Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung
und
Rechtswissenschaft
.
Von
D.
Friedrich Carl von Savigny,
ordentl. Professor der Rechte an der Königl. Universität zu Berlin, und ordentl. Mitglied der Königl. Akademie der Wissenschaften daselbst.
Heidelberg,
bey Mohr und Zimmer.
1814
.
Inhalt
.
Seite
1) Einleitung
1
2) Entstehung des positiven Rechts
8
3) Gesetze und Rechtsbücher
16
4) Römisches Recht
27
5) Bürgerliches Recht in Deutschland
37
6) Unser Beruf zur Gesetzgebung
45
7) Die drey neuen Gesetzbücher
54
8) Was wir thun sollen wo keine Gesetzbücher sind
111
9) Was bey vorhandenen Gesetzbüchern zu thun ist
135
10) Das Gemeinsame
151
11) Thibauts Vorschlag
155
12) Schluß
161
1.
Einleitung
.
I
n vielen deutschen Ländern hat jetzt ein äußeres Bedürfniß die Frage nach der besten Einrichtung des bürgerlichen Rechts angeregt, und so ist diese Frage, welche unsere Staaten lange Zeit auf sich beruhen lassen konnten, zur gemeinsamen Berathung der Staatsmänner und der Gelehrten gediehen. Aber noch ein edlerer Grund als das bloße Bedürfniß hat zu dieser öffentlichen Berathung gewirkt: das Ge- fühl, daß in der abgewendeten Unterdrückung der deutschen Nation eine dringende Aufforderung an jede lebendige Kraft liegt, sich dieser Zeit nicht un- werth zu zeigen. Darum ist es nicht Anmaaßung, sondern recht und gut, wenn jeder, der ein Herz hat für seinen Beruf, und eine klare Anschauung von demselben, diese Anschauung öffentlich mittheilt, und
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die Rechtsgelehrten dürfen darin am wenigsten zurück bleiben. Denn gerade im bürgerlichen Rechte ist der Unterschied der gegenwärtigen und der vergangenen Zeit recht augenscheinlich. Ohne Zweifel kann auch hierin im einzelnen noch viel Verkehrtes geschehen aus Unverstand oder bösem Willen. Aber die erste Frage darf doch wieder seyn: was ist recht und gut? Die Sache trägt doch wieder ihren Zweck und ihre Bestimmung in sich selbst, die Fürsten können wieder thun nach ihrer Ueberzeugung, und ihre Ehre setzen in das gemeine Wohl. Das wird von der vergan- genen Zeit niemand behaupten. Als der Code in Deutschland eindrang, und krebsartig immer weiter fraß, war von inneren Gründen nicht die Rede, kaum hie und da in leeren Phrasen: ein äußerer Zweck bestimmte alles, dem eigenen Werthe des Ge- setzbuchs völlig fremd, ein an sich selbst heilloses Ver- hältniß, selbst abgesehen davon, daß es der verderb- lichste unter allen Zwecken war. Darum war es bis jetzt fruchtlos darüber zu reden. Die in dieser Zeit geredet haben, waren theils eigennützig der schlechten Sache hingegeben, theils in unbegreiflicher Gutmüthig- keit von ihr bethört, die meisten blos zur Ausfüh- rung mitwirkend als Geschäftsmänner, ohne sich in ein Urtheil einzulassen: einzelne ehrenwerthe Stimmen ließen sich hören, strafend und warnend, andere an- deutend und winkend, an Erfolg aber konnte keiner denken. Daß wieder eine Verschiedenheit der Mey- nungen wirksam werden, daß wieder Streit und Zweifel entstehen kann über die Entscheidung, gehört zu den Wohlthaten, womit uns jetzt Gott gesegnet hat, denn nur aus dieser Entzweyung kann eine lebendige und feste Einheit hervorgehen, die Einheit der Ueberzeugung, nach welcher wir in allen geisti- gen Dingen zu streben durch unsre Natur gedrun- gen sind.
Aber es giebt einen zweyfachen Streit, einen feindlichen und einen friedlichen. Jenen führen wir, wo wir Ziel und Zweck verwerflich finden, diesen wo wir Mittel suchen zu gemeinsamen löblichen Zwecken. Jener wäre auch jetzt noch, da nicht mehr vom Code die Rede ist, an seiner Stelle, wenn Einer behaup- ten wollte, jetzt sey die rechte Zeit, wo alle einzelne Staaten in Deutschland sich fest abschließen müßten: dazu sey auch das Recht gut zu gebrauchen, und jede Regierung müsse für ein recht eigenthümliches Gesetzbuch sorgen, um auch hierin alles gemeinsame aufzuheben, was an den Zusammenhang der Nation erinnern könnte. Diese Ansicht ist nichts weniger als willkührlich ersonnen, vielmehr sind ihr manche Re- gierungen offenbar günstig: wohl aber hindert eine gewisse Scheu, sie jetzt laut werden zu lassen, und ich wüßte nicht, daß sie in Schriften für das bür- gerliche Recht benutzt worden wäre. Ganz anders ist es mit den Vorschlägen, die bis jetzt für dieses kund geworden sind, denn mit ihnen ist, wo wir
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nicht übereinstimmen, ein friedlicher Streit möglich, und ein solcher führt, wo nicht zur Vereinigung der Streitenden, doch zu besserer Einsicht im Ganzen.
Von zwey Meynungen über die Einrichtung des bürgerlichen Rechts, die mir bekannt geworden sind, geht die eine auf Herstellung des alten Zustandes
Rehberg
über den Code Napoleon. Hannover 1814.
, die zweyte auf Annahme eines gemeinschaftlichen Ge- setzbuches für die Deutschen Staaten
K. E.
Schmid
Deutschlands Wiedergeburt. Jena 1814. S. 135 ꝛc.
Thibaut
über die Nothwendigkeit eines allg. bürgerlichen Rechts für Deutschland. Heidelberg 1814. Jener wünscht für den Augenblick Annahme des Oesterreichischen Gesetzbuchs, dieser sogleich ein neues.
. Zur Er- läuterung dieser zweyten Meynung sind gleich hier einige Bemerkungen nöthig, indem sie in einem doppelten historischen Zusammenhang betrachtet wer- den muß.
Erstens nämlich steht sie in Verbindung mit vie- len ähnlichen Vorschlägen und Versuchen seit der Mitte des achtzehnten Jahrhunderts. In dieser Zeit hatte sich durch ganz Europa ein völlig unerleuchte- ter Bildungstrieb geregt. Sinn und Gefühl für die Größe und Eigenthümlichkeit anderer Zeiten, so wie für die naturgemäße Entwicklung der Völker und Ver- fassungen, also alles was die Geschichte heilsam und fruchtbar machen muß, war verloren: an die Stelle getreten war eine gränzenlose Erwartung von der gegenwärtigen Zeit, die man keinesweges zu etwas geringerem berufen glaubte, als zur wirklichen Dar- stellung einer absoluten Vollkommenheit. Dieser Trieb äußerte sich nach allen Richtungen: was er in Reli- gion und Staatsverfassung gewirkt hat, ist bekannt, und es ist unverkennbar, wie er hier durch eine na- türliche Gegenwirkung aller Orten einer neuen, leben- digeren Liebe die Stäte bereiten mußte. Auch im bürgerlichen Rechte war er thätig. Man verlangte neue Gesetzbücher, die durch ihre Vollständigkeit der Rechtspflege eine mechanische Sicherheit gewähren sollten, indem der Richter, alles eigenen Urtheils über- hoben, blos auf die buchstäbliche Anwendung be- schränkt wäre: zugleich sollten sie sich aller histori- schen Eigenthümlichkeit enthalten, und in reiner Ab- straction für alle Völker und alle Zeiten gleiche Brauchbarkeit haben. Es würde sehr irrig seyn, je- nen Trieb und diese Anwendungen desselben einzel- nen Irrlehrern zuzuschreiben: es war, nur mit sehr achtungswerthen Ausnahmen, die Meynung der Völ- ker. Darum stand es nicht in der Macht der Re- gierungen, allen Anwendungen auszuweichen, und die bloße Milderung und Beschränkung derselben konnte oft schon als sehr verdienstlich und als Beweis inne- rer Kraft gelten. Vergleichen wir mit diesen vergan- genen Zuständen die gegenwärtige Zeit, so dürfen wir uns freuen. Geschichtlicher Sinn ist überall er- wacht, und neben diesem hat jener bodenlose Hoch- muth keinen Raum. Und wenn auch angehende Schriftsteller oft noch einen ähnlichen Anlauf nehmen, so ist es doch gar nicht mehr herrschender Geist. Auch in den oben genannten Vorschlägen von Ge- setzbüchern ist zum Theil diese erfreuliche Vergleichung bewährt. Frey von jenen übertriebenen Ansprüchen gehen sie auf ein bestimmtes praktisches Ziel, und auch ihre Motive stehen auf festem Boden. Das Durchlaufen jener Periode aber gewährt uns den gro- ßen Vortheil, daß wir ihre Erfahrungen zu Rathe ziehen können. Aus den Ansichten derselben sind nach einander Gesetzbücher für drey große Staaten hervor gegangen. Diese, und zum Theil ihre Wirkungen, liegen vor uns, und es würde unverzeihlich seyn, die Lehre zu verschmähen, die sie uns aufmunternd oder warnend geben künnen.
Zweytens stehen jene Vorschläge in Verbindung mit einer allgemeinen Ansicht von der Entstehung alles positiven Rechts, die von jeher bey der großen Mehrzahl der deutschen Juristen herrschend war. Nach ihr entsteht im normalen Zustande alles Recht aus Gesetzen, d. h. ausdrücklichen Vorschriften der höchsten Staatsgewalt. Die Rechtswissenschaft hat lediglich den Inhalt der Gesetze zum Gegenstand. Demnach ist die Gesetzgebung selbst, so wie die Rechts- wissenschaft, von ganz zufälligem, wechselndem In- halt, und es ist sehr möglich, daß das Recht von morgen dem von heute gar nicht ähnlich sieht. Ein vollständiges Gesetzbuch ist demnach das höchste Be- dürfniß, und nur bey einem lückenhaften Zustande desselben kann man in die traurige Nothwendigkeit kommen, sich mit Gewohnheitsrecht, als einer schwan- kenden Ergänzung, behelfen zu müssen. Diese An- sicht ist viel älter als die oben dargestellte, beide ha- ben sich auf manchen Punkten feindlich berührt, weit öfter aber sehr gut vertragen. Als Vermittlung diente häufig die Ueberzeugung, daß es ein prakti- sches Naturrecht oder Vernunftrecht gebe, eine ideale Gesetzgebung für alle Zeiten und alle Fälle gültig, die wir nur zu entdecken brauchten, um das positive Recht für immer zu vollenden.
Ob diese Ansicht von der Entstehung des positi- ven Rechts Realität habe, wird sich aus der folgen- den Untersuchung ergeben.
2.
Entstehung des positiven Rechts
.
W
ir befragen zuerst die Geschichte, wie sich bey Völkern edler Stämme das Recht wirklich entwickelt hat: dem Urtheil, was hieran gut, vielleicht nothwen- dig, oder aber tadelnswerth seyn möge, ist damit keinesweges vorgegriffen.
Wo wir zuerst urkundliche Geschichte finden, hat das bürgerliche Recht schon einen bestimmten Cha- racter, dem Volk eigenthümlich, so wie seine Sprache, Sitte, Verfassung. Ja diese Erscheinungen haben kein abgesondertes Daseyn, es sind nur einzelne Kräfte und Thätigkeiten des einen Volkes, in der Natur un- trennbar verbunden, und nur unsrer Betrachtung als besondere Eigenschaften erscheinend. Was sie zu ei- nem Ganzen verknüpft, ist die gemeinsame Ueberzeu- gung des Volkes, das gleiche Gefühl innerer Noth- wendigkeit, welches allen Gedanken an zufällige und willkührliche Entstehung ausschließt.
Wie diese eigenthümlichen Functionen der Völ- ker, wodurch sie selbst erst zu Individuen werden, entstanden sind, diese Frage ist auf geschichtlichem Wege nicht zu beantworten. In neueren Zeiten ist die Ansicht herrschend gewesen, daß alles zuerst in einem thierähnlichen Zustand gelebt habe, und von da durch allmähliche Entwicklung zu einem leidlichen Daseyn, bis endlich zu der Höhe gekommen sey, auf welcher wir jetzt stehen. Wir können diese Ansicht unberührt lassen, und uns auf die Thatsache jenes ersten urkundlichen Zustandes des bürgerlichen Rechts beschränken. Wir wollen versuchen, einige allgemeine Züge dieser Periode darzustellen, in welcher das Recht wie die Sprache im Bewußtseyn des Vol- kes lebt.
Diese Jugendzeit der Völker ist arm an Begrif- fen, aber sie genießt ein klares Bewußtseyn ihrer Zu- stände und Verhältnisse, sie fühlt und durchlebt diese ganz und vollständig, während wir, in unsrem künst- lich verwickelten Daseyn, von unserm eigenen Reich- thum überwältigt sind, anstatt ihn zu genießen und zu beherrschen. Jener klare, naturgemäße Zustand bewährt sich vorzüglich auch im bürgerlichen Rechte, und so wie für jeden einzelnen Menschen seine Familien- verhältnisse und sein Grundbesitz durch eigene Würdi- gung bedeutender werden, so ist aus gleichem Grunde möglich, daß die Regeln des Privatrechts selbst zu den Gegenständen des Volksglaubens gehören. Allein jene geistigen Functionen bedürfen eines körperlichen Daseyns, um festgehalten zu werden. Ein solcher Körper ist für die Sprache ihre stete, ununterbrochene Uebung, für die Verfassung sind es die sichtbaren öffentlichen Gewalten, was vertritt aber diese Stelle bey dem bürgerlichen Rechte? In unsren Zeiten sind es ausgesprochene Grundsätze, durch Schrift und münd- liche Rede mitgetheilt. Diese Art der Festhaltung aber setzt eine bedeutende Abstraction voraus, und ist darum in jener jugendlichen Zeit nicht möglich. Da- gegen finden wir hier überall symbolische Handlun- gen, wo Rechtsverhältnisse entstehen oder untergehen sollen. Die sinnliche Anschaulichkeit dieser Handlun- gen ist es, was äußerlich das Recht in bestimmter Gestalt festhält, und ihr Ernst und ihre Würde ent- spricht der Bedeutsamkeit der Rechtsverhältnisse selbst, welche schon als dieser Periode eigenthümlich bemerkt worden ist. In dem ausgedehnten Gebrauch solcher förmlichen Handlungen kommen z. B. die germani- schen Stämme mit den altitalischen überein, nur daß bey diesen letzten die Formen selbst bestimmter und geregelter erscheinen, was mit den städtischen Verfas- sungen zusammen hangen kann. Man kann diese förmlichen Handlungen als die eigentliche Gramma- tik des Rechts in dieser Periode betrachten, und es ist sehr bedeutend, daß das Hauptgeschäft der älteren Römischen Juristen in der Erhaltung und genauen Anwendung derselben bestand. Wir in neueren Zei- ten haben sie häufig als Barbarey und Aberglauben verachtet, und uns sehr groß damit gedünkt, daß wir sie nicht haben, ohne zu bedenken, daß auch wir überall mit juristischen Formen versorgt sind, denen nur gerade die Hauptvortheile der alten Formen ab- gehen, die Anschaulichkeit nämlich und der allgemeine Volksglaube, während die unsrigen von jedem als etwas willkührliches und darum als eine Last em- pfunden werden. In solchen einseitigen Betrachtungen früher Zeiten sind wir den Reisenden ähnlich, die in Frankreich mit großer Verwunderung bemerken, daß kleine Kinder, ja ganz gemeine Leute, recht fertig französisch reden.
Aber dieser organische Zusammenhang des Rechts mit dem Wesen und Character des Volkes bewährt sich auch im Fortgang der Zeiten, und auch hierin ist es der Sprache zu vergleichen. So wie für diese, giebt es auch für das Recht keinen Augenblick eines absoluten Stillstandes, es ist derselben Bewegung und Entwicklung unterworfen, wie jede andere Richtung des Volkes, und auch diese Entwicklung steht unter demselben Gesetz innerer Nothwendigkeit, wie jene früheste Erscheinung. Das Recht wächst also mit dem Volke fort, bildet sich aus mit diesem, und stirbt endlich ab, so wie das Volk seine Eigenthümlichkeit verliert. Allein diese innere Fortbildung auch in der Zeit der Cultur hat für die Betrachtung eine große Schwierigkeit. Es ist nämlich oben behauptet wor- den, daß der eigentliche Sitz des Rechts das gemein- same Bewußtseyn des Volkes sey. Dieses läßt sich z. B. im Römischen Rechte für die Grundzüge dessel- ben, die allgemeine Natur der Ehe, des Eigenthums u. s. w. recht wohl denken, aber für das unermeß- liche Detail, wovon wir in den Pandekten einen Auszug besitzen, muß es jeder für ganz unmöglich erkennen. Diese Schwierigkeit führt uns auf eine neue Ansicht der Entwicklung des Rechts. Bey stei- gender Cultur nämlich sondern sich alle Thätigkeiten des Volkes immer mehr, und was sonst gemeinschaft- lich betrieben wurde, fällt jetzt einzelnen Ständen an- heim. Als ein solcher abgesonderter Stand erscheinen nunmehr auch die Juristen. Das Recht bildet sich nunmehr in der Sprache aus, es nimmt eine wissen- schaftliche Richtung, und wie es vorher im Bewußt- seyn des gesammten Volkes lebte, so fällt es jetzt dem Bewußtseyn der Juristen anheim, von welchen das Volk nunmehr in dieser Function repräsentirt wird. Das Daseyn des Rechts ist von nun an künstlicher und verwickelter, indem es ein doppeltes Leben hat, einmal als Theil des ganzen Volkslebens, was es zu seyn nicht aufhört, dann als besondere Wissenschaft in den Händen der Juristen. Aus dem Zusammen- wirken dieses doppelten Lebensprincips erklären sich alle spätere Erscheinungen, und es ist nunmehr be- greiflich, wie auch jenes ungeheure Detail ganz auf organische Weise, ohne eigentliche Willkühr und Ab- sicht, entstehen konnte. Der Kürze wegen nennen wir künftig den Zusammenhang des Rechts mit dem allgemeinen Volksleben das
politische
Element, das abgesonderte wissenschaftliche Leben des Rechts aber das
technische
Element desselben.
In verschiedenen Zeiten also wird bey demselben Volke das Recht natürliches Recht (in einem andern Sinn als unser Naturrecht) oder gelehrtes Recht seyn, je nachdem das eine oder das andere Princip über- wiegt, wobey eine scharfe Gränzbestimmung von selbst als unmöglich erscheint. Bey republikanischer Verfassung wird das politische Princip länger als in monarchischen Staaten unmittelbaren Einfluß behal- ten können, und besonders in der Römischen Repu- blik wirkten viele Gründe zusammen, diesen Einfluß noch bey steigender Cultur lebendig zu erhalten. Aber in allen Zeiten und Verfassungen zeigt sich dieser Einfluß noch in einzelnen Anwendungen, da wo in engeren Kreisen ein oft wiederkehrendes gleiches Be- dürfniß auch ein gemeinsames Bewußtseyn des Vol- kes selbst möglich macht. So wird sich in den mei- sten Städten für Dienstboten und Miethwohnungen ein besonderes Recht bilden und erhalten, gleich un- abhängig von ausdrücklichen Gesetzen und von wis- senschaftlicher Jurisprudenz: es sind dieses einzelne Ueberreste der früheren allgemeinen Rechtsbildung. Vor der großen Umwälzung fast aller Verfassungen, die wir erlebt haben, waren in kleinereu Deutschen Staaten diese Fälle weit häufiger als jetzt, indem sich Stücke altgermanischer Verfassungen häufig durch alle Revolutionen hindurch gerettet hatten.
Die Summe dieser Ansicht also ist, daß alles Recht auf die Weise entsteht, welche der herrschende, nicht ganz passende, Sprachgebrauch als
Gewohn- heitsrecht
bezeichnet, d. h. daß es erst durch Sitte und Volksglaube, dann durch Jurisprudenz erzeugt wird, überall also durch innere, stillwirkende Kräfte, nicht durch die Willkühr eines Gesetzgebers. Dieser Zustand ist bis jetzt nur historisch aufgestellt worden, ob er löblich und wünschenswerth ist, wird die fol- gende Untersuchung zeigen. Aber auch als historische Ansicht bedarf dieser Zustand nach einiger näheren Bestimmungen. Zuerst ist dabey eine ganz ungestörte einheimische Entwicklung vorausgesetzt worden; der Einfluß früher Berührung mit fremdem Rechte wird weiter unten an dem Beyspiel von Deutschland klar werden. Eben so wird sich zeigen, daß allerdings ein theilweiser Einfluß der Gesetzgebung auf bürger- liches Recht, bald löblich, bald tadelnswerth, statt finden kann. Endlich finden sich große Verschieden- heiten in den Gränzen der Gültigkeit und Anwen- dung des Rechts. Wie nämlich dasselbe Volk sich in viele Stämme verzweigt, Staaten sich vereinigen oder zerfallen, so muß bald dasselbe Recht mehreren unabhängigen Staaten gemein seyn, bald in ver- schiedenen Theilen desselben Staates, neben gleichen Grundzügen des Rechts, eine große Mannichfaltig- keit einzelner Bestimmungen gelten.
Unter den Deutschen Juristen hat
Hugo
das große Verdienst, in den meisten seiner Schriften die herrschenden Ansichten gründlich bekämpft zu ha- ben
Vorzüglich in der Encyclopädie
ed.
4. §. 21. 22. Naturrecht
ed.
3. §. 130. Civilist. Magazin B. 4.
Num.
4.
. Hohe Ehre gebührt auch hierin dem Anden- ken
Mösers
, der mit großartigem Sinn überall die Geschichte zu deuten suchte, oft auch in Beziehung auf bürgerliches Recht; daß dieses Beyspiel den Juri- sten größtentheils unbemerkt geblieben ist, war zu er- warten, da er nicht zünftig war und weder Vorle- sungen gehalten, noch Lehrbücher geschrieben hat.
3.
Gesetze und Rechtsbücher
.
D
er Einfluß eigentlicher Gesetzgebung auf bürgerli- ches Recht ist in einzelnen Stücken desselben nicht sel- ten, aber die Gründe dieses Einflusses sind sehr ver- schiedener Art. Zunächst kann nämlich gerade die Abänderung des bestehenden Rechts Absicht des Ge- setzgebers seyn, weil höhere politische Zwecke dieses fordern. Wenn in unsren Tagen Nichtjuristen von dem Bedürfniß neuer Gesetzgebung sprechen, so ist gewöhnlich blos dieses gemeynt, wovon die Bestim- mung der gutsherrlichen Rechte eines der wichtigsten Beispiele ist. Auch die Geschichte des Römischen Rechts liefert Beyspiele dieser Art, wenige aus der freyen Republik, unter August die wichtige
Lex Iu- lia et Papia Poppaea,
seit den christlichen Kaisern eine große Anzahl. Daß die Gesetze dieser Art leicht eine fruchtlose Corruption des Rechts sind, und daß gerade in ihnen die höchste Sparsamkeit nöthig ist, wird jedem einleuchten, der die Geschichte zu Rathe zieht. Die technische Seite des Rechts wird bey ihnen blos für die Form, und für den Zusammen- hang mit dem ganzen übrigen Rechte in Anspruch genommen, welcher Zusammenhang diesen Theil der
Gesetz-
Gesetzgebung schwieriger macht, als er gewöhnlich ge- dacht zu werden pflegt. Weit unbedenklicher ist ein zweyter Einfluß der Gesetzgebung auf das bürgerli- che Recht. Einzelne Rechtssätze nämlich können zwei- felhaft seyn, oder sie können ihrer Natur nach schwan- kende, unbestimmte Gränzen haben, wie z. B. alle Verjährung, während die Rechtspflege durchaus schar- fe Gränzen fodert. Hier kann allerdings eine Art von Gesetzgebung eintreten, welche der Gewohnheit zu Hülfe kommt, jene Zweifel und diese Unbestimmt- heiten entfernt, und so das wirkliche Recht, den ei- gentlichen Willen des Volks, zu Tage fördert, und rein erhält. Die Römische Verfassung hatte für die- sen Zweck eine treffliche Einrichtung in den Edicten der Prätoren, eine Einrichtung, welche auch in monar- chischen Staaten unter gewissen Bedingungen statt finden könnte.
Aber diese Arten eines theilweisen Einflusses sind gar nicht gemeynt, wenn so wie in unsern Tagen von dem Bedürfniß allgemeiner Gesetzbücher die Rede ist. Hier ist vielmehr folgendes gemeynt. Der Staat soll seinen gesammten Rechtsvorrath untersuchen und schriftlich aufzeichnen lassen, so daß dieses Buch nun- mehr als einzige Rechtsquelle gelte, alles andere aber, was bisher etwa gegolten hat, nicht mehr gelte. Zu- vörderst läßt sich fragen, woher diesem Gesetzbuch der Inhalt kommen solle. Nach einer oben dargestellten Ansicht ist von vielen behauptet worden, das allge-
B
meine Vernunftrecht, ohne Rücksicht auf etwas beste- hendes, solle diesen Inhalt bestimmen. Die aber mit der Ausführung zu thun hatten, oder sonst das Recht praktisch kannten, haben sich dieser großsprechenden, völlig hohlen Ansicht leicht enthalten, und man ist darüber einig gewesen, das ohnehin bestehende Recht solle hier aufgezeichnet werden, nur mit den Abände- rungen und Verbesserungen, welche aus politischen Gründen nöthig seyn möchten. Daß dieses gerade bey den neueren Gesetzbüchern die herrschende Ansicht war, wird sich unten zeigen. Demnach hätte das Gesetzbuch einen doppelten Inhalt: theils das bishe- rige Recht, theils neue Gesetze. Was diese letzten be- trifft, so ist es offenbar zufällig, daß sie bey Gele- genheit des Gesetzbuchs vorkommen, sie könnten auch zu jeder anderen Zeit einzeln gegeben werden, und eben so könnte zur Zeit des Gesetzbuchs kein Bedürf- niß derselben vorhanden seyn. In Deutschland be- sonders würden diese neuen Gesetze oft nur scheinbar vorkommen, da das, was einem Lande neu wäre, in einem andern meist schon gegolten haben würde, so daß nicht von neuem, sondern von schon bestehen- dem Rechte verwandter Stämme die Rede wäre, nur mit veränderten Gränzen der Anwendung. Um also unsere Untersuchung nicht zu verwirren, wollen wir die neuen Gesetze ganz bey Seite setzen, und blos auf den wesentlichen und Hauptinhalt des Gesetzbuchs sehen. Demnach müssen wir das Gesetzbuch als Auf- zeichnung des gesammten bestehenden Rechts denken, mit ausschließender Gültigkeit vom Staate selbst ver- sehen.
Daß wir dieses letzte als wesentlich bey einer Unternehmung dieser Art voraussetzen, ist in unsren schreibthätigen Zeiten natürlich, da bey der Menge von Schriftstellern und dem schnellen Wechsel der Bücher und ihres Ansehens, kein einzelnes Buch einen überwiegenden und dauernden Einfluß anders als durch die Gewalt des Staates erhalten kann. An sich aber läßt es sich gar wohl denken, daß diese Arbeit ohne Aufforderung und ohne Bestätigung des Staates von einzelnen Rechtsgelehrten vollbracht würde. Im altgermanischen Rechte war dieses häu- fig der Fall, und wir würden viele Mühe gehabt haben, unsren Vorfahren den Unterschied eines Rechts- buchs als einer Privatarbeit von einem wahren Ge- setzbuche deutlich zu machen, den wir uns als so na- türlich und wesentlich denken. Wir bleiben aber jetzt bey dem Begriffe stehen, welcher unsren Zeiten ange- messen ist. Jedoch ist es klar, daß der Unterschied lediglich in der Veranlassung und Bestätigung von Seiten des Staates liegt, nicht in der Natur der Ar- beit selbst, denn diese ist auf jeden Fall ganz technisch und fällt als solche den Juristen anheim, indem bey dem Inhalte des Gesetzbuchs, den wir voraussetzen, das politische Element des Rechts längst ausgewirkt hat, und blos diese Wirkung zu erkennen und auszu-
B 2
sprechen ist, welches Geschäft zur juristischen Technik gehört.
Die Forderungen an ein solches Gesetzbuch und die Erwartungen von demselben sind von zweyerley Art. Für den innern Zustand des Rechts soll da- durch die höchste Rechtsgewißheit entstehen, und damit die höchste Sicherheit gleichförmiger Anwendung. Die äußeren Gränzen der Gültigkeit sollen dadurch gebes- sert und berichtigt werden, indem an die Stelle ver- schiedener Localrechte ein allgemeines Nationalrecht treten soll. Wir beschränken uns hier noch auf den ersten Vortheil, indem von dem zweyten besser unten in besonderer Anwendung auf Deutschland geredet werden wird.
Daß jener innere Vortheil von der Vortrefflich- keit der Ausführung abhange, leuchtet jedem sogleich ein, und es ist also von dieser Seite eben so viel zu verlieren als zu gewinnen möglich. Sehr merkwür- dig ist, was
Baco
aus der Fülle seines Geistes und seiner Erfahrung über diese Arbeit sagt
Baco
de fontibus juris, aphor. 59 — 64 (de augmentis scient. L. 8 C. 3)
.
. Er will, daß sie nicht ohne dringendes Bedürfniß geschehe, dann aber mit besonderer Sorgfalt für die bisher gültigen Rechtsquellen: zunächst durch wörtliche Auf- nahme alles anwendbaren aus ihnen, dann indem sie im Ganzen aufbewahrt und fortwährend zu Rathe gezogen werden. Vorzüglich aber soll diese Arbeit nur in solchen Zeiten unternommen werden, die an Bildung und Sachkenntniß höher stehen als die vor- hergehenden, denn es sey sehr traurig, wenn durch die Unkunde der gegenwärtigen Zeit die Wer- ke der Vorzeit verstümmelt werden sollten
l. c. aph. 64. „Optandum esset, ut hujusmodi legum in- „stauratio illis temporibus suscipiatur, quae antiquioribus, quorum „acta et opera tractant, literis et rerum cognitiono praestiterint… „Infelix res namque est, cum ex judicio et delectu aetatis minus „prudentis et eruditae antiquorum opera mutilantur et recompo- „nuntur.“
. Worauf es dabey ankommt, ist nicht schwer zu sagen: das vorhandene, was nicht geändert, sondern beybe- halten werden soll, muß gründlich erkannt und rich- tig ausgesprochen werden. Jenes betrifft den Stoff, dieses die Form.
