der höheren Kritik zerfällt in zwey Theile: Verarbeitung des durch die diplo- matische Kritik überlieferten handschriftlichen Vorraths, und Verbesserung desselben. Sie hat also zunächst, dem ersten Theile nach, durch freye Auswahl aus dem hand- schriftlichen Vorrath einen Text zu bilden. Allerdings
§. 39. Justinianische Gesetze. Kritik. Fortsetzung.
muß sie diejenige Wahrscheinlichkeit mit in Anschlag brin- gen, die aus der Zahl und dem Werth der Handschriften für eine unter mehreren Lesearten hervorgehen kann. Aber frey bleibt sie darum dennoch in der Auswahl, ohne durch die Rücksicht auf irgend eine Klasse von Handschriften (z. B. die Vulgata) gebunden zu seyn: ja diese Freyheit ist sogar in sehr wichtigen Anwendungen stets allgemein anerkannt worden, selbst von Solchen, die sich in der allgemeinen Theorie entschieden gegen den Gebrauch der Kritik aussprachen. Es giebt nämlich in den Digesten eine ansehnliche Zahl von Stellen, worin der Florentini- sche Text durch Lücken sinnlos ist, andere Handschriften aber einen vollständigen Text von unzweifelhafter Ächt- heit darbieten: eben so giebt es viele Stellen, worin der umgekehrte Fall eintritt
Savigny
Geschichte des R. R. im Mittelalter B. 3 § 167. 171. Allerdings könnte man sa- gen, die hier angeführten Er- gänzungen aus der Florentina seyen ja schon selbst Bestandtheile der Vulgata geworden. Allein die Bologneser haben uns nicht wenige ganz ähnliche Verbesse- rungen zu machen übrig gelassen, die erst in späterer Zeit aus der Florentina hinzugefügt worden sind, und woran dennoch nie- mals Anstoß genommen wor- den ist.
. Nun weiß ich auch keinen einzigen Schriftsteller, der in seinem kritischen Rigorismus so weit gienge, diese zwiefachen Verbesserungen abzuwei- sen: und doch hat die Meynung, welche etwa dem Bo- lognesischen Text die ausschließende Herrschaft zuschreiben möchte, unter allen oben dargestellten willkührlichen Be- schränkungen noch am meisten historischen Schein für sich.
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
In unsren gangbaren Ausgaben freylich merken wir jene zwiefache Noth gar nicht, indem darin überall die erwähn- ten Verbesserungen schon aufgenommen sind. Und in dieser Anwendung wird es recht anschaulich, daß in der Aner- kennung eines bestimmten Textes zu keiner Zeit eine ähn- liche allgemeine Meynung fest geworden ist, wie es von so vielen und wichtigen praktischen Rechtssätzen nicht ge- läugnet werden kann (§ 20). — Zu diesem ersten Theile des Geschäfts der höheren Kritik gehört endlich auch noch die Interpunktion, durch welche die logische Gliederung einer Stelle bestimmt wird, und die daher ihrer innern Natur nach als Auslegung angesehen werden könnte, ob- gleich sie in ihrer Form mit dem Geschäft des Kritikers zusammenfällt. Merkwürdigerweise haben Manche auch schon die Veränderung der gewöhnlichen Interpunktion als eine Art von Emendation angesehen
Feuerbach
a. a. O., S. 93.
. Allein die Vorstellung von einer
gewöhnlichen
Interpunktion ist, eben so wie die von einem gewöhnlichen Text überhaupt, eine ganz leere und nichtige. In der That liefern uns die Handschriften fast Nichts als ununterbrochene Reihen von Buchstaben: wie wir diese in Worte sondern, und diese Worte zu Sätzen gliedern wollen, das ist ganz un- frer Einsicht überlassen. Die geringen und unsicheren An- fänge von Interpunktion in einigen Handschriften können gar nicht in Betracht kommen.
Es bleibt nun noch übrig, den zweyten Theil des Ge-
§. 39. Justinianische Gesetze. Kritik. Fortsetzung.
schäfts der höheren Kritik zu betrachten, der in der Ver- besserung des handschriftlichen Textes, also in der Emen- dation durch Conjecturen
Emendation ist ganz rela- tiv, und bezieht sich stets auf ir- gend einen, willkührlich voraus- gesetzten, Text, der gerade jetzt verbessert werden soll. Daher kann auch schon die bloße Be- richtigung von Druckfehlern als eine solche gelten; doch beschränkt man gewöhnlich den Ausdruck auf die Verbesserungen von wis- senschaftlichem Character, d. h. auf solche, die den Text bestimm- ter Handschriften, oder der auf Handschriften gebauten Ausga- ben, zum Gegenstand haben.
besteht. Diese Conjectural- kritik ist es eigentlich, welche eine so große Aufregung gegen die kritische Behandlung unsrer Quellentexte über- haupt hervorgebracht hat. Auch ist nicht zu läugnen, daß dieselbe seit dem sechszehnten Jahrhundert von Manchen, besonders Franzosen und Holländern, auf eine willkühr- liche, ja leichtsinnige Weise geübt worden ist. Diesem Misbrauch das Wort zu reden, ist gewiß nicht meine Ab- sicht, aber das wichtige, ja unentbehrliche Recht auf ihren richtigen Gebrauch dürfen wir darum weder aufgeben, noch durch willkührliche Bedingungen einschränken lassen
Eine solche unzulässige Ein- schränkung ist es, wenn man Conjecturen nur als letztes Mit- tel gegen Sinnlosigkeit des Tex- tes oder innern Widerspruch der Gesetzgebung zulassen will, s. o. § 38 Note
c.
.
Die beiden hier angegebenen Anwendungen der höhe- ren Kritik, zur Auswahl unter handschriftlichen Texten, und zu deren Berichtigung, haben unverkennbare Ähnlich- keit mit den beiden Auslegungsarten mangelhafter Gesetze, im Fall des unbestimmten und des unrichtigen Ansdrucks (§ 35 — 37). Fragen wir also auch hier nach den Er-
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
kenntnißmitteln für den wahren Text, den wir festzustellen haben, so finden wir, als das erste und wichtigste Mittel, die aus dem Zusammenhang einer Stelle selbst hervorge- hende innere Nothwendigkeit. Diese aber darf nicht nach allgemeinen Begriffen angenommen werden, sondern nach dem besonderen literarischen Character der Stelle, worauf sich die Kritik eben bezieht, oder der Klasse von Stellen, wozu diese einzelne gehört. Daher ist denn bey dieser Art der Kritik mit Regeln wenig auszurichten: die Haupt- sache beruht auf einem durch anhaltendes Quellenstudium ausgebildeten kritischen Blick, und auf einem behutsamen, sich selbst mistrauenden Wahrheitssinn. — Ein ähnliches Mittel besteht in der Vergleichung der zweifelhaften Ge- setzstelle mit anderen Stellen; diese Vergleichung kann jedoch der Verbesserung nur in dem Maaße Sicherheit geben, in welchem zwischen beiden Stellen eine nähere Verwandtschaft obwaltet. — Die auf diese Weise begrün- dete Verbesserung aber kann noch eine mehr äußere Be- kräftigung dadurch erhalten, wenn es uns gelingt auf eine wahrscheinliche Weise zu erklären, wie der Text, den wir für den unrichtigen erklären, aus dem wahren Texte bey den Abschreibern entstanden ist. Dieses kann geschehen erstens durch die Analogie. Es giebt nämlich gewisse Fehler, die sehr häufig und gleichförmig wieder- kehren, und deren Voraussetzung daher von selbst eine gewisse Wahrscheinlichkeit mit sich führt. Dahin gehört die häufige Verwechslung bestimmter Buchstaben unter
§. 39. Justinianische Gesetze. Kritik. Fortsetzung.
einander: ferner die Auslassung eines Buchstabs, wenn derselbe Buchstab unmittelbar vorhergieng, wobey wir also den ausgefallenen wiederherstellen wollen (Gemina- tion): endlich das Überspringen oder Versetzen ganzer Zeilen in der dem Abschreiber vorliegenden Urhandschrift, welche Annahme freylich schon weit bedenklicher ist. — Die wahr- scheinliche Erklärung der Entstehung des irrigen Textes kann zweytens geschehen dadurch, daß eine von mehreren Lese- arten schwerer als andere zu verstehen ist, so daß die Abschreiber den wahren Text verwarfen, blos weil sie ihn nicht verstanden. — Sie kann endlich auch geschehen dadurch, daß zu der Zeit, worin die Abschriften entstan- den, das Recht selbst sich verändert hatte, so daß das damals geltende Recht in die Abschriften hinein corrigirt wurde
Dahin gehört § 4
J. de nupt.
(1. 10): „Duorum autem fratrum vel sororum liberi, vel fratris et sororis, jungi
non
possunt.”
Viele Hand- schriften haben das
non,
viele andere haben es nicht. Die an sich unbedenkliche Verwerfung des
non
wird nun dadurch be- stärkt, daß zur Zeit der Entste- stehung unsrer Handschriften ge- wiß jeder Abschreiber wußte, daß die Ehe unter Geschwisterkindern (durch das canonische Recht) ver- boten sey. Solche Fälle sind nun freylich selten. Dagegen liegt es viel näher und scheint viel fruchtbarer, die vorjustinia- nische Rechtsgeschichte zur Emen- dation zu benutzen; aber gerade diese Benutzung ist meist ganz unzulässig, wie weiter unten ge- zeigt werden wird.
. — Dagegen ist zu verwerfen diejenige Erklä- rung des Fehlers, welche auf der Voraussetzung von Siglen in den Urhandschriften beruht, die dann von den Abschreibern unrichtig aufgelöst seyn möchten. Denn da Justinian den Gebrauch der Siglen bey den Abschriften
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
seiner Gesetze unbedingt verboten hat
Const.
Omnem
§ 8.
L.
1 § 13
C. de vet j. enucl.
(1. 17).
L.
2 § 22
eod.
Const.
Cordi
§ 5.
, so können sich gewiß nur wenige aus Versehen eingeschlichen haben, und diese können nicht hinreichen, um irgend eine Wahrschein- lichkeit in einzelnen Fällen zu begründen.
§. 40.
Auslegung der Justinianischen Gesetze. Fortsetzung. (Einzelne Stellen für sich.)
Bey der Auslegung selbst beziehen sich die der Justi- nianischen Gesetzgebung eigenthümlichen Regeln nur auf die zwey größten und wichtigsten Theile derselben, die Digesten und den Codex. Jedes dieser beiden Rechtsbü- cher bildet ein großes Ganze, zusammengesetzt aus einer Menge von historisch verschiedenen und erkennbaren ein- zelnen Bestandtheilen. Wie diese Bestandtheile einzeln für sich, und wie sie im Verhältniß zu dem Ganzen, dem sie angehören, zu behandeln sind, soll nunmehr angegeben werden.
Zur Auslegung der einzelnen Stellen für sich sind zu- vörderst alle historische Charactere derselben zu benutzen, also Alles, was wir aus den Überschriften und Unter- schriften über Zeitalter, Verfasser, Veranlassung der Stellen wissen, so wie über das völlig verschiedene Ganze, dem sie vielleicht ursprünglich angehört haben mögen
Dieses Letzte gilt haupt- sächlich von den Digesten, worin jede Stelle als ursprünglicher Theil eines juristischen Buchs betrachtet werden muß. Hie und
. Dann
§. 40. Justinianische Gesetze. Einzelne Stellen für sich.
aber ist uns zu dieser Auslegung das reichste Material gegeben durch die Vergleichung, nicht nur mit allen an- deren Stellen der Justinianischen Gesetzgebung, sondern auch mit den gesammten früheren und späteren Rechts- quellen; denn durch die oben festgestellten Gränzen des aufgenommenen Canons (§ 17) kann uns der wissenschaft- liche Gebrauch jenes reichen Schatzes auf keine Weise beschränkt werden.
Ferner ist in dieser Beziehung wichtig die große Ver- schiedenheit jener Bestandtheile, nach welcher wir zwey Klassen derselben annehmen können. Die erste und zahl- reichste Klasse umfaßt die ganzen Digesten, und im Codex die Rescripte. Diese sind, ihrer Hauptbestimmung nach, Zeugnisse für das damals bestehende Recht, sie haben insoferne einen wissenschaftlichen Character, und das syste- matische Element der Auslegung ist in ihnen vorherrschend (§ 33). Jedoch muß hier gegen einen zweyfachen Mis- brauch gewarnt werden, der von der Anerkennung dieses Characters gemacht werden könnte. Zuerst nämlich haben sich die Rescripte keinesweges strenge in diesen Gränzen gehalten, vielmehr ist in einem nicht unbedeutenden Um- fang auch die Fortbildung des Rechts durch sie bewirkt worden (§ 24); ja auch den wissenschaftlichen Arbeiten
da ist es aber auch auf Stellen des Codex anzuwenden, wenn mehrere derselben ursprünglich nur Eine Constitution gebildet haben (Coassation). Dieser Fall kommt häufiger im Theodosischen Codex vor, doch ist er auch dem Justinianischen nicht fremd. Als Beyspiel kann dienen
L.
5
C. de act. emti
(4. 49.) verbunden mit
L.
3
C. in quib. causis
(2. 41).
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
der alten Juristen ist diese Fortbildung, wenngleich in geringerem Maaße als bey den Rescripten, nicht fremd (§ 14. 19.), welches noch deutlicher bey der Characteristik ihrer Weise der Auslegung hervortreten wird. Zweytens wäre es ganz irrig, wenn man die oben dargestellten all- gemeinen Grundsätze der Gesetzauslegung auf die Re- scripte im Codex, und auf die gesammten Digesten, darum weniger anwenden wollte, weil diese Stücke der Quellen ursprünglich keine Gesetze waren; denn jene Grundsätze sind ihrem innern Wesen nach auf jede andere Form juri- stischer Gedankenbildung eben so anwendbar, als auf Ge- setze, obgleich die Entwicklung derselben zunächst um der Gesetze willen nothwendig war. Auch habe ich deshalb bisher die erläuternden Beyspiele der Auslegung ohne Rücksicht darauf gewählt, ob die auszulegenden Stellen ursprünglich die Natur von Gesetzen an sich trugen oder nicht. — Die zweyte Klasse von Bestandtheilen der gro- ßen Rechtsbücher ist die der ursprünglichen Gesetze, wohin also nur die Edicte im Codex gehören. Bey diesen ist das historische Element der Auslegung (§ 33) eben so vor- herrschend, wie es dort das systematische war
So z. B. ist bey der Aus- legung der
L. un. C. de nudo j. quir. toll.
(7. 25.) die Haupt- frage diese: welches Recht galt hierin im Anfang der Regierung Justinians, und was wurde also durch jenes Gesetz wahrhaft ge- ändert?
. Eine ganz gleiche Natur aber haben auch die Novellen, welche überhaupt nicht Bestandtheile eines größeren Ganzen, son- dern nur einzeln stehende Gesetze sind.
§. 41. Justinianische Gesetze. Verhältniß zur Compilation.
§. 41.
Auslegung der Justinianischen Gesetze. Fortsetzung. (Einzelne Stellen im Verhältniß zur Compilation.)
Es ist nun ferner zu bestimmen, was für die Ausle- gung einzelner Stellen folgt aus ihrem Verhältniß zu der Compilation, welcher sie als einem Ganzen angehören.
Zunächst bekommt durch dieses Verhältniß eine ganz neue Bedeutung und Wichtigkeit dasjenige Hülfsmittel der Auslegung mangelhafter Gesetze, welches in dem Zusam- menhang dieses Gesetzes mit sich selbst besteht (§ 35). Denn indem jetzt die ganzen Digesten als Ein großes Gesetz von Justinian zu betrachten sind, und eben so der ganze Codex, so bekommt dadurch jenes Hülfsmittel eine ungemein große und wohlbegründete Ausdehnung
Die Vergleichung zweyer Stellen in den Digesten kann zu ganz verschiedenen Zwecken angestellt werden. Erstlich um dem unbestimmten oder unrich- tigen Ausdruck der einen durch die andere abzuhelfen: davon ist hier die Rede. Zweytens um einen Widerspruch zwischen bei- den Stellen wegzuräumen: da- von kann erst weiter unten ge- handelt werden.
.
Ferner entsteht ein neues Mittel der Auslegung da- durch, daß eine einzelne Stelle gerade in diesen bestimm- ten Titel eingerückt ist. Denn da jeder Titel der Dige- sten und des Codex durch das besondere Rechtsinstitut, worauf er sich bezieht, von allen übrigen Titeln unter- schieden ist, so läßt sich aus diesem eigenthümlichen Ge- genstand desselben auf den zweifelhaften Sinn einer ein-
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
zelnen darin enthaltenen Stelle ein wohlbegründeter Schluß ziehen. Nur darf dabey nicht übersehen werden, daß manche Stellen aus Versehen, und nur nach dem äußeren Schein einer Verwandtschaft, in einen ganz unpassenden Titel eingerückt worden sind, in welchem Fall jene Aus- legungsregel gar nicht gelten darf
Man nennt das
leges fugitivae.
Ein Beyspiel giebt
L.
6
de transact.
(2. 15.), die blos zufällig und irrig, wegen des darin vorkommenden Wortes
transigi,
in den Titel
de trans- actionibus
gekommen ist, da sie gar keine die Transactionen be- treffende Regel enthält, wie die Vergleichung mit
L.
1 § 1
testam. quemadm. aper.
(29. 3.) deut- lich zeigt.
. Aber auch in den gewöhnlichen Fällen würde man jener Regel eine über- triebene Ausdehnung geben, wenn man jede Stelle auf den besonderen Gegenstand ihres Titels beschränken wollte, da sie neben demselben, auch ohne Versehen der Compila- toren, noch ganz Anderes, ja viel Wichtigeres, wirklich enthalten kann. — Ein ähnliches Mittel der Auslegung könnte man versucht seyn, in der Ordnung zu suchen, worin die einzelnen Stellen eines Titels gegen einander stehen, wenn diese Ordnung durch ihren Inhalt bestimmt würde. Allein im Codex stehen die Stellen jedes Titels augenscheinlich in chronologischer Ordnung. In den Di- gesten herrscht zwar nicht die chronologische, wohl aber in der Regel gleichfalls eine ganz äußerliche Ordnung, wodurch jener Gebrauch zur Auslegung eben so ausge- schlossen wird. Nur ausnahmsweise wird der Ort, den eine Stelle in dem Titel einnimmt, durch den Inhalt
§. 41. Justinianische Gesetze. Verhältniß zur Compilation.
bestimmt, und dann kann derselbe auch zur Auslegung benutzt werden
Bluhme
Ordnung der Fragmente in den Pandectenti- teln, Zeitschrift f. geschichtl. Rwiss. B. 4. S. 290. 366. 414.
.
Endlich aber sind ganz besonders wichtig die Ände- rungen, die an unzähligen Stellen bey ihrer Aufnahme in die Compilationen vorgenommen worden sind. Und zwar sind diese Änderungen von dreyerley Art.
Die erste und unmittelbarste Art besteht darin, wenn manche Stellen, bey der Aufnahme in die Compilationen, theilweise umgeschrieben worden sind, welches Verfahren eine
Interpolation
oder
Emblema Triboniani
genannt zu werden pflegt. Manche dieser Interpolationen lassen sich mit großer Sicherheit nachweisen
So z. B. dauerte die Usu- capion der Grundstücke bis auf Justinian zwey Jahre, er aber setzte sie auf zehen, zuweilen zwanzig Jahre, was nach einem alten Sprachgebrauch
longum tempus
hieß. Daher wurden nun in den Stellen der alten Juristen, welche von Grundstük- ken handelten, die Ausdrücke
usu- capio
und
usucapere
ganz ge- wöhnlich (obgleich unnöthiger- weise) in
longi temporis capio
und
longo tempore capere
ver- wandelt. Vgl.
L.
10 § 1.
L.
17.
L.
26.
L.
33 § 3
de usurp.
(41. 3.), und manche ähnliche Stellen.
, eine weit grö- ßere Zahl kann nur mit einiger Wahrscheinlichkeit behaup- tet werden, oder bleibt uns auch gänzlich verborgen. Die Erlaubniß zu solchen Interpolationen, ja die Anweisung dazu, hat Justinian den Verfassern der Compilationen ausdrücklich gegeben, und der sehr natürliche Zweck lag darin, daß ältere Stellen, wenn darin einzelne Ausdrücke zu dem gegenwärtigen Recht nicht mehr paßten, durch
17
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
deren Änderung zur Aufnahme in die Rechtsbücher taug- lich gemacht werden sollten
L.
1 § 7.
L.
2 § 10
C. de vet. j. enucl.
(1. 17.), Const.
Haec quae necess.
§ 2, Const.
Summa
§ 3, Const.
Cordi
§ 3.
. Hieraus folgt aber die wichtige Regel, daß zur Textkritik die Vergleichung mit den vorjustinianischen Rechtsquellen nur auf die beschränk- teste Weise zulässig ist, nämlich nur etwa in solchen Fäl- len, worin sich darthun läßt, daß eine Änderung des Rechts, also eine Veranlassung zur Interpolation, gewiß nicht statt gefunden hat.
Eine zweyte, weniger sichtbare, Art der Änderungen besteht darin, daß einzelne Ausdrücke mancher Stellen, im Zusammenhang der Compilation, eine andere Bedeu- tung angenommen haben, als die, worin sie von den ursprünglichen Verfassern niedergeschrieben worden waren. Dadurch wurden die Stellen für die Compilation passend, ohne daß man nöthig hatte etwas umzuschreiben. Ein unzweifelhaftes Beyspiel findet sich in der Lehre von den Servituten. Diese wurden nach altem Recht regelmäßig durch
in jure cessio
erworben, weshalb die alten Juristen sehr häufig von einer
cessio
bey Servituten sprachen. Zu Justinians Zeit war die
in jure cessio
gänzlich verschwun- den: allein der Ausdruck
cessio
konnte überall auch in der allgemeinen Bedeutung einer Übertragung überhaupt, ohne Rücksicht auf die dabey angewendete Form, gebraucht werden, und so ließ man in vielen Stellen jenen Ausdruck unverändert stehen, in der ganz richtigen Erwartung, er
§. 41. Justinianische Gesetze. Verhältniß zur Compilation.
werden nunmehr von Jedem in dieser allgemeinen Bedeu- tung verstanden werden
Dahin gehören
L.
63
de usufructu
(7. 1.),
L.
20 § 1.
L.
39
de S. P. U.
(8. 2.),
L.
3 § 3.
L.
10.
L.
11.
L.
14
de S. P. R.
(8. 3.),
L.
15.
L.
18
comm. praed.
(8. 4.). Es ist möglich, daß in manchen dieser Stellen ursprünglich stand
in jure
ces- sio,
und daß die Worte
in jure
weggestrichen wurden. Dann ge- hörten dieselben theilweise zur ersten Art von Änderungen, theil- weise noch immer hierher, indem doch wenigstens das beybehaltene Wort
cessio
eine andere Bedeu- tung angenommen hätte. Allein nothwendig ist auch jene Annahme nicht; freylich pflegen Gajus und Ulpian die Worte
in jure
mei- stens hinzu zu setzen, doch wer- den sie auch von ihnen zuweilen weggelassen.
Gajus
I. § 168 — 172. II. § 30. 35.
Ulpian
. XI.
§ 7.
. — Noch häufiger und wichti- ger ist der Fall, da nicht ein einzelner Ausdruck, sondern selbst die Entscheidung einer Rechtsfrage, unverändert geblieben ist, aber in der Compilation in einem andern Zusammenhang gedacht, und auf einen andern Grund zurück geführt werden muß, als bey dem alten Juristen: so daß die Entscheidung zwar hier und dort gleich richtig ist, aber auf verschiedene Weise
So z. B. sagt
L.
11
pr. de public.
(6. 2.): „Si de usu- fructu agatur tradito, Publi- ciana datur.”
(Eben so nachher von den Prädialservituten). Da- bey dachte Ulpian ohne Zweifel dieses: wenn ein Ususfructus nicht förmlich (durch
in jure cessio
), aber doch mit Tradition bestellt ist, so kann zwar nicht die wahre
confessoria
(die
vindicatio ususfructus
) gelten, wohl aber die
publiciana,
zu deren Be- gründung überall die Tradition hinreicht. Für das Justinianische Recht hat die Stelle nur dadurch Sinn, daß man hinzudenkt, der Ususfructus sey von einem Nicht- eigenthümer bestellt worden: denn das ist ja der einzige Fall über- haupt, worin jetzt noch von jener Klage die Rede seyn kann. — Wenn meines Nachbars Haus baufällig ist, und ich erst eine
missio,
dann noch ein zweytes Decret erhalte, so soll ich die
publiciana
und die Fähigkeit zur Usucapion erlangen.
L.
5
pr. L.
18 § 15
de damno infecto
(39. 2.). Das hatte ursprünglich den Sinn, daß der Prätor durch das zweyte Decret das Eigen-
. — Die Auslegung,
17*
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
welche auf einer vorausgesetzten Änderung dieser zweyten Art beruht, wird passend eine
duplex interpretatio
genannt.
Endlich giebt es noch eine dritte Art der Änderungen, die der zweyten ähnlich ist, jedoch mit dem Unterschied, daß sie sich nicht auf einzelne abgeänderte Rechtssätze, sondern auf den ganzen innern Bau der Compilationen bezieht. Dahin rechne ich die ganz neue und sehr wich- tige Stellung, welche die zahlreichen Rescripte durch ihre Aufnahme in den Codex erhalten haben. Die Rescripte sollten gleich Anfangs Gesetzeskraft haben, aber nur für den einzelnen Fall, worin sie erlassen waren, nicht für andere gleiche Fälle (§ 24). In der Compilation haben sie eine gerade umgekehrte Wirksamkeit erhalten. Für den einzelnen Rechtsfall, der sie veranlaßte, sind sie gar Nichts mehr, denn dieser war schon zu Justinians Zeit gänzlich verschollen: dagegen sind die Rechtsregeln, die sie in concreter Form ausgedrückt enthalten, jetzt zu all- gemeinen Gesetzen erhoben. Diese neue Bedeutung der Rescripte würden wir schon aus ihrer bloßen Aufnahme in den Codex folgern dürfen, da diese keinen andern denk- baren Zweck haben konnte: Justinian aber hat ihnen die- selbe auch noch durch ausdrückliche Erklärungen beyge- legt
Const.
Haec quae necess.
§ 2, Const.
Summa
§ 3.
. — Die Aufgabe besteht also hier darin, aus der Entscheidung des einzelnen Falles die darin ausgedrückte
thum geben wollte, aber nicht mehr als das bonitarische geben konnte: jetzt muß es von dem Fall verstanden werden, da der Nachbar kein (erweisliches) Ei- genthum hat.
§. 41. Justinianische Gesetze. Verhältniß zur Compilation.
allgemeine Regel heraus zu finden, welches dadurch ge- schieht, daß in der Absonderung der concreten Umgebung das rechte Maas gehalten wird, indem darin leicht zu viel oder zu wenig geschehen kann
Ein Beyspiel, wie in die- ser Hinsicht die Rescripte schon von den Römischen Juristen be- handelt wurden, findet sich in
L.
9 § 5
de j. et f. ignor.
(22. 6.). Sie waren zu diesem Ver- fahren dadurch veranlaßt, daß auch schon bey ihnen die in den Rescripten enthaltenen Regeln als große Autoritäten galten, wenngleich nicht als Gesetze (§ 24).
. Zuweilen wird es auch nicht gelingen, mit völliger Gewißheit zu bestim- men, wie Vieles unter die zufälligen, der Rechtsregel fremden, Umstände des vorgelegten einzelnen Falles zu rechnen ist. — Dieses Verfahren ist wesentlich verschieden von der ausdehnenden Auslegung eines Gesetzes durch Vergleichung mit seinem Grunde (§ 37). Denn durch diese soll der zu enge, also mangelhafte, Ausdruck berich- tigt werden: bey jener Behandlung der Rescripte ist Nichts zu berichtigen, sondern nur die in individueller Anwendung ausgesprochene Regel richtig zu erkennen
Es ist also hier vor einer zweyfachen Verwechslung der ausdehnenden Auslegung zu war- nen: 1) Verwechslung mit der hier beschriebenen Verwandlung der concreten Entscheidung in die darin enthaltene, bald offenbare, bald verborgene, allgemeine Re- gel. 2) Verwechslung mit der Anwendung der im Rescripte enthaltenen Regel auf gleiche einzelne Fälle. Diese Anwen- dung war (als eine mit Gesetzes- kraft versehene) im alten Recht verboten (§ 24); für die in den Codex aufgenommenen Rescripte ist sie vorgeschrieben. Mit beiden Verfahrungsarten hat die ausdeh- nende Auslegung Nichts zu schaffen.
. — Bey dieser Auslegung der Rescripte nun ist das oben dargestellte
argumentum a contrario
(§ 37) gefährlicher, als in jedem andern Falle der Auslegung, indem es nicht
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
leicht gelingen wird, den Zweifel gänzlich zu beseitigen, ob nicht der Theil des Rescripts, worin man den ver- steckten Gegensatz wahrzunehmen glaubt, doch nur zu den zufälligen Bedingungen des einzelnen Rechtsfalls gehört hat
Mühlenbruch
, Archiv für civil. Praxis
II.
S. 427.
.
§. 42.
B.
Auslegung der Rechtsquellen im Ganzen. (Widerspruch.)
Bisher ist von der Auslegung der einzelnen Gesetze die Rede gewesen. Allein die Gesammtheit der oben an- gegebenen Rechtsquellen (§ 17—21) bildet ein Ganzes, welches zur Lösung jeder vorkommenden Aufgabe im Ge- biete des Rechts bestimmt ist. Damit es zu diesem Zweck tauglich sey, müssen wir daran zwey Anforderungen ma- chen:
Einheit
und
Vollständigkeit
. — Hierin aber können wir uns nicht auf die Gesetze allein beschränken, sondern es müssen vielmehr alle Arten der Rechtsquellen berücksichtigt werden. — Dagegen sind auch hier (wie bey der Auslegung der einzelnen Gesetze) zuerst die Grund- sätze des regelmäßigen Verfahrens, dann die Hülfsmittel für mangelhafte Zustände anzugeben.
Das regelmäßige Verfahren besteht in der Bildung eines Rechtssystems aus der Gesammtheit der Quellen. Diese ist ihrem Wesen nach ähnlich der Construction der einzelnen Rechtsverhältnisse und Rechtsinstitute (§ 4. 5.), nur daß diese Construction hier mehr im Großen durch-
§. 42. Rechtsquellen als Ganzes. Widerspruch.
geführt wird. In diesem großen Zusammenhang erhält der Gesetzgrund, der oben in Beziehung auf einzelne Ge- setze betrachtet worden ist (§ 34), eine wichtigere Bedeu- tung und Wirksamkeit, und die organisch bildende Kraft der Rechtswissenschaft (§ 14) erscheint hier in der größten Ausdehnung. Der gesammte Quellenkreis, und insbeson- dere der Theil desselben, welchen wir das Justinianische Corpus Juris nennen, kann von diesem Standpunkt aus als Ein Gesetz betrachtet werden, so daß die Regel der Auslegung eines einzelnen Gesetzes aus sich selbst (§ 35) darauf in gewissem Grade anwendbar wird. Es ist also hier von besonderer Wichtigkeit der Parallelismus der einzelnen Stellen, dessen vollständiger Besitz durch den Umfang, wie durch die Mannichfaltigkeit jener Quellen besonderen Schwierigkeiten unterliegt
Eine sehr brauchbare und dankenswerthe Grundlage für die Sammlung der Parallelstellen liefert die Glosse. Für den er- sten Anlauf sind auch schon die Noten des D. Gothofredus zu brauchen, die in dieser Hinsicht, als Auszug aus der Glosse, eine Art von Werth haben.
.
Die mangelhaften Zustände jenes Ganzen, die mit den Mängeln der einzelnen Gesetze verglichen werden können (§ 35), beziehen sich auf die zwey oben gemachten Anfor- derungen. Fehlt die Einheit, so haben wir einen
Wider- spruch
zu entfernen, fehlt die Vollständigkeit, so haben wir eine
Lücke
auszufüllen. Eigentlich aber läßt sich Beides auf einen gemeinsamen Grundbegriff zurückführen. Denn überall ist es Herstellung der Einheit, was wir
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
suchen: der negativen, durch Entfernung von Widersprü- chen, der positiven, durch die Ausfüllung von Lücken.
Der Fall des inneren
Widerspruchs
unter einzelnen Stücken des Quellenkreises hat Verwandtschaft mit dem unbestimmten Ausdruck in einzelnen Gesetzen (§ 35. 36.). Beide Mängel kommen darin überein, daß die Erkenntniß derselben auf rein logischem Wege erlangt wird, daß die Abhülfe schlechthin nothwendig ist, und daß dieselbe an- ders, als auf logischem Wege (hier durch historische Mit- tel) zu suchen ist. Der allgemeinste Grundsatz führt da- hin, den Widerspruch wo möglich in bloßen Schein auf- zulösen, also die Vereinigung des scheinbar Widerspre- chenden zu suchen. Nur wo diese Vereinigung nicht gelingt, finden die folgenden Regeln ihre Anwendung.
Der Widerspruch kann vorkommen entweder innerhalb unsres allgemeinen Quellenkreises (§ 17—20), oder nur mit Rücksicht auf die demselben hypothetisch hinzutretenden Quellen (§ 21).
Der allgemeine Quellenkreis besteht in Deutschland aus den Justinianischen Gesetzen, dem canonischen Recht, den Reichsgesetzen, und dem wissenschaftlich entstandenen Ge- wohnheitsrecht, oder dem Gerichtsgebrauch. Findet sich hierin ein unauflöslicher Widerspruch, so gilt die Regel, daß das neuere Quellenstück dem älteren vorzuziehen ist. Der Grund dieser Regel liegt darin, daß ein Widerspruch der hier beschriebenen Art zu der fortschreitenden Entwick- lung des Rechts gehört, so daß mit der Gründung der
§. 42. Rechtsquellen als Ganzes. Widerspruch.
neuern Rechtsregel die wirkliche Vernichtung der ältern verbunden war. Wenn wir nun eine Regel für den ge- genwärtigen Rechtszustand suchen, so kann diese nur aus den noch bestehenden, nicht aus den bereits vernichteten, hergenommen werden
Man kann daher diese Art des Widerspruchs nur insoferne zu den mangelhaften Zuständen rechnen, als man das ältere Ge- setz selbst noch für einen Bestand- theil der Rechtsquellen (und zwar nun nothwendig für einen abge- storbenen) ansieht; der Zustand der noch gültigen Rechtsquellen selbst ist darum nicht mangelhaft zu nennen. Daher liegt auch in der Behauptung eines solchen Widerspruchs kein Tadel des Rechtszustandes, anstatt daß die Annahme mangelhafter einzelner Gesetze (§ 35—37) stets einen Tadel in sich schließt.
. Durch diesen Grund aber ist zugleich eine natürliche Beschränkung der erwähnten Re- gel gegeben. Wenn nämlich neben der älteren Regel eine Ausnahme derselben bestand, so ist die Aufhebung nicht nothwendig auch auf diese Ausnahme mit zu beziehen: vielmehr besteht die Ausnahme auch neben der neueren Regel fort, wenn sie nicht noch besonders aufgehoben ist
L.
80
de R. J.
(50. 17.) „In toto jure generi per spe- ciem derogatur, et illud potis- simum habetur quod ad spe- ciem directum est.”
L.
41
de poenis
(48. 19.) „… nec ambi- gitur, in cetero omni jure spe- ciem generi derogare …”
(der übrige Theil dieser Stelle ist schon oben § 37 Note
d
benutzt wor- den). — Ob die Aufhebung auch auf die Ausnahme gehen soll, kann nur aus dem Inhalt des neue- ren Gesetzes erkannt werden. — Man darf den hier als Beschrän- kung der Hauptregel aufgestellten Grundsatz nicht auf alle
speci- elle
Bestimmungen des früheren Rechts beziehen, sondern nur auf diejenigen, die den Ausnahmecha- racter an sich tragen: also nicht auf solche specielle Bestimmungen, welche selbst nur Folgerungen aus der früheren Regel waren. — Vgl. überhaupt
Thibaut
civilist. Abhandlungen Num. 7, wo je- ner Grundsatz befriedigend behan- delt ist.
.
Die Anwendung der Hauptregel geschieht auf folgende
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
Weise. Der wahre Gerichtsgebrauch, als die neueste Ver- arbeitung der früher vorhandenen Rechtsquellen, geht al- lem Übrigen vor. Dann folgen in der Reihe der Anwen- dung die Reichsgesetze. Ferner das canonische Recht. Zu- letzt das Römische Recht. — Nur die Rangordnung der zwey letzten Stücke bedarf einer genaueren Erörterung.
Ob nämlich das canonische Recht (bey Fragen des Pri- vatrechts) dem Römischen vorgehe, darüber wird sehr ge- stritten. Zwar das ist unzweifelhaft, daß auch hier vor Allem eine Vereinigung versucht werden müsse. Für den Fall aber, da eine solche nicht gelingen will, da vielleicht die Absicht einer Abänderung klar vorliegt, ist folgende Behauptung aufgestellt worden. Beide Rechte, sagt man, gelten nicht aus eigener Kraft, sondern vermittelst der Reception; diese hat bey uns für beide zu derselben Zeit statt gefunden, also sind sie für uns gleichzeitig, keines hat vor dem anderen einen regelmäßigen Vorzug, und in jedem einzelnen Widerspruch kann der Vorzug nur durch einen besonderen Gerichtsgebrauch bestimmt werden
(
Hübner
) Berichtigun- gen und Zusätze zu Höpfner S. 14—22.
Mühlenbruch
I.
§ 70. — Richtigere Ansichten finden sich bey
Böhmer
Jus eccl. prot. Lib. 1. Tit.
2 § 70—73, der die Frage sehr ausführlich erörtert, ohne je- doch zu einem klar bestimmten Resultate zu kommen. Vgl. auch
Hofacker
I.
§ 53.
. — Allein das canonische Recht hat zu dem Römischen, bey privatrechtlichen Gegenständen, ganz das Verhältniß von Novellen: besonders die Decretalen, in welchen der Con- flict vorzugsweise seinen Sitz hat. In diesem Verhältniß
§. 42. Rechtsquellen als Ganzes. Widerspruch.
wurden beide Rechte in Bologna wirklich recipirt, und als die Decretalen, erst einzeln, dann in unseren Samm- lungen, erschienen, war die Reception schon geschehen, und jene Decretalen traten in der That als neue abän- dernde Gesetze hinzu. In Deutschland freylich geschah die Reception des canonischen Rechts, und zwar hier gleich Anfangs des ganzen und vollständigen, gleichzeitig mit der des Römischen; allein sie geschah doch in demselben Sinn, in welchem sie in Bologna geschehen war, so wie man ja auch die Gränzen des Römischen Quellencanons von dort empfangen hatte (§ 17). Dieser vollständige Hergang könnte höchstens in dem Fall bezweifelt werden, wenn das canonische Recht zwar in Italien als Gesetz Eingang ge- funden hätte, in Deutschland aber gar nicht aufgenom- men worden wäre; allein in Deutschland war zur Zeit der Reception das Ansehen des Pabstes und des von ihm ausgehenden Rechts völlig eben so groß als in Italien, so daß jenes Grundverhältniß beider Rechte in Deutsch- land anerkannt wurde nicht blos auf die Autoritaͤt von Bologna, sondern aus denselben Gründen wie in Bologna. — Aus dieser Betrachtung folgt, daß bey privatrechtli- chen Gegenständen das canonische Recht vor dem Römi- schen in der Regel den Vorzug hat. Eine Ausnahme die- ser Regel wird nur begründet werden können entweder durch speciellen Gerichtsgebrauch, oder (in evangelischen Ländern) durch die einem canonischen Satz des Privat- rechts widersprechenden Grundsätze des evangelischen Kir-
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Quellen des heutigen R. R.
chenrechts. Außerdem kann dieselbe Wirkung, wie durch eine solche Ausnahme, auch hervorgebracht werden durch den schon oben aufgestellten regelmäßigen Vorzug der Reichsgesetze vor dem canonischen Recht: wenn nämlich die Reichsgesetze einen einzelnen Satz des canonischen Rechts mißbilligt, und dadurch der entgegenstehenden Römischen Regel wiederum Eingang verschafft haben
So z. B. in der Lehre von den Zinsen, worin wenigstens das allgemein anerkannt ist, daß das durchgreifende Zinsenverbot des canonischen Rechts durch die Reichsgesetze beseitigt, also die Zulässigkeit der Zinsen überhaupt, so wie im Römischen Recht, fest- gestellt ist. Die näheren Bestim- mungen freylich sind sehr be- stritten.
.
§. 43.
Auslegung der Rechtsquellen im Ganzen. (Widerspruch)
. Fortsetzung.
Wichtiger aber, und schwieriger zu behandeln, ist der Widerspruch zwischen einzelnen Stücken der Justiniani- schen Gesetzgebung. Dieser kommt in großer Ausdehnung vor, und die Meynungen der neueren Schriftsteller sind darüber außerordentlich verschieden
Vieles Gute findet sich bey
Thibaut
civilist. Abhandlungen Num. 6 und bey
Löhr
Justini- aus Camp
i
lation in: Grolman und Löhr Magazin B. 3 Num. 7. — Sehr reichhaltiges Verzeichniß von Schriftstellern bey
Haubold
Inst. jur. Rom. hist. dogm. ed.
1826 § 300.
.