In Ansehung des Stoffs ist die wichtigste und schwierigste Aufgabe die Vollständigkeit des Gesetz- buchs, und es kommt nur darauf an, diese Aufgabe, worin Alle einstimmen, recht zu verstehen. Das Ge- setzbuch nämlich soll, da es einzige Rechtsquelle zu seyn bestimmt ist, auch in der That für jeden vor- kommenden Fall im voraus die Entscheidung enthal- ten. Dieses hat man häufig so gedacht, als ob es möglich und gut wäre, die einzelnen Fälle als solche durch Erfahrung vollständig kennen zu lernen, und dann jeden durch eine entsprechende Stelle des Gesetzbuchs zu entscheiden. Allein wer mit Aufmerk- samkeit Rechtsfälle beobachtet hat, wird leicht einse- hen, daß dieses Unternehmen deshalb fruchtlos blei- ben muß, weil es für die Erzeugung der Verschieden- heiten wirklicher Fälle schlechthin keine Gränze giebt. Auch hat man gerade in den allerneuesten Gesetzbü- chern allen Schein eines Bestrebens nach dieser mate- riellen Vollständigkeit völlig aufgegeben, ohne jedoch etwas anderes an die Stelle derselben zu setzen. Allein es giebt allerdings eine solche Vollständigkeit in anderer Art, wie sich durch einen Kunstausdruck der Geometrie klar machen läßt. In jedem Dreyeck nämlich giebt es gewisse Bestimmungen, aus deren Verbindung zugleich alle übrige mit Nothwendigkeit folgen: durch diese, z. B. durch zwey Seiten und den zwischenliegenden Winkel, ist das Dreyeck
gegeben
. Auf ähnliche Weise hat jeder Theil unsres Rechts solche Stücke, wodurch die übrigen gegeben sind: wir können sie die leitenden Grundsätze nennen. Diese heraus zu fühlen, und von ihnen ausgehend den in- nern Zusammenhang und die Art der Verwandtschaft aller juristischen Begriffe und Sätze zu erkennen, ge- hört eben zu den schwersten Aufgaben unsrer Wissen- schaft, ja es ist eigentlich dasjenige, was unsrer Ar- beit den wissenschaftlichen Character giebt. Entsteht nun das Gesetzbuch in einer Zeit, welche dieser Kunst nicht mächtig ist, so sind folgende Uebel ganz unver- meidlich. Die Rechtspflege wird scheinbar durch das Gesetzbuch, in der That aber durch etwas anderes, was außer dem Gesetzbuch liegt, als der wahrhaft regierenden Rechtsquelle, beherrscht werden. Dieser falsche Schein aber ist höchst verderblich. Denn das Gesetzbuch wird unfehlbar durch seine Neuheit, seine Verwandtschaft mit herrschenden Begriffen der Zeit, und sein äußeres Gewicht alle Aufmerksamkeit auf sich und von der wahren Rechtsquelle ablenken, so daß diese in dunklem, unbemerktem Daseyn gerade der geistigen Kräfte der Nation entbehren wird, wo- durch sie allein in einen löblichen Zustand kommen könnte. Daß diese Gefahr nicht grundlos ist, wird unten aus der Betrachtung der neuen Gesetzbücher klar werden, und es wird sich zeigen, daß nicht blos der einzelne Inhalt, sondern selbst der Begriff und die allgemeine Natur dieser eigentlich regierenden Rechtsquelle verkannt wird, wie sie denn unter den verschiedensten Namen, bald als Naturrecht, bald als
jurisprudence,
bald als Rechtsanalogie vorkommt. Kommt nun zu dieser mangelnden Erkenntniß der leitenden Grundsätze das oben beschriebene Bestreben nach materieller Vollständigkeit hinzu, so werden sich sehr häufig die einzelnen Entscheidungen, den Verfas- sern unbemerkt, durchkreuzen und widersprechen, was erst allmählich durch die Anwendung, und bey gedan- kenlosem Zustand der Rechtspflege auch hier nicht, offenbar werden wird
Hugo
Naturrecht §. 130 N. 7. „Wenn alle Rechtsfragen von oben herab entschieden werden sollten, so würde es solcher
. Dieser Erfolg ist gleich für die Gegenwart unvermeidlich, wenn auf diese Weise ein Zeitalter ohne innern Beruf seine Ansicht des Rechts durch das Ansehen der Gesetzgebung fixirt; eben so nachtheilig aber ist die Wirkung auf die fol- gende Zeit. Denn wenn in dieser günstigere Bedin- gungen für die Behandlung des Rechts eintreten, so ist nichts förderlicher, als die vielseitige Berührung mit früheren einsichtsvollen Zeiten: das Gesetzbuch aber steht nun in der Mitte und hemmt und erschwert diese Berührung auf allen Seiten. Ohnehin liegt in der einseitigen Beschäftigung mit einem gegebenen positiven Rechte die Gefahr, von dem bloßen Buch- staben überwältigt zu werden
Baco
de augm. scient. L. 8. C. 3. „Jurisconsulti autem .... „tanquam e vinculis sermocinantur.“
, und jedes Erfri- schungsmittel muß dagegen sehr willkommen seyn: das mittelmäßige Gesetzbuch aber muß mehr als alles andere diese Herrschaft einer unlebendigen Ansicht des Rechts befestigen.
Außer dem Stoff muß aber auch die Form des Gesetzbuchs in Erwägung gezogen werden, denn der Verfasser des Gesetzbuchs kann das Recht, welches er bearbeitet, völlig durchdrungen haben, und seine Ar- beit wird dennoch ihren Zweck verfehlen, wenn er nicht
Entscheidungen so viele geben, daß es kaum möglich wäre, sie alle zu kennen, und für die unentschiedenen Fälle, deren doch im- mer noch genug übrig blieben, gäbe es nur um so mehr wider- sprechende Analogien.“
zugleich die Fähigkeit der Darstellung hat. Wie diese Darstellung beschaffen seyn müsse, läßt sich leich- ter in gelungenen oder verfehlten Anwendungen füh- len, als durch allgemeine Regeln aussprechen. Ge- wöhnlich fordert man, daß sich die Sprache der Ge- setze durch besondere Kürze auszeichne. Allerdings kann Kürze große Wirkung thun, wie sich durch das Beyspiel Römischer Volksschlüsse und des Römischen Edicts anschaulich machen läßt. Allein es giebt auch eine trockene, nichtssagende Kürze, zu welcher derje- nige kommt, der die Sprache als Werkzeug nicht zu führen versteht, und die durchaus ohne Wirkung bleibt; in den Gesetzen und Urkunden des Mittelalters finden sich davon Beyspiele in Menge. Auf der an- dern Seite kann Weitläufigkeit in Rechtsquellen völlig verwerflich, ja ganz unerträglich seyn, wie in vielen Constitutionen von Justinian und in den meisten Novellen des Theodosischen Codex: allein es giebt auch eine geistvolle und sehr wirksame Weitläufigkeit, und in vielen Stellen der Pandekten ist diese unver- kennbar.
Fassen wir dasjenige, was hier über die Bedin- gungen eines vortrefflichen Gesetzbuchs gesagt worden ist, zusammen, so ist es klar, daß nur in sehr weni- gen Zeiten die Fähigkeit dazu vorhanden seyn wird. Bey jugendlichen Völkern findet sich zwar die be- stimmteste Anschauung ihres Rechts, aber den Gesetz- büchern fehlt es an Sprache und logischer Kunst, und das Beste können sie meist nicht sagen, so daß sie oft kein individuelles Bild geben, während ihr Stoff höchst individuell ist. Beyspiele sind die schon ange- führten Gesetze des Mittelalters, und wenn wir die zwölf Tafeln ganz vor uns hätten, würden wir viel- leicht nur in geringerem Grade etwas ähnliches em- pfinden. In sinkenden Zeiten dagegen fehlt es meist an allem, an Kenntniß des Stoffs wie an Sprache. Also bleibt nur eine mittlere Zeit übrig, diejenige, welche gerade für das Recht, obgleich nicht nothwen- dig auch in anderer Rücksicht, als Gipfel der Bil- dung gelten kann. Allein eine solche Zeit hat für sich selbst nicht das Bedürfniß eines Gesetzbuchs; sie würde es nur veranstalten können für eine folgende schlechtere Zeit, gleichsam Wintervorräthe sammlend. Zu einer solchen Vorsorge aber für Kinder und Enkel ist selten ein Zeitalter aufgelegt.
4.
Römisches Recht
.
D
iese allgemeinen Ansichten von Entstehung des Rechts und von Gesetzbüchern werden durch die Anwendung auf Römisches Recht und auf das Recht in Deutsch- land klarer und überzeugender werden.
Die Vertheidiger des Römischen Rechts haben nicht selten den Werth desselben darin gesetzt, daß es die ewigen Regeln der Gerechtigkeit in vorzüglicher Reinheit enthalte, und so gleichsam selbst als ein sanctionirtes Naturrecht zu betrachten sey. Erkun- digt man sich genauer, so wird freylich wieder der größte Theil als Beschränktheit und Spitzfindigkeit aufgegeben, und die Bewunderung bleibt meist auf der Theorie der Contracte haften: wenn man hier die Stipulationen und einigen andern Aberglauben abrechne, so sey im übrigen die Billigkeit dieses Rechts über die Maaßen groß, ja es sey zu nennen
l’expression des sentimens mis par Dieu même dans le coeur des hommes
Motifs de la loi du 3. Sept.
1807 vor dem
Code Nap. ed. Paris 1807. 8. p. IX.
(von
Bigot-Preameneu
).
. Allein gerade die- ses übrig bleibende materielle des Römischen Rechts, was man so für seine wahre Vortrefflichkeit aus- giebt, ist so allgemeiner Natur, daß es meist schon durch gefunden Verstand ohne alle juristische Bildung gefunden werden könnte, und um einen so leichten Gewinn lohnt es sich nicht, Gesetze und Juristen von zweytausend Jahren her zu unsrer Hülfe zu bemü- hen Wir wollen versuchen, das eigenthümliche des Römischen Rechts etwas genauer ins Auge zu fassen. Daß es damit eine andere als die hier angedeutete Bedeutung habe, läßt sich im Voraus schon darum vermuthen, weil es das einzige Recht eines großen, lange bestehenden Volkes ist, welches eine ganz na- tionale, ungestörte Entwicklung gehabt hat, und zu- gleich in allen Perioden dieses Volkes mit vorzügli- cher Liebe gepflegt worden ist.
Betrachten wir zuerst die Justinianischen Rechts- bücher, also diejenige Form, in welcher das Römi- sche Recht zu den neueren Staaten in Europa ge- kommen ist, so ist in ihnen eine Zeit des Verfalls nicht zu verkennen. Der Mittelpunkt dieser Rechts- bücher ist eine Compilation aus Schriften einer clas- sischen Zeit, die als verloren und jetzt unerreichbar dasteht, und
Justinian
selbst hat dessen kein Hehl. Diese classische Zeit also, die des
Papinian
und
Ulpian
ist es, worauf wir unsre Blicke zu richten haben, und wir wollen versuchen, von der Art und Weise dieser Juristen ein Bild zu entwerfen.
Es ist oben (S. 22) gezeigt worden, daß in unsrer Wissenschaft aller Erfolg auf dem Besitz der leitenden Grundsätze beruhe, und gerade dieser Besitz ist es, der die Größe der Römischen Juristen begrün- det. Die Begriffe und Sätze ihrer Wissenschaft er- scheinen ihnen nicht wie durch ihre Willkühr hervor- gebracht, es sind wirkliche Wesen, deren Daseyn und deren Genealogie ihnen durch langen vertrauten Um- gang bekannt geworden ist. Darum eben hat ihr ganzes Verfahren eine Sicherheit, wie sie sich sonst außer der Mathematik nicht findet, und man kann ohne Uebertreibung sagen, daß sie mit ihren Begrif- fen rechnen. Diese Methode aber ist keinesweges das ausschließende Eigenthum eines oder weniger großen Schriftsteller, sie ist vielmehr Gemeingut Al- ler, und obgleich unter sie ein sehr verschiedenes Maaß glücklicher Anwendung vertheilt war, so ist doch die Methode überall dieselbe. Selbst wenn wir ihre Schriften vollständig vor uns hätten, würden wir darin weit weniger Individualität finden, als in irgend einer andern Literatur, sie alle arbeiten gewissermaa- ßen an einem und demselben großen Werke, und die Idee, welche der Compilation der Pandekten zum Grunde liegt, ist darum nicht völlig zu verwerfen. Wie tief bey den Römischen Juristen diese Gemein- schaft des wissenschaftlichen Besitzes gegründet ist, zeigt sich auch darin, daß sie auf die äußeren Mittel die- ser Gemeinschaft geringen Werth legen; so z. B. sind ihre Definitionen größtentheils sehr unvollkommen, ohne daß die Schärfe und Sicherheit der Begriffe im geringsten darunter leidet. Dagegen steht ihnen ein viel wichtigeres, mehr unwillkührliches Mittel zu Gebot, eine treffliche Kunstsprache, die mit der Wis- senschaft so zusammenfällt, daß beide ein unauflösli- ches Ganze zu bilden scheinen. Mit diesen Vorzügen aber könnte sich eine schneidende Einseitigkeit sehr wohl vertragen. Das Recht nämlich hat kein Da- seyn für sich, sein Wesen vielmehr ist das Leben der Menschen selbst, von einer besondern Seite angese- hen. Wenn sich nun die Wissenschaft des Rechts von diesem ihrem Objecte ablöst, so wird die wissen- schaftliche Thätigkeit ihren einseitigen Weg fortgehen können, ohne von einer entsprechenden Anschauung der Rechtsverhältnisse selbst begleitet zu seyn; die Wissenschaft wird alsdann einen hohen Grad for- meller Ausbildung erlangen können, und doch alle eigentliche Realität entbehren. Aber gerade von die- ser Seite erscheint die Methode der Römischen Juri- sten am vortrefflichsten. Haben sie einen Rechtsfall zu beurtheilen, so gehen sie von der lebendigsten An- schauung desselben aus, und wir sehen vor unsern Augen das ganze Verhältniß Schritt vor Schritt entstehen und sich verändern. Es ist nun, als ob dieser Fall der Anfangspunkt der ganzen Wissenschaft wäre, welche von hier aus erfunden werden sollte. So ist ihnen Theorie und Praxis eigentlich gar nicht verschieden, ihre Theorie ist bis zur unmittelbarsten Anwendung durchgebildet, und ihre Praxis wird stets durch wissenschaftliche Behandlung geadelt. In je- dem Grundsatz sehen sie zugleich einen Fall der An- wendung, in jedem Rechtsfall zugleich die Regel, wodurch er bestimmt wird, und in der Leichtigkeit, womit sie so vom allgemeinen zum besondern und vom besondern zum allgemeinen übergehen, ist ihre Meisterschaft unverkennbar. Und in dieser Methode, das Recht zu finden und zu weisen, haben sie ihren eigenthümlichsten Werth, darin den germanischen Schöf- fen unähnlich, daß ihre Kunst zugleich zu wissen- schaftlicher Erkenntniß und Mittheilung ausgebildet ist, doch ohne die Anschaulichkeit und Lebendigkeit einzubüßen, welche früheren Zeitaltern eigen zu seyn pflegen.
Diese hohe Bildung der Rechtswissenschaft bey den Römern im Anfang des dritten Jahrhunderts christlicher Zeitrechnung ist etwas so merkwürdiges, daß wir auch die Geschichte derselben in Betracht ziehen müssen. Es würde sehr irrig seyn, wenn man dieselbe als die reine Erfindung eines sehr begünstig- ten Zeitalters, ohne Zusammenhang mit der Vorzeit, halten wollte. Vielmehr war der Stoff ihrer Wis- senschaft den Juristen dieser Zeit schon gegeben, größtentheils noch aus der Zeit der freyen Republik. Aber nicht blos dieser Stoff, sondern auch jene be- wundernswürdige Methode selbst hatte ihre Wurzel in der Zeit der Freyheit. Was nämlich Rom groß gemacht hat, war der rege, lebendige, politische Sinn, womit dieses Volk die Formen seiner Verfassung stets auf solche Weise zu verjüngen bereit war, daß das neue blos zur Entwicklung des alten diente, dieses richtige Ebenmaaß der beharrlichen und der fortbe- wegenden Kräfte. Dieser Sinn war in der Verfas- sung wie im bürgerlichen Rechte wirksam, aber dort war er schon vor dem Ende der Republik erloschen, während er hier noch Jahrhunderte lang fortwirken konnte, weil hier nicht dieselben Gründe der Corrup- tion statt fanden wie in der Verfassung. Also auch im bürgerlichen Rechte war der allgemeine Römische Character sichtbar, das Festhalten am Herkömmli- chen, ohne sich durch dasselbe zu binden, wenn es einer neuen, volksmäßig herrschenden Ansicht nicht mehr entsprach. Darum zeigt die Geschichte des Rö- mischen Rechts bis zur classischen Zeit überall allmäh- liche, völlig organische Entwicklung. Entsteht eine neue Rechtsform, so wird dieselbe unmittelbar an eine alte, bestehende angeknüpft, und ihr so die Bestimmtheit und Ausbildung derselben zugewendet. Dieses ist der Begriff der Fiction, für die Entwick- lung des Römischen Rechts höchst wichtig und von den Neueren oft lächerlich verkannt: so die
bono- rum possessio
neben der
hereditas,
die
publiciana actio
neben der
rei vindicatio,
die
actiones utiles
neben den
directae
. Und indem auf diese Weise das juristische Denken von der größten Einfachheit zur mannichfaltigsten Ausbildung ganz stetig und ohne äußere Störung oder Unterbrechung fortschritt, wurde
den
den Römischen Juristen auch in der späteren Zeit die vollendete Herrschaft über ihren Stoff möglich, die wir an ihnen bewundern. So wie nun oben be- merkt worden ist, daß die Rechtswissenschaft in ihrer classischen Zeit Gemeingut der Juristen war, so er- kennen wir jetzt auch eine ähnliche Gemeinschaft zwi- schen den verschiedensten Zeitaltern, und wir sind ge- nöthigt, das juristische Genie, wodurch die Trefflich- keit des Römischen Rechts bestimmt worden ist, nicht einem einzelnen Zeitalter, sondern der Nation über- haupt zuzuschreiben. Allein wenn wir auf die lite- rarische Ausbildung sehen, durch welche allein dem Römischen Recht eine bleibende Wirkung auf andere Völker und Zeiten gesichert werden konnte, so müssen wir das Zeitalter das
Papinian
und
Ulpian
als das vornehmste erkennen, und wenn wir juristische Bücher aus der Zeit des
Cicero
oder des
August
übrig hätten, so würden wir schwerlich die Unvoll- kommenheit derselben neben jenem Zeitalter verkennen können, so wichtig sie auch für unsere Kenntniß seyn müßten.
Aus dieser Darstellung ist von selbst klar, daß das Römische Recht sich fast ganz von innen heraus, als Gewohnheitsrecht, gebildet hat, und die genauere Geschichte desselben lehrt, wie gering im Ganzen der Einfluß eigentlicher Gesetze geblieben ist, so lange das Recht in einem lebendigen Zustande war. Auch für
C
dasjenige, was oben über das Bedürfniß eines Ge- setzbuchs gesagt wurde, ist die Geschichte des Römi- schen Rechts sehr lehrreich. So lange das Recht in lebendigem Fortschreiten war, wurde kein Gesetzbuch nöthig gesunden, selbst da nicht, als die Umstände dafür am günstigsten waren. Nämlich zur Zeit der classischen Juristen hätte es keine Schwierigkeit ge- macht, ein treffliches Gesetzbuch zu verfassen. Auch waren die drey berühmtesten Juristen,
Papinian, Ulpian
und
Paulus
praefecti praetorio;
diesen fehlte es sicher weder an Interesse für das Recht, noch an Macht, ein Gesetzbuch zu veranlassen, wenn sie es gut oder nöthig fanden: dennoch sehen wir keine Spur von einem solchen Versuche. Aber als früher
Cäsar
im Gefühl seiner Kraft und der Schlechtigkeit des Zeitalters nur seinen Willen in Rom gelten lassen wollte, soll er auch auf ein Ge- setzbuch in unserm Sinne bedacht gewesen seyn
Sueton
. Caesar. C. 44. Jus civile ad certum modum redi- gere, atque ex immensa diffusaque legum copia, optima quaeque et necessaria in paucissimos conferre libros.
. Und als im sechsten Jahrhundert alles geistige Leben erstorben war, suchte man Trümmer aus besseren Zeiten zusammen, um dem Bedürfaiß des Augen- blicks abzuhelfen. So entstanden in einem kurzen Zeitraum verschiedene Römische Gesetzbücher: das Edict des
Theoderich
, das Westgothische Brevia- rium, der sogenannte
Papian
, und die Rechtsbücher von
Justinian
. Schwerlich hätten sich Bücher über Römisches Recht erhalten, wenn nicht diese Gesetzbü- cher gewesen wären, und schwerlich hätte Römisches Recht im neueren Europa Eingang gefunden, wären nicht unter diesen Gesetzbüchern die von
Justinian
gewesen, in welchen unter jenen allein der Geist des Römischen Rechts erkennbar ist. Der Gedanke zu diesen Gesetzbüchern aber ist augenscheinlich nur durch den äußersten Verfall des Rechts herbeygeführt worden.
Ueber den materiellen Werth des Römischen Rechts können die Meynungen sehr verschieden seyn, aber über die hier dargestellte Meisterschaft in der juristischen Methode sind ohne Zweifel alle einig, welche hierin eine Stimme haben. Eine solche Stim- me aber kann offenbar nur denjenigen zukommen, welche unbefangen und mit literarischem Sinn die Quellen des Römischen Rechts lesen. Die es blos aus Compendien oder Vorlesungen kennen, also von Hörensagen, selbst wenn sie einzelne Beweisstellen nachgeschlagen haben mögen, haben keine Stimme: für sie ist jegliche Ansicht möglich, unter andern die eines trefflichen Französischen Redners. Dieser be- hauptet, das Römische Recht habe zur Zeit der alten Juristen aus einer unzählbaren Menge einzelner Ent- scheidungen und Regeln bestanden, die ein Menschen- leben nicht habe erfassen können: unter
Justinian
C 2
aber
„la législation romaine sortit du chaos,“
und sein Werk war das am wenigsten unvollkom- mene, bis in dem Code Napoleon ein ganz vollkom- menes erschien
Motifs de la loi du 3 Sept.
1807 vor den Ausgaben des Code seit 1807, von
Bigot-Preameneu
.
.
5.
Bürgerliches Recht in Deutschland
.
B
is auf sehr neue Zeiten war in ganz Deutschland ein gleichförmiges bürgerliches Recht unter dem Na- men des
gemeinen Rechts
in Uebung, durch Lan- desrechte mehr oder weniger modificirt, aber nirgends in allen seinen Theilen außer Kraft gesetzt. Die Hauptquelle dieses gemeinen Rechts waren die Rechts- bücher von
Justinian
, deren bloße Anwendung auf Deutschland indessen von selbst schon wichtige Modi- ficationen herbeigeführt hatte. Diesem gemeinen Rechte war von jeher die wissenschaftliche Thätigkeit der deutschen Juristen größtentheils zugewendet. Aber eben über dieses fremde Element unsers Rechts sind auch schon längst bittere Klagen erhoben worden. Das Römische Recht soll uns unsre Nationalität ent- zogen haben, und nur die ausschließende Beschäfti- gung unsrer Juristen mit demselben soll das einhei- mische Recht gehindert haben, eine eben so selbststän- dige und wissenschaftliche Ausbildung zu erlangen. Beschwerden dieser Art haben schon darin etwas lee- res und grundloses, daß sie als zufällig und will- kührlich voraussetzen, was ohne innere Nothwendig- keit nimmermehr geschehen oder doch nicht bleibend geworden wäre. Auch liegt überhaupt eine abge- schlossene nationale Entwicklung, wie die der Alten, nicht auf dem Wege, welchen die Natur den neueren Völkern angewiesen hat; wie ihre Religion nicht Eigenthum der Völker ist ihre Literatur eben so we- nig frey von den mächtigsten äußeren Einflüssen, so scheint ihnen auch ein fremdes und gemeinsames bür- gerliches Recht nicht unnatürlich. Ja sogar nicht blos fremd überhaupt war dieser Einfluß auf Bil- dung und Literatur, sondern größtentheils Römisch, eben so Römisch als jener Einfluß auf unser Recht. Allein in diesem Falle liegt noch ein besonderer Irr- thum bey jener Ansicht zum Grunde. Nämlich auch ohne Einmischung des Römischen wäre eine unge- störte Ausbildung des Deutschen Rechts dennoch un- möglich gewesen, indem alle die Bedingungen fehl- ten, welche in Rom das bürgerliche Recht so sehr begünstigt hatten. Dahin gehörte zuerst die unver- rückte Localität, indem Rom, ursprünglich der Staat selbst, bis zum Untergang des westlichen Reichs der Mittelpunkt desselben blieb, während die Deutschen Stämme auswanderten, unterjochten und unterjocht wurden, so daß das Recht unter alle vertheilt war, aber nirgends eine unverrückte Stelle, noch weniger einen einzelnen Mittelpunkt fand. Dann haben schon sehr frühe die Deutschen Stämme Revolutionen er- fahren von so durchgreifender Art, wie sie die ganze Römische Geschichte nicht kennt. Denn selbst die Aenderungen der Verfassung unter
August
und un- ter
Constantin
wirkten auf das bürgerliche Recht nicht unmittelbar und ließen selbst Grundbegriffe des öffentlichen Rechts, wie z. B. den der Civität, unbe- rührt. In Deutschland dagegen, als das Lehenwe- sen ganz ausgebildet war, blieb von der alten Na- tion eigentlich nichts mehr übrig, alles bis auf For- men und Namen war von Grund aus verändert, und diese gänzliche Umwalzung war schon entschie- den, als das Römische Recht Eingang fand.
Im vorigen Abschnitt ist gezeigt worden, wie wichtig das Römische Recht als Muster juristischer Methode sey: für Deutschland ist es nun auch histo- risch, durch sein Verhältniß zum gemeinen Recht, von großer Wichtigkeit. Es ist ganz falsch, wenn man diese historische Wichtigkeit des Römischen Rechts auf die Fälle einschränken wollte, welche unmittelbar aus demselben entschieden werden. Nicht nur ist in den Landesrechten selbst sehr vieles blos Römisches Recht und nur in seinem ursprünglichen Römischen Zusammenhang verständlich, sondern auch da, wo man absichtlich seine Bestimmungen verlassen hat, hat es häufig die Richtung und Ansicht des neu einge- führten Rechts bestimmt, so daß die Aufgabe, die durch dieses neue Recht gelöst werden soll, ohne Rö- misches Recht gar nicht verstanden werden kann. Diese historische Wichtigkeit aber theilt mit dem Rö- mischen Recht das Deutsche, welches überall in den Landesrechten erhalten ist, so daß diese ohne Zurück- führung auf die gemeinsame Quelle unverständlich bleiben müssen.
Gegen diesen nicht wenig verwickelten Zustand der Rechtsquellen in Deutschland, wie er aus der Verbindung des schon an sich sehr zusammen gesetzten gemeinen Rechts mit den Landesrechten hervorgieng, sind die größten Klagen geführt worden. Diejeni- gen, welche das Studium betreffen, werden besser unten ihre Stelle finden: einige aber betreffen die Rechtspflege selbst.
Erstlich
soll dadurch die übermäßig lange Dauer der Prozesse in vielen Deutschen Ländern bewirkt wor- den seyn. Dieses Uebel selbst wird niemand abläug- nen oder für unbedeutend erklären können, aber man thut den Richtern in solchen Ländern in der That zu viel Ehre an, wenn man glaubt, auf das ängstliche Grübeln über der schweren Theorie werde so viele Zeit verwendet. Ueber diese Theorie hilft das erste Com- pendium oder Handbuch hinweg, welches zur Hand ist: schlecht vielleicht, aber gewiß mit nicht mehr Auf- wand von Zeit als das vortrefflichste Gesetzbuch. Je- nes Uebel entspringt vorzüglich aus der heillosen Prozeßform vieler Länder, und deren Reform gehört allerdings zu den dringendsten Bedürfnissen: die Quellen des bürgerlichen Rechts sind daran schuldlos. Daß dem so ist, wird jeder Unbefangene zugeben, welcher Acten aufmerksam gelesen hat. Auch die Er- fahrung einzelner Länder spricht dafür, so z. B. war schon längst in Hessen die Rechtspflege gut und schnell, obgleich da gerade in demselben Verhältniß gemeines Recht und Landesrecht galt, wie in den Ländern, in welchen die Prozesse nicht zu Ende gehen.
Zweytens
klagt man über die große Verschie- denheit der Landesrechte, und diese Klage geht noch weiter als auf das Verhältniß verschiedener Deut- scher Länder, da häufig auch in demselben Lande Provinzen und Städte wiederum besonderes Recht haben. Daß durch diese Verschiedenheit die Rechts- pflege selbst leide und der Verkehr erschwert werde, hat man häufig gesagt, aber keine Erfahrung spricht dafür, und der wahre Grund ist wohl meist ein an- derer. Er besteht in der unbeschreiblichen Gewalt, welche die blose Idee der Gleichförmigkeit nach al- len Richtungen nun schon so lange in Europa aus- übt: eine Gewalt, gegen deren Mißbrauch schon
Montesquieu
warnt
Montesquieu
. XXIX.
18.
. Es lohnt wohl der Mühe, diese Gleichförmigkeit in dieser besondern An- wendung näher zu betrachten. Das wichtigste, was man für die Gleichförmigkeit des Rechts sagt, ist die- ses: die Liebe zum gemeinsamen Vaterland werde durch sie erhöht, durch die Mannichfaltigkeit der Par- ticularrechte aber geschwächt. Ist diese Voraussetzung wahr, so wird jeder wohlgesinnte Deutsche wünschen, daß Deutschland in allen seinen Theilen gleiches Recht genießen möge. Aber eben diese Voraussetzung ist nun der Gegenstand unsrer Prüfung.