Vor Allem ist es nöthig, die Novellen von den drey Rechtsbüchern zu unterscheiden. Die Novellen waren dazu bestimmt, als einzelne Gesetze nach und nach das Recht
§. 43. Rechtsquellen als Ganzes. Widerspruch. Fortsetzung.
abzuändern und fortzubilden; zu einer Sammlung sind sie von dem Gesetzgeber niemals vereinigt worden. Daher muß im Fall eines Widerspruchs jede Novelle nicht nur den drey Rechtsbüchern, sondern auch jeder anderen älte- ren Novelle, unbedingt vorgezogen werden
Für diesen Zweck ist daher auch praktisch wichtig, ja unent- behrlich, das chronologische Ver- zeichniß in
Bieners
Geschichte der Novellen Anhang Num.
IV.
Man wende nicht ein, daß die Glossatoren ein solches Verzeich- niß nicht besessen haben. Das Princip haben sie auch anerkannt und nach ihrer Einsicht angewen- det, eine andere, irrige, chrono- logische Reihe aber haben sie nicht festgestellt; sie haben also von die- ser Seite eben so wenig der bes- seren Einsicht den Weg versperrt, als von Seiten der Kritik des Textes (§ 17. 38.).
. Auch ist hier die Voraussetzung eines Widerspruchs unbedenklicher, also der Versuch der Vereinigung weniger strenge nöthig, als bey den Rechtsbüchern, da es gerade die Bestimmung der Novellen war, das Recht abzuändern. — Zwar sind alle Novellen gleichzeitig mit den Rechtsbüchern bey uns recipirt worden, und man könnte glauben, daß dadurch der natürliche Vorzug, der ihnen als neueren Gesetzen zukam, wieder vernichtet wäre
Überflüssige Noth mit die- sem Einwurf macht sich (
Hüb- ner
) Berichtigungen und Zusätze zu Höpfner S. 8—14. Am Ende läßt er zwar die hier angenom- mene Auskunft auch zu, aber nur als Nothbehelf, was ganz un- richtig ist.
. Allein jene Reception geschah doch im Sinne von Justinian, als eines von ihm hinterlassenen Vermächtnisses von Gesetzen, folglich ganz in der Art, wie sich die Gültigkeit derselben am Ende seiner langen Regierung von selbst festgestellt hatte. Da- mals nun hatten bereits die Novellen das ihnen entge-
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Quellen des heutigen R. R.
genstehende frühere Recht vernichtet, und es ist also für uns ganz gleichgültig, daß wir die Novellen gleichzeitig mit dem früheren Rechte recipirt haben.
Für die drey Rechtsbücher ist zunächst ein allgemeiner Gesichtspunkt aufzustellen, von welchem aus die besonde- ren Regeln über den Fall von Widersprüchen gefunden werden können. Justinian selbst wollte sie unzweifelhaft als Ein zusammenhängendes Ganze betrachtet wissen, und zwar als ein eigentliches Gesetzbuch, das heißt als ein Werk, aus welchem ausschließend die Entscheidung jedes Rechtsfalles genommen werden dürfe, welches aber auch für diesen Zweck völlig hinreiche
Constit.
Omnem
§ 7. Const.
Summa
§ 3.
L.
2 §. 12. 23
C. de vet. j enucl.
(1. 17.). —
Hufeland
Geist des R. R.
I.
S. 143—145 läugnet diesen Cha- racter eines Gesetzbuchs, weil die Rechtsbücher so viel blos Wissen- schaftliches enthalten. Allein das betrifft blos ihre Entstehungsart und ihre Form: über ihre Be- stimmung, als Gesetzbuch zu die- nen, lassen die angeführten Stel- len keinen Zweifel, und darauf kann es allein ankommen. Es kann damit ganz wohl bestehen, daß viele einzelne Stellen nicht Gesetz, sondern nur historisches Material seyn sollen, von wel- cher Annahme sogleich noch Ge- brauch gemacht werden wird.
. Dieses Ziel sollte erreicht werden durch eine Auswahl aus dem in großem Umfang vorhandenen Rechtsmaterial, dergestalt, daß die ausgewählten Stücke, mit unzerstörter historischer Gestalt, zu einem neuen Ganzen zusammen gefügt wurden. — In diesem neuen Rechtsgebäude waren die
Digesten
das Hauptstück, das einzige für sich verständliche und zugleich für die Anwendung nicht unzureichende, an welches sich die zwey anderen Stücke nur anschließen als Auszug oder
§. 43. Rechtsquellen als Ganzes. Widerspruch. Fortsetzung.
als Ergänzung. In dieser ihrer Stellung liegt jedoch kein Grund, ihren Inhalt dem Inhalt der anderen Stücke gerade vorzuziehen. — Von den
Institutionen
haben Manche behauptet, sie müßten dem Übrigen vorgehen als eigenes von Justiman herrührendes Werk: Andere, sie müßten nachstehen als bloßer Auszug der Digesten; beides unrichtig. Ihre Bestimmung zu einem Lehrbuch in den Rechtsschulen kommt hier nicht in Betracht. Als Bestand- theil der Gesetzgebung bilden sie eine einzelne Justinia- nische Constitution
Prooem. Inst. § 6.
L.
2 § 11
C. de vet. j. enucl.
(1. 17.).
, und sie sind in dieser Beziehung den größeren Rechtsbüchern weder vorzuziehen, noch nach- zusetzen. Einige besondere Rücksichten für den Fall eines Conflicts werden noch geltend gemacht werden. — Für den
Codex
endlich ist von Manchen nicht ohne Schein ein allgemeiner Vorzug vor den übrigen Stücken, ähnlich dem Vorzug der Novellen, deswegen behauptet worden, weil dieser unser gegenwärtiger Codex um ein Jahr spä- ter als die Institutionen und Digesten Gesetzeskraft erhal- ten hat. Deswegen sollte im Conflict einzelner Stellen stets der Codex den Vorzug haben. Aus dieser Annahme aber würde folgendes seltsame Resultat hervorgehen. Der ältere Codex (mit unserm neueren, dem allergrößten Theile nach, sicher übereinstimmend) erschien 529. Als nachher 533 die Institutionen und Digesten publicirt wurden, de- rogirten sie dem Codex in allen widersprechenden Stellen. Zuletzt erschien 534 der neue Codex, der also wiederum
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Quellen des heutigen R. R.
den Institutionen und Digesten derogiren mußte, und da- durch gerade die Stellen des ersten Codex wiederherstellte, die ein Jahr zuvor aufgehoben worden waren. Einen so leichtsinnigen Wechsel des Rechts konnte Justinian unmög- lich herbeyführen wollen
Dieser Grund wird mit Recht geltend gemacht von
Thi- baut
a. a. O., S. 83.
. Ja er konnte gar nicht an ein Derogiren dieser Art denken, weil er zwischen den Rechtsbüchern keine Widersprüche, sondern nur gänzliche Übereinstimmung annahm. Die einzigen Stellen des neuen Codex, welche wir als derogirend betrachten könnten, ohne zur Annahme jener widersinnigen Abwechslung genöthigt zu seyn, und ohne der von Justinian angenommenen Har- monie zu widersprechen, sind die wenigen, welche zwischen der Gesetzeskraft der Digesten (30. Dec. 533), und der Promulgation des Codex (17. Dec. 534), also in dem Zeitraum von weniger als einem Jahre, erschienen sind
Solcher Constitutionen zählt Reland Elf auf (
fasti p.
710). Darunter sind aber mehrere, die ihrem kirchlichen oder publicisti- schen Inhalte nach, mit den Di- gesten gar nicht in Widerspruch kommen können. Es bleiben da- her nur folgende Sechs übrig, die das Privatrecht betreffen, und neues Recht einführen wollen:
L.
2
C. de jur.propt. cal.
(2.59.).
L.
29
C. de nupt.
(5. 4.).
L.
31
C. de test.
(6. 23.).
L. un. C. de cad. toll.
(6. 51.).
L.
15
C. de leg. her.
(6. 58.).
L. un. C. de lat. lib. toll.
(7. 6.).
. Daß diese dem Recht der Digesten vorgehen müssen, ist unzweifelhaft, dieser Vorzug aber folgt schon aus einem anderen, durchgreifenderen Grunde, von welchem sogleich ein ausgedehnter Gebrauch gemacht werden wird, und es ist um ihretwillen nicht nöthig, die spätere Promulgation
§. 44. Rechtsquellen als Ganzes. Widerspruch. Fortsetzung.
des neuen Codex, worin sie enthalten sind, geltend zu machen. — Fassen wir also nochmals den allgemeinen Grundsatz über die Behandlung der drey Rechtsbücher kurz zusammen, so ist es dieser: Sie sind bestimmt zu gelten als Ein großes, zusammenhängendes Werk, ihre nicht völlig gleichzeitige Promulgation ist ohne Einfluß, und wir können sie, ohne Gefahr eines Irrthums, so be- handeln, als ob sie gleichzeitig promulgirt worden wä- ren
Löhr
a. a. O., S. 201.
. Aus diesem Grundsatz sind nun besondere Re- geln abzuleiten für die Behandlung einzelner Widersprüche, die uns innerhalb der drey Rechtsbücher vorkommen moͤgen.
§. 44.
Auslegung der Rechtsquellen im Ganzen. (Widerspruch.)
Fortsetzung.
Zuvörderst gewinnt in diesem Fall die allgemeine Re- gel, den Widerspruch wo möglich durch Vereinigung in bloßen Schein aufzulösen (§ 42), eine ganz besondere Kraft und Bedeutung. Einmal weil die drey Rechtsbü- cher ein einziges Werk darstellen, worin also die Einheit des Gedankens schon an sich als der natürliche Zustand anzusehen ist; dann aber weil Justinian ausdrücklich ver- sichert, es seyen hier keine Widersprüche vorhanden, und wo wir solche wahrzunehmen glaubten, sollten wir nur recht genau (
subtili animo
) zusehen, so würden wir schon
18
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
einen verborgenen Grund der Vereinigung finden
L.
2 § 15.
L.
3 § 15
C. de vet. j. enucl.
(1. 17.).
. Diese Anweisung ist außerordentlich wichtig, indem dadurch auch ein etwas künstliches Verfahren der Vereinigung völlig ge- rechtfertigt wird: nur freylich nicht ein völlig willkührli- ches, indem wir ganz von außen Unterscheidungen hinein tragen, wozu weder in den widersprechenden Stellen selbst, noch in anderen Theilen der Gesetzgebung, irgend ein An- laß vorhanden ist
L.
2 § 15
cit.
„… sed est aliquid novum inventum vel oc- culte positum, quod dissonan- tiae querelam dissolvit, et ali- am naturam inducit discordiae fines effugientem.”
.
Eine solche Vereinigung aber ist auf zwey verschiede- nen Wegen möglich: auf dem
systematischen
und auf dem
historischen
. Beide Wege sind an sich zulässig, jedoch ist der zweyte nur da einzuschlagen, wo nicht schon der erste zum Ziele führt.
Die
systematische
Vereinigung kann geschehen da- durch, daß jede der widersprechenden Stellen besondere Bedingungen der Anwendung, also ein eigenthümliches Ge- biet der Herrschaft erhält: entweder indem wir das Ge- biet einer Regel, je nach verschiedenen Bedingungen, in zwey gleiche Hälften zerlegen, oder indem wir die eine Stelle als Regel behandeln, wozu sich die andere blos als Ausnahme verhalten soll. Sie kann aber auch da- durch geschehen, daß beide Stellen als ein Ganzes ge- dacht werden, so daß die eine Stelle durch die andere er- gänzt, also die scheinbare Allgemeinheit der einen durch
§. 44. Rechtsquellen als Ganzes. Widerspruch. Fortsetzung.
die andere näher bestimmt und eingeschränkt wird
So sagt
L.
1 § 9
C. de vet. j. en.
(1. 17), für diejeni- gen Sätze, die schon im Codex ständen, seyen in der Regel keine Stellen in die Digesten aufge- nommen worden
„nisi forte vel propter
divisionem
, vel propter
repletionem
, vel pro- pter
pleniorem indaginem
hoc contigerit.”
Das kann auch auf die systematische Auflösung von Widersprüchen angewendet wer- den. — Ein Beyspiel systemati- scher Vereinigung für zwey Stel- len des Codex giebt Justinian selbst in der
Nov.
158.
. Fol- gende Anwendungen werden dieses Verfahren anschaulich machen. Mehrere Stellen erklären die Usucapion für mög- lich, wenn ein Titel zwar nicht vorhanden, aber doch von dem Besitzer als vorhanden angenommen sey
L.
3
L.
4 § 2
pro suo
(41. 10.).
; andere Stellen erklären in diesem Fall die Usucapion für unmög- lich
L.
27
de usurp.
(41. 3.), § 11
J. de usuc.
(2. 6.).
. Die Vermittlung liegt darin, daß die Usucapion möglich ist, wenn ein wahrscheinlicher Grund jenes Irr- thums nachgewiesen werden kann, außerdem nicht
L.
11
pro emt.
(41. 4.),
L.
4
pro leg.
(41. 8.),
L.
5 § 1
pro suo
(41. 10.).
. — Eben so sagen mehrere Stellen, zwischen Ehegatten sey ein Kauf schlechthin ungültig, wenn der Kaufpreis ab- sichtlich höher oder niedriger, als der wahre Werth be- trägt, bestimmt werde
L.
38
de contr. emt.
(18. 1.),
L.
17
pr. ad Sc. Vell.
(16. 1.).
; andere Stellen beschränken diese gänzliche Ungültigkeit auf den Fall, worin ein sol- cher Kauf lediglich geschlossen wird, um die Schenkung zu bewirken: würde dagegen der Kauf auch unabhängig von dieser Nebenabsicht geschlossen worden seyn, so ist der Kauf gültig, und nur die in der Preisbestimmung liegende
18*
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
Geldschenkung ungültig
L.
5 § 5
L.
32 § 26
de don. int. vir.
(24. 1.). — Vgl. unten § 154 Note
b. c.
. — Bey diesem Verfahren liegt also die richtige Ansicht zum Grunde, daß eine Regel die Beschränkung vermittelst näherer Bestimmungen oder Aus- nahmen, durch die bloße unbestimmte Allgemeinheit ihres Ausdrucks nicht ausschließt, sondern nur durch die aus- drückliche Verneinung einer solchen Beschränkung. In den hier angeführten vermittlenden Stellen haben die alten Juristen selbst ein solches Verfahren angedeutet. — Jus- besondere ist dabey Rücksicht zu nehmen auf die eigen- thümliche Natur der von den Juristen auf wissenschaftli- chem Wege gebildeten Regeln oder Formeln (§ 14). Wo also zwey widersprechende Stellen den Gegensatz einer sol- chen Formel mit einer concreten Bestimmung darbieten, werden wir fast immer dieser letzten den Vorzug zu ge- ben haben. Ganz in diesem Sinn verfährt Afrikanus (Note
f
); eine noch wichtigere und
auschaulichere
Anwen- dung dieses Grundsatzes ist an einem andern Orte ge- macht worden (Beilage
VIII.
Num.
VIII.
).
Die
historische
Vereinigung geschieht durch die An- nahme, daß die eine der widersprechenden Stellen den wahren und bleibenden Ausspruch der Gesetzgebung, die andere blos historisches Material enthalte. Dieses Ver- fahren ist durch Manche in üblen Ruf gekommen, indem sie es auf etwas rohe Weise aufgefaßt und angewendet haben. Sie nahmen die bloße Zeitfolge als entscheidend
§. 44. Rechtsquellen als Ganzes. Widerspruch. Fortsetzung.
an, und ließen überall die neuere Stelle (eines Kaisers oder eines Juristen) der älteren vorgehen. Diese, aller- dings einfache und bequeme, Behandlung läßt sich schon nach dem allgemeinen Plane der Rechtsbücher nicht recht- fertigen: ganz bestimmt aber widerspricht ihr Justinian selbst, indem er namentlich für die Digesten erklärt, daß jede aufgenommene Stelle als von ihm ausgegangen, als Kaisergesetz, betrachtet werden solle
L.
1 § 5. 6.
L.
2 § 10. 20.
C. de vet. j. en.
(1. 17.). —
L.
1. § 6
cit.
sagt:
„omnia enim me- rito nostra facimus;”
ähnlich reden die anderen Stellen. — Allerdings sollen diese Äußerun- gen zunächst den scharfen Gegen- satz gegen das bis dahin geltende Gesetz von Valentinian
III.
(§ 26) ausdrücken, damit man nicht etwa Stellen des Julian in den Dige- sten geringer achte, als Stellen des Ulpian: allein die Regel selbst ist so allgemein, daß sie eben so gut den Vorzug der neueren Stel- len vor den älteren, gegründet auf diese bloße Zeitverschieden- heit, ausschließt.
. — Dagegen läßt sich die historische Vereinigung völlig rechtfertigen, sobald für die Aufnahme der älteren Stelle ein historischer
Zweck
wahrscheinlich gemacht werden kann: sie wird dann der neueren nachgesetzt, nicht weil sie älter ist, sondern weil sie gar nicht die Bestimmung hatte, unmittelbar angewen- det zu werden
Sehr befriedigend ist die- ser Punkt ausgeführt von
Löhr
a. a. O., S. 180. 189 — 197.
. Ein solcher historischer Zweck aber kann auf zweyerley Weise vorkommen. Erstlich wegen der zur Zeit der Compilation schon bestehenden Rechtsverhält- nisse, indem diese noch nach den älteren Gesetzen entschie- den werden mußten
An sich war es für diesen Zweck nicht eben nothwendig, äl- tere Stücke, die auf künftige Fälle nicht mehr angewendet wer- den sollten, in die Rechtsbücher
. Zweytens, was wichtiger ist, und
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
eine weit ausgedehntere Anwendung zuläßt, weil die neuere, allein gültige Stelle durch aufgenommene Stellen aus dem älteren Recht deutlicher werden sollte. Dabey also wird vorausgesetzt, daß die älteren Stellen dazu aufgenommen wurden, um ein Stück der Rechtsgeschichte mitzutheilen, welches zur Erläuterung der neuesten Stelle nöthig schien.
Die Richtigkeit dieser letzten Voraussetzung wird aber durch folgende Umstände vollkommen bestätigt. Erstlich durch die Zusammensetzung der Rechtsbücher aus einem seit Jahrhunderten allmälig entstandenen historischen Ma- terial, wobey die Entwicklung der Rechtssätze durchaus sichtbar werden mußte, anstatt daß sie bey einem neu ge- schriebenen Werk wohl hätte verwischt werden können. Zweytens durch die sorgfältige Beybehaltung der histori- schen Bezeichnung jeder Stelle, wobey kein anderer Zweck gedacht werden kann, als die Erklärung des Geltenden aus dem Früheren möglich zu machen. Drittens durch so viele neue, abändernde Constitutionen, welche fast gar nicht zu verstehen sind, wenn man sie nicht mit dem frü- heren Recht, das sie abändern sollen, vergleicht. Endlich durch die Beschaffenheit der Institutionen insbesondere. Diese sollten nichts Veraltetes enthalten
Prooem. Inst. § 3 „ut ..
nihil inutile
, nihil perperam positum,
sed quod in ipsis re- rum obtinet argumentis
, ac- cipiant.”
, und dennoch
aufzunehmen, da ja die alten Constitutionen und Bücher nicht zerstört wurden. Daß es aber in der That geschehen ist, sagt ausdrücklich Justinian selbst.
Nov. 89. C.
7.
§. 44. Rechtsquellen als Ganzes. Widerspruch. Fortsetzung.
die geschichtliche Entwicklung darstellen
Prooem. Inst. § 5 „In quibus breviter expositum est
et quod antea obtinebat
, et quod postea desuetudine inum- bratum ab Imperiali remedio illuminatum est.”
, was sie auch in manchen Lehren mit großer Vollständigkeit leisten
So z. B. § 4 — 7
J. de fid. hered.
(2. 23.).
. Dadurch wird Alles klar: die verschwundenen Institute, wie die Mancipation und die strenge Ehe, sollten nicht berührt werden, aber die geschichtliche Ausbildung der noch bestehenden sollte nicht fehlen, weil ohne diese auch deren neueste Gestalt nicht verstanden werden konnte. Was nun hier bey den Institutionen so klar vor unsern Augen liegt, ja was auch an sich so natürlich ist, wie sollten wir zweifeln, es auch auf die Digesten und den Codex, so wie auf das Verhältniß der drey Rechtsbücher zu ein- ander, anzuwenden? — Von diesem Standpunkt aus ver- schwinden zugleich alle Einwürfe, die nicht ohne Schein gegen unsre Voraussetzung versucht worden sind. Justi- nian, sagt man, hat erklärt, jede Stelle solle angesehen werden, als ob sie von ihm ausgienge (Note
i
); damit kann aber wohl bestehen, daß Einiges nicht unmittelbar zur Anwendung, sondern zur geschichtlichen Erläuterung, bestimmt ist. Ferner: es solle nichts Veraltetes aufge- nommen werden
Const.
Haee quae necess.
§ 2
L.
1 § 10
C. de vet. j. enucl.
(1. 17.).
; wie das zu verstehen ist, wurde so eben bey Gelegenheit der Institutionen erklärt. Endlich: es fänden sich in den Rechtsbüchern keine Widersprüche
Const.
Haec quae necess.
; allein ein Widerspruch ist es ja nicht, wenn zwey Stellen
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
von abweichendem Inhalt deswegen aufgenommen wer- den, damit die eine aus der anderen historisches Licht em- pfange. — So unbedenklich nun, nach diesen Gründen, die historische Vereinigung ist, so darf sie dennoch nur da angewendet werden, wo die systematische nicht anwendbar ist
Eine Bestätigung liegt dar- in, daß Justinian selbst nur auf die systematische Vereinigung aus- drücklich hinweist, offenbar, in- dem er sie als die regelmäßige und natürliche, als die welche vor Allem versucht werden soll, ansieht.
L.
2 § 15
C. de vet. j. enucl.
(1. 17.).
Nov.
158.
. Dieser Vorrang der systematischen Vereinigung ist eine natürliche Folge davon, daß die Rechtsbücher für den praktischen Zweck gegeben sind, weshalb auch von je- dem ihrer Bestandtheile angenommen werden muß, er sey zur unmittelbaren Anwendung bestimmt, wenn nicht diese Annahme durch besondere Gründe widerlegt wird, welches hier durch den sonst unvermeidlichen Widerspruch mit an- deren Stellen geschieht.
Das wichtigste aber und zugleich das schwierigste ist die Feststellung der Bedingungen für die historische Verei- nigung. Der Fall nämlich ist der allerseltenste, worin uns geradezu ein Stück Rechtsgeschichte im Zusammen- hang vorgetragen wird, so wie oben ein Beyspiel aus den Institutionen nachgewiesen worden ist (Note
o
). Fast im- mer muß vielmehr jene Art der Vereinigung erst durch ein künstliches Verfahren herbeygeführt werden. Woran können wir nun mit Sicherheit erkennen, daß der Fall derselben wirklich vorhanden ist? darüber mag folgende
§ 2.
Const.
Summa
§ 1.
L.
1 § 4. 8
C. de vet. j. enucl.
(1. 17.).
L.
2
pr.
§ 15
eod. Nov.
158.
§. 44. Rechtsquellen als Ganzes. Widerspruch. Fortsetzung.
Regel gelten. Finden sich zwey widersprechende Stellen aus verschiedener Zeit, so kann es geschehen, daß die Ver- schiedenheit des Inhalts erweislich gerade durch dieses ver- schiedene Alter bewirkt worden ist, indem in der That eine Abänderung des Rechts eingetreten ist, entweder in der Zwischenzeit zwischen beiden Stellen
Dieses ist denkbar durch ein in die Zwischenzeit fallendes neues Gesetz; aber auch (und noch häu- figer) durch die fortschreitende wissenschaftliche Entwicklung ei- ner Rechtsregel. So galt z. B. in der Lehre vom Darlehen zu- erst die strenge Regel, daß nur durch unmittelbares Hingeben des Geldes eine Klage gegen den Em- pfänger erworben werden könne. Als aber die Lehre vom Besitzer- werb eine freyere Ausbildung er- hielt, wirkte diese auch auf die zulässige Form des Darlehens zu- rück. Zur Zeit des Africanus war, wie es scheint, diese Ent- wicklung noch nicht vollendet (
L.
31
pr. mand.
17. 1.), zur Zeit des Ulpian war sie vollendet (
L.
15
de R. C.
12. 1.). Hier ist also die Stelle des Africanus blos hi- storisches Material, wodurch die all- mälige Ausbildung dieses Rechts- satzes erkennbar wird. — Ein da- mit verwandter Fall kommt vor in der Beylage
X.
Ein anderer Fall (
L.
23
de don. int. vir.
24. 1.) im § 161.
, oder, was noch häufiger ist, gerade durch die neuere Stelle selbst, wenn diese den Charakter eines abändernden Gesetzes an sich trägt. In solchen Fällen ist die historische Vereini- gung wirklich begründet, da wir bestimmt behaupten kön- nen, daß die Urheber beider Stellen, wenn sie gleichzeitig geschrieben hätten, mit einander übereinstimmen würden. Nun also dürfen wir die ältere Stelle als bloßes Mate- rial zur rechtsgeschichtlichen Erläuterung der neueren an- sehen
Ein sehr erläuternder Fall findet sich bey dem
Int. de vi.
Hier wird in den Digesten der Satz des älteren Rechts, welcher das Interdict auf Grundstücke ein- schränkt, ausführlich dargestellt. (
L.
1 § 3 — 8
de vi
).
Der Co-
. Dabey kann es auch ganz gleichgültig seyn, ob
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
die Compilatoren dieses mit Absicht so eingerichtet haben (was freylich niemals streng erweislich seyn wird), oder ob die ältere Stelle nur aus Versehen aufgenommen wor- den ist. Denn auch in diesem letzten Fall geschieht eine solche Vereinigung ganz im Sinn der Compilation, und unser Verfahren ist durch die Natur und Bestimmung der- selben völlig gerechtfertigt
Löhr
a. a. O., S. 212.
. — Im Gegensatz des hier beschriebenen Falles wäre demnach die historische Vereini- gung zu verwerfen in folgenden Fällen. Erstens wenn beide Stellen, so viel wir wissen, gleichzeitig sind, wel- ches fast immer wird angenommen werden müssen, wenn zwey Pandektenstellen von demselben Schriftsteller, oder von zwey gleichzeitig lebenden, herrühren, da wir über die Chronologie der einzelnen Werke wenig wissen. Zwey- tens, wenn jene Stellen zwar ungleichzeitig sind, aber so, daß dieses Zeitverhältniß nicht der Grund des abweichen- den Inhalts ist, indem sie eben so verschieden lauten könn-
dex und die Institutionen behan- deln es als anwendbar auf Sa- chen aller Art. Ich setze dabey freylich voraus die Richtigkeit der Ansicht, welche in meinem Buch über den Besitz § 40 aufgestellt ist, denn allerdings ist diese Frage sehr streitig. — Ein anderer Fall findet sich in der Lehre vom
ca- strense peculium.
Starb ein
filius familias,
der ein solches besaß, ohne darüber zu testiren, so fiel es an den Vater, nicht als Erbschaft, sondern
jure pri- stino.
Dieser Rechtssatz ist noch in den Digesten ausführlich dar- gestellt, und kommt selbst noch im Codex vor. (
L.
1. 2. 9. 19 § 3
de castr. pec.
49. 17.,
L.
5.
C. eod.
12. 37.). Allein seit der Ausbildung der sogenannten Ad- ventitien paßte dieser Grundsatz nicht mehr, und so sagen die In- stitutionen, freylich nur beiläufig, jenes Recht des Vaters gelte nur, wenn der Sohn weder Kinder noch Geschwister hinterlasse.
pr. J. quib. non est permissum.
2. 12.
§. 45. Rechtsquellen als Ganzes. Widerspruch. Fortsetzung.
ten, wenn sie gleichzeitig verfaßt wären. Dieses ist z. B. anzunehmen bey solchen Streitfragen, die sich Jahrhun- derte lang bey den Römischen Juristen fortgepflanzt ha- ben; wenn sich eine solche noch in die Digesten verloren hat, so ist es ja ganz gleichgültig, daß vielleicht die eine Stelle von Julian, die andere von Modestin herrührt, in- dem auch Gleichzeitige ganz auf dieselbe Weise gegen ein- ander stritten. In solchen Fällen ist die ältere Stelle kein Zeugniß für das ältere Recht, also konnte auch ihre Aufnahme keinen historischen Zweck haben, und es muß daher die historische Vereinigung unterbleiben, weil diese überhaupt nicht durch das verschiedene Alter an sich, son- dern allein durch den historischen Zweck begründet werden kann, welcher nur aus der erweislichen Fortbildung des Rechts zu folgern ist. Eben daher muß aber die histori- sche Vereinigung auch bey denjenigen ungleichzeitigen Stel- len unterbleiben, bey welchen es nur unentschieden ist, wel- ches der beiden Verhältnisse zum Grunde liegen möge: in- dem nur der erweisliche historische Zweck jene Vereini- gungsart zu rechtfertigen vermag.
§. 45.
Auslegung der Rechtsquellen im Ganzen. (Widerspruch)
. Fortsetzung.
Wenden wir diese Regeln auf die einzelnen Rechtsbü- cher an, so ergiebt sich zunächst für den
Codex
eine sehr ausgedehnte Zulässigkeit der historischen Vereinigung. Ist
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
nämlich die neuere Stelle ein Edict, so wird es meist un- zweifelhaft seyn, daß dasselbe geradezu bestimmt war, neues Recht einzuführen: besonders wenn ein solches von Justinian herrührt, und ganz vorzüglich wenn es unter die kleine Zahl derjenigen gehört, die erst nach der Ge- setzeskraft der Digesten erschienen sind
Vgl. §. 13 Note
g.
— Für diese Stellen also wird hier der Vorrang wirklich geltend gemacht, aber aus einem andern Grunde als aus der späteren Promulga- tion des neuen Codex, welche oben als ein nicht entscheidender Grund abgewiesen wurde.
. Ja selbst bey dem größten Theil der späteren Rescripte, namentlich bey den sehr zahlreichen Diocletianischen, darf ein ähnliches Verhältniß angenommen werden, da diese wenigstens sehr häufig von einer wirklichen Fortbildung des Rechts Zeug- niß geben. Allein ein allgemeiner Vorzug des Codex vor den Digesten darf darum dennoch nicht behauptet werden, indem viele ältere Rescripte des Codex mit Pandektenstel- len in einem solchen Verhältnisse stehen werden, worin nach den aufgestellten Regeln die historische Vereinigung unzulässig ist
Einen unbedingten Vorzug des Codex vor den Digesten be- haupten
Thibaut
S. 93 und
Löhr
S. 213, womit ich also nicht einstimmen kann.
. — Bey ungleichzeitigen Stellen der
Di- gesten
wird die historische Vereinigung seltner gerechtfer- tigt werden können: daß sie aber auch hier vorkommen kann, ist bereits an einem Beyspiele gezeigt worden
§ 44 Note
s.
. — Wenn endlich die
Institutionen
mit den größeren Rechtsbüchern im Widerspruch stehen, so werden sich meist
§. 45. Rechtsquellen als Ganzes. Widerspruch. Fortsetzung.
folgende Fälle mit hinreichender Sicherheit feststellen las- sen. Zuweilen ist augenscheinlich eine Übereilung bey der Abfassung der Institutionen begangen worden, etwa da- durch veranlaßt, daß man in die Institutionen des Gajus die Stelle eines andern Juristen ungeschickt eingefügt hat: dann sind unbedenklich die Institutionen nachzusetzen
Ein ganz unzweifelhafter Fall dieser Art ist in der ersten Beylage dieses Bandes nachge- wiesen worden: jedoch hat dieser keinen Satz des praktischen Rechts zum Gegenstand. — Eben so ist § 16
J. de L. Aquilia
(4. 3.) zusammengesetzt aus
Gajus
III.
219, und der Stelle des
Ulpia- nus ad ed.,
die wir als
L.
7 § 7
de dolo
(4. 3.) besitzen. Durch die Zusammenfügung aber ent- steht der Schein, als könnte in Fällen wie dieser letzte die
a. uti- lis L. Aquiliae
nicht gelten, da sie doch in
L.
27 § 19. 20. 21
ad L. Aquil.
(9. 2.) zugelassen wird. — In § 3
J. de emt.
(3. 24.) wird gesagt, für die
custodia
eines Sklaven sey der Verkäufer nur durch besonderes Versprechen verpflichtet, außerdem nicht Das hängt damit zusammen, daß Skla- ven auch bey anderen Rechtsge- schäften nicht custodirt zu werden brauchten.
L.
5 § 6. 13
commod.
(13. 6.). Nun setzt aber der an- geführte § der Institutionen, nach Erwähnung des Sklaven, noch hinzu:
„Idem et in ceteris ani- malibus ceterisque rebus intel- ligimus.”
Durch diesen Zusatz wollten die Compilatoren sagen, es sey in der zuerst vorgetrage- nen Regel (die sie ohne Zweifel wörtlich aus einem alten Juri- sten entnommen hatten) nur zu- fällig ein Sklave genannt, wo- durch also der Satz noch prakti- scher werden sollte: sie übersahen aber dabey, daß es nicht zufällig war, sondern daß in der That bey anderen beweglichen Sachen die entgegengesetzte Regel gilt, und zwar aus gutem Grunde.
L.
35 § 4
de contr. emt.
(18. 1.).
L.
3
L.
4 § 1. 2
de peric.
(18. 6.). — Der § 39
J. de action.
(4. 6.) läßt die Compensation nur zu für das
„quod invicem actorem
ex eadem causa
praestare opor- tet.”
Diese Beschränkung paßt nicht zu dem gesammten übrigen Justinianischen Recht, und na- mentlich nicht zu § 30
J. eod.
Sie war schon aufgegeben zur Zeit des Paulus
Paul
, II
5 § 3. Ja sie konnte nicht mehr fort- dauern seitdem Marc Aurel die Compensation auf die (stets ein- seitige) Stipulationsklage ange- wendet hatte. § 30
J. cit.
Wir
. Manche andere Stelle der Institutionen enthält gerade
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
umgekehrt eine besonnene eigene Erklärung des Gesetzge- bers: eine solche aber ist wie ein Justinianisches Edict anzusehen, und jeder anderen widersprechenden Stelle vor- zuziehen
Thibaut
a. a. O., S. 96.
. Meistens aber wird weder der eine noch der andere Fall angenommen werden können, vielmehr werden beide Stellen, die der Institutionen und die der Digesten, als einander ergänzend anzusehen seyn: dieses aber ge- hört zu der systematischen Vereinigung (§ 44), wodurch jedes andere Verfahren überflüssig wird
Dahin rechne ich folgende Fälle. § 25
J. de rer. div.
(2. 1.) und
L.
7 § 7
de a. rer. dom.
(41. 1.) ergänzen sich gegenseitig. Die Institutionenstelle ist voll- ständiger durch die Regel wegen des gemischten Eigenthums: die Pandektenstelle dagegen durch die genauere Erwägung und Berich- tigung des Falles vom gedrosche- nen Getraide. Beide Stellen müssen daher in Gedanken ver- schmolzen werden. — Eben so wird
L.
2 § 6
mand.
(17. 1.) nur noch ergänzt durch den Schluß von § 6
J. de mand.
(3. 27.).
.
Was soll endlich geschehen in den Fällen, in welchen beide Arten der Vereinigung nicht anwendbar sind (§ 44), obgleich ein Widerspruch durchaus eingeräumt werden muß? Es bleibt Nichts übrig, als unter beiden wider- sprechenden Stellen diejenige vorzuziehen, welche den übri- gen unzweifelhaften Grundsätzen der Justinianischen Ge- setzgebung am meisten entspricht. Diese Regel beruht auf der Voraussetzung der organischen Einheit der Römischen Gesetzgebung, welche wiederum in der allgemeinen Natur des positiven Rechts überhaupt (§ 5) ihre tiefere Begrün-
wissen nun jetzt, daß jene un- passenden Worte blos unbedacht- samerweise abgeschrieben sind aus
Gajus
IV.
§ 61, zu dessen Zeit also die Beschränkung noch Gül- tigkeit hatte.
§. 45. Rechtsquellen als Ganzes. Widerspruch. Fortsetzung.
dung findet. Eine Bestätigung ihrer Richtigkeit liegt noch in dem völlig analogen Verfahren, welches bey zweydeu- tigen Ausdrücken einzelner Gesetze anzuwenden ist (§ 35. 36), und an dessen Richtigkeit ohnehin Niemand zweifelt. Wie dort aus zwey Bedeutungen desselben Ausdrucks ein Zweifel entsteht, so hier aus zwey widersprechenden Stellen der- selben Gesetzgebung. Wie dort der sprachliche Zweifel am sichersten gehoben wird durch Vergleichung mit ande- ren Theilen desselben Gesetzes oder mit anderen Gesetzen, so hier der sachliche Zweifel durch Vergleichung mit an- deren unzweifelhaften Grundsätzen derselben Gesetzgebung. Die Ähnlichkeit ist vollständig und unwidersprechlich. — Eine bloße Anwendung dieser Regel liegt darin, wenn wir einen Widerstreit wahrnehmen zwischen einem ganz isolir- ten Ausspruch auf der einen Seite, und mehreren über- einstimmenden, etwa aus verschiedenen Zeiten herrührenden, Aussprüchen auf der anderen Seite. Wir haben dann Grund, den Ausdruck des wahren Sinnes der Gesetzge- bung vielmehr in dieser Übereinstimmung voraus zu setzen, als in jener isolirten Äußerung
Dahin gehört der Fall der
L.
5 § 3
de praescr. verb.
(19. 5), die mit so vielen Stellen ver- schiedener Zeiten im Widerspruch steht. Ferner der Fall der
L.
23
de don. int. vir.
(24. 1.), welcher viele ganz klare, unzweifelhafte Stellen gegenüber stehen (§ 164). Dieser Fall gehört zugleich in das Gebiet des § 44; denn eben aus den widersprechenden Stellen über- zeugen wir uns, daß jene Stelle eine blos historische Bedeutung haben kann, welches aus ihr, für sich allein betrachtet, keinesweges zu ersehen seyn würde.
. — Eben so wenn unter zwey widersprechenden Stellen die eine an dem Ort
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
steht, wohin die streitige Regel unmittelbar gehört, die andere an einem davon entfernten Ort. Denn von der ersten kann nun angenommen werden, daß die Compila- toren von dem Sinn und Einfluß derselben, bey ihrer Aufnahme, ein deutliches Bewußtseyn hatten, anstatt daß bey der zweyten das, was den Widerspruch begründet, leichter übersehen werden konnte. Daher drückt also jene Stelle den Sinn der Gesetzgebung im Ganzen zuverlässiger aus als diese
Aus diesem Grund wird der § 3
J. de usufr.
(2. 4.) vor- gezogen werden müssen der
L.
66
de j. dot.
(23. 3).
.
Zwar ist nicht weg zu läugnen Justinians bestimmte Versicherung, daß Widersprüche nicht vorkommen (§ 44.
a.
); allein was vermag diese Versicherung gegen die augen- scheinliche Wirklichkeit, und gegen das unabweisliche Be- dürfniß einer Aufhebung des Widerspruchs wo er uns be- gegnet? Ja man könnte selbst bezweifeln, ob es mit jener Versicherung so gründlicher Ernst gewesen sey. In dem Plane freylich lag die Verhütung von Widersprüchen: aber eben so auch die Verhütung von Wiederholungen und von Auslassung wichtiger Stellen des älteren Rechts (
similia
und
praetermissa
). Nun wird ausdrücklich erklärt, es möchten doch wohl Versehen dieser zwey letzten Arten vor- gefallen seyn, und diese werden sehr richtig entschuldigt mit der Schwäche der menschlichen Natur
L.
2 § 14. 16
C. de vet. j. enucl.
(1. 17.)
. Allein diese Entschuldigung, und also auch das Bekenntniß, worauf
§. 45. Rechtsquellen als Ganzes. Widerspruch. Fortsetzung.
sie sich bezieht, paßt völlig eben so auf die Widersprüche, und es scheint ganz zufällig, daß es dabey nicht auf gleiche Weise ausgedrückt ist.
Bisher war die Rede von einem Widerspruch inner- halb unsres allgemeinen Quellenkreises (§ 42 fg.); es ist nun noch der Widerspruch in Anwendung auf die hypo- thetisch hinzutretenden Rechtsquellen (§ 21) zu erwägen.
Im Allgemeinen gelten für diesen zweyten Fall diesel- ben Regeln, wie für den ersten. Insbesondere muß auch hier das neuere Gesetz dem älteren vorgehen, wodurch der regelmäßige Vorzug des Landesrechts vor dem gemeinen Recht bestimmt wird. Eben so wird auch hier diese Re- gel beschränkt durch die Rücksicht auf Ausnahmen der älteren Regel, welche durch die neuere, abändernde Regel nicht nothwendig berührt werden. — Es tritt aber hier noch eine eigenthümliche zweyte Ausnahme hinzu. Wenn nämlich das neuere Gesetz für ein weiteres Gebiet gilt, als das ältere, so ist dadurch das ältere in der Regel nur dann aufgehoben, wenn das neuere eine absolute Natur hat (§ 16), außerdem dauert das ältere fort
L.
3 § 5
de sepulchro viol.
(47. 12.). In einer Stadt war durch die
lex municipalis
die Be- erdigung innerhalb der Mauern erlaubt, Hadrian verbot sie später allgemein, man zweifelte welches vorgehe: dennoch wurde in diesem Fall die allgemeine, aber absolute, spätere Vorschrift vorgezogen. —
C. 1 de const. in VI. (1. 2.). „.. Ro- manus pontifex … quia … lo- corum specialium … consuetu- dines et statuta … potest pro- babiliter ignorare: ipsis … per constitutionem a se noviter editam, nisi expresse caveatur in ipsa, non intelligitur in ali- quo derogare.“
.
19
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
Dafür findet sich dieser alte Ausdruck: Willkühr bricht Stadtrecht, Stadtrecht bricht Landrecht, Landrecht bricht gemein Recht
Eichhorn
deutsches Privatrecht § 30.
.
§. 46.
Auslegung der Rechtsquellen im Ganzen. (Lücken. Analogie.)
Finden wir unsre Rechtsquellen zur Entscheidung einer Rechtsfrage nicht zureichend, so haben wir diese
Lücke
auszufüllen, da die Forderung der
Vollständigkeit
ein eben so unbedingtes Recht für sich hat, als die der Ein- heit (§ 42). Es fragt sich nur, wo wir diese Ergänzung zu suchen haben. So mannichfaltig über diese Frage der Ausdruck unsrer Schriftsteller erscheint, lassen sie sich doch dem Wesen nach auf zwey Meynungen zurückführen. Nach der ersten Meynung wird ein allgemeines Normalrecht (das Naturrecht) angenommen, welches neben jedem posi- tiven Recht als ein subsidiarisches stehen soll, in ähnlicher Weise wie in Deutschland neben den einzelnen Landes- rechten das Römische. Diese besondere Anwendung einer schon oben im Allgemeinen verworfenen Ansicht (§ 15) bedarf hier keiner neuen Widerlegung. — Nach der zwey- ten Meynung wird unser positives Recht aus sich selbst ergänzt, indem wir in demselben eine organisch bildende Kraft annehmen. Dieses Verfahren müssen wir nach un- frer Grundansicht des positiven Rechts (§ 5) als das rich-
§. 46. Rechtsquellen als Ganzes. Lücken. Analogie.
tige und nothwendige anerkennen, und es ist wesentlich dasselbe, welches auch schon zur Herstellung der Einheit durch Beseitigung von Widersprüchen angewendet worden ist (§ 45). Das Verhältniß der durch dieses Verfahren gefundenen Rechtssätze zu dem gegebenen positiven Recht nennen wir die
Analogie
In demselben Sinn nah- men den Ausdruck die Römer:
Varro
de lingua lat. Lib.
10 (in ältern Ausgaben 9)
C. 3—6.
Quinctilian
. I. C. 6.
Gellius
II. C. 25.
Isidor
. I. C.
27. — Über das eigentliche Wesen der Analogie erklärt sich sehr gut
Stahl
Philosophie des Rechts
II.
1. S. 166.
, und sie ist es daher wo- durch wir jede wahrgenommene Lücke auszufüllen haben.
Es kommt aber diese Rechtsfindung durch Analogie in zwey Stufen vor. Erstlich wenn ein neues, bisher unbekanntes, Rechtsverhältniß erscheint, für welches da- her ein Rechtsinstitut, als Urbild, in dem bisher ausge- bildeten positiven Recht nicht enthalten ist. Hier wird ein solches urbildliches Rechtsinstitut, nach dem Gesetze innerer Verwandtschaft mit schon bekannten, neu gestaltet werden. Zweytens, und viel häufiger, wenn in einem schon bekannten Rechtsinstitut eine einzelne Rechtsfrage neu entsteht. Diese wird zu beantworten seyn nach der inneren Verwandtschaft der diesem Institute angehörenden Rechtssätze, zu welchem Zweck die richtige Einsicht in die Gründe der einzelnen Gesetze (§ 34) sehr wichtig seyn wird. — Die analogische Rechtsfindung kann in beiden Stufen vorkommen als Anstoß zur Fortbildung des Rechts, z. B. durch Gesetzgebung, in welchem Fall sie mit größe-
19*
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
rer Freyheit geübt werden kann. Sie kann aber auch vorkommen (so wie wir sie hier betrachten) als eine Art reiner Auslegung, etwa indem einem Richter zuerst das neue Rechtsverhältniß oder die neue Rechtsfrage zur Ent- scheidung vorgelegt wird. Für diese Art der Anwendung der Analogie sollen nunmehr noch einige nähere Bestim- mungen gegeben werden.
Jede Anwendung der Analogie beruht auf der voraus- gesetzten inneren Consequenz des Rechts: nur ist diese nicht immer eine blos logische Consequenz, wie das reine Ver- hältniß zwischen Grund und Folge, sondern zugleich eine organische, die aus der Gesammtanschauung der prakti- schen Natur der Rechtsverhältnisse und ihrer Urbilder her- vorgeht (§ 4. 5.). Wir müssen dabey stets ausgehen von einem Gegebenen, welches wir zur Lösung der vorliegen- den Aufgabe erweitern. Dieses Gegebene kann seyn ein bestimmtes einzelnes Gesetz, in welchem Fall der Name einer Entscheidung
ex argumento legis
üblich ist; weit häufiger aber wird das Gegebene in solchen Bestandthei- len der Rechtstheorie enthalten seyn, die selbst schon auf dem künstlichen Wege der Abstraction entstanden waren. In allen Fällen aber ist dieses Verfahren wesentlich ver- schieden von der oben erklärten ausdehnenden Auslegung (§ 37), womit es sehr häufig verwechselt wird. Denn diese soll nicht etwa eine Lücke des Rechts ausfüllen, son- dern den unrichtig gewählten Ausdruck eines Gesetzes aus dessen wirklichem Gedanken berichtigen. Bey dem Verfah-
§. 46. Rechtsquellen als Ganzes. Lücken. Analogie.
ren nach Analogie nehmen wir an, daß es an dem wirk- lichen Gedanken irgend eines leitenden Gesetzes gänzlich fehlt, und wir suchen uns über diesen Mangel durch die organische Einheit des Rechts hinweg zu helfen.
Die Auslegung vermittelst der Analogie findet jedoch gar keine Anwendung, wenn das Gegebene, von welchem wir ausgehen, die Natur der Ausnahme von einer Regel hat. In einem solchen Fall wird meistens die Anwendung der Analogie schon deswegen verworfen werden müssen, weil die Grundbedingung derselben, der Mangel einer Regel, nicht vorhanden seyn wird. Wenn also z. B. ein vorhandenes Gesetz durch ein neues Gesetz
theilweise
aufgehoben wird, so bestehen die nicht aufgehobenen Theile fort
Ein Beyspiel kommt vor in
L.
32 § 6
C. de apell.
(7. 62.). — Vgl. auch
Thibaut
logische Auslegung § 20.
. Wollten wir auch darauf die Aufhebung aus- dehnen, so wäre das nicht Analogie, indem ja dafür eine Regel gar nicht fehlt, sondern vielmehr eine ausdehnende Auslegung, und zwar eine willkührliche, grundlose. — Eben so wird es sich verhalten mit der analogischen Er- weiterung eigentlicher Privilegien (§ 16), neben welchen es ja an einer eigentlichen Rechtsregel niemals fehlen wird. — Und derselbe Fall würde auch da eintreten, wo ein anomalisches Recht oder
Jus singulare
(§ 16) über seine unmittelbaren Gränzen erweitert werden sollte, in- dem auch da eine Regel schon vorhanden ist, die durch die Erweiterung nur gestört werden würde. Dieser Fall
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
indessen, der häufigste und wichtigste unter allen, bedarf noch einer genaueren Erörterung. Ein solches anomali- sches Recht nämlich könnte man auch dazu benutzen wol- len, nicht eben um die darin liegende Ausnahme zu er- weitern, sondern um eine ähnliche, wirklich unentschiedene, Rechtsfrage darnach zu entscheiden. Dann wäre der
Fall
der Analogie wirklich vorhanden, und der eben geltend gemachte Grund der Verwerfung würde nicht mehr passen. Und dennoch darf auch in einem solchen Fall gerade der anomalische Rechtssatz zur Entscheidung nach Analogie nicht benutzt werden, sondern es ist dazu ein verwandter Satz des regelmäßigen Rechts aufzusuchen. Denn das ganze Verfahren nach Analogie beruht ja lediglich auf dem inneren Zusammenhang des Rechtssystems; die ano- malischen Rechtssätze aber sind aus fremdartigen Princi- pien entsprungen, und dem Rechtssystem blos eingefügt (§ 16), weshalb ihnen die organisch bildende Kraft des regelmäßigen Rechts nicht zugeschrieben werden kann.
Die Römer haben von der Ergänzung des Rechts durch Analogie sehr richtige Ansichten, nur unterscheiden sie in der Anwendung derselben nicht überall die Fortbil- dung des Rechts von der reinen Auslegung; von dieser Vermischung werden die Gründe weiter unten angegeben werden. Auch nach ihrer Lehre soll bei jeder unentschie- denen Rechtsfrage das gegebene Recht, nach dem Gesetz der inneren Ähnlichkeit und Verwandtschaft, zu der ge-
§. 46. Rechtsquellen als Ganzes. Lücken. Analogie.
suchten Entscheidung erweitert werden
L.
12
de Leg.
(1. 3.) „ad similia procedere“
L.
27
eod.
„
qnae
quandoque similes erunt.“
L.
32
pr. eod.
„quod proximum et consequens ei est.“
L.
2 § 18
C. de vet. j. enucl.
(1. 17.), wo K. Hadrian sagt, die allmä- lige Ergänzung des Edicts solle geschehen
„ad ejus regulas, ejus- que conjecturas et imitationes.“
— Justinian selbst erwähnt diesen Fall, nicht unter dem
praetermis- sum
in § 16
eod.
(welches die weg- gelassenen Stellen alter Juristen sind), sondern unter den neuen
negotia
in § 18. Wie er ihn behandelt wissen will, wird unten gezeigt werden.
. Die Formen, unter welchen diese organische Erweiterung des Rechts bewirkt wird, sind vorzüglich
Fictionen
Vgl. besonders
Gajus
IV.
§ 10. § 33—38.
und
utiles actiones.
Dadurch wird zugleich der innere Zusammen- hang des Neuen mit dem Alten gesichert, und so die systematische Einheit des gesammten Rechts erhalten. Ein Beyspiel, worin dieses Verfahren im Großen anschaulich wird, ist die
Bonorum possessio,
die in ihrer völligen Ausbildung ganz als eine Fiction der
hereditas
gedacht werden muß
Ulpian
. XXVIII. § 12.
L.
2
de B. P.
(37. 1.).
L.
117
de R. J.
(50. 17.)
. — Auf das Bestimmteste aber erklären sich die alten Juristen gegen die analogische Erweiterung bey jedem
Jus singulare
L.
14
de Leg.
(1. 3.) „Quod vero contra rationem juris re- ceptum est, non est producen- dum ad consequentias“
(wie- derholt in
L.
141
pr. de R. J.
).
L.
162
de R. J.
(50. 17.). „Quae propter necessitatem recepta sunt, non debent in argumen- tum trahi.“
. Diese allgemeine Verwerfung wird auch im Einzelnen durch mehrere merkwürdige An- wendungen bestätigt. Wer z. B. eine Sache von einem Wahnsinnigen kauft, den er für vernünftig hält, hat ano- malisch das Recht der Usucapion: man würde aber irren,
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
wenn man diesen Kauf auch in anderen Beziehungen als ein gültiges Geschäft behandeln wollte
L
2 § 16
pro emtore
(41. 4).
. Wer eine Sache, in deren Usucapion er begriffen ist, als Pfand weggiebt, setzt dennoch anomalisch die Usucapion fort: es wäre aber irrig, ihm der Consequenz wegen nun auch noch irgend andere Besitzrechte zuschreiben zu wollen, da diese vielmehr insgesammt dem Gläubiger zukommen
L.
16
de usurp.
(41. 3.).
L.
36
de adqu. poss.
(41. 2.) — Ein ähnliches Verfahren findet sich in
L.
23 § 1.
L.
44 § 1
de adqu. poss.
(41. 2.).
L.
43 § 3
de fid. lib.
(40. 5.).
. Wenn dage- gen in manchen anderen Anwendungen dennoch eine ana- logische Erweiterung anomalischer Rechtssätze vorkommt, so beruht diese auf der Vermischung der Auslegung mit der Fortbildung des Rechts, wovon sogleich weiter die Rede seyn wird.
§. 47.
Aussprüche des Römischen Rechts über die Auslegung
.
Wenn das Römische Recht die entscheidende Kraft der authentischen Auslegung anerkennt
L.
12 § 1
C. de Leg.
(1. 14.).
, desgleichen auch die der usuellen
L.
23. 37. 38.
de legibus
(1. 3.).
, so liegt darin keine eigenthümliche Rechtsansicht, es ist vielmehr eine einfache Folge davon, daß überhaupt Gesetz und Gewohnheit als Rechtsquellen anerkannt werden. Alles kommt darauf an, welche Stel- lung die sogenannte doctrinelle Auslegung (§ 32), die allein wahre Auslegung ist, erhalten soll, und darüber wird
§. 47. Aussprüche des Römischen Rechts.
durch die bloße Anerkennung einer authentischen und usuel- len noch gar Nichts entschieden.
Über die eigentliche Auslegung nun geben die alten Juristen in den Digesten Regeln, die größtentheils schon oben, in Verbindung mit der von mir aufgestellten Aus- legungslehre, benutzt worden sind, indem diese Verbindung zur gegenseitigen Ergänzung und Erläuterung dienen konnte. Diese Regeln sind an sich gut, wie man sie von ihren Urhebern erwarten kann, aber unzulänglich, und besonders auf den eigenthümlichen Fall der Justinianischen Rechts- bücher, den Jene nicht ahnen konnten, nicht berechnet. — Vergleicht man mit dieser von ihnen aufgestellten Theorie ihre eigene Praxis, so stimmt dieselbe nicht völlig damit überein. Sie geht oft weit über die Gränzen wahrer Auslegung hinaus, und nimmt den Character einer wah- ren Fortbildung des Rechts an. Insbesondere geben sie ausdehnende Erklärungen aus dem Grund des Gesetzes, die nicht blos den Ausdruck berichtigen, sondern das Ge- setz selbst verbessern sollen, was also nicht mehr Auslegung ist: ja sie erweitern nach Analogie nicht selten auch ein
Jus singulare,
obgleich dieses mit ihrem eigenen bestimmt ausgesprochenen Grundsatz (§ 46) in geradem Widerspruch steht
So dehnten sie das Ver- äußerungsverbot des
fundus do- talis
auf den Bräutigam aus.
L.
4
de fundo dot.
(23. 5.). — Desgleichen die freye Form des Militärtestaments auf Civilper- sonen in Feindes Land.
L. un. de B. P. ex test. mil.
(37. 13.). — Desgleichen die Competenz- befugniß des Ehemannes auf die
. Diese Widersprüche erklären sich aus der eigen-
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Quellen des heutigen R. R.
thümlichen Stellung der Römischen Juristen, welche aller- dings auch die Fortbildung des Rechts unmittelbarer in ihre Hände legte, als dieses bey uns angenommen wer- den kann (§ 19). So heißt denn auch bey ihnen
Inter- pretatio
keinesweges blos eigentliche Auslegung, sondern überhaupt Lehre, Überlieferung, also Alles was oben als wissenschaftliches Recht bezeichnet worden ist (§ 14. 19. 20.), und zwar in der freyeren Vehandlung, wie sie ge- rade in Rom angenommen werden konnte
Über diese Bedeutung von
Interpretatio
vgl.
L.
2 § 5
de O. J.
(1. 2.).
Hugo
Rechtsge- schichte S. 441 der 11. Ausg.
Puchta
Gewohnheitsr.
I.
S. 16 fg.
. Indessen mögen auch schon die alten Juristen selbst die unsichere Gränze erkannt haben, die dadurch zwischen ihrem eigenen Beruf, und den Befugnissen des Prätors oder gar des Kaisers entstehen mußte; so scheint es zu erklären, wenn sie es in manchen Stellen unbestimmt lassen, ob eine Er- weiterung des Rechts durch sie selbst, oder vielmehr durch den Prätor oder Kaiser zu bewirken sey
L.
11
de leg.
(1. 3.)
„aut
interpretatione
aut
constitu- tione optimi principis“ …
L.
13
eod. „vel
interpretatione
vel certe
jurisdictione suppleri.“
. — Aber selbst abgesehen von dieser größeren Freyheit, die den Römi- schen Juristen, in Vergleichung mit den unsrigen, einge- räumt war, hatten sie auch ausgedehntere Mittel der Aus- legung, indem sie der Entstehung ihrer Rechtsquellen so nahe standen, also unmittelbar wissen konnten, wie man- cher an sich nicht hinreichend bestimmte Ausdruck gemeynt
Ehefrau.
L.
20
de re jud.
(42. 1.). — In diesen drey Fällen ist es ein
Jus singulare,
welches erweitert wird.
§. 47. Aussprüche des Römischen Rechts.
war, und in welchem Sinn er gleich von seinen Urhebern angewendet wurde
So z. B. hatte der Prätor für den Fall einer
operis
novi nun- ciatio
ein Interdict versprochen (
L.
20
pr. de O. N. N.
39. 1.). Das wurde ausgelegt blos von einer Veränderung des Bodens, und zwar blos von einer solchen, die an einem Gebäude statt fand (
L.
1 § 11. 12
eod.
). — An einem andern Orte sagte das Edict:
quod vi aut clam
factum est
(
L.
1
pr. quod vi
43.24.).
Auch das wurde ausgelegt blos von einem
opus in solo,
aber diesesmal nicht blos an Gebäuden, sondern auch an Aeckern, Bäumen u. s. w. (
L.
7 § 5
eod.
). Diese Beschrän- kungen und Unterschiede lagen nicht in den Worten, noch we- niger waren sie willkührlich: sie gründeten sich auf die traditio- nelle Bekanntschaft mit den Fällen und Bedürfnissen, wofür durch das eine und das andere Edict gesorgt werden sollte.
. — In allen diesen Beziehungen stehen wir anders als sie, besonders wenn wir nicht unsre einheimischen Gesetze, sondern die uns so fern stehenden Justinianischen auszulegen haben. Unsere Lage ist darin ungleich schwieriger; aber hier, wie in vielen anderen Fällen, ist die durch die Schwierigkeit gebotene Anstren- gung nicht ohne Frucht geblieben. Der Begriff und die Gränze wahrer Auslegung ist dadurch unter uns zu einer schärferen Ausbildung gelangt, als jemals bey den Rö- mern, denen eine gleiche Nothwendigkeit nicht aufer- legt war.
Unter den Kaisern traten allmälig, besonders seit der Mitte des dritten Jahrhunderts unsrer Zeitrechnung, völlig veränderte Verhältnisse ein. Die Fortbildung des Rechts durch Edicte der Obrigkeiten hörte auf, und die freye Stellung des Juristenstandes wäre kaum mehr mit der völlig entwickelten Kaiserlichen Gewalt vereinbar gewesen;
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
doch konnte davon bald schon deswegen nicht mehr die Rede seyn, weil die Rechtswissenschaft nur noch in den Büchern der alten Juristen fortlebte, persönliche Nachfol- ger derselben aber kaum noch vorhanden waren. Nun wäre höchstens noch eine Auslegung der Richter möglich gewesen, und es kann weniger auffallen, wenn selbst diese unter ganz neue und willkührliche Bestimmungen gestellt wurde. Vollendet wurden diese erst durch Justinian aber der Anfang dazu findet sich schon weit früher. — So verordnet
Constantin
L.
1
C. de leg.
(1. 14.), oder
L.
3
C. Th. de div. rescr.
(1. 2.) (neu entdeckt). — Vgl. oben § 36 Note
f.
:
Inter aequitatem jusque in- terpositam interpretationem nobis solis et oportet et licet inspicere.
Das heißt: „wenn durch Auslegung irgend ein Satz der
aequitas
gegen das strenge Recht neu einge- führt werden soll, so darf das nur vom Kaiser selbst ge- schehen.“ Offenbar ist hier nicht von reiner Auslegung, sondern von Fortbildung, und zwar von einer Eroberung der
aequitas
in dem Gebiet des bisher geltenden strengen Rechts die Rede. Dieses Verfahren, welches sonst regel- mäßig vom prätorischen Edict, sehr oft auch von den Juristen, ausgegangen war, wird jetzt dem Kaiser vorbe- halten. Darin liegt Nichts, was man nicht nach der veränderten Verfassung ohnehin schon erwarten möchte. — Eine Verordnung von
Valentinian
und
Martian
sagt, der Kaiser habe in den Gesetzen Dunkelheiten zu entfernen, und Härten zu mildern. Theils wird aber hier dieser
§. 47. Aussprüche des Römischen Rechts.
Beruf des Kaisers nicht als ganz ausschließend bezeichnet, sondern nur auf das längst übliche Verfahren durch Con- sultationen, als den sichersten Weg verwiesen, theils könnte man, nach der Verbindung beider Sätze, wohl annehmen, es sey nur von solchen Gesetzerklärungen die Rede, die zugleich eine Milderung, also eine wahre Änderung des Rechts, in sich schlössen
L
9
C. de leg.
(1. 14.) „… Si quid vero in iisdem legibus.. obscurius fuerit, opor- tet id Imperiali interpretatione patefieri, duritiamque legum nostrae humanitati incongruam emendari.“
Es ist der etwas umgebildete Anfang von
Nov. Martiani
4, worin freylich ge- rade die letzten Worte (von
du- ritiamque
an) nicht stehen.
. — Endlich wird verordnet, Zweifel über ein neues, noch nicht durch Gewohnheit fest- gewordenes Recht müßten dem Kaiser vorgelegt werden
L.
11
C. de leg.
(1. 14.), von Leo und Zeno.
. Es ist aber dabey unbestimmt gelassen, ob von einem Zweifel über Gesetzauslegung, oder etwa gerade über das Daseyn eines vollendeten Gewohnheitsrechts, die Rede seyn soll.
Ungleich entschiedener und durchgreifender sind die Ver- ordnungen, die über diesen Gegenstand Justinian selbst gegeben hat. Die erste ist erlassen im J. 529, bald nach der Einführung des älteren Codex
L.
12 § 1
C. de leg.
(1. 14.).
. Der Gang ihrer Gedanken ist kurz folgender: „Wir finden in alten Ge- setzen
„In veteribus legibus in- venimus dubitatum.“
Damit können wohl nur Stellen alter Juristen gemeynt seyn: vielleicht Stellen aus der ersten Zeit der Kaiserregierung, als die bin- dende Kraft der Rescripte noch
einen Zweifel darüber, ob die vom Kaiser aus-
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
gehenden Gesetzauslegungen verbindliche Kraft haben. Dieser spitzfindige Zweifel ist aber ganz lächerlich, und wird durch gegenwärtige Vorschrift beseitigt. Jede vom Kaiser ausgehende Gesetzauslegung, sie mag erfolgen in einem Rescript (
sive in precibus
), oder in einem Kaiser- lichen Urtheil (
sive in judiciis
)
Die Worte lassen eine zwiefache Deutung zu.
Preces
kann alle Rescripte bedeuten,
Judicia
die Decrete, so daß für die übrigen Arten die Edicte und Mandate übrig bleiben. Man kann aber auch
Preces
auf die Privatrescripte beschränken, so daß
Judicia
neben den Decreten auch noch die Rescripte im Con- sultationenproceß umfaßte. Die erste Erklärung scheint mir jedoch einfacher und natürlicher, um so mehr da das Principium der Stelle blos von Decreten handelt, also diese besonders heraushebt.
, oder auf irgend eine andere Weise (also z. B. in einem authentisch interpreti- renden Gesetz) soll als bindend und unfehlbar gelten. Denn da in der gegenwärtigen Verfassung der Kaiser allein Ge- setze geben kann, so kann auch nur er sie auslegen. Warum würde auch sonst von allen über ein Gesetz zweifelnden Richterbehörden bey ihm angefragt, wenn nicht er allein die Befugniß zur Auslegung hätte?
„Si non a nobis inter- pretatio mera procedit?“
. Oder wer könnte die Dunkelheiten der Gesetze wegräumen, als der welcher allein Gesetze geben kann? Hinfort mögen also alle lächer- liche Zweifel schwinden, und es soll der Kaiser als ein- ziger Gesetzgeber nicht nur, sondern auch als einziger In- terpret anerkannt werden. Doch soll diese Vorschrift dem Recht keinen Abbruch thun, welches hierin den alten Ju-
nicht unzweifelhaft anerkannt war, also gewiß älter als Gajus.
§. 47. Aussprüche des Römischen Rechts.
risten von den Kaisern verliehen worden ist“
Das heißt: „die in den Schriften von Papinian u. s. w. enthaltenen Auslegungen sollen noch ferner diejenige gesetzliche Kraft haben, die ihnen die Ver- ordnung von Valentinian
III.
bey- legt.“ Diese Verordnung näm- lich wurde erst vier Jahre später, durch die Promulgation der Di- gesten, außer Kraft gesetzt.
. — In dieser Verordnung liegen zwey ganz verschiedene Sätze: erstlich die verbindliche Kraft der Kaiserlichen Auslegung, in welcher Form sie auch geschehe; zweytens das Verbot jeder Privatauslegung. Dieses letzte ist nun eigentlich das Neue und Wichtige; aber auch das erste bedarf noch einiger Erläuterung. In dieser Hinsicht will hier Justinian au- genscheinlich nichts Neues vorschreiben, sondern nur das einschärfen und gegen nichtige Zweifel sichern, was sich eigentlich ohnehin von selbst verstehe. Darum bestimmt er hier auch Nichts über die
Art
der Wirksamkeit dieser Kaiserlichen Auslegungen, sondern er läßt es hierin ganz bey der bisherigen Verfassung. Also die Auslegung in einem Edict sollte bindend seyn für Alle, so wie jedes Gesetz: die in einem Decret, wenn es ein Endurtheil war, gleich- falls für Alle, also auch für künftige andere Fälle, wie es das Principium dieser Stelle festsetzt: die in einem Interlocut nur für diesen einzelnen Fall: endlich die in einem Rescript (welches ja nie publicirt wurde) gleich- falls nur für den einzelnen vorliegenden Fall. Es ist also durchaus unrichtig, wenn manche annehmen, die interpre- tirenden Rescripte sollten nach dieser Verordnung auch für künftige andere Fälle Gesetzeskraft haben (§ 24), so wie
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
es das Principium allerdings für die Decrete, wenn sie Endurtheile sind, vorschreibt: vergleicht man beide Theile der Stelle mit einander, so kann man über die gänzliche Verschiedenheit des Ausdrucks, wie der Gründe der Be- handlung beider Fälle, nicht zweifelhaft seyn.
Die zweyte Verordnung Justinians über die Auslegung findet sich mitten in dem Publicationspatent über die Di- gesten vom J. 533, d. h. in
L. 2 § 21 C. de vet. jure enucl.
(1. 17.). Sie steht in Verbindung mit dem Ver- bot, juristische Bücher zu schreiben (§ 26), und ergänzt dasselbe auf folgende Weise: „Eigentliche Bücher, ins- besondere Commentare über die Gesetze, werden verboten. Findet sich aber irgend ein Zweifel über den Sinn eines Gesetzes
„Si quid vero …
ambi- guum
fuerit visum“ etc.
Das darf keinesweges blos von zwey- deutigen Ausdrücken eines Ge- setzes verstanden werden, die ja von Justinians Standpunkt aus unmöglich als etwas Besonderes angesehen werden konnten, son- dern es bezeichnet Zweifel und Schwierigkeiten jeder Art, also alles Auslegungsbedürfniß über- haupt, gerade wie die
omnes ambiguitates judicum
in
L.
12 § 1
cit.
, so sollen diesen die Richter dem Kaiser zur Entscheidung vortragen, denn dieser ist, wie der einzige Gesetzgeber, so auch der einzige rechtmäßige Interpret
„Cui soli concessum est le- ges
et condere et interpretari.“
.
§. 48.
Aussprüche des Römischen Rechts über die Auslegung. (Fortsetzung.)
Beide übereinstimmende Gesetze sind von so schroffem Inhalt, daß man augenblicklich Bedenken haben könnte,
§. 48. Aussprüche des Römischen Rechts. Fortsetzung.
sie ganz buchstäblich zu nehmen. Allein jeder Zweifel muß verschwinden vor der öfter wiederholten ausschließenden Befugniß des Kaisers zur Auslegung, noch mehr aber vor der stets wiederkehrenden Parallele zwischen Gesetzge- bung und Auslegung: denn da gewiß Keiner als der Kaiser Gesetze geben konnte, so sollte (wegen der völligen Gleich- stellung beider Geschäfte) auch Keiner als er sie auslegen dürfen. Und in der That lag darin nur eine consequente Durchführung desselben Grundsatzes, welcher auf das Verbot jeder künftigen Rechtswissenschaft führte (§. 26). Zwar denken ließe sich noch neben diesem Verbot eine den Richtern gestattete freye Auslegung; daß es Justinian nicht so gemeynt hat, ist ganz klar aus der zweyten Verordnung, welche gerade den
Richtern
für jeden Zweifel über den Sinn eines Gesetzes die Anfrage bei dem Kaiser schlecht- hin zur Pflicht macht. Auch consequenter war es so, wie Justinian es wirklich einrichtete. Es sollte nun Jedem, der mit den Gesetzen in Berührung kam, Lehrer oder Rich- ter, nur ein mechanisches Verfahren erlaubt, jede freye Geistesthätigkeit schlechthin verboten seyn. Alle diese Vor- schriften waren sichtbar aus Einem Stück. — Zwar könnte man es für inconsequent halten, daß Justinian zugleich vorschreibt, bey scheinbaren Widersprüchen
subtili animo
eine Vereinigung zu suchen (§ 44); allein dieses darf bei ihm nicht als scharfsinnige Auslegung gedacht werden, die gewiß nicht in seinem Sinne ist, sondern als ein Her- umsuchen nach einem versteckten Wort, worin die Ver-
20
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
schiedenheit der Fälle angedeutet werde, folglich wieder als ein blos mechanisches Geschäft. Ferner könnte es inconsequent scheinen, daß in die Digesten so viele in einem weit freyeren Sinn gedachte Anweisungen zur Auslegung aufgenommen sind, wenn der Richter diese nicht sollte au- wenden dürfen. Allein stehen nicht neben diesen Anwei- sungen auch Regeln über die Abfassung der Gesetze
L.
3. 4. 5. 6. 7. 8.
de leg.
(1. 3.).
L.
2
de const. princ.
(1. 4.).
? Und doch wollte Justinian damit gewiß nicht seinen Un- terthanen eine Theilnahme an der Gesetzgebung anbieten. Jene und diese Regeln sollten zunächst ankündigen, in welcher Weise der Kaiser Gesetze geben und auslegen werde: dann auch zugleich als Anweisung dienen für die- jenigen Beamten, die in diesen Geschäften von ihm ge- braucht werden würden. Darin lag also keine Inconsequenz.
Unsere Schriftsteller freylich haben für diese Verord- nungen folgende mildere Deutung versucht. Die wahre, auf hermeneutischen Regeln beruhende, Auslegung soll völlig frey geblieben seyn. Nur bey ganz unverständli- chen, verzweifelten Gesetzen, bey welchen alle Hermeneu- tik nicht anschlagen will, sollen jene Verordnungen die Auslegung für ein kaiserliches Reservat erklären
Thibaut
logische Ausle- gung S. 25. 47. 112.
Hufeland
Geist des Römischen Rechts
I.
S. 121.
Mühlenbruch
I.
§. 54. — Hufeland hat noch das Eigen- thümliche, daß er diese Erklärung auf
L.
2 § 21
cit.
beschränkt; die
L.
12 § 1
cit.
dagegen erklärt er S. 46—51 so, daß das Verbot nur für den Fall gelten soll, wenn der Kaiser bereits wirklich aus- gelegt hat. Von dieser Beschrän- kung enthält aber die Stelle keine Spur, ja sie wird völlig wider- legt durch den Grund, wodurch
. Allein
§. 48. Aussprüche des Römischen Rechts. Fortsetzung.
zuvörderst glaube ich nicht, daß es Gesetze giebt, woran die Auslegungskunst gänzlich verzweifeln müßte. Beson- ders aber im Munde von Justinian ist eine Verordnung dieses Inhalts ganz undenkbar. Justinian ist von dem Selbstgefühl wegen des glänzenden Erfolgs seiner Unter- nehmung so durchdrungen, daß er bestimmt erklärt, seine Gesetzbücher enthielten durchaus keine Widersprüche, die doch bey dem größten Fleiße schwer zu verhüten waren. Und er sollte daneben annehmen, in diesen vollkommenen Gesetzbüchern fänden sich ganz unverständliche, also äu- ßerst schlechte Gesetze? Er sollte diesen Fall als so wich- tig und häufig ansehen, daß er es nöthig fände, in zwey verschiedenen Jahren darüber Verordnungen zu erlassen? Alle allgemeine Betrachtungen also machen diese Erklä- rung ganz verwerflich: unglaublich schwach aber sind die speciellen Gründe, die man zu ihrer Rechtfertigung ange- führt hat. In
L. 9 C. de leg.,
sagt man, steht:
si quid ..
obscurius
fuerit;
das bezeichne eine undurchdringliche Dun- kelheit. Allein, abgesehen davon, daß der Ausdruck ge- rade nicht in Justinians eigenen Verordnungen vorkommt, von deren Sinn hier allein die Rede ist, hat auch dieser absolut gebrauchte Comparativ vielmehr eine mildernde Bedeutung; es heißt: einigermaßen dunkel, nicht ganz klar. Ferner, sagt man, nennt die ältere Verordnung das, was
die Vorschrift außer Zweifel ge- setzt werden soll: „wozu die An- fragen, wenn nicht der Kaiser allein zur Auslegung berufen wäre?“ Zur Zeit einer Anfrage hatte der Kaiser gewiß noch nicht ausgelegt.
20*
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Quellen des heutigen R. R.
sie dem Kaiser vorbehält:
legum aenigmata solvere;
das heiße: das unerklärliche erklären. Allein im Begriff des Räthsels liegt so wenig die Unauflöslichkeit, daß vielmehr die Räthsel nur zum Zweck der Auflösung erfunden zu werden pflegen. Auch ist es aus anderen Stellen von Justinian klar, daß in seiner etwas schwülstigen Sprache
aenigma
jede Schwierigkeit, keinesweges blos die unbe- zwingliche, bezeichnet
In
L. un. C. de nudo j. quir.
(7. 25.) heißt es:
nec
jure Quiritium
nomen quod nihil ab aenigmate discrepat.
Wir ken- nen den Sinn dieses Kunstaus- drucks schon durch Ulpian ganz leidlich, seit Gajus noch viel bes- ser; in Justinians Zeit, wo man so viele vollständige
Institutiones
u. s. w. hatte, war die Schwie- rigkeit noch weit geringer. — Eben so verbietet
L.
1 § 13
C. de vet. j. enucl.
(1. 17.) die
siglorum compendiosa aenig- mata.
Die Bedeutung der Siglen aber konnte man von jedem Ab- schreiber erfahren, auch gab es schon damals Schriften, worin sie erklärt waren, namentlich die des Valerius Probus. — In beiden Stellen also heißt
aenigma
nicht etwas Unerforschliches, sondern etwas das man lernen muß, das man nicht schon durch die tägli- che Erfahrung, also nicht ohne einige Anstrengung, kennen lernt.
. Jene Erklärung der Justinia- nischen Verordnungen erscheint also von allen Seiten so ganz unhaltbar, daß deren treffliche Vertheidiger gewiß nicht ihre Zuflucht dazu genommen hätten, wären sie nicht durch das Gefühl der äußersten Noth dazu getrieben wor- den; von dieser Noth aber und von den Hülfsmitteln da- gegen kann erst in dem folgenden §. die Rede seyn.
Nachdem jetzt der Sinn von Justinians Vorschriften festgestellt worden ist, muß noch hinzugefügt werden, wie er sich die Ausführung dachte, wodurch sie ins Leben tre- ten sollten. Das ist klar, daß bey jedem Zweifel über
§. 48. Aussprüche des Römischen Rechts. Fortsetzung.
den Sinn eines Gesetzes angefragt werden sollte. Diese Anfragen aber sollten nicht etwa zu authentischen Ausle- gungen durch Edicte führen, sondern nur zu Rescripten, die für den vorliegenden Fall bindende Kraft hatten, nicht weiter. Und dieser Zustand der Dinge scheint sich auch in der folgenden Zeit unverändert erhalten zu haben. Denn als Justinian, Acht Jahre nach Einführung der Digesten, die Privatrescripte in der Novelle 113 für unverbindlich erklärte (§ 24), setzte er ausdrücklich hinzu, die Anfragen und Rescripte wegen Gesetzauslegung sollten wie bisher fortbestehen. Noch später (im J. 544) verbot die No- velle 125 auch die Consultationen (§ 24), und zwar ohne jenen ausdrücklichen Vorbehalt. Dennoch muß derselbe stillschweigend hinzugedacht werden. Denn es ist völlig undenkbar, daß Justinian die Privatauslegung, die er wie- derholt und auf die feyerlichste Art verboten hatte, nun- mehr indirect und gleichsam verstohlnerweise wieder frey gegeben haben sollte. Ohne Zweifel also gieng das Ver- bot nur auf die eigentlichen Consultationen, die den Kai- ser veranlaßten den Rechtsstreit selbst zu entscheiden, also anstatt des Richters (so wie es unsre Facultäten thun) ein Urtheil abzufassen. Die Anfragen wegen Gesetzausle- gung sollten dadurch nicht berührt seyn.
Indessen ist dieser von Justinian klar vorgeschriebene Geschäftsgang nicht ohne praktische Schwierigkeit. Man könnte denken, er hätte durch Anfragen so überhäuft wer- den müssen, daß an übriges Regieren kaum mehr zu den-
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
ken gewesen wäre. Täuschen wir uns dabey nicht durch die Wahrnehmung, daß auch die nicht besonders gelehr- ten unter unsern Richtern sich dennoch mit Justinians Ge- setzen leidlich genug zurecht finden. Ihnen steht zur Seite die freundliche Hülfe irgend eines Collegienheftes oder Lehr- buches, welches ihnen die genießbare Frucht einer sieben- hundertjährigen Arbeit und Überlieferung auf die gemäch- lichste Weise darbietet. Denken wir uns nun aber diese Arbeit von Sieben Jahrhunderten hinweg, und dann dem Corpus Juris gegenüber, blos auf eigene persönliche Kraft verwiesen, einen ungelehrten Richter, wie sie alle seyn würden, wenn Justinians Vorschriften über die Rechts- wissenschaft bisher befolgt worden wären. Ich glaube, bey einem solchen Richter, wenn er nur gewissenhaft wäre, würden wenige Gerichtstage vergehen ohne Anfragen bey dem Gesetzgeber, der aber dann in einem großen Lande die Arbeit nicht mehr bezwingen könnte, die blos dazu er- fordert würde, die Maschine der Rechtspflege im täglichen Gang zu erhalten. Dennoch muß sich dieser Erfolg in Justinians Reich nicht gezeigt haben; sonst hätte er schwer- lich noch Acht Jahre nach Einführung der Digesten die Vorschrift der Anfragen zum Zweck der Auslegung wie- derholen können
Nov.
113.
C.
1
pr.
von 541.
, da man in dieser Zeit doch hinrei- chende Erfahrungen gesammelt haben konnte. Diese auf- fallende Erscheinung erklärt sich daraus, daß nicht selten ganz entgegengesetzte Kräfte zu demselben Ziele führen
§. 49. Praktischer Werth der Römischen Aussprüche.
können. Geist und Kenntniß werden bey dem Richter, dem die Auslegung gestattet ist, nicht einmal das Bedürf- niß einer Anfrage entstehen lassen. In Justinians Reich mögen sich die Richter, denen er die Auslegung verboten hatte, durch Gedankenlosigkeit und Willkühr geholfen ha- ben, ohne zu häufigeren Anfragen zu schreiten, als der Kaiser zu erledigen im Stande war.
§. 49.
Praktischer Werth der Römischen Aussprüche über die Auslegung
.
Nachdem die Bestimmungen des Römischen Rechts über die Auslegung dargestellt worden sind (§ 47. 48), ist nun zu untersuchen, welchen Werth dieselben, da wo über- haupt Römisches Recht gilt, für uns haben. Diese Frage ist offenbar verwandt mit der gleichnamigen, schon oben beantworteten, Frage über die Rechtsquellen (§ 27), aber zugleich auch von ihr verschieden. Denn dort war die Rede von der Erzeugung des Rechts, die an sich dem öffentlichen Rechte angehört; hier ist die Rede von der Aufnahme desselben, also von dem Verhalten der Einzel- nen ihm gegenüber, und warum sollte nicht dafür, so gut wie für alles Andere was die Einzelnen betrifft, das Rö- mische Recht die Regel darbieten können?
Nur müßte dabey schon aus formellen Gründen Eine Ju- stinianische Constitution, die
L. 3 C. de vet. jure enucleando,
ausgeschlossen bleiben, weil diese unter die restituirten Stel-
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Quellen des heutigen R. R.
len gehört (§ 17). Indessen ist diese Ausschließung ganz unerheblich, da jene Stelle doch nur die griechische Ab- fassung der unmittelbar vorhergehenden (
L. 2 eod.
) ist, also keinen eigenen, von dieser verschiedenen Inhalt hat.
Ein Theil der Stellen nun, welche man hierher zu rechnen pflegt, muß ohne allen Zweifel als entscheidend anerkannt werden; ich meyne diejenigen Verordnungen Ju- stinians, worin er sich über die Bestimmung seiner Rechts- bücher und ihrer einzelnen Bestandtheile ausspricht. Wenn er z. B. sagt, die Stellen der Juristen in den Digesten, und die Rescripte im Codex, sollten nicht als bloße Be- lehrungen, sondern als wahre, von ihm selbst ausgehende Gesetze angesehen werden, so ist das weniger eine Ausle- gungsregel, als vielmehr Stück des Publicationspatentes; denn es betrifft nicht eigentlich das was wir zu thun ha- ben, sondern den Sinn dessen was er selbst thut. Etwas ähnliches freylich, nur in viel entfernterer Weise, ließe sich auch von den eigentlichen Auslegungsregeln sagen, da dieselben in der That folgenden Sinn haben: „alle Stellen der Digesten und des Codex sollen verstanden wer- den nach den hier gegebenen Auslegungsregeln, denn un- ter Voraussetzung dieser Regeln habe ich die Stellen selbst aufgenommen. Eben so sollen verstanden werden meine künftigen Gesetze, und die Gesetze meiner Nachfolger, da wir unsre gesetzgebende Gewalt stets in dieser Voraus- setzung ausüben werden.“ Dann wären die Auslegungs- regeln in Beziehung auf jede einzelne Stelle gewisserma-
§. 49. Praktischer Werth der Römischen Aussprüche.