In jedem organischen Wesen, also auch im Staate, beruht die Gesundheit darauf, daß beides, das Ganze und jeder Theil, im Gleichgewicht stehe, daß jedem sein Recht widerfahre. Daß ein Bürger, eine Stadt, eine Provinz den Staat vergessen, dem sie angehören, ist eine sehr gewöhnliche Erscheinung, und jeder wird diesen Zustand für unnatürlich und krankhaft erkennen. Aber eben so kann die leben- dige Liebe zum Ganzen blos aus der lebendigen Theilnahme an allen einzelnen Verhältnissen hervor- gehen, und nur wer seinem Hause tüchtig vorsteht, wird ein trefflicher Bürger seyn. Darum ist es ein Irrthum, zu glauben, das Allgemeine werde an Le- ben gewinnen durch die Vernichtung aller individuel- len Verhältnisse. Könnte in jedem Stande, in jeder Stadt, ja in jedem Dorfe ein eigenthümliches Selbst- gefühl erzeugt werden, so würde aus diesem erhöh- ten und vervielfältigten individuellen Leben auch das Ganze neue Kraft gewinnen. Darum, wenn von dem Einfluß des bürgerlichen Rechts auf das Vater- landsgefühl die Rede ist, so darf nicht geradezu das besondere Recht einzelner Provinzen und Städte für nachtheilig gehalten werden. Lob in dieser Beziehung verdient das bürgerliche Recht, insoferne es das Ge- fühl und Bewußtseyn des Volkes berührt oder zu berühren fähig ist: Tadel, wenn es als etwas fremd- artiges, aus Willkühr entstandenes, das Volk ohne Theilnahme läßt. Jenes aber wird öfter und leich- ter bey besonderen Rechten einzelner Landstriche der Fall seyn, obgleich gewiß nicht jedes Stadtrecht et- was wahrhaft volksmäßiges seyn wird. Ja für die- sen politischen Zweck scheint kein Zustand des bür- gerlichen Rechts günstiger, als der, welcher vormals in Deutschland allgemein war: große Mannichfaltig- keit und Eigenthümlichkeit im einzelnen, aber als Grundlage überall das gemeine Recht, welches alle Deutschen Volksstämme stets an ihre unauflösliche Einheit erinnerte. Das verderblichste aber von die- sem Standpuncte aus ist leichte und willkührliche Aenderung des bürgerlichen Rechts, und selbst wenn durch dieselbe für Einfachheit und Bequemlichkeit gut gesorgt wäre, so könnte dieser Gewinn gegen jenen politischen Nachtheil nicht in Betracht kommen. Was so vor unsern Augen von Menschenhänden gemacht ist, wird im Gefühl des Volkes stets von demjenigen unterschieden werden, dessen Entstehung nicht eben so sichtbar und greiflich ist, und wenn wir in unserm löblichen Eifer diese Unterscheidung ein blindes Vor- urtheil schelten, so sollten wir nicht vergessen, daß aller Glaube und alles Gefühl für das was nicht unsres gleichen ist, sondern höher als wir, auf einer ähnlichen Sinnesart beruht. Eine solche Verwandt- schaft könnte uns über die Verwerflichkeit jener Un- terscheidung wohl zweifelhaft machen
Man vergleiche was über die Gleichförmigkeit des Rechts
Rehberg
über den Code Nap. S. 33 und f., so wie über die wichtigen Folgen der gänzlichen Umwandlung des Rechts derselbe S. 57 u. f. sagt.
.
6.
Unser Beruf zur Gesetzgebung
.
V
on den Gründen, auf welche das Bedürfniß eines Gesetzbuchs für Deutschland gebaut zu werden pflegt, ist im vorigen Abschnitt gesprochen worden: wir ha- ben jetzt die Fähigkeit zu dieser Arbeit zu untersuchen. Sollte es an dieser fehlen, so müßte durch ein Gesetz- buch unser Zustand, den wir bessern wollen, noth- wendig verschlimmert werden.
Baco
forderte, daß die Zeit, in welcher ein Ge- setzbuch gemacht werde, an Einsicht die vorhergehen- den Zeiten übertreffe, wovon die nothwendige Folge ist, daß manchem Zeitalter, welches in anderer Rück- sicht für gebildet gelten mag, gerade diese Fähigkeit abgesprochen werden muß. In den neuesten Zeiten haben sich besonders die Gegner des Römischen Rechts über solche Ansichten nicht selten entrüstet: denn die Vernunft sey allen Völkern und allen Zeiten gemein, und da wir überdem die Erfahrung voriger Zeiten benutzen können, so müsse unfehlbar, was wir ver fertigen, besser als alles vorige werden. Aber eben diese Meynung, daß jedes Zeitalter zu allem berufen sey, ist das verderblichste Vorurtheil. In den schö- nen Künsten müssen wir wohl das Gegentheil aner- kennen, warum wollen wir uns nicht dasselbe gefal- len lassen, wo von Bildung des Staates und des Rechts die Rede ist?
Sehen wir auf die Erwartungen der Nichtjuri- sten von einem Gesetzbuch, so sind diese sehr verschie- den nach den verschiedenen Gegenständen des Rechts, und auch hierin zeigt sich das zweyfache Element alles Rechts, welches ich oben das politische und das technische genannt habe. An einigen Gegenständen nehmen sie unmittelbar lebhaften Antheil, andere wer- den als gleichgültig der juristischen Technik allein überlassen: jenes ist mehr im Familienrecht, dieses mehr im Vermögensrecht der Fall, am meisten in den allgemeinen Grundlagen desselben
Die Discussionen des französischen Staatsraths über den Code geben eine bequeme Uebersicht über das Verhältniß dieser Theile: bey jenen konnten die Nichtjuristen kein Ende finden, von diesen war oft gar nicht die Rede.
. Wir wol- len als Repräsentanten dieser verschiedenartigen Gegen- stände die Ehe und das Eigenthum wählen, was aber von ihnen gesagt werden wird, soll zugleich für die ganze Classe gelten, wozu sie gehören.
Die Ehe gehört nur zur Hälfte dem Rechte an, zur Hälfte aber der Sitte, und jedes Ehe- recht ist unverständlich, welches nicht in Verbin- dung mit dieser seiner nothwendigen Ergänzung betrachtet wird. Nun ist in neueren Zeiten aus Gründen, die mit der Geschichte der christlichen Kirche zusammenhangen, die nichtjuristische Ansicht dieses Verhältnisses theils flach, theils im höchsten Grade schwankend und unbestimmt geworden, und jene Flachheit, wie dieses Schwanken, haben sich dem Recht der Ehe mitgetheilt. Wer die Gesetzgebung und das practische Recht in Ehesachen aufmerksam betrachtet, wird darüber keinen Zweifel haben. Diejenigen nun, welche glauben, daß jedes Uebel nur auf ein abhel- fendes Gesetz warte, um dann auf der Stelle zu ver- schwinden, werden diesen traurigen Zustand gern anerkennen, um dadurch das Bedürfniß einer kräfti- gen, durchgreifenden Gesetzgebung in helles Licht zu setzen. Aber eben die Hoffnung, die sie hierin auf Gesetze bauen, halte ich für ganz grundlos. Ist ein- mal in der allgemeinen Ansicht eine bestimmte und löbliche Richtung sichtbar, so kann diese durch Gesetz- gebung kräftig unterstützt werden, aber hervorge- bracht wird sie durch diese nicht, und wo sie gänz- lich fehlt, wird jeder Versuch einer erschöpfenden Ge- setzgebung den gegenwärtigen Zustand nur noch schwan- kender machen und die Heilung erschweren.
Wir betrachten ferner diejenigen Gegenstände, welche (wie das Eigenthum) im nichtjuristischen Pu- blikum mit Gleichgültigkeit betrachtet werden, und wovon selbst Juristen urtheilen, daß sie unter allen Umständen dieselben seyn können
Thibaut
a. a. O.
p.
54.
, so daß sie le- diglich der juristischen Technik anheim fallen. Daß wir diese Ansicht von ihnen haben, ist eigentlich selbst schon Zeichen eines öffentlichen Zustandes, welchem die rechtsbildende Kraft fehlt; denn wo diese leben- dig ist, werden alle diese Verhältnisse nichts weniger als gleichgültig, sondern vielmehr ganz eigenthümlich und nothwendig seyn, wie die Geschichte jedes ur- sprünglichen Rechts beweist. Jenen Zustand aber als den unsrigen vorausgesetzt, wird unsre Fähigkeit zur Gesetzgebung von dem Werthe und der Ausbildung unsrer juristischen Technik abhangen, und auf diese muß demnach unser Untersuchung zunächst gerichtet seyn.
Unglücklicherweise nun ist das ganze achtzehente Jahrhundert in Deutschland sehr arm an großen Ju- risten gewesen. Fleißige Männer zwar fanden sich in Menge, von welchen sehr schätzbare Vorarbeiten gethan wurden, aber weiter als zu Vorarbeiten kam es selten. Ein zweyfacher Sinn ist dem Juristen un- entbehrlich: der historische, um das eigenthümliche je- des Zeitalters und jeder Rechtsform scharf aufzufassen, und der systematische, um jeden Begriff und jeden Satz in lebendiger Verbindung und Wechselwirkung mit dem Ganzen anzusehen, d. h. in dem Verhält- niß, welches das allein wahre und natürliche ist. Dieser zweyfache wissenschaftliche Sinn findet sich un- gemein wenig in den Juristen des achtzehenten Jahr- hunderts, und vorzüglich ein vielfältiges flaches Be- streben in der Philosophie wirkte sehr ungünstig. Ueber
die
die Zeit, in welcher man selbst lebt, ist ein sicheres Urtheil sehr schwer: doch, wenn nicht alle Zeichen trügen, ist ein lebendigerer Geist in unsre Wissenschaft gekommen, der sie künftig wieder zu einer eigenthüm- lichen Bildung erheben kann. Nur fertig geworden ist von dieser Bildung noch sehr wenig, und aus diesem Grunde läugne ich unsre Fähigkeit, ein löbliches Ge- setzbuch hervorzubringen. Viele mögen dieses Urtheil für übertrieben halten, aber diese fordere ich auf, mir unter der nicht geringen Zahl von Systemen des Römisch-Deutschen Rechts eines zu zeigen, welches nicht etwa blos zu diesem oder jenem besondern Zwecke nützlich dienen könne, denn deren haben wir viele, sondern welches als Buch vortrefflich sey; die- ses Lob aber wird nur dann gelten können, wenn die Darstellung eine eigene, selbstständige Form hat, und zugleich den Stoff zu lebendiger Anschauung bringt. So z. B. im Römischen Rechte würde es darauf an- kommen, daß die Methode der alten Juristen, der Geist der in den Pandekten lebt, erkennbar wäre, und ich würde mich sehr freuen, dasjenige unsrer Systeme kennen zu lernen, worin dieses der Fall seyn möchte. Hat nun diese Arbeit bey vielem Fleiße und guten Talenten bis jetzt nicht gelingen wollen, so be- haupte ich, daß in unsrer Zeit ein gutes Gesetzbuch noch nicht möglich ist, denn für dieses ist die Arbeit nicht anders, nur schwerer. Es giebt noch eine an- dere Probe für unsre Fähigkeit: vergleichen wir un-
D
sre juristische Literatur mit der literarischen Bildung der Deutschen überhaupt, und sehen wir zu, ob jene mit dieser gleichen Schritt gehalten hat, das Urtheil wird nicht günstig ausfallen, und wir werden ein ganz anderes Verhältniß finden, als das der Römi- schen Juristen zur Literatur der Römer. In dieser Ansicht liegt keine Herabsetzung, denn unsre Aufgabe ist in der That sehr groß, ohne Vergleichung schwe- rer als die der Römischen Juristen war. Aber eben die Größe dieser Aufgabe sollen wir nicht verkennen aus Bequemlichkeit oder Eigendünkel, wir sollen nicht am Ziel zu seyn glauben, wenn wir noch weit da- von entfernt sind.
Haben wir nun in der That nicht was nöthig ist, damit ein gutes Gesetzbuch entstehe, so dürfen wir nicht glauben, daß das wirkliche Unternehmen eben nichts weiter seyn würde, als eine feylgeschlagene Hoffnung, die uns im schlimmsten Fall nur nicht weiter gebracht hätte. Von der großen Gefahr, die unvermeidlich eintritt, wenn der Zustand einer sehr mangelhaften unbegründeten Kenntniß durch äußere Autorität fixirt wird, ist schon oben (S. 22.) ge- sprochen worden, und diese Gefahr würde hier um so größer seyn, je allgemeiner die Unternehmung wäre und je mehr sie mit dem erwachenden Natio- nalinteresse in Verbindung gebracht würde. Nahe liegende Beyspiele geben in solchen Dingen oft ein weniger deutliches Bild: ich will also, um anschau- lich zu machen, was auf solche Weise entstehen kann, an die Zeit nach der Auflösung des weströmischen Reichs erinnern, wo eben so ein unvollkommner Zustand der Rechtskenntniß fixirt worden ist (S. 34). Der einzige Fall, der hier eine Vergleichung darbietet, ist das Edict des Ostgothischen Theoderich, weil hier allein das vorhandene Recht in einer eigenen, neuen Form dargestellt werden sollte. Ich bin weit ent- fernt zu glauben, daß, was wir hervorbringen könn- ten, diesem Edict völlig gleich sehen würde, denn der Unterschied der Zeiten ist in der That sehr groß: die Römer im Jahr 500 hatten Mühe zu sagen was sie dachten, wir verstehen gewissermaaßen zu schrei- ben: ferner gab es damals gar keine juristische Schrift- steller, wir haben daran keinen Mangel. Allein da- rin ist die Aehnlichkeit unverkennbar, daß dort ein historischer Stoff dargestellt werden sollte, den man nicht übersah und nicht regieren konnte, und den wir Mühe haben in dieser Darstellung wieder zu erkennen. Und darin ist der Nachtheil entschieden auf unsrer Seite, daß im Jahr 500 nichts zu verderben war. In unsrer Zeit dagegen ist ein lebendiges Bestreben nicht abzu- läugnen, und niemand kann wissen, wie viel besseres wir der Zukunft entziehen, indem wir gegenwärtige Mängel befestigen. Denn
„ut corpora lente au- gescunt, cito extinguuntur; sic ingenia studiaque oppresseris facilius quam revocaveris.“
Tacitus
, Agricola C.
5.
D 2
Ein wichtiger Punkt ist noch zu bedenken, die Sprache nämlich. Ich frage jeden, der für wür- digen, angemessenen Ausdruck Sinn hat, und der die Sprache nicht als eine gemeine Geräthschaft, sondern als Kunstmittel betrachtet, ob wir eine Spra- che haben, in welcher ein Gesetzbuch geschrieben wer- den könnte. Ich bin weit entfernt, die Kraft der edlen Deutschen Sprache selbst in Zweifel zu ziehen; aber eben daß sie jetzt nicht dazu taugt, ist mir ein Zeichen mehr, daß wir in diesem Kreise des Denkens zurück sind. Kommt nur erst unsre Wissenschaft weiter, so wird man sehen, wie unsre Sprache durch frische, ursprüngliche Lebenskraft förderlich seyn wird. Noch mehr, ich glaube wir sind in diesem Stücke noch in neueren Zeiten rückwärts gegangen. Ich kenne aus dem achtzehenten Jahrhundert kein Deut- sches Gesetz, welches in Ernst und Kraft des Aus- drucks mit der peinlichen Gerichtsordnung Karls des fünften verglichen werden könnte.
Ich weiß, was man auf diese Gründe antwor- ten kann, selbst wenn man sie alle zugiebt: die Kraft des menschlichen Geistes sey unendlich, und bey red- lichem Streben könne auch jetzt plötzlich ein Werk hervorgehen, woran von allen diesen Mängeln keiner verspürt würde. Wohl: der Versuch steht jedem frey, an Aufmerksamkeit fehlt es unsrer Zeit nicht, und es hat keine Gefahr, daß das wirkliche Gelingen über- sehen werde.
Ich habe bis jetzt die Fähigkeit unsrer Zeit zu einer allgemeinen Gesetzgebung untersucht, als ob der- gleichen noch nicht unternommen worden wäre. Ich wende mich jetzt zu den Gesetzbüchern, welche die neueste Zeit wirklich hervorgebracht hat.
7.
Die drey neuen Gesetzbücher
.
D
ie vollständige Kritik eines Gesetzbuchs, die von größerem Umfang seyn muß, als das Gesetzbuch selbst, kann eben deshalb in den Gränzen einer kleinen Schrift nicht versucht werden. Auch kommt es hier auf diese Gesetzbücher nicht sowohl in ihrem Werthe im einzelnen an, als in der Wahrscheinlichkeit, die sie uns für oder wider das Gelingen einer neuen Unter- nehmung dieser Art darbieten. Sie sind nämlich sämtlich aus demjenigen Zustande juristischer Bil- dung hervorgegangen, für welchen oben die Fähig- keit zur Verfertigung eines guten Gesetzbuchs verneint worden ist, und sie werden folglich historisch zur Be- stätigung oder Widerlegung unsrer Behauptung die- nen können. Ich stelle den Code Napoleon zuerst, weil über ihn allein ausführliche Verhandlungen be- kannt gemacht sind, welche recht unmittelbar zu un- srem Zwecke führen können.
Ich werde dabey auf folgende Schriften verweisen:
Con- férence du code civil avec la discussion … du conseil d’etat et du tribunat. Paris Didot 1805. 8. vol. in 12. — Code civil suivi de l’exposé des motifs
(die Reden im
corps legislatif). Paris Didot 1804. 8. vol. in 12. — (
Crussaire
) Analyse des observations des
Bey dem Code sind die politischen Elemente der Gesetzgebung vor den technischen von Einfluß gewe- sen, und er hat deshalb in dem bestehenden Rechte mehr als die deutschen Gesetzbücher geändert. Die Gründe und die Natur dieses überwiegenden Einflus- ses sind neuerlich in einer sehr geistreichen Schrift so gründlich dargestellt worden
Rehberg
über den Code Napoleon. Hannover 1814. 8.
, daß ich mich begnü- gen kann, ihre Ansichten hier kurz zusammen zu fas- sen. Die Revolution nämlich hatte zugleich mit der alten Verfassung auch einen großen Theil des bür- gerlichen Rechts vernichtet, beides mehr aus blindem Trieb gegen das bestehende und in ausschweifenden, sinnlosen Erwartungen von einer unbestimmten Zu- kunft, als von dem Wahn eines bestimmten, für trefflich gehaltenen Zustandes geleitet. Als nun Bo- naparte alles unter militärischen Despotismus zwang, hielt er den Theil der Revolution, der ihm diente, und die Rückkehr der alten Verfassung ausschloß, be- gierig fest, das übrige, was nun schon Alle anekelte, und was ihm selbst entgegen gewesen wäre, sollte verschwinden, nur war dies nicht überall möglich, da
tribunaux d’appel et du tribunal de cassation sur le projet de co- de civil. Paris 1802. 4. —
Maleville
analyse raisonnée de la dis- cussion du code civil, ed. 2. Paris 1807. 4. vol. in
8. Der
Code
und das
Projet de code civil
sind ohnehin bekannt.
die Wirkung der vergangenen Jahre auf Bildung, Sitten und Gesinnungen nicht auszulöschen war. Diese halbe Rückkehr zu den vorigen ruhigen Zustän- den war allerdings wohlthätig, und sie gab dem Ge- setzbuch, das in dieser Zeit entstand, seine Hauptrich- tung. Aber diese Rückkehr war Ermüdung und Ueber- druß, nicht der Sieg edlerer Kräfte und Gesinnun- gen, auch wäre für diese in dem öffentlichen Zustand, der sich nun zur Plage von Europa bildete, kein Raum gewesen. Diese innere Bodenlosigkeit ist in den Discussionen des Staatsraths unverkennbar, und muß auf jeden aufmerksamen Leser einen trostlosen Ein- druck machen. Dazu kam nun der unmittelbare Ein- fluß der Staatsverfassung. Diese war, als der Code gemacht wurde, der Theorie nach republikanisch im Sinn der Revolution, in der That aber neigte sich schon alles zu dem später entwickelten Despotismus. Daher entstand in den Grundsätzen selbst Schwanken und Veränderlichkeit, so z. B. erklärte Bonaparte selbst 1803 im Staatsrathe dieselben Familienfidei- commisse für schädlich, unsittlich und unvernünftig
Conférence T. 4. p. 126. „Ces substitutions étaient con- traires à l’intérêt de l’agriculture, aux bonnes moeurs, à la raison; personne ne pense à les rétablir.“
, welche 1806 wieder eingeführt und 1807 in den Code aufgenommen wurden. Weit gefährlicher aber für die Gesinnung war es, daß durch diesen schnellen Wechsel der letzte so oft beschworene Gegenstand des Glaubens und der Verehrung wieder vernichtet wur- de, und daß Ausdrücke und Formen nunmehr bestän- dig mit den Begriffen in Widerspruch kamen, wo- durch in den Meisten auch der letzte Rest von Wahr- heit und sittlicher Haltung verschwinden mußte. Es würde schwer seyn, einen öffentlichen Zustand zu er- finden, welcher für die Gesetzgebung nachtheiliger als dieser wirkliche wäre. Auch blickt bey den Franzo- sen selbst nicht selten durch die stehenden Lobpreisun- gen ein Gefühl dieses unseeligen Zustandes und der Unvollkommenheit der auf denselben gegründeten Ar- beit hervor
Einige Stellen s. bey
Rehberg
S. 141. 163. 177. 187.
. Für Deutschland aber, das der Fluch dieser Revolution nicht getroffen hatte, war der Code, der Frankreich einen Theil des Weges zurück führte, vielmehr ein Schritt vorwärts in den Zustand der Revolution hinein, folglich verderblicher und heilloser als für Frankreich selbst
Dieses sind im wesentlichen die Ansichten von
Rehberg
, und ich sehe nicht, wie man diesen ungerechte Bitterkeit vorwer- fen kann: die Anwendung auf manche einzelne Stellen läßt sich freylich bestreiten.
. — Doch alle diese An- sichten haben glücklicherweise für uns Deutsche nur noch ein historisches Interesse. Napoleon zwar hatte es anders gemeynt. Ihm diente der Code als ein Band mehr, die Völker zu umschlingen, und darum wäre er für uns verderblich und abscheulich gewesen, selbst wenn er allen innern Werth gehabt hätte, der ihm fehlt. Von dieser Schmach sind wir erlöst, und es wird bald wenig mehr davon übrig seyn, als die Erinnerung, daß so manche Deutsche Juristen, selbst ohne allen äußeren Beruf, recht vergnügt mit diesem Instrument gespielt, und uns Heil verkündigt haben von dem was uns zu verderben bestimmt war. Jetzt hat der Code eine andere Stellung gegen Europa angenommen, und wir können ihn ruhig und unpar- teyisch als ein Gesetzbuch für Frankreich beurtheilen.
Wir betrachten nunmehr den technischen Theil des Code, welcher gedacht werden könnte ohne alle Revolution, indem er schon bestehendes Recht ent- hält
Die Beurtheilung des Code von dieser Seite lag außer
Rehbergs
Zweck. Viel treffliches hierüber enthält
Thibauts
Rec. von
Rehbergs
Schrift in den Heidelb. Jahrb. 1814. Jan. S. 1 u. f.
. Dieses bestehende Recht aber ist theils Rö- misches, theils Französisches (
coutumes
), so daß auch dieser Theil des Code in jedem einzelnen Stücke von Frankreich zur Hälfte neues Recht einführte, und nir- gends willkommen war
Vgl. hierüber die ungemein vortrefflichen Bemerkungen des Appellationsgerichts von Montpellier bey
Crussaire
p.
5—9.
; derselbe Erfolg würde bey einem ähnlichen Versuche in Deutschland unver- meidlich seyn. Davon abgesehen, wenden wir uns nun zur Arbeit selbst. Es ist selbst in Deutschland nicht selten der Ernst und die Gründlichkeit gerühmt worden, womit man diese Arbeit betrieben habe
Z. B. von
Seidensticker
Einleitung in den Codex Napo- leon S. 221 — 224.
. Daß die vier Redactoren mit der Grundlage des ganzen (dem
projet de code civil
) in wenigen Monaten zu Stande kamen, war freylich nicht zu längnen: aber alles, was hier mangeln mochte, soll- te in der Discussion des Staatsraths, diesem Stolze der Französischen Administration, vollendet worden seyn. Daß in dieser Discussion öfters auch gute Gedanken vorkamen, ist wahr, aber den allgemeinen Character derselben hat
Thibaut
sehr richtig in ober- flächliches Hin- und Herreden und Durcheinandertap- pen gesetzt
Heidelb. Jahrb. 1814. Jan. S. 12.
. Doch, was hier die Hauptsache ist, das eigentlich technische, wovon der wahre Werth ab- hieng, ist so gut als gar nicht zur Sprache gekom- men. Und wie konnte es auch anders seyn! Einem sehr zahlreichen und sehr gemischten Collegium konn- ten wohl Fragen begreiflich gemacht werden, wie die- se, ob der Vater seine Tochter ausstatten müsse, und ob der Kauf wegen großer Läsion angefochten wer- den könne, aber die allgemeine Theorie des Sachen- rechts und der Obligationen ist nun einmal nicht ohne wissenschaftliche Vorbereitung zu verstehen, ja sie konnte nicht einmal zur Sprache kommen bey einer Discussion, die den Entwurf blos nach der Reihe der einzelnen Artikel prüfte, ohne den Inhalt und die Behandlung ganzer Abschnitte zu untersuchen. So ist es denn gekommen, daß z. B. die Discussion über die Anfechtung des Kaufs wenigstens viermal so stark ist, als die über die zwey ersten Kapitel der Verträ- ge
Jene, über
art.
1674 — 1685, steht
conférence T. 6. p.
43 — 94, diese über
a. 1101 — 1133, T. 5. p.
1 — 21, und davon nimmt der Text wenigstens die Hälfte ein.
. Und doch wird mir jeder Sachkundige zuge- ben, daß für den Werth und die Brauchbarkeit des Gesetzbuchs überhaupt jene isolirte Fragen gegen die- sen allgemeinen Lehren ganz unbedeutend sind. Der Staatsrath also hat an dem Code, soweit er tech- nisch ist, keinen Theil, und der Code ist und bleibt die sehr schnelle Arbeit der bekannten Redactoren, ei- gentlicher Juristen. Und wie stand nun die Rechts- wissenschaft in Frankreich, als diese Männer sich bil- deten? Es ist allgemein bekannt, daß für das Römi- sche Recht Pothier der Leitstern der neuern Französi- schen Juristen ist, und daß seine Schriften den un- mittelbarsten Einfluß auf den Code gehabt haben. Ich bin weit entfernt, Pothier gering zu schätzen, vielmehr wäre die Jurisprudenz eines Volkes, worin er einer von vielen wäre, recht gut berathen. Aber eine juristische Literatur, in welcher er allein steht, und fast als Quelle verehrt und studiert wird, muß doch Mitleid erregen. Betrachten wir ferner diese juristische Gelehrsamkeit, wie sie in unläugbaren Thatsachen vor uns liegt, so ist sie in der That merkwürdig. Sehr bedeutend sind schon solche Er- scheinungen wie
Desquiron
Desquiron
esprit des Institutes de Justinien conféré avec le code Nap. Paris Renaudiere, 1807. 2 vol. 4.,
in der histori- schen Einleitung.
, der von ei- nem Römischen Juristen
Justus Lipsius
bald nach den zwölf Tafeln und von dem berühmten
Sicardus
unter Theodosius
II.
, Verfasser des Codex Theodosianus, erzählt; selbst solche Monstrosi- täten verstatten einen Schluß auf den mittleren Durch- schnitt des wissenschaftlichen Zustandes. Allein wir wollen uns unmittelbar an die Verfasser des Gesetzbuchs wenden, an
Bigot-Preameneu, Portalis
und
Maleville
. Von den gelehrten Ansichten des ersten ist bereits oben (35) eine Probe vorgekommen. Von Portalis mag die folgende Probe genügen. Der
art.
6. enthält die Regel:
jus publicum privato- rum pactis mutari non potest.
Man hatte den Einwurf gemacht,
jus publicum
heiße nicht das Recht was den Staat interessirt, sondern jedes Ge- setz ohne Unterschied, jedes
jus publice stabilitum.
Darauf antwortet
Portalis
Moniteur an X. N. 86. p.
339. Die Rede gehört zu den nachher unterdrückten Verhandlungen.
: im allgemeinen seyen beide Bedeutungen des Worts zuzugeben, aber es frage sich, was es eben in dieser Stelle des Römi- schen Rechts heiße.
„Or, voici comment est conçu le sommaire de la loi 31
me
au Digeste de pac- tis: contra tenorem legis privatam utilitatem continentis pacisci licet. … Ainsi, le droit pu- blic est ce que interesse plus directement la societé qui les particuliers.“
Ich will nicht da- von reden, daß hier
jus publicum
oberflächlich und schief verstanden ist, aber ich frage: was lag bey dieser allgemeinen Regel daran, wie sich die Römer eine ähnliche Regel dachten? und wenn daran etwas lag, wie war es möglich, den Sprachgebrauch der Römer aus einer Stelle des
Bartolus
(denn von diesem ist das
summarium
) darzuthun, d. h. diesen mit den Römischen Juristen für Eine Masse zu hal- ten? Das heißt doch wohl
tamquam e vinculis sermocinari!
Maleville
zeigt sich in seinem Buche durchaus als ein ehrenwerther und verständiger Mann: aber einige Spuren seiner juristischen Gelehrsamkeit sind um so entscheidender, da er gerade unter die Repräsentanten des Römischen Rechts bey der Re- daction des Code gehörte. So z. B. giebt er eine kleine Uebersicht der Geschichte der Usucapion und der
res mancipi,
die einzig in ihrer Art ist
Maleville
analyse T. 4. p.
358. 359.
: so lange die Römer nur kleines und nahes Landeigen- thum hatten, sagt er, waren zwey Jahre zur Ver- jährung hinreichend, als sie aber in den Provinzen, also in großer Entfernung von Rom, Land erwar- ben, wurden zehen Jahre erfodert (die
longi tem- poris praescriptio). Res mancipi
hießen die Ita- lischen Grundstücke und alle bewegliche Sachen, bey beweglichen Sachen gieng durch bloße Tradition Ei- genthum über und Usucapion ging nur auf
res mancipi;
bey
res nec mancipi
aber, d. h. bey Pro- vincialgrundstücken, gab es eine
longi temporis prae- scriptio,
wozu kein Titel gehörte; der Inhaber dersel- ben hieß
dominus bonitarius.