ßen selbst schon eine Art authentischer Interpretation. Diese Ansicht würde dann ferner zu folgender Unterschei- dung führen. Die Römischen Auslegungsregeln wären anwendbar und gesetzlich bindend für Justinians Rechts- bücher, für seine Novellen, und für die Gesetze der fol- genden griechischen Kaiser (wenn diese von uns recipirt wären); sie wären aber nicht anwendbar für das cano- nische Recht, die Reichsgesetze, und unsere Landesgesetze. Denn Justinian konnte doch unmöglich, wie durch ein le- gislatives Fideicommiß auf ewige Zeiten, bestimmen wol- len, in welchem Sinn künftig Päbste, deutsche Kaiser, oder deutsche Landesfürsten, ihre gesetzgebende Gewalt ausüben würden
Die Vergleichung mit fol- gendem Fall entgegengesetzter Art wird dieses noch anschaulicher ma- chen. In das Preußische Land- recht hat K. Friedrich Wilhelm
II.
Regeln über die Auslegung auf- nehmen lassen. Diese gelten für das Landrecht selbst, für spätere Gesetze desselben Königs, und für alle Gesetze seiner Nachfolger. Denn sein Gesetz ist auch für die Ausübung der Regentengewalt seiner Nachfolger so lange ver- bindend, bis sie es wieder auf- gehoben haben. Auch hier also ist immer wieder entscheidend der Gegensatz des öffentlichen Rechts und des Privatrechts.
.
So steht die Sache nach einer allgemeinen, blos for- mellen, Betrachtung, und den Römischen Auslegungsre- geln wäre dadurch ein sehr ausgedehntes Gebiet der Herr- schaft gesichert, nämlich über Justinians Rechtsbücher, wel- ches gerade der wichtigste Fall der Anwendung ist. Allein sehen wir auf den besonderen Inhalt jener Regeln, so kommen wir vielmehr zu der Überzeugung, daß sie auch selbst in dieser Anwendung eine gesetzlich bindende Kraft
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
nicht haben. Die wichtigste unter allen diesen Regeln ist unstreitig die, welche wir in beiden Verordnungen von Justinian finden (§ 47. 48); sie sagt uns ganz deutlich, wie wir auslegen sollen, nämlich gar nicht. Gerade diese wichtigste Regel aber können wir als Gesetz aus zwey Gründen nicht anerkennen.
Erstens weil sie in unzertrennlicher Verbindung steht mit Justinians Verbot, juristische Bücher zu schreiben (§ 26). Diese Verbindung erhellt nicht blos aus dem Inhalt und Zweck beider Vorschriften, sondern auch aus ihrer Fas- sung, indem sie in der neueren Verordnung unmittelbar neben einander stehen, und zwar so, daß die eine als Folge und nähere Bestimmung der anderen ausgedrückt wird. Da nun das Verbot der rechtswissenschaftlichen Bücher als Gesetz für uns nicht gilt (§ 27), so kann auch das der Auslegung nicht gelten; denn wollten wir dieses, herausgerissen aus seinem Zusammenhang, einzeln gelten lassen, so wäre es ja in der That nicht mehr Ju- stinians Vorschrift, sondern etwas das wir daraus will- kührlich gemacht hätten, und worin sich blos der wört- liche Schein seiner Vorschrift wiederfände.
Zweytens weil ihre Ausführung für uns nicht etwa schwierig, sondern völlig unmöglich ist. Denn Justinian macht die Auslegung der Richter entbehrlich durch kaiser- liche Rescripte, eine solche Anstalt aber findet sich in kei- nem neueren Staate. Man täusche sich nicht durch die
§ 49. Praktischer Werth der Römischen Aussprüche.
Aushülfe eines authentisch erklärenden Gesetzes
Thibaut
Abhandlungen S. 102. Vgl. dagegen
Löhr
, Magazin
III.
S. 208, der nur mit Unrecht daran Anstoß nimmt, daß die authentische Auslegung dann eine rückwirkende Kraft er- halten müßte. Diese hat sie aber jederzeit ohnehin, wie unten ge- zeigt werden wird. Vgl. einst- weilen
Nov.
143
pr.
; ein solches zu bewirken hat kein Richter die Macht, bis zu seiner Erscheinung mit dem Urtheil zu warten hat er nicht das Recht, vor Allem aber wäre es nicht das was Justinian will, sondern etwas ganz Anderes. Eben so täusche man sich nicht durch die Verweisung auf eine Ge- setzcommission oder auf ein Justizministerium, welche aller- dings in manchen Staaten solche Belehrungen zu ertheilen pflegen
Eine solche, mit bindender Kraft interpretirende, Gesetzcom- mission bestand vormals im Preu- ßischen Staate, ist aber später- hin aufgehoben worden. Vergl.
uuten
§ 51 Note
c.
Hier ist jedoch von Ländern des gemei- nen Rechts die Rede.
; denn auch dieses ist etwas ganz Anderes, und daß es bey Justinian mit der persönlichen Einwirkung des Kaisers auf die Auslegung wahrer Ernst war, geht aus dem, was wir von seiner Person wissen, deutlich genug hervor. Glauben wir aber einmal, uns über Justinians wirkliche Vorschrift durch irgend ein Surrogat wegsetzen zu dürfen, warum wollten wir dann auf halbem Wege stehen bleiben, und nicht lieber unsere natürliche Freyheit der Auslegung geltend machen?
Das Gefühl dieses Nothstandes war es, was die oben (§ 48) angegebene höchst gewaltsame Erklärung von Ju- stinians Verordnungen veranlaßte; allein eine Rechtferti-
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
gung für ein so ganz willkührliches Verfahren liegt darin nicht. Besser war es unstreitig zu sagen, Justinian habe die Privatauslegung in der That verboten, aber ein all- gemeines Gewohnheitsrecht habe dieses Verbot wieder auf- gehoben
Ungefähr in dieser Art nimmt es
Zachariä
Hermeneu- tik S. 164, nur noch mit dem unrichtigen Zusatz, das Justinia- nische Recht selbst sey in diesem Punkt schwankend, indem einige Stellen die Auslegung zuließen, andere sie untersagten; dieses Schwanken sey durch unsre Praxis zu Gunsten der Zulässigkeit ent- schieden.
. Wenigstens kommt schwerlich in der ganzen Rechtsgeschichte ein Beyspiel vor, worin eine allgemeine Gewohnheit so unzweifelhaft wäre, als die der Privat- auslegung von Irnerius an bis auf unsre Tage. Von unserm Standpunkt aus können wir freylich eine solche derogirende Gewohnheit nicht annehmen, da wir der Rö- mischen Vorschrift schon an sich selbst keine Anwendbarkeit beylegen. Und eben diese Behauptung wird nun gerade durch die nachgewiesene Unmöglichkeit der Ausführung voll- kommen bestätigt. Denn diese Unmöglichkeit gründet sich lediglich darauf, daß Justinian selbst sein Verbot in un- zertrennliche Verbindung mit einer jetzt verschwundenen Staatsanstalt, den kaiserlichen Rescripten, gesetzt hat. Dadurch hat er dasselbe zu einem Stück des öffentlichen Rechts gemacht, und darum müssen wir dessen heutige Anwendbarkeit schon nach allgemeinen Grundsätzen vernei- nen (§ 1. 17.). — Vergleichen wir den letzten Erfolg der hier aufgestellten Ansicht mit dem, welcher aus jener ge- waltsamen Erklärung von Anderen hergeleitet wird, so
§. 49. Praktischer Werth der Römischen Aussprüche.
sind beide in der That nicht verschieden. Jene lassen Ju- stinians Verbote als Gesetze gelten, beschränken sie aber auf den gar nicht existirenden Fall völlig sinnloser Ge- setze. Hier ist der Sinn der Verbote in seiner vollen Aus- dehnung anerkannt, zugleich aber ihre heutige Anwendbar- keit gänzlich geläugnet worden.
Alle diese Gründe betreffen nur Justinians Verbot der Auslegung; die in den Digesten enthaltenen Regeln könn- ten an sich auch für uns mit gesetzlicher Kraft bestehen. Doch halte ich es für consequenter, auch ihnen diese Kraft abzusprechen, und also die verschiedenen Bestimmungen des Justinianischen Rechts über die Auslegung als untrennbar stehen und fallen zu lassen. Jede Trennung dieser Art ist stets eine halbe Maaßregel: scheinbare Aufrechthaltung bey wesentlicher Umbildung; denn wer kann sagen, welche ganz andere Regeln Justinian gut gefunden hätte, wenn ihm überhaupt die Privatauslegung als zulässig erschienen wäre? Von praktischer Wichtigkeit ist diese Frage übri- gens nicht. Denn ganz neue Vorschriften über die Aus- legung, wodurch unsre allgemeinen Ansichten positiv um- gebildet würden, finden sich in den Digesten nicht; durch unsre Behauptung aber soll weder ihnen das Ansehen ei- ner Achtung gebietenden Autorität, noch uns die Beleh- rung, die wir aus ihnen schöpfen können, entzogen wer- den. Auch sind sie von mir auf solche Weise, neben der hier versuchten Theorie der Auslegung, schon bisher be- nutzt worden.
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
§. 50.
Ansichten der Neueren von der Auslegung
Ich führe hier folgende Schriftsteller an, die theils be- sonders reichhaltiges Material dar- bieten, theils als Repräsentanten der gangbarsten Meynungen gel- ten können:
Chr. H.
Eckhard
hermeneutica juris ed. C. W.
Walch
Lips.
1802. 8. —
Thi- baut
Theorie der logischen Aus- legung des R. R. 2te Ausg. Al- tona 1806. 8. —
Mühlenbruch
I.
§ 53—67. — Vorzüglich frey von herrschenden Vorstellungen, und reich an eigenen Gedanken, ist hier wie anderwärts
Donellus
I.
13. 14. 15.
.
Von abweichenden Ansichten neuerer Schriftsteller ist schon neben meiner eigenen Darstellung häufig die Rede gewesen. Am Schlusse sollen dieselben noch in einigen Hauptpunkten zusammengestellt werden, welche auf diese Lehre im Ganzen besonderen Einfluß ausüben.
Dahin gehört zuerst der fast allgemein herrschende Be- griff der Auslegung als einer Erklärung
dunkler
Ge- setze
Forster
de j. interpret. I. 1.
Hellfeld
§ 29.
Hofacker
I.
§ 149. 151. 152. (
Hübner
) Be- richtigungen und Zusätze zu Höpf- ner S. 173.
Hufeland
Lehr- buch des Civilrechts
I.
§ 28. — Die Römer sahen die Sache an- ders an.
L.
1 § 11
de inspic. ventre.
(25. 4.). „Quamvis sit manifestissimum Edictum Prae- toris, attamen non est negli- genda interpretatio ejus.”
. Indem hier ein zufälliger und zwar mangelhaf- ter Zustand der Gesetze zur Bedingung ihres Daseyns ge- macht wird, erhält sie selbst die zufällige Natur einer blo- ßen Abhülfe von einem Übel, woraus von selbst folgt, daß sie in demselben Verhältniß entbehrlicher werden muß, als die Gesetze vollkommner werden
Wörtlich erklärt dieses
Za- chariä
Hermeneutik S. 160.
. — Nun wird Niemand läugnen, daß bey dunklen Gesetzen die Ausle-
§. 50. Ansichten der Neueren.
gung besonders wichtig und nöthig ist, und daß sich bey ihnen die Kunst des Auslegers oft besonders glänzend zei- gen kann: auch beschäftigt sich aus diesem Grunde der größere Theil der hier aufgestellten Regeln mit dem Fall mangelhafter Gesetze (§ 35 fg.). Allein zwey Betrach- tungen lassen uns dennoch jene Fassung des Grundbegriffs als zu beschränkt und für die ganze Lehre nachtheilig er- scheinen. Erstens ist eine gründliche und erschöpfende Be- handlung des kranken Zustandes unmöglich, wenn nicht die Betrachtung des gesunden, auf welchen jener zurück geführt werden soll, zum Grunde gelegt wird. Zweytens verschwindet uns durch jene Fassung des Begriffs gerade die edelste und fruchtbarste Anwendung der Auslegung, welche darauf ausgeht, bey nicht mangelhaften, also nicht dunklen Stellen den ganzen Reichthum ihres Inhalts und ihrer Beziehungen zu enthüllen; ein Verfahren, welches besonders bey den Digesten von so großer Wichtigkeit ist. — Wenn man übrigens diese willkührliche Beschränkung der Auslegung auf dunkle Gesetze zusammenhält mit der oben angeführten Meynung, nach welcher wiederum sehr dunkle Gesetze durch Justinian der Auslegung entzogen seyn sollen (§ 48), so ergiebt sich daraus die sonderbare Folge, daß Gesetze weder zu klar noch zu dunkel seyn dür- fen, daß sie sich vielmehr auf einem schmalen Raume mit- telmäßiger Dunkelheit befinden müssen, um als Gegen- stände der Auslegung gelten zu können.
Zweytens gehört dahin die das ganze Gebiet beherr-
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
schende Eintheilung der Auslegung in
grammatische
und
logische
Eckhard
§ 17. 23.
Thi- baut
Pandekten 8te Ausg. § 45. 46. 50—52.
Thibaut
logische Auslegung § 3. 7. 17—29.
. Diese werden nicht etwa gedacht als Ele- mente jeder Auslegung, die überall zusammen wirken müs- sen, nur so, daß nach Umständen bald das eine, bald das andere Element ergiebiger werden kann (§ 33), son- dern vielmehr als entgegengesetzt und einander ausschlie- ßend. Die grammatische soll nur nach dem Wortverstand, die logische nur nach der Absicht oder dem Grunde des Gesetzes verfahren: die grammatische soll als Regel gel- ten, die logische nur ausnahmsweise zugelassen werden. In dieser Entgegensetzung war nur das Eine deutlich ge- dacht und allgemein angenommen, die logische Auslegung sey eine solche, die sich nicht geringe Freyheiten heraus- nehme, und die man daher sehr unter Aufsicht halten müsse: im Überigen wurde das Verschiedenartigste unter diesem Ausdruck zusammengestellt. So galt als logische Auslegung die Berichtigung des Ausdrucks nach dem wirk- lichen Gedanken des Gesetzes (§ 35 fg.): aber auch die Ergänzung nach Analogie: und endlich noch ein drittes, wovon sogleich weiter die Rede seyn soll. — Ist nun die eben gegebene Darstellung der in der Auslegung vorkom- menden Aufgaben richtig und erschöpfend, so muß jene Eintheilung von selbst aufgegeben werden, deren Aufstel- lung und Bezeichnung den Gegenstand gewiß mehr ver- dunkelt als gefördert hat.
§ 50. Ansichten der Neueren.
Drittens, was das wichtigste ist, hat man in das Ge- biet der Auslegung eine Behandlung der Gesetze gezogen, die in der That als eine Abänderung derselben betrachtet werden muß, und die dennoch unter dem Namen der lo- gischen Auslegung mit befaßt wurde. Es ist oben die Rede gewesen von einer Berichtigung des Ausdrucks durch Zurückführung auf den wirklichen Gedanken; hier wird eine Berichtigung des wirklichen Gedankens selbst versucht durch Zurückführung auf denjenigen Gedanken, den das Gesetz hätte enthalten sollen. Man geht nämlich auf den Grund des Gesetzes zurück, und wenn es sich findet, daß derselbe in seiner logischen Entwicklung auf Mehr oder Weniger führt, als das Gesetz enthält, so wird dieses durch eine neue Art von
ausdehnender
oder
einschrän- kender
Auslegung verbessert. Dabey ist es gleichgültig, ob der Gesetzgeber mit Bewußtseyn einen logischen Fehler gemacht hat, oder ob er nur versäumte, an die conse- quenten Anwendungen des Grundes zu denken, wodurch man ihn jetzt berichtigt; in welchem letzten Falle man also voraussetzt, er würde unfehlbar eben so verfügt ha- ben, wenn man ihn nur auf diese Consequenzen aufmerk- sam gemacht hätte. — So erscheint wenigstens dieses Ver- fahren in vollständiger Durchführung. Es ist indessen auch mit der Modification geltend gemacht worden, daß zwar eine Ausdehnung nach dem Grund des Gesetzes geschehen dürfe, aber niemals eine Einschränkung
Thibaut
Pandekten § 51. 52. Er gestattet die Ausdehnung
; ein überzeu-
21
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
gender Grund jedoch für diese Unterscheidung möchte schwer- lich angegeben werden können.
Indem nun bey diesem Verfahren der Ausleger nicht den bloßen Buchstaben, also den Schein des Gesetzes, son- dern den wirklichen Inhalt desselben zu verbessern unter- nimmt, stellt er sich über den Gesetzgeber, und verkennt also die Gränzen des eigenen Berufs; es ist nicht mehr Auslegung die er übt, sondern wirkliche Fortbildung des Rechts
Die Wahrnehmung dieses unbefugten Verfahrens schlug dann bey Manchen zu der wie- derum einseitigen Absicht um, nach welcher alle Auslegung überhaupt nicht dem Richter, sondern dem Gesetzgeber zustehe, der sie aber freylich delegiren könne. S. o. § 32 Note
d.
. Eine solche Gränzverwirrung zwischen we- sentlich verschiedenen Thätigkeiten ist ein hinreichender for- meller Grund, diese Art der Auslegung gänzlich zu ver- werfen, und dem Richter, nach dem reinen Begriff seines Amtes, die Befugniß dazu abzusprechen. Dazu kommen aber noch zwey in die Sache selbst eingehende Bedenken. Das erste liegt in der häufigen Ungewißheit des Gesetz- grundes (§ 34); wo nun über dessen Natur ein Irrthum leicht möglich ist, da muß jenes Verfahren in gänzliche Willkühr ausarten, und alle Rechtssicherheit, wodurch au- ßerdem die Gesetze so wohlthätig werden können, zerstört werden
Das ist der wahre Sinn von
L.
20. 21
de leg.
(1. 3.). „Non omnium, quae a majori- bus constituta sunt, ratio reddi
. Das zweyte Bedenken liegt in der Möglich-
in zwey verschiedenen Fällen, nach Grund und nach Absicht; die Ein- schränkung nur allein nach der Ab- sicht. — Er nennt überhaupt Ab- sicht das was ich als den wirkli- chen Gedanken des Gesetzes be- zeichne.
§ 50. Ansichten der Neueren.
keit von Mittelgliedern in der Gedankenreihe (§ 34), wo- durch der Gesetzgeber ohne Inconsequenz bestimmt werden konnte, dem Gesetze ein weiteres oder engeres Gebiet an- zuweisen, als worauf der Grund des Gesetzes zu führen schien. Man muß daher vorsichtig seyn gegen den täu- schenden Schein logischer Sicherheit, womit dieses Ver- fahren angewendet zu werden pflegt
Treffende Bemerkungen hierüber finden sich bey
Stahl
Rechtsphilosophie
II.
S. 177.
. Nur wo diese materielle Bedenken durch gründliche Forschung gehoben werden können, darf eine solche Ausdehnung oder Ein- schränkung nach dem Grund des Gesetzes als consequente Fortbildung des Rechts (nicht als Auslegung) für zulässig und räthlich gehalten werden. Einer solchen Fortbildung aber steht auch selbst die Natur eines anomalischen Rechts nicht im Wege, obgleich dadurch die Anwendung der Ana- logie für den Richter ausgeschlossen werden mußte (§ 46).
Daß dennoch bey den neueren Schriftstellern dieses Verfahren als eine wahre Auslegung, und daher (mit mehr oder weniger Beschränkungen) als zulässig für den Richter angenommen zu werden pflegt, erklärt sich aus der sehr gewöhnlichen Verwechslung dieses Falles mit solchen scheinbar ähnlichen Fällen, worin ein freyeres Ver- fahren allerdings erlaubt und nothwendig ist. Dahin ge-
potest. — Et ideo rationes eo- rum, quae constituuntur, inquiri non oportet: alioquin multa ex his, quae certa sunt, subver- tuntur.”
— Das
inquiri non oportet
ist nicht zu verstehen als Einspruch gegen die Erforschung des Grundes an sich, sondern nur insoferne sie dazu angewendet wer- den soll, den wirklichen Inhalt zu modificiren.
21*
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
hört erstlich die wahre ausdehnende und einschränkende Auslegung, wodurch der wirkliche Inhalt des Gesetzes nicht (wie hier) verbessert, sondern nur dem Schein des Buchstabens gegenüber behauptet und vertheidigt wird (§ 37). Ein zweyter ähnlicher Fall, womit jenes unrich- tige Verfahren verwechselt wird, ist der der Analogie (§ 46). In diesem Fall aber fehlt es überhaupt an einer Rechtsregel, welche daher durch künstliche Erweiterung der vorhandenen Rechtsquellen ergänzt werden soll; bey jenem unrichtigen Verfahren dagegen ist eine Rechtsregel wirklich vorhanden, diese soll aber durch künstliche Aus- dehnung eines anderen Gesetzes von der Anwendung auf den gegebenen Fall verdrängt werden. Der dritte Fall endlich, welcher zu einer solchen Verwechslung Gelegen- heit zu geben pflegt, ist bisher noch gar nicht erwähnt worden. Er bezieht sich auf solche Handlungen, welche ein Gesetz zwar nicht dem Buchstaben, wohl aber dem Geist nach, verletzen (
in fraudem Legis
). Daß auf solche Handlungen das Gesetz bezogen werden muß, ist unzwei- felhaft
L.
29
de leg.
(1. 3.). „Con- tra legem facit, qui id facit quod lex prohibet: in fraudem vero, qui salvis verbis legis senten- tiam ejus circumvenit.”
L.
5
C. de leg.
(1. 14.). „Non du- bium est, in legem committere eum, qui verba legis amplexus contra legis nititur voluntatem. Nec poenas insertas legibus evitabit, qui se contra juris sen- tentiam saeva praerogativa ver- borum fraudulenter excusat.” —
L.
21
de leg.
(1. 3.).
L.
64. § 1
de condit.
(35. 1.).
. Man pflegt dieses so zu denken, als müsse zu diesem Zweck das umgangene Gesetz durch Auslegung aus-
§. 50. Ansichten der Neueren.
gedehnt werden. Wenn z. B. wucherliche Zinsen unter dem Schein eines Kaufcontracts oder einer Conventional- strafe versprochen werden, so nimmt man an, der Gesetz- geber habe diese Fälle nur nicht bedacht: wäre er darauf aufmerksam gemacht worden, so würde er in einem Zusatz zum Wuchergesetz auch diese Verträge verboten haben, und da er es unterlassen, müßten wir jetzt seiner Unbe- dachtsamkeit durch ausdehnende Auslegung zu Hülfe kom- men. In der That aber steht die Sache ganz anders. Wir haben nicht das Gesetz zu interpretiren, welches ganz deutlich und zureichend ist, sondern die einzelne Hand- lung
Man könnte einwenden, die Römischen Juristen hätten die Behandlung dieses Falles wirk- lich als Gesetzauslegung angese- hen, wegen
L.
64 § 1
de condit.
(35. 1.), „
Legem
enim .. ad- juvandam
interpretatione.
”
Al- lein sie brauchen den Ausdruck
interpretatio
überhaupt in einem ausgedehnteren Sinn, für jedes wissenschaftliche Verfahren (§ 47 Note
d
).
. Wenden wir auf diese den Grundsatz der Si- mulation an, so müssen wir den scheinbaren Kauf oder Strafvertrag als einen wirklichen Zinsvertrag behandeln, und wir berichtigen also in dieser Handlung durch unser Urtheil den Buchstaben nach dem wirklichen Gedanken. Es ist im Wesentlichen dasselbe Verfahren, welches in an- deren Fällen bey Gesetzen anzuwenden ist (§ 37). Nur wird dieses Verfahren bey Rechtsgeschäften oft noch einen höheren Grad von Sicherheit mit sich führen. Denn bey Gesetzen haben wir mit einer Ungeschicklichkeit im Ge- brauch des Ausdrucks zu thun, bey Rechtsgeschäften im vorliegenden Fall mit einer unredlichen Absicht; diese aber
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
wird oft weit sicherer aus den Umständen erkannt werden als jene. — Außer diesen Verwechslungen aber hat noch ein anderer Umstand zur Begünstigung der hier darge- stellten unrichtigen Auslegungsart beygetragen: das Bey- spiel der Römischen Juristen, die in der That dieses Ver- fahren anwenden, und dabey kein Bedenken finden. Allein eine Rechtfertigung für uns liegt darin auf keine Weise. Denn bey den Römern hängt es zusammen mit der ganz eigenthümlichen Stellung der Juristen, die ihnen einen so unmittelbaren Einfluß auf die Fortbildung des Rechts ge- währte, wie er den unsrigen (seyen sie Schriftsteller oder Richter) nicht eingeräumt werden kann
Vgl. oben § 19 und § 37 Note.
q.
.
§. 51.
Aussprüche der neueren Gesetzbücher über die Auslegung
.
Die neueren Gesetzbücher enthalten über die Auslegung noch weit weniger Bestimmungen als über die Rechtsquel- len (§ 31). Das Französische Gesetzbuch sagt darüber gar Nichts; aber die dem Richter gegebene unbedingte Vor- schrift, über jeden Rechtsstreit zu urtheilen ungeachtet der Dunkelheit eines Gesetzes, und die eigenthümliche Stellung des Cassationshofes, machen es unzweifelhaft wie dieser Gegenstand im Französischen Recht gedacht ist. Der Rich- ter hat daselbst volle Freyheit der Auslegung, daneben aber wird die Gewißheit und Einheit des Rechts gegen
§ 51. Aussprüche der neueren Gesetzbücher.
die Gefahr willkührlicher Auslegungen geschützt durch den über allen Gerichten stehenden Cassationshof, welcher sei- nen belehrenden und zügelnden Einfluß auch da noch aus- üben kann, wo die Regeln des Prozesses eine wirksame Abänderung des einzelnen Urtheils nicht mehr gestatten. Diese Lösung der Aufgabe würde völlig genügen, wenn der Cassationshof das Recht hätte, anstatt eines cassirten Urtheils ein eigenes Urtheil zu sprechen. Er darf aber nur, nachdem er cassirt hat, die Entscheidung an ein an- deres Gericht verweisen, so daß sich ein auf irrige Rechts- sätze gebautes Urtheil und dessen Cassation in derselben Rechtssache mehrmals wiederholen kann. Dieses umständ- liche und kostspielige Verfahren ist dadurch entstanden, daß in der alten Verfassung das Cassationsverfahren gar nicht vor einem Gericht, sondern vor einer hohen Verwaltungs- behörde (dem
conseil du Roi
) Statt fand, welche nur die Gesetzverletzung verhüten, nicht selbst Recht sprechen sollte. Dieser Grund ist seit der Revolution verschwunden, indem nun ein besonderer Cassationshof besteht, der ein förmli- ches Gericht bildet, und gleiche Unabhängigkeit mit allen anderen Gerichten genießt. Man hat in neueren Zeiten gesucht, dem erwähnten Übel abzuhelfen. Die ersten Ver- suche dazu waren allerdings nicht genügend
Loi du 16 Septembre 1807. — Loi du 30 Juillet
1828.
. Weit wirksamer ist das neueste Gesetz, welches nach der zwey- ten Cassation dasjenige Gericht, an welches nunmehr die Sache verwiesen wird, geradezu verpflichtet, in seinem
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
Urtheil den vom Cassationshof ausgesprochnen Rechtssatz zum Grund zu legen
Loi du 1. Avril 1837. (Bulletin des lois IXe. Serie T. 14 p. 223) art. 2. „Si le deux- ième arrêt ou jugement est cassé pour les mêmes motifs que le prémier, la cour royale ou le tribunal auquel l’affaire est renvoyée se conformera à la décision de la cour de cas- sation sur le point de droit jugé par cette cour.
.
Das Preußische Landrecht verordnet, der Richter solle den Gesetzen den Sinn beylegen, der aus den Worten und ihrem Zusammenhange, oder aus dem nächsten un- zweifelhaften Grund des Gesetzes hervorgehe
Allg. Landrecht Einleitung § 46.
. Wich- tiger war die, dem Justinianischen Gesetz sich annähernde, Bestimmung, der Richter solle jeden Zweifel über die Aus- legung der Gesetzcommission anzeigen, und dann deren Entscheidung befolgen. Diese Vorschrift ist aber späterhin aufgehoben worden; nur soll der Richter, welcher jetzt unabhängig auslegt und entscheidet, seinen Zweifel dem Chef der Justiz anzeigen, damit davon für die Gesetzge- bung Gebrauch gemacht werden könne
A. L. R. Einl. § 47. 48, und Anhang § 2.
. Im Fall einer Lücke der Gesetze ist der Richter angewiesen, nach den all- gemeinen Grundsätzen des Landrechts, oder nach Verord- nungen für ähnliche Fälle zu entscheiden; zugleich soll er die wahrgenommene Lücke anzeigen, damit sie durch ein neues Gesetz ausgefüllt werde
A. L. R. Einl. § 49. 50.
. — In der Rheinpro- vinz, worin noch die Französische Gesetzgebung besteht, ist das Französische Verfahren dahin umgebildet worden, daß
§. 51. Aussprüche der neueren Gesetzbücher.
der Cassationshof, wenn er cassirt, zugleich selbst das neue Urtheil spricht. Außerdem ist aber auch für das ganze übrige Land neuerlich ein Cassationsverfahren unter dem Namen der Nichtigkeitsbeschwerde eingeführt worden, in welchem gleichfalls der Richter, welcher darüber erkennt (das Geheime Obertribunal), wenn er das vorige Urtheil vernichtet, zu gleicher Zeit selbst das Urtheil spricht
Verordnung vom 14. Dec. 1833 § 17 (Gesetzsammlung 1833 S. 306).
.
Das Österreichische Gesetzbuch endlich verweist den Richter auf die eigenthümliche Bedeutung der Worte des Gesetzes in ihrem Zusammenhang, und auf die klare Ab- sicht des Gesetzgebers. Fehlt ein Gesetz, so ist zu entschei- den nach den Gesetzen für ähnliche Fälle, und nach den Gründen verwandter Gesetze; reicht auch dieses nicht aus, nach den natürlichen Rechtsgrundsätzen. Das Römische Verbot der Privatauslegung ist hier in die unbedenkliche Regel umgebildet, daß nur der Gesetzgeber ein Gesetz auf eine allgemein verbindliche Art erklären könne
Österreich. Gesetzbuch Ein- leit. § 6. 7. 8.
.
Fragen wir endlich, was in unsrer Lage und für un- ser Bedürfniß räthlich sey, so erscheint es als unbedenk- lich, jedem Richter die wahre Auslegung frey zu geben, dasjenige aber, was nur aus Misverständniß für Ausle- gung gehalten worden ist, in der Regel zu versagen. Da jedoch im Einzelnen die Gränze zwischen reiner Auslegung und eigentlicher Fortbildung des Rechts oft sehr zweifel-
Buch
I.
Quellen. Kap.
IV.
Auslegung der Gesetze.
haft seyn kann (§ 37), so ist es wünschenswerth, daß ir- gend eine hoch stehende Gewalt vorhanden sey, in welcher beide Befugnisse vereinigt angetroffen werden, und deren Thätigkeit daher durch die Zweifel über jene Gränze nicht gehemmt seyn möge. Besteht eine zur Fortbildung des Rechts überhaupt angeordnete Behörde (§ 31), so ist es ohnehin unzweifelhaft, daß sie ihren Beruf auch da zu üben hat, wo das Daseyn einer zweifelhaften Gesetzaus- legung dazu die Aufforderung giebt. Allein auch wo eine solche Behörde nicht besteht, oder auch außer und neben derselben, könnte das Recht dieser freyer waltenden Aus- legung einem Gerichtshof unbedenklich anvertraut werden, der überhaupt eine ähnliche Stellung wie der Französische Cassationshof einnähme. Dieser würde dann einen ähnli- chen Einfluß ausüben, und für die Rechtspflege ähnliche Vortheile darbieten, wie im alten Rom der Prätor und die Juristen, so daß ihm diejenige ausdehnende und ein- schränkende Auslegung besonders verliehen wäre, welche oben als ein dem reinen Richteramt nicht zukommendes Verfahren aus dem Gebiete wahrer Auslegung verwiesen werden mußte.
Zweytes Buch.
Die Rechtsverhältnisse
.
Erstes Kapitel.
Wesen und Arten der Rechtsverhältnisse.
§. 52.
Wesen der Rechtsverhältnisse
.
D
ie allgemeine Natur der Rechtsverhältnisse überhaupt, und wie sich dieselben in Verhältnisse des Staatsrechts und des Privatrechts gliedern, ist oben dargelegt worden (§ 4. 9). Das Wesen der dem Privatrecht angehörenden soll nunmehr weiter entwickelt werden; sie allein liegen in unsrer Aufgabe, und sie werden daher von nun an als Rechtsverhältnisse schlechthin, ohne beschränkenden Zusatz, von uns bezeichnet werden.
Der Mensch steht inmitten der äußeren Welt, und das wichtigste Element in dieser seiner Umgebung ist ihm die Berührung mit denen, die ihm gleich sind durch ihre Na- tur und Bestimmung. Sollen nun in solcher Berührung freye Wesen neben einander bestehen, sich gegenseitig för- dernd, nicht hemmend, in ihrer Entwicklung, so ist die- ses nur möglich durch Anerkennung einer unsichtbaren Gränze, innerhalb welcher das Daseyn, und die Wirk-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
samkeit jedes Einzelnen einen sichern, freyen Raum ge- winne. Die Regel, wodurch jene Gränze und durch sie dieser freye Raum bestimmt wird, ist das Recht. Damit ist zugleich die Verwandtschaft und die Verschiedenheit zwi- schen Recht und Sittlichkeit gegeben. Das Recht dient der Sittlichkeit, aber nicht indem es ihr Gebot vollzieht, sondern indem es die freye Entfaltung ihrer, jedem ein- zelnen Willen inwohnenden, Kraft sichert. Sein Daseyn aber ist ein selbstständiges, und darum ist es kein Wider- spruch, wenn im einzelnen Fall die Möglichkeit unsittli- cher Ausübung eines wirklich vorhandenen Rechts behaup- tet wird.
Das Bedürfniß und das Daseyn des Rechts ist eine Folge der Unvollkommenheit unsres Zustandes, aber nicht einer zufälligen, historischen Unvollkommenheit, sondern ei- ner solchen, die mit der gegenwärtigen Stufe unsres Da- seyns unzertrennlich verbunden ist.
Viele aber gehen, um den Begriff des Rechts zu fin- den, von dem entgegengesetzten Standpunkt aus, von dem Begriff des Unrechts. Unrecht ist ihnen Störung der Frey- heit durch fremde Freyheit, die der menschlichen Entwick- lung hinderlich ist, und daher als ein Übel abgewehrt werden muß. Die Abwehr dieses Übels ist ihnen das Recht. Dasselbe soll hervorgebracht werden, nach Eini- gen, durch verständige Übereinkunft, indem Jeder ein Stück seiner Freyheit aufgebe, um das Übrige sicher zu retten; oder, nach Anderen, durch eine äußere Zwangsanstalt,
§. 52. Wesen.
welche allein der natürlichen Neigung der Menschen zu gegenseitiger Zerstörung Einhalt thun könne. Indem sie auf diese Weise das Negative an die Spitze stellen, ver- fahren sie so, als ob wir vom Zustand der Krankheit ausgehen wollten, um die Gesetze des Lebens zu erkennen. Der Staat erscheint ihnen als eine Nothwehr, die unter Voraussetzung einer verbreiteten gerechten Gesinnung als überflüssig verschwinden könnte, anstatt daß er hier nach unsrer Ansicht nur um so herrlicher und kräftiger hervor- treten würde.
Von dem nunmehr gewonnenen Standpunkt aus er- scheint uns jedes einzelne Rechtsverhältniß als eine Bezie- hung zwischen Person und Person, durch eine Rechtsregel bestimmt. Diese Bestimmung durch eine Rechtsregel be- steht aber darin, daß dem individuellen Willen ein Gebiet angewiesen ist, in welchem er unabhängig von jedem frem- den Willen zu herrschen hat.
Daher lassen sich in jedem Rechtsverhältniß zwey Stücke unterscheiden: erstlich ein Stoff, das heißt jene Be- ziehung an sich, und zweytens die rechtliche Bestimmung dieses Stoffs. Das erste Stück können wir als das ma- terielle Element der Rechtsverhältnisse, oder als die bloße Thatsache in denselben bezeichnen: das zweyte als ihr formelles Element, das heißt als dasjenige, wodurch die thatsächliche Beziehung zur Rechtsform erhoben wird.
Allein nicht alle Beziehungen des Menschen zum Men- schen gehören dem Rechtsgebiet an, indem sie einer sol-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
chen Bestimmung durch Rechtsregeln empfänglich und be- dürftig sind. Es lassen sich in dieser Hinsicht dreyerley Fälle unterscheiden. Menschliche Verhältnisse, die ganz, andere die gar nicht, noch andere die nur theilweise dem Rechtsgebiet angehören, oder durch Rechtsregeln beherrscht werden. Als Beyspiel für die erste Klasse kann das Ei- genthum, für die zweyte die Freundschaft, für die dritte die Ehe gelten, da die Ehe zum Theil in das Rechtsge- biet fällt, theilweise aber außer demselben liegt.
§. 53.
Arten der Rechtsverhältnisse
.
Das Wesen des Rechtsverhältnisses wurde bestimmt als ein Gebiet unabhängiger Herrschaft des individuellen Willens (§ 52). Wir haben also zunächst die Gegen- stände aufzusuchen, worauf möglicherweise der Wille ein- wirken, also seine Herrschaft erstrecken kann; daraus wird eine Übersicht der verschiedenen Arten möglicher Rechts- verhältnisse von selbst folgen.
Der Wille kann einwirken erstlich auf die eigene Per- son, zweytens nach außen, also auf dasjenige, was wir in Beziehung auf den Wollenden die äußere Welt nennen müssen; dieses ist der allgemeinste Gegensatz unter den denkbaren Gegenständen jener Einwirkung. Die äußere Welt aber besteht theils aus der unfreyen Natur, theils aus den dem Wollenden gleichartigen freyen Wesen, das heißt aus fremden Personen. Und so erscheinen uns, in
§. 53. Arten.
blos logischer Betrachtung der aufgeworfenen Frage, drey Hauptgegenstände der Willensherrschaft: die eigene Per- son, die unfreye Natur, fremde Personen; hiernach wür- den, wie es scheint, drey Hauptarten aller Rechtsverhält- nisse angenommen werden müssen. Wir haben also zu- nächst jene Gegenstände einzeln zu betrachten, und zwar zuerst die eigene Person, als Gegenstand eines besonderen Rechtsverhältnisses.
Hierüber nun ist folgende Ansicht sehr verbreitet. Der Mensch, sagt man, hat ein Recht auf sich selbst, welches mit seiner Geburt nothwendig entsteht und nie aufhören kann, so lange er lebt, eben daher auch das
Urrecht
genannt wird; im Gegensatz aller anderen Rechte, welche erst später und zufällig an den Menschen heran kommen, auch vergänglicher Natur sind, und daher
erworbene Rechte
genannt werden. Manche sind in dieser Ansicht so weit gegangen, dem Menschen ein Eigenthumsrecht an seinen Geisteskräften zuzuschreiben, und daraus das was man Denkfreyheit nennt abzuleiten; es ist aber gar nicht die Möglichkeit zu begreifen, wie ein Mensch den andern am Denken hindern, oder umgekehrt in ihm denken, und durch Jenes oder Dieses einen Eingriff in das angegebene Eigenthumsrecht verüben könnte. Begiebt man sich aber auch auf ein verständlicheres Gebiet, indem man jenes Eigenthumsrecht auf die sichtbare Erscheinung der Person, den menschlichen Leib und dessen einzelne Glieder, beschränkt, so hat dieses zwar Sinn, als Ausschließung einer hierin
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
allerdings möglichen Verletzung, aber es ist darum nicht minder unnütz, ja verwerflich, indem es unter andern in consequenter Entwicklung auf die Anerkennung eines Rechts zum Selbstmord führt. Das wahre Element aber in je- ner irrigen Annahme eines auf die eigene Person gerich- teten Urrechts ist folgendes. Erstlich kann und soll frey- lich die rechtmäßige Macht des Menschen über sich selbst und seine Kräfte nicht bezweifelt werden; noch mehr, diese Macht ist sogar die Grundlage und Voraussetzung aller wahren Rechte, indem z. B. Eigenthum und Obligationen nur Bedeutung und Werth für uns haben als künstliche Erweiterung unsrer eigenen persönlichen Kräfte, als neue Organe, die unserm Naturwesen künstlich hinzugefügt wer- den. Allein für jene Macht über uns selbst bedarf es der Anerkennung und Begränzung durch positives Recht nicht, und das Ungehörige der hier dargestellten Auffassung be- steht darin, daß jene natürliche Macht mit diesen künstli- chen Erweiterungen derselben in eben so überflüssiger als verwirrender Weise auf Eine Linie gestellt und als gleich- artig behandelt werden soll. — Zweytens ist für viele ein- zelne wirkliche Rechtsinstitute der Ausgangspunkt allerdings in der Sicherung jener natürlichen Macht des Menschen über sich selbst gegen fremde Einmischungen zu suchen. Dahin gehört ein großer Theil des Criminalrechts; ferner im Civilrecht die bedeutende Zahl von Rechten, welche auf den Schutz gegen Ehrverletzung, gegen Betrug, und gegen Gewalt abzwecken, unter andern also auch die pos-
§. 53. Arten.
sessorischen Rechtsmittel. Von allen diesen Rechten ist die Unverletzlichkeit der Person allerdings der letzte Grund; dennoch sind sie nicht als reine Entwicklungen dieser Un- verletzlichkeit anzusehen, vielmehr bilden sie ganz positive Rechtsinstitute, deren besonderer Inhalt von jener Unver- letzlichkeit selbst völlig verschieden ist. Will man sie den- noch als Rechte an der eigenen Person darstellen, so wird durch diese Bezeichnung ihre wahre Natur nur verdunkelt. Nicht einmal die Zusammenstellung derjenigen Rechtsin- stitute, die diesen gemeinsamen Ausgangspunkt haben, kann als fruchtbar und belehrend angesehen werden: es ist hin- reichend, diese ihre Verwandtschaft im Allgemeinen anzu- erkennen
Donellus
II.
8 § 2. 3 nimmt zweyerley
nostrum
an:
in persona cujusque
und
in re- bus externis.
Zu dem ersten rechnet er Vier Stücke:
vita, in- columitas corporis, libertas, existimatio.
Die
incolumitas animi
stehe nicht unter dem Rechtsschutz, weil sie dessen nicht bedürfe. —
Puchta
System des gem. Civilrechts München 1832 setzt als erste Klasse aller Rechte die an der eigenen Person, und er rechnet dahin das Recht der Persönlichkeit und den Besitz; un- ter der Persönlichkeit begreift er die Rechtsfähigkeit und die Ehre. Allein die Rechtsfähigkeit ist Be- dingung aller Rechte, des Eigen- thums und der Obligationen nicht minder als der Rechte erster Klasse, wenn man eine solche an- nimmt, z. B. des Besitzes; sie ist also ein Element aller Rechte, und kann keiner Klasse vorzugsweise angehören. Das, was man nach der allgemeinen Bezeichnung zu- nächst erwarten möchte, das Recht über die eigenen Gliedmaaßen, fehlt ganz, und außerdem fehlt sehr vieles Andere, was da seyn müßte, wenn zwischen B. 3 und B. 5. Kap. 5.
N. VI.
ein wahrer Zusammenhang sichtbar werden sollte. Hieraus erhellt eben die Willkührlichkeit in der Bildung der ersten Klasse von Rechten, welche nun fast blos angenom- men zu seyn scheint, um dem Be- sitz eine angemessene Stellung zu verschaffen. —
Hegel
Naturrecht § 70 und Zusatz zu § 70 spricht
.
22
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
Scheiden wir demnach die sogenannten Urrechte gänz- lich aus, und erkennen wir die erworbenen Rechte als die einzigen an, worauf unsre fernere Untersuchung zu rich- ten ist, so bleiben uns nur noch zwey Gegenstände mög- licher Willensherrschaft übrig: die unfreye Natur, und fremde Personen.
Die unfreye Natur kann von uns beherrscht werden nicht als Ganzes, sondern nur in bestimmter räumlicher Begränzung; ein so begränztes Stück derselben nennen wir
Sache
, und auf diese bezieht sich daher die erste Art möglicher Rechte: das
Recht an einer Sache
, welches in seiner reinsten und vollständigsten Gestalt
Eigen- thum
heist.
Nicht so einfach sind diejenigen Rechtsverhältnisse, de- ren Gegenstände fremde Personen sind, da wir zu solchen in zwey ganz ungleichartigen Beziehungen stehen können. — Die erste mögliche Beziehung zu einer fremden Person ist die, worin dieselbe, auf ähnliche Weise wie eine Sache, in das Gebiet unsrer Willkühr herein gezogen, also unsrer Herrschaft unterworfen wird. Wäre nun diese Herrschaft eine absolute, so würde dadurch in dem Andern der Be- griff der Freyheit und Persönlichkeit aufgehoben; wir wür- den nicht über eine Person herrschen, sondern über eine Sache, unser Recht wäre Eigenthum an einem Menschen,
sich gegen dieses Recht auf die eigene Person aus, und macht namentlich die sonst unvermeid- liche Annahme eines Rechts zum Selbstmord geltend.
§. 53. Arten.
so wie es das Römische Sklavenverhältniß in der That ist. Soll dieses nicht seyn, wollen wir uns vielmehr ein besonderes Rechtsverhältniß denken, welches in der Herr- schaft über eine fremde Person, ohne Zerstörung ihrer Freyheit, besteht, so daß es dem Eigenthum ähnlich, und doch von ihm verschieden ist, so muß die Herrschaft nicht auf die fremde Person im Ganzen, sondern nur auf eine einzelne Handlung derselben bezogen werden; diese Hand- lung wird dann, als aus der Freyheit des Handelnden ausgeschieden, und unserm Willen unterworfen gedacht. Ein solches Verhältniß der Herrschaft über eine einzelne Handlung der fremden Person nennen wir
Obligation
. Diese hat mit dem Eigenthum nicht blos darin eine ähn- liche Natur, daß in beiden eine erweiterte Herrschaft un- sers Willens über ein Stück der äußeren Welt enthalten ist, sondern sie hat zu demselben auch noch speciellere Be- ziehungen: erstlich durch die mögliche Schätzung der Obli- gationen in Geld, welche nichts Anderes ist, als Ver- wandlung in Geldeigenthum; zweytens dadurch, daß die meisten und wichtigsten Obligationen keinen anderen Zweck haben, als zum Erwerb von Eigenthum, oder zum vor- übergehenden Genuß desselben, zu führen. — Durch beide Arten der Rechte also, das Eigenthum wie die Obliga- tionen, wird die Macht der berechtigten Person nach au- ßen, über die natürlichen Gränzen ihres Wesens hin, er- weitert. Die Gesammtheit der Verhältnisse nun, welche auf diese Weise die Macht eines Einzelnen erweitern, nen-
22*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
nen wir das
Vermögen
desselben, und die Gesammtheit der darauf bezüglichen Rechtsinstitute das
Vermögens- recht
Die deutsche Bezeichnung des angegebenen Rechtsbegriffs ist die treffendste, die dafür gefunden werden konnte. Denn es wird dadurch unmittelbar das Wesen der Sache ausgedrückt, die durch das Daseyn jener Rechte uns zu- wachsende Macht, das was wir durch sie auszurichten im Stande sind oder
vermögen
. Weniger das Wesen treffend ist der Rö- mische Ausdruck
bona,
der in die neueren romanischen Sprachen übergegangen ist, und der zu- nächst einen Nebenbegriff bezeich- net, nämlich das durch jene Macht begründete Wohlseyn, oder die Beglückung, die sie uns gewährt.
.
In der bisher betrachteten Beziehung der Person zu einer fremden Person wurde jede derselben aufgefaßt als ein in sich abgeschlossenes Ganze, so daß jede, in ihrer abstracten Persönlichkeit, der anderen, als einem völlig fremden (wiewohl gleichartigen) Wesen gegenüber stand. Ganz verschieden davon ist die zweyte mögliche Beziehung zu fremden Personen, die nunmehr dargestellt werden soll. Hier betrachten wir den einzelnen Menschen nicht als ein für sich bestehendes Wesen, sondern als Glied des orga- nischen Ganzen der gesammten Menschheit. Indem nun sein Zusammenhang mit diesem großen Ganzen stets durch bestimmte Individuen vermittelt ist, so ist seine Beziehung zu diesen Individuen die Grundlage einer neuen, ganz ei- genthümlichen Art von Rechtsverhältnissen. In diesen er- scheint uns der Einzelne nicht, so wie in den Obligationen, als ein selbststaͤndiges Ganze, sondern als ein unvollstän- diges, der Ergänzung in einem großen Naturzusammen- hang bedürftiges Wesen. Diese Unvollständigkeit des Ein-
§. 53. Arten.
zelnen, so wie die darauf bezügliche Ergänzung, zeigt sich in zwey verschiedenen Richtungen. Erstlich in der Tren- nung der Geschlechter, deren jedes, einzeln für sich be- trachtet, die menschliche Natur nur unvollständig in sich enthält; hierauf bezieht sich die Ergänzung der Individuen durch die
Ehe
Diese Ansicht drückt
Fichte
Sittenlehre S. 449 etwas ener- gisch also aus: „Es ist die abso- lute Bestimmung eines jeden In- dividuum beider Geschlechter, sich zu verehlichen .... Die unver- heirathete Person ist nur zur Hälfte ein Mensch.“
. — Zweytens in dem zeitlich beschränk- ten Daseyn des einzelnen Menschen, welches wiederum auf verschiedene Weise zu dem Bedürfniß und der Aner- kennung von ergänzenden Rechtsverhältnissen führt. Zu- nächst, und am unmittelbarsten, durch das vergängliche Leben des Einzelnen; hier liegt die Ergänzung in der Fortpflanzung, wodurch nicht blos für die Gattung, son- dern auf beschränktere Weise auch für die Individualität, eine stete Fortdauer vermittelt wird. Dann aber durch die Einrichtung der menschlichen Natur, nach welcher der Ein- zelne im Anfang seines Lebens die Macht über sich selbst völlig entbehrt, und erst ganz allmälig erlangt; hier liegt die Ergänzung in der Erziehung. Das Institut des Rö- mischen Rechts, worin diese zwiefache Ergänzung ihre ge- meinschaftliche Anerkennung und Ausbildung findet, ist die
väterliche Gewalt
; an diese aber schließt sich, theils in weiterer Entwicklung, theils in blos natürlicher, oder minder juristischer, Analogie die
Verwandtschaft
an
Als weitere Entwicklung nämlich in der Agnation, die nur das
residuum
einer früher vor- handenen väterlichen Gewalt mit
.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
— Die Gesammtheit aller dieser ergänzenden Verhältnisse nun — Ehe, väterliche Gewalt, Verwandtschaft — nen- nen wir die
Familie
, und die hierauf bezüglichen Rechts- institute das
Familienrecht
Es muß dabey ausdrück- lich bemerkt werden, daß diese Bezeichnung nicht aus dem Rö- mischen Recht hergenommen ist. Bey den Römern hat der Aus- druck
familia
verschiedene Bedeu- tungen; die wichtigste und am meisten technische ist die, worin es die Gesammtheit der Agnaten bezeichnet, also nur einen Theil der Verhältnisse, die ich darun- ter begreife. Wenn aber auch nicht der hier gewählte Ausdruck im Römischen Rechte begründet ist, so ist doch die Zusammenstel- lung der dadurch bezeichneten Ver- hältnisse, so wie der Grund die- ser Zusammenstellung, dem Sinn der Römischen Juristen völlig an- gemessen. Es ist nämlich genau dasjenige, was sie als
jus natu- rale
bezeichnen.
Ulpian
sagt darüber in
L.
1 § 3
de J. et J.
„Jus naturale est quod natura omnia animalia docuit .... Hinc descendit maris atque foeminae conjunctio, quam nos matrimo- nium appellamus: hinc libero- rum procreatio, hinc educa- tio.”
(Vgl. Beylage
I.
). Daß die alten Juristen aus historischen Gründen, in ihrer Abhandlung der Rechtsinstitute selbst, andere Gesichtspunkte sichtbarer hervor- treten ließen, wie wir es bey Gajus sehen, steht mit ihrer An- erkennung jenes allgemeinen, na- türlichen Zusammenhangs gar nicht im Widerspruch. — Mit dem heutigen Sprachgebrauch stimmt die von mir gewählte Bezeichnung gewiß überein, so wie auch zu unserm heutigen Rechtszustand jene Zusammenstellung einzig und allein paßt.
.
Da das Familienverhältniß, eben so wie die Obliga- tion, ein Verhältniß zu bestimmten Individuen ist, so liegt es sehr nahe, diese beiden Verhältnisse entweder zu iden- tificiren, das heißt die Familie unter die Obligationen zu rechnen, oder doch beide als näher verwandt dem Eigen- thum, welches eine solche individuelle Beziehung nicht in
stetiger Fortbildung ist; als na- türliche Analogie die Cognation, in welcher das
jus gentium
die auf der Abstammung beruhende Gemeinschaft der Individuen an- erkennt, wie das
jus civile
in der Agnation.
§. 53. Arten.
sich schließt, entgegen zu setzen. Diese Betrachtungsweise findet sich daher auch bey Vielen, wenngleich oft nicht in ihrer vollen Ausdehnung, oder nicht mit klarem Bewußt- seyn. Sie ist aber durchaus zu verwerfen, und es ist für die richtige Einsicht in das Wesen der Familie von Wich- tigkeit, daß sie als irrig aufgegeben werden. Es sollen daher gleich hier diejenigen wesentlichen Verschiedenheiten angegeben werden, die auf dem bisher gewonnenen Stand- punkt klar gemacht werden können; mit dem Vorbehalt, das eigenthümliche, völlig unterscheidende, Wesen der Fa- milie weiter unten (§ 54) noch bestimmter zur Anschauung zu bringen. Die Obligation hat zum Gegenstand eine ein- zelne Handlung, das Familienverhältniß die Person als Ganzes, insofern sie ein Glied in dem organischen Zusam- menhang der gesammten Menschheit ist. Der Stoff der Obligationen ist willkührlicher Natur, indem bald diese bald jene Handlung zum Inhalt einer Obligation gemacht werden kann; der Stoff der Familienverhältnisse ist durch die organische Natur des Menschen bestimmt, trägt also den Character der Nothwendigkeit in sich. Die Obliga- tion ist in der Regel vorübergehender Natur, das Fami- lienverhältniß ist zu einem fortdauernden Daseyn bestimmt. Daher bilden sich die einzelnen Familienverhältnisse, wo sie vollständig erscheinen, in zusammengesetzte Gesellschaf- ten aus, die eben den Gesammtnamen der Familien füh- ren. In den Familien nun sind die Keime des Staats
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
enthalten, und der ausgebildete Staat hat die Familien, nicht die Individuen unmittelbar zu Bestandtheilen.
Hiernach schließt sich in der That die Obligation in näherer Verwandtschaft an das Eigenthum an, indem das diese beyden Verhältnisse umfassende Vermögen eine Er- weiterung der individuellen Macht über ihre natürliche Gränze bildet, anstatt daß das Familienverhältniß zur Er- gänzung des an sich unvollständigen Selbst bestimmt ist. Das Familienrecht liegt daher näher als das Vermögens- recht den sogenannten Urrechten, und wie diese oben von dem Gebiet des positiven Rechts gänzlich ausgeschlossen worden sind, so muß von der Familie behauptet werden, daß sie nur theilweise dem Rechtsgebiet angehört, anstatt daß das Vermögen ganz und ausschließend in dasselbe fällt.
Blicken wir nun zurück auf den Punkt, wovon diese unsre Untersuchung ausgieng, so finden wir drey Gegen- stände, auf welche eine Herrschaft unsers Willens denkbar ist, und, diesen Gegenständen entsprechend, drey concen- trische Kreise, worin unser Wille herrschen kann:
1) Das ursprüngliche Selbst. Ihm entspricht das so- genannte Urrecht, welches wir gar nicht als eigentliches Recht behandeln.
2) Das in der Familie erweiterte Selbst. Die hierin mögliche Herrschaft unsres Willens gehört nur theilweise dem Rechtsgebiet an, und bildet hier das Familienrecht.
3) Die äußere Welt. Die Herrschaft des Willens, die sich hierauf bezieht, fällt ganz in das Rechtsgebiet,
§. 54. Familienrecht.
und bildet das Vermögensrecht, welches wieder in das Sachenrecht und das Obligationenrecht zerfällt.
Hieraus ergeben sich drey Hauptklassen der Rechte, die wir von diesem Standpunkt der Untersuchung aus an- zunehmen haben:
Familienrecht,
Sachenrecht,
Obligationenrecht.
Allein so abgesondert bestehen diese Klassen der Rechte nur in unsrer Abstraction, in der Wirklichkeit dagegen er- scheinen sie auf die mannichfaltigste Weise verbunden, und in dieser steten Berührung sind gegenseitige Einwirkungen und Modificationen unausbleiblich. Indem wir nunmehr die einzelnen Rechtsinstitute der angegebenen drey Klassen näher zu betrachten haben, müssen zugleich diese Modifi- cationen berücksichtigt werden, so wie überhaupt die be- sondere Entwicklung, die jene Institute in unserm positi- ven Recht erhalten haben.
§. 54.
Familienrecht
.
Das Wesen der Familie, die nunmehr genauer betrach- tet werden soll, ist bereits angegeben worden (§ 53); ihre Bestandtheile waren die Ehe, die väterliche Gewalt, und die Verwandtschaft. Der Stoff eines jeden dieser Ver- hältnisse ist ein Naturverhältniß, welches als solches so- gar über die Gränzen der menschlichen Natur hinaus
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
reicht
(jus naturale).
Daher muß ihnen, ihrem allgemei- nen Daseyn nach, eine von dem positiven Recht unab- hängige Nothwendigkeit zugeschrieben werden, wenngleich die besondere Gestalt, worin sie zur Anerkennung kommen, je nach dem positiven Recht verschiedener Völker sehr man- nichfaltig ist
So z. B. ist also das Da- seyn der Monogamie ein positi- ves Rechtsinstitut, während wir der Ehe überhaupt (in welcher Gestalt sie vorkommen möge) eine allgemeine Nothwendigkeit zu- schreiben; damit soll nun aber nicht gesagt werden, daß zwischen Polygamie und Monogamie eine durch zufällige Umstände bestimmte Wahl eintrete; vielmehr ist jene als eine niedere Stufe in der sitt- lichen Entwicklung der Völker zu betrachten. — Allerdings wird nun auch die Nothwendigkeit der Ehe überhaupt (nicht blos der Mono- gamie) bestritten, z. B. von
Hugo
Naturrecht § 210—214. Und in der That kann von dem abstrahi- renden Verstand das Wesen der- selben zersetzt, und durch freye Phantasie irgend ein anderer Zu- stand an ihrer Stelle erdichtet werden, z. B. eine regellose Ge- schlechtsliebe, oder Fortpflanzung als Staatsanstalt. Aber der ge- sunde Lebenssinn aller Völker, wie aller Zeiten und Bildungs- stufen, würde unsre Behauptung bestätigen, selbst wenn sie nicht in der christlichen Lebensansicht ihre höchste Bewährung gefunden hätte. — Eben so gehört zu der positi- ven Ausbildung der Familienin- stitute die künstliche Art, wodurch sie zuweilen entstehen, z. B. die väterliche Gewalt durch Adoption. — Ferner hat das Verbot der Ehe unter den nächsten Verwand- ten seine Wurzel in dem sittlichen Gefühl aller Zeiten: aber der Grad der Ausdehnung dieses Ver- bots ist ganz positiver Natur. — Es muß indessen noch hinzuge- fügt werden, daß auch die posi- tive Gestalt, worin diese Ver- hältnisse in einem einzelnen po- sitiven Recht auftreten, in die- sem Recht den absoluten Charak- ter an sich trägt (§ 16), weil sie durch die sittliche Lebensansicht eben dieses Volks bestimmt wird.
. Dieses Naturverhältniß ist aber für den Menschen nothwendig zugleich ein sittliches Verhältniß; und indem endlich noch die Rechtsform hinzutritt, erhält die Familie drey unzertrennlich vereinigte Gestalten, die
§. 54. Familienrecht.
natürliche, sittliche, und rechtliche
Diese dreyfache Natur der Familienverhältnisse ist in An- wendung auf die Ehe sehr be- stimmt ausgesprochen von
He- gel
Naturrecht § 161. Sehr schön sagt er von der Ehe, „daß sie die rechtlich sittliche Liebe ist.“ Nur der Ausdruck ist noch dahin zu ergänzen: rechtlich sittliche Ge- schlechtsliebe — was ohnehin in dem Gedanken des Verfassers unzweifelhaft liegt.
. Hieraus folgt, daß die Familienverhältnisse nur zum Theil eine juristische Na- tur an sich tragen (§ 53); ja wir müssen hinzu setzen, daß die juristische Seite ihres Wesens gerade die gerin- gere ist, indem die wichtigere einem ganz anderen Gebiete als dem des Rechts angehört.
Indem aber hier der Familie, außer dem rechtlichen und sittlichen Element, auch noch ein natürliches zuge- schrieben wird, darf dieses nicht so verstanden werden, als ob dieses letzte mit jenem auf gleicher Linie stände, und zu einer selbstständigen Herrschaft gelangen dürfte. In dem Thier herrscht der einem allgemeinen Naturzweck dienende Trieb. Dieser Trieb und jener Naturzweck fin- det sich in dem Menschen völlig so wie in dem Thier; in dem Menschen aber steht über dem Naturtrieb das höhere sittliche Gesetz, welches alle Theile seines Wesens, also auch diesen Trieb, durchdringen und beherrschen soll, wo- durch das Natürliche in dem Menschen nicht vernichtet oder geschwächt, sondern zur Theilnahme an dem höheren Element des menschlichen Wesens empor gehoben wird. — Hierin hat Kant gefehlt, welcher in der Ehe den blos natürlichen Bestandtheil (den Geschlechtstrieb) zum Ge- genstand eines obligatorischen Rechtsverhältnisses machen
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
wollte, wodurch das Wesen derselben gänzlich verkannt und herabgewürdigt werden mußte
Vgl. hierüber unten § 141.
d.
.
Fragen wir nun nach dem eigentlichen Inhalt der zur Familie gehörenden Rechtsverhältnisse, so scheint derselbe zu liegen in dem Recht, welches wir gegen die andere unserm Willen unterworfene Person haben, nur daß diese Unterwerfung nicht als eine totale, sondern als eine be- schränkte, lediglich die Familienbeziehung afficirende, ge- dacht werden müßte
So wird es in der That aufgefaßt von
Puchta
, rhein. Museum B. 3 S. 301. 302.
. Und diese Annahme scheint ihre Bestätigung zu finden in den besonderen Bestimmungen des Römischen Familienrechts, welches größtentheils auf strenge Herrschaft des Hausvaters über die anderen Glieder der Familie gegründet ist. Dennoch müssen wir dieselbe, ge- rade auch von dem Standpunkt des Römischen Rechts aus, gänzlich verwerfen. Allerdings hat hier der Vater unbedingte Herrschaft über den Sohn, eine Herrschaft die für die älteste Zeit von dem wahren Eigenthum kaum zu unterscheiden seyn dürfte. Allein diese Herrschaft ist nicht der eigentliche Inhalt des Rechtsverhältnisses. Sie ist der natürliche Character der väterlichen Gewalt, worin sich der Vater durch eigene Macht behauptet wie in der Herrschaft über den Sklaven oder über sein Haus oder sein Pferd. Nirgend ist von einer juristischen Verpflich- tung des Sohnes zum Gehorsam die Rede, nirgend von einer Klage des Vaters gegen den ungehorsamen Sohn,
§. 54. Familienrecht.
so wenig als gegen den ungehorsamen Sklaven. Nur erst wenn fremde Personen Eingriffe thun in die Herrschaft des Hausvaters, werden Klagen gegen diese gegeben. Noch anschaulicher aber wird unsre Behauptung bey der freyen Ehe. In dieser ist von strenger Herrschaft und Gehorsam gar nicht die Rede, und doch kennt das Rö- mische Recht auch keine einzelnen Rechtsansprüche eines Ehegatten gegen den andern, keine Klagen zum Schutz solcher einzelnen Rechte für den Fall der Verweigerung. Demnach ist es
nicht
die partielle Unterwerfung einer Person unter den Willen der andern, was den juristischen Character der Familienverhältnisse, also den eigentlichen Inhalt dieser Klasse von Rechtsverhältnissen bildet. Auch ist nur, wenn man diese, an sich so scheinbare, Ansicht aufgiebt, eine scharfe Unterscheidung der Familienverhält- nisse von den Obligationen möglich, indem die Vertheidi- ger dieser Ansicht unvermeidlich die Natur der Obligatio- nen in die Familie hineintragen, so sehr sie sich auch in Worten dagegen verwahren mögen.
Was bleibt uns nun aber übrig als wahrer Inhalt der zur Familie gehörenden Rechtsverhältnisse? Wir be- trachteten sie zuerst als Ergänzungen der für sich unvoll- ständigen Individualität (§ 53). Daher liegt das eigent- liche Wesen derselben in der Stellung, welche der Ein- zelne in diesen Verhältnissen einnimmt, darin, daß er nicht blos Mensch überhaupt, sondern auch noch insbesondere Ehegatte, Vater, Sohn ist, also in einer fest bestimmten,
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
von der individuellen Willkühr unabhängigen, in einem großen Naturzusammenhang begründeten
Lebensform
Es gehören also die Fami- lienverhältnisse vorzugsweise dem
jus publicum,
d. h. dem absolu- ten Rechte (§ 16) an. Vgl. oben Note
a.
— Darum heißt auch jedes Familienverhältniß eines Men- schen vorzugsweise ein
status
des- selben, das heißt seine Stellung oder sein Daseyn im Verhältniß zu bestimmten anderen Menschen. Vgl. § 59 und Beylage
VI.
.
Es wird also hier keinesweges geläugnet, daß zum Wesen der Ehe Treue und Hingebung, so wie zur väter- lichen Gewalt Gehorsam und Ehrfurcht gehöre; allein diese an sich wichtigsten Elemente jener Verhältnisse stehen unter dem Schutz der Sitte, nicht des Rechts, gerade so wie der edle und menschliche Gebrauch, den der Hausva- ter von seiner Familiengewalt machen soll, auch nur der Sitte überlassen bleiben kann, für welchen letzten Fall die irrige Auffassung, als ob es eine Rechtsregel wäre, nur zufällig weniger möglich ist. Daher werden wir von dem Zustand des Familienverhältnisses in einer Nation nur eine sehr unsichere Kenntniß haben, wenn wir lediglich auf die in ihr geltende Rechtsregel sehen, ohne die er- gänzende Sitte zu berücksichtigen. Nicht selten haben neuere Schriftsteller, welche diesen Zusammenhang über- sahen, einen grundlosen Tadel über das Römische Fami- lienrecht, als über eine herzlose Tyranney, ausgespro- chen
So
Hegel
Naturrecht § 175 „das Sklavenverhältniß der rö- mischen Kinder ist eine der diese Gesetzgebung befleckendsten Insti- tutionen, und diese Kränkung der Sittlichkeit in ihrem innersten und zartesten Leben ist eins der wich-
. Sie haben nicht erwogen, daß in keinem Volk des Alterthums die Hausfrauen so hoch geehrt waren als
§. 54, Familienrecht.
in Rom
Dahin gehört auch die schöne Beschreibung des Familienlebens früherer Zeiten bey
Columella
de re rust. Lib. 12 praef. § 7. 8: „Erat enim summa reverentia cum concordia et diligentia mix- ta .., Nihil conspiciebatur in domo dividuum, nihil quod aut maritus aut foemina proprium esse juris sui diceret, sed in com- mune conspicabatur ab utro- que.”
Und gerade in der guten alten Zeit, die er schildert, kam noch die
in manum conventio,
also die strenge Gewalt des Ehe- mannes, häufiger vor, als in spä- terer Zeit, worin sie immer sel- tener wurde.
, und daß eine wirklich knechtische, herabwür- digende Behandlung der Söhne undenkbar war neben ei- nem Staatsrecht, welches denselben den Genuß aller politi- schen Rechte, und selbst die Fähigkeit zu den höchsten Ma- gistraturen, unbeschadet der väterlichen Gewalt einräumte.
tigsten Momente, den weltge- schichtlichen Charakter der Römer und ihre Richtung auf den Rechts- Formalismus zu verstehen.“ Bey ihm ist das Misverständniß um so unbegreiflicher, als er § 161 in der Ehe das nothwendige Zu- sammenwirken sittlicher und recht- licher Elemente sehr wohl aner- kennt, woraus von selbst folgt, daß bey jedem Volk das
Ehe- recht
nur ein unvollständiges Bild der Ehe selbst giebt. Warum soll denn aber nicht dasselbe für die väterliche Gewalt gelten? — Noch weiter führt diesen Irrthum Adam H.
Müller
Elemente der Staats- kunst Th. 2 S. 59 — 65. Er spricht von einer „väterlichen und
ehemännlichen
Gewalt, so wie sie in unsern Gesetzbüchern nach Römischem Zuschnitt verordnet wird,“ und vermißt deshalb in den Römischen (und unsern) Fa- milienverhältnissen alle Gegensei- tigkeit. Nach ihm möchte man glauben, wir schlössen noch unsre Ehen durch Confarreation, da doch schon in früher Zeit bey den Römern die freye Ehe (ohne die geringste Spur von Gewalt) die häufigste war, und da diese allein mit dem Römischen Recht zu uns herüber gekommen ist. Ferner möchte man nach ihm glauben, als spielten blos die Römischen Gesetze eine traurige Rolle, „wenn sie ein unsichtbarer Geist der Liebe oder des Zutrauens nicht ergän- zen oder stützen will“ (S. 59). Als ob je ein Gesetz in der Welt diesen unsichtbaren Geist entbehr- lich gemacht oder hervorgebracht hätte! Was also dieser Schrift- steller als eine Schwäche der Rö- mischen Gesetze mit Verachtung darstellt, ist vielmehr eine Ein- richtung, die Gott der menschli- chen Natur im Allgemeinen zu geben gut gefunden hat.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
Diese allgemeine Characteristik des Familienrechts wird nun noch anschaulicher werden durch die Angabe des wah- ren juristischen Inhalts seiner einzelnen Institute. Er be- steht bey jedem derselben in den Bedingungen seines Da- seyns und seiner Anerkennung, wozu folgende einzelne Stücke gehören: die Voraussetzungen der Möglichkeit ei- nes solches Rechtsverhältnisses, die Entstehungsarten des- selben, und die Gründe seiner Auflösung. So bey der Ehe, der väterlichen Gewalt, der Verwandtschaft. Auch beschränkt sich hierauf der juristische Inhalt, insoweit er diese Rechtsverhältnisse für sich selbst betrifft. Es tritt aber noch bey jedem hinzu der wichtige Einfluß, den das- selbe außer seinen eigenen Gränzen auf andere Rechtsver- hältnisse ausübt; dieser soll nunmehr für jedes der drey Rechtsverhältnisse besonders angegeben werden.
Die
Ehe
hat folgende Wirkungen auf andere Rechts- verhältnisse:
1) Die Entstehung der vaͤterlichen Gewalt über die in der Ehe erzeugten Kinder. Dieses ist nämlich wiederum ein selbstständiges Familienverhältniß, worin durchaus keine neue Bestimmung für das wechselseitige Verhältniß der Ehegatten selbst enthalten ist.
2) Schutz gegen Verletzung ihrer sittlichen Würde durch Anstalten des Criminalrechts.
3) Mannichfaltige Bestimmungen im Vermögensrecht, als:
dos, donatio propter nuptias
u. s. w. Die meisten und wichtigsten dieser Institute sind nicht unmittelbare und
§. 54. Familienrecht.
nothwendige Folgen der Ehe selbst, sondern Folgen will- kührlicher Handlungen, deren Möglichkeit aber durch das Daseyn der Ehe bedingt ist.
Die
väterliche Gewalt
äußert ihren Einfluß auf das Vermögen in folgender Weise. Das Kind ist unfähig für sich selbst Vermögen zu erwerben, also auch solches zu haben; es ist dagegen fähig, dem Vater zu erwerben, ja dieser Erwerb folgt nothwendig aus den Handlungen des Kindes. Diese sowohl mögliche als nothwendige Re- präsentation des Vaters durch die erwerbenden Handlun- gen des Kindes wird als Personeneinheit unter beyden bezeichnet. Sie wird aber auf mancherley Weise einge- schränkt durch die (zum Theil fälschlich so genannten) Pe- culien. — Vergleicht man diesen vielfachen Einfluß der väterlichen Gewalt mit den Naturverhältnissen, welche oben als Grundlage der Familie angegeben worden sind, so ergiebt sich Folgendes. Das Erziehungsbedürfniß fin- det seine Befriedigung allerdings in der väterlichen Ge- walt, aber nicht eigentlich in der rechtlichen Seite dersel- ben, sondern in der rechtlich unbestimmten Macht, die der Vater ohnehin über das Kind, auch ohne Rücksicht auf dessen Alter, hat. Alles Übrige aber, also gerade die oben bemerkte rein juristische Einwirkung auf das Vermö- gen, hat mit der Erziehung gar keinen Zusammenhang. Hierin zeigt sich vielmehr unverkennbar die Ansicht, nach welcher der Sohn die Persönlichkeit des Vaters in sich aufnimmt und über des Vaters Leben hinaus fortführt,
23
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
um sie dann auf die eigenen Kinder zu übertragen und in ihnen weiter fortzusetzen. Diese Ansicht zeigt sich deutlich in der Repräsentation des Vaters durch die Erwerbun- gen des Kindes, so wie in der eigenthümlichen Art, wie der
Suus
die väterliche Erbschaft erwirbt. Sie zeigt sich auch in der Vermögensunfähigkeit des Kindes, wobey ohne Zweifel die Ansicht zum Grunde liegt, daß dem Kinde ei- genes Vermögen entbehrlich ist, weil des Vaters Vermö- gen faktisch auch zugleich das seinige ist
Ich sage, es ist
faktisch
zugleich das seinige, indem das Kind bey einem natürlichen Zu- stand des Familienlebens die Vor- theile des Vermögens mit genießt. Daneben besteht sehr wohl die nur wenig beschränkte rechtliche Macht des Vaters, dem Kinde jene Vortheile in der Gegenwart zu versagen, und für die Zukunft zu entziehen. Es ist also ein ähn- liches Verhältniß wie bey der
dos,
die juristisch dem Manne gehört, faktisch der Frau; nur war bey der
dos
mehr Veranlassung, die- ses Verhältniß auszubilden und in bestimmten Regeln auszusprechen.
. Daneben ist es durch diese Unfähigkeit von selbst einleuchtend, warum es nicht nöthig war, das Vermögen des in väterlicher Ge- walt stehenden Kindes für die Jahre der Unmündigkeit be- sonders zu schützen; diese Bemerkung aber ist hier nöthig, weil in ihr der Ausgangspunkt liegt, aus welchem die Tutel als ein künstliches Surrogat hervorgeht (§ 55).
Die
Verwandtschaft
endlich ist das unbestimmteste unter jenen drey Verhältnissen, schon deshalb weil es in so verschiedenen Abstufungen erscheint, und sich zuletzt un- merklich verliert. Ja es wird gewöhnlich nicht als ein eigenes Familienverhältniß anerkannt, weil man den Cha- racter eines solchen in gegenseitige Rechtsansprüche zu
§. 54. Familienrecht.
setzen pflegt, die Verwandten aber als solche, mit weni- gen Ausnahmen, keine Rechte gegen einander haben. Nach unsrer oben dargelegten Ansicht kann uns jedoch dieser Umstand nicht hindern, auch die Verwandtschaft als ein eigenes Familienverhältniß zu behandeln. Denn auch bey ihr sind die rechtlichen Bedingungen ihres Daseyns genau bestimmt. Eben so fehlt es ihr nicht an Einfluß auf an- dere Rechtsverhältnisse. Dieser Einfluß zeigt sich zunächst bey der Ehe, deren Möglichkeit durch gewisse Arten der Verwandtschaft ausgeschlossen wird. Ferner im Vermö- gen, und zwar hier auf zweyerley Weise. Der wichtigste Einfluß ist der auf das Erbrecht, wodurch allein schon die genaueste Feststellung dieses Verhältnisses unentbehrlich wird. Ein zweyter, minder wichtiger Einfluß zeigt sich in der Obligation auf Alimente, welche jedoch nur bey einigen Arten der Verwandtschaft eintritt; in dieser liegt der einzige gegenseitige Rechtsanspruch, der unter gleichzei- tig lebenden Verwandten wahrzunehmen ist.
Nach der hier dargelegten Ansicht ist jedes Familien- verhältniß, als ein natürlich-sittliches betrachtet, ganz in- dividuell, indem es in einer Wechselbeziehung zwischen zwey einzelnen Menschen besteht; als Rechtsverhältniß be- trachtet aber ist es ein Verhältniß Einer Person zu allen übrigen Menschen, indem es seinem eigenen Wesen nach nur in dem Anspruch auf allgemeine Anerkennung besteht. So z. B. hat ein Vater kraft der väterlichen Gewalt zu- nächst nur den Rechtsanspruch, daß ihm das Daseyn die-
23*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
ser Gewalt von Jedem, der es bestreitet, anerkannt werde, und dieser Anspruch geht gegen den Sohn selbst nicht mehr und nicht weniger, als gegen jeden Dritten. Daneben aber kann ihm das einmal anerkannte Rechtsverhältniß als Grundlage mannichfaltiger anderer Ansprüche (auf Eigenthum, Erbfolge u. s. w.) dienen. Diese ganze An- sicht findet eine merkwürdige Bestätigung in der Römischen Klagform. Die Klage ist hier ein
praejudicium,
das heißt eine Klage, die nicht etwa eine
condemnatio
zur Folge hat, sondern nur den Ausspruch über das Daseyn eines Verhältnisses
Gajus
IV.
§ 44. 94. Vgl.
L.
1 § 16
L.
3 § 3. 4
de agnosc,
(25. 3.).
L.
1 § 4
de lib. exhi- bendis
(43. 30.).
. Der Name dieser Art von Klagen kommt daher, daß sie dazu dienen, andere, künftige Kla- gen vorzubereiten. Alle diese Klagen endlich sind
in rem,
das heißt sie gelten nicht ausschließend gegen eine be- stimmte verpflichtete Person, so wie die Klagen aus Obli- gationen
§ 13
J. de act.
(4. 6.).
.
§. 55.
Familienrecht
. Fortsetzung.
Bisher ist die Familie in ihrem natürlichen Umfang betrachtet worden. Nach dem Typus dieser natürlichen Familieninstitute können aber durch das positive Recht andere nachgebildet werden, die sodann eine künstliche Er- weiterung des Familienrechts darbieten. Solche künstliche
§. 55. Familienrecht. Fortsetzung.
Familienverhältnisse unterscheiden sich von den natürlichen darin, daß sie nicht so wie diese auf einer natürlich-sitt- lichen Grundlage beruhen, weshalb ihr Daseyn auch nicht in einer allgemeinen Nothwendigkeit gegründet ist. Nach dem Römischen Kunstausdruck also gehören sie nicht zu dem
jus naturale.
Das Römische Recht kennt folgende Institute dieses künstlich erweiterten Familienrechts:
1)
Manus.
Sie beruht auf einer künstlichen Verschmel- zung der beiden Hauptzweige der natürlichen Familie, der Ehe mit der väterlichen Gewalt. Die Ehefrau wird da- durch in das rechtliche Verhältniß einer Tochter des Ehe- mannes versetzt, worin also ein äußerer Zusatz zu der Ehe, und eine Modification derselben, hauptsächlich in Beziehung auf das Vermögen, enthalten ist. — Allerdings gilt aber diese Ansicht der
manus
nur von einer etwas späteren Zeit des Römischen Rechts, in welcher es der Willkühr überlassen blieb, ob der Ehe noch dieser beson- dere Zusatz beygegeben werden sollte. In der ältesten Zeit war sie die einzig mögliche Form der Ehe überhaupt.
2)
Servitus.
Das Verhältniß eines Sklaven zu sei- nem Gebieter hatte bey den Römern zwey ganz verschie- dene juristische Beziehungen,
dominium
und
potestas,
die nur in der Wirklichkeit stets vereinigt waren. Nach der einen war es reines, wahres Eigenthum, der Sklave stand hierin jeder anderen Sache völlig gleich, er konnte veräu- ßert werden, nicht nur dem vollen Eigenthum nach, son-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
dern auch indem ein Ususfructus, ein Usus, oder ein Pfandrecht an ihm bestellt wurde; endlich galten gegen jeden Verletzer dieses Rechts dieselben Klagen, wie gegen den Verletzer eines andern Eigenthums, vor allen also die Vindication. — Nach der andern Beziehung war es ein Bestandtheil der Familie, der väterlichen Gewalt nach- gebildet und sehr ähnlich gemacht. Diese Zusammenstel- lung bewährt sich durch das Eigenthum, welches ursprüng- lich auch der Vater an den Kindern hatte, durch den ge- meinschaftlichen Namen
potestas,
und endlich darin, daß die Sklaven den Kindern gleich standen in der Unfähigkeit zum Vermögen, in der möglichen und nothwendigen Re- präsentation des Herrn durch die erwerbenden Handlun- gen des Sklaven, und in dem Peculium. Wenn sich un- ser Gefühl durch diese Gleichstellung der Kinder mit den Sklaven verletzt findet, so dürfen wir nicht vergessen, daß der Sklave in der ältesten Zeit, worin dieses Institut fest- gestellt wurde, der Ackerknecht des Herrn, also der Ge- hülfe seiner Arbeit, und wohl meist auch sein Tischge- nosse war. Bey der völlig veränderten Lebensweise der späteren Zeit, als die Sklaven Gegenstände des Luxus und der gewerblichen Speculation in der übertriebensten Ausdehnung wurden, hatte freylich jene Gleichstellung al- len Sinn und alle Schicklichkeit verloren. Es ist aber überhaupt eine der wichtigsten Krankheitsursachen des Rö- mischen Zustandes, daß man nicht frühe und nicht gründ- lich genug bedacht war, das Verhältniß der Sklaven und
§. 55. Familienrecht. Fortsetzung.
der Freygelassenen nach den völlig veränderten Bedürfnis- sen zu modificiren. — Zu dieser zweyten Beziehung ge- hört endlich auch noch die Manumission, das heißt die Fähigkeit des Herrn, dem Sklaven die Freyheit und in der Regel selbst die Civität zu ertheilen: endlich auch das
liberale judicium,
oder die
vindicatio in servitutem
und
in libertatem,
welche der
potestas
denselben Schutz ge- währt, wie die gewöhnliche
vindicatio
dem
dominium.