An einer andern Stelle ist von der
Justinianischen
Usucapion die Rede: man müsse unterscheiden zwischen dem Diebe selbst und dem dritten, welcher von dem Diebe kaufe, jener brauche 30 Jahre, bey diesem komme die
L. un. C. de usuc. transform.
in Anwendung, also dreyjährige Verjährung
l. c. p.
407.
, ganz als ob von
res furtiva
bey den Römern niemals die Rede gewesen wäre. Ein anderer sehr merkwürdiger Fall betrifft
Por- talis
und
Maleville
zugleich. Bey der Ehe- scheidung nämlich wird beständig Römisches Recht mit zur Sprache gebracht, aber
Portalis
und
Ma- leville
gehen aus von einer Geschichte der Römi- schen Ehescheidung, welche nicht etwa blos falsch, sondern ganz unmöglich ist; so z. B. glauben beide, die Ehe habe nicht von einem Ehegatten einseitig, sondern nur durch Uebereinkunft getrennt werden können, wodurch in der That das ganze Recht der Pandekten, ja selbst das von
Justinian
über die- sen Gegenstand, vollkommen sinnlos wird; selbst die Scheidung durch Uebereinkunft sey bey den Römern blos eine Folge der irrigen Ansicht, daß die Ehe mit anderen Contracten auf gleicher Linie stehe
Conférence T. 2. p.
123. 124. 136. Der Irrthum von
Emmery
p.
139 ist um einige Grade geringer.
! Und dieses betraf hier nicht etwa eine geschichtliche Curio- sität, sondern Grundsätze, welche auf die Discussion unmittelbaren Einfluß hatten, wie denn z. B. gerade das unverständigste in der ganzen Geschichte der Rö- mischen Ehescheidung zum allgemeinen Ekel in den Art. 230 aufgenommen ist. Dieser Zustand juristi- scher Gelehrsamkeit aber ist nicht als Hochmuth oder Verstockung auszulegen; bey den Debatten über die Rescission des Kaufs führte einem Staatsrath der Zufall die Dissertation von
Thomasius
über die
L. 2. C. de resc. vend.
in die Hände, und es ist ordentlich rührend zu sehen, mit welchem Erstaunen diese Schrift aufgenommen, excerpirt und discutirt wird
Conférence T. 6. p.
44.
. Mit ähnlicher und besserer Gelehrsamkeit
könnten
könnten wir freilich noch in anderen Materien die- nen! auch kann man dieser literarischen Unschuld keine nationale Parteylichkeit vorwerfen, denn bekanntlich lebten in Frankreich im 16ten Jahrhundert einige Leute, von denen man noch jetzt Römisches Recht ler- nen kann. Aber ich selbst habe einen juristischen Professor in Paris sagen hören, die Werke des
Cu- jaz
dürften zwar in einer sehr vollständigen Biblio- thek nicht fehlen, gebraucht würden sie indessen nicht mehr, weil alles gute aus ihnen bey
Pothier
stehe.
So viel von dem Boden, worauf der Code ge- wachsen ist, nun von der Frucht selbst. Materielle Vollständigkeit lag nicht im Plane, es kam daher auf folgende drey Stücke an: Auswahl der Gegenstände, Auswahl der Bestimmungen über jeden Gegenstand, und Verhältniß zu demjenigen, was
in subsidium
gelten sollte, wo der Code nicht zureichen würde. — Die Auswahl der Gegenstände war für den praktisch gebildeten Juristen das leichteste, aber gerade diese ist hier so ungeschickt ausgefallen, daß für die An- wendung die fühlbarsten Lücken im großen entstehen. Nicht Erfahrung und praktischer Sinn hat sie be- stimmt, sondern der Anstoß, welchen herkömmliche Lehrart gegeben hatte, und geht man weiter zurück, so wird man häufig finden, daß wichtige Gegenstände blos deswegen fehlen, weil sie auch gar nicht oder nur beyläufig in
Justinians
Institutionen vorkom- men, die ja so vielen neueren Systemen oft unbe-
E
merkt zum Grunde liegen
Beyspiele wichtiger Materien, die im Code ganz oder größ- tentheils fehlen, stehen in den
Heidelb. Jahrb
. 1814 Januar S. 13.
. Doch dieser Mangel kann uns gleichgültiger seyn, da er in jedem künfti- gen Fall leicht zu vermeiden wäre.
Weit wichtiger in dieser Rücksicht, und weit schwe- rer an sich, ist die Auswahl der Bestimmungen über die wirklich abgehandelten Gegenstände, also das Finden der Regel, wodurch künftig die Masse des einzelnen regiert werden soll. Hier kam es dar- auf an, selbst im Besitz der leitenden Grundsätze zu seyn, worauf alle Sicherheit und Wirksamkeit im Geschäft des Juristen beruht (22), und worin die Römer so groß als Muster vor uns stehen. Gerade von dieser Seite aber erscheint die Arbeit der Fran- zosen am allertraurigsten, wie nunmehr in einigen Beyspielen gezeigt werden soll.
Ein Hauptfehler, der überall fühlbar wird, ist dieser. Die Theorie des Vermögensrechts ist im Gan- zen die Römische. Bekanntlich beruht aber das Rö- mische Vermögensrecht auf zwey Grundbegriffen, der dinglichen Rechte nämlich und der Obligationen, und jeder weiß, wie viel die Römer mit der Schärfe und Bestimmtheit dieser Begriffe ausrichten. Diese Grundbegriffe nun sind hier nicht etwa blos nirgends definirt, was ich gar nicht tadeln wollte, sondern sie kennen sie gar nicht in dieser Allgemeinheit, und diese Unkunde verbreitet über das ganze Werk mehr Däm- merung, als man glauben sollte. Allein dieser Punkt, so wichtig er ist, bleibt doch zu sehr im allgemeinen stehen; die Lehre von der Ungültigkeit juristischer Handlungen in Anwendung auf die Verträge, auf die
actes de l’etat civil
und auf die Ehe, wird Gelegenheit geben, mehr in das besondere einzuge- hen. Für die Ungültigkeit der Verträge hat das Römische Recht den bekannten Unterschied von
ipso jure
und
per exceptionem,
der im alten Recht mit der höchsten Bestimmtheit ausgebildet war, und noch im
Justinianischen
Recht wohl mehr, als man ge- wöhnlich annimmt, wirksam geblieben ist. Im Code kommt ein Gegensatz von
convention nulle de plein droit
und
action en nullité ou en rescision
vor (
a.
1117). Ob die Verfasser diesen Gegensatz für einerley mit jenem Römischen gehalten haben, kann uns gleichgültig seyn: aber sehr wichtig ist es, daß die Theorie dieser indirecten Ungültigkeit (durch
action en nullité
) ganz unbestimmt gelassen ist. Es kommt fast nichts davon vor, als die Zeit der Verjährung (
a.
1304), während sehr viele und sehr wichtige Verschiedenheiten der Wirkung gerade so noch jetzt statt finden können, wie sie bey den Rö- mern statt fanden, also auf irgend eine Weise be- stimmt werden mußten, da die Sache einmal ange- regt war. — Für die
actes de l’état civil
ist eine Menge von Förmlichkeiten vorgeschrieben, die ihrer
E 2
Natur nach ganz willkührlich sind (
L. 1. T. 2. Ch.
1.). Aber eben deshalb war es doppelt nöthig zu bestimmen, was für Folgen die Vernachlässigung die- ser Formen haben sollte. Mehrere Gerichtshöfe mach- ten auf diese Nothwendigkeit aufmerksam
Lyon und Rouen, bey
Crussaire
p.
43. 52.
, den- noch enthält der Code davon gar nichts. Man sollte nun denken, in Paris sey man über die Sache selbst so sicher und einig gewesen, daß man eine ausdrückliche Bestimmung für überflüssig gehalten hätte; keinesweges.
Cambaceres
nimmt an, die Nichtbeobachtung jeder Form erzeuge Nullität, d. h. sie vernichte alle Beweiskraft der Urkunde.
Tron- chet
dagegen meynt, bey Geburt und Tod komme auf die Formen gar nichts an, und Falsum allein könne entkräften: bey Ehe hingegen, lasse sich aller- dings eine solche Nullität wegen fehlender Form den- ken.
Confèrence T. 1. p.
204. 267.
Simeon
aber nimmt an, die nichtbeobach- tete Form entkräfte niemals den Beweis, also auch nicht bey Ehe.
Motifs T. 2. p.
115.
Ist nun diese Meynung richtig, so gehörten alle diese Formen gar nicht in den Co- de, sondern in die bloße Instruction der Beamten, die Fassung des Code also spricht eigentlich gegen diese Meynung. Die Sache ist aber um so schlim- mer, da diese Formen bey den Todtenlisten wenig- stens in Paris ganz unausführbar sind, und auch in den Provinzen ihre Aufrechthaltung nur gewünscht wird.
Maleville
T. 1. p.
104.
. — Noch weit wichtiger aber ist die Lehre von der Ungültigkeit der Ehe. Das Römische Recht hatte hier einen sehr einfachen und sehr klaren Weg eingeschlagen. Fehlte eine Bedingung gültiger Ehe, so hieß es:
non est matrimonium,
und auf dieses Nichtdaseyn konnte sich zu jeder Zeit jeder berufen, der Lust dazu hatte; eine besondere Klage zur Auf- hebung war nicht nöthig, ja nicht denkbar, also gab es auch keine Verjährung noch andere Beschränkung dieses Rechts. Diese Einfachheit genügte, weil für jeden andern Fall die einseitige Ehescheidung aus- half; daß man in unsern Zeiten damit nicht auskam, war natürlich, und man konnte also außer den Fäl- len jener Nullität (welche ich die Römische Nullität nennen will) noch ein besonderes Recht auf Anfech- tung aufstellen, was man (da es auf das Wort nicht ankommt) immerhin
action en nullité
nennen mochte. Wie verhält sich nun dazu der Code? er nimmt zweyerlei Nullitäten an, absolute und relative (
L. 1. T. 5. Ch.
4.). Dieses möchte man wohl ge- rade für den hier beschriebenen Gegensatz halten, so daß z. B. Vernachlässigung der Trauungsform eine Römische Nullität wäre. Genau so versteht es auch
Portalis
Motifs T. 2. p.
255.
, der eben für diesen speciellen Fall die wahre, ächte Nullität mit lebhaften Farben aus- mahlt. Allein
Maleville
nimmt die Römische Nul- lität (das
non est matrimonium
) außer allen die- sen Anfechtungsrechten (
mariage qui peut être cassé
) und verschieden von denselben an, so daß es dreyerley gäbe: 1.
non est matrimonium;
2. ab- solute Nullität des Code; 3. relative Nullität
Maleville
T. 1. p.
165.
. Auch bey
N.
2. läßt sich wohl etwas denken, näm- lich es wäre ein Klagerecht auf Vernichtung, was jeder hätte, aber doch ein bloßes Klagerecht, so daß ohne alle Klage, und wenn z. B. ein Ehegatte ge- storben wäre, die Ehe mit allen Folgen gültig blie- be;
nur
wäre das freylich eine überflüssige Subtili- tät. Aber noch verwickelter ist die Ansicht von
Ma- leville
in dem speciellen Fall, wenn die Trauungs- form fehlt. Diese Ehe, sagt der Art. 191.
peut
être attaqué
von jedermann; aber Art. 193. läßt mer- ken, es werde Fälle dieser Art geben, in welchen die Ehe nicht werde aufgehoben werden, doch ohne diese Fälle zu nennen. Aus beiden Stellen zieht
Maleville
folgendes Resultot
Maleville
T. 1. p.
206.
: die Ehe
peut être attaqué,
d. h. man kann auf Aufhebung kla- gen, das Gesetz verwehrt die Klage nicht, aber was der Richter thun will, ist seine Sache, oder mit an- dern Worten, die Aufhebung der Ehe hangt von der Willkühr des Richters ab. Das wäre folglich noch eine vierte Art der Ungültigkeit, verschieden von den drey oben angegebenen. Schwerlich giebt es einen Fall, in welchem richterliche Willkühr gefähr- licher und unpassender ist als in diesem. Ob sie gilt, steht freylich dahin, denn das Gesetz sagt davon eigentlich nichts, und zwey Redactoren haben dar- über, wie ich gezeigt habe, ganz entgegen gesetzte Meynungen. Aus zwey Gründen aber wird diese Ungewißheit noch besonders hart: erstlich, weil sich in Paris (und wahrscheinlich nicht bloß da) die mei- sten Armen der Kosten wegen gar nicht trauen lassen
Maleville
T. 1. p.
327.
, zweytens weil die Form der Trauung selbst eine höchst schwankende Bedingung in sich faßt. Nämlich die Trauung muß nothwendig von dem
officier du do- micile
eines der beyden Ehegatten geschehen, so daß nicht einmal Delegation zulässig ist
Maleville
T. 1. p.
96.
. Aber das
domicile
ist hier nicht das sonst gewöhnliche (Art. 102), sondern ein besonderes, für die Trauung al- lein erfundenes, nämlich Aufenthalt von 6 Monaten (Art. 74), so daß man nicht einmal zwischen bei- den Arten von
domicile
zu diesem Zwecke die Wahl hat
Maleville
T. 1. p.
182.
. Wie oft nun muß es bey manchen Gewer- ben zweifelhaft seyn, ob man auch bey dem besten Willen den rechten Beamten getroffen hat! In jedem Falle dieser Art aber ist das ganze Schicksal einer Familie der völlig blinden Willkühr eines Gerichts überlassen, welchem bey keiner möglichen Entscheidung ein Vorwurf gemacht werden kann, da jede Entschei- dung die angesehensten Autoritäten für sich hat. Und der erste Grund dieses heillosen Schwankens ist, daß man nicht von einem bestimmten, entscheidenden Be- griffe ausgegangen ist, sondern sich in steter Verwir- rung zwischen wahrer Nullität und Anfechtungsrecht hin und her bewegt hat, ohne jemals aus der Un- klarheit heraus kommen zu können
Die vergeblichen Bemühungen stehen
conférence T. 2. p.
79 — 90. Der Gipfel der Verwirrung ist in der Bemerkung von
Tronchet
p. 84 que jamais le mariage n’est nul de plein droit; il y a toujours un titre et une apparence qu’il faut détruire.
Wenn jemand mein Haus besitzt, so giebt es auch
une apparence à détruire,
(etwas blos factisches), dazu dient die Vindication; aber sein angebliches
Recht
des Eigenthums ist dennoch
nul de plein droit,
d. h. es ist gar nicht da, und dieses aufzuheben brauche ich keine Klage. Bey Testamenten läßt es sich durch den Gegensatz der alten Nullität wegen eines präterirten Sohnes, und der
querela inofficiosi,
recht deutlich machen.
, wodurch die gänzliche Unnützlichkeit der Staatsrathsdisrussionen in technischen Dingen recht anschaulich wird. Bey den Römern waren solche Dinge gar nicht möglich, und es war diese Unmöglichkeit nicht etwa der Gipfel ihrer Kunst, sondern der erste Anfang: das heißt, sie waren Männer vom Fach, während diese Redacto- ren und Staatsräthe reden und schreiben wie Dilet- tanten, oder mit anderen Worten, jene brauchten kein Gesetzbuch, diese sollten keines machen wollen. Noch wird durch diesen Fall recht anschaulich, was oben über die Gefährlichkeit unnöthiger und unberu- fener Gesetzgebung gesagt worden ist. Eine Verwir- rung der Begriffe, wie die hier beschriebene, kann viele Jahre da seyn, unbemerkt und unschädlich, weil sich durch Gebrauch das alles in ein gewisses leidli- ches Gleichgewicht gesetzt hat. Aber jetzt wird sie gesetzlich ausgesprochen, und wohl gar durch Discus- sionen ohne Erfolg zur allgemeinen Kenntniß ge- bracht, und nun wird sie gefährlich, nun wird sie in der Hand des Ungerechten ein Mittel, Andere zu bestricken und zu übervortheilen. Dieses wäre eine politische Deutung der Regel:
omnis definitio in jure civili periculosa est.
Zuletzt ist noch bey dem Code über dasjenige zu sprechen, was
in subsidium
gelten soll, wo er nicht zureicht. Ueber den Umfang und die Wichtig- keit desselben haben sich die Franzosen nicht getäuscht, sie haben eingesehen, daß eigentlich die allerwenigsten Rechtsfälle unmittelbar durch eine Stelle des Code entschieden werden können, daß also fast überall jenes unbekannte das wahrhaft entscheidende seyn müsse
Portalis
in
conférence T. 1. p.
29.;
Boulay
im Mo- niteur an X. N. 86. p. 343. „On sait que jamais, ou presque
. Aber über die Natur desselben erklären sie sich etwas mannichfaltig, sie behandeln es wie eine unbestimmte Größe, welche viele Werthe haben kann. Als solche Werthe nämlich kommen vor
Conférence T. 1. p. 27. 29. Motifs T. 2. p. 17. 18.
Ma- leville
T. 1. p. 13. Projet, discours préliminaire p. XI. XII. XIII.
: 1.
équité naturelle, loi naturelle;
2. Römisches Recht; 3. die alten
coutumes; 4. usages, exemples, décisions, jurisprudence; 5. droit commun
Bonaparte
in
conférence T. 2. p. 327. Avis du con- seil d’état im Bulletin des lois
und bey
Locré
T. 3. p. 104, „les divers cas que la loi … a laissés à la disposition des prin- „cipes généraux et du droit commun.“
; 6.
principes généraux, maximes, doctrine, scien- ce.
Ueber das Verhältniß dieser sehr verschiedenen Werthe zu einander wird gar nichts gesagt, außer einmal, daß das Naturrecht nur
in subsidium
gelte, wenn selbst
usage
und
doctrine
nicht ausreiche
Projet l. c.
. Wir wollen es versuchen, bestimmte Resultate hier- aus zu ziehen.
Zuvörderst ist es auffallend, daß Eine Art der Ergänzung gar nicht vorkommt, die organische näm- lich, welche von einem gegebenen Punkt (also von einem Grundsatz des Gesetzbuchs) mit wissenschaftli- cher Sicherheit auf einen nicht gegebenen schließt. Unsere Juristen haben davon unter den Namen Ana-
jamais, dans aucun procès, on ne peut citer un texte bien clair et bien précis de loi, ensorte que ce n’est jamais que par le bon sens et par l’équité que l’on peut décider.“
logie und
argumentum legis
etwas beschränkte Be- griffe, und auch bey den Franzosen findet sich einmal beyläufig eine Ahnung davon
Projet, discours préliminaire, p. XIX. „Dans cette im- mensité d’objets divers, qui composent les matières civiles, et dont le jugement, dans le plus grand nombre des cas, est moins l’application d’un texte précis que la combinaison de plusieurs textes qui conduisent à la décision bien plus qu’ils ne la renfer- ment, on ne peut pas plus se passer de jurisprudence que de lois.“
. Aber daß nicht eigentlich Gebrauch davon gemacht wird, ist wohl nicht zufällig. Dieses Verfahren setzt in dem Gesetz- buch selbst eine organische Einheit voraus. An eine solche aber ist hier auch nicht entfernt zu denken, weder materiell, noch formell. Nicht materiell, denn der Code enthält blos mechanisch vermengt die Resultate der Revolution und das vorige Recht (S. 56), ja auch das vorige Recht ist in ihm nichts in sich verbundenes, da er eine
transaction
zwischen Römischem Recht und
coutumes
seyn soll, wie öf- ters von ihm gerühmt worden ist. Formelle Einheit würde er seyn, wenn er von den Juristen, seinen Verfassern, durch die verarbeitende Kraft des Gedan- kens zu einem logischen Ganzen geworden wäre, aber daß man sich nicht so hoch verstiegen hat, wird durch die bisherige Darstellung klar geworden seyn. Demnach blieb freylich nichts übrig, als eine Ergän- zung von außen zu suchen.
Die oben angegebenen Ergänzungsmittel, welche bey den französischen Schriftstellern selbst vorkom- men, lassen sich noch sehr reduciren. Das Natur- recht ist wohl mehr zum Staat als zu ernstlichem Gebrauch mit aufgeführt; wo von besondern Anwen- dungen die Rede ist, wird keine Notiz davon genom- men, und nur in Deutschland hat man den Zustand der Französischen Richter wegen des freyen Gebrauchs dieser Rechtsquelle glücklich gepriesen
Schmid
Einleitung in das bürgerl. Recht des Franz. Reichs B. 1. S. 21 — 23. 373. 374.
; ich wünschte aber wohl gegenwärtig zu seyn, wenn ein Französi- sches Gericht nach dem Naturrecht entscheidet, ob eine Ehe wegen unvollkommener Form der Trauung ungültig ist. Die übrigen Stücke kommen zurück auf diese zwey: 1. bisheriges Recht; 2. wissenschaft- liche Theorie. Diese sind nun einzeln zu prüfen.
Das bisherige Recht ist bekanntlich nicht blos, wo es dem Code widerspricht, sondern in allen Ma- terien, die der Code berührt, aufgehoben (Art. 4), also so gut als überall. Indessen sind die Franzosen über die Bedeutung dieser Aufhebung mehr im kla- ren, als die Deutschen Juristen, welche aus Haß oder Neigung gegen das Römische Recht viel dar- über gestritten haben. Jene nehmen an, das Römi- sche Recht sowohl als die
coutumes
zu befolgen, sey dem Richter erlaubt, aber es sey ihm nicht gebo- ten, und zwar habe das den Sinn, daß ein richter- liches Urtheil nicht deswegen rassirt werden könne, weil es diesen Rechtsquellen widerspreche
Maleville
T. 4. p.
414 — 417.
. Das- selbe gilt nun auch vom vormaligen Gerichtsge- brauch
Locré
T. 3. p. 443 ed. Paris
1305. 8.
, wie denn unzähligemal die alte
jurispru- dence
als Quelle angeführt wird. Ohne Zweifel denkt man sich das nicht so, daß jeder Richter in einem Fall, den der Code unentschieden läßt, zwi- schen Römischem Recht und irgend einer
coutume
wählen dürfe, denn sonst wäre die Willkühr zu un- geheuer, sondern jeder soll das Recht befolgen, was in dieser Gegend vormals galt, d. h. entweder Rö- misches Recht, durch den alten Gerichtsgebrauch mo- dificirt, oder eine specielle
coutume
mit derselben Modification. Die nothwendige Folge davon wird wiederum eine große Rechtsverschiedenheit in den Sprengeln der einzelnen Appellationsgerichte seyn, und diese Verschiedenheit wird jetzt, wo sie in der Stille, gegen die Absicht des Gesetzes, und mit Ver- wirrung der vorigen Gränzen statt finden muß, ein wahres Uebel seyn, was sie vormals nicht war. Dabey wird aber schon der günstige Fall vorausge- setzt, daß die Gerichte auf diese regelmäßige Weise von der Erlaubniß jener entfernten Rechtsquellen Ge- brauch machen wollen. Aber wer bürgt dafür, da es ihnen nicht geboten ist? Wenn also in einem Rechtsfall ein Gericht vorzieht, irgend eine beliebige
équité
oder
loi naturelle
anzuwenden aus besonde- rer Ueberzeugung, oder als Vorwand einer Ungerech- tigkeit, so kann ihm durchaus kein Vorwurf gemacht werden, denn das Gesetz läßt dieses alles gelten. Man sage nicht, das Cassationsgericht werde die künftige Praxis in Ordnung, ja sogar in Gleichför- migkeit erhalten: das Cassationsgericht soll ja blos cassiren, wo gegen ein Gesetz des Code oder ein neueres Gesetz gesprochen wird: der Spruch für oder wider
loi naturelle,
Römisches Recht,
coutume
oder
jurisprudence
liegt also ganz außer der Wirk- samkeit jenes Gerichtshofes. Endlich ist auch noch der wichtige Umstand zu bemerken, daß in allen aus der Revolution hervorgegangenen Stücken des Code das vorige Recht gar keinen Schutz gegen die blin- deste Willkühr gewährt. Auch dafür mag wiederum das oben gewählte Beyspiel von Ungültigkeit der Ehe zur Erläuterung dienen.
Das zweite, was als Supplement des Code gelten kann, ist die wissenschaftliche Theorie.
Porta- lis
beschreibt diese einmal sehr prächtig: sie sey wie das Meer, die Gesetze seyen die Ufer
Moniteur an X. p.
337.
. In Frank- reich hat es nun freylich mit diesem Meere nicht viel zu bedeuten, denn eine Rechtswissenschaft, die nicht auf dem Boden gründlich historischer Kenntniß ruht, versieht eigentlich nur Schreibersdienst bey dem Ge- richtsgebrauch. So ist es in Frankreich in der That, und eine von dem Gerichtsgebrauch verschiedene The- orie existirt da eigentlich nicht, so daß alles, was über die Unsicherheit des praktischen Rechts gesagt worden ist, auch die Theorie trifft. Die Lehranstal- ten allein haben ihrer Natur nach eine ganz theore- tische Form: von diesen wird im folgenden Abschnitt bequemer gesprochen werden können.
Allerdings können einige Umstände eintreten, wodurch der Zustand der praktischen Rechtspflege günstiger ausfällt, als hier angedeutet worden ist. Durch Unkenntniß und Geistesträgheit kann es dahin kommen, daß einzelne Quellen und Schriftsteller in vielen Gerichten gleichförmig befolgt werden, so z. B. kann man die
coutume
von Paris mit ihrem Com- mentator
Ferriere
weit und breit bequem finden, auch wo sie sonst nicht gegolten hat. Auch mögen in der alten
jurisprudence
gar manche Sätze ziemlich allgemein angenommen gewesen seyn. Vielleicht ist es etwas der Art, was man sich unter dem oben ge- nannten
droit commun
(S. 74) denkt. Ferner muß man nicht glauben, daß gerade alle hier ge- nannte Uebel als solche empfunden werden müssen; die Römer des vierten und fünften Jahrhunderts nach Christus haben auch nicht daran gedacht, daß wir sie wegen ihres tiefen Verfalls bedauern wür- den. Im Ganzen aber ist doch nicht zu läugnen, daß ein Zustand sehr großer Rechtsungewißheit zu be- fürchten ist. Dieser Zustand nun ist unerträglich; denn ob an verschiedenen Orten verschiedenes Recht gilt, daran liegt wenig, aber wenn für einen gegebe- nen einzelnen Fall das Recht dem Zufall und der Willkühr preis gegeben ist, so ist das schlimmste ein- getreten, was für die Rechtspflege gedacht werden kann, und dieses Uebel wird gewiß von jedem em- pfunden.
Es verdient die rühmlichste Anerkennung, daß in Frankreich wenigstens Eine wahre und gründliche Stimme über das, was man thun wollte, gehört worden ist: aber diese Stimme ist verhallt ohne Spur einer Wirkung. Das Txibunal von Montpellier spricht über den künftigen Gerichtsgebrauch, wodurch der Code ergänzt werden soll, also
Crussaire
p.
8.
:
„Mais quelle jurisprudence! n’ayant d’autre règle que l’arbitraire sur l’immensité d’objets à co-ordon- ner au systême de la législation nouvelle, à quel- le unité, à quel concert faudrait il s’attendre de la part d’une pareille jurisprudence, ouvrage de tant de juges et de tant de tribunaux, dont l’opi- nion ébranlée, par les secousses révolutionnai- res, serait encore si diversement modifiée! quelle serait enfin le régulateur de cette jurispruden- ce disparate, qui devrait nécessairement se com-
poser
poser de jugemens non sujets à cassation, puis- qu’ils ne reposeraient pas sur la base fixe des lois, mais sur des principes indéterminés d’équi- té, sur des usages vagues, sur des idées logi- ciennes, et, pour tout dire en un mot, sur l’ar- bitraire! A un systême incomplet de législa- tion, serait donc joint pour supplément une jurisprudence défectueuse.“
Diesem Uebel zu be- gegnen, heißt es weiter, könne man zwey Wege ein- schlagen. Entweder den Code blos betrachten als Institutionen, und ihm ein zweytes, ausführlicheres Werk beygeben, was den Zweck von Justinians Pan- dekten und Codex hätte. Oder man könnte zweytens und besser als Regel das bisherige, verschiedene Recht bestehen lassen, und blos in einzelnen bestimmten Stücken neues und gleichförmiges Recht durch ganz Frankreich einführen, das heißt also, kein Gesetzbuch machen. Dieses ist der eigentliche Vorschlag, und die ganze Art, wie er ausgeführt und begründet wird, ist so gediegen und ächt praktisch, daß man in die- ser Umgebung durch so frische Gedanken zwiefach er- freut wird.
Ich wende mich nun zum Preußischen Landrecht. Zur Geschichte desselben dienen zunächst die officiellen Bekanntmachungen über diesen Gegenstand
Cabinetsordre von 1780 vor dem
Corpus juris Fridericia- num
B. 1. Berlin 1781. 8. — Die Vorerinnerungen vor dem Ent-
, dann
F
einige Stellen aus
Kleins
Schriften
Kleins
Annalen B. 1. und B. 8., gleich im Anfang bei- der Bände. —
Kleins
Selbstbiographie. Berlin 1806. 8. S. 47.
, der wich- tigste Beytrag aber von
Simon
ist erst 1811 durch folgende Veranlassung erschienen
Bericht des Justizcommissarius
Simon
üb. Redaktion der Materialien der preuss. Gesetzgebung, in
Mathis
jur. Monats- schrift B. 11 Heft 3. S. 191 — 286 nebst einem Konspektus der Mate- rialien. — Die Materialien zum Landrecht allein (ohne die Ge- richtsordnung) betragen 1500 — 2000 einzelne Stücke in 88 Fo- lianten.
. Die Materia- lien der gesammten neuen Gesetzgebung nämlich sind noch größtentheils vorhanden; diese zu ordnen und dadurch erst brauchbar zu machen, wurde dem eben genannten Rechtsgelehrten übertragen, und dessen Be- richt über dieses Geschäft giebt eine so gründliche und vollständige Geschichte der ganzen Unternehmung, daß dagegen die bisherigen Nachrichten fragmentarisch und zum Theil unzuverlässig erscheinen. Es ist nicht möglich, in dieser trefflichen Schrift zu sehen, wie durch vereinte und stets wiederholte Arbeit der eigent- lichen Redactoren, der Gesetzcommission, der Landes- collegien, der ständischen Deputirten, und vieler Ge- lehrten und Geschäftsmänner aus allen Theilen von Deutschland das Landrecht entstanden ist, ohne vor
wurf des Gesetzbuchs Th. 1. Abth. 1. und Th. 2. Abth. 1. und 3. — Cabinetsordre von 1786 in
Kleins
Annalen Th.