— Noch etwas verschieden von diesem Allen ist die dem Skla- ven fast gänzlich fehlende Rechtsfähigkeit. Denn diese kann sich auch bey solchen finden, über welche jetzt
domi- nium
und
potestas
zufällig nicht besteht, den
servis sine domino.
Denn obgleich das ganze Rechtsinstitut der Skla- verey nur um der Gewalt des Herrn willen eingeführt und ausgebildet worden war, so hatte man doch daraus den allgemeinen Begriff des
Sklavenstandes
, als ei- nes Zustandes an sich, gebildet, der nun auch in den Fäl- len der zufällig herrenlosen Sklaven sollte Daseyn und Wirksamkeit haben können
Dahin gehören folgende Fälle: 1) der
servus poenae,
welcher keinesweges im Eigen- thum des Staats war.
L.
17
pr. de poenis
(48. 19.).
L.
3
pr. de his q. pro non scr.
(34. 8.).
L.
12
de j. fisci
(49. 14.).
L.
25 § 3
de adqu. hered.
(29. 2.). — 2) Der Nömer, der in Gefan- genschaft des Feindes kam; denn der Feind war rechtlos, konnte also auch keine
potestas
und kein
dominium
haben. — 3) Der Frey- gelassene, an welchem vor der Freylassung ein Anderer den Nies- brauch erworben hatte.
Ulpian
I. § 19 (
L
1
C. comm. de manu- miss.
7. 15.). — 4)
Der von sei- nem Herrn derelinquirte Sklave.
L.
38 § 1
de nox. act.
(9. 4.).
L.
36
de stip. serv.
(45. 3.).
L.
8
pro derelicto
(41. 7.). Es war etwas ganz Specielles und rein Positives, daß nach einem
.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
3)
Patronatus.
Die Freylassung macht den Sklaven zu einem Freyen, und ertheilt ihm nach Umständen bald einen höheren, bald einen niederen Stand unter den Freyen. Daneben steht aber ein persönliches Verhältniß zwischen dem Patron und dem Freygelassenen, welches auch selbst wieder die Natur eines Familienverhältnisses annimmt, so wie das Sklavenverhältniß diese Natur hatte, aus wel- chem es durch Umwandlung hervorgieng. Das Patronat hat bedeutenden Einfluß auf das Vermögensrecht, indem sich daran auf mannichfaltige Weise theils Erbfolge, theils Obligationen anknüpfen. Dazu kommen noch Institute des Criminalrechts, welche zum Schutz der hohen Stel- lung des Patrons, gegenüber dem Freygelassenen, be- stimmt sind.
4)
Mancipii causa.
Da die Herrschaft des Vaters über die Kinder in der ältesten Zeit vom Eigenthum in der That kaum verschieden war, so konnte er sie auch veräußern, und dasselbe galt für den Ehemann, der die Frau gleich einer Tochter
in manu
hatte. Allein diese
Edict des K. Claudius die hart- herzige Dereliction eines
kran- ken
Sklaven diesem die Latini- tät geben sollte.
L.
2
qui sine manum.
(40. 8.).
L. un.
§ 3
C. de lat. libert.
(7. 6.). Die Regel blieb daneben unverändert. — Der Zustand des
servus poe- nae
war härter, als der des
ser- vus fisci:
daher wurde der Ver- urtheilte durch Begnadigung
ser- vus fisci,
und das Kind der zu den Bergwerken verurtheilten Frau galt als
servus fisci.
L.
24 § 5. 6.
de fideic. lib.
(40. 5.). Auf der andern Seite aber konnten die herrenlosen Sklaven niemals in Libertinität gerathen: wurden sie also frey (durch Restitution des Verurtheilten, oder durch Postliminium des Gefangenen), so wurden sie wieder
Ingenui.
Paulus
IV.
8. § 24.
§. 55. Familienrecht. Fortsetzung.
veräußerten Freyen sollten doch zu dem neuen Herrn in einem anderen und milderen Verhältniß stehen als eigent- liche Sklaven. Dieses war die
Mancipii causa,
ein Mit- telzustand zwischen Freyen und Sklaven, woraus ferner durch Freylassung ein Patronat, ähnlich dem über wahre Sklaven, entstehen konnte. Nur in der Unfähigkeit zum Vermögen, und in dem Erwerb für den Herrn, steht die- ser Abhängige dem Sklaven ganz gleich. — Diese Rechts- verhältnisse haben sich, als blos juristische Formen bey Auflösung der väterlichen Gewalt, in ausgedehnter Übung erhalten, nachdem ein ernstlicher Verkauf der Kinder schon längst ungewöhnlich, ja selbst strafbar geworden war.
5)
Tutela
und
Curatio.
Der Kern dieses Rechtsin- stituts ist unstreitig die Tutel über die Unmündigen, und diese muß als Surrogat der väterlichen Gewalt, wo eine solche zufällig fehlt, betrachtet werden. Es fragt sich nur, in welchem Sinn sie ein solches Surrogat ist. Gewiß nicht insofern, als in der väterlichen Gewalt eine Perso- neneinheit liegt, denn diese ist in der Tutel sicher nicht vorhanden. Eher könnte man an das Erziehungsverhält- niß denken, aber auch dieses liegt außer den Gränzen der Tutel und kann nur ganz zufällig mit ihr verbunden seyn. Der wahre Zusammenhang aber ist dieser. Wenn der Inhaber eines Vermögens unmündig ist, so kann er sein Vermögen nicht vertreten, das heißt er ist handlungsun- fähig. Die meisten Unmündigen nun stehen in väterlicher Gewalt, und für sie besteht jene Schwierigkeit nicht, da
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
Alles was ihnen zufällt ohnehin in des Vaters Vermögen sich verliert, sie selbst also kein Vermögen haben können (§ 54). Mit anderen Worten: ihre Handlungsunfähig- keit wird unschädlich durch ihre Rechtsunfähigkeit. An- ders wenn der Unmündige zufällig ohne Vater ist, also selbst Vermögen haben kann. Hier entsteht ein Misver- hältniß zwischen der vorhandenen Rechtsfähigkeit und der fehlenden Handlungsfähigkeit, welches einer künstlichen po- sitiven Nachhülfe bedarf. Darauf allein gründet sich die ursprüngliche Tutel, denn in diesem Fall allein ist ein all- gemeines, wichtiges, häufiges Naturbedürfniß vorhanden. Die übrigen Fälle der Tutel, so wie die ganze Curatel, beruhen wohl auf allmäligen Nachbildungen bey ähnlichem Bedürfniß: das aber haben sie alle mit jenem Hauptfall gemein, daß sie nur da vorkommen, wo nicht schon das streng juristische Verhältniß einer
potestas
oder
manus
jede künstlichere Nachhülfe überflüssig macht. — Der ju- ristische Inhalt dieser Verhältnisse ist ein zwiefacher. Erst- lich ersetzen sie zunächst die fehlende Handlungsfähigkeit eines Rechtsfähigen. Zweytens verwandeln sie sich spä- terhin in Obligationen zwischen dem, welcher Tutor oder Curator war, und dem Pflegebefohlnen.
Auf die Fünf hier dargestellten Institute des Familien- rechts beschränkte sich dessen künstliche Erweiterung zur Zeit der klassischen Juristen. In Justinians Zeit hätte noch ein sechstes hinzugefügt werden müssen, das
Colo- nat
, welches damals schon längst eben so verbreitet als
§. 55. Familienrecht. Fortsetzung.
wichtig war. Das Wesen desselben bestand in einer erb- lichen, unauflöslichen
obligatio
zum Bau eines bestimmten Bauergutes; es war der
servitus
verwandt, und doch da- von wesentlich verschieden
Savigny
über den Rö- mischen Colonat, Zeitschrift für geschichtl. Rechtsw. B. 6.
Num. IV.
. Daß dieses Verhältniß im ersten Buch unsrer Institutionen nicht erwähnt wird, er- klärt sich nicht aus inneren Gründen, sondern nur aus der geringeren geistigen Selbstthätigkeit des Justinianischen Zeitalters. Man begnügte sich die Bücher der klassischen Zeit etwas zu modificiren, anstatt das lebendige Recht der Gegenwart selbstthätig darzustellen, wodurch man in den Kreis der Gegenstände jener Bücher, mit wenigen Aus- nahmen, gebannt blieb.
Die künstlichen Familienverhältnisse haben übrigens in den wichtigsten Beziehungen eine ähnliche Beschaffenheit wie die natürlichen (§ 54); auch sie sind Rechtsverhält- nisse gegen Jeden, der ihre Anerkennung verweigert, und auch sie werden durch
praejudicia
geschützt
§ 13
J. de act.
(4. 6.).
.
Ich habe die Benennung natürlicher und künstlicher Familienverhältnisse gebraucht, um dadurch diejenigen Theile des Familienrechts, welche
juris naturalis
sind, von denen welche es nicht sind, scharf zu unterscheiden. Zur Ver- hütung jedes Misverständnisses ist aber zu bemerken, daß die Römer den von mir als künstlich bezeichneten Instituten eine sehr verschiedene Natur zugeschrieben haben. Bey der
manus
und der
mancipii causa
konnte nicht verkannt wer-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
den, daß sie dem Römischen Recht ganz eigenthümlich seyen, also zum
jus civile
gehörten; dieselbe Ansicht mag man auch von dem Patronat gehabt haben. Dagegen rechneten sie die Tutel, so weit sie sich auf Unmündige bezieht, zu dem
jus gentium
Gajus
I.
§ 189.
; eben so auch die Skla- verey, die ja bey allen anderen Völkern eben sowohl vor- kam, als bey den Römern
L.
1 § 1
de his qui sui
(1. 6.), § 1
J. eod.
(1. 8.).
. In Beziehung auf diese letzte ist sehr merkwürdig die Entwicklung der Rechtsan- sicht, welche in Folge des Christenthums eingetreten ist. Kein Philosoph des Alterthums hielt das Daseyn eines Staates ohne Sklaven für möglich. In allen christlich- europäischen Staaten dagegen gilt die Sklaverey für un- möglich; und in den christlichen Staaten außer Europa gehört der Kampf um die Fortdauer oder Vernichtung der- selben unter die wichtigsten Aufgaben, welche dem künfti- gen Zeitalter vorbehalten sind.
Mit den bisher dargestellten Familienverhältnissen ste- hen noch zwey andere Rechtslehren in enger Verbindung: die Repräsentation im Erwerb des Vermögens, und die Rechtsfähigkeit in verschiedenen Abstufungen.
Die Repräsentation im Vermögens-Erwerb (§ 113) ist geknüpft an
potestas, manus, mancipium,
also an Drey, oder eigentlich Vier, unter den oben dargestellten Fami- lienverhältnissen. Allein nicht alle Familienverhältnisse ha-
§. 55. Familienrecht. Fortsetzung.
ben diesen wichtigen Einfluß: namentlich findet er sich nicht bey der Ehe als solcher, der Verwandtschaft, dem Pa- tronat, und der Vormundschaft. Das Familienrecht geht also viel weiter als diese Lehre, und darf mit ihr nicht für identisch gehalten werden.
Die Rechtsfähigkeit (welche in den §§ 64 fg. ausführ- lich dargestellt werden wird) beruht auf drey Klassifica- tionen der Menschen, womit drey Stufen der
capitis de- minutio
zusammenhängen. Die Unterschiede der
liberi
und
servi,
der
sui juris
und
alieni juris,
sind voͤllig in eini- gen der oben angegebenen Familienverhältnisse begründet; dagegen liegt der dritte Unterschied (
cives, latini, pere- grini
) ganz außer den Gränzen des Familienrechts, ja des Privatrechts überhaupt; auf der andern Seite aber haben mehrere Familienverhältnisse — Ehe als solche, Verwandt- schaft, Patronat, Vormundschaft — gar keinen Einfluß auf die Rechtsfähigkeit. Also ist auch die Lehre von der Rechtsfähigkeit durchaus nicht identisch mit dem Familien- recht, vielmehr haben beide ganz verschiedene Gränzen.
Zuletzt ist noch die historische Entwicklung der zum Fa- milienrecht gehörenden Institute zu erwähnen. Schon zu Justinians Zeit waren gänzlich verschwunden die
manus
und die
mancipii causa.
Bey dem Übergang des Römi- schen Rechts nach dem neueren Europa sind ferner ver- schwunden die Sklaverey und das Patronat. Eben so konnte das Römische Colonat im neueren Europa nicht bleibende Anerkennung finden, weil die ihm sehr ähnliche
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
Germanische Leibeigenschaft die Stelle desselben völlig ein- nahm. So ist es durch diese in Italien und Frankreich verdrängt, im größeren Theil von Deutschland aber nie- mals mit dem Römischen Recht aufgenommen worden. Demnach sind von allen jenen Instituten im heutigen Recht nur noch folgende übrig geblieben: Ehe, väterliche Gewalt, Verwandtschaft, Vormundschaft.
Dagegen sind vom Mittelalter her gar manche Rechts- institute auf dem Boden des Germanischen Rechts neu ent- standen, in welchen, eben so wie in den schon bey den Römern vorhandenen Familienverhältnissen, ein sittliches Element als vorzugsweise einflußreich anerkannt werden muß, und die theils in das Familienrecht, theils in das Staatsrecht, wenigstens theilweise aufzunehmen sind, wenn ihre Natur richtig aufgefaßt werden soll. Dahin gehört das ganze Lehenverhältniß, die höchst mannichfaltigen gutsherrlich- bäuerlichen Verhältnisse, und insbesondere die schon er- wähnte Germanische Leibeigenschaft. Wir müssen also ver- meiden, die Gränzen des Familienrechts für alle Zeiten und Völker feststellen zu wollen, und vielmehr die Mög- lichkeit freyer Entwicklung für jedes positive Recht aner- kennen. — Auf besonders merkwürdige Weise zeigt sich diese fortgehende Rechtsentwicklung in einem der verbrei- tetsten Verhältnisse unsers heutigen Zustandes, dem Dienst- botenrecht. Vom Standpunkt des Römischen Rechts aus läßt sich dasselbe nur als ein Contract (
operae locatae
) auffassen, und für die Römer war diese beschränkte Be-
§. 56. Vermögensrecht.
handlung hinreichend, da wegen des äußerst zahlreichen Sklavenstandes das Bedürfniß freyer Dienstboten fast gar nicht wahrgenommen wurde. Anders bey uns, die wir keine Sklaven haben, weshalb jenes Verhältniß zu einem höchst wichtigen und verbreiteten Bedürfniß geworden ist. Nun reichen wir mit der beschränkten Behandlung gleich jedem anderen Arbeitsvertrag nicht aus, und so ist im Preußischen Landrecht auf ganz richtige Weise das Dienst- botenrecht nicht unter die Contracte, sondern in das Per- sonenrecht aufgenommen worden
A. L. R.
II.
5.
.
§. 56.
Vermögensrecht
.
Für das Vermögensrecht wurden oben (§ 53) zwey Gegenstände angegeben, Sachen und Handlungen. Darauf gründen sich die beyden Haupttheile desselben:
Sachen- recht
und
Obligationenrecht
. Das erste hat zum Stoff den Besitz, oder die faktische Herrschaft über Sa- chen. Als Recht erscheint es einfach und vollständig in der Gestalt des
Eigenthums
, oder der unbeschränkten und ausschließenden Herrschaft einer Person über eine Sache. Um uns aber das Wesen des Eigenthums klar zu machen, müssen wir von folgender allgemeinen Be- trachtung ausgehen. Jeder Mensch hat den Beruf zur Herrschaft über die unfreye Natur; denselben Beruf aber muß er eben so in jedem andern Menschen anerken-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I
Wesen und Arten.
nen, und aus dieser gegenseitigen Anerkennung entsteht, bey räumlicher Berührung der Individuen, ein Bedürfniß der Ausgleichung, welches zunächst als ein unbestimmtes erscheint, und nur in bestimmter Begränzung seine Befrie- digung finden kann. Diese Befriedigung nun erfolgt, ver- mittelst der Gemeinschaft im Staate, durch positives Recht. Wenn wir hier dem Staat die Gesammtherrschaft über die unfreye Natur innerhalb seiner Gränzen beylegen, so erscheinen die Einzelnen als Theilhaber dieser gemeinsa- men Macht, und die Aufgabe besteht darin, eine bestimmte Regel zu finden, nach welcher die Vertheilung unter die Einzelnen ausgeführt werde. Für eine solche Vertheilung giebt es drey Wege, die nur nicht in einem ausschließen- den Verhältniß zu einander gedacht werden müssen, son- dern vielmehr in gewissem Maaße gleichzeitig zur Anwen- dung kommen können. Wir können diese drey Wege fol- gendergestalt bezeichnen:
1) Gemeingut und Gemeingenuß. Dieses Verhältniß findet sich bey dem ganzen Staatsvermögen, mag nun dieses im Ertrag von Steuern, Regalien, oder Domänen bestehen, indem die aus diesem Ertrag erhaltenen öffentli- chen Anstalten in der That von jedem Einzelnen (wenn- gleich oft in verschiedenen Graden) benutzt und genos- sen werden.
2) Gemeingut und Privatgenuß. Diese Art der Ver- theilung (die seltenste) findet sich bey dem Römischen
ager
§. 56. Vermögensrecht.
publicus
der ältesten Zeit; eben so, in heutigen Corpora- tionen, bey dem was wir Bürgervermögen nennen.
3) Privatgut und Privatgenuß, abhängig von den im positiven Recht anerkannten freyen Handlungen oder Na- turereignissen. Diese, überall vorherrschende, Form ist die einzige, mit welcher wir im Privatrecht zu thun haben. Hierin liegt der Begriff des Eigenthums, dessen vollstän- dige Anerkennung auf die Möglichkeit des Reichthums und der Armuth, beides ohne alle Einschränkung, führt.
Eine noch außer dem Eigenthum liegende Herrschaft des einzelnen Menschen über die unfreye Natur ist nicht denkbar; wohl aber läßt sich eine mannichfaltig begränzte Herrschaft innerhalb des Eigenthums denken, woraus dann, je nach den Bestimmungen jedes positiven Rechts, meh- rere einzelne
jura in re,
als besondere Rechtsinstitute, ge- bildet werden können. Alle mögliche Rechte an Sachen — Eigenthum und
jura in re
— fassen wir unter dem gemein- samen Namen der
dinglichen Rechte
zusammen
Diese Terminologie ist hier nur im allgemeinen, um Misver- ständnissen vorzubeugen, angege- ben worden. Die genauere Fest- stellung derselben, eben so wie die Angabe der einzelnen
jura in re,
bleibt der besonderen Lehre des Sachenrechts vorbehalten.
.
Das Obligationenrecht hat zum Stoff die partielle Herrschaft über fremde Handlungen, wodurch dasje- nige bedingt ist und gebildet wird, was wir, im Gan- zen zusammen fassend, als den Verkehr bezeichnen. Je- doch eignen sich nicht alle Handlungen zu Gegenständen von Obligationen, sondern nur diejenigen, welche durch
24
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
ihre materielle Natur als aus der Person heraustretend und den Sachen ähnlich betrachtet werden können.
Fassen wir dieses zusammen, so zeigt sich hier ein durch- gehender Gegensatz gegen das Familienrecht. In beiden Theilen des Vermögensrechts besteht der Stoff nicht so, wie bey der Familie, in einem natürlich-sittlichen Ver- hältniß; sie haben also keine gemischte Natur, sondern sind vielmehr reine, bloße Rechtsverhältnisse; sie gehören nicht dem
jus naturale
an, und die Anerkennung ihres Daseyns erscheint minder nothwendig, mehr willkührlich und positiv, als bey den Instituten des Familienrechts. Auf der anderen Seite kann hier der Zweifel gar nicht vorkommen, worin ihr wahrer rechtlicher Gehalt bestehe. Denn da in ihnen eine Erweiterung der individuellen Frey- heit enthalten seyn soll (§ 53), so ist eben diese Macht, diese Herrschaft die sie uns gewähren, das was ihnen als Rechtsinstituten ihren Inhalt giebt.
Gegen die hier aufgestellte Behauptung, daß das Ver- mögensrecht nicht, so wie das Familienrecht, ein sittliches Element in sich schließe, könnte man einwenden, daß das sittliche Gesetz jede Art des menschlichen Handelns zu be- herrschen habe, und daß also auch die Vermögensverhält- nisse eine sittliche Grundlage haben müßten. Allerdings haben sie eine solche, indem der Reiche seinen Reichthum nur als ein seiner Verwaltung anvertrautes Gut betrach- ten soll, nur bleibt der Rechtsordnung diese Ansicht völlig fremd. Der Unterschied liegt also darin, daß das Fami-
§. 56. Vermögensrecht.
lienverhältniß von Rechtsgesetzen nur unvollständig be- herrscht wird, so daß ein großer Theil desselben den sitt- lichen Einflüssen ausschließend überlassen bleibt. Dagegen wird in den Vermögensverhältnissen die Herrschaft des Rechtsgesetzes vollständig durchgeführt, und zwar ohne Rück- sicht auf die sittliche oder unsittliche Ausübung eines Rechts. Daher kann der Reiche den Armen untergehen lassen durch versagte Unterstützung oder harte Ausübung des Schuld- rechts, und die Hülfe, die dagegen Statt findet, entspringt nicht auf dem Boden des Privatrechts, sondern auf dem des öffentlichen Rechts; sie liegt in den Armenanstalten, wozu allerdings der Reiche beyzutragen gezwungen wer- den kann, wenngleich sein Beytrag vielleicht nicht unmit- telbar merklich ist. Es bleibt also dennoch wahr, daß dem Vermögensrecht als einem privatrechtlichen Institut kein sittlicher Bestandtheil zuzuschreiben ist, und es wird durch diese Behauptung weder die unbedingte Herrschaft sittli- cher Gesetze verkannt, noch die Natur des Privatrechts in ein zweydeutiges Licht gesetzt (vgl. § 52).
Auf den ersten Blick scheint das Verhältniß der ange- gebenen beiden Theile des Vermögensrechts zu einander schon durch ihren bloßen Gegenstand so unabänderlich be- stimmt, daß es überall in derselben Weise gefunden wer- den müßte. Bey genauerer Betrachtung aber zeigt sich hierin vielmehr ein sehr freyer Spielraum für mannichfal- tige Bestimmungen des positiven Rechts verschiedener Völ- ker. Und zwar finden wir diese Verschiedenheit theils in
24*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
der Gränzscheidung zwischen Sachenrecht und Obligatio- nen, theils in der Beziehung worin beide Rechtstheile zu einander gedacht werden. — Was die Gränzscheidung be- trifft, so giebt es allerdings einige äußerste Punkte, bey welchen die besondere Natur des einen oder des andern Rechtstheils ganz unverkennbar ist: so auf der einen Seite das strenge Eigenthum mit unbeschränkter Vindication, auf der anderen Seite der Dienstbotenvertrag und das Man- dat. Allein zwischen diesen liegt eine natürliche Annähe- rung, ja ein allmäliger Übergang, darin, daß die meisten und wichtigsten Obligationen darauf abzwecken, durch fremde Handlungen ein dingliches Recht, oder wenigstens die Ausübung und den Genuß eines solchen, zu erlan- gen
Nämlich alle
dandi obli- gationes.
— Darauf gründet sich der Sprachgebrauch mancher neue- ren Schriftsteller, nach welchem die Obligationen (
jura persona- lia
) eingetheilt werden
in jura pers. in specie,
und
jura
ad rem.
Daries
Inst. jurispr. priv.
§ 31. — Eben so nimmt das Preu- ßische A. L. R. Th. 1. Tit. 2 § 123. 124 als Gattung das persönliche Recht, als einzelne Art das Recht
zur Sache
an.
. In dieser Beziehung nun ist im Römischen Recht characteristisch ein scharfes Hervortreten des Eigenthums, welches sich theils in der unbeschränkten Wirkung der Vin- dication äußert
Im Gegensatz derselben nimmt das Französische Recht in der Regel keine Vindication be- weglicher Sachen an, sondern nur ausnahmsweise bey besonderen Ar- ten des Besitzverlustes. Eben so giebt das Preußische Recht dem redlichen Käufer bey Sachen aller Art das Recht, vom Eigenthü- mer Ersatz des Kaufpreises zu verlangen.
, theils in der sehr beschränkten Möglich- keit einer Verminderung des Eigenthums durch
jura in re
Das R. R. läßt
jura in re
nur in bestimmten einzelnen Fäl-
.
§. 56. Vermögensrecht.
Alles hängt nun davon ab, ob die Sache an sich, un- abhängig von einer fremden Handlung, schon Gegenstand unsres Rechtes ist, oder ob unser Recht unmittelbar nur auf eine fremde Handlung, als unsrer Herrschaft unter- worfnen Gegenstand, gerichtet ist, mag auch diese Hand- lung zum Ziel haben, uns das Recht an einer Sache, oder den Genuß derselben, zu verschaffen. Als sicheres Kennzeichen dieser Gränze dient das Daseyn einer
in rem
oder
in personam actio
Das soll nicht heißen, die Gränze dieser beiden Klagearten fiele überhaupt zusammen mit den Gränzen des Sachenrechts und Obligationenrechts, denn es giebt sehr wichtige
in rem actio- nes,
die nicht in das Sachenrecht gehören. Wohl aber sind alle Klagen aus dinglichen Rechten
in rem,
alle Klagen aus Obligatio- nen
in personam.
Die
geuauere
Feststellung dieses Punktes gehört zu einem später folgenden Ab- schnitt.
, welcher Unterschied zwar mei- stens, aber keinesweges allgemein, mit dem Unterschied eines unbestimmten oder bestimmten Gegners zusammen fällt
Häufig sagt man, das We- sen der
in rem actio,
im Ge- gensatz der
in personam,
bestehe darin, daß jene gegen jeden Drit- ten, gegen jeden Besitzer, gehe, diese aber nicht. Allein die
a. quod metus causa
geht als
in rem scripta
gegen jeden Dritten, und ist darum nicht minder
in per- sonam.
— Indessen sind doch die- ses immer nur seltene Ausnah- men, und wenn wir den Gegen- stand im Großen auffassen, sind wir wohl berechtigt zu sagen, die dinglichen Rechte unterscheiden sich von den Obligationen gerade durch ihre allgemeine Wirksamkeit ge- gen Alle, nicht blos gegen be- stimmte Individuen. Eine Folge dieses im Großen richtigen Un- terschieds ist denn auch die, daß die dinglichen Rechte, da sie auf unbestimmte Gegner, also in der größten Ausdehnung wirken sol- len, auch eine fester bestimmte Na- tur haben als die Obligationen,
. — Auch die Beziehung beider Vermögenstheile
len als möglich zu. Das Preu- ßische Recht dagegen erklärt je- des Nutzungsrecht an fremden Sachen für dinglich, sobald Be- sitz hinzutritt, ohne Unterschied der Veranlassung und des Zweckes.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
auf einander kann durch jene schwankende Gränze leicht verdunkelt werden. Das Römische Recht hält beide streng aus einander, und behandelt jeden Theil für sich als ganz unabhängig innerhalb seiner Gränzen. So das Eigenthum als selbständige Herrschaft über eine Sache, ohne Rück- sicht auf die Obligation die etwa als Vermittlung und Vorbereitung dazu diente: die Obligation als selbständige Herrschaft über eine fremde Handlung, ohne Rücksicht auf das dingliche Recht worauf diese Handlung vielleicht ab- zweckt. Von dieser, der Natur jener Rechte völlig ange- messenen Behandlung ist nun eine zwiefache Abirrung mög- lich: entweder indem die Obligationen allein in’s Auge gefaßt werden, so daß die dinglichen Rechte nur als Fol- gen oder Entwicklungen derselben erscheinen
So geschieht es bey
Domat
, lois civiles.
Er theilt das ganze Recht in
Engagemens
(Recht un- ter Lebenden) und
Successions
(Erbrecht). Die
Engagemens
sind Obligationen, neben welchen nur gelegentlich auch dingliche Rechte als Folgen oder Verstärkungen vorkommen.
: oder in- dem umgekehrt die dinglichen Rechte allein als wahrer Gegenstand der Rechtsbestimmungen erscheinen, da dann die Obligationen nur als Erwerbungsmittel der dinglichen Rechte in Betracht kommen
So im Französischen
Code civil,
welcher drey Bücher hat: 1) Personen, 2) Sachen und Modi- ficationen des Eigenthums, 3) Er- werbungsarten des Eigenthums; diese sind dreyfach:
a
) Succes- sions,
d. h. Intestaterbfolge,
b
) do- natio inter vivos
und Testament,
c
) Wirkung ber Obligationen. (
Art.
711.). — Allein dieses Über- gewicht des Eigenthums ist hier doch nur scheinbar, da das zweyte Buch sehr mager ist, das dritte dagegen den größten Theil des ganzen Privatrechts enthält, wo- bey die vorherrschende Rücksicht
. Jede dieser Behandlungs-
d. h. daß sie mehr absolutes Recht oder
jus publicum
(§ 16) ent- halten.
§. 56. Vermögensrecht.
weisen ist schon an sich, als gezwungen und einseitig, der Einsicht in die wahre Natur der Rechtsverhältnisse hin- derlich: nicht zu gedenken, daß sie auf manche Rechtsver- hältnisse ganz und gar nicht passen, so daß diese bey con- sequenter Durchführung des Grundgedankens eigentlich ganz wegfallen müßten
So z. B. findet sich conse- quenterweise bey
Domat
für die Occupation und die sogenannte Specification kein Platz. Das Preuß. Landrecht und der
Code civil
behandeln das Mandat als ein Mittel zum Erwerb des Ei- genthums, obgleich dasselbe nach seiner allgemeinen Natur eben so- wohl auf andere Zwecke gerich- tet seyn kann.
.
Wir verstehen nun in der einzelnen Anwendung unter
Vermögen
die Totalität aller hier beschriebenen Ver- hältnisse, insoferne sie sich auf eine bestimmte Person als deren Träger beziehen. Dieser wichtige Rechtsbegriff wird noch durch folgende nähere Bestimmungen ausgebildet. Erstlich ist die Beziehung dieser Rechte auf eine bestimmte Person zufällig und wandelbar, so daß also jedes Ver- mögen einen bestimmten Umfang hat nur unter Voraus- setzung eines gegebenen Zeitpunktes, und daß es in jedem anderen Zeitpunkt einen ganz verschiedenen Inhalt haben kann. Zweytens können wir in der allgemeinen Betrach- tung des individuellen Vermögens abstrahiren von der Be- schaffenheit der einzelnen Rechte, woraus es gerade be- steht, und durch diese Abstraction verwandelt es sich für unsre Betrachtung in eine reine Quantität von gleicharti-
auf das Eigenthum nur in der Überschrift figurirt. — Eben so betrachtet das Preußische Land- recht die obligatorischen Verträge und die Testamente nur als Titel zum Erwerb des Eigenthums (Th.
I.
Tit. 11. 12. 13.).
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
gem Gehalt. Die abstracte Behandlung des Vermögens aber macht es ferner möglich und nöthig, in dasselbe auch die passive Seite der Obligationen mit hinein zu ziehen, das Verhältniß des Schuldners, welches nicht so, wie das bisher betrachtete Vermögen, eine erweiterte Freyheit begründet, sondern eine verminderte. Indem wir auf diese Weise auch die Schulden als Bestandtheile des Vermö- gens ansehen, müssen wir annehmen, daß die Totalität eines jeden Vermögens bald ein Plus, bald ein Minus, bald auch eine völlige Indifferenz oder eine Null, darstel- len kann.
Diese rein quantitative Behandlung des Vermögens, ohne welche eine Handhabung des Rechts nur in sehr un- vollkommener Weise möglich seyn würde, wird vermittelt durch den Begriff des
Werthes
, oder der Gleichstellung verschiedenartiger Vermögensrechte durch Reduction auf ein gemeinschaftliches Drittes. Und dieser Begriff wie- derum wird äußerlich dargestellt und in das wirkliche Le- ben eingeführt durch das
Geld
, so daß also für den ju- ristischen Gebrauch Werth und Geldwerth gleichbedeutende Ausdrücke sind, und auch in der That abwechselnd ange- wendet zu werden pflegen
Im älteren Römischen Pro- zeß trat diese praktische Zurück- führung aller, auch der verschie- denartigsten, Rechte auf Geld- werth besonders sichtbar hervor.
Gajus
IV.
§ 48. —
Hegel
Na- turrecht § 63 bestimmt die Be- griffe von Werth und Geld im Ganzen richtig, und ist nur darin einseitig, daß er lediglich einen Eigenthums- oder Verkaufswerth anerkennt, also weder einen Ge- brauchswerth annimmt, noch ei- nen Sachwerth unter Voraus-
. Das individuelle Vermö-
§. 56. Vermögensrecht.
gen wird also dadurch in eine reine Quantität verwan- delt, daß alle Bestandtheile desselben in das Eigenthum von Geldsummen aufgelöst werden: so das Eigenthum je- der anderen Sache — alle
jura in re
— der bloße Ge- brauch einer Sache, natürlich mit besonderer Rücksicht auf dessen Dauer — endlich auch Obligationen, also Forde- rungen und Schulden, mögen sie nun auf das Verschaffen dinglicher Rechte und ihres bloßen Genusses gerichtet seyn oder nicht (
dare, facere
). Dadurch wird es möglich, auch die reine
faciendi obligatio
auf wahres Eigenthum zurück- zuführen
Welche praktische Folgen an diese bloße
Möglichkeit
zu knüpfen sind, bleibt hier noch ganz unentschieden. Erst im Obli- gationenrecht kann untersucht wer- den, ob eine solche Verwandlung stets in der Wahl des Schuldners steht, oder ob sie nur als Aus- hülfe gelten darf da wo der ur- sprüngliche Gegenstand der Obli- gation nicht mehr möglich ist.
, so daß sich nun das individuelle Vermögen stets als Eigenthum einer Geldsumme, oder als unbezahl- bare Geldschuld, oder als völliges Nichts auffassen läßt. Zugleich aber erhält nunmehr einen bestimmteren Sinn die im Anfang dieses §. gemachte Bemerkung, daß nicht alle Handlungen zu Gegenständen von Obligationen gleich- mäßig geeignet sind: es eignen sich nämlich dazu nicht diejenigen Handlungen, für welche die Verwandlung in Geldsummen völlig undenkbar seyn würde; wenigstens kön-
setzung eines unveräußerlichen Ei- genthums; gewiß also noch weit weniger einen Werth der Hand- lungen, insbesondere der Arbeit, die er in jener Stelle nur nicht erwähnt. Allein durch diese unnö- thige Beschränkung verliert jener Begriff den größten Theil seiner Brauchbarkeit.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
nen diese nur uneigentlich und in unvollkommner Weise als Obligationen angesehen werden.
In dem Begriff des individuellen Vermögens ist die Einheit, die wir ihm zuschreiben, gegründet in der Person des Inhabers. Für bestimmte Zwecke aber läßt sich die- ser einmal für sich ausgebildete Begriff auch auf irgend eine andere, künstlich angenommene Begränzung übertra- gen, wobey denn die Einheit eine willkührlich angenom- mene ist. Dieses kommt vor bey dem Peculium und der Dos, die allerdings für gewisse Zwecke als eigen begränz- tes Vermögen angesehen werden
Zu diesen zwey Fällen kommt noch ein viel wichtigerer hinzu, die Erbschaft; davon aber kann erst im folgenden §. gere- det werden.
. Man bezeichnet häufig jeden Fall dieser Art als
Universitas juris.
Der Name
Universitas
paßt darauf unstreitig, denn dieser bezeichnet überall ein jedes Ganze im Gegensatz seiner Bestandtheile gedacht
Diese Benennung wird an- gewendet ohne Unterschied, ob es ein Ganzes von Personen ist (z. B. eine Bürgergemeine), oder von Sachen (Heerde, Bibliothek), oder von Rechten (Peculium, Dos); ferner bey der
Universitas
von Sachen, ohne Unterschied ob die Theile körperlich zusammenhän- gen (Haus im Gegensatz der Bal- ken und Steine) oder nicht (Heer- de): ohne Unterschied ob der kör- perliche Zusammenhang durch die Natur hervorgebracht ist (Thier und Pflanze im Gegensatz der ein- zelnen Theile) oder durch mensch- liche Willkühr (Haus).
. Die Zusammensetzung beider Ausdrücke kommt in der Römischen Sprache nicht vor. Aber wichtiger und tadelnswerther ist es, daß man sich durch diesen neu er- fundenen Kunstausdruck hat verleiten lassen, jenen Fällen eine gemeinschaftliche Natur zuzuschreiben, und darauf ei-
§. 57. Vermögensrecht. Fortsetzung.
nige willkührlich angenommene Rechtsregeln anzuwenden. Es hat aber vielmehr jeder dieser Fälle seine ganz eigene Natur, und es ist für jeden derselben diese Natur und die dafür geltende Rechtsregel besonders festzustellen
Dieser Gegenstand ist auf gründliche und überzeugende Weise behandelt von
Hasse
über
Uni- versitas juris
und
rerum,
Archiv B. 5.
N.
1.
.
§. 57.
Vermögensrecht
. Fortsetzung.
Es ist oben (§ 53) bemerkt worden, daß in der Wirk- lichkeit die Verhältnisse der Familie und des Vermögens einander vielfach berühren, und daß diese Berührung in jeder dieser beiden Klassen eigenthümliche Entwicklungen erzeugt. So war im Familienrecht die Sklaverey lediglich entstanden aus der Aufnahme eines Falles des gewöhnli- chen Eigenthums in die Familiengesellschaft: die
potestas
war also Folge des
dominium,
und theilte alle Schicksale desselben, wie sich dieses namentlich in der unbedingt mög- lichen Veräußerung und Vererbung der Sklaven zeigt. Pa- tronat und Mancipium hatten sich wieder aus der Skla- verey herausgebildet: die Vormundschaft hat ihren Zweck und ihre Bedeutung lediglich in dem Vermögen. Das Colonat schließt sich ganz an ein obligatorisches Verhält- niß an, welches den Inhalt desselben ausmacht, und des- sen Schicksale es theilt, z. B. in dem Übergang auf die Erben des Herrn.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
Eben so finden sich nun auch ähnliche Rückwirkungen der Familie auf das Vermögen. Die erste und unmittel- barste besteht darin, daß eigenthümliche Vermögensinsti- tute an die einzelnen Familienverhältnisse selbst sich ansetzen: dingliche Rechte nämlich und Obligationen, die in dieser Gestalt und mit diesem Verlauf nur unter der Voraus- setzung bestimmter Familienverhältnisse möglich sind. Wir nennen die Gesammtheit derselben das
angewandte Fa- milienrecht
, und dieses ist gerade dasjenige, was der Familie vorzugsweise ihren eigentlich juristischen Character giebt (§ 54).
Außerdem ist aber auch das Vermögensrecht in seinen eigenen Gränzen derjenigen weiteren Entwicklung empfäng- lich und bedürftig, die wir mit dem Namen des
Erb- rechts
bezeichnen; dessen Bedeutung soll nunmehr darge- legt werden.
Ursprünglich betrachteten wir das Vermögen als eine Machterweiterung des einzelnen Menschen, folglich als ein Attribut desselben in seiner abgeschlossenen Persönlichkeit. Da nun diese von vergänglicher Natur ist, so muß das Vermögen jedes Menschen mit dessen Tod seine rechtliche Bedeutung verlieren, das heißt in das Nichts zurück fal- len. Allein alles Recht überhaupt erhält seine Realität und Vollendung erst im Staate, als positives Recht die- ses Staates, und so konnte auch das Eigenthum zu einem wirklichen Daseyn nur dadurch gelangen, das es zunächst auf den Staat und vermittelst der im positiven Recht des
§. 57. Vermögensrecht. Fortsetzung.
Staats ausgebildeten Regeln auf die einzelnen Rechtsge- nossen im Staate, als Eigenthümer, bezogen wurde (§ 56). Wenden wir diese Auffassung auf den erwähnten Fall an, da ein Vermögen durch den Tod seines Inhabers auf- hört, als ein Attribut desselben zu bestehen, so wird es nun nicht mehr in das Nichts zurückfallen, indem seine Beziehung auf jene entferntere Grundlage, wegen der un- vergänglichen Natur des Staates stets fortdauert. Wie nun oben für die rechtliche Ausbildung der Herrschaft des Menschen über die unfreye Natur verschiedene mögliche Wege dargestellt wurden, so kann auch ein solches, durch den Tod zunächst herrenlos gewordenes, Vermögen auf verschiedene Weise behandelt werden, um dem gesammten Rechtsorganismus als Bestandtheil ununterbrochen erhal- ten zu bleiben.
Die erste mögliche Behandlung zu diesem Zweck liegt darin, daß das Vermögen als Privatvermögen fortdauert, indem durch eine Art von Fiction der Verstorbene als über seinen Tod hinaus fortwirkend angesehen wird. Auch dieses wieder kann auf zweyerley Art geschehen: theils in- dem der im Leben ausgesprochene Wille noch nach dem Tode das Schicksal des Vermögens bestimmt (Testamente und Erbverträge); theils indem Diejenigen die Herrschaft über das Vermögen fortsetzen, welche dem Verstorbenen während seines Lebens in irgend einer Weise nahe stan- den (Intestaterbfolge): wobey denn vorzugsweise der Ge-
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II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
danke an die durch die Blutsverwandtschaft begründete Fortsetzung der Individualität (§ 53) von Einfluß ist.
Nach einer zweyten möglichen Behandlung wird das, was bisher Privatvermögen war, bey dem Tod des In- habers in Staatsvermögen verwandelt. Dieses findet sich nicht selten in den Staaten des Orients. Aber auch im christlichen Europa tritt häufig dieses Verfahren ein, wie- wohl auf weit beschränktere Weise; nämlich überall wo Erbschaftssteuern eingeführt sind, deren eigentliches We- sen in einer Theilung der Erbschaft zwischen dem Staat und anderen Erben besteht.
Uns geht hier nur die erste mögliche Lösung der Auf- gabe an, nicht blos weil sie im Römischen Recht aner- kannt ist, sondern auch weil sie allein dem Privatrecht angehört, mit welchem wir uns ausschließend zu beschäf- tigen haben. Bey dieser nun entsteht vor allem die wich- tige Frage, in welcher juristischen Form jener Übergang des erledigten Vermögens auf neue Privat-Inhaber be- wirkt werden soll. Die Verschiedenheiten, welche in die- ser Hinsicht wahrgenommen werden, hängen nicht etwa von verschiedenen Principien ab, zwischen welchen zu wäh- len wäre, sondern vielmehr von der mehr oder weniger gründlichen Auffassung und Lösung der Aufgabe selbst. Es wäre denkbar, daß eine Gesetzgebung sich auf Bestimmun- gen beschränkte, wodurch die einzelnen Bestandtheile des Vermögens, insoferne sie Etwas werth sind, auch wirklich an die Personen gebracht würden, welchen das erledigte
§. 57. Vermögensrecht. Fortsetzung.
Vermögen zufallen soll; dadurch wäre für den unmittel- bar praktischen Zweck nothdürftig gesorgt. Betrachtet man aber das eigentliche Wesen und Bedürfniß des hier vor- liegenden Rechtsverhältnisses, so muß das Vermögen als Einheit behandelt werden, deren Grund in der gemein- samen Beziehung auf den verstorbenen Inhaber zu suchen ist; diese Behandlung aber führt nothwendig weiter zur Durchführung der Ansicht des Vermögens als einer rei- nen Quantität, mit Abstraction von der verschiedenen Be- schaffenheit seiner einzelnen Bestandtheile (§ 56). In der Kunstsprache wird dieses so ausgedrückt: alle Erbfolge ist zu behandeln als eine
Successio per universitatem,
neben welcher nur auf untergeordnete Weise, und als beschrän- kende Ausnahme, eine besondere Succession in einzelne Vermögenstheile vorkommen kann
Ich gebrauche diese Aus- drücke hier nur vorläufig; die ge- nauere Feststellung derselben, so wie die der Succession im Allge- meinen, wird in einem nachfol- genden Abschnitt vorkommen.
. Es gehört zu den merkwürdigsten Erscheinungen in der Geschichte des Rö- mischen Nechts, daß in demselben diese Ansicht auf so klare und bestimmte Weise anerkannt und durchgeführt worden ist, und zwar lediglich durch ächt praktischen Takt, lange zuvor ehe an eine wissenschaftliche Ausbildung die- ses Rechtsinstituts gedacht werden konnte
Ich bin weit entfernt zu behaupten, daß die Römer die- ses Verhältniß schon frühe auf eine abstracte Weise aufgefaßt und bestimmt hätten. Es giebt aber eine rein praktische Veranlassung, auf diese Frage einzugehen, wo- bey es sich dann zeigen muß, ob man ihren wahren Sinn erkannt hat oder nicht: dieses sind die Forderungen und Schulden in der Erbschaft. Was nun darüber
.
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II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
Es geht hieraus eine zwiefache Betrachtung des ganzen Erbrechts hervor, deren jede gleich wahr und wichtig ist. Es erscheint dasselbe nehmlich erstlich als eine Erwerbungsart aller einzelnen zum Vermögen gehörenden Rechte, als
ad- quisitio
per universitatem
Bey Gajus, und daher auch in Justinians Institutionen, ist das ganze Erbrecht nur von die- sem Gesichtspunkt aus in das System der Rechtsinstitute einge- fügt worden. Die Einseitigkeit dieser Auffassung zeigt sich nun unter andern auch darin, daß es als Erwerbungsgrund des
Ei- genthums
dargestellt ist, da es doch in dieser Hinsicht dem Ei- genthum nicht mehr und nicht weniger angehört, als den Obli- gationen.
. Zweytens erscheint der Gegenstand desselben als ein eigenthümliches, für sich be- stehendes Recht, als eine
universitas
Die Erbschaft wird daher von den Neueren eine
universi- tas juris
genannt, an welchen unächten Ausdruck sich dann wei- ter manche die Sache betreffende nicht unwichtige Irrthümer an- schließen (§ 56).
, und hierauf be- zieht sich insbesondere die eigenthümliche Art der Rechtsver- folgung, die dabey eintritt. Beide Auffassungen vereinigen sich in der Ansicht, nach welcher die Erben mit dem Ver- storbenen Eine Person ausmachen, also denselben fort- setzen oder repräsentiren. Durch diese Ansicht wird also das ursprüngliche Verhältniß völlig umgekehrt. Denn an- statt daß ursprünglich der Mensch als die Substanz ge- dacht werden muß, das Vermögen als Accidens, indem es die Freyheit des Menschen nur modificirt durch Erwei-
schon die zwölf Tafeln bestimmt haben, war so durchgreifend und befriedigend, daß die Rechtswis- senschaft zur Zeit ihrer höchsten Ausbildung Nichts daran zu bes- sern vorfand. Die ganze
Suc- cessio per universitatem
war also schon damals in voller Be- stimmtheit gedacht. Vergl.
L.
6
C. fam. herc.
(3. 36.).
L.
25 § 9. 13
eod.
(10. 2.).
L.
7
C. de her. act.
(4. 16.).
L.
26
C. de pactis
(2. 3.).
§. 57. Vermögensrecht. Fortsetzung.
terung, so erscheint uns nunmehr das Vermögen als das Bleibende und Wesentliche, zu welchem sich die einzelnen Inhaber nur als vorübergehende, wechslende Beherrscher verhalten.
Als Gegenstand des Erbrechts wurde hier stets das
Vermögen
ausschließend behandelt, worin die Behaup- tung liegt, daß die Familienverhältnisse nicht zu den Ge- genständen desselben gehören. Eigenthum und Obligatio- nen also werden vererbt, Ehe, väterliche Gewalt und Verwandtschaft werden nicht vererbt. Allein diejenigen künstlichen Institute des Familienrechts, die sich ganz an ein zum Vermögen gehörendes Recht anschließen, müssen auch die Schicksale desselben theilen (§ 55). So wer- den die Sklaven, wie jedes andere Eigenthumsstück, ver- erbt: eben so die Colonen mit dem Bauergute, mit wel- chem sie unzertrennlich verbunden sind.
In der Aufstellung des Erbrechts liegt die Vollendung des Rechtsorganismus, welcher dadurch über die Lebens- gränze der Individuen hinaus erstreckt wird. Vergleichen wir das Erbrecht mit demjenigen, was wir früher als Vermögensrecht kennen gelernt haben, so erscheint es dem- selben nicht untergeordnet, sondern coordinirt. Von dem nun gewonnenen höheren Standpunkt aus müssen wir in dem gesammten Vermögensrecht zwey Haupttheile anneh- men: das gleichzeitige und das successive Vermögensrecht. Das erste enthält die Bedingungen, unter welchen jedes Individuum für irgend einen gegebenen Zeitpunkt Vermö-
25
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II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
gen für sich begründen kann (Sachenrecht und Obligatio- nenrecht). Zwar kann auch hierin ein Wechsel durch Än- derungen in der Zeit eintreten, aber er ist zufällig, und dem Wesen des Vermögens fremd. Bey dem zweyten dagegen erscheint dieser Wechsel als nothwendig herbeyge- führt durch das jedem Individuum vorbestimmte Lebens- ziel, ja er selbst ist die Grundlage und der eigentliche Inhalt des ganzen Rechtsverhältnisses.
§. 58.
Übersicht der Rechtsinstitute
.
Die hier versuchte Zusammenstellung der Rechtsinsti- tute ist gegründet auf das innerste Wesen derselben, näm- lich auf ihren organischen Zusammenhang mit dem We- sen des Menschen selbst, welchem sie inhäriren. Alle an- dere Eigenschaften derselben müssen dagegen vergleichungs- weise als untergeordnet, und zur Grundlage des ganzen Rechtssystems nicht geeignet erscheinen. Dahin gehören insbesondere folgende Beziehungen. Erstlich das
Object
der Rechtsverhältnisse, oder dasjenige was durch sie un- srem Willen eigentlich unterworfen wird
So wird der Begriff des Rechtsobjects richtig bestimmt von
Puchta
, Rhein. Museum B. 3 S. 298.
. Diese Be- ziehung hat nur Realität unter Voraussetzung der Herr- schaft als Grundcharacters der Rechtsverhältnisse, wobey man allerdings zunächst zu fragen hat,
was
von uns beherrscht werden soll. Sie eignet sich also zu einer Un-
§. 58. Übersicht der Rechtsinstitute.
terabtheilung des Vermögensrechts (§ 56), aber nicht zu einer höchsten Eintheilung überhaupt, da sie auf die Fa- milie nicht paßt (§ 54). — Zweytens gehört dahin die Beschaffenheit der dem Berechtigten gegenüber stehenden Person, je nachdem nämlich unser Recht gegen alle Men- schen überhaupt gerichtet ist, oder nur gegen bestimmte Individuen. Von diesem Standpunkt aus würden die Rechtsinstitute scheinbar also anzuordnen seyn:
1) Gegen Alle: die dinglichen Rechte und das Erb- recht.
2) Gegen bestimmte Individuen: die Familienverhält- nisse und die Obligationen.
Hieraus entsteht eine scheinbare Verwandtschaft der Familie mit den Obligationen, wodurch sich Manche ha- ben täuschen lassen. Die Unwahrheit derselben beruht darauf, daß dasjenige, was zwischen den beiden Indivi- duen vorgeht, in beiden Fällen etwas völlig Ungleicharti- ges ist. Denn bey den Obligationen ist es partielle Un- terwerfung des Einen unter des Andern Willen: bey der Familie ist es ein natürlich-sittliches, daneben auch recht- liches, Lebensverhältniß, welches durch Beider Verbindung fortwährend hervorgebracht werden soll, und wobey eine solche Unterwerfung gar nicht Inhalt des
Rechtsver- hältnisses
ist, welches vielmehr nur in dem allgemei- nen, gegen Alle gerichteten Anspruch auf Anerkennung des Daseyns dieses Familienbandes besteht (§ 54). Es ist also eine blos äußerliche und zufällige Verwandtschaft,
25*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
wodurch man sich in diesem Fall täuschen läßt, nicht wahre Gleichartigkeit
Nur durch Misverständniß könnte dieses so gedeutet werden, als würde hier der Familie ein schwächeres Band zwischen Indi- viduen zugeschrieben in Verglei- chung mit den Obligationen. Ge- rade umgekehrt afficirt die Fa- milie den ganzen Menschen in seinem innersten Wesen: die Obli- gation geht nur auf des Schuld- ners äußere, als von ihm ablös- bar zu denkende Handlung (§ 56). Das Band ist also bey der Fa- milie gewiß kein schwächeres, wohl aber ein anderes: die Herrschaft und Unfreyheit, worin das We- sen der Obligation besteht, ist für das Gebiet, worin die Familie ihr wahres Wesen hat, viel zu ma- teriell.
.
Die einzelnen Rechtsinstitute selbst sind bis hierher in folgender Ordnung aufgezählt worden, wobey nur gegen- wärtig diejenigen weggelassen werden sollen, welche für das heutige Römische Recht keine Bedeutung mehr haben:
Ehe.
Väterliche Gewalt.
Verwandtschaft.
Vormundschaft.
Reines Familienrecht.
Schenrecht, oder Eigenthum und
Jura in re.
Obligationen.
Angewandtes Familienrecht.
Erbrecht.
Es fragt sich aber, ob es möglich und zweckmäßig ist, dieselben auch in dieser Ordnung darzustellen, ob also die natürliche Reihe, worin uns die Begriffe dieser Institute vor Augen treten, zugleich auch als die zweckmaͤßige Lehr- folge anzusehen ist. Dagegen scheint besonders folgende Einwendung erheblich. Es ist zwar an sich möglich, das
§. 58. Übersicht der Rechtsinstitute.
angewandte Familienrecht von dem reinen zu trennen, und als einen eigenen Abschnitt des ganzen Vermögensrechts abzuhandeln: allein die lebendige Anschauung der Familien- verhältnisse muß nothwendig dabey gewinnen, wenn mit der Familie an sich, auch die Einflüsse derselben auf das Vermögen in unmittelbare Verbindung gebracht werden. Soll nun dieses geschehen, so ist es durchaus nöthig, das ganze Familienrecht hinter das Vermögensrecht zu stellen, weil der Einfluß der Familie auf das Vermögen nicht ver- standen werden kann, wenn nicht eine zusammenhängende Darstellung des Sachenrechts und der Obligationen vor- hergegangen ist. Das Erbrecht endlich würde völlig un- verständlich bleiben müssen, wenn nicht eine vorangehende genaue Darstellung der Familie den Grund dazu gelegt hätte. Aus diesen Betrachtungen ergiebt sich folgende An- ordnung der Rechtsinstitute, die ich als die einfachste und zweckmäßigste meiner Darstellung zum Grund legen werde:
Sachenrecht.
Obligationen.
Familienrecht (reines und angewandtes).
Erbrecht.
Nach dieser Darlegung des Inhalts unsers Rechtssy- stems könnte man erwarten, daß nun sogleich die Dar- stellung des Sachenrechts beginnen werde. Wir befinden uns dagegen jetzt noch inmitten eines allgemeinen Theils von nicht unbeträchtlichem Umfang. Ein solcher ist nun auch schon von anderen Schriftstellern aufgestellt worden, und
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
hat nicht selten dazu dienen müssen, Rechtsinstitute unter- zubringen, wofür in dem System selbst kein bequemer Platz aufzufinden schien; diese Behandlung desselben als einer bloßen Nothhülfe ist denn von anderen Seiten wie- der vielfältig getadelt worden. Es fragt sich aber, ob nicht ein Grund innerer Nothwendigkeit für ein solches Verfahren aufzufinden ist, woraus sich dann zugleich die rechten Gränzen desselben ergeben würden.
Wenn wir es versuchen, die einzelnen Rechtsinstitute in dem lebendigen Zusammenhang ihrer Theile, also voll- ständig darzustellen, so kommen wir dabey nothwendig auf manche Seiten ihres Wesens, die bey jedem anderen In- stitut gleichfalls erscheinen, wenngleich vielleicht mit eini- gen Modificationen. Dahin gehört hauptsächlich die Na- tur der Rechtssubjecte, und insbesondere ihrer Rechtsfä- higkeit: ferner die Entstehung und der Untergang der Rechts- verhältnisse: endlich der Schutz der Rechte gegen Verletzung, und die daraus hervorgehenden Modificationen der Rechte selbst. Es giebt in der That kein Rechtsinstitut, in welchem nicht die Erörterung dieser Fragen nöthig und wichtig wäre. Wir könnten nun solche Stücke bey jedem Institut wieder ganz und von Neuem abhandeln, aber eine Wiederholung dieser Art würde weder für den Schriftsteller noch für den Leser erträglich seyn. Wir könnten sie ganz und voll- ständig bey dem ersten vorkommenden Rechtsinstitut (also nach unsrer Anordnung bey dem Eigenthum) abhandeln, und bey den nachfolgenden darauf verweisen: allein auch
§. 58. Übersicht der Rechtsinstitute.
dieses Verfahren würde sogleich als willkührlich und un- verhältnißmäßig sich darstellen. Dazu kommt aber noch die wichtigere Rücksicht, daß das wahrhaft Gemeinsame in solchen Theilen der Rechtsinstitute gerade durch die Zu- sammenstellung gründlicher erkannt werden kann. Und so erscheint es denn von allen Seiten gerathen, dieses wirk- lich Gemeinsame auszuziehen und dem System der beson- deren Rechtsinstitute voran zu stellen, um dann bey je- dem einzelnen die Modificationen, die für dasselbe gelten, an jene gemeinsame Grundlage anknüpfen zu können.
Allerdings kann die Aufstellung eines solchen allgemei- nen Theils dadurch der richtigen Einsicht nachtheilig wer- den, daß auf diese Weise leicht als allgemein dargestellt wird, was in der That nur in einer concreten Beziehung Anwendung findet. So z. B. wenn in den allgemeinen Theil die Lehre von den Zinsen oder von der Correal- schuld aufgenommen wird, welche beide doch nur für die Obligationen gelten können. Noch häufiger, als eine solche unrichtige Stellung ganzer Rechtsinstitute, wird die unge- hörig allgemeine Behandlung mancher besonderen Begriffe oder Rechtssätze vorkommen, und diese wird, weil sie un- scheinbarer ist, sogar noch leichter zu irrigen Ansichten ver- leiten können. Hierin ist also große Sorgfalt anzuwen- den, damit nicht das Besondere schon durch die falsche Stellung einen täuschenden Schein von Allgemeinheit er- halte, wodurch die richtige Gränze zwischen dem wahr- haft Allgemeinen und dem Besonderen überschritten wer-
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II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
den würde. Ohnehin war für unsre Wissenschaft von jeher eine der ergiebigsten Quellen falscher Ansichten in einem grundlosen Bestreben nach Abstractionen zu finden: dieses Bestreben aber kann durch die willkührliche und un- kritische Aufstellung eines allgemeinen Theiles ganz beson- ders befördert werden. So wenig aber diese Gefahr ver- kannt, und die Warnung gegen eine übertriebene Ausdeh- nung des allgemeinen Theils versäumt werden soll, so kann doch auch umgekehrt die Wahrheit dadurch gefähr- det werden, daß ein Begriff oder ein Rechtssatz nicht in der ihm wirklich zukommenden Allgemeinheit aufgefaßt wird. Und so ist also hier, wie überall, der Takt, wel- cher das rechte Maaß zu halten weiß, der einzige Schutz wider entgegengesetzte Verirrungen.
Vielleicht wäre über diesen Punkt von jeher weniger Zweifel und Streit entstanden, wenn man stets die ver- schiedenen Zwecke und Formen der Mittheilung nach ihrer Eigenthümlichkeit in’s Auge gefaßt hätte. In einer Vor- lesung über Institutionen ist es gewiß räthlich, so schnell als möglich auf das Besondere einzugehen, damit vor Allem der Zuhörer in den Besitz concreter Anschauungen von Rechtsinstituten gesetzt werde. In den Vorlesungen über Pandekten läßt sich schon mehr Allgemeines mitthei- len, ohne Gefahr, daß dieses für den Zuhörer gestaltlos und ohne Anschaulichkeit bleibe. Aber noch weiter darf der Schriftsteller gehen, da dieser gewiß auf eine große Mehrzahl von Lesern rechnen kann, die in der Mitthei-
§. 59. Abweichende Meynungen über die Klassification.
lung nur eine neue Zusammenstellung und Verarbeitung, oder aber eine kritische Prüfung und Berichtigung, der in ihnen bereits vorhandenen concreten Kenntnisse finden werden.
§. 59.
Abweichende Meynungen über die Klassification
.
Es ist nicht meine Absicht, die vielfachen Arten, wie Andere den inneren Zusammenhang der Rechtsinstitute ge- dacht, und darnach auch ihre Darstellung derselben ange- ordnet haben, einzeln durchzugehen. Manches, das zu ihrer Beurtheilung dienen kann, ist schon in der Darle- gung meines eigenen Planes enthalten. Ein Misverständ- niß von allgemeinerer Natur muß jedoch hier noch erwähnt werden. Soll uns eine vollständige Einsicht in das We- sen der Rechtsverhältnisse entstehen, wie sie in das wirk- liche Leben eingreifen, so ist es nicht genug, ihren Inhalt zu kennen, also die Wirksamkeit, die ihnen in der gegen- wärtigen Zeit zuzuschreiben ist, sondern es muß uns zu- gleich ihr eigener Lebensprozeß klar werden, also neben der stabilen Seite ihrer Natur auch die bewegliche Seite derselben. Dazu gehört ihre Entstehung und Auflösung, ihre Entwicklung und ihr möglicher Übergang in neue Ge- stalten (Metamorphose), vorzüglich auch ihre Verfolgung wenn sie verletzt werden. Man hat nun zuweilen diese einzelnen Momente in dem organischen Leben der Rechts-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
verhältnisse als eigene, neue Rechte aufgefaßt, sie mit den ursprünglichen Rechtsverhältnissen auf Eine Linie gestellt, und nun die Stelle aufgesucht, die ihnen im System aller Rechte anzuweisen wäre
So war die Rede von dem Recht des Menschen, seinen Wil- len zu erklären, eine Ehe oder einen obligatorischen Vertrag zu schließen, Eigenthum zu erwer- ben, eine Klage anzustellen, Re- stitution zu begehren u. s. w.
. Ein solches Verfahren konnte nur zur Verwirrung der Begriffe führen.
Wenngleich nun die Prüfung der einzelnen Versuche zur systematischen Anordnung der Rechtsverhältnisse hier im Allgemeinen abgelehnt wird, so muß dieses doch eine Ausnahme leiden bey derjenigen Anordnung, die wir in Justinians Institutionen finden. Denn diese ist seit Jahr- hunderten von so vielen Lehrern und Schriftstellern (we- nigstens der Absicht und dem Namen nach) befolgt wor- den, daß sie das historische Gewicht einer großen Autori- tät mit sich führt, und daß es nöthig ist, die Verschieden- heit der von mir vorgezogenen Anordnung zu rechtferti- gen, wenigstens zu erklären
Mit besonderer Vorliebe und Gründlichkeit hat diesen Ge- genstand
Hugo
in folgenden Schriften behandelt: Civ. Maga- zin B. 4.
Num. I.
und
IX.
(1812). B. 5.
Num. XV.
(1825). B. 6.
Num. XV.
(1832). Encyclopädie 8te Ausg. S. 60—65 (1835). — Außer ihm ist von neueren Schrift- stellern besonders zu bemerken
Düroi
Archiv für cipilist. Praxis B. 6. S. 432—440.
. Was wir bis auf die neueste Zeit als die Justinianische Anordnung kannten, das kennen wir jetzt genauer als die des Gajus, welche Ju- stinian durchaus beybehalten hat, soweit nicht eine Abän- derung durch die in dem Rechte selbst eingetretenen Ände-
§. 59. Abweichende Meynungen über die Klassification.
rungen augenscheinlich herbeygeführt werden mußte. Diese Ordnung des Gajus nun haben wir nach zwey Gesichts- punkten zu prüfen: nach ihrer Entstehung und Verbrei- tung, und nach dem innern Werthe.
Was den ersten Gesichtspunkt (den historischen) betrifft, so hat man nicht selten angenommen oder stillschweigend vorausgesetzt, die Eintheilung in
persona, res, actio,
als die drey Gegenstände der Rechtsregeln
So ist diese Eintheilung zu verstehen, indem Gajus
I.
§ 8 sagt:
„Omne
jus quo utimur
vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones,”
gerade so wie er § 1 gesagt hatte:
„Popu- lus itaque Romanus partim suo proprio, partim communi om- nium hominum
jure utitur.
” Persona, res, actio
sind ihm also Gegenstände der Rechtsregeln, nicht der Befugnisse, oder (nach einem bekannten Sprachgebrauch) es ist ihm eine Eintheilung des objectiven Rechts, nicht des sub- jectiven.
, sey eine uralte und allgemein Roͤmische, indem sie in allen oder den mei- sten Systemen Roͤmischer Juristen wirklich befolgt worden sey
Hugo
nahm früher eine solche Allgemeinheit für die den Namen
Institutiones
führenden Werke Römischer Juristen an, spä- ter erklärte er sie für zweifelhaft. Civ. Magazin B. 5 S. 403. 404, B. 6 S. 286. 287. 337.
. In der That kommen solche typische Gegensätze im Roͤmischen Recht vor, deren altes und fest begründe- tes Daseyn aus dem überall wiederkehrenden, stets gleich- foͤrmigen Sprachgebrauch unzweifelhaft wird. Dahin ge- hoͤrt das
vi, clam, precario,
die drey Arten der Abhän- gigkeit nach
potestas, manus, mancipium,
die drey
capitis deminutiones,
die drey Stände der
cives, latini, peregrini.
Daß solche Gegensätze eine tiefe Wurzel in den Rechtsan- sichten selbst hatten, und daß sie wiederum auf die Be-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
handlung der Theorie einwirkten, ist nicht zu bezweifeln. Ein ähnlich altes und verbreitetes Daseyn ließe sich aller- dings auch bey der Eintheilung nach
persona, res, actio
denken, und dann wäre ihre Wichtigkeit im Zusammen- hang mit dem Inhalt des Roͤmischen Rechts nicht zu be- zweifeln; es fragt sich nur, ob dieses denkbare auch wahr ist. Zu dieser Annahme aber haben wir nicht den gering- sten historischen Grund, ja sie wird vielmehr dadurch sehr unwahrscheinlich, daß derselbe Gajus ein verwandtes Werk (die
res quotidianae
) nach einem andern Plane geschrie- ben hat, und daß die Institutionen des Florentinus, in welchen man nach dem gleichen Titel dieselbe Ordnung mit den Institutionen des Gajus erwarten möchte, den- noch eine andere Ordnung befolgen
Göschen
in der Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft B. 1. S. 74 — 76.
. Wir haben also keinen Grund, jener Eintheilung irgend eine allgemeine Verbreitung zuzuschreiben, vielmehr ist es eben so möglich, daß sie blos auf einer individuellen, zufälligen Ansicht des Gajus beruhte, der eben damals gerade so anzuordnen für gut fand, und damit verschwindet voͤllig das histori- sche Gewicht, welches man darauf zu legen versucht hat
Hugo
civil. Magaz. B. 5 S. 417. B. 6 S. 284 hat noch ei- nen andern Weg eingeschlagen, jener Eintheilung einen tiefen hi- storischen Grund zu vindiciren. Sie soll nämlich gar nicht in der Rechtswissenschaft entstanden seyn, sondern auf einer allgemeinen Le- bensansicht beruhen, die sich die alten Juristen nur aneigneten, nachdem sie dieselbe bey irgend einem nichtjuristischen Schrift- steller gefunden hatten. Wäre diese Annahme auch mehr als bloße Hypothese, so würde sie doch eher gegen als für den all- gemeinen Gebrauch bey den Rö-
.
§. 59. Abweichende Meynungen über die Klassification.
Es bleibt nun noch übrig, jene Eintheilung nach dem zweyten Gesichtspunkt, also nach ihrem innern Werthe, zu prüfen. Dazu aber ist vor Allem eine genaue Fest- stellung ihrer wahren Bedeutung noͤthig, worüber die neue- ren Schriftsteller, mehr als man glauben sollte, sehr ver- schiedene Meynungen haben.
Was ist zuvörderst der Inhalt des ersten Theils
de personis?
Viele haben diesen Theil von jeher so aufge- faßt, als enthalte er die Lehre vom
status,
d. h. (wie sie diesen Ausdruck verstanden) von den wichtigsten Zustän- den oder Eigenschaften der Personen als Rechtssubjecte, also überhaupt die Lehre von den Rechtssubjecten. Man unterschied nun weiter natürliche und civile Zustände, und zählte unter jene das Alter, die Gesundheit u. s. w., un- ter diese hauptsächlich die Bedingungen der Rechtsfähig- keit, Freyheit, Civität, Unabhängigkeit, die auch wohl als
status principales
besonders ausgezeichnet wurden. Daß nun die
status
in diesem Sinn im ersten Buch der Insti- tutionen von Justinian und Gajus großentheils
nicht
vor- kommen, ergiebt der Augenschein, man mußte sich daher mit der Voraussetzung beruhigen, daß man hierin Justi- nians unvollständige Darstellung verbessert habe, wodurch aber die ganze Annahme dieses Gesichtspunktes für jenes
mischen Juristen beweisen. Denn der Gebrauch einer Form von so zufälliger, dem Recht fremdarti- ger Entstehung ließe sich etwa als Einfall eines einzelnen Schrift- stellers denken, aber es ist nicht glaublich, daß dieser Einfall hätte zu allgemeiner Anerkennung kom- men sollen.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
erste Buch sehr zweifelhaft wird. Mehr Consequenz und ein schärfer bestimmter Begriff findet sich in
Hugo’s
Be- hauptung, der erste Theil (
de personis
) sey nichts An- deres, als die Lehre von der
Rechtsfähigkeit
, oder von den drey Eigenschaften, die der dreyfachen
Capitis deminutio
entsprechen
Civil. Magazin B. 4 S. 20. 21. 235 — 237. — Andere suchen zu vermitteln, indem sie sagen, das Personenrecht sey die Lehre von dem
Status
und
den Fami- lienverhältnissen; sie nehmen also einen zweyfachen, durch keinen ge- meinsamen Begriff verbundenen Inhalt an, welche Annahme schon an sich sehr bedenklich ist. So
Mühlenbruch
I.
§ 78. —
Düroi
Archiv B. 6 S. 437 sagt,
status
oder
conditio
bezeichne gewisse wichtige Unterschiede ohne gemein- schaftliche innere Merkmale; mit der Annahme einer so gedanken- losen Willkührlichkeit wird den Römischen Juristen schlechte Ehre erwiesen. Daneben behauptet er, es gehöre dahin der Unterschied der
cives, latini, peregrini,
der doch als solcher im ersten Buch des Gajus und der Institutionen gar nicht vorkommt.
. Es widerspricht aber dieser An- nahme der wirkliche Inhalt des ersten Buchs von Gajus und Justinian. Denn die in der dritten
divisio
enthal- tene Lehre von der Vormundschaft hat mit der Rechtsfä- higkeit gar Nichts zu schaffen, da sie weder auf einen Mangel derselben, noch auf einen Ersatz für diesen Man- gel sich bezieht
Die Vormundschaft ist le- diglich ein Ersatz für die fehlende Handlungsfähigkeit. Das giebt auch
Hugo
selbst zu, Rechtsge- schichte S. 120 der 11ten Ausg.
. Dagegen fehlt auf der anderen Seite einer der drey Hauptunterschiede für die Rechtsfähigkeit, der Unterschied der
Cives, latini, peregrini
Über diesen wichtigen Punkt täuscht man sich gewöhnlich durch den Umstand, daß Gajus gele- gentlich, aus Veranlassung an- derer Rechtsinstitute, diese Ein- theilung der Personen erwähnt: namentlich bey dem
connubium
(1 § 56), der
causae probatio
(1 § 66 fg.), dem Soldatentesta- ment (2 § 110), und am ausführ- lichsten bey den drey Klassen der
. Da nun
§. 59. Abweichende Meynungen über die Klassification.
also das erste Buch der Institutionen wesentlich Mehr und wesentlich Weniger enthält, als es nach dem von Hugo angenommenen Inhalt desselben enthalten müßte, so scheint mir dadurch diese Annahme selbst voͤllig widerlegt. — Be- trachten wir aber genauer dasjenige, was in der That im ersten Buch der Institutionen vorgefunden wird, so ist es fast ganz dasselbe, was ich oben als Familienrecht bezeichnet habe. Es handelt nämlich in der That von Ehe, väter- licher Gewalt, Manus, Sklaverey, Patronat (nämlich von den Freygelassenen nach ihren verschiedenen Klassen), Mancipium, Vormundschaft
Daß Justinian von diesen Rechtsinstituten die außer Ge- brauch gekommenen weggelassen hat, ist gewiß kein Gegengrund; zugesetzt hat er keine.
. Dagegen kommen nicht vor die
Cives, latini, peregrini,
so wichtig diese auch für die Rechtsfähigkeit sind: denn diese gehoͤren an sich in das oͤffentliche Recht, obgleich eine Einwirkung derselben auf das Privatrecht (durch die Rechtsfähigkeit) unverkennbar ist. Nur die Verwandtschaft, die ich als Zweig der Fa-
Freygelassenen, also bey dem Pa- tronat, womit bey jeder dieser drey Klassen verschiedene Rechte verbunden sind (1 § 12 fg.). Die- ses letzte kann leicht für eine ab- sichtliche Darstellung der erwähn- ten Eintheilung angesehen wer- den, allein es ist doch auf jeden Fall nur eine ganz einzelne An- wendung jenes so allgemeinen Un- terschieds. Wollte man sagen, es sey zur Zeit des Gajus die wich- tigste Anwendung gewesen, so wäre das offenbar falsch. Denn die vielen Millionen freygeborner Peregrinen in den Provinzen wa- ren doch gewiß wichtiger als die
dediticii,
und auch an freyge- bornen Latinen in sehr großer Anzahl konnte es nicht fehlen, da die Latinität, welche Vespastan an ganz Spanien gab (
Plinius
hist. nat. III.
4.), so viel wir wissen, erst in der allgemeinen Civität von Caracalla unterge- gangen ist.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
milie darstellte, hat hier keine Stelle gefunden; allein diese Differenz ist wohl zu gering, als daß sie die Identität des Hauptgesichtspunktes zweifelhaft machen koͤnnte: auch muß es jedem Rigoristen überlassen bleiben, die Verwandt- schaft aus der Darstellung des Roͤmischen Familienrechts wegzulassen, wodurch dann die Übereinstimmung zwischen dem Inhalt des Familienrechts und dem des ersten Buchs der Institutionen vollständig werden würde
Wenn übrigens die neue- ren Schriftsteller, nach dem un- läugbaren Vorgang von Gajus und Justinian, der Verwandt- schaft keine eigene Stelle unter den Instituten der Familie an- weisen, so ist dieses ganz incon- sequent, da sie doch der Agnaten- familie in der Lehre von der
ca- pitis deminutio
eine ganz beson- dere Wichtigkeit beylegen, wovon weiter unten die Rede seyn wird.
. Daß Ga- jus in der inneren Anordnung jener Rechtsinstitute ab- weicht, und daß er den Begriff des Familienrechts nicht mit Namen nennt, wozu ihm ohnehin kein Kunstausdruck zu Gebote stand, wird wohl Niemand als Widerlegung meiner Behauptung ansehen. Einige Hindeutung finde ich jedoch in den hier vorkommenden Ausdrücken.
Status
und
conditio hominum
hat nämlich nicht die ganz unbestimmte Bedeutung eines Zustandes oder einer Eigenschaft über- haupt, sondern es bezeichnet ganz besonders die Stellung, die der einzelne Mensch in den verschiedenen
Familien- verhaͤltnissen
, als Ehegatte, Vater, Vormund u. s. w., einnimmt (§ 54 Note
e
). Auch
jus personarum
hat, wie ich glaube, voͤllig dieselbe Bedeutung, da es mit jenen Ausdrücken abwechslend gebraucht wird. Es bezeichnet also nicht einen Theil der Rechtstheorie, wie
jus publicum
§. 59. Abweichende Meynungen über die Klassification.
und
privatum,
sondern vielmehr die Stellung des Einzel- nen in den zur Familie gehörenden Rechtsverhältnissen; oder, nach dem Sprachgebrauch mancher Neueren, es be- zieht sich nicht auf das objective, sondern auf das sub- jective Recht (vgl. Beylage
VI.
).
Noch weit bestrittener aber ist der Inhalt des zweyten und dritten Theils,
de rebus
und
de actionibus
Die Neueren bezeichnen diese zwey Theile größtentheils als
Jus rerum
und
Jus actio- num,
nach der Analogie von
Jus personarum.
Daß nun jene zwey Zusammensetzungen bey den al- ten Juristen nicht gefunden wer- den, könnte an sich als zufällig und gleichgültig angesehen wer- den. Allein es entscheidet gegen jenen Sprachgebrauch der Um- stand, daß die erwähnte Analo- gie nur einen täuschenden Schein hat, indem der Ausdruck
Jus personarum
nicht einen Theil des Systems, sondern ein besonderes Rechtsverhältniß der Personen be- zeichnet, von einem ähnlichen Ver- hältniß aber unter mehreren
res
oder mehreren
actiones
gewiß nicht die Rede seyn kann.
. Hier liegt der Grund des Zweifels darin, daß der Ab- schnitt von den Obligationen nach Einigen den Anfang des dritten Theils bildet, als Einleitung zu den Actionen, weil diese aus den Obligationen entspringen: nach Ande- ren das Ende des zweyten Theils, weil die Obligationen unter die
res
gehören, als
res incorporales
Wenigstens ist diese Gestalt der zweyten Meynung gewiß dem Sinn des Römischen Rechts an- gemessener, als wenn man (so wie der
Code civil
) die Obliga- tionen dem Eigenthum deswegen zuordnet, weil sie oft zur Erwer- bung des Eigenthums Veranlas- sung geben.
. — Für die erste dieser Meynungen hat man besonders das Zeug- niß des Theophilus geltend gemacht
Hugo
civ. Magazin B. 4 S. 17. B. 5 S. 399, welcher über-
, der in der That
26
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
diesen Zusammenhang angiebt. Allein dieses Zeugniß würde zwar sehr wichtig seyn, als von einem Mitarbei- ter an Justinians Institutionen herrührend, wenn die Ein- theilung in diesen Institutionen zuerst entstanden wäre: da sie aber, wie wir jetzt wissen, schon von Gajus ange- wendet, und von Justinian nur beybehalten worden ist, so hat jenes Zeugniß wenig historisches Gewicht, so lange man nicht ohne den geringsten Beweis annehmen will, Theophilus habe über die Absicht des Gajus, die Obli- gationen zum dritten Theil (
de actionibus
) zu rechnen, bey einem älteren Schriftsteller eine Nachricht gefunden
Hugo
civ. Magazin B. 5 S. 404. B. 6 S. 337. Er giebt jedoch zu, Theophilus könne wohl die ältere Nachricht, wenigstens was den
Grund
der Verbin- dung der Obligationen mit dem dritten Theil betreffe, misverstan- den und entstellt haben, auch sey man wohl bey der Abfassung der Ju- stinianischen Institutionen schwan- kend über die Sache gewesen. (En- cyclopädie S. 63).
. Giebt man aber das Zeugniß des Theophilus als nicht entscheidend auf, und sucht die Streitfrage lediglich aus inneren Gründen zu entscheiden, so steht die Sache so. Die Vertheidiger der ersten Meynung sind dann genöthigt, die Gegenstände der drey Theile also anzugeben: Perso- nen, Sachen und Handlungen oder Forderungen
Hugo
civil. Magaz. B. 4 S. 49. B. 5 S. 417. Encyclopä- die S. 60. 61.
. Dann wäre der eigentliche Inhalt des dritten Theils das Obli-
haupt diese ganze Frage in den oben (Note
b
) angeführten Stel- len mit ungemeiner Vollständig- keit behandelt, auch sehr schätz- bare literarische Nachweisungen dazu gegeben hat.
§. 59. Abweichende Meynungen über die Klassification.
gationenrecht, zu welchem sich die
actiones
blos als An- hang oder Zugabe verhielten: dieses aber paßt weder zu dem Inhalt und Umfang des mit den
actiones
anfangen- den großen Abschnitts, noch zu der ursprünglichen An- gabe des Gajus selbst, worin die
actiones,
nicht die
obli- gationes,
als Gegenstand des dritten Theils angegeben werden, wie es in der That auch Theophilus versteht, der den Obligationen nur die Stellung einer Vorbereitung zu den Actionen anweist. Ich halte daher für wahrschein- licher die zweyte Meynung, nach welcher der zweyte Theil (
de rebus
) genau dasjenige enthält, was ich oben als Vermögensrecht bezeichnet habe (Sachenrecht und Obliga- tionenrecht), der dritte Theil aber die gemeinschaftliche Lehre von der Verfolgung der Rechte. Diesen drey Thei- len des Systems hätten bey Gajus auch drey Bücher des Werks entsprechen können: da aber der zweyte Theil un- gefähr so viel Umfang hatte, als die zwey anderen Theile zusammen, so zog er es vor, dem Werk vier Bücher zu geben, und zwey derselben dem zweyten Theile anzuwei- sen. — Übrigens ist der hier erwähnte Streit über die wahre Stellung der Obligationen, für die Anordnung des Rechtssystems im Ganzen von geringerer Erheblichkeit, als man gewöhnlich annimmt. Denn daß Gajus das ganze Vermögensrecht in Einer ununterbrochenen Folge abhan- delt, ist unbestritten: eben so, daß der dritte Theil die Rechtsverfolgung und Vieles aus dem Prozeßrecht enthält.
26*
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
Der Streit beschränkt sich auf die Frage, ob der zweyte Theil (
de rebus
) das ganze Vermögensrecht umfaßt, so daß die Obligationen das letzte Kapitel desselben ausma- chen, oder ob diese als ein einleitendes Kapitel dem drit- ten Theil (
de actionibus
) voran gestellt sind.