I.
S.
XLIX.
— Publicationspatente von 1791 und 1794 vor dem Gesetzbuch (1791) und dem Landrecht (1794).
dem Ernst und der Ausdauer, die darin bewiesen wor- den sind, große Achtung zu empfinden; die Seele des Ganzen aber war der geistreiche
Suarez
, durch welchen Einheit in der Wirksamkeit so vieler und ver- schiedener Mitarbeiter erhalten wurde. Gleich von dieser Seite wird kein Unbefangener den Code mit dem Landrecht vergleichen wollen: nicht blos die Ge- wissenhaftigkeit und Liebe zur Sache, die den besse- ren Deutschen natürlich ist, erklärt diesen Unterschied, sondern auch die ganz verschiedene äußere Lage, aus welcher beide Gesetzbücher hervorgiengen: der Code sollte schnell fertig seyn, um manches drückende Uebel aus der Revolution zu mildern, und um alles auf gleichen Fuß zu setzen, während das Landrecht blos mit dem Zweck und dem Gefühl, etwas treffliches zu leisten, ohne äußere Noth, die dazu drang, bearbeitet wurde. Was ich als einen zweyten großen Vorzug des Landrechts betrachte, ist das Verhältniß desselben zu den localen Quellen; es sollte blos als subsidiari- sches Recht an die Stelle des „Römischen, gemeinen Sachsen- und andrer fremden subsidiarischen Rechte und Gesetze treten“
Publicationspatent §. 1.
, und alle Provincialrechte soll- ten fort bestehen, aber auch binnen drey Jahren zu besonderen Gesetzbüchern verarbeitet werden
Dieses ist indessen für Ostpreussen etwas später geschehen (
Ostprenssisches
Provinzialrecht. Berlin 1801. 8), für die übrigen
. An-
F 2
dere werden dieses Verhältniß vielmehr als eine Un- vollkommenheit des Landrechts betrachten.
Sehen wir aber auf die innere Entstehung des Landrechts, so wird auch dadurch unsre Ansicht bestä- tigt, nach welcher in dieser Zeit kein Gesetzbuch unter- nommen werden sollte. Der Plan, nach welchem ge- arbeitet wurde, liegt vor Aller Augen. Das Justi- nianische Recht sollte dergestalt Grundlage des Gan- zen seyn, daß davon nur aus besonderen Gründen abgewichen werden sollte. Diese Gründe wurden darin gesetzt, wenn ein Satz des Römischen Rechts aus der stoischen Philosophie, oder der besondern Ver- fassung, z. B. der Politik der Kaiser, oder aus den spitzfindigen Fictionen und Subtilitäten der alten Ju- risten entstanden wäre
Entwurf des Gesetzbuchs Th. 1. Abth. 1. S. 5. 6.
Kleins
Annalen B. 8. S.
XXVI — XXIX.
Simon
S. 197 — 199. Meh- rere der wichtigsten Neuerungen wurden noch in der allerletzten Revision des Landrechts weggelassen.
Simon
S. 235.
. Dadurch zerfällt das Römische Recht im Verhältniß zum Landrecht in zwey Theile, einen anwendbaren als Regel, und einen un- anwendbaren als Ausnahme, und es entstand die doppelte Aufgabe, die Ausnahme gehörig abzuson- dern, und die Regel gründlich zu verstehen. Näm- lich was in der That auf stoischer Philosophie oder
Provinzen gar nicht. Es gilt also da das besondere Recht in sei- ner alten Form.
besonderer Verfassung beruht, und was eine verwerf- liche Subtilität ist, kann offenbar nur von einer sehr gründlichen Rechtsgeschichte aus erkannt werden; dieselbe geschichtliche Kenntniß und zugleich ein lebendiges Quel- lenstudium ist nöthig, wenn das anwendbare recht ver- standen und zu wirklicher Anwendung ersprieslich ver- arbeitet werden soll. Ob nun die Schulen von
Net- telbladt
und
Darjes
, in welchen gewiß die Meisten gebildet worden sind, die auf das Landrecht großen Einfluß gehabt haben, im Besitz dieser geschichtlichen Kenntnisse und dieses Quellenstudiums waren, über- lasse ich jedem aus den Schriften dieser Schulen und ihrer Meister zu beurtheilen
Hugo
über Daniel
Nettelbladt
, eivilist. Magazin B. 2.
N.
1.
. Der Anfang des Gan- zen sollte ein vollständiger Auszug der Justinianischen Rechtsbücher seyn. Dazu war Anfangs an
Schlosser
der Antrag gemacht worden, mit welchem man aber über die Bedingungen nicht einig werden konnte
Simon
S. 198.
. Der Auszug selbst wurde nun von
D.
Volkmar
nach einem systematischen Plane von
Suarez
ge- macht; zur Kontrolle der Vollständigkeit verfertigte
Volkmar
ein Verzeichniß aller Stellen des
Corpus juris
nach Ordnung der Quellen, so daß bey jeder Stelle bemerkt wurde, wo sie in jenem Systeme vor- komme, oder warum sie da fehle. Dieser systemati- sche Auszug wurde dann von
Volkmar
und
Pa- chaly
verarbeitet, welche Verarbeitung als das erste Material der eigentlichen Redaktion anzusehen ist
Simon
S. 200 — 202.
. Dieses Material ist allerdings unglaublich oft geprüft und wieder bearbeitet worden, und gewiß ist im Landrecht davon sehr wenig unmittelbar übrig geblie- ben. Aber nicht blos hangt in der Richtung jedes Geschäfts von großem Umfang ungemein viel von dem ersten Anstoß ab, sondern gerade hier konnte gar vieles beynahe nur in dieser ersten Grundlage geschehen, und was von
Volkmar
gethan und un- terlassen worden ist, muß wohl für alle nachfolgende Arbeiten sehr bestimmend gewesen seyn. Sollte die- ser überwiegende Einfluß vermieden werden, so hätte ein Anderer, unabhängig von
Volkmars
Arbeit, und unmittelbar aus den Quellen selbst, das erste Material nochmals aufstellen müssen, und darin allein hätte eine durchgreifende Probe für
Volkmars
Ar- beit, was die Kenntniß und den Gebrauch der Quel- len betrifft, bestehen können. Dieses ist nicht gesche- hen, alle folgende Revisionen sind wahrscheinlich hier- auf am wenigsten gerichtet gewesen, und so steht
Volkmars
Arbeit sehr allein, obgleich man ihn blos als Sammler betrachtet, auch nicht vorzüglich geschätzt zu haben scheint
Simon
S. 202. —
Von Volkmar
existiren folgende Schriften: 1)
De condictionum indole. Hal.
1777. (
Simon
S. 200). 2)
De intestatorum Atheniensium hereditatibus. Traj. ad Viad.
1778. (
Schott
Critik. B. 10. S. 79). 3) Erörterung der Begriffe Erb- schaft
ex asse
ꝛc. Breslau 1780. (
ib.
S. 82). 4)
Varia quae ad le- ges Romuleas et magistratus pertinent. Vratislav.
1779. 8. 5) Ueber ursprüngliche Menschenrechte. Breslau 1763 8. (
Ersch
Literatur der Jurisprud. S. 272). Ich kenne davon nur die vierte, und diese ist allerdings wenig bedeutend.
. Gerade für diese Stelle wäre ein Mann von Geist und Gelehrsamkeit sehr wün- schenswerth gewesen, und es wäre interessant, wenn man wenigstens nach einzelnen Proben vergleichen könn- te, wie
Schlosser
die Aufgabe gelöst haben würde. Vielleicht lag aber in dem Mechanismus des gan- zen Geschäfts ein Grund, warum dieser Auftrag für einen Mann von Bedeutung und Selbstständigkeit nicht passend gewesen wäre.
Sieht man auf das Resultat, wie es vor uns liegt, so ist ein bestimmtes Urtheil schwerer als bey dem Code, weil die Verhandlungen, woraus dieses Resultat hervorgegangen ist, nicht bekannt gemacht sind. Auch scheint es, daß der Plan des Werks, so wie der ganzen Rechtspflege, die darauf gegründet werden sollte, nicht immer derselbe gewesen ist. Ur- sprünglich hatte unläugbar Friedrich
II.
die Absicht, daß das Gesetzbuch höchst einfach, populär und zu- gleich materiell vollständig seyn sollte, so daß das Geschäft des Richters in einer Art mechanischer An- wendung bestehen könnte
Cabinetsordre von 1780 S.
XII. XIII.
„Wenn Ich … Meinen Endzweck .. erlange, so werden freylich viele Rechtsge- lehrten bey der Simplifikation dieser Sache ihr geheimnißvolles Ansehen verlieren, um ihren ganzen Subtilitäten-Kram gebracht, und das ganze Corps der bisherigen Advokaten unnütz werden. Allein ich werde dagegen .... desto mehr geschickte Kaufleute, Fabrikanten und Künstler gewärtigen können, von welchen sich der Staat mehr Nutzen zu versprechen hat.“
. Diesem gemäß verbot er schlechthin alle Interpretation, und wollte, daß bey unzulänglichen oder zweifelhaften Gesetzen, in je- dem einzelnen Fall bey der gesetzgebenden Gewalt an- gefragt würde
a. a. O. S.
XIII.
. Auch noch im Entwurf des Ge- setzbuchs ist die Interpretation dem Richter eigentlich ganz untersagt, und alles an die Gesetzcommission auch für einzelne Fälle gewiesen
Entwurf Einl. §. 34 — 36.
. Ganz anders nach dem Landrechte; dieses will, daß der Richter auch auf den Grund des Gesetzes sehe, vorzüglich aber, daß er jeden Fall, für welchen er kein Gesetz findet, nach den allgemeinen Grundsätzen des Gesetz- buchs und nach den Gesetzen ähnlicher Fälle entschei- de
Landrecht Einl. §. 46. 49.
; die Anfrage bey der Gesetzcommission war schon dadurch äußerst beschränkt und selbst wo sie statt fand, war doch nur der anfragende Richter an den Ausspruch gebunden, und es galten Rechtsmittel gegen das Urtheil
Landrecht Einl. §. 47. 48.
. In der neuesten Ausgabe des Landrechts aber ist auch diese beschränkte Anfrage aufgehoben, und die Interpretation des Richters für jede Art von Fällen gestattet
Erster Anhang zum Landrecht. Berlin 1803. §. 2.
. Dadurch ist denn allerdings die ganze Lage des Richters anders, als Friedrich
II.
sie gedacht zu haben scheint, und dem ganzen Richteramte wird dadurch ein mehr wissen- schaftlicher und weniger mechanischer Character zuer- kannt. Dennoch ist dieses nur eine einzelne Abwei- chung von der Regel, es soll offenbar nur von den als selten gedachten Ausnahmen gelten, in welchen ein unmittelbar bestimmendes Gesetz fehlen würde, ja ein Fall dieser Art soll, sobald er vorkommt, ange- zeigt und durch ein neues Gesetz entschieden werden
Landrecht Einl. §. 50.
. Die eigentliche Tendenz des bestehenden Gesetzes selbst also geht auch jetzt noch darauf, daß die einzelnen Rechtsfälle als solche vollständig aufgezählt, und ein- zeln entschieden werden. Und gerade darin ist die Methode des Landrechts der oben beschriebenen, wel- che wir in den übrig gebliebenen Schriften der Römischen Juristen finden, entgegen gesetzt; nicht zum Vortheil des Landrechts, wie es mir scheint. Bey den Römern beruht alles darauf, daß der Jurist durch den lebendigen Besitz des Rechts- systems in den Stand gesetzt wird, für jeden gegebe- nen Fall das Recht zu finden. Dazu führt die schar- fe, individuelle Anschauung der einzelnen Rechtsver- hältnisse, so wie die sichere Kenntniß der leitenden Grundsätze, ihres Zusammenhangs und ihrer Unterord- nung, und wo wir bey ihnen Rechtsfälle in der be- dingtesten Anwendung finden, dienen sie doch stets als verkörperter Ausdruck jenes allgemeinen. Diesen Unterschied wird mir jeder zugeben, der das Land- recht unbefangen mit den Pandekten vergleicht, und eine solche Vergleichung ist hier gewiß zulässig, da ja nicht von eigenthümlicher Römischer Verfassung, sondern von allgemeiner Methode die Rede ist. Was insbe- sondere die scharfe, individuelle Auffassung der Be- griffe betrifft, so ist der nicht seltene Mangel dersel- ben im Landrecht weniger auffallend und fühlbar, weil eben die materielle Vollständigkeit des Details ihrer Natur nach dahin strebt, diese Lücke auszufül- len. Was aber die praktischen Regeln selbst, als den eigentlichen Zweck jedes Gesetzbuchs anlangt, so ist die Folge des hier beschriebenen Characters, daß die mei- sten Bestimmungen des Landrechts weder die Höhe allgemeiner, leitender Grundsätze, noch die Anschau- lichkeit des individuellen erreichen, sondern zwischen beiden Endpunkten in der Mitte schweben, während die Römer beide in ihrer naturgemäßen Verknüpfung besitzen. Es darf aber auch nicht übersehen werden, daß eine große, vielleicht unübersteigliche Schwierig- keit in der gegenwärtigen Stufe der deutschen Spra- che lag, welche überhaupt nicht juristisch, und am wenigsten für Gesetzgebung, ausgebildet ist; wie sehr dadurch die lebendige Darstellung individueller Rechts- verhältnisse erschwert, ja unmöglich gemacht wird, kann jeder finden, der irgend einen eigenen Versuch der Art, z. B. eine Uebersetzung aus den Pandekten, unternehmen will. Ja hierin hatten sogar die Fran- zosen in der größeren Bestimmtheit der Formen und in der lateinischen Abstammung ihrer Sprache vor uns einen großen Vorzug: daß sie ihn nicht besser benutzt haben, erklärt sich aus dem eben dargestellten traurigen Zustand ihrer Sachkenntniß. — Man wür- de diese Bemerkungen sehr wisverstehen, wenn man sie so deuten wollte, als ob die Verfasser des Land- rechts gegen das künftige wissenschaftliche Studium desselben gleichgültig gewesen wären, was gar nicht meine Meynung ist. Sehr merkwürdig ist in dieser Rücksicht die bekannte Preißaufgabe von 1788
Entwurf Th. 2. Abth. 3. Vorerinnerung.
, welche ein Lehrbuch in zwey Theilen forderte, deren erster ein aus dem Gesetzbuch selbst abstrahirtes Na- turrecht, der zweite einen Auszug des positiven Rechts selbst enthalten sollte. Man hat diese Ansicht des Naturrechts mitunter sehr vornehm angelassen und ihr damit Unrecht gethan; offenbar sollte unter die- sem Namen dasjenige dargestellt werden, was der Gesetzgeber selbst in seinen Gesetzen für allgemein und nicht für positiv ansehe, eine interessante historische Aufgabe, der des Römischen
jus gentium
ganz ähn- lich. Also gering geschätzt hatte man die wissenschaft- liche Kenntniß des praktischen Rechts keinesweges, vielmehr erkennt das Landrecht in seiner neuesten Ge- stalt das dringende Bedürfniß dieser wissenschaftlichen Kenntniß an: aber es ist unverkennbar, daß ein in- nerer Widerstreit zwischen dieser Anerkennung und der Construction des Werkes selbst obwaltet, indem diese Construction selbst nach der ursprünglichen Idee von Friedrich
II.
hinneigt, woraus sie ja auch hervorge- gangen ist.
Jede Regierung ist zu tadeln, welche die Einsich- ten ihres Zeitalters nicht kennt oder verschmäht. Von dieser Seite aber ist die Preussische Gesetzgebung ge- wiß keinem Vorwurf ausgesetzt. Die Stimme nicht blos der eigenen Geschäftsmänner, sondern aller Deutschen Gelehrten
Bey
Simon
S. 213. 220 stehen die Namen derer, welche Bemerkungen eingesandt, und welche Preise erhalten haben.
, ist aufgerufen und gehört worden, und jeder unbefangene Beobachter wird ein- räumen, daß, was gethan und unterlassen worden ist, dem Sinn und der Einsicht des Zeitalters vollkom- men entsprach. Selbst die bedeutendste Stimme, wel- che sich gleichzeitig dagegen erhoben hat
Schlossers
Briefe über die Gesetzgebung ꝛc. Frankfurt 1789, und: Fünfter Brief ꝛc. Frankfurt 1790. 8.
, beweist mehr für als wider diese Behauptung. Ich verkenne nicht, wie viel treffliches in
Schlossers
Ansichten und Urtheilen enthalten ist, allein das beste darin betrifft den allgemeinen politischen Character unsrer Zeiten, und mit den eigenthümlichen Bedürfnissen des bürgerlichen Rechts war er selbst keinesweges im reinen. Dieses erhellt theils aus der von ihm entworfenen Einleitung eines Gesetzbuchs
Briefe S. 246.
, theils und noch weit mehr aus seinem Plan, das
corpus juris
auf ein
caput mortuum
eigentlicher Gesetze von weniger als zehn Bogen zu reduciren
Schlossers
Vorschlag und Versuch einer Verbesserung des Deutschen bürgerlichen Rechts ꝛc. Leipzig 1777. 8. —
Schlossers
Briefe S. 46. 342. in welcher letzten Stelle er sogar Westphals Schriften als sehr brauchbar für diesen Zweck rühmt.
. Daß es ihm an Sinn für das rechte nicht fehlte, zeigt sein geistreicher und durchaus vortrefflicher Aufsatz über das Studium des reinen Römischen Rechts
In
Hugos
civilist. Magazin B. 1.
N.
6. (1790).
.
Ein vollständiges Urtheil über das technische des Landrechts würde erst dann möglich seyn, wenn die oben erwähnten Materialien verarbeitet und zur all- gemeinen Kenntniß gebracht würden. Alles, was für Erhaltung und Verbreitung wichtiger geschichtlicher Quellen geschieht, verdient ehrenvolle Anerkennung; so die Organisation jener Materialien, welche von dem Chef der Preussischen Justiz, dem Herrn Justiz- minister von
Kircheisen
, verfügt und dann aufs trefflichste ausgeführt worden ist. Allein noch ist zu hoffen, daß dasselbe liberale Interesse an der innern Geschichte des Landrechts auch die Bekanntmachung eines zweckmäßigen Auszugs aus denselben veranlas- sen wird. Zu befürchten ist dabey gewiß nichts, denn was mit solchem Ernst gethan worden ist, kann sehr ruhig jedem Urtheil entgegen sehen. Daß auf diesem Wege, selbst von dem zugegebenen Gesichts- punkte des Ganzen aus, manches einzelne als unhalt- bar erkannt werden könnte, ist wahr, aber dieses würde offenbar ein sehr glücklicher Erfolg seyn, denn jeder Gesetzgebung ist ein solches Mittel zu wünschen, wodurch sie von innen heraus gereinigt werden kann. Diese Materialien müssen ungleich lehrreicher seyn als die gedruckten über den Code, denn diese betref- fen doch meist nur den Uebergang vom
projet
zum Code, über die Entstehung des
projet
selbst, was bey weitem die Hauptsache ist, geben sie keine Auf- schlüsse, man müßte denn die leere Declamation der meisten Reden für solche Aufschlüsse halten wollen; jene Materialien dagegen würden bis auf die erste Entstehung der Gedanken zurück führen können. Ein besonderer Vortheil aber würde darin bestehen, daß das Landrecht dadurch ein geschichtliches und litera- risches Leben erhalten würde, welches ihm bis jetzt ganz fehlt. Damit, daß es von einseitigen Gegnern ungerecht leiden könnte, hat es keine Noth, denn un- ter den geistreichen und gebildeten Männern, auf deren Anzahl die Preußische Justiz stolz seyn darf, würden sich gewiß Mehrere finden, die ein solches Unrecht abzuwehren vermöchten.
Die Geschichte des Oesterreichischen Gesetzbuchs
Die Nachrichten darüber sind genommen aus
Zeillers
Vorbereitung zur neuesten Oesterreichischen Gesetzkunde. Wien und Triest 1810. B. 1. S. 19 — 30.
hat mit der des Preussischen Landrechts die Aehnlich- keit, daß zu beiden der erste Anstoß um die Mitte des vorigen Jahrhunderts gegeben worden ist
Nämlich 1746 zur Preussischen, 1753 zur Oesterreichischen Gesetzgebung.
Simon
S. 194.
Zeiller
S. 19.
, so daß eben derselbe Zustand der Deutschen juristi- schen Literatur auf beyde einwirken konnte. Die Grundlage war eine handschriftliche Arbeit von acht starken Folianten, größtentheils aus den Commenta- toren des Römischen Rechts gezogen, und schon im Jahre 1767 vollendet. Hieraus machte
Horten
ei- nen Auszug, welcher von
Martini
zu einem Gesetz- buche verarbeitet wurde; diese Arbeit von
Martini
wurde dann öffentlich bekannt gemacht, und von den Oesterreichischen Landescollegien und Universitäten ge- prüft und beurtheilt
Zeiller
S. 23. 26 — 30.
, aus welcher Revision end- lich das gegenwärtige Gesetzbuch entstanden ist. Die Mitwirkung der Rechtsgelehrten des übrigen Deutsch- lands scheint sehr unbedeutend gewesen zu seyn, ja man scheint sie nicht für sehr wünschenswerth gehal- ten zu haben, theils wegen des schlechten Erfolgs ei- ner Preisaufgabe über den Wucher, theils weil das Preussische Landrecht schon solche Beyträge erhalten hatte, die also in ihm zugleich mit benutzt werden konnten deshalb sind nicht so, wie im Preussischen, für die Beurtheilung öffentlich Preise ausgesetzt worden
Zeiller
S. 27. 28.
. Daß man keine Preise aussetzte, konnte sehr gute Gründe haben, aber auch ohne Preise waren Gut- achten und Urtheile leicht zu erlangen, nur war frey- lich bey dem sehr geringen literarischen Verkehr des übrigen Deutschlands mit Oesterreich der bloße Ab- druck des Entwurfs nicht hinreichend; ein Circular an alle Deutsche Universitäten wäre gewiß nicht ohne Erfolg geblieben. So ist diese Unternehmung, die ihrer Natur nach nur auf den wissenschaftlichen Zu- stand der ganzen Nation gegründet werden konnte, als ein gewöhnliches Geschäft des einzelnen Landes
voll-
vollführt worden, und jede Absonderung dieser Art ist für den Erfolg, wenn gleich nicht entscheidend, doch immer sehr gefährlich.
Was den Stoff betrifft, so könnte man nach den Vorschriften der Kaiserin Maria Theresia eine größe- re Originalität als im Preussischen Rechte erwarten, da die Verfasser sich nicht an das Römische Recht binden, sondern überall die natürliche Billigkeit wal- ten lassen sollten
Zeiller
S. 24.
. Allein was über die Entstehung der ersten Grundlage aus den Commentatoren gesagt worden ist, so wie die Betrachtung des Gesetzbuchs selbst, zeigt, daß dennoch aus derselben Quelle, nur noch weniger rein und unmittelbar, als bey dem Landrecht geschöpft worden ist. In der Behandlung zeigt sich sogleich der Hauptunterschied, daß man im Oesterreichischen Gesetzbuch nicht so, wie im Preussi- schen, die Rechtsfälle selbst zu erschöpfen, sondern nur die Begriffe der Rechtsverhältnisse und die allgemein- sten Regeln für dieselben aufzustellen gesucht hat
Die drey Theile des
Gssetzauchs
enthalten zusammen 561 Seiten, sehr weitläufig gedruckt.
. In der ganzen Form und Anlage ist das Werk einem etwas ausführlichen Institutionencompendium sehr ähnlich. Die Ausführung soll nun theils für die Be- griffe (das formelle oder theoretische), theils für die praktischen Regeln besonders geprüft werden.
G
Daß die Begriffe der Rechtsverhältnisse bey ei- nem Werk von diesem Plan und Umfang vorzugs- weise wichtig seyn müssen, leuchtet von selbst ein; im Preussischen Landrecht treten sie wegen des Reich- thums an praktischen Regeln mehr zurück, und ihre fehlerhafte Behandlung ist weniger nachtheilig. Und gerade von dieser Seite ist gar vieles gegen das Oesterreichische Gesetzgebuch einzuwenden. Die Be- griffe der Rechte nämlich sind theils zu allgemein und unbestimmt, theils zu sehr auf den bloßen Buchsta- ben des Römischen Rechts, oder auch auf das Mis- verständniß neuerer Commentatoren desselben gegrün- det, was bey gründlicher Quellenkenntniß nicht mög- lich gewesen wäre. Beiderley Fehler hat das Gesetz- buch nicht blos mit dem Landrecht gemein (welchem sie, wie schon bemerkt ist, weniger schaden), sondern noch vor demselben voraus, wie nunmehr in einigen Beyspielen gezeigt werden soll. Von der Construc- tion der Begriffe selbst aber ist hier die Rede, nicht von Definitionen, denen als bloßen Symptomen je- ner Construction nur ein bedingter und untergeord- neter Werth zugeschrieben werden muß, und welche nur in dieser Beziehung und nicht um ihrer selbst willen, Gegenstand der folgenden Beurtheilung seyn werden. — Zuvörderst ist schon oben (S. 66) bey dem Code bemerkt worden, wie wichtig und überall eingreifend im Römischen Rechte die höchst bestimmten Begriffe von dinglichen Rechten und Obligationen sind. Das- selbe gilt vom Begriff des
Status.
Hier nun liegt die Unterscheidung von Personenrechten und Sachen- rechten zum Grunde (§. 14. 15), die aber weder auf Römische, noch auf irgend eine andere Weise bestimmt gedacht sind. Das Landrecht (
I.
2. §. 122 — 130) ist darin genauer. — Der Begriff der Sache (§. 285 vgl. §. 303) wird in solcher Allgemeinheit ge- nommen, daß kaum etwas ist, was nicht Sache heißen könnte: Künste, Wissenschaften, Fertigkeiten, Begriffe sind insgesammt Sachen in diesem allgemei- nen Sinne. Nun werden aber unmittelbar auf den Begriff der Sache zwey der allerwichtigsten Rechts- begriffe gegründet: Besitz (§. 309) und Eigenthum (§. 353. 354). Allein es ist einleuchtend, daß eben dadurch diese Begriffe durchaus gestaltlos und un- brauchbar werden; so müßten wir z. B. nach §. 309 einem Gelehrten den juristischen Besitz seiner Wissen- schaft zuschreiben, denn er hat sie in seiner Macht, und er hat den Willen, sie zu behalten. Unvermerkt wird deshalb in der Behandlung dieser Lehren ein engerer, nirgends bestimmter Begriff von Sache un- tergelegt, allein auch dieser stillschweigend eingeführte Begriff ist nicht zulänglich, denn nach ihm müßte es doch noch z. B. an einer Forderung (
obligatio
) Besitz und Eigenthum geben, was zwar uneigentlich gesagt werden kann, wozu aber die ganze Theorie von Besitz und Eigenthum gar nicht paßt. Das Landrecht (
I.
2. §. 3) hilft hier durch einen besonders
G 2
aufgestellten engeren Begriff der Sachen, worauf sich nachher die Rechtsverhältnisse beziehen. Ein noch allgemeinerer Nachtheil jenes unbrauchbaren Begriffs der Sache zeigt sich schon bey der Eintheilung der Sachenrechte in dingliche und persönliche (§. 307): zu den dinglichen werden die bekannten fünf Arten gerechnet, Besitz, Eigenthum, Pfand, Dienstbarkeit und Erbrecht (§. 308), deren Zusammenstellung al- lein schon hinreicht, jeden bestimmten Gattungsbegriff ganz unmöglich zu machen. — Die Objevte der Ersitzung werden so allgemein angegeben (§. 1455), daß man viele Rechte, z. B. Forderungen, darunter rechnen müßte, auf welche doch diese Art des Erwerbs nur auf sehr gezwungene und überflüssige Weise an- gewendet werden könnte, eine Anwendung, die wahr- scheinlich gar nicht einmal gemeynt ist. Das Land- recht (
I.
9) verhütet diesen Zweifel dadurch, daß es die ganze Lehre unter den Erwerbungen des Eigen- thums abhandelt. — Unter den persönlichen Ser- vituten werden das Recht des Gebrauchs und das der Fruchtnießung dadurch unterschieden, daß jenes auf das bloße Bedürfniß des Berechtigten beschränkt seyn soll, dieses aber nicht (§. 504. 509). Der praktische Sinn davon ist dieser, daß Verträge und Testamente, wenn sie von einem Recht des Gebrauchs reden, von einem solchen auf das Bedürfniß be- schränkten Nutzungsrecht ausgelegt werden sollen. Allein diese Interpretation ist gewiß nicht natürlich, da es gar nicht gewöhnlich ist, gerade dieses mit dem Worte Gebrauch zu bezeichnen. Wie dieser Be- griff entstanden ist, kann nicht zweifelhaft seyn; es ist der
usus,
im Gegensatz des
ususfructus,
aber nicht der
usus
der Römischen Juristen selbst, son- dern der, welcher in unsern Compendien bis auf die neuesten Zeiten fälschlich angenommen war. Die Römer verstehen unter
usus
den Gebrauch ohne allen Fruchtgenuß, z. B. bey einem Pferde das Reiten und Fahren, aber nicht die Füllen und das Miethgeld. Nur wenn aus Versehen ein
usus
an einer solchen Sache gegeben ist, an welcher ganz oder zum Theil dieser reine Gebrauch unmöglich ist, inter- pretiren sie ausnahmsweise den
usus
wie vollen oder theilweisen
ususfructus,
indem sie nothgedrungen an- nehmen, daß man sich schlecht ausgedrückt habe, wes- halb durch Interpretation nachgeholfen werden müs- se. Das eigenthümliche Daseyn dieses
usus
beruht auf Römischem Sprachgebrauch, und da wir kein Wort von entsprechender Bestimmtheit haben, so schlägt das Landrecht den richtigern Weg ein, den
usus
ganz zu ignoriren, und außer dem Nießbrauch zuerst im allgemeinen zu bemerken, daß man auch nach Belieben eingeschränkte Nutzungsrechte geben könne (
I.