Prüfen wir nun den inneren Werth der so bestimm- ten Eintheilung, so müssen wir sie, ihrem Hauptplane nach, dem Gegenstand angemessen, in der genaueren Aus- führung aber unbefriedigend finden. Sie giebt mehreren der wichtigsten Rechtsinstitute eine viel zu untergeordnete Stellung; so der Ehe, welche nur als Entstehungsgrund der väterlichen Gewalt vorkommt, als ob sie nicht auch für sich selbst den gerechtesten Anspruch auf Anerkennung hätte: so das Erbrecht, welches wörtlich nur als Erwer- bungsgrund des Eigenthums erwähnt wird, da es doch völlig auf dieselbe Weise zur Anwendung kommt, es mag in einem Vermögen Eigenthum vorgefunden werden oder nicht. Diese unnatürliche Stellung ist großentheils da- durch herbeygeführt worden, daß in dem ganzen Werk ein übertriebener Gebrauch von der logischen Form der
divisiones
gemacht wird, welche Einseitigkeit der Behand- lung auch manche andere sehr gezwungene Übergänge ver- anlaßt hat
So z. B. besteht sein erster Theil aus drey
divisiones,
deren dritte also lautet: Alle Menschen stehen entweder unter Vormund- schaft oder nicht, demnach wollen wir jetzt von der Vormundschaft handeln. Auf ähnliche Weise könnte man die Darstellung des Kauf-
. Allein diese formellen Unvollkommenheiten
§. 59. Abweichende Meynungen über die Klassification.
sind weder der Reichhaltigkeit, noch der Klarheit des Werks hinderlich gewesen, dessen unvergleichlichen Werth gewiß kein Freund unsrer Wissenschaft verkennen wird. Nur zu einer unbedingten Nachahmung seiner formellen Einrich- tung, auch wo wir diese für unvollkommen erkennen, ist kein Grund vorhanden, und es darf nicht als Dünkel und Anmaaßung getadelt werden, wenn wir es versuchen, den historisch überlieferten Stoff des Römischen Rechts, nach seinem eigenthümlichen Bedürfniß, aber in anderer Weise, als es von Gajus geschehen ist, darzustellen. Ohnehin finden sich die zwey Haupttheile des Systems von Gajus, Familienrecht und Vermögensrecht, auch in unsrer Dar- stellung als Haupttheile wieder, so daß die Abweichung doch nur die genauere Gliederung im Einzelnen betrifft
Hugo
selbst, bey aller Be-
.
contracts so einleiten: Alle Men- schen haben entweder Kaufcon- tracte geschlossen oder nicht (oder auch: alle Rechtsgeschäfte sind ent- weder Kaufcontracte oder nicht), demnach wollen wir jetzt von den Kaufcontracten handeln. — Eben daraus erklärt sich auch die Son- derbarkeit, daß die Sklaven zwey- mal vorkommen, in der ersten und in der zweyten
divisio,
ohne daß eine verschiedene juristische Beziehung dieses Verfahren recht- fertigte. Die erste Erwähnung ist nämlich nur scheinbar, und dient nur als Übergang zu den verschiedenen Klassen der Freyge- lassenen (d. h. also der Patronats- verhältnisse), oder mit andern Wor- ten: die
divisio
der
liberi
und
servi
steht nur da als Vorwand für die
subdivisio
der
Ingenui
und
Libertini,
auf die es an die- ser Stelle allein abgesehen ist. Es ist also nicht richtig, wenn Manche diese doppelte Erwähnung der Sklaven dadurch rechtfertigen wollen, daß Gajus an der einen Stelle von der
potestas,
an der anderen von dem
dominium in servos
handele. Denn gerade dieses ist augenscheinlich nicht der Fall; er handelt bey der ersten Erwähnung von dem, was die Sklaven selbst angeht gar nicht.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
Insbesondere aber muß ich mich noch gegen den über- triebenen Werth erklären, welcher oft auf diese die Form unsrer wissenschaftlichen Darstellungen betreffenden Fragen gelegt wird. Nicht als ob dieser Gegenstand eben gleich- gültig wäre: nur müssen wir uns nicht darüber täuschen, was eigentlich das Wesentliche dabey ist. Wenn eine dogmatische Darstellung des Rechts so beschaffen ist, daß die innere Einheit der Rechtsinstitute zerstört, das wesent- lich Verschiedene verbunden, daß das wahre Verhältniß der Wichtigkeit verschiedener Institute gegen einander ent- stellt und verkehrt wird, dann sind solche formelle Män- gel wesentlich, weil sie den Stoff selbst verdunkeln, und der wahren Einsicht hinderlich werden. Wo aber jener Fall nicht eintritt, da koͤnnen wir uns die Anordnung ei- nes Werks gefallen lassen, auch wenn wir manche Män- gel derselben wahrzunehmen glauben. Nach diesem Princip einer in gewissen Gränzen zulässigen Duldsamkeit ist oben
wunderung jenes Römischen Sy- stems, welchem er eine größere Verbreitung zuschreibt, als ich an- zunehmen historischen Grund finde, räumt doch ein, daß nach allge- meinen Rechtsansichten, und be- sonders für das Bedürfniß un- sres heutigen Rechts, manche an- dere Anordnung zweckmäßiger seyn möchte, als die der Institutionen, und er kommt dabey im Ganzen auf die von mir angenommenen Gesichtspunkte. Civ. Mag. B. 5 S. 397. B. 6 S. 284—287. Über- haupt halte ich die Meynungsver- schiedenheit, die hierin unter uns besteht, für weit unwesentlicher, als sie auf den ersten Blick er- scheint, und es macht mir beson- dere Freude hinzusetzen zu kön- nen, daß mir die hier dargelegte Anordnung zuerst durch
Hugo’s
Institutionen Berlin 1789 zuge- kommen ist, obgleich ich sie seit- dem auf meine Weise zu ent- wickeln und zu begründen ver- sucht habe.
§. 59. Abweichende Meynungen über die Klassification.
erklärt worden, daß der Werth des Gajus durch das, was wir an ihm auszusetzen finden, gar nicht vermindert werde: und nach demselben Princip können auch in un- sern Tagen verschiedene Rechtssysteme friedlich neben ein- ander bestehen, so abweichend ihre Einrichtung dem ersten Blick auch erscheinen mag. Die Duldsamkeit also, die hier in Anspruch genommen wird, darf nicht verstanden werden als Gleichgültigkeit gegen das Unvollkommene ir- gend einer Art, sondern als ehrende Anerkennung des freyen Spielraums individueller Auffassung, worauf das wahre Leben aller Wissenschaft beruht.
Noch ist hier eine in unsern Rechtsquellen vorkom- mende allgemeine Ansicht zu erwähnen, die auf den ersten Blick gleichfalls als Grundlage einer Klassification ange- sehen werden könnte, die ich jedoch nur anhangsweise be- handle, weil sie in der That zu jenem Zweck von neueren Schriftstellern nicht angewendet worden ist. Ich meyne die drey
Juris praecepta,
welche Ulpian in folgenden Worten aufstellt:
Juris praecepta sunt haec; honeste vi- vere, neminem laedere, suum cuique tribuere
L.
10 § 1
de just. et jure
(1. 1.), § 3
J. eod.
(1. 1.).
.
Ho- neste vivere
ist die Erhaltung der sittlichen Würde in der eigenen Person, so weit diese Würde äußerlich sichtbar wird.
Neminem laedere
ist die Achtung der fremden Per-
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
sönlichkeit als solcher, also die praktische Anerkennung der sogenannten Urrechte.
Suum cuique tribuere
endlich ist die Anerkennung der gesammten erworbenen Rechte ande- rer Menschen
Manche haben gesagt, das zweyte
praeceptum
betreffe die Person, das dritte das Vermö- gen; darin liegt aber nicht die wahre Gränze. Daß Einer die Ehe oder väterliche Gewalt eines Andern nicht verletze, gehört zum dritten
praeceptum
(obgleich es nicht das Vermögen betrifft), die Vermeidung des Todtschlags zum zweyten. —
Burchardi
Grund- züge des Rechtssystems § 42 fg. deutet die drey
praecepta
in sei- ner Weise: das erste als
jus pu- blicum,
das zweyte als
jus pri- vatum,
das dritte als das ge- mischte Actionenrecht. Vgl. oben § 16. o.
. Sind nun dieses in der That Rechts- regeln, wie man nach Ulpians Ausdruck glauben möchte? Das zweyte und dritte
praeceptum
scheinen solche Regeln zu seyn, das erste nicht; in der That aber sind in allen keine Rechtsregeln zu suchen, sondern vielmehr sittliche Vorschriften, worin Rechtsregeln ihre Grundlage haben. Von dem dritten
praeceptum
ist dieses sogleich einleuch- tend, es ist das sittliche Gebot der Gerechtigkeit, welches hier mit dem System der erworbenen Rechte gleichen In- halt und Umfang hat
Daraus erklärt sich, warum die
justitia
ausschließend als
vo- luntas jus suum cuique tribu- endi
erklärt zu werden pflegt, ohne Erwähnung der beiden er- sten
praecepta.
L.
10
pr. de J. et J.
(1. 1.),
L.
31 § 1
depos.
(16. 3.),
Cicero
de invent. II. 53, de finibus V. 23, Auct. ad Herenn. III.
2.
. Auch bey dem zweyten ist es unverkennbar, daß darin viele der wichtigsten Rechtsre- geln ihren Ursprung haben. Aber selbst das erste
prae- ceptum,
bey welchem diese Beziehung am meisten zweifel-
§. 59. Abweichende Meynungen über die Klassification.
haft erscheint, ist dennoch der Entstehungsgrund von Rechts- regeln, und kann deswegen im Sinn Ulpians ein
Juris praeceptum
genannt werden. Aus ihm entspringt jede Rechtsanstalt gegen Verletzung der
boni mores,
gegen das
turpe
Dahin gehört die Ungül- tigkeit der Verträge, welche et- was Unsittliches mittelbar oder un- mittelbar befördern: eben so die
condictio ob turpem causam.
. Aber zu ihm gehört zugleich die wichtige, so Vieles umfassende, Summe von Rechtsregeln, die sich auf die Forderung der Wahrheit und Redlichkeit gründen, also der höchst mannichfaltige Einfluß des Dolus auf alle Theile des Privatrechts. Von diesen Rechtsregeln kann man sagen, daß sie dem ersten und zweyten
praeceptum
zugleich angehören, indem sie in jedem derselben ihre eigene, von dem andern
praeceptum
unabhängige, Rechtfertigung finden. Die drey
praecepta
sind also keine Rechtsregeln, aber sie begründen eine Klassification der Rechtsregeln nach ihren Entstehungsgründen: nur daß freylich Niemand daran denken wird, das System der Rechte nach dieser Ordnung abzuhandeln. Sucht man die Rangordnung der drey
praecepta
nach ihrem inneren Wesen zu bestimmen, so steht das erste am hoͤchsten, weil es das innerlichste ist, und eben deshalb auch den Keim der anderen mit in sich trägt; das zweyte hat schon einen mehr äußerlichen Cha- racter, das dritte noch mehr. Daher koͤnnen auch diese beide vollständig beobachtet werden, unabhängig von der sittlichen Gesinnung des rechtlich handelnden Menschen.
Buch
II.
Rechtsverhältnisse. Kap.
I.
Wesen und Arten.
Sieht man dagegen auf die Wichtigkeit und Fruchtbarkeit der drey
praecepta
für das Recht, so ist das Verhältniß gerade umgekehrt. Das dritte ist die ergiebigste Quelle von Rechtsregeln, das zweyte und erste sind stufenweise weniger ergiebig: sehr natürlich, weil das Recht, seinem Wesen nach, dem Gebiet des äußeren Zusammenlebens angehoͤrt
Im Wesentlichen dieselbe Ansicht von den drey
praeceptis,
daß sie nämlich nicht selbst Rechts- regeln, sondern Entstehungsgrün- de der Rechtsregeln sind, hat schon
Weber
, natürliche Verbindlich- keit § 98, nur führt er dieselbe nicht durch die einzelnen
prae- cepta
durch.
.
Beylagen
.
I. II.
Beylage
II.
Jus naturale, gentium, civile
.
(Zu § 22 Note
s
).
B
ey den Roͤmischen Juristen finden sich zwey Einthei- lungen des Rechts in Beziehung auf seine allgemeine Ent- stehung. Die eine ist zweygliedrig: Recht das nur bey den Römern gilt (
civile
), oder aber bey allen Völkern (
gen- tium
oder
naturale
). Die andere ist dreygliedrig: Recht das nur bey den Römern gilt (
civile
), oder bey allen Völkern (
gentium
), oder bey Menschen und Thieren zu- gleich (
naturale
).
Die erste dieser Eintheilungen halte ich nicht blos für allein richtig, sondern ich behaupte auch, daß sie bey den Römern selbst als herrschende Ansicht zu betrachten ist, während die andere nur als Versuch einer weiteren Aus- bildung gelten kann, der weder allgemeine Anerkennung, noch Einfluß auf einzelne Rechtslehren erhalten hat.
Die zweygliedrige Eintheilung findet sich am vollstän- digsten durchgeführt in vielen Stellen des
Gajus
. Im Eingang seines Werks stellt er dieselbe ausdrücklich auf, ohne Spur eines möglichen drittes Gliedes
Gajus
I. § 1 (
L.
9
de J. et J.
1. 1.).
. Das
Jus
Beylage
I.
gentium
ist ihm das ältere, so alt als das Menschengeschlecht selbst
L.
1
pr. de adqu. rer. dom.
(41. 1.).
. Es entspringt aus der allen Menschen inwoh- nenden
naturalis ratio
Gajus
I. § 1. 189.
L.
1
pr. de adqu. rer. dom.
(41. 1.).
. Daher nennt er es anderwärts auch
jus naturale,
wie er denn die natürlichen Erwerbun- gen des Eigenthums mit willkührlicher Abwechslung bald auf das
jus naturale
zurückführt
Gajus
II.
§ 65. 73.
, bald auf die
natura- lis ratio
Gajus
II.
§ 66. 69. 79.
. Den Satz, daß dem Eigenthümer des Bo- dens stets auch das Haus gehört, gruͤndet er auf
Jus ci- vile
und
naturale
zugleich
L.
2
de superfic.
(43. 18.).
. Die Agnationen und Co- gnationen nennt er
civilia
und
naturalia jura
Gajus
I.
§ 158.
. Offen- bar also nimmt er nur zwey Arten an, und
Jus naturale
ist ihm mit
Jus gentium
völlig gleichbedeutend.
Eben so kennt
Modestin
nur zweyerley Recht,
civile
und
naturale
L.
4 § 2
de grad.
(38. 10.).
. Dasselbe findet sich bey
Paulus
, der auch die Wirkung der
servilis cognatio
als eines Ehehin- dernisses dem
naturale jus
zuschreibt
L.
11
de J. et J.
(1. 1.).
L.
14 § 2
de ritu nupt.
(23. 2.).
. Desgleichen wird
naturale jus
von
Marcian, Florentinus
und
Lici- nius Rufinus
in Fällen gebraucht, in welchen sie un- zweifelhaft das
Jus gentium
meynen, ja selbst mit diesem Ausdruck abwechseln
L.
2. 3. 4.
de div. rer.
(1. 8.).
L.
59
de obl. et act.
(44. 7.).
L.
32
de R. J.
(50. 17.). Auch Cicero stellt überall nur
natura
und
lex
einander gegenüber, und nimmt
natura
und
Jus gentium
als gleichbedeutend an.
Cicero
de off. III.
15.
.
Jus naturale, gentium, civile.
Die dreygliedrige Eintheilung hat am vollständigsten
Ulpian
L.
1 § 2. 3. 4.
L.
4.
L.
6
pr. de J. et J.
(1. 1.).
: neben ihm
Tryphonin
L.
64
de cond. indeb.
(12. 6.), über die Entstehung der Sklaverey, ganz mit Ulpian übereinstimmend. Weniger be- stimmt ist
L.
31
pr. depos.
(16. 3.). „Si tantum naturale et gentium jus intuemur,”
wo das
naturale et gentium
auch so verstanden werden kann:
naturale id est gentium,
ja wo ein Unterschied beider Rechte selbst nach dieser Ansicht nicht passen würde.
und
Hermo- genian
L.
5
de J. et J.
(1. 1.). Zwar nennt die hier excerpirte Stelle nur das
Jus gentium,
aber mit so sichtbarer Rücksicht auf das früher vorhandene
Jus naturale
(was er ohne Zweifel unmittel- bar vorher genannt hatte), daß wir unbedenklich eine völlige Über- einstimmung mit Ulpian anneh- men können. Auch habe ich die im Text gegebene Darstellung der ganzen Ansicht großentheils aus dieser Stelle geschöpft.
. Sie beruht auf folgender Ansicht. Es gab eine Zeit, worin die Menschen nur diejenigen Verhält- nisse unter sich anerkannten, welche ihnen mit den Thieren gemein sind: das der Geschlechter, und das der Fortpflan- zung und Erziehung. Darauf folgte ein zweytes Zeital- ter, welches Staaten gründete, Sklaverey, Privateigen- thum, Obligationen einführte, und zwar unter allen Men- schen auf gleiche Weise. Zuletzt bildete sich in jedem ein- zelnen Staate das Recht auf eigenthümliche Weise aus, theils durch abweichende Bestimmung jener allgemeinen In- stitute, theils durch neu hinzugefügte Institute.
Das erste, was an dieser Eintheilung auffällt, und weshalb man sie oft hart getadelt hat, ist das den Thie- ren zugeschriebene Recht und Rechtsbewußtseyn
L.
1 § 3
de J. et J.
(1. 1.) „jus istud … omnium anima- lium .. commune est.”
Und nach- her:
„videmus etenim cetera quoque animalia, feras etiam, istius juris peritia censeri.”
. Allein
Beylage
I.
wenn man nur den allerdings übel gewählten Ausdruck preisgiebt, so läßt sich die Ansicht selbst, von dieser Seite wohl vertheidigen. Jedes Rechtsverhältniß hat zur Grund- lage irgend einen Stoff, auf welchen die Rechtsform an- gewendet wird, und der also auch abstrahirt von dieser Form gedacht werden kann. Diese Materie ist in den meisten Rechtsverhältnissen insoferne von willkührlicher Art, daß ein dauerndes Bestehen des Menschengeschlechts auch ohne sie gedacht werden kann; so bey dem Eigenthum und den Obligationen. Nicht so bey den zwey oben genann- ten Verhältnissen, die vielmehr allgemeine Naturverhält- nisse sind, den Menschen mit den Thieren gemein, und ohne welche das Menschengeschlecht gar kein dauerndes Daseyn haben könnte. In der That also wird nicht das Recht, sondern die Materie des Rechts, das demselben zum Grunde liegende Naturverhältniß, den Thieren zuge- schrieben
Nicht wesentlich verschieden ist die Vertheidigung des Ulpian bey
Donellus
I.
6: Ulpian schreibe nicht das wirkliche Rechtsverhält- niß den Thieren zu, sondern nur etwas ihm Ähnliches. Jedoch ist damit die Eintheilung als solche noch nicht gerechtfertigt.
. Diese Ansicht nun ist nicht nur wahr, son- dern auch wichtig und der Beachtung werth; nur eignet sie sich nicht zu einer Eintheilung des Rechts, namentlich für das praktische Bedürfniß der Römer. Veranlassung dazu gab ohne Zweifel die Wahrnehmung, daß die Rechts- institute, auch wenn sie sich bey allen fremden Völkern fänden, dennoch in verschiedenem Grade als natürlich an- gesehen werden müßten. So z. B. konnte man nicht ver-
Jus naturale, gentium, civile.
kennen, daß die erste Entstehung der Sklaverey aus Ge- walt, also aus Zufall und Willkühr, abzuleiten sey: ja es ist möglich, daß die Natur dieses Verhältnisses zu der ganzen Ansicht den Anstoß gegeben hat. Allein die ganze hierauf gegründete Eintheilung ist zu verwerfen. Erstlich weil an sich die Unterscheidung des mehr oder weniger Natürlichen eine willkührliche und schwankende ist: zwey- tens weil die Eintheilung, so gefaßt, lediglich das allge- meine, unbestimmte Daseyn der Rechtsinstitute betraf, und daher unfruchtbar bleiben mußte: die weit wichtigere Aus- führung in einzelnen Rechtsregeln lag ganz außer ihrem Gebiet. Nicht so bey der zweygliedrigen Eintheilung, in welcher auch der Gegensatz der Rechtsregeln sichtbar wird, und die deswegen für die Anwendung auf das Rechtssy- stem allein Brauchbarkeit hat.
Es läßt sich aber auch zeigen, daß die zweygliedrige Eintheilung im Römischen Recht stets die Herrschaft be- hauptet hat. Dafür könnte man schon die groͤßere Zahl der dafür angeführten Zeugnisse geltend machen. Doch lege ich darauf weniger Gewicht, da die Auswahl der Stellen, die wir darüber besitzen, sehr zufällig gemacht seyn kann. Dagegen halte ich für ganz entscheidend den großen Einfluß derselben, der sich durch das ganze Rechts- system nachweisen läßt, anstatt daß die dreygliedrige in keiner einzelnen Anwendung erscheint. Überall nämlich finden wir in den Rechtsinstituten und in einzelnen Rechts- sätzen einen aus zwey, nicht aus drey Gliedern bestehen-
27
Beylage
I.
den Gegensatz; das zweyte Glied bezieht sich stets auf das
Jus gentium
, und wird dennoch (was keinen Zweifel übrig läßt) regelmäßig durch den Ausdruck
naturalis
bezeichnet. Zwar könnte man auch dieses nur als eine Vermehrung der Zeugnisse für die zweygliedrige Eintheilung ansehen, so daß auch in ihnen nur der fortdauernde Streit der Meynungen, nicht der reelle Sieg der einen Meynung, sichtbar wäre. Allein Ulpian selbst hat in sehr vielen Stellen diese Auffassung und Bezeichnung, und es ist also klar, daß auch er die dreygliedrige Eintheilung nur als eine unschuldige Speculation im Allgemeinen aufstellte, in allen wichtigen Anwendungen aber durch das ganze Rechts- system davon keinen Gebrauch zu machen versuchte. — Die- ser zweygliedrige Gegensatz, bezeichnet durch
civile
und
na- turale,
kommt namentlich in folgenden Anwendungen vor:
1) Die Bedingungen der Ehe beruhen auf
civilis
oder
naturalis ratio
pr. J. de nupt.
(1. 10.).
.
2) Es giebt zweyerley Verwandtschaft,
civilis
und
na- turalis cognatio,
auch nach Ulpian
L.
4 § 2
de grad.
(38. 10.) (
Modestin
), § 1
J. de leg. agn. tut.
(1. 15.).
L.
17 § 1
de adopt.
(1. 7.) (
Ulpian
).
.
3) Eigenthum und Obligationen koͤnnen bald
civiliter,
bald
naturaliter
erworben werden, und darnach richtet sich die Zulässigkeit einer freyen Stellvertretung
L.
53
de adqu. rer. dom.
(41. 1.) (
Modestin
).
.
4) Das Recht des Eigenthümers des Bodens auf das Haus nennt Ulpian
naturale jus
L.
50
ad L. Aquil.
(9. 2.).
.
Jus naturale, gentium, civile.
5) Die
possessio
ist entweder
civilis
oder
naturalis,
auch bey Ulpian
L.
3 § 15
ad exhib.
(10. 4.).
L.
1 § 9. 10
de vi
(43. 16.), beide von
Ulpian
.
.
6) Besonders wichtig ist der Gegensatz von
civilis
und
naturalis obligatio,
den auch Ulpian mit dieser Bezeich- nung anerkennt
L.
6 § 2.
L.
8 § 3
de fidej.
(46. 1.).
L.
14
de Obl. et Act.
(44. 7.).
L.
6
de compens.
(16. 2.).
L.
10
de V. S.
(50. 16.).
L.
1 § 7
de pec. const.
(13. 5.), alle von
Ulpian
.
. Die Bedeutung der
naturalis obliga- tio
als einer durch das
Jus gentium
begründeten ist nicht nur für sich klar, sondern wird auch noch in mehreren Stellen ausdrücklich bezeugt
L.
84 § 1
de R. J.
(50. 17.) (
Paulus
).
L.
47
de cond. indeb.
(12. 6.) (
Celsus
).
.
Völlig gedankenlos ist in dieser Sache das Verhalten der Justinianischen Institutionen. Zuerst nehmen sie die Stelle des Ulpian über die dreygliedrige Eintheilung auf, und wenden sie auf den Fall der Sklaverey an
§ 4
J. de J. et J.
(1. 1.)
pr. J. de j. nat.
(1. 2.)
pr. J. de Lib.
(1. 5.).
. Dann nehmen sie auch die Stellen des Gajus, des Marcian, und des Florentinus auf, worin die zweygliedrige Ein- theilung theils vorgetragen, theils ganz bestimmt voraus gesetzt wird
§ 1. 11
J. de j. nat.
(1. 2.)
pr.
§ 1. 18
J. de div. rer.
(2. 1.).
. Besonders merkwürdig aber ist eine Stelle, worin sie die Worte des Gajus aufnehmen, aber mit ei- nem Zusatz, welcher ausdrücklich sagt,
Jus naturale
heiße so viel als
Jus gentium,
und es sey dieses schon vorher so vorgetragen worden
§ 11
J. de div. rer.
(2. 1.). „quarundam enim rerum do-
.
27*
Beylage
II.
Nach dieser Erörterung ist es am gerathensten, die Vorstellungsweise des Ulpian als eine Curiosität auf sich beruhen zu lassen, und dagegen die des Gajus als die im Roͤmischen Recht herrschende zu behandeln.
Beylage
II. L. 2 C.
quae sit longa consuetudo
(8. 53.).
(Zu § 25 Note
y
).
Dieses Rescript Constantins vom J. 319 lautet also:
Consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est: verum non usque adeo sui valitura momento, ut aut ra- tionem vincat aut legem.
Es ist unglaublich, wie vielen Anstoß diese Stelle von jeher erregt hat, und wie viele Versuche gemacht worden sind, den Anstoß zu beseitigen. Der Sinn, der zunächst daraus hervorzugehen scheint, ist der, daß Gewohnheiten nur gelten sollen zur Ergänzung der Gesetze, aber nicht zur Abänderung oder Aufhebung derselben. Gerade dieser Sinn aber ist nach vielen Zeugnissen aus allen Zeitaltern so verwerflich (§ 25), daß wir nothwendig einen anderen aufsuchen müssen.
Zuerst nun können wir unbedenklich annehmen, daß hier nur von partikulären Gewohnheiten die Rede ist, und
minium nanciscimur jure na- turali, quod, sicut diximus, appellatur jus gentium; qua- rundam jure civili.”
L. 2 C. quae sit longa consuetudo.
daß es z. B. dem Kaiser nicht in den Sinn kam, solche allgemeine Gewohnheiten, wie z. B. die, wodurch das zweyte Kapitel der
L. Aquilia
antiquirt wurde
L.
27 § 4
ad L. Aquil.
(9. 2.).
, zu ent- kräften. Dieses folgt erstlich schon daraus, daß hier ge- wiß nur über solche Gewohnheitsrechte verfügt werden sollte, welche künftig neu entstehen oder doch zu Tage kommen würden. Das war aber zu Constantins Zeit fast nur noch von partikulären Gewohnheiten zu erwarten. Zweytens wäre der etwas geringschätzige Ausdruck
non vilis auctoritas
für eine allgemeine Nationalsitte ganz un- passend gewesen, von dem Gewohnheitsrecht einzelner Orte konnte er wohl gebraucht werden. — Ferner ist unter der
lex,
die hier erwähnt wird, in dieser Zeit entschieden nichts Anderes als ein Kaisergesetz zu verstehen. Und so entsteht also hier die allgemeine Frage: wie verhält sich ein partiku- läres Gewohnheitsrecht zu einem kaiserlichen Landesgesetz? Dieses kann nun selbst wieder entweder eine absolute oder eine vermittelnde Natur haben (§ 16). Ist es ein absolu- tes Gesetz, so entsteht durch das allgemeine Staatsverhält- niß eine sehr natürliche Beschränkung für das partikuläre Gewohnheitsrecht (§ 9). Selbst ohne Gesetz ist ein sol- ches Gewohnheitsrecht unmöglich, wenn dadurch ein all- gemeines Staatsinteresse verletzt wird
L.
1
C. Th. de longa consu.
(5. 12.): „
Cum nihil per causam publicam intervenit,
quae diu servata sunt perma- nebunt.”
Eben so in einem ein- zelnen Fall, aber mit großer Be- stimmtheit,
Nov.
134
C.
1.
. Dieses wird
Beylage
II.
also nicht weniger gelten, wenn dasselbe Staatsinteresse einem absoluten Gesetz die Entstehung gegeben hat. Ge- gen ein solches Gesetz also kann die spätere Gewohnheit einer Stadt oder Gegend nicht aufkommen. Eben so we- nig aber auch deren früheres Gewohnheitsrecht, das man sonst wohl eben als ein partikuläres, von dem allgemei- nen Gesetz nicht ausdrücklich aufgehobenes, zu schützen ver- suchen könnte. So sollen z. B. gegen Wuchergesetze we- der frühere, noch spätere partikuläre Gewohnheiten gel- ten
L.
26 § 1
C. eod.
(4. 32.).
L.
1
pr. de usuris
(22. 1.) spricht gar nicht von Gewohnheitsrecht, sondern von dem üblichen Zins- fuß, der vielleicht das gesetzli
Maaß überschreiten könnte; ob er nun in diesem Fall, und un- ter welchen Bedingungen, das Ge- setz abändert, sagt wenigstens diese Stelle nicht. Vgl.
Puchta
II.
S. 77.
. Ein ganz ähnliches Verhältniß tritt auch bey Ge- setzen für einzelne Orte ein. So z. B. war durch solche Gesetze in manchen Städten erlaubt, in der Stadt zu be- graben; als nun späterhin diese Art der Beerdigung aus polizeylichen Gründen allgemein verboten wurde, so wa- ren damit jene Gesetze, auch ohne besonders erwähnt zu seyn, dennoch aufgehoben
L.
3 § 5
de sepulchro viol.
(47. 12.).
. — Anders verhält es sich bey vermittelnden Gesetzen. So führt Azo das Beyspiel der Gewohnheiten von Modena und Ravenna an, nach welchen die kirchlichen Emphyteusen nicht verfallen, wenngleich binnen zwey Jahren kein Canon gezahlt ist: diese Gewohnheiten sind gültig, weil ja auch durch Verträge jede Abweichung hierüber bestimmt werden
L. 2 C. quae sit longa consuetudo.
könnte
Azo
Comm. in Cod., in L.
2
cit.
. — Dieser Gegensatz allein aber ist es, wel- cher über die Kraft des partikulären Gewohnheitsrechts im Verhältniß zu einem allgemeinen Landesgesetz entschei- det: nicht der Gegensatz des öffentlichen und Privatrechts. Denn auch im öffentlichen Recht giebt es Regeln, die zwar zur gewöhnlichen Ordnung gehören, aber im Ein- zelnen ohne Gefahr Ausnahmen erleiden können: bey sol- chen ist auch ein partikuläres Gewohnheitsrecht zulässig. So z. B. war es Regel, daß die Municipalmagistrate keine
legis actio,
namentlich bey Emancipationen, hätten, Einzelnen war sie ausnahmsweise gegeben: hier nun läßt noch Justinian unbedenklich eine Begründung dieses Vor- rechts durch Gewohnheit zu
L.
4
de adopt.
(1. 7.).
C. de emanc.
(8. 49.)
. Dagegen hatte in Bithy- nien die
Lex Pompeja
verordnet, in die Stadtsenate soll- ten nur Bürger derselben Stadt, nicht aus anderen Bi- thynischen Städten, aufgenommen werden: man hatte diese Vorschrift häufig nicht beachtet, und es entstand die Frage, ob jenes Gesetz durch die Gewohnheit einzelner Städte aufgehoben sey. Trajan ließ zwar aus Schonung die jetzt vorhandenen fremden Senatoren gelten, erklärte aber für die Zukunft, daß das Gesetz ungeachtet der Gewohn- heit beobachtet werden müsse: ohne Zweifel weil das Ge- setz einen politischen Zweck hatte
Plinius
epist. X.
115, 116.
.
Bisher ist der Theil der Stelle erklärt worden, wel-
Beylage
II.
cher sagt:
consuetudo non vincit legem.
Nun sagt sie aber auch noch:
consuetudo non vincit rationem,
und es fragt sich, was das hoͤchst vieldeutige Wort
ratio
eben hier bedeute. In anderen Stellen über das Gewohnheits- recht heißt
ratio
die gemeinsame Überzeugung von der Wahrheit und Nothwendigkeit einer Regel, also der eigent- liche Entstehungsgrund dieses Rechts, zu welchem sich die Gewohnheit selbst nur als Folge und Kennzeichen ver- hält
L.
39
de leg
(1. 3.).
L.
1.
C. quae sit l. c.
(8. 53.) S. das System § 25 Note
d.
. Das kann es hier nicht heißen, denn wie könnte von einem Conflict der Überzeugung mit der Gewohnheit, in welchem diese letzte weichen müßte, die Rede seyn? Allein in anderen Stellen kommt neben einer
ratio juris
auch eine
ratio utilitatis
vor
L.
1
C. de aquir. et retin. poss.
(7. 32.). „.. tam
ratione utilitatis
quam
juris
pridem receptum est.”
Savigny
Be- sitz S. 363 der 6ten Ausg.
, und da unter der
lex
ein im Staatsinteresse erlassenes Landesgesetz zu verstehen ist, so bezeichnet die
ratio
das gerade nicht durch ein Ge- setz geschützte Staatsinteresse, die
ratio publicae utilitatis.
Durch diese Erklärung erhält der Ausdruck einen bestimm- teren und mehr praktischen Sinn, als wenn man darun- ter die Vernünftigkeit der Gewohnheit überhaupt verste- hen wollte.
Der ganze Inhalt der Stelle wäre sonach dieser: Ört- liche Gewohnheiten sollen nicht gelten, wenn sie mit dem Staatsinteresse im Widerspruch stehen, mag nun dieses durch ein (früheres oder späteres) Landesgesetz anerkannt
L. 2 C. quae sit longa consuetudo.
seyn, oder nicht. Und mit dieser Vorschrift ist zwar etwas nicht Unwichtiges über die örtlichen Gewohnheiten be- stimmt, aber etwas das in ihrem natürlichen Verhältniß zum Staatsverband gegründet ist, nicht etwa eine will- kührliche, positive Einschränkung ihrer Wirksamkeit. Das Positive, was man etwa darin suchen koͤnnte, wäre der ganz allgemeine Ausdruck
lex,
den man so verstehen koͤnnte, daß diese Vorschrift für alle Gesetze, nicht blos für die absoluten, gelten sollte. Allein nach der Verbindung in welcher der Ausdruck mit
ratio
steht, noch weit mehr aber nach der Verbindung, worin sich die Stelle mit den übri- gen Aussprüchen der Justinianischen Rechtsbücher findet, scheint es mir richtiger, den Ausdruck nur auf absolute Gesetze zu beziehen, zu welchen ohnehin der groͤßere Theil der Kaisergesetze, und besonders der sehr eingreifenden Gesetze von Constantin, gehörte.
Das Wesentliche dieser Erklärung, nämlich das Ver- hältniß des örtlichen Gewohnheitsrechts zu allgemeinen Gesetzen, findet sich schon bey Johannes und Azo, ob- gleich schwankend und mit Irrigem vermischt: bestimmter und deutlicher bey Donellus
Azo comm. in Cod. in h. L.
Accursius
ibid.
Donel- lus
Lib. 1. C.
10.
. Schon Placentin führt auf den falschen, später sehr oft betretenen Weg, zwischen Republiken und Monarchieen zu unterscheiden: in jenen soll das Gewohnheitsrecht gegen ein Gesetz gelten, in diesen nicht
Placentinus
in Summa Cod, tit. quae sit longa consu.
. Die Neueren haben oft sehr willkührliche Wege
Beylage
II.
eingeschlagen, besonders indem sie die Vorschrift auf ir- gend eine einzelne Anwendung der Gewohnheiten zu be- schränken versuchten; dadurch wurde der Widerstreit mit anderen Stellen höchstens quantitativ vermindert, nicht aufgehoben
So z. B.
Schweitzer
de desuetudine Lips. 1801. 8. p.
47 — 57. (
Hübner
) Berichtigun- gen und Zusätze zu Höpfner S. 167. — Schweitzer beschränkt die Stelle ganz willkührlich auf die bloße
desuetudo
im Gegen- satz der stets zulässigen
obrogatio
durch Gewohnheit: die
desuetudo
sey in der Republik gültig gewe- sen (darauf gehe
L.
32
de leg.
), in der Monarchie nicht (
L.
2
C. quae sit l. c.
). — Hübner sieht in der Stelle blos das Verbot einer irrigen Usualinterpretation: aber durch diese würde ja nicht die
lex
überwunden, sondern nur die abweichende Meynung Desje- nigen, der diese Auslegung für irrig hält.
. Einige legen alles Gewicht auf das
sui momento:
die Gewohnheit an sich sey nicht besser als ein Gesetz, es komme also stets nur darauf an, welches von beiden das neuere sey. Dann wäre der praktische Sinn nur der, daß jede Gewohnheit durch ein späteres Gesetz ganz gewiß aufgehoben werde, und nicht etwa dagegen durch ihre höhere Natur geschützt sey. Etwas so Über- flüssiges hat aber gewiß Constantin nicht aussprechen wol- len
Hilliger
ad Donellum I.
10, und ausführlicher
Avera- nius
Interpret. Lib. 2. C.
1.
. Endlich deutet Hofacker die Erklärung an, nach welcher die
consuetudo
hier nicht ein Gewohnheitsrecht, sondern nur eine factische, materielle Gewohnheit (wie z. B. häufige Diebstähle) bezeichne: diese solle ein Gesetz nicht aufheben
Hofacker
I. § 122: „.. con- suetudinem h. l. accipi pro
con- suetudine agendi civium
, quae .. legi prohibitivae obstet.”
—
Puchta
I. 120. II.
58. 211 — 215 schlägt einen ähnlichen Weg ein, indem er die hier erwähnte
con-
. Allein dafür würde selbst der beschei-
L. 2 C. quae sit longa consuetudo.
dene Ausdruck
non vilis auctoritas
noch viel zu gut seyn, da eine Gewohnheit in diesem Sinn auch nicht die ge- ringste
auctoritas
haben kann.
Sehr merkwürdig endlich ist noch die Art, wie das canonische Recht diese Schwierigkeiten behandelt hat. Un- sere Stelle findet sich in dem Decret wörtlich eingerückt
c. 4 D. XI.
. Allein die Schwierigkeiten in der Erklärung derselben wa- ren den Canonisten nicht unbekannt geblieben, und Gre- gor
IX.
suchte diese in einer eigenen Decretale durch fol- gende Paraphrase zu lösen
C.
11 X.
de consuet.
(1. 4.). „.. Licet etiam longaevae con- suetudinis non sit vilis aucto- ritas: non tamen est usque adeo valitura, ut vel juri positivo debeat praejudicium generare,
nisi fuerit rationabilis,
et le- gitime sit praescripta.”
Der Schluß ist eigentlich nur eine Wiederholung oder bestimmtere Einschärfung des im Anfang ste- henden
longaevae
, und es würde dieses wahrscheinlich weggelassen worden seyn, wenn man nicht räthlich gefunden hätte, die Worte der Codexstelle so viel möglich beyzubehalten.
. „Das
naturale jus
(d. h. das von Gott dem Menschen eingepflanzte) kann durch keine Gewohnheit abgeändert werden: auch das positive Recht (das Staatsgesetz) kann es nicht,
außer
wenn die Gewohnheit vernunftgemäß, und durch hinreichende Dauer
suetudo
nur von der factischen Übung versteht, welche nicht als Kenntniß der gemeinsamen Über- zeugung (also des Gewohnheits- rechts) soll gelten können, wo de- ren Existenz juristisch oder gesetz- lich unmöglich sey. — Nun ent- steht aber die weitere Frage, woran wir es erkennen sollen, daß manche Fälle der Übung un- tauglich sind, das Daseyn eines Volksrechts zu constatiren? durch die Antwort, die er hierauf giebt, (
II.
S. 214) kommt seine Erklä- rung mit der hier gegebenen im letzten Resultat überein. Nach beiden Meynungen fehlt es an den Bedingungen, unter welchen die factische Gewohnheit zu einem wahren Gewohnheits
recht
wer- den, also Wirksamkeit erlangen kann.
Beylage
II.
befestigt ist.“ Hier ist also dem Richter die Beurtheilung eines vernunftmäßigen Inhalts der Gewohnheit überlassen, jedoch nicht für alle Fälle überhaupt, sondern nur wenn die Gewohnheit ein Gesetz abändern soll. Diese vom Rö- mischen Recht abweichende, auch an sich bedenkliche Be- stimmung ist offenbar aus dem Bestreben hervorgegangen, die verschiedenen Meynungen die sich aus Veranlassung unsrer Stelle unter den Juristen gebildet hatten, durch eine Art von mittlerem Durchschnitt zu vereinigen. — Hier war die Rede von dem Verhältniß der neuen Ge- wohnheit zu einem älteren Gesetz: ähnlich ist folgende Vorschrift über das umgekehrte Verhältniß
C.
1
de constitut. in
VI. (1. 2.): „.. ipsis,
dum tamen sint rationabilia,
per consti- tutionem a se noviter editam, nisi expresse caveatur in ipsa, non intelligitur in aliquo de- rogare.”
. Wenn der Pabst ein allgemeines Gesetz giebt, so sollen dadurch frü- here örtliche Gewohnheiten oder Statute nicht aufgehoben seyn, vorausgesetzt, daß sie vernunftmäßig befunden wer- den, und daß ihre Aufhebung in jenem Gesetz nicht beson- ders ausgesprochen ist.
Eben so merkwürdig ist die förmliche Parodie unsrer Stelle, die sich im Lombardischen Lehenrecht findet. Es mag oft geschehen seyn, daß ein Romanist irgend eine Stelle des Corpus Juris für sich anführte, die mit den Lehensgewohnheiten im Widerspruch stand, und dann die Gewohnheit durch Anführung der
L. 2 C. quae sit l. c.
zu entkräften suchte. Diesem Verfahren widerspricht nun
L. 2 C. quae sit longa consuetudo.
Obertus im Allgemeinen durch folgenden aus unsrer Stelle parodirten Satz:
Legum autem Romanarum non est vilis autoritas, sed non adeo vim suam extendunt, ut usum vincant aut mores
2
Feud.
1.
.
Gedruckt bei den Gebr.
Unger
.
Druckfehler
.
S. 108 Z. 16 st. Togik l. Topik.
‒ 268 Note
a
Z. 4 st. aus l. ans.
‒ 295 Note
c
Z. 3 st.
qnae
l.
quae.
‒ 301 ‒
h
‒ 4 ‒
Imperiali
l.
Imperatoria.
‒ 320 Z. 15 st. Überigen l. Übrigen.
‒ 320 ‒ 21 ‒ eben l. oben.
‒ 322 Note
f
Z. 4 st. Absicht l. Ansicht.
‒ 351 ‒
g
‒ 11 st.
conspicabatur
l.
conspirabatur.