21. §. 227), dann aber solche Fälle dieser Art abzuhandeln, die noch bey uns gewöhnlich sind. — Den Unterschied des Vormundes vom Curator (§. 188) möchte man auf den ersten Blick darin setzen, daß jener auf Minderjährige, dieser auf alle übrige Hülfsbedürftige bezogen würde. Diese Ter- minologie wäre zwar neu und dem Gesetzbuch eigen, doch tadellos. So ist es aber nicht, denn auch Min- derjährige erhalten sehr oft einen Curator, und nicht einen Vormund (§. 270 — 272). Unverkennbar ist dieses aus dem Römischen Rechte beybehalten, das ja auch häufig dem Pupillen einen blosen Curator giebt: nur daß hier überhaupt an die Stelle der Pupillen mit Recht alle Minderjährige getreten sind. Allein das Römische Recht hat zu dieser scharfen Un- terscheidung der Tutel und Curatel einen besonderen Grund. Der Tutor nämlich ist ihm diejenige Per- son, durch deren
auctoritas
der sonst zum Handeln unfähige Pupill ergänzt werden kann, während jeder Curator nichts als gemeiner Verwalter fremder Rechte ist. Das also ist das eigenthümliche und wichtige des Römischen Tutors, daß mit seiner Hülfe für den Pupillen Mancipationen, Stipulationen, Vindicatio- nen u. s. w. möglich sind, welche Handlungen durch freye Stellvertreter, also auch durch Curatoren, gar nicht vorgenommen werden können. Der Schlüssel der ganzen Tutel also, insofern sie etwas eigenthüm- liches, von der Curatel verschiedenes war, lag in der Regel:
per extraneam personam nihil adquiri (neque alienari) potest
§. 5
I. per quas pers.
; diese Regel wurde zwar später auf civile Handlungen beschränkt
§.
I. cit., L. 53 D. de adqu. rer. dom.
, aber bey diesen erhielt sie sich noch in
Justinians
Zeit, wie die angeführten Stellen seiner Rechtsbü- cher beweisen. Wir dagegen in unserm praktischen Rechte, haben davon keine Spur mehr, also auch keinen Grund, zwischen Tutor und Curator die Römische Gränze zu behalten, die für uns ihren Sinn verloren hat. Das Gesetzbuch sucht nun gleich bey der ersten Einführung des Vormundes (§. 188) die Fälle auszuschließen, in welchen der Pfleger eines Minderjährigen blos Curator heißt; dieses geschieht durch die Bestimmung: „Ein Vormund hat
vor- züglich für die Person
des Minderjährigen zu sorgen, zugleich aber dessen Vermögen zu verwalten.“ In der vorzugsweisen Beziehung auf die Person also (obgleich nach §. 282 dieselbe Beziehung auch bey Curatoren statt finden kann) läge das unter- scheidende des Vormundes. Dieses ist nun unver- kennbar die Römische Regel:
personae, non rei vel causae (tutor) datur
L.
14 D. de testam. tut.
, die in unsern neueren Compendien ganz auf dieselbe Weise wie in dem Gesetzbuch modificirt worden ist, weil man sich doch nicht verbergen konnte, daß der Tutor allerdings auch mit dem Vermögen einiges Geschäft habe
Hellfeld
§. 1298 „Ipsa vero tutela consistit in defen- sione personae pupilli principaliter, et secundario in defensione bonorum pupillarium.“
. Ganz consequent wird daher dem Vormund das Recht und die Verbindlichkeit der Erziehung „gleich dem Vater“ übertragen (§. 216), wobey er nur in wichtigen und bedenklichen Angelegenheiten an die Genehmigung des Gerichts gebunden ist. Allein der Sinn jener Römischen Regel ist ein ganz anderer: die
persona,
von welcher darin gesprochen wird, ist die juristische Persönlichkeit des Pupillen, die Fä- higkeit desselben zu förmlichen Handlungen. Diese Fähigkeit für alle Anwendungen zu ergänzen (will die Stelle sagen) ist der Hauptberuf des Tutors, darum muß sich sein Amt allgemein auf alle Theile des Vermögens erstrecken, und kann nicht auf ein- zelne Rechtsverhältnisse des Pupillen beschränkt wer- den. Darum hat denn auch der Römische Tutor mit der Erziehung des Pupillen durchaus gar nichts zu schaffen, sondern über diese verfügt der Prätor ganz frey nach den Umständen, wobei zufällig seine Wahl auf den Tutor wie auf jeden Andern fallen kann
Digest
.
lib. 27 tit. a.
. Man wird dagegen einwenden, eben die- sen Satz des Römischen Rechts habe man aus guten Gründen abändern wollen. Wohl: aber der übrige Zusammenhang macht dabey eine nicht geringe Schwierigkeit. Denn das Gesetzbuch hat aus dem Römischen Rechte das strenge Recht der nächsten Verwandten auf
tutela legitima
angenommen (§. 198), und diese allgemeine Gewalt des künftigen Intestaterben
Nämlich nach Römischem Rechte war allgemein und ab- sichtlich der Intestaterbe zur Tutel berufen; im Oesterreichischen Gesetzbuch kann es wegen der Linealerbfolge kommen, daß der Intestaterbe und der zur Vormundschaft berufene nächste Ver- wandte verschiedene Personen sind, in den meisten Fällen aber wird es auch hier dieselbe Person seyn.
über die Person des Minderjährigen ist sehr bedenklich. Man braucht nicht gerade den äußersten Fall anzunehmen, daß der Vormund den Mündel umbringt, um ihn zu beerben: auch in vie- len anderen unbemerkteren Fällen wird in der per- sönlichen Leitung und Erziehung das Interesse des Mündels von dem seines künftigen Erben sehr ver- schieden seyn. Dagegen schützen weder die gesetzli- chen Gründe der Unfähigkeit zur Vormundschaft (§. 191. 193), die immer sehr selten nachzuweisen seyn werden, noch die Genehmigung des Gerichts, die ja nur in bedenklichen Angelegenheiten eingeholt zu wer- den braucht (§. 216), noch endlich die Anzeige, die hinterher von wirklichem Misbrauch der Gewalt ge- macht werden kann (§. 217). In diesem Fall ist der organische Zusammenhang verschiedener Rechts- sätze recht merkwürdig. Das Römische Recht macht seine
tutela legitima
dadurch unschädlich, daß es die Erziehung davon absondert: der Hauptberuf des Tutors ist der, zu auctoriren, und gewiß ist von kei- nem Menschen weniger als von dem künftigen Er- ben zu befürchten, daß er in leichtsinnige Veräuße- rungen oder Versprechungen einwilligen werde. Nach dem Preussischen Landrecht bestimmt auf gleiche Wei- se, wie nach dem Römischen Rechte, das Gericht un- mittelbar den Erzieher, ohne an den Vormund ge- bunden zu seyn (
II. 18. §. 320
); und überdem gilt gar kein Recht bestimmter Verwandten auf
tutela legi- tima (II. 18. §. 194
), was unsrer heutigen Ansicht der Vormundschaft gewiß angemessen ist. Auch in Bestimmung des Begriffs der Vormundschaft geht das Landrecht freyer zu Werke: Vormund heißt ihm derjenige, welcher alle, Curator der, welcher nur ge- wisse Angelegenheiten zu besorgen hat (
II. 18. §. 3. 4
). Dabey ist die Römische Terminologie mit Recht ganz verlassen, dafür aber innerer Zusammenhang erlangt. So z. B. hat nun auch der Wahnsinnige einen Vormund (
II. 18. §. 12
), der nach dem Oester- reichischen Gesetzbuch nur einen Curator hat (§. 270). Dieses folgt darin dem Römischen Rechte; aber der Grund des Römischen Rechts, den Schutz der Pupil- len von dem der Wahnsinnigen streng zu unterschei- den, lag darin, daß bey Pupillen und nicht auch bey Wahnsinnigen eine
auctoritas
möglich war, und dieser Grund existirt nicht mehr. Daß Dinge solcher Art geringfügig und unbedeutend seyen, wird nie- mand behaupten, der aufmerksam den großen Ein- fluß dieser Verknüpfung und Bezeichnung der Be- griffe auf die Rechtssätze selbst beobachtet hat.
Bisher ist von der Construction der Begriffe im Oesterreichischen Gesetzbuch die Rede gewesen, und nur beyläufig auch von praktischen Sätzen, insofern nämlich jene Construction unmittelbaren Einfluß auf dieselben ausgeübt hat. Nun ist noch besonders von den praktischen Sätzen zu sprechen. Es ist schon be- merkt worden, daß die materielle Vollständigkeit, welche im Preussischen Landrechte gesucht war, hier gar nicht zur Aufgabe gehörte: die Entscheidung der einzelnen Rechtsfälle wird demnach meistens, so wie bey dem Code (S. 73), nicht unmittelbar durch das Gesetzbuch bestimmt werden können, und das außer ihm liegende, wodurch sie in der That bestimmt wer- den wird, verdient auch hier die allergrößte Aufmerk- samkeit. Das Gesetzbuch selbst (§. 7) schreibt eine dop- pelte Quelle dieser Ergänzung vor: zunächst die wirk- lich im Gesetzbuch enthaltene Entscheidung ähnlicher Fälle, und, wo diese nicht ausreicht, das Naturrecht. Allein die erste Quelle wird wenig sichere Hülfe ge- ben: denn materieller Reichthum des Gesetzbuchs war, wie schon bemerkt, gar nicht gesucht, und von der formellen Unzulänglichkeit desselben ist so eben aus- führlich die Rede gewesen. Die zweyte Quelle aber (das Naturrecht) ist selbst von den würdigen Män- nern, welche zuletzt zur Entstehung des Gesetzbuchs mitgewirkt haben, als sehr gefährlich für die Rechts- pflege anerkannt
Zeiller
a. a. O., S. 38. „Da nun aber auf dem phi- losophischen Gebiete jedermann nach seiner Ueberzeugung urthei-
. Der Erfolg wird also auch hier, wie bey dem Code, ein ganz anderer seyn, als ihn das Gesetzbuch anzunehmen scheint, indem un- vermeidlich und ganz in der Stille die wissenschaft- liche Theorie den Einfluß auf die Rechtspflege be- haupten wird, den ihr das Gesetzbuch zu entziehen bestimmt war. Ob also die wirklich verbreitete Theo- rie gut oder schlecht ist, davon wird in der That das meiste abhangen, und der Zustand der Lehran- stalten (wovon der folgende Abschnitt reden soll) wird für die Rechtspflege noch in ganz anderer Rück- sicht, als wegen der bloßen Kenntniß des Gesetzbuches selbst, enscheidend seyn.
Ist dieses Urtheil über die drey neuen Gesetzbü- cher gegründet, so liegt darin eine Bestätigung mei- ner Ansicht, daß die gegenwärtige Zeit keinen Beruf hat, ein Gesetzbuch zu unternehmen: und gewiß eine sehr starke Bestätigung. Denn wie viel die Franzo- sen durch Gewandtheit und Leichtigkeit im praktischen Leben auszurichten vermögen, ist uns allen oft genug wiederholt worden: welche Zeiträume hindurch von verdienten, einsichtsvollen Männern an den Deutschen Gesetzbüchern mit ernstlichem Eifer gearbeitet worden ist, wissen wir. Ist also durch so verschiedenartige Bemühungen das Ziel dennoch nicht erreicht worden, so muß es in der juristischen Bildung eines ganzen
let; so ist leicht zu erachten, daß die Urtheile oft nach einer ein- gebildeten Billigkeit (
aequitas cerebrina
) und im Grunde nach Willkühr gefället werden.“
Zeitalters Hindernisse geben können, welche nicht zu übersteigen sind. Diese Ueberzeugung aber ist ent- scheidend, da ohne Zweifel die eifrigen Freunde der Gesetzbücher die Bürgschaft eines glücklichen Erfolgs blos in ihrem lebhaften Bestreben nach diesem Ge- genstande finden, was doch nach jenen Erfahrungen nicht hinreichend ist. Es würde also nur noch dar- auf ankommen, die gegenwärtige Bildung der Rechts- wissenschaft mit derjenigen zu vergleichen, aus wel- cher die vorhandenen Gesetzbücher hervorgegangen sind: und bey unbefangener Selbstprüfung müssen wir bekennen, daß beide vielleicht wohl dem Grade nach, aber nicht generisch verschieden sind.
Alle diese Erinnerungen übrigens betreffen nicht etwa einzelne Mängel, durch deren Verbesserung dem Ganzen leicht ein wahrhaft treffliches und genügen- des Daseyn verschafft werden könnte: sie betreffen vielmehr den Character des Ganzen selbst und alles einzelne, was herausgehoben worden ist, sollte blos dazu dienen, diesen allgemeinen Character anschau- lich zu machen, und ein Urtheil über denselben zu begründen. Anderer Meynung ist ein neuerer Schrift- steller
K. E.
Schmid
Deutschlands Wiedergeburt, S. 131. 134. 135.
, welcher von dem Code glaubt, die weni- gen Flecken, welche denselben verunstalten, könnten leicht abgewischt werden, worauf er allerdings zu ei- ner dankenswerthen Wohlthat werden würde. Allein es sey uns diese fremde Weisheit überflüssig, denn, sagt er, „wir haben kürzlich ein bürgerliches Ge- setzbuch in Oesterreich erhalten, welches dem Französi- schen wenigstens an die Seite gesetzt werden kann und für uns den Vorzug hat, ohne alle weitere Vor- bereitung in ganz Deutschland anwendbar zu seyn.“ Sein Rath geht dahin, daß dieses Gesetzbuch augen- blicklich angenommen, und dann den Regierungen überlassen werde, ihre Vorschläge einzelner Abände- rungen einer Gesetzcommission vorzulegen. Diese An- sicht scheint mir schon aus sich selbst und ohne Prü- fung des innern Werthes der Gesetzbücher widerlegt werden zu können: denn wenn es wahr wäre, daß der Code vortrefflich und mit geringen Modificatio- nen eine Wohlthat, das sehr verschiedene Oesterrei- chische Gesetzbuch aber auch vortrefflich, ja noch besser und völlig anwendbar wäre, so müßte den Gesetz- büchern überhaupt eine völlig fabrikmäßige Vortreff- lichkeit zugeschrieben werden, und es wäre unmög- lich, sie für etwas großes und höchst wünschenswer- thes zu halten.
8.
Was wir thun sollen wo keine Gesetzbücher sind
.
B
ey der Untersuchung dessen, was geschehen soll, müssen vor allem diejenigen Länder, in welchen bis jetzt gemeines Recht und Landesrecht (nur etwa un- terbrochen durch die kurze Herrschaft des Code) galt, von denen getrennt werden, welche bereits unter ein- heimischen Gesetzbüchern leben.
In den Ländern des gemeinen Rechts wird, so wie überall, ein löblicher Zustand des bürgerlichen Rechts von drey Stücken abhängig seyn: erstlich ei- ner zureichenden Rechtsquelle, dann einem zuverlässi- gen Personal, endlich einer zweckmäßigen Form des Prozesses. Ich werde in der Folge auf diese drey Stücke zurückkommen, um die Zulänglichkeit meines Plans darnach zu prüfen.
Was zuerst die Rechtsquelle anlangt, wozu eben das neu einzuführende Gesetzbuch bestimmt seyn soll- te, so würde nach meiner Ueberzeugung wieder ein- zuführen seyn an die Stelle des Code, oder beyzu- behalten, wo der Code nicht galt, dieselbe Verbin- dung des gemeinen Rechts und der Landesrechte, wel- che früher in ganz Deutschland herrschend war: diese Rechtsquelle halte ich für hinreichend, ja für vor- trefflich, sobald die Rechtswissenschaft thut, was ihres Amtes ist, und was nur durch sie geschehen kann.
Betrachten wir nämlich unsern Zustand, wie er in der That ist, so finden wir uns mitten in einer ungeheuern Masse juristischer Begriffe und Ansichten, die sich von Geschlecht zu Geschlecht fortgeerbt und angehäuft haben
Vergl.
Rehberg
über den Code Napoleon S. 8 — 10.
. Wie die Sache jetzt steht, be- sitzen und beherrschen wir diesen Stoff nicht, sondern wir werden von ihm bestimmt und getrieben nicht wie wir wollen. Darauf gründen sich alle Klagen über unsern Rechtszustand, deren Gerechtigkeit ich nicht verkenne, und daher ist alles Rufen nach Ge- setzbüchern entstanden. Dieser Stoff umgiebt und bestimmt uns auf allen Seiten, oft ohne daß wir es wissen: man könnte darauf denken, ihn zu vernich- ten, indem man alle historische Fäden zu durchschnei- den und ein ganz neues Leben zu beginnen versuchte, aber auch diese Unternehmung würde auf einer Selbsttäuschung beruhen. Denn es ist unmöglich, die Ansicht und Bildung der jetztlebenden Rechtsge- lehrten zu vernichten: unmöglich, die Natur der be- stehenden Rechtsverhältnisse umzuwandeln; und auf diese doppelte Unmöglichkeit gründet sich der unauf- lösliche organische Zusammenhang der Geschlechter und Zeitalter, zwischen welchen nur Entwicklung aber
nicht
nicht absolutes Ende und absoluter Anfang gedacht werden kann. Insbesondere damit, daß einzelne, ja viele Rechtssätze abgeändert werden, ist für diesen Zweck gar nichts gethan: denn, wie schon oben be- merkt worden ist (S. 39), die Richtung der Gedan- ken, die Fragen und Aufgaben werden auch da noch durch den vorhergehenden Zustand bestimmt seyn, und die Herrschaft der Vergangenheit über die Ge- genwart wird sich auch da äußern können, wo sich die Gegenwart absichtlich der Vergangenheit entge- gen setzt. Dieser überwiegende Einfluß des bestehen- den Stoffs also ist auf keine Weise vermeidlich: aber er wird uns verderblich seyn, solange wir ihm be- wußtlos dienen, wohlthätig, wenn wir ihm eine le- bendig bildende Kraft entgegen setzen,
dnrch
histori- sche Ergründung ihn unterwerfen, und so den gan- zen Reichthum der vergangenen Geschlechter uns an- eignen. Wir haben also nur die Wahl, ob wir wol- len, nach
Baco’s
Ausdruck,
sermocinari tamquam e vinculis,
oder ob eine gründliche Rechtswissen- schaft uns lehren soll, diesen historischen Stoff frey als unser Werkzeug zu gebrauchen: ein drittes giebt es nicht. Bey dieser Wahl möchte die Wissenschaft- lichkeit schon von selbst, als der edlere Theil, für sich gewinnen: aber es kommen noch besondere Gründe aus unsrer Lage hinzu. Zuerst die allgemeine wis- senschaftliche Richtung, die den Deutschen natürlich ist, und wodurch sie es andern Nationen in vielen
H
Dingen zuvor zu thun berufen sind: dann auch man- ches iu unsren politischen Verhältnissen. Darum wird nicht die Erfahrung anderer Nationen oder Zeiten zur Widerlegung angeführt werden können, nicht der Zustand des bürgerlichen Rechts in England, noch der bey unsren Vorfahren. Was unsre Vorfahren betrifft, so hat
Möser
in einem trefflichen Aufsatz den Unterschied zwischen dem, was er Willkühr, und was er Weisheit nennt, entwickelt
Ueber die Art und Weise, wie unsre Vorfahren die Pro- cesse abgekürzet haben; patriotische Phantasien Th. 1.
N. 51.
: bey jener konnte Frei- heit und Gerechtigkeit bestehen, solange ebenbürtige ge- nosse Richter urtheilten, wir können Weisheit durch- aus nicht entbehren. Als Currogat derselben ver- dient in dieser Rücksicht selbst das Hangen an mittel- mäßigen Autoritäten (so schlecht dieses in anderer Rücksicht ist) alle Achtung
Mösers
Schreiben eines alten Rechtsgelehrten über das sogenannte Allegiren, a. a. O. Th.
I. N. 22.
, und kann als ein Schutzmittel gegen die verderbliche Verwechslung von Willkühr und Weisheit dienen.
Erst wenn wir durch ernstliches Studium voll- ständigere Kenntniß erworben, vorzüglich aber unsren geschichtlichen und politischen Sinn mehr geschärft haben, wird ein wahres Urtheil über den überliefer- ten Stoff möglich seyn. Bis dahin dürfte es gera- thener seyn, etwas zu zweifeln, ehe wir vorhandenes für schlaffe Angewohnheit, unkluge Abgeschiedenheit und blose Rechtsfaulheit halten
Thibaut
a. a. O., S. 52. 55. 60.
: vorzüglich aber mit der Anwendung des wundärztlichen Messers
Thibaut
S. 60.
auf unsern Rechtszustand zu zögern. Wir könnten dabey leicht auf gesundes Fleisch treffen, das wir nicht kennen, und so gegen die Zukunft die schwerste aller Verantwortungen auf uns laden. Auch ist der geschichtliche Sinn der einzige Schutz gegen eine Art der Selbsttäuschung, die sich in einzelnen Menschen, wie in ganzen Völkern und Zeitaltern, immer wie- derholt, indem wir nämlich dasjenige, was uns eigen ist, für allgemein menschlich halten. So hatte man ehemals aus den Institutionen mit Weglassung eini- ger hervorstehenden Eigenthümlichkeiten ein Natur- recht gemacht, was man für unmittelbaren Ausspruch der Vernunft hielt: jetzt ist niemand, der nicht über dieses Verfahren Mitleid empfände, aber wir sehen noch täglich Leute, die ihre juristischen Begriffe und Meynungen blos deshalb für rein vernünftig halten, weil sie deren Abstammung nicht kennen. Sobald wir uns nicht unsres individuellen Zusammenhangs mit dem großen Ganzen der Welt und ihrer Ge- schichte bewußt werden, müssen wir nothwendig un- sre Gedanken in einem falschen Lichte von Allgemein- heit und Ursprünglichkeit erblicken. Dagegen schützt nur der geschichtliche Sinn, welchen gegen uns selbst zu kehren gerade die schwerste Anwendung ist.
H 2
Man könnte versucht seyn, die Nothwendigkeit dieser historischen Ergründung des Stoffs, in welchem wir unwillkührlich befangen sind, zwar für unsre Lage zuzugeben, aber zugleich für ein Uebel zu hal- ten, indem dadurch Kräfte in Anspruch genommen werden, die zu nützlicheren Zwecken verwendet wer- den könnten. Diese Ansicht wäre traurig, weil sie das Gefühl eines unvermeidlichen Uebels erregen würde, aber wir können uns damit trösten, daß sie falsch ist. Vielmehr ist diese Nothwendigkeit auch an sich für ein großes Gut zu achten. In der Ge- schichte aller bedeutenden Völker nämlich finden wir einen Uebergang von beschränkter, aber frischer und lebensvoller, Individualität zu unbestimmter Allge- meinheit. Auf diesem Wege geht auch das bürger- liche Recht, und auch in ihm kann zuletzt das Be- wußtseyn der Volkseigenthümlichkeit verloren gehen: so geschieht es, wenn bejahrte Völker darüber nach- denken, wie viele Eigenheiten ihres Rechts sich be- reits abgeschliffen haben, daß sie leicht zu dem so eben dargestellten Irrthum kommen, indem sie ihr ganzes noch übriges Recht für ein
jus quod natu- ralis ratio apud omnes homines constituit
hal- ten. Daß damit zugleich der eigenthümliche Vorzug verloren geht, welchen das Recht in frühen Zeiten hat (S. 9), ist unverkennbar. Zu diesem vergan- genen Zustande zurück zu kehren, würde ein frucht- loser und thörichter Rath seyn: aber etwas anderes ist es, den eigenen Werth desselben in frischer Anschauung gegenwärtig erhalten, und sich so vor der Einseitig- keit der Gegenwart bewahren, welches allerdings möglich und heilsam ist. Wenn überhaupt die Geschichte auch im Jünglingsalter der Völker eine edle Lehrerin ist, so hat sie in Zeitaltern, wie das unsrige, noch ein anderes und heiligeres Amt. Denn nur durch sie kann der lebendige Zusammen- hang mit den ursprünglichen Zuständen der Völker erhalten werden, und der Verlust dieses Zusammen- hangs muß jedem Volk den besten Theil seines gei- stigen Lebens entziehen.
Dasjenige also, wodurch nach dieser Ansicht das gemeine Recht und die Landesrechte als Rechtsquel- len wahrhaft brauchbar und tadellos werden sollen, ist die strenge historische Methode der Rechtswissen- schaft. Der Charakter derselben besteht nicht, wie einige neuere Gegner unbegreiflicherweise gesagt ha- ben, in ausschließender Anpreisung des Römischen Rechts: auch nicht darin, daß sie die unbedingte Beybehaltung irgend eines gegebenen Stoffs ver- langte, was sie vielmehr gerade verhüten will, wie sich dieses oben bey der Beurtheilung des Oesterrei- chischen Gesetzbuchs gezeigt hat. Ihr Bestreben geht viel- mehr dahin, jeden gegebenen Stoff bis zu seiner Wurzel zu verfolgen, und so sein organisches Princip zu ent- decken, wodurch sich von selbst das, was noch Leben hat, von demjenigen absondern muß, was schon ab- gestorben ist, und nur noch der Geschichte angehört. Der Stoff aber der Rechtswissenschaft, welcher auf diese Weise behandelt werden soll, ist für das ge- meine Recht dreyfach, woraus sich drey Haupttheile unsrer Rechtswissenschaft ergeben: Römisches Recht, Germanisches Recht, und neuere Modifikationen bei- der Rechte. Das Römische Recht hat, wie schon oben bemerkt worden, außer seiner historischen Wich- tigkeit noch den Vorzug, durch seine hohe Bildung als Vorbild und Muster unsrer wissenschaftlichen Ar- beiten dienen zu können. Dieser Vorzug fehlt dem Germanischen Rechte, aber es hat dafür einen an- dern, welcher jenem nicht weicht. Es hangt nämlich unmittelbar und volksmäßig mit uns zusammen, und dadurch, daß die meisten ursprünglichen Formen wirk- lich verschwunden sind, dürfen wir uns hierin nicht irre machen lassen. Denn der nationale Grund die- ser Formen, die Richtung woraus sie hervor giengen, überlebt die Formen selbst, und es ist nicht vorher zu bestimmen, wie viel von altgermanischen Einrich- tungen, wie in Verfassung so im bürgerlichen Recht, wieder erweckt werden kann. Freylich nicht dem Buchstaben, sondern dem Geiste nach, aber den ur- sprünglichen Geist lernt man nur kennen aus dem alten Buchstaben. Endlich die Modification beider ursprünglichen Rechte ist gleichfalls nicht zu vernach- lässigen. Auf dem langen Wege nämlich, welchen jene ursprünglichen Rechte bis zu uns gehen mußten, hat sich natürlich vieles ganz anders gestaltet und entwickelt, theils nach wirklich volksmäßigem Bedürf- niß, theils auf mehr literarische Weise, unter den Händen der Juristen. Dieses letzte ist hier überwie- gend, und die Grundlage davon ist eine Geschichte unsrer Rechtswissenschaft vom Mittelalter herab. Ein vorzügliches Bestreben dieses dritten Theiles unsrer Wissenschaft muß darauf gerichtet seyn, den gegen- wärtigen Zustand des Rechts allmählich von demje- nigen zu reinigen, was durch bloße Unkunde und Dumpfheit literarisch schlechter Zeiten, ohne alles wahrhaft praktische Bedürfniß, hervorgebracht wor- den ist.
Es kann nicht meine Absicht seyn, diese histori- sche Behandlung aller Theile unsres Rechts hier in einer ausführlichen Methodik darzustellen; allein über das Römische Recht muß noch einiges hinzugefügt werden, da gerade dessen Behandlung neuerlich in Frage gekommen ist. Was ich für den einzig mög- lichen Standpunkt dieses Studiums halte, wird aus der oben gegebenen Darstellung des Römischen Rechts einleuchtend seyn: es ist das Recht der Pandekten, von welchem aus dann die Uebergänge zu den neueren Modificationen bis
Justinian
zu be- stimmen sind. Willkührlich wird diese Ansicht niemand finden, welcher bedenkt, daß schon
Justinian
sie gehabt hat, und daß sie wenigstens dem Namen nach dem Hauptunterricht auf Universitäten, und den aus- führlichsten Werken über das Römische Recht seit Jahrhunderten zum Grunde liegt. Wie nun die al- ten Juristen zu studieren sind, läßt sich leicht sagen, obgleich schwer ohne wirkliche Probe anschaulich ma- chen: sie sollen nicht blos die Schule hüten, sondern wieder belebt werden: wir sollen uns in sie hinein lesen und denken, wie in andere mit Sinn gelesene Schriftsteller, sollen ihnen ihre Weise ablernen, und so dahin kommen, in ihrer Art und von ihrem Stand- punkt aus selbst zu erfinden und so ihre unterbrochne Arbeit in gewissem Sinne fortzusetzen. Daß dieses möglich ist, gehört zu meinen lebendigsten Ueberzeu- gungen. Die erste Bedingung dazu ist freylich eine gründliche Rechtsgeschichte, und, was aus dieser folgt, die völlige Gewöhnung, jeden Begriff und jeden Satz sogleich von seinem geschichtlichen Standpunkte aus anzusehen. Viel ist hierin noch zu leisten: aber wer bedenkt, was unsre Rechtsgeschichte vor füuf und zwanzig Jahren war, und wie vieles nun in Kennt- niß und Behandlung, hauptsächlich durch
Hugos
Verdienst, anders geworden ist, der kann auch für die Folge den besten Hoffnungen Raum geben. Wer nun auf diese Weise in den Quellen des Römischen Rechts wahrhaft einheimisch geworden ist, dem wird das Studium unsrer neuern juristischen Literatur, vom Mittelalter bis auf uns herab, zwar noch Arbeit und oft unerfreuliche Arbeit geben, aber er wird dadurch nur noch seine Ansichten vervollständigen und auf keine Weise irre gemacht werden können, also keine innere Schwierigkeit darin finden; wer dagegen das Römische Recht nicht so an der Wurzel angreift, der wird fast unvermeidlich durch jene neuere Literatur immer mehr in Schwanken und Unsicherheit gerathen, er müßte sie denn im Ganzen ignoriren, und es dem Zufall überlassen, welches einzelne, neue, vielleicht sehr flache Resultat dieser literarischen Entwicklung auf ihn einwirken soll, und hierin ist allerdings in den neuesten Zeiten viel geleistet worden. Die hier angedeutete literarische Ausfüllung indessen gehört zur allmählichen Vollendung und nicht zum nothwendi- gen Grund des Studiums. Der Grund aber muß allerdings in den Vorträgen der Universitäten gelegt werden, und dazu dürften anderthalb bis zwey Jahre (die man ja auch bis jetzt darauf zu verwenden pflegte) hinreichend seyn. Nämlich hinreichend nicht zu vollendeter Gelehrsamkeit, was ohnehin kein ver- nünftiger Mensch von irgend einem Universitätsun- terricht verlangen wird: wohl aber hinreichend, um in den Quellen zu Hause zu seyn, um sie selbst lesen zu können, und um neuere Schriftsteller unabhängig und mit eigenem Urtheil zu lesen, und ihnen nicht mehr preis gegeben zu seyn. Es ist einleuchtend, daß dagegen die Erfahrung eines wirklichen Unter- richts nicht angeführt werden kann, sobald in diesem Unterricht die unmittelbare Einführung in die Quel- len gar nicht versucht worden ist.
In neueren Zeiten sind über die Bedingungen unsres Studiums zwey von dieser Ansicht abweichen- de, völlig entgegengesetzte Meynungen gehört wor- den.
Thibaut
nämlich
a. a. O., S. 15 — 22.
stellt die Schwierigkeit des- selben fast schauderhaft dar, und so, daß allerdings jedem, der es unternehmen wollte, der Muth entfal- len müßte; so z. B. sollen wir vielleicht erst nach tausend Jahren so glücklich seyn, über alle Lehren des Römischen Rechts erschöpfende Werke zu erhalten. Das ist zu wenig oder zu viel, je nachdem man es nimmt. Ganz erschöpfen und völlig abthun, so daß kein Weiterkommen möglich wäre, läßt sich eine wür- dige historische Aufgabe niemals, auch nicht in tau- send Jahren; aber um zu sicherer Anschauung und zur Möglichkeit unmittelbarer, verständiger Anwen- dung des Römischen Rechts zu gelangen, brauchen wir so lange Zeit nicht, dies ist größtentheils schon jetzt möglich, obgleich mit stetem Fortschreiten nach innen, was ich unsrer Wissenschaft nicht zum Tadel, sondern zu wahrer Ehre rechne. Es kommt alles auf die Art an, wie das Studium behandelt wird. Vor hundert Jahren hat man in Deutschland viel mehr Mühe und Zeit an das Römische Recht gesetzt als jetzt, und es ist unläugbar, daß man in eigentlicher Kenntniß nicht so weit kommen konnte, als es jetzt bey guten Lehrern möglich ist. Vollends mit den kritischen Schwierigkeiten, die
Thibaut
für ganz un- übersteiglich erklärt
a. a. O., S. 20. 21.
, hat es so große Noth nicht. Wer es recht angreift, kann sich mit einer ganz schlechten Ausgabe der Pandekten in die Methode der Römischen Juristen einstudieren: es werden ihm zwar manche Irrthümer im einzelnen übrig bleiben, aber auch diese wird er größtentheils bey etwas kritischem Sinn mit Hülfe von drey, vier Ausgaben, wie sie jeder leicht finden kann, mit Sicherheit zu berichtigen im Stande sey. Auch hierin sind zwey Dinge gänz- lich verwechselt: dasjenige nämlich, was zur allmäh- lichen und ganz erschöpfenden Entwicklung einer gro- ßen historischen Aufgabe allerdings gehört, mit dem was nothwendige Bedingung eines unmittelbar mög- lichen, in gewissem Sinne befriedigenden Grades siche- rer Kenntniß ist. Alles, was hier
Thibaut
über die Unsicherheit unsres Textes sagt, gilt eben so von un- sren heiligen Büchern; auch da wird die Kritik nie- mals ein Ende finden, aber wer überhaupt Nahrung und Freude in ihnen finden kann, wird dadurch ge- wiß nicht gestört werden. — Eine gerade entgegen gesetzte und viel verbreitetere Ansicht geht darauf, daß das Römische Recht viel leichter genommen wer- den könne und müsse, und daß nur wenig Zeit dar- auf zu wenden sey. Dieses ist theils behauptet, theils (wie sich noch unten zeigen wird) praktisch ausgeführt worden, besonders wo bey eingeführten neuen Gesetzbüchern das Römische Recht bloßes Hülfs- studium werden sollte; desgleichen wenn von der Bildung künftiger Gesetzgeber die Rede war. Zu die- sen Zwecken, glaubte man, sey das mühselige Detail entbehrlich, man könne sich mit dem, was man den
Geist dieses
Rechts nannte, begnügen. Dieser Geist nun besteht in dem, was sonst Institutionen heißt und was zum ersten Orientiren ganz gute Dienste leisten kann: die allgemeinsten Begriffe und Sätze ohne kri- tische Prüfung, ohne Anwendung und besonders ohne Quellenanschauung, wodurch alles erst wahres Leben erhält. Dieses nun ist ganz umsonst, und wenn man nicht mehr thun will, so ist selbst diese wenige Zeit völlig verloren: der einzige Nutzen, den ein solches Studium haben kann, ist die Erhaltung des Namens und der äußeren Form unsrer Wissenschaft, wodurch vielleicht in einer künftigen, besseren Zeit ihre Wie- derbelebung erleichtert werden kann. Ganz heillos ist besonders die Ansicht, als ob ein künftiger Gesetz- geber, für welchen doch überhaupt dieser Stoff als wichtig und bildend anerkannt wird, mit einer sol- chen leichten, vornehmen Kenntniß, wofür das fran- zösische
teinture
die glücklichste Bezeichnung ist, aus- kommen könnte. Gerade für diese Anwendung auf eigene, neue Production ist noch weit mehr gründli- che Kenntniß nöthig, als für das gewöhnliche Ge- schäft des Juristen; man muß über den Buchstaben des historischen Materials sehr Herr geworden seyn, um dasselbe frey als Werkzeug zur Darstellung neuer Formen gebrauchen zu können, sonst ist das
sermo- cinari tamquam e vinculis
unvermeidlich. Jene verkehrte Ansicht ließe sich auf die Sprache ungefähr so anwenden, als ob man zwar für den Umgang und das gemeine Leben den Reichthum, die Kraft und die Fülle der Sprache kennen müßte, für die Poesie aber mit oberflächlicher Kenntniß genug haben könnte.
Was nun hier von dem Studium des Rechts verlangt worden ist, soll nicht etwa in Büchern auf- bewahrt, auch nicht einzelnen Gelehrten anvertraut, sondern Gemeingut aller Juristen werden, die mit Ernst und mit offenem Sinn für ihren Beruf arbei- ten wollen. Es soll also eine lebendige Schule ent- stehen, so wie sämmtliche Römische Juristen, nicht blos die Sabinianer und eben so die Proculianer für sich, in der That Eine große Schule gebildet haben. Auch können nur aus einer solchen über die Gesammtheit der Juristen verbreiteten lebendigen Bearbeitung selbst die Wenigen hervorgehen, die durch ihren Geist zu eigentlicher Erfindung berufen sind, und es ist ein schädliches Vorurtheil, als ob diese sich immer finden würden, der Zustand der Schule möchte seyn wel- cher er wollte. Das Beyspiel von
Montesquieu
ist in diesem Stück sehr lehrreich; niemand kann die unabhängige Kraft verkennen, womit er sich von der Beschränktheit seiner Zeit und Nation frey zu erhal- ten gestrebt hat: nun war er Jurist vom Handwerk und in einem
pays de droit écrit,
auch haben die Römer keinen eifrigern Verehrer als ihn gehabt, so daß es ihm an Veranlassung und Neigung, Römi- sches Recht zu kennen, nicht fehlen konnte; dennoch waren seine Kenntnisse hierin sehr mittelmäßig, und ganze Stücke seines Werkes werden dadurch völlig bodenlos, wovon seine Geschichte des Römischen Erb- rechts
Esprit des lois liv. 27.
als Beyspiel dienen kann. Dies war die Folge der gänzlichen Nullität der
juristischeu
Schule seiner Zeit, welche er nicht zu überwinden vermochte. Ueberhaupt wird sich Jeder durch gründliches Stu- dium der Literargeschichte überzeugen, wie weniges in ihren Erscheinungen ganz den einzelnen Indivi- duen, unabhangig von den Kräften und Bestrebun- gen des Zeitalters und der Nation, mit Wahrheit zugeschrieben werden kann. — Aber diese Gemeinschaft unsrer Wissenschaft soll nicht blos unter den Juristen von gelehrtem Beruf, den Lehrern und Schriftstellern, statt finden, sondern auch unter den praktischen Rechts- gelehrten. Und eben diese Annäherung der Theorie und Praxis ist es, wovon die eigentliche Besserung der Rechtspflege ausgehen muß, und worin wir vor- züglich von den Römern zu lernen haben: auch un- sere Theorie muß praktischer und unsere Praxis wis- senschaftlicher werden, als sie bisher war.
Leibniz
urtheilte, daß unter den juristischen Schriftstellern fast nur die Verfasser von Consilien die Rechtswissenschaft
wahrhast
erweiterten und durch Beobachtung neuer Fälle bereicherten
Nova methodus. P.
2. §. 82.
: zugleich wünscht er, daß eine Gesellschaft von etwa 30 Juristen neue Pandekten als Auszug alles wahrhaft praktischen und eigenthüm- lichen in neueren Schriftstellern verfassen möchte
l. c.
§. 85 — 90.
. Unabhängig von
Leibniz
, aber in ähnlichem Sinne, schlägt
Möser
vor, durch planmäßige Sammlung wirklicher Rechtsfälle eines Landes neue Pandekten anzulegen
Mösers
Vorschlag zu einer Sammlung einheimischer Rechtsfälle; patriot. Phantasien Th. 2.
N.
53. (3te Ausgabe
N.
44).
. Beides sehr schön; nur ist eine noth- wendige Bedingung nicht mit in Rechnung gebracht, die Fähigkeit nämlich wahre Erfahrungen zu machen. Denn man muß das klare, lebendige Bewußtseyn des Ganzen stets gegenwärtig haben, um von dem indi- viduellen Fall wirklich lernen zu können, und es ist also wieder nur der theoretische, wissenschaftliche Sinn, wodurch auch die Praxis erst fruchtbar und lehrreich erscheint. Allerdings ist in dem Mannichfaltigen die Einheit enthalten, aber wir sehen sie darin nicht, wenn wir nicht den ausgebildeten Sinn für dieselbe mit hinzu bringen: ja, wir werden ohne diesen Sinn die individuelle Gestalt des Mannichfaltigen selbst nicht mit Sicherheit unterscheiden. Darum hat in den Pan- dekten jeder Rechtsfall eine bestimmte Individualität: dagegen, wenn man Urtheilssprüche des achten und neunten Jahrhunderts liest, so lautet einer wie der andere, und es ist, als ob sich nur immer derselbe Rechtsfall wiederholt hätte. Nicht als ob in der That die Verhältnisse selbst bis zu diesem Grad der Einförmigkeit herabgesunken wären; aber die Fähig- keit der Unterscheidung war verloren, und je mehr diese fehlt, desto unmöglicher ist sicheres und gleiches Recht. Ein treffliches Mittel zu dieser Annäherung der Theorie und Praxis würde ein zweckmäßiger Ver- kehr der Juristenfakultäten mit den Gerichtshöfen seyn, welcher neuerlich vorgeschlagen worden ist
Schmid
Deutschlands Wiedergeburt, S. 278. 279.
. Die Juristenfakultäten als Spruchcollegien konnten dazu dienen, und thaten es wohl ursprünglich nach ihrer Weise: aber nachdem sie zu allgemeinen Ur- theilsfabriken geworden, mußte ihre Arbeit meist handwerksmäßiger ausfallen, als die der bessern Ge- richte, ja es stand nun bey alten Fakultäten nicht mehr in der Macht einsichtsvoller Mitglieder, dieses Verhältniß zu reinigen; nicht zu gedenken, daß durch die nothwendige Uebung dieses unerspriesli- chen Handwerks der gelehrten Jurisprudenz die
besten
besten Kräfte entzogen wurden und zum Theil noch entzogen werden. Zugleich ist diese Verknüpfung der Praxis mit einer lebendigen, sich stets fort- bildenden Theorie das einzige Mittel, geistreiche Men- schen für den Richterberuf wahrhaft zu gewinnen. Zwar Ehre und Rechtlichkeit kann der Richterstand auch ohne dieses haben, auch kann er sich fortwäh- rend bilden durch Beschäftigungen außer seinem Be- ruf, wie sie jeden nach seiner Eigenthümlichkeit vor- zugsweise ansprechen: aber ganz anders wird es seyn, wenn der eigene Beruf selbst durch seinen Zusammen- hang mit dem Ganzen einen wissenschaftlichen Cha- racter annimmt, und selbst zu einem Bildungsmittel wird. Ein solcher Zustand allein wird alle Forde- rungen befriedigen können: der Einzelne wird nicht als bloßes Werkzeug dienen, sondern in freyem, wür- digem Berufe leben, und die Rechtspflege wird wah- re, kunstmäßige Vollendung erhalten. Auch die Fran- zosen haben dieses Bedürfniß anerkannt, nur freylich auf ihre eigene etwas unedle Weise
Projet de code civil p. XIII. „Dans l’état de nos sociétés, il est trop heureux que la jurisprudence forme une science qui puisse fixer le talent, flatter l’amour propre et réveiller l’émula- tion.“ — P. XIV. „On ne saurait comprendre combien cette habitude de science et de raison adoucit et règle le pouvoir.“
. Das nach- theiligste Verhältniß in dieser Rücksicht ist unläugbar dasjenige, worin der Richter darauf beschränkt seyn
J
soll, einen gegebenen Buchstaben, den er nicht inter- pretiren darf, mechanisch anzuwenden: betrachtet man dieses Verhältniß als den äußersten Punkt auf einer Seite, so würde das entgegen gesetzte äußerste darin bestehen, daß für jeden Rechtsfall der Richter das Recht zu finden hätte, wobey durch die Sicherheit ei- ner streng wissenschaftlichen Methode dennoch alle Willkühr ausgeschlossen wäre. Zu diesem zweyten Endpunkte aber ist wenigstens eine Annäherung mög- lich, und in ihm wäre die älteste Deutsche Gerichts- verfassung in verjüngter Form wieder erweckt.
Ich bin oben von einem dreyfachen Bedürfniß ausgegangen: Rechtsquelle, Personal, und Prozeß- form, alle im löblichem Zustande. Wie die Rechts- quelle auf gründlicher und verbreiteter Wissenschaft beruhen solle, ist gezeigt worden: desgleichen wie eben dadurch das Personal der Rechtspflege für diesen Be- ruf wahrhaft gewonnen werden könne. Allein bei- des wird allerdings nicht zureichen, wenn die Form des Prozesses schlecht ist. Von dieser Seite aber be- dürfen manche Deutsche Länder einer schnellen und gründlichen Hülfe. Die allgemeinsten Gebrechen sind: Anarchie der Advokaten, Misbrauch der Fristen und ihrer Verlängerungen, Vervielfältigung der Instan- zen und vorzüglich der Aktenversendung, die auf ver- ständige Weise angewendet die trefflichsten Dienste leisten würde. Dagegen muß allerdings durch Ge- setzgebung geholfen werden: auch ist gemeinsame Be- rathung und Mittheilung der Deutschen Länder hier- über sehr wünschenswerth. Nur ist nicht nothwen- dig, daß gerade Eine allgemeine Form sogleich über- all eingeführt werde. Mögen doch verschiedene Er- fahrungen gemacht werden, was sich als das beste bewährt, wird dann wohl allgemeinen Eingang fin- den. Zwischen dem Preussischen und dem bisherigen gemeinen Prozeß, deren Idee man als entgegenge- setzt betrachten kann, liegen noch manche Abstufungen in der Mitte, über deren Werth wohl nur Erfah- rung entscheiden kann.
Nach dieser Ansicht also würde in den Ländern des gemeinen Rechts zwar kein Gesetzbuch gemacht werden: aber die bürgerliche Gesetzgebung überhaupt ist damit keinesweges für entbehrlich erklärt. Außer den Gesetzen von politischem Grunde (welche nicht hierher gehören), würde sie ein doppeltes Object haben können: Entscheidung von Controversen, und Verzeichnung alter Gewohnheiten. Mit der gesetzli- chen Entscheidung von Controversen wäre ein Haupt- einwurf beseitigt, wodurch man bisher die praktische Anwendbarkeit des Römischen Rechts ohne weitere Untersuchung zu widerlegen geglaubt hat. Ueberdem ist es aber mit diesen Controversen so schlimm in der That nicht. Man muß erstlich nicht gerade alles für controvers halten, woran sich irgend einmal Un- wissenheit oder Geistlosigkeit versucht hat, ohne son- derlichen Eingang zu finden. Zweytens braucht sich
J 2
die Gesetzgebung auch mit solchen Controversen nicht zu bemühen, die zwar in unsern Lehrbüchern stehen, aber in der Praxis sehr selten vorkommen. Rechnet man beide Fälle ab, so bleibt allerdings noch man- ches zu thun übrig, allein der Code Napoleon, so jung er ist, kann sich darin schon recht gut neben dem Römischen Rechte sehen lassen. Diese Contro- versen indessen wären vielleicht besser in Form pro- visorischer Verfügungen oder Anweisungen an die Gerichte zu entscheiden, als durch eigentliche Gesetze, indem durch jene der möglichen besseren Ergründung durch Theorie weniger vorgegriffen würde. — Das zweyte Object der Gesetzgebung wäre die Verzeich- nung des Gewohnheitsrechts, über welches auf diese Weise eine ähnliche Aufsicht wie in Rom durch das Edict ausgeübt würde. Man darf nicht glauben, daß so das bisher bestrittene Gesetzbuch doch wieder zugelassen würde, nur unter anderem Namen: der Unterschied betrifft vielmehr gerade das Wesen der Sache. Nämlich in dieses Gewohnheitsrecht wird nur dasjenige aufgenommen, was durch wirkliche Uebung entschieden ist, und dieses wird ohne Zwei- fel jetzt, da man diese Entscheidung vor sich hat, völlig begriffen: das Gesetzbuch dagegen ist genöthigt, über alles zu sprechen, auch wenn kein Trieb dazu da ist, und keine specielle Anschauung dazu fähig macht, blos in Erwartung künftiger möglicher Fälle. Daß über die Art der Ausführung dieser übrig blei- benden Zweige bürgerlicher Gesetzgebung hier nicht gesprochen werden kann, wird jedem von selbst ein- leuchten.
Ich habe bis jetzt für die Länder des gemeinen Rechts untersucht, welcher Weg für das bürgerliche Recht zunächst zu betreten ist, wenn dasselbe in einen löblichen Zustand kommen soll. Ich will noch das höhere Ziel hinzufügen, dessen Möglichkeit auf dem- selben Wege liegt. Ist einmal Rechtswissenschaft auf die hier beschriebene Weise Gemeingut der Juristen geworden, so haben wir in dem Stand der Juristen wiederum ein Subject für lebendiges Gewohnheits- recht, also für wahren Fortschritt, gewonnen; von diesem Gewohnheitsrecht war unser Gerichtsgebrauch nur ein kümmerliches Surrogat, am kümmerlichsten der Gerichtsgebrauch der Juristenfakultäten. Der hi- storische Stoff des Rechts, der uns jetzt überall hemmt, wird dann von uns durchdrungen seyn und uns be- reichern. Wir werden dann ein eigenes, nationales Recht haben, und eine mächtig wirksame Sprache wird ihm nicht fehlen. Das Römische Recht können wir dann der Geschichte übergeben, und wir werden nicht blos eine schwache Nachahmung Römischer Bil- dung, sondern eine ganz eigene und neue Bildung haben. Wir werden etwas höheres erreicht haben, als blos sichere und schnelle Rechtspflege: der Zustand klarer, anschaulicher Besonnenheit, welcher dem Recht jugendlicher Völker eigen zu seyn pflegt, wird sich mit der Höhe wissenschaftlicher Ausbildung vereini- gen. Dann kann auch für zukünftige schwächere Zei- ten gesorgt werden, und ob dieses durch Gesetzbücher oder in anderer Form besser geschehe, wird dann Zeit seyn zu berathen. Daß dieser Zustand jemals eintreten werde, sage ich nicht: dieses hangt von der Vereinigung der seltensten und glücklichsten Umstände ab. Was wir Juristen hinzu bringen können, ist offener Sinn, und treue tüchtige Arbeit: haben wir diese gethan, so mögen wir den Erfolg ruhig abwar- ten, vor allem aber uns hüten, dasjenige zu zerstö- ren, was näher zu jenem Ziele führen kann.
Als das Jüdische Volk am Berge Sinai das göttliche Gesetz nicht erwarten konnte, machte es aus Ungeduld ein goldenes Kalb, und darüber wurden die wahren Gesetztafeln zerschlagen.
9.
Was bey vorhandenen Gesetzbü- chern zu thun ist
.
I
ch komme nun zu den Deutschen Ländern, in wel- chen Gesetzbücher schon vorhanden sind: es versteht sich, daß darunter nur das Preussische Landrecht und das Oesterreichische Gesetzbuch gedacht werden kann, nicht der Code, welcher als eine überstandene politi- sche Krankheit betrachtet werden muß, wovon wir freylich noch manche Uebel nachempfinden werden.
Ueber jene Deutschen Gesetzbücher nun habe ich meine Meynung schon geäußert; aber man würde mich misverstehen, wenn man diese Meynung so deuten wollte, als ob damit die Abschaffung der Ge- setzbücher für etwas wünschenwerthes erklärt wäre. Diese sind vielmehr als eigene, neue Thatsachen in der Geschichte des Rechts zu behandeln, und ihre Aufhebung würde nicht nur unvermeidlich große Ver- wirrung zur Folge haben, sondern es müßte auch nachtheilig auf den öffentlichen Geist wirken, wenn dasjenige, was mit der besten Absicht und großer Anstrengung kaum vollendet war, plötzlich zurückge- nommen werden sollte. Auch tritt ein großer Theil des Uebels, welches aus einem allgemeinen Gesetz- buche folgen würde, bey ihnen nicht ein, so lange in andern Deutschen Ländern das gemeine Recht fort- dauert. Also von Aufhebung ist nicht die Rede, wohl aber ist ernstlich zu bedenken, wie die Uebel vermie- den werden können, die bey unrichtiger Behandlung der Gesetzbücher eintreten dürften.
Wen nämlich dasjenige, was über die Natur und Entstehung unsrer Gesetzbücher gesagt worden ist, überzeugt hat, der wird nicht zweifeln, daß dasselbe historisch begründete Rechtsstudium, welches vor ihrer Einführung nothwendig war, auch durch sie nicht im geringsten entbehrlicher geworden ist, und daß insbe- sondere gar nichts geleistet wird, wenn man glaubt, sich um ihretwillen nun mit einer oberflächlichen Darstellung des bisherigen Rechts behelfen zu kön- nen. Diese fortdauernde Nothwendigkeit ist für die unmittelbare Anwendung dringender bey dem Oester- reichischen Gesetzbuch (S. 108): aber sie ist aus anderen Gründen auch bey dem Preussischen Land- recht nicht geringer. Die häufig gehegte Erwartung also, daß das Rechtsstudium dadurch leichter und einfacher werden könne, ist irrig: soll es nicht schlecht und für den gegebenen Rechtszustand unzureichend werden (denn alsdann ist jeder Grad der Vereinfa- chung möglich), so bleibt alle vorige Arbeit, und es kommt noch eine neue hinzu, die wegen Zerstörung der ursprünglichen Form unerfreulicher ist, als die vorige. Aber nicht blos für die gründliche Kennt- niß und Anwendung der Gesetzbücher ist das vorige Studium unentbehrlich, sondern auch für ihre Fort- bildung und Vervollkommung, die doch jeder für nothwendig erkennen wird, er mag auch den Werth derselben noch so hoch anschlagen. Denn die Gesetz- bücher selbst sind auf theoretischem Wege entstanden, und nur auf diesem Wege können sie mit Sicherheit geprüft, gereinigt und vervollkommt werden. Für diese Arbeit scheint ein bloßes Collegium von Geschäfts- männern, die durch ihren Beruf und die Menge übriger Arbeiten ihren lebendigen Verkehr mit der Theorie zu beschränken genöthigt sind, nicht hinrei- chend. Auch die fortgesetzte Prüfung des Gesetzbuchs durch Achtsamkeit der Gerichte auf die Anwendung ist zwar vortrefflich, aber nicht hinlänglich: viele Mängel werden auf diesem Wege entdeckt werden können, dennoch bleibt der Weg selbst zufällig, und eben so viele Mängel können von ihm unberührt bleiben. Die Thorie steht zur Praxis nicht ganz in demselben Verhältniß, wie ein Rechnungsexempel zu seiner Probe.
Es ist interessant, zu betrachten, wie man in den Staaten, worin Gesetzbücher eingeführt sind, das Studium angesehen und geordnet hat. Dabey mag denn auch wieder der Zustand der Dinge in Frank- reich, und zwar die gegenwärtige Einrichtung der Pa- riser Rechtsschule, in Betracht kommen
Ich benutze die handschriftliche und mündliche Mittheilung eines Doctors dieser Rechtsschule.
. Zu dieser Schule gehören drey Professoren für den Code, einer für den Prozeß, einer für das Römische Recht, und diese sollen sich in jeder Rechtsschule finden; aber Paris hat noch außerdem zwey besondere Lehrstellen, für den
code civil approfondi
und für den
code de commerce.
Criminalrecht und Criminalprozeß, Rechtsgeschichte und altfranzösisches Recht werden nicht gelesen. Jeder Professor hält stets Einen Cur- sus, welcher einjährig ist (mit Abzug von 3 Mona- ten Ferien in Paris, an andern Orten aber nur von 2 Monaten), und wöchentlich aus drey anderthalb- stündigen Vorlesungen besteht: dieser Unfang ist bey allen Vorlesungen derselbe. Der Code also wird in drey solchen Cursen gelehrt, indem jeder Lehrer nur ein Drittheil des Ganzen abhandelt. Jeder Professor hat einen
suppléant,
der für ihn eintritt, wenn er zu lesen verhindert ist. Das Römische Recht las
Berthelot
über die Institutionen des
Heineccius
, denen er eine französische Uebersetzung beygegeben hatte, damit die Zuhörer sie verstehen könnten; seit
Berthelots
Tode liest es dessen bisheriger
supplé- ant
Blondeau
, aber, was man nicht glauben soll- te, über den Code, indem er bey jedem Artikel die Abweichungen bemerkt. Der Baccalaureus muß zwey Jahre, der Licentiat drey, der Doctor vier Jahre studiert haben; dem ersten ist der Cursus des Römi- schen Rechts vorgeschrieben, für den zweyten ist des- sen Wiederholung eigenem Gutdünken überlassen, dem dritten ist diese Wiederholung wiederum vorgeschrie- ben: was aber wohlgemerkt immer nur die Wieder- holung derselben Institutionen bey demselben Lehrer ist. Es wird nicht nöthig seyn, nach dem, was bis- her ausgeführt worden ist, noch besondere Gründe gegen diesen Studienplan vorzubringen; aber beson- ders merkwürdig ist der greifliche Zirkel, worin man sich befindet. Die Redactoren selbst haben oft er- klärt, daß der Code zur Anwendung nicht hinreiche, sondern für diese die Ergänzung durch Wissenschaft nothwendig sey. Und doch dreht sich der wissen- schaftliche Unterricht wieder ganz um den Code, denn das wenige Römische Recht ist gar nicht zu rechnen. Welches ist denn also die factische Grundlage dieser Wissenschaft? ohne Zweifel der Gerichtsgebrauch, der- selbe Gerichtsgebrauch, dessen Verschiedenheit aufzuhe- ben das wichtigste Bestreben schien, und der durch Auflösung der alten Gerichte und Vermischung ihrer Sprengel alle Haltung verloren hat! Daß nun ein solcher Zustand nicht stehen bleibt, sondern immer weiter rückwärts führt, ist handgreiflich. Es liegt in der Natur, daß in jedem Zeitalter der Zustand der Rechtswissenschaft durch den Werth desjenigen bestimmt wird, was dieses Zeitalter als nächstes Object des Studiums in der That (wenn gleich nicht immer den Worten nach) betrachtet und behandelt; stets wird die Rechtswissenschaft etwas und vielleicht viel tiefer stehen, als dieses Object. So z. B. hatten die ersten Glossatoren den Vortheil, daß sie aus den Quellen selbst zu schöpfen genöthigt waren, diese waren also ihr Object; Bartolus dagegen hatte schon die Schrif- ten der Glossatoren zum Object, die sich nunmehr zwischen die gegenwärtigen Juristen und die Quellen gestellt hatten, und dieses ist ein Hauptgrund, warum die Schule des Bartolus so viel schlechter ist, als die der Glossatoren. Derselbe Rückschritt wird überall statt finden, wo nicht der Grundsatz befolgt wird, je- den Stoff bis zu seiner Wurzel zu verfolgen, welcher Grundsatz oben als der Character der historischen Methode angegeben worden ist. So denn auch bey dem Code; wenn z. B. einer der Redactoren auch die übertriebenste Meynung vom Werthe des Code hegte, so würde er doch im Vertrauen bekenuen, daß er selbst höher stehe als dieses sein Werk: er würde einräumen, daß er selbst seine Bildung unabhängig von dem Code erhalten habe, und daß die gegen- wärtige Generation, die durch den Code erzogen wer- den soll, nicht auf den Punkt kommen würde, worauf er selbst steht, und worauf er fähig war, ein solches Werk hervorzubringen. Diese einfache Ueberlegung wird dasselbe Resultat überall haben, wo man mit Einführung des neuen Gesetzbuchs zugleich das vori- ge Studium zerstört, gleichsam die Brücke hinter sich abwerfend, auf welcher man über den Strom gekom- men ist.
Die neue Oesterreichische Studienordnung (von 1810) verbindet das juridische und politische Stu- dium zu einem Ganzen
Als Quellen sind hierüber benutzt worden: Instruction zur Ausführung des Lehrplanes ꝛc. im 35ten Bande von K.
Franz
I.
Gesetzsammlung. — A.
von Heß
encycl. methodol. Einleitung in das juridisch-politische Studium. Wien u. Triest 1813. 8. Dem Vf. sind laut S. 9. die Acten über den Studienplan mitgetheilt worden, so daß seine Darstellung der Gründe desselben gewisser- maaßen als officiell zu betrachten ist.
, welches in vier Jahren dergestalt geendigt wird, daß diese ganze Zeit hin- durch täglich drey Stunden den Vorlesungen bestimmt sind
Heß
§. 39.
. Jeder Lehrgegenstand wird nur einmal ge- hört. Deutsches Recht kommt nicht vor, ohne Zwei- fel deshalb, weil es auch vor dem neuen Gesetzbuch in Oesterreich wenig verbreitet war
Heß
§. 13.
. Dagegen wird allerdings Römisches Recht gelehrt, und die Gründe, welche die Aufnahme desselben in den Lehr- plan bewirkt haben, sind die trefflichsten und liberal- sten. Der erste ist die Entstehung des neuen Gesetz- buchs aus dem Römischen Recht: der zweyte, daß das bisherige gemeine Recht (und besonders der Rö- mische Theil desselben) zu jeder positiven Rechtswis- senschaft in einem ähnlichen Verhältniß stehe, wie die alten Sprachen zur allgemeinen Bildung: nämlich als das eigentlich gelehrte Element, wodurch unser Fach zur Wissenschaft werde, und zugleich als das Gemeinsame unter den Juristen verschiedener Völker
Heß
§. 16.
. Diese Ansicht, die ohne Zweifel die der Studiencom- mission selbst ist
s. v. S. 141. Note 1.
, verdient gewiß den größten Bey- fall: allein ob die gewählten Mittel zu diesem aner- kannten Zweck hinreichen, muß ich bezweifeln. Zwar soll der Lehrer des Römischen Rechts eine Geschichte desselben voraus schicken, und dahin trachten, daß der Zuhörer „das System desselben in seinen Grund- zügen und aus seinen Quellen kennen lerne“
Heß
§. 40. 41.
: allein bey der vorgeschriebenen beschränkten Zeit ist es ganz unmöglich, mehr als gewöhnliche Institutio- nen vorzutragen, da für das ganze Fach nur eine halbjährige Vorlesung von zwey Stunden täglich (nach schriftlichen Nachrichten eigentlich neun Stun- den die Woche) bestimmt ist, also genau dieselbe Zeit wie in Paris. Was in einer so kurzen Zeit möglich ist, kann jeder leicht berechnen: auch ist bereits ein Lehrbuch für die Vorlesungen nach diesem Plane er- schienen
Kaufmann
Anfangsgründe des Römischen Privatrechts. Erste Abtheilung. Wien u. Triest 1814. 8.
, an welchem deutlich zu sehen ist, wie unbefriedigend dieser Unterricht bleiben muß, und ge- wiß ohne Schuld des Verfassers, dessen Fleiß und Kenntniß neuerer Fortschritte der Rechtswissenschaft vielmehr das beste Lob verdient. Es käme nur dar- auf an, sich von der Unzulänglichkeit dieses Planes zu überzeugen, und dabey die Erfahrung anderer Deutschen Länder unbefangen zu Rathe zu ziehen: an Mitteln zu einer andern Einrichtung würde es nicht fehlen, am wenigsten an Zeit. Der Plan ist darauf berechnet, daß jeder Studierende täglich drey Stun- den höre; nimmt man anstatt dessen fünf Stunden an, so werden in vier Jahren 16 einfache Collegien gewonnen, und es können dann nicht nur alle zum gelehrten Studium unentbehrliche Fächer, sondern auch die Hauptvorlesungen bey mehreren Lehrern gehört werden, wodurch erst rechtes Leben in den Unterricht der Universitäten kommt. Zwar glaubte man, daß fünf Stunden täglich nach der Localität zu viel sey, indem es z. B. zu viel Anstrengung kosten würde, drey Stunden ununterbrochen zu hören
Eggers
Anhang zu
Heß
S. 93.
: allein ich berufe mich auch hierüber auf die Erfahrung ande- rer Deutschen Universitäten, wo dieses niemals die geringste Schwierigkeit macht. Davon, daß es Uni- versitäten giebt, wo manche Studenten 10 — 11 Stunden täglich hören, will ich nicht sprechen, denn dieses wird auch dort für einen sehr schädlichen Misbrauch erkannt, dem man entgegen zu arbeiten sucht.
In den Preußischen Staaten ist auch seit Ein- führung des Landrechts niemals eine Studienordnung vorgeschrieben worden, und diese durch alte Erfah- rung Deutscher Universitäten bewährte Freyheit ist stets unversehrt geblieben. Auch die Anzahl der Leh- rer, wie sie vorher durch das gemeine Recht nöthig war, ist nicht vermindert worden, und die Curatoren der Universitäten haben niemals in den Lehrern oder den Studierenden die Meynung erregt, als wäre ein Theil der vorher nöthigen Vorlesungen für entbehr- lich zu achten. Ursprünglich hielt man es für räth- lich, daß auf jeder Universität wenigstens Eine Haupt- stelle für das Preußische Recht bestimmt würde, und es wurde ein ansehnlicher Pceiß für das beste Lehr- buch ausgesetzt
Vorerinnerung zum Entwurf des Gesetzbuchs Th. 2. Abth. 3.
. Allein selbst dieses wurde in der Folge nicht mehr befördert, wie denn die Universität zu Berlin das Preußische Recht bis jetzt nicht gelehrt hat. Dieselbe Ansicht liegt den eingeführten Prüfun- gen zum Grunde, indem die erste Prüfung, bey dem Eintritt in wirkliche Geschäfte, blos auf gemeines Recht gerichtet wird: die nächste Zeit ist nun für die unmittelbar praktische Bildung des Rechtsgelehrten bestimmt
Ein sehr lehrreicher Aufsatz hierüber von dem Hrn. Justiz- minister
von Kircheisen
steht in
Mathis
jurist. Monats- schrift B. 4. S. 65.
, und erst die nun folgenden zwey Prü-
fungen
fungen haben auch das Landrecht zum Gegenstande, jedoch ohne daß das gemeine Recht dabey ausge- schlossen wäre. Offenbar ist also gegenwärtig die Bil- dung des Juristen, als aus zwey Hälften bestehend, gedacht, so daß die erste Hälfte (die Universität) nur die gelehrte Grundlage, die zweyte dagegen die Kenntniß des Landrechts, die des Preussischen Prozes- ses, und die praktische Fertigkeit zur Aufgabe hat. Dafür, daß die erste Hälfte nicht aus Bequemlichkeit verkürzt werde, hat man nicht durch eine specielle Studienordnung gesorgt, wohl aber erstlich durch das vorgeschriebene Triennium
Die Rescripte hierüber von 1804. 1809 und 1812 sind an folgenden Orten zu finden:
Mathis
Monatsschrift B. 1. S. 56, 61.; B. 8. S. 352. 462.
Kamptz
Monatsschrift Heft 1. S. 18.
, so daß die An- wendung dieser Zeit, wie billig, der eigenen Wahl und dem Rathe der Lehrer überlassen blieb; zwey- tens durch die Vorschrift, bey der Zulassung zum Staatsdienste auch auf das Zeugniß der Universitäts- lehrer, und selbst auf das frühere Schulzeugniß, Rücksicht zu nehmen
Rescript
von 1813. in
Kamptz
Monatsschrift Heft 3. S. 14.
. Man muß bedenken, mit welchem Ernst und welcher Anstrengung das Land- recht gemacht worden ist, um die ganze Achtung zu empfinden, welche diesem Verfahren der Preußischen Regierung gebührt. Denn auch bey der festen Ueber- zeugung, daß das neu eingeführte ein unbedingter
K
Fortschritt sey, hat sie dennoch mit edler Scheu sich enthalten, der fest gewurzelten wissenschaftlichen Ge- wohnheit zu gebieten, die durch das Bedürfniß und die Einsicht der Zeiten allmählich entstanden und ent- wickelt war. Rühmliche Erwähnung verdient auch der gründliche Sinn des Kammergerichts, auf dessen Veranlassung im Jahr 1801. den juristischen Fakul- täten der Gebrauch lateinischer Lehrbücher empfohlen wurde, weil seit Einführung der Deutschen Lehrbü- cher die juristische Kunstsprache den Juristen weniger geläufig war
Stengels
Beyträge B. 13. S. 214. 218.
; noch sicherer und vollständiger als durch Lehrbücher dürfte freylich dieser Zweck durch die Quellen selbst erreicht werden. — Was insbesondere die Vorlesungen über das Landrecht betrifft, so glaube ich allerdings, daß diese in der gegenwärtigen Lage besser nicht gehalten werden, indem zum praktischen Bedürfniß die spätere Einübung hinreicht, eine wissen- schaftliche Seite aber dem Gegenstande abzugewin- nen, aus Mangel an speciellen geschichtlichen Quellen, schwer seyn dürfte. Anders würde es vielleicht seyn, wenn der oben (S. 94) ausgesprochene Wunsch öffentlicher Mittheilung von Materialien des Land- rechts in Erfüllung gehen sollte.
Betrachten wir nun nochmals die drey genann- ten Gesetzbücher im Zusammenhang, und in besonde- rer Beziehung auf das Studium des Rechts, so ist einleuchtend, daß ein eigenthümliches wissenschaftliches Leben aus ihnen nicht entspringen kann, und daß sich auch neben ihnen wissenschaftlicher Geist nur in dem Maaße lebendig erhalten wird, als die geschicht- lichen Quellen dieser Gesetzbücher selbst fortwährend Gegenstand aller juristischen Studien bleiben. Der- selbe Fall aber müßte unfehlbar eintreten, wenn wir ein Gesetzbuch für Deutschland aufstellen wollten.
Thibaut
, welcher dieses anräth, will, wie sich bey ihm von selbst versteht, nicht die Wissenschaftlichkeit aufheben, vielmehr hofft er gerade für diese großen Gewinn. Welches nun die Basis der künftigen Rechtsstudien seyn soll, ob (wie in Preußen) die al- ten Quellen, oder (wie in Frankreich und Oester- reich) das neue Gesetzbuch selbst, sagt er nicht deut- lich, doch scheint mehr das letzte seine Meynung
Thibaut
a. a. O., S. 29—32.
. Ist aber dieses der Fall, so fordere ich jeden auf, bey sich zu erwägen, ob auf eines der drey schon vorhan- denen neuen Gesetzbücher, unabhängig von den Quel- len des bisherigen Rechts und dieser Gesetzbücher selbst, eine wirklich lebendige Rechtswissenschaft möglicher- weise gegründet werden könne. Wer aber dieses nicht für möglich erkennt, der kann es auch nicht für das vorgeschlagene Gesetzbuch behaupten. Denn ich halte es, aus den oben entwickelten Gründen, für ganz unmöglich, daß dasselbe von den bisheri-
K 2
gen Gesetzbüchern nicht blos durch Vermeidung einzel- ner Mangel (was allerdings gedacht werden kann), sondern generisch verschieden ausfalle; ohne eine solche generische Verschiedenheit aber wird die Untauglich- keit zu Begründung einer selbstständigen Rechtswis- senschaft stets dieselbe seyn. Was alsdann eintreten wird, läßt sich leicht vorhersehen. Wir werden ent- weder gar keine juristische Literatur haben, oder (was wahrscheinlicher ist) eine so flache, fabrikmäßige, un- erträgliche, wie sie uns unter der Herrschaft des Code zu überschütten angefangeu hatte, und wir wer- den dann alle Nachtheile eines cultivirten, verwickel- ten, auf literarisches Bedürfniß gebauten Zustandes empfinden, ohne durch die eigenthümlichen Vortheile desselben entschädigt zu werden. Ja, um alles mit Einem Worte zu sagen, es könnte leicht kommen, daß der Zustand des bürgerlichen Rechts bey uns schlechter würde, als er in Frankreich ist; denn das Streben nach wissenschaftlicher Begründung gehört nicht zu den nationalen Bedürfnissen der Franzosen, wohl aber zu den unsrigen, und ein so tief wur- zelndes Bedürfniß läßt sich nicht ungestraft hintansetzen.
Wollte man dagegen die Rechtswissenschaft auch neben dem neuen Gesetzbuch auf die alten Quel- len gründen, so würden die oben
Abschn. 8.
angegebenen Schwierigkeiten eintreten, und man würde das Stu- dium, anstatt es zu vereinfachen, vielmehr verwickeln und weniger belohnend einrichten, also dem wahren Zwecke gerade entgegen arbeiten. Man möchte etwa glauben, der Erfolg würde ganz derselbe seyn, wie er bey einem ähnlichen Verfahren in den Preussischen Staaten wirklich vor Augen liegt, wo gewiß das Personal der Rechtspflege trefflich ist und allgemeine Achtung genießt und verdient; aber auch diese Er- wartung halte ich für eine leere Täuschung. Denn zwey Umstände dürfen dabey nicht übersehen werden, die den Erfolg in anderen Deutschen Ländern leicht ungünstiger bestimmen dürften: erstlich, daß der allgemeine Character der Preussischen Einrichtungen auch dieser einzelnen Einrichtung zusagt, und ihre Ausführung in gesundem Zustande erhält, was sich in anderen Deutschen Ländern schwerlich so zeigen würde: zweytens aber und weit mehr dieses, daß selbst in den Preussischen Staaten die Lage des Rechts durch das vorgeschlagene Gesetzbuch der übrigen Deut- schen Länder anders werden würde. Denn die Bil- dung der Preussischen Juristen wird begründet auf den Universitäten, also durch die Quellen des gemei- nen Rechts: das Studium auf den Universitäten also macht mit dem der übrigen Deutschen Ein Gan- zes aus. Es ist aber nicht zu bestimmen, wie viel Lebenskraft dieses Studium noch dadurch zieht, daß seine Quellen im übrigen Deutschland geltendes Recht sind, und wie ihm allmählich Kraft und Leben schwin- den würde, wenn diese Quellen überall unmittelbar zu gelten aufhören sollten. Dann also würde durch das Deutsche Gesetzbuch selbst für die Preussischen Staaten das Studium entkräftet seyn, und gegen dieses zu befürchtende Uebel kann uns begreiflich die Erfahrung nicht sicher stellen, die bis jetzt der Preus- sische Staat gemacht hat.
10.
Das Gemeinsame
.
D
ie Folge dieser Ansichten ist, daß das wissenschaft- liche Studium des Rechts, als welchem alle Erhal- tung und Veredlung desselben obliegt, in beiderley Ländern, den
die Gesetzbücher haben, und die sie nicht haben, dasselbe seyn müsse. Ja nicht auf das gemeine Recht allein beschränke ich diese Gemeinschaft, sie muß vielmehr auch auf die Landesrechte erstreckt werden aus zwey Gründen. Erstlich weil die Lan- desrechte großentheils nur durch Vergleichung und durch Zurückführung auf alte nationale Wurzeln ver- standen werden können: zweytens weil schon an sich alles geschichtliche der einzelnen Deutschen Länder für die ganze Nation ein natürliches Interesse hat. Daß die Landesrechte bisher am wenigsten auf diese Weise behandelt worden sind, wird niemand läugnen
Thibaut
a. a. O., S. 27. 28.
; aber viele Gründe lassen für die Zukunft allgemei- nere Theilnahme an der vaterländischen Geschichte hoffen, und davon wird auch das Studium der Lan- desrechte belebt werden, die eben so wenig als das gemeine Recht dem blosen Handwerk anheim fallen dürfen. Und so führt unsre Ansicht auf einem an- deren Wege zu demselben Ziel, welchem die Freunde des allgemeinen Gesetzbuchs nachstreben, aus dem bürgerlichen Recht nämlich eine gemeinsame Angele- genheit der Nation, und damit zugleich eine neue Befestigung ihrer Einheit zu machen; nur führt un- sre Ansicht vollständiger dahin, indem sie in der That alle Deutschen Lande umfaßt, während durch das vorgeschlagene Gesetzbuch Deutschland in drey große Ländermassen zerfallen würde, die durch das bürger- liche Recht sogar schärfer als vorhin geschieden wä- ren: Oesterreich nämlich, Preußen, und die Länder des Gesetzbuchs
Nämlich die gegenwärtigen Vorschläge eines neu einzu- führenden Gesetzbuchs sind lediglich veranlaßt durch den Zustand der Länder, worin bis jetzt das gemeine Recht oder der Code galt, und ich habe stillschweigend angenommen, daß der Vorschlag selbst nicht weiter gehe als diese seine Veranlassung. Sollte aber auch Oesterreich und Preussen darin mitbegriffen seyn, so wäre allerdings von der politischen Seite diese Vollständigkeit sehr zu loben, aber für diese Länder selbst wäre wohl zu bedenken, was oben (Abschn. 8.) in anderer Rücksicht gegen die Abschaffung ihrer Gesetzbücher gesagt worden ist.
.
Daß nun diese Gemeinschaft des bürgerlichen Rechts in allen wirklichen Einrichtungen anerkannt und vorausgesetzt werde, halte ich eben wegen jener durch sie mit zu begründenden Vereinigung für eine der wichtigsten Angelegenheiten der Nation. Wie es keine Preussische und Bairische Sprache oder Litera- tur giebt, sondern eine Deutsche, so ist es auch mit den Urquellen unsres Rechts und mit deren geschicht- licher Erforschung; daß es so ist, hat kein Fürst mit Willkühr gemacht, und keiner kann es hindern, nur kann es verkannt werden: aber jeder Irrthum über das, was wahrhaft der Nation angehört, und fälsch- lich als dem einzelnen Stamme eigen behandelt wird, bringt Verderben.
Sehen wir nun um uns, und suchen ein Mittel, wodurch dieses gemeinsame Studium äußerlich be- gründet und befördert werden könne, so finden wir ein solches, nicht mit Willkühr ersonnen, sondern durch das Bedürfniß der Nation seit Jahrhunderten be- reitet, in den Universitäten. Die tiefere Begründung unsres Rechts, und vorzüglich des vaterländischen, für welches noch am meisten zu thun ist, ist von ih- nen zu erwarten, aber auch mit Ernst zu fordern. Allein damit sie diesem Beruf ganz genügen könnten, müßte ein Wunsch erfüllt werden, in welchen gewiß auch diejenigen herzlich einstimmen werden, welchen bis jetzt unsre Ansicht entgegen gesetzt war. Oester- reich, Baiern und Würtemberg, diese trefflichen, ge- diegenen Deutschen Stämme, stehen (theils von je- her, theils gegenwärtig) mit dem übrigen Deutsch- land nicht in dem vielseitigen Verkehr des Universi- tätsunterrichts, welcher den übrigen Ländern so gro- ßen Vortheil bringt; theils Gewohnheit, theils be- schränkende Gesetze hemmen diesen Verkehr. Die Er- fahrung dieser letzten Zeit hat gezeigt, welches Zu- trauen die Deutschen Völker zu einander fassen dür- fen, und wie nur in der innigsten Vereinigung ihr Heil ist. Darum scheint es an der Zeit, daß jener Verkehr nicht nur völlig frey gestattet, sondern auf alle Weise begünstigt und befördert werde: für ge- fährlich kann ihn jetzt niemand halten, und wie er wohlthätig für die Verbrüderung der Völker wirken könne, muß jedem einleuchten. Aber nicht blos poli- tisch würde dieser unbeschränkte und vielseitige Ver- kehr höchst wichtig seyn, sondern auch noch mehr für den innern, wissenschaftlichen Werth der Lehranstalten selbst. Wie sich bey dem allgemeinen Welthandel ein irriges Münzsystem einzelner Staaten nicht halten kann, ohne bald in schlimmen Folgen empfunden und entdeckt zu werden, so würde eine mangelhafte Ein- richtung einzelner Universitäten durch diesen erwünsch- ten Verkehr bald erkannt und verbessert werden kön- nen; alle Universitäten würden sich gegenseitig halten und heben, und die Erfahrung einer jeden würde ein Gemeingut aller werden.
11.
Thibauts Vorschlag
.
T
hibaut
versichert im Eingang seiner Schrift, daß er als warmer Freund seines Vaterlandes rede, und gewiß, er hat ein Recht, dieses zu sagen. Denn er hat zur Zeit des Code in einer Reihe von Recensio- nen auf die Würde der Deutschen Jurisprudenz ge- halten, während Manche die neue Weisheit, Manche selbst die Herrschaft, wozu diese führte, mit thörichtem Jubel begrüßten. Auch das Ziel seines Vorschlags, die festere, innigere Vereinigung der Nation, bestätigt diese gute Gesinnung, die ich mit Freuden anerkenne. Bis auf diesen Punkt also sind wir einig, und darum ist unser Streit kein feindseeliger, uns liegt derselbe Zweck ernsthaft am Herzen, und wir berathen und bespre- chen uns über die Mittel. Aber freylich über diese Mittel sind unsre Ansichten sehr entgegen gesetzt. Vie- les davon ist schon oben im Zusammenhang dieser Schrift abgehandelt worden, der eigentliche Vorschlag selbst ist nun noch zu prüfen.
Thibaut
nimmt an, das vorgeschlagene Ge- setzbuch könne in zwey, drey, vier Jahren gemacht werden
A. a. O. S. 64.
, nicht als bloser Behelf, sondern als ein Ehrenwerk, welches als Heiligthum auf Kinder und Kindeskinder vererbt werden möge
S. 59. 60.
, und woran auch in Zukunft nur noch in einzelnen Stellen nach- zubessern seyn würde
S. 41.
. Für leicht hält er die Arbeit keinesweges, vielmehr für das schwerste un- ter allen Geschäften
S. 35.
. Natürlicherweise ist die Hauptfrage die, wer dieses Werk machen soll, und dabey ist es höchst wichtig, daß wir uns nicht durch übertriebene Erwartungen von der Gegenwart täu- schen lassen, sondern ruhig und unparteyisch über- schlagen, welche Kräfte uns zu Gebote stehen. Die- ses hat auch
Thibaut
gethan; auf zwey Classen von Arbeitern müssen wir rechnen, Geschäftsmänner und Juristen von gelehrtem Beruf, und beide ver- langt, wie sich von selbst versteht, auch er. Aber von den Geschäftsmännern im einzelnen ist seine Er- wartung sehr mäßig
S. 36—39.
, und auch auf die Gelehr- ten setzt er nach einigen Aeußerungen keine übertrie- bene Hoffnung
S. 17. 29.
. Eben deshalb fordert er eine collegialische Verhandlung: nicht Einer, auch nicht Wenige, sondern Viele und aus allen Ländern sol- len das Gesetzbuch machen
S. 35. 36. 40.
.
Allerdings giebt es Geschäfte im Leben, worin sechs Menschen genau sechsmal so viel ausrichten als Einer, andere worin sie sogar mehr, noch andere
dagegen
dagegen worin sie weit weniger als dieses leisten. Das Gesetzbuch nun ist eine solche Arbeit, worin die vereinigte Kraft Vieler keinesweges eine nach Ver- hältniß erhöhte Kraft seyn würde. Noch mehr: es wird als ein löbliches, treffliches Werk auf diesem Wege gar nicht entstehen können, und zwar aus dem einfachen Grunde, weil es nach seiner Natur weder eine einzelne Bestimmung, noch ein Aggregat solcher einzelnen Bestimmungen ist, sondern ein organisches Ganze. Ein Richtercollegium z. B. ist deshalb mög- lich, weil über Condemnation oder Absolution in je- dem einzelnen Fall die Stimmen abgegeben und ge- zählt werden können. Daß damit die Verfertigung des Gesetzbuchs keine Aehnlichkeit hat, leuchtet von selbst ein. Ich komme auf dasjenige zurück, was oben erörtert worden ist. Unter den Römern zur Zeit des
Papinian
war ein Gesetzbuch möglich, weil ihre gesammte juristische Literatur selbst ein or- ganisches Ganze war: man könnte (mit einem Kunst- ausdruck der neueren Juristen) sagen, daß damals die einzelnen Juristen fungible Personen waren. In einer solchen Lage gab es sogar mehrere Wege, die zu einem guten Gesetzbuch führen konnten: entweder Einer konnte es machen, und die Andern konnten hinterher einzelne Mängel verbessern, was deswegen möglich war, weil in der That jeder einzelne als Repräsentant ihrer juristischen Bildung überhaupt gel- ten konnte: oder auch Mehrere konnten, unabhän-
L
gig von einander, jeder das Ganze ausarbeiten, und durch Vergleichung und Verbindung dieser Werke würde ein neues entstanden seyn, vollkommner als jedes einzelne, aber mit jedem gleichartig.
Nun bitte ich jeden, mit diesem Zustand den unsrigen zu vergleichen, der jenem gerade hierin völ- lig entgegen gesetzt ist. Um mit dem geringeren an- zufangen, wähle jeder in Gedanken eine Anzahl der jetztlebenden Juristen aus, und frage sich, ob aus deren gemeinschaftlicher Arbeit auch nur ein System des bestehenden Rechts hervorgehen könne: er wird sich bald von der völligen Unmöglichkeit überzeugen. Daß aber ein Gesetzbuch eine viel größere Arbeit ist, und daß von ihm besonders ein höherer Grad orga- nischer Einheit verlangt werden muß, wird gewiß niemand läugnen. In der That also würde das Gesetzbuch, wenn es nicht durch blos mechanische Zu- sammensetzung unlebendig und darum völlig verwerf- lich seyn soll, doch nicht von jenem Collegium ge- macht werden können, sondern nur von einem Ein- zelnen; die übrigen aber würden nur untergeordnete Dienste leisten können, indem sie bey einzelnen Zwei- feln Rath und Gutachten ertheilten, oder die fertige Arbeit durch Entdeckung einzelner Mängel zu reini- gen suchten. Wer uns aber dieses zugiebt, der muß für die gegenwärtige Zeit an der Möglichkeit über- haupt verzweifeln; denn eben jenen einzelnen, den wahren Gesetzgeber, zu finden, ist ganz unmöglich, weil wegen der völligen Ungleichartigkeit der indivi- duellen Bildung und Kenntniß unsrer Juristen kein einzelner als Repräsentant der Gattung betrachtet werden kann.
Wer auch nach dieser Betrachtung noch an die Möglichkeit einer wirklich collegialischen Verfertigung des Gesetzbuchs glauben möchte, der wolle doch die Discussionen des Französischen Staatsraths, die
Thi- baut
so treffend geschildert hat
s. o. S. 59.
, auch nur in ei- nem einzelnen Abschnitt durchlesen. Ich zweifle nicht, daß unsre Discussionen in manchen Stücken besser seyn würden; aber, auf die Gefahr hin, der Partey- lichkeit für die Franzosen beschuldigt zu werden, kann ich die Ueberzeugung nicht verbergen, daß die unsri- gen in anderer Rücksicht hinter diesem Vorbild zu- rück bleiben dürften.
Es ist oft verlangt worden, daß ein Gesetzbuch populär seyn solle, und auch
Thibaut
kommt ein- mal auf diese Forderung zurück
A. a. O. S. 23,
. Recht verstan- den, ist diese Forderung wohl zuzugeben. Die Spra- che nämlich, die das wirksamste Mittel ist, wodurch Ein Geist zum andern kommen kann, hemmt und beschränkt auch diesen geistigen Verkehr vielfältig; oft wird der beste Theil des Gedankens von diesem Medium absorbirt, wegen der Ungeschicklichkeit ent- weder des Redenden, oder des Hörers. Aber durch Naturanlage oder Kunst kann dieses Medium so un- terworfen werden, daß beiderley Ungeschicklichkeit nicht mehr im Wege steht. Der Gedanke schreitet dann weg über die verschiedene Act und Bildung der hö- renden Individuen, und ergreift sie in dem gemein- samen geistigen Mittelpunkt. Dann kommt es, daß die Hohen befriedigt werden, während auch den Ge- ringen alles klar ist: beide sehen den Gedanken über sich als etwas höheres, bildendes, und beiden ist er erreichbar. So ist irgendwo ein wunderthätiges Chri- stusbild gewesen, das die Eigenschaft hatte, eine Hand breit höher zu seyn, als der größte Mann, der sich daran stellen mochte: kam aber ein Mann von mä- ßiger Größe, oder ein kleiner, so war der Unterschied dennoch derselbe, nicht größer. Diesen einfältigen, einzig populären Styl sehen wir (um nur von der einheimischen Literatur zu reden) in unsren besseren Chroniken, aber er kann auch in mancherley anderen Arten erscheinen. Wenn wir ihn einmal wieder fin- den, dann wird manches treffliche möglich seyn, un- ter andern eine gute Geschichtschreibung, und unter andern auch ein populäres Gesetzbuch.
12.
Schluß
.
I
ch fasse nochmals in kurzen Worten zusammen, worin meine Ansicht mit der Ansicht der Freunde eines Gesetzbuchs übereinstimmt, und worin sich beide unterscheiden.
In dem Zweck sind wir einig: wir wollen Grund- lage eines sicheren Rechts, sicher gegen Eingriff der Willkühr und ungerechter Gesinnung; desgleichen Ge- meinschaft der Nation und Concentration ihrer wis- senschaftlichen Bestrebungen auf dasselbe Object. Für diesen Zweck verlangen sie ein Gesetzbuch, was aber die gewünschte Einheit nur für die Hälfte von Deutsch- land hervorbringen, die andere Hälfte dagegen schär- fer als vorher absondern würde. Ich sehe das rechte Mittel in einer organisch fortschreitenden Rechtswis- senschaft, die der ganzen Nation gemein seyn kann.
Auch in der Beurtheilung des gegenwärtigen Zu- standes treffen wir überein, denn wir erkennen ihn beide für mangelhaft. Sie aber sehen den Grund des Uebels in den Rechtsquellen, und glauben durch ein Gesetzbuch zu helfen: ich finde ihn vielmehr in uns, und glaube, daß wir eben deshalb zu einem Gesetzbuch nicht berufen sind.
Wie in unsrer Zeit gesprochen sind die Worte eines der edelsten Deutschen des sechzehenten Jahr- hunderts
Melanchthon
, oratio de dignitate legum; in select. de- clamat. T. 1. Servestae 1587. p. 247
und
Or. de vita
Irnerii
et
Bartoli
. T. 2. p. 411.
:
Nam mihi aspicienti legum libros, et cog- nita pericula Germaniae, saepe totum cor- pus cohorrescit, cum reputo quanta in- commoda secutura sint, si Germania prop- ter bella amitteret hanc eruditam doctri- nam juris et hoc curiae ornamentum … Non igitur deterreamur periculis, non fran- gamur animis, .... nec possessionem stu- dii nostri deseramus. — — Itaque Deus flectat animos principum ac potentum ad hujus doctrinae conservationem, magno- pere decet optare bonos et prudentes. Nam hac remota, ne dici potest quanta in aulis tyrannis, in judiciis barbaries, deni- que confusio in tota civili vita secutura esset, quam ut Deus prohibeat, ex animo petamus